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DERECHO DE LAS FAMILIAS Y LAS SUCESIONES MARIANA BEATRIZ IGLESIAS ADRIANA NOEMÍ KRASNOW

© Mariana B. Iglesias y Adriana N. Krasnow, 2017 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2017 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-987-03-3241-1 SAP 42087550 Iglesias, Mariana B. - Krasnow, Adriana Noemí Derecho de las familias y las sucesiones / Mariana B. Iglesias / Adriana N. Krasnow.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017. 1408 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-987-03-3241-1 1. Derecho de Familia. 2. Sucesiones. I. Iglesias, Mariana II. Título CDD 346.015

Prólogo El Código Civil y Comercial de la Nación ha despertado una inmejorable oportunidad histórica para que los cultores del Derecho Privado reflexionen sobre sus fundamentos e instituciones en el contexto de la profunda renovación que aquél ha implicado. La obra que tengo el honor de prologar, constituye un valiosísimo aporte en esa dirección. Entre los múltiples aspectos que podrían ser ponderados de la misma, principio por su metodología, que lejos de exhibir una mera yuxtaposición de disciplinas — el Derecho de las Familias y el Derecho de las Sucesiones—, busca construir un auténtico diálogo interdisciplinario que da cuenta de una mirada de conjunto propia de la Teoría General del Derecho. Del mismo modo, la actualización es otra de sus notas distintivas, dado que no sólo cuida el enfoque que imponen las normas constitucionales y las emergentes de los Tratados de Derechos Humanos, sino también ingresa con rigurosidad en todos los temas que son objeto de debate en nuestra doctrina. Ejemplo de ello, lo constituye la copiosa bibliografía y jurisprudencia citada. Asistimos de este modo a una nueva contribución de las autoras, ya consagradas en el plano autoral, de la docencia y de la investigación. CARLOS A. HERNÁNDEZ Rosario, enero de 2017

PRIMERA PARTE - EL DERECHO DE LAS FAMILIAS Y DE LAS SUCESIONES EN EL SISTEMA DE FUENTES INTERNO. MARIANA BEATRIZ IGLESIAS Y ADRIANA NOEMÍ KRASNOW

1. EL DERECHO DE LAS FAMILIAS EN EL NUEVO SISTEMA DE FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

1.1. Introducción En esta primera parte de la obra, nos proponemos introducir al lector en el nuevo modelo que introduce el Código Civil y Comercial —en adelante, CCyCN— y así mostrar cómo en el presente nos encontramos ante un sistema de fuentes interno consolidado y uniforme que responde a la protección de la persona en su unicidad y en su proyección familiar y social. Siendo conscientes de que todo abordaje debe encararse en el presente desde la visión de sistema(1), limitaremos el estudio a dos sectores que se vinculan en un todo: el derecho de las familias y el derecho de las sucesiones. Ingresar en el estudio que proponemos exige un previo encuadre del cómo y por qué se instala en el derecho interno un CCyCN en perspectiva constitucional y convencial. Y la respuesta a esto la encontramos en el proceso de transformación que se precipita en el país desde la reforma constitucional en el año 1994; momento a partir del cual se introduce una modificación en la estructura del sistema de fuentes interno que armoniza con la Doctrina Internacional de los Derechos Humanos. Una particularidad del actual sistema es que no responde a una completividad, sino que su esencia se encuentra en el tratarse de un Código de principios y valores. Este importante cambio exige en el operador un mayor desafío, puesto que deberá abordar cada caso atendiendo a sus particularidades, a través de una labor de integración de las normas que resulten de aplicación en armonía con los valores y principios que iluninan el sistema. Como puede observarse, nos encontramos ante un sistema que responde a una estructura flexible. El método adoptado se corresponde con su espíritu, al incluir un título preliminar a través del cual se refleja su impronta constitucional y convencional en los arts. 1° a 3°, con el complemento de los principios reconocidos en los arts. 9° a 14. Seguidamente, la estructura se completa con seis Libros para cada sector: Parte general, Relaciones de Familia, Derechos personales, Derechos reales, Transmisión de derechos por causa de muerte y Disposiciones comunes a los derechos personales y reales. A lo largo de los 2671 artículos que componen el actual Código, se comprueba cómo los principios y valores están presentes en cada Libro.

La descripción que precede se visualiza en todo la extensión que se asigna al Libro Segundo "Relaciones de familia". En su interior, se contemplan los institutos atendiendo a la protección de la persona en su unicidad, en sus relaciones de familia y en sus relaciones con los demás. Desde esta visión que atiende a la pluralidad y el respeto a la diversidad, se regulan los institutos considerando las distintas formas de vivir en familia que coexisten en el hoy; situación que motiva referir al "derecho de las familias" en reemplazo de su denominación tradicional "derecho de familia". Como una muestra de la apertura descripta, cabe citar: adecuación terminológica que se vincula con la mirada puesta en la persona como centro de protección jurídica; flexibilización de los efectos personales y patrimoniales en el matrimonio; reconocimiento en la norma de las uniones convivenciales; armonización de los efectos derivados de las relaciones de parentesco y de las relaciones afectivas significativas; la valorización de la participación de niñas, niños y adolescentes en toda cuestión de familia que los comprenda, en correspondencia con el cambio de paradigma que se plasma en el régimen de capacidad; la protección de la vivienda como un derecho humano que le corresponde a toda persona; cambios y aportes en cada fuente del deber-derecho alimentario; reconocimiento de la coparentalidad con prescindencia de la convivencia o no de los progenitores; traslado a la norma de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida —en adelante, TRHA—; adaptación de las reglas de la filiación y sus fuentes en vinculación con las distintas formas de vivir en pareja; aportes y cambios necesarios en el instituto de la adopción; regulación de la responsabilidad parental en armonía con el principio de autonomía progresiva; adaptación del sistema de representación legal al principio de autonomía progresiva; especial protección a las personas que se encuentren en una situación de debilidad jurídica en correspondencia con el reconomiento de la capacidad de toda persona como regla; traslado a la norma de los principios propios del proceso de familia. Como puede apreciarse, los cambios son significativos y no sorprenden, puesto que todos ellos se fueron sucediendo y consolidando producto de una intensa labor en la doctrina y jurisprudencia que, finalmente, logra sistematizarse en clave constitucional y convencional en el nuevo Código como se desprende de los arts. 1° a 3° contenidos en el Título preliminar. Tras este encuadre general, nos abocamos en los apartados que siguen a describir cómo se inserta el derecho de las familias en el sistema de fuentes interno vigente.

1.2. Los arts. 1° a 3° del Código Civil y Comercial. Un aprendizaje del cómo se deben interpretar y aplicar las normas en el derecho de las familias A lo largo de esta obra, tendremos oportunidad de comprobar la importancia que tiene el capítulo primero "Derecho" del título preliminar, por cuanto define la esencia del sistema.

Para explicar lo que sostenemos, nos servimos de un párrafo de los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios el Anteproyecto de Reforma de Código Civil y Comercial, pieza de lectura necesaria para adaptar el pensamiento y la acción al nuevo sistema: [...] Una de las funciones que puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas [...]. Es por ello que Lorenzetti destaca que el propósito del capítulo primero [...] no es dar una definición del derecho ni de sus fuentes, lo que sería impropio de un código, sino fijar reglas claras para la decisión [...], estableciendo el [...] requisito de la razonabilidad de las decisión como un estándar de control de la decisión judicial [...](2). Conforme a lo expuesto, surge que todo problema que abordemos en el derecho debe ser analizado desde una perspectiva que parta de considerar al sistema en el contexto de una cultura jurídica atravesada por la revalorización de los derechos humanos. Esto nos sitúa frente al desafío de afianzar plenamente el principio pro homine. Con esta visión amplia que permite extender los contornos, es que podemos sostener con plena convicción que situaciones que no estén contenidas en el texto del Código, cuentan con reconocimiento implícito si sus elementos se ajustan al espíritu del sistema. A modo de ejemplo, pueden mencionarse, la gestación por sustitución y la fecundación post mortem. Como tendremos oportunidad de analizar en la segunda parte de esta obra, ambos procedimientos encontraban consagración expresa en la versión de Anteproyecto y Proyecto, pero cuando a fines del año 2014 se logra la media sanción en la Cámara de Senadores de lo que sería tiempo después el Código vigente, se suprimen del texto. En respuesta a lo que sostenemos, se vienen dictando en la justicia —a nivel provincial y nacional—, fallos que legitiman estos procedimientos para tener descendencia y que serán expuestos en la segunda parte de esta obra. La situación descripta viene unida a otra realidad visible desde hace tiempo: la concentración creciente de la producción del derecho en la persona del juez a través del dictado de sentencias que se enmarcan como normas jurídicas de alcance individual. Una manifestación visible se observa en los numerosos pronunciamientos judiciales que con distinto alcance y fin recurrieron a normas de fuentes constitucional y convencional para encontrar respuestas a situaciones no captadas en la norma civil. Es por ello que cuando se esté frente a un caso cuyos elementos impidan su encuadre en un artículo del Código vigente, no se podrá buscar amparo en la existencia de una laguna y así excusarse de resolver, sino que la respuesta tendrá que ser elaborada atendiendo a máximas provenientes del ordenamiento jurídicos interno. Como señaló Gil Domínguez al comentar un fallo, existen dos miradas:

[...] Una afincada en el código civil como techo del ordenamiento jurídico que aplica a todo o nada las reglas previstas por el mismo, subsume los casos que respetan los marcos o plazos establecidos y rechaza todo atisbo de garantía de la autonomía de la voluntad o plan de vida de las personas. La otra que considera que el techo del ordenamiento es la regla de reconocimiento constitucional, de la cual emergen los criterios de validez formal y sustancial de las normas inferiores civiles y que garantiza de forma operativa debido a su fuerza normativa los mandatos de los derechos fundamentales sostenidos por una deontología flexible (en este caso, la autonomía de la voluntad o plan de vida)[...](3). Para fundamentar las consideraciones expuestas, corresponde detenernos en el análisis de lo dispuesto en los arts. 1° a 3° del Título preliminar. El art. 1° del CCyCN, dispone: Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o lo interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho. El enunciado recepta la jerarquía de fuentes plasmada en la reforma constitucional del año 1994 en adhesión a la doctrina internacional de los derechos humanos. Ubicándose el Código Civil y Comercial como ley común en el bloque infraconstitucional, su contenido enmarcado en una visión constitucional y convencional del derecho privado posibilita contar con un cuerpo de normas destinado a la protección de la persona y con ello a la realización de sus derechos. Una clara explicación de lo que intentaremos trasladar en estas líneas se encuentra en los Fundamentos del Anteproyecto, cuando al referir a los "Aspectos valorativos", dice: [...] El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina [...] Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado [...]. Siendo así, todo caso enmarcado en el derecho privado debe ser resuelto armonizando lo dispuesto en el Código Civil y Comercial con la base axiológica emanada de las normas de superior jerarquía, respetando el orden que emana del sistema de fuentes interno: Constitución Nacional e instrumentos internacionales de derechos humanos de igual jerarquía expresamente reconocidos en la Carta Magna (art. 75, inc. 22) o elevado por el procedimiento dispuesto por la misma (art. 75, incs. 22 y 24)(4); instrumentos internacionales de derechos humanos de rango inferior ratificados por el Estado argentino; los usos, prácticas y costumbres cuando las leyes o lo interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho.

Considerando la apertura que se materializa en un continuo diálogo de fuentes, es que el Código se aparta del criterio que seguía el Código derogado cuando en los arts. 14 y 16 aludía al "espíritu de la ley", para pasar a referir al "Derecho" como un todo. En este marco, la labor de interpretación debe emprenderse teniendo "...en cuenta la finalidad de la norma..." (art. 1°). Esto denota una adhesión a la interpretación teleológica, aspecto que se completa con el art. 2° como podremos apreciarlo en los párrafos que siguen. Después de la explicación que precede, corresponde preguntarnos a qué refiere el enunciado cuando dice "caso". Desde una visión trialista, el "caso" puede ser entendido como un suceso dotado de particularidad, dentro del cual podemos deslindar lo dado, lo construido y lo construible, siendo necesario recortar cada supuesto para así elaborar una solución justa. En particular, en un caso de familia, debemos detectar su particularidad y los problemas que presenta, recurriendo a la imaginación y al método de las variaciones, para proponer una respuesta que atienda a la utilidad de las distintas posibilidades. Asimismo, como en todo supuesto jurídico, hay hechos, normas y valores, cabe destacar que en el derecho de las familias, notamos que la apertura es mayor para los hechos, puesto que cada caso reviste una particularidad única porque cada familia es única. Esto que decimos puede resultar poco claro, pero se clarifica si lo ejemplificamos: si el mismo día se inician en un mismo juzgado de familia dos causas que refieren a la definición de un régimen de cuidado a favor de hijos menores de edad, puede resultar que en abastacto el juez se encuentre con dos estructuras familiares similares en composición, nivel socio-económico, edad de los hijos, formación y otros aspectos. Sin embargo, el juez no podrá elaborar una respuesta común para las dos familias, sino la decisión razonable para cada familia, será aquella que se corresponda con las particularidades únicas que tipifican a cada una. En suma, en cada caso deberá arribarse a una respuesta que permita la realización de los derechos y valores que resulten comprometidos en relación con las personas involucradas(5). En función de lo que precede, el art. 2° del CCyCN informa sobre el cómo se debe interpretar: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Cuando el intérprete se encuentre frente al desafío de subsumir un caso en la norma, tendrá que desplegar una labor que como apuntamos no se limite a lo que dice, sino que atienda a su finalidad. No debe realizar esta tarea aislando a la norma del todo, sino por el contrario, desde un lugar que facilite la vinculación con normas análogas y normas de validez primaria. En este sentido, Gil Domínguez, enseña que se [...] adecua el derecho secundario al paradigma constitucional vigente al establecer que la interpretación del Código Civil debe ser conforme a la Constitución argentina y a los tratados internacionales en los que la República sea parte (art.1) y que la ley deber ser interpretada teniendo en cuenta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (art. 2). De esta manera, la supremacía constitucional de la regla de reconocimiento

constitucional argentina en donde confluyen la Constitución argentina (y las interpretaciones realizadas por la jurisdicción constitucional difusa nacional) y los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (y las interpretaciones realizadas por sus órganos de control) implica un faro de permanente significación y resignificación de las normas civiles y comerciales aplicadas a un caso concreto [...](6). Como puede apreciarse, se confirma lo que sostuvimos anteriormente, al decir que en el hoy nos encontramos ante un Código de principios y valores, situación que exige en el intérprete abstraerse de estructuras rígidas y emprender una labor que le permita acceder a una respuesta que materialice los valores de justicia y humanidad. En consonancia con lo que venimos apuntando, el art. 3° establece: El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. Su ubicación en el capítulo primero del título preliminar, indica que debe ser analizado en sintonía con lo dispuesto respecto de la jerarquía de fuentes (art. 1°) y con los criterios de interpretación (art. 2°). Siguiendo a Rosatti(7), la razonabilidad en el contexto histórico fáctico se asocia con la reglamentación de las leyes y su aplicación por el órgano administrativo o judicial. Cuando la aplicación proviene de un juez, destaca que el opuesto de la razonabilidad es la sentencia arbitraria. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende que la sentencia será arbitraria cuando "no constituye una derivación razonada del Derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa"(8). La referencia del enunciado al deber del juez de arribar a una decisión "razonablemente fundada" comprende tanto la selección razonable de la norma o normas de aplicación, como así también, la contemplación de los valores comprometidos en la situación fáctica a resolver. Si traladamos esto al derecho de las familias y en relación con el ejemplo que esbozamos en párrafos anteriores, una sentencia dictada en el fuero de Familia será razonable cuando la norma individual se ajuste al sistema de fuentes interno en correspondencia plena con los elementos particulares del caso, para así alcanzar la efectividad de los derechos comprometidos. A modo ilustrativo y con el objeto de facilitar la comprensión en este aspecto, nos servimos del listado de hipótesis de sentencia arbitraria propuesto por Rosatti: [...] si se desentiende de lo peticionado y peca por defecto...; si se desentiende de lo peticionado y peca por exceso...; si la relación medios (normas) y fin (justicia) no es la adecuada porque aquellos no están vigentes o porque — estando vigentes— no son los aplicables; si, debiendo ser clara y comprensible, resulta inentendible e incoherente; si resulta imprevisible, por asignar efectos a una norma que no los tiene o a la que no es posible asignárselos, o por decir lo que la ley claramente no dice, o por interpretarla de una manera claramente indebida; si incurre en exceso ritual manifiesto [...]; si se desvincula de los efectos que genera [...](9). Para cerrar este apartado, hacemos una mención del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo". A través del

mismo, podremos confirmar lo que sostuvimos: interpretar la norma en el marco del sistema vigente. Partiendo de esta premisa, el actual art. 19 del Código Civil y Comercial que refiere al comienzo de la existencia de la persona humana, debe interpretarse en función de la doctrina sentada por la Corte en este fallo(10). Para comprender las razones que motivan el tratamiento de este caso, recordemos la evolución que tuvo el art. 19 desde la etapa de Proyecto hasta convertirte en el Código vigente. En el texto de lo que fuera el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, el proyectado art. 19 decía: La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado. Cuando el Proyecto recibe media sanción en la Cámara de Senadores el 28 de noviembre de 2013, se aprueba el texto con algunas modificaciones, como la que se introduce en el art. 19 al pasar a decir: La existencia de la persona humana comienza con la concepción. Finalmente, el Código Civil y Comercial conserva el mismo texto. Se complementó lo dispuesto con el art. 9° de la ley 26.994: Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial [...] Segunda: La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial. Tras una primera lectura, uno podría decir que se vuelve al sistema originario, en el sentido de que el comienzo de la existencia de la persona humana se ubica en la concepción, trátese de una fecundación corpórea o extracorpórea. Sin embargo, cabe diferenciar cuándo puede hablarse de la concepción en cada tipo de fecundación. La posición que esbozamos responde a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otros c. Costa Rica"(11). Con motivo de este caso que excede las fronteras nacionales, la Corte consideró que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término "concepción", partiendo de establecer la diferenciación entre dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse, pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. Atento al razonamiento vertido por la Corte, cuando nos encontremos frente a supuestos de fecundación extracorpórea, el comienzo de la existencia de la persona se ubicará en el después del implante. Como vemos, esto se desprende de

una interpretación integradora de las normas que integran el sistema de fuentes interno.

1.3. Principios y valores en el derecho de las familias El estudio del derecho de las familias exige asumir una actitud tolerante y respetuosa de los cambios continuos que se suceden en la sociedad posmoderna que nos comprende, donde se antepone la protección de la persona en su unicidad y en su relación con los demás(12). En este contexto, el Código logra captar los cambios significativos que se han sucedido en el derecho de las familias de manera gradual y con firmeza desde la reforma constitucional del año 1994, mucho de los cuales encuentran su fuente en la valiosa labor doctrinaria y jurisprudencial. Como antes de la entrada en vigencia del CCyCN, las normas civiles estaban alejadas de la realidad social, muchos problemas han sido resueltos apelando a los principios y valores constitucionales. En este apartado, sólo se acompaña a modo ilustrativo una breve referencia, puesto que en distintos temas comprendidos en la obra tendremos oportunidad de hacer un desarrollo exhaustivo de cada uno de ellos. Asimismo, destacamos que estos principios se vinculan y asocian de manera directa con los principios pilares del sistema, como la pluralidad, la autonomía y la solidaridad. Principio de protección integral de la familia: trabajar en la construcción de un derecho de las familias más humano y como tal respetuoso de la diversidad, exige analizar de forma abierta aquellos datos de la realidad que impactan en la composición interna de cada familia. Así, puede comprobarse fácilmente que en el presente coexisten distintos tipos que no encuadran en los esquemas rígidos pensados en su momento por el codificador originario. Desde esta perspectiva, el reconocimiento de distintas formas de vivir en familia se corresponde con el principio de pluralidad y, en esta dimensión, resulta pertinente referir, como oportunamente señalamos, al "derecho de las familias" en reemplazo del término tradicional derecho de familia. Si trasladamos la atención a los instrumentos internaciones de derechos humanos, se comprueba la capatación de este principio en sus normas. Así, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se establece que "Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ello" (art. 6°); en la Declaración Universal de los Derechos Humanos se expresa que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado" (art. 16.3); la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado" (art. 17.1); en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se menta que "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea posible del cuidado y la educación de los hijos a su cargo..." (art. 10.1); en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se indica que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la

sociedad y del Estado" (art. 23.1), y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se estatuye que "los Estados parte adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres..." (art. 16.1) (13). Principio de respeto a la autonomía de la voluntad: La autonomía de la voluntad en las relaciones de familia está íntimamente ligada al principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Pero, cabe advertir que dicho principio encuentra límites en otros principios y valores constitucionales, como entre otros: interés familiar; interés superior del niño; protección integral de la familia. Estos últimos quedan comprendidos y amparados en el principio de solidaridad familiar. En función de lo que decimos, corresponde remarcar que si bien el actual sistema abre las puertas a la autonomía de la voluntad, esto no implica desplazar en un todo el principio de orden público. Será el orden público que se proyecta en el sistema a través del principio de solidaridad familiar, el que pondrá límites al principio de autonomía cuando la protección de la persona lo exija. En sintonía con esto, el legislador dispuso en el Libro Segundo "Relaciones de familia", límites varios a la autonomía de la voluntad, como entre otros: piso mínimo de protección de derechos en divorcio y en unión convivencial; disposiciones comunes inderogables que alcanzan a toda pareja casada en el marco de las relaciones patrimoniales; consentimiento informado protocolizado por escribano público o autenticado ante autoriad competente en la filiación por TRHA; deber de alimentos recíprocos entre cónyuges y convivientes; protección de la vivienda familiar, entre otros. Principio de solidaridad y responsabilidad familiar: como señalamos en el párrafo anterior, el actuar libre y autónomo de la persona en el interior de la familia y en su proyección social, queda sujeto a los límites que resguardan este principio y a través de los cuales se aspira alcanzar un juego armónico entre autonomía de la voluntad y orden público. En términos generales, refiere a la cooperación, sostén y acompañamiento entre los miembros de la familia en cualquiera de sus formas y se torna visible en temas sensibles, como entre otros: alimentos; protección de la vivienda familiar; seguridad social; protección de los miembros con mayor vulnerabilidad en la familia (niñas, niños, adolescentes, mujeres y ancianos). Principio de respeto a la intimidad familiar: partiendo de entender que la familia es mundo privado y la intromisión del Estado en el interior de ella sólo procede cuando trasciende el compromiso de derechos de quienes son parte de la misma, debe preservarse el derecho a la intimidad. Asimismo, este principio puede ser analizado en vinculación con el principio de autonomía, considerando el amplio espacio que reconoce el Libro Segundo a la negociación en el ámbito interno de la familia. En efecto, cuestiones que en el sistema derogado estaban reservadas a la decisión judicial, se definen a través de procesos de negociación entre quienes son parte de las relaciones jurídicas familiares, interviniendo la justicia en la etapa de homologación de dichos acuerdos o en la resolución de estas cuestiones cuando los consensos no se logren. A modo de ejemplo de lo que será objeto de abordaje en la segunda parte de esta

obra, cabe mencionar entre otros: la propuesta reguladora de efectos en el divorcio; los pactos reguladores de efectos en la unión convivencial; el plan de parentalidad. Por último, el principio de respeto a la intimidad familiar también debe ser considerado en el proceso de familia. En este sentido, el art. 708 comprendido en el título VIII "Proceso de familia", dispone: El acceso al expediente en los procesos de familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso. En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado se debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantíza su reserva. Principio de respeto a la dignidad e inviolabilidad: esto se relaciona con garantizar a todos los miembros de una familia el goce efectivo de sus derechos. Se busca preservar la calidad de vida de todos como conjunto y de cada uno como individualidad autónoma. Principio de igualdad y no discriminación: consagrado expresamente en el art. 16 de la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si bien la norma desde lo formal consagra la igualdad en respuesta a una estructura familiar horizontal, corresponde estar atento a la vulneración de este principio en el plano de la realidad y más concretamente en el marco de las relaciones jurídicas familiares. A modo ilustrativo, enunciamos supuestos: igualdad entre cónyuges de igual o distinto sexo; igualdad entre convivientes de igual o distinto sexo; igualdad de trato a la pareja casada o conviviente; igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; igualdad en la adopción; igualdad en la filiación por TRHA; igualdad en la responsabilidad parental; igualdad de trato para las personas con discapacidad; igualdad de trato para las personas ancianas. Por último, destacamos que en las normas de fuente convencional, se recepta este principio. Entre otras: arts. II y XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 1.1, 8.2, 13, 17.2, 17.4, 17.5, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1°, 2°, 4°, 7°, 10, 16.1, 21, 23, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 2.1, 3°, 4.1, 8.1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.2, 3° y 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Principio de identidad: la identidad acompaña a la persona durante toda su existencia. Por ello, puede ser entendida como un proceso o camino que se inicia con la concepción y termina con la muerte, siendo la verdad biológica el primer eslabón de esta cadena. Su contenido no se reduce al dato biológico, sino que comprende un conjunto de aspectos que acompañan a la persona en su vida privada y social, es decir, en su proyección social. La identidad, como derecho, recibe reconocimiento expreso en normas de fuente constitucional y convencional. En la Constitución Nacional, corresponde citar lo dispuesto en el inc. 19 del art. 75, al comprender dentro de las atribuciones del Congreso de la Nación, el dictado de normas destinadas a la protección de la identidad y la pluralidad cultural. Entre

las normas de fuente convencional, encontramos la Convención de los Derechos del Niño cuando en sus arts. 7°, 8° y 9° reconoce el derecho a la identidad: El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7º); Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad (art. 8º); Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padre de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño [...] (art. 9º). En el ámbito interno, cabe mencionar la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en cuyo art. 11 se recepta el derecho a la identidad en sus dimensiones estática y dinámica. De la lectura del enunciado, surge el reconocimiento de acceso a la verdad de origen al decir: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho... al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen [...]. Corresponde aclarar que si bien el texto refiere a los padres, una interpretación amplia permite comprender a quien aportó su material genético sin recaer en su persona un emplazamiento filial por ausencia de voluntad procreacional, puesto que el art. 28 cuando define el alcance de esta ley aclara que su aplicación se extiende [...] por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales. También dispone que recaerá en el Estado la responsabilidad de garantizar la efectividad de este derecho, cuando expresa: [...] Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar [...] (art. 11, 2° párr.). En igual sentido y en relación con el plexo de derechos consagrados en la norma, el art. 29 dispone que los [...] Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Si bien el marco legal descripto fue pensado en su alcance para el universo que se integra con niños y adolescentes, entendemos que desde una visión constitucional y convencional del derecho privado, toda persona tiene derecho de

acceder a su verdad de origen por tratarse de un derecho humano personalísimo cuya efectividad debe ser protegida por el Estado como garante de los derechos de todo ciudadano. Especial mención merece lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con este derecho: [...] Respecto de los niños y niñas, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia [...] ...la identidad está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social [...]entraña una importancia especial durante la niñez [...](14). En relación con el caso "Fornerón", la Corte entendió que la entrega de la niña en guarda preadoptiva sin requerir la participación del progenitor biológico, sumado a la falta respuestas del Estado argentino a los sucesivos pedidos de establecimiento de un régimen de comunicación formulados por el señor Fornerón por más de diez años, importaba la afectación de derechos humanos personalísimos, como el derecho a la identidad: [...] el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la Convención Americana, así como de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño. De allí, que a la familia que todo niño y niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos [...](15). Principio de protección del interés superior del niño: ubicar este principio en último término no es para restarle importancia, sino por el contrario para poner énfasis sobre su importancia actual en el derecho de las familias(16). Esta preferencia no implica exclusión de otros principios, sino asignarle una mayor relevancia cuando se lo pondera con el interés familiar o individual de cada miembro de la familia. El art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño establece: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño [...]. También encontramos una referencia en el art. 18.1 cuando al referir a la responsabilidad de los padres, dispone que [...] su preocupación fundamental será el interés superior del niño [...]. Por su parte, el art. 3° de la ley 26.061 define al interés superior de la niña, niño y adolescente como

[...] la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley [...]. Como señala Grosman, el concepto de interés superior se vincula con el ejercicio de un derecho. En cuanto a la calificación del interés como "superior", sostiene que [...] Fundamentalmente se ha querido poner de manifiesto que al niño le asiste un verdadero y auténtico poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades esenciales. Simboliza la idea de que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y ese lugar debe ser respetado [...](17). Trasladando la atención a los valores que iluminan el derecho de las familias, encontramos como propios de esta disciplina: el amor, la solidaridad, la verdad, la igualdad y la cooperación. Todos ellos responden a la justicia como valor máximo del derecho y al valor humanidad como valor supremo que nos comprende a todos. Pero, observamos que los mismos pueden resultar opacados por el avance de un valor propio de la posmodernidad y de la sociedad de consumo que nos comprende: el valor utilidad. En efecto, se percibe un aumento de conflictos familiares donde el origen radica en la colisión de intereses patrimoniales que repercuten desfavorablemente en el ámbito de las relaciones personales, como los conflictos de bienes entre cónyuges o entre padres e hijos. Desde otro lugar, se presentan situaciones donde puede vulnerarse el principio de igualdad y se reclama la efectividad del valor justicia. Frente a situaciones como las descriptas, surge el deber de trabajar en la búsqueda de soluciones destinadas a concretizar una relación de coadyuvancia entre los valores comprometidos y así alcanzar el valor deseado que es la justicia. Desde otra dimensión, también se percibe un cambio cuando se analizan los valores desde el ordenamiento normativo. En este sentido, en el presente y con el objeto de respetar la privacidad y la intimidad de cada familia, se observa una apertura en la regulación de los institutos que integran el derecho de las familias. Pero esta línea abstencionista cede su espacio a un régimen intervencionista, cuando el interés de un miembro de la familia y el interés familiar resultan vulnerados. En suma, el paradigma vigente inserta el derecho de las familias en un régimen humanista que dirige su protección a la persona como un fin y no como un medio. Para concretarse en los hechos, debe respetarse al individuo en su unicidad, en su igualdad con el resto, bajo un marco de tolerancia y, al mismo tiempo, su amparo debe extenderse respecto de los demás, al régimen y a todo lo demás (enfermedad, soledad, pobreza, etc.)(18). En esta dirección se emprenderá el estudio de los temas comprendidos en esta obra.

1.4. El derecho transitorio y su impacto en las cuestiones de familia Sobre el particular remitimos al abordaje contenido en los capítulos 9, 11 y 17 de la segunda parte de esta obra.

1.5. El método del Código Civil y Comercial en el derecho de las familias El Código vigente unifica la legislación civil y comercial, política legislativa que reconoce otros antecedentes en la Argentina, como: a) el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial del año 1987 (proveniente de la Cámara de Diputados de la Nación); b) el Proyecto de 1993 de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, elaborado por la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación (Proyecto 1993 CF); c) el Proyecto preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 468/1992 (Proyecto 1993 PEN), y d) el Proyecto de 1998, preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/1995 (Proyecto PEN 1998). De los antecedentes enunciados, se destaca que el Proyecto de 1998 sirvió de fuente en varios temas contenidos en el CCyCN. En cuanto a su estructura, contiene un título preliminar y una parte general para todo el Código, así como, partes generales destinadas a cada una de las instituciones que regula, las que a su vez se dividen en Libros: Libro Primero, Parte general; Libro Segundo, Relaciones de familia; Libro Tercero, Derechos personales; Libro Cuarto, Derechos reales; Libro Quinto, Transmisión de derechos por causa de muerte; Libro Sexto, Disposiciones comunes a los derechos personales y reales. Apartándose del Código derogado, no contiene notas. Pero, se destaca la inclusión en sus enunciados de algunas definiciones que como se expresa en los Fundamentos, [...] tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada en la nota al artículo 495 del Código Civil [...]. Otra particularidad, que guarda distancia con el Código anterior, es el haber recurrido a un lenguaje simple que facilita la comprensión del destinatario. Esto se complementa con enunciados cortos que se formulan en tiempo presente por haber entendido la Comisión Reformadora que este criterio aportaba claridad expositiva. En lo que refiere a su contenido y por la incidencia que representa en el derecho de las familias, cabe referir al título I del Libro Primero y al Libro Segundo. El Libro Primero "Parte general", aborda, en el título I, el estudio de la "Persona humana", incorporando un cambio de paradigma cuando regula la capacidad en armonía con la autonomía progresiva (capítulo 2). También se destaca el traslado a la norma de modificaciones necesarias en el régimen del nombre (capítulo 4), así como, en el régimen de tutela y curatela (capítulo 10). Especial atención se brindará en la segunda y cuarta parte de esta obra al Libro Segundo "Relaciones de familia". Se rescata como valioso el método seguido para este Libro por la Comisión Reformadora. Así, conforme un orden lógico, se divide en títulos que en su estructura interna se dividen en capítulos. A su vez, algunos capítulos se fragmentan en secciones. Siguiendo el criterio adoptado en el Proyecto de 1998, cada título del Libro Segundo contiene una parte general en la que se introducen conceptos normativos y principios generales. En adhesión a esta decisión, se dijo: [...] Resulta muy importante el establecimiento de una parte general en cada una de las instituciones porque ella determina los principios y las finalidades de

la institución, que son pilares imprescindibles a la hora de la interpretación y de llenar lagunas del ordenamiento positivo [...](19). Entre los temas comprendidos en cada título y que serán motivo de abordaje, en la segunda parte, cabe enunciar a modo de reseña: Título I "Matrimonio", contiene una regulación del matrimonio acto y el matrimonio estado en el aspecto personal (requisitos del matrimonio acto; oposición y denuncia, impedimentos matrimoniales, celebración y prueba del matrimonio; nulidad de matrimonio; derechos y deberes de los cónyuges; disolución; divorcio). Se destaca como cambio, el desplazamiento del divorcio con expresión de causa a un régimen de divorcio sin expresión de causa, siguiendo en líneas generales el criterio del legislador español en la reforma del año 2005. Título II "Régimen patrimonial del matrimonio", refiere a las relaciones patrimoniales entre cónyuges (convenciones matrimoniales; adhesión a un régimen convencional no pleno; régimen primario; régimen de comunidad; régimen de separación de bienes). En este título también se asiste a una modificación profunda, puesto que se reemplaza el sistema legal imperativo que reconocía como régimen único la comunidad de ganancias por un sistema convencional no pleno que reconoce la facutad de la pareja de optar por el régimen de separación de bienes o quedar sujeto por vía supletoria al régimen de comunidad. De todas formas, se conserva una dosis de orden público en el tratamiento que se hace del régimen primario. Título III "Uniones convivenciales". En este sector se asiste a un avance significativo, puesto que hasta el presente esta forma de vivir en pareja se encontraba al margen de la norma. Con el propósito de que este reconocimiento legal no signifique un cambio notorio en relación con la situación vigente, se sigue un criterio abierto que parte de distinguir dos clases de uniones convivenciales: registradas y no registradas. Asimismo, con el fin de preservar la autonomía de la voluntad, se faculta a los convivientes a celebrar pactos reguladores de los efectos jurídicos de la unión durante su vigencia y después de su cese, los cuales ajustarán su contenido a límites que el sistema dispone en protección de los derechos fundamentales que pueden resultar comprometidos. Título IV "Parentesco". Se introducen modificaciones, destacando entre ellas la incorporación de una nueva fuente de parentesco: la derivada del uso de las TRHA, en consonancia con el traslado a la norma de esta fuente de la filiación. En lo que refiere a los alimentos entre parientes, si bien conserva el orden subsidiario de las personas obligadas a prestarlos, contiene una regulación especial en el título de la responsabilidad parental cuando se trata de alimentos por ascendientes que involucra a niños, niñas y adolescentes. Otro cambio se observa en el régimen de comunicación entre parientes al extenderse su alcance para aquellas personas que sin estar unidas por un vínculo de parentesco, si lo estén por un vínculo afectivo significativo. Título V "Filiación", contiene importantes modificaciones. En primer término, se introduce como nueva fuente a la filiación por TRHA. Con esta apertura, se distingue la forma de determinación del vínculo según se trate de una procreación natural o asistida, puesto que en la primera se atenderá a la verdad biológica; mientras que en la segunda el vínculo filial se definirá en función de la voluntad procreacional. En el marco de las acciones, se amplía la legitimación activa en las

acciones de filiación matrimonial y se fija un plazo uniforme de caducidad extensivo a todas las acciones. En correspondencia con el reconocimiento del matrimonio y las uniones convivenciales entre dos personas de distinto o igual sexo, se regula la determinación de la filiación atendiendo a estas variables. Título VI "Adopción". Esta fuente de la filiación se regula en función de los principios propios del instituto: interés superior del niño que se materializa en el derecho a conocer los orígenes; preservación de los vínculos fraternos; el derecho del niño a ser oído de conformidad a su edad y grado de madurez; consentimiento informado cuando el niño es mayor de diez años. También se introducen cambios en las normas que refieren al proceso de adopción y se suma junto con la adopción plena y simple, la adopción de integración. Título VII "Responsabilidad parental". Se observan cambios terminológicos que se corresponden con el fin que persigue el instituto: función que tienen los padres en beneficio de la persona y derechos de los hijos menores de edad. Así, se reemplaza patria potestad por responsabilidad parental; tenencia por cuidado y se consagra como regla el ejercicio y cuidado compartido de los hijos, convivan o no convivan los progenitores. Título VIII "Procesos de familia". La incorporación de este título sigue la línea legislativa del Proyecto de 1998, el cual comprendió en un título especial el abordaje de las acciones de estado de familia y del proceso de familia en general. Especial relevancia adquiere en este título, la consagración expresa de los principios propios del proceso de familia. Después de esta reseña general, se invita al lector a introducirse en la lectura del capítulo que sigue, donde se analiza desde la misma dimensión el derecho de las sucesiones.

2. EL DERECHO DE LAS SUCESIONES EN EL NUEVO SISTEMA DE FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

2.1. Introducción No caben dudas de que existe una marcada continuidad del modelo jurídico argentino, evidenciada en buena parte de la nueva regulación del Código Civil y Comercial, no puede negarse que el contexto de las fuentes que actualmente inspiran al derecho privado permite abordar esta materia con una impronta renovadora y vivificante. Justamente, creemos que la principal novedad proviene —como en las restantes ramas— de la modificación del régimen de fuentes de la que dan cuenta los arts. 1° y 2° del nuevo Código. En especial nos referimos a la llamada "constitucionalización del derecho privado" y a la tipificación transversal de los principios generales.

Ahora centraremos la mirada a la relación entre la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos y el derecho sucesorio. Comenzamos por reconocer que el tema ya tiene un extenso desarrollo en otras áreas del derecho privado, en donde las investigaciones abundan, como es el caso del derecho de daños o el propio derecho de familia, como ha quedado demostrado. Sin embargo, en el derecho sucesorio la cuestión resulta novedosa, dado que hasta la fecha presenta escasas manifestaciones en la doctrina y la jurisprudencia. Aludir a la constitucionalización del derecho sucesorio supone ahondar en los fundamentos constitucionales de los derechos resultantes de la apertura de una sucesión y en particular meritar los derechos humanos o fundamentales que podrían verse implicados en una relación sucesoria en concreto, en relación con sujetos vulnerables. No debe sorprender que la vulnerabilidad o debilidad jurídica constituya una categoría transversal en el nuevo Código, con marcada presencia en el ámbito del derecho obligacional, del consumidor y de familia. Respecto de este último es donde reconocemos puntos de contacto de gran significación, dado que en la estructura familiar contemporánea, signada por la existencia de pluralidad de modelos familiares, resulta evidente que el derecho sucesorio no pueda mantenerse indiferente.

2.2. Normas constitucionales, convencionales y del derecho de las sucesiones: metodología y funcionamiento en el caso concreto El encuadre efectuado hasta aquí responde al esquema de fuentes que plantea el art. 1° del Código Civil y Comercial en cuanto dispone: "Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte". Se observa, así, que el régimen de fuentes del derecho privado gira en torno a la Constitución Nacional y a los tratados de derechos humanos. De este modo —y como ya lo adelantara el célebre jurista Natalino Irti(1)refiriéndose al Código Civil Italiano—, resulta evidente la pérdida de centralidad del Código, sustituida por la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos. De esta manera, el operador jurídico —cualquiera que sea el rol que asuma (abogado, juez, investigador, etc.)— debe construir la respuesta jurídica del caso concreto a partir de la debida ponderación de las normas fundamentales implicadas(2). La comprensión cabal de este impacto metodológico requiere además dos perspectivas adicionales. De modo general o abstracto, pueden pensarse algunos ejes de inevitable referencia. Desde siempre, la tutela de la propiedad privada actúa como marco referencial de la transmisión hereditaria. Hoy se construyen soluciones concretas y de fuerte sesgo social sobre la transmisión hereditaria, como la protección de la empresa familiar frente a los riesgos derivados de la muerte de su propietario, mediante el pacto de familia o la atribución preferencial del establecimiento, evitando en ambos casos la destrucción o fraccionamiento antieconómico de una unidad empresarial. No debe perderse de vista que aquí se

entrelazan otras motivaciones de idéntica o mayor significación —también con reconocimiento constitucional—, como, por ejemplo, la conservación de los puestos de trabajo por sobre las disputas entre herederos. En la misma dirección, aunque con mayor intensidad, se reconocen diferentes soluciones que, en clave constitucional, protegen a la vivienda familiar. Así, su afectación impacta también en el derecho sucesorio con algunas restricciones propias y protectorias. El art. 250 del CCyCN constituye un ejemplo de ello, así como, el amparo al cónyuge o conviviente supérstite que deriva del derecho real de habitación —con la salvedad de que para el caso del conviviente, ese derecho es temporal—. En ambos casos, el instituto mencionado los resguarda frente a los herederos del cónyuge o compañero fallecido. Del mismo modo, y con idéntica lógica general, la tutela de la vulnerabilidad o de la debilidad jurídica(3)reconoce múltiples ejemplos. En tal sentido, el resguardo del interés superior del niño o de las personas con discapacidad hace que el derecho sucesorio legitime y fundamente a institutos como la mejora a favor del heredero con discapacidad, situación que implica que las normas de instrumentación recogidas por el nuevo Código deban ser interpretadas con apertura o amplitud a fin de no malograr los propósitos del constituyente. Lo mismo podemos decir respecto de la obligación de los herederos del alimentante en el supuesto de los alimentos posdivorcio derivados de la enfermedad, normado en el art. 434, inc. a), del CCyCN, que obligan a los herederos —en caso de fallecimiento del alimentante— a hacerse cargo de dicha obligación. Podemos mencionar el derecho del niño a ser oído o de nombrar su propio abogado, instrumentos de vital importancia en el marco del sucesorio, sobre todo cuando asistimos a claras incompatibilidades de intereses entre el padre heredero o socio de una comunidad de ganancias y su hijo como coheredero de la misma sucesión. Por último, en este marco, no podemos soslayar la referencia que algunos autores hacen cuando sostienen que las cuotas de legítima hereditaria resultan confiscatorias. En este sentido, traemos a colación la conclusión a la que arriba Salomón, quien sostiene que [l]as cuotas de legítima hereditaria establecidas en el sistema de herencia forzosa impuesto por el Proyecto de Código Civil son palmariamente "confiscatorias", pues superan con creces el porcentaje del treinta y tres por ciento (33%) establecido como margen tolerable de absorción del capital disponible, en este caso el "patrimonio del causante"(4). No coincidimos con esta posición. La persona, durante su vida, puede disponer sin límite. Ello sólo basta para justificar que, de ningún modo la persona que tiene presuntos herederos forzosos tiene confiscado el patrimonio. Debe resaltarse que la legítima se computa luego de su muerte. A mayor abundamiento, y en nuestro parecer, la legítima hereditaria guarda absoluta coherencia con el principio de la solidaridad familiar, permitiendo no sólo reservarles una porción de herencia a los herederos forzosos —de la que no pueden ser privados—, sino también evitando que, por diferentes cuestiones, se discrimine a quienes resulten sus herederos. Por último, y ya en clave concreta de soluciones, no se puede dejar de mencionar que el desconocimiento o la negación de los derechos fundamentales autorizan vías recursivas de control de constitucionalidad y convencionalidad(5). Tampoco

puede negarse que estos nuevos horizontes comienzan a ser recogidos en una incipiente jurisprudencia de diferentes tribunales de nuestro país, y aún antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación. De manera tal, los fallos jurisprudenciales se hacen cargo de esta nueva impronta metodológica del derecho privado. Hubo varios fallos que declararon la inconstitucionalidad de la norma de la nuera viuda sin hijos —hoy desaparecida—, y que otorgaron derechos hereditarios al yerno viudo sin hijos. Así se expresó que 1.- Es inconstitucional el art. 3576 bis del Código Civil en cuanto concede a la nuera viuda sin hijos derecho a participar en la sucesión de sus suegros, denegándoselo al yerno en iguales condiciones, pues, si bien el fundamento primitivo de la norma era paliar una situación real de desigualdad en la que se encontraban inmersas la mayoría de las mujeres, el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, torna evidente que, lo que en otros tiempos constituía una mecanismo de protección, hoy ha devenido en una suerte de discriminación inversa. 2. El art. 3576 bis del Código Civil no sólo discrimina al hombre al excluirlo del llamamiento en la sucesión de los padres de su esposa prefallecida, sino que también discrimina a la mujer al mantenerla en el histórico y superado rol de parte débil de la relación matrimonial. 3- Habiendo sido declarada la inconstitucionalidad del art. 3576 bis del Código Civil, resulta procedente incorporar al yerno viudo sin hijos como heredero en la sucesión de los padres de su esposa prefallecida por cuanto, la declaración de inconstitucionalidad debe trascender la función meramente negativa y proveer una nueva norma al caso concreto que rija la relación jurídica de las partes(6). Lo mismo ocurrió con el daño moral del Código de Vélez —hoy ya superado por el Código Civil y Comercial de la Nación— que restringía su legitimación activa a los herederos forzosos, excluyendo, por tanto, al conviviente. Al igual que en el caso anterior, hubo varios fallos que, a partir de las normas convencionales, extendieron dicha legitimación. En ese sentido, podemos citar al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco(7)que expresó: Es inaplicable el art. 1078, segundo párrafo, del Cód. Civil que limita la legitimación para reclamar el daño moral a los herederos forzosos del causante, respecto de la concubina de éste, ya que una solución contraria implicaría una restricción en la reparación del daño sufrido por el reclamante, con afectación de garantías constitucionales como la protección de la familia y la igualdad ante la ley, por cuanto la norma mencionada da soluciones diversas a quienes se encuentran en una situación semejante, ya sean cónyuges o convivientes (del voto de la doctora Lucas). También resulta muy interesante el fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, de fecha 8 de marzo de 2009, "Brizzolla, Juan y otra" (8), el que mencionamos no solamente por coincidir en un todo con lo resuelto, sino como una manera de demostrar el funcionamiento de los derechos constitucionales, convencionales y sucesorios. El caso aborda la problemática de la partición hereditaria de un único bien, habitado por un niño que resulta heredero, en un contexto de coherederos mayores de edad, evento que se ve atravesado por la situación económica precaria del menor. Recomendamos la lectura íntegra del fallo, más allá de la trascripción textual que hacemos del párrafo que, a nuestro

criterio, da cuenta del funcionamiento convencionales en el marco del sucesorio:

de

normas

constitucionales

y

[...] En orden a la apreciación de la Cámara, según la cual el deber de adoptar medidas que tiendan a la protección de la minoridad sólo incumbe al Poder Ejecutivo, debe resaltarse que ese juicio traduce una escasa comprensión del principio según el cual los Estados partes del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos) están obligados a hacer respetar los derechos y libertades reconocidos en ese instrumento del Derecho Internacional, y a garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1.1.), debiendo adoptar las respectivas disposiciones internas (art. 2). Cabe reparar que la Corte Federal ha puntualizado que en esa labor, la de hacer efectiva la vigencia de los derechos incorporados a la Constitución Nacional a través del art. 75, inc. 22, 2do. párrafo, el Poder Judicial no es ajeno. Ello así pues el Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitamente encaminados a promover y facilitar las prestaciones que requiere la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas, máxime cuando se halla en juego el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales (CSJN, Fallos: 323-3229). Más aún, cuando la misma normativa impone al Estado argentino, en cuanto a los derechos económicos y sociales, adoptar medidas "hasta el máximo de los recursos de que dispongan" (art. 4). X.- En función de lo expuesto resulta contrario al texto expreso de la Constitución (art. 33, 75, inc. 22, 2do. párr.) sostener que las normas del Código Civil, referidas a la división hereditaria, desplazan la vigencia de la Convención sobre Derechos del Niño. Conclusión que se impone en tanto el Tratado, en las condiciones de su vigencia, tiene jerarquía superior a las leyes, debiendo descartarse el amparo del derecho interno para justificar toda solución que importe frustración de sus objetivos o que comprometa el futuro cumplimiento de las obligaciones que de él resultan (CSJN, Fallos: 3233160). XI.- En ese norte, resulta igualmente violatorio del texto constitucional (art. 14, bis) privar al menor de la vivienda única familiar. Bien que ha recibido una protección preferente en la jurisprudencia del Cimero Tribunal Federal que sostuvo, recientemente, que la tutela que emana del art. 14 bis de la Constitución Nacional —que contempla la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna—, refiere a derechos que también son protegidos por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que, según la reforma de 1994, poseen rango constitucional (arts. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16, inc. 3° y 38—25, inc. 1° de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; 10 y 11 de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (voto del Dr. E. Raúl Zaffaroni) (Fallos: 331:1040). Por eso, los jueces deben decidir en el sentido más favorable a la subsistencia y conservación de la vivienda digna, en los términos del art. 14 bis de la Constitución Nacional (CSJN, Fallos: 331:2844). Vale decir, que también desde la perspectiva de este derecho social, de indiscutible linaje constitucional, sostener lo decidido por Alzada importaría violación de normativa supranacional, lo que implica comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino. XXII.- Por lo demás, la

solución que propicio no importa desconocer la garantía de la inviolabilidad de la propiedad por dos motivos; uno, desde que la indivisión temporaria no obsta a que los demás herederos, si así lo deciden, dispongan la venta de su parte indivisa, pues en rigor la partición que postulan deriva, también, en una venta; además, esa limitación no viene impuesta por lo aquí decidido, sino por naturaleza del derecho que ostentan los coherederos: un condominio indiviso. XIII.- Sin perjuicio de todo lo expuesto cabe resaltar que lo aquí decidido importa un juzgamiento sólo provisional del conflicto (ver Rivas, Adolfo. La jurisdicción anticipatoria y la cosa juzgada provisional, La Ley Actualidad del 22/2/1996) que se suscita entre el menor y sus coherederos, resolución que podrá variar en cuanto se modifique la actual situación de hecho tenido en cuenta. Lo que impone a los jueces de grado el deber de extremar los esfuerzos para asumir un rol más activo en el ejercicio de las facultades conciliatorias que le acuerda el ordenamiento procesal y arribar a una solución que concilie el interés superior del menor y los derechos de los demás coherederos, más aún cuando, como en el caso y, conforme las constancias de la causa hubo entre las partes conversaciones con vistas al arribo de una solución autocompositiva del conflicto. XIV.- Por lo que si este voto resultare compartido por la mayoría de mis pares corresponderá: hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 232/237, y en su mérito, dejar sin efecto la sentencia de Cámara confirmando, con carácter provisional (Considerando XIII), la del primer grado [...] (Del voto del doctor Semhan)(9). Por último, nos dedicaremos al caso "Barreda" en el que se discutió la legitimación activa de un pariente colateral de quinto grado para demandar la exclusión hereditaria por indignidad. La cuestión giraba en torno a los requisitos exigidos en el Código de Vélez relativos a la legitimación activa de la indignidad, que requería la calidad de "parientes patrimonialmente interesados" para accionar. El meollo de la cuestión era que el único heredero (Barreda) de su suegra, su esposa y sus hijas, resultó ser precisamente quien las había asesinado, ya que no existía otro heredero que pudiera resultar "patrimonialmente interesado" para que viabilizara la posibilidad de exclusión de la sucesión por indignidad a quien —ni más ni menos— les había quitado la vida. Si bien sólo quedaba un colateral, el mismo no era pariente patrimonialmente interesado, puesto que carecía de derechos hereditarios por encontrarse en el quinto grado. Sin embargo, la jueza resolvió el escollo a partir de las convenciones, y así expresa: [...] Entiendo que el caso de autos debe ser abordado desde la perspectiva de género y de tutela efectiva de los derechos humanos de las mujeres; la muerte de estas dos jóvenes se produjo de la mano de su propio padre quien había planeado el hecho —forma máxima de violencia—, todo esto claro está, en un clima familiar bastante conflictivo [...] Para dar cumplimiento al mandato constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) y haciendo el control de convencionalidad conforme a las directivas de la Corte IDH, corresponde adaptar la normativa interna o doméstica, en este caso el artículo 3304 del Código Civil Argentino, extendiendo la legitimación para demandar por indignidad al primo segundo de las víctimas de homicidio —Adriana Barreda y Cecilia Barreda— Hugo Enrique Fernández Arreche [...](10). Por último, existen varios precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativos a derechos sucesorios que destaco y a los que remito, a los fines

de demostrar cómo —aunque de manera más lenta— el derecho de las sucesiones también incursiona en esta área(11).

2.3. El derecho sucesorio y los principios generales del derecho El Código Civil y Comercial ha decidido jerarquizar a los principios generales del derecho, a los cuales referencia de modo particular en el título preliminar, no sólo como criterio de interpretación de la ley (art. 2°), sino también en ocasión de la regulación del ejercicio de los derechos (arts. 9º a 14, CCyCN). En lo que respecta a la interpretación de la ley, la apertura a los principios y los valores jurídicos supone abandonar, de modo definitivo, el criterio residualista que parecía asignarles el art. 16 del Código de Vélez. Se trata de un avance metodológico innegable, en cuanto supone que el intérprete puede encontrar en éstos una guía que facilite su labor(12). A ello, se le añade la tipificación general de estos principios —nótese su emplazamiento en el título preliminar—, en especial los de buena fe (art. 9º, CCyCN), abuso del derecho (art. 10, CCyCN) y orden público (art. 12, CCyCN). Como bien se ha señalado, conviven con los principios propios de cada disciplina. En el caso del derecho sucesorio, estos últimos resultan —muchas veces— del diálogo con el derecho de familia(13), razón por la cual existe consenso en reconocer como tales los principios de solidaridad familiar y de protección de la debilidad jurídica. Volveremos sobre estos últimos al tratar algunos institutos particulares. Por las características de este capítulo, pasaremos ahora a formular algunas reflexiones sobre los mismos. Así, principiamos por señalar que, a diferencia de lo que acontece con otras disciplinas, el nuevo Código casi no concreta —en el Libro Quinto— aplicaciones particulares de los principios generales. Sólo observamos dos casos de excepción: los arts. 2315 —referido a los actos del heredero aparente— y 2443 —relativo a los derechos del Estado en la herencia vacante—. En el primer supuesto, nos encontramos ante una típica manifestación de la buena fe subjetiva, creencia o confianza(14)que torna "[...] válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor derecho o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de este están judicialmente controvertidos". El segundo alude a un supuesto en el cual "se considera al Estado como poseedor de buena fe" con todas las implicancias que ello supone. La situación antes descripta, lejos de verse como un demérito, importa una clara consolidación de la metodología propuesta por el reformador, en tanto los principios generales son suministrados como instrumentos a los que puede acudirse en ocasión de la elaboración de la respuesta jurídica en el caso sucesorio. En este sentido, resulta imprescindible concluir la consideración de los principios, con la relevancia que en nuestra disciplina cobran la autonomía privada y el orden público. Al respecto, es de destacar que del diálogo de ambos principios resulta el equilibrio del derecho privado, puesto que hay áreas de mayor autonomía y otras de creciente reconocimiento del orden público. En nuestra materia, la autonomía privada contaba en el Código derogado con márgenes

estrechos de actuación frente a la existencia de herederos forzosos. Aunque la situación en parte se mantiene, es ostensible que el legislador ha querido flexibilizar al orden público sucesorio, fundamentalmente a través de la disminución de los montos de legítima hereditaria, la mejora a favor del heredero con discapacidad, y la prescripción adquisitiva que puede oponerse a la acción de reducción (art. 2459, CCyCN) y a los pactos de familia.

2.4. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos en el marco del derecho sucesorio Como ya señaláramos, el art. 2° del CCyCN establece los criterios hermenéuticos bajo los cuales debe ser interpretada la ley, lo que lógicamente incide en el campo del derecho sucesorio. No es éste el lugar para abordarlos en profundidad; sin embargo, tampoco cuadra no referirse a ellos, aunque más no sea someramente y con especial referencia a nuestra disciplina. Con ese propósito, recordamos que las normas legales deben ser interpretadas: a) Atendiendo a las palabras de la ley, pero también a sus finalidades. b) Recurriendo a las leyes análogas. Recordamos aquí que, ya en el régimen anterior, el recurso de la analogía fue un interesante instrumento de modernización del derecho sucesorio en temas tales como el daño moral en el conviviente, el yerno viudo sin hijos, el derecho real de habitación del niño (15), etcétera. c) Acudiendo a los principios o valores jurídicos, cuestión a la que hemos hecho referencia en el punto anterior. Párrafo aparte merece la interpretación de los actos jurídicos sucesorios. En este tópico, no debe olvidarse que, en ocasiones, la relación sucesoria reconoce como causa fuente (vocación hereditaria) a un acto jurídico, tal como ocurre con el testamento. Aunque el nuevo Código preservó —en el Libro Primero— la "Teoría del Acto Jurídico" (arts. 257 y ss.), en ella no se observan reglas generales aplicables a la interpretación de los actos jurídicos. Se ha optado por diferir a cada especie en particular la aplicación de sus reglas propias. Así sucede con los contratos en los arts. 1061 y ss., por ejemplo. En lo que aquí nos concierne, lo mismo ocurre con los testamentos, cuya interpretación es abordada en diversas normas contenidas en la regulación de las "sucesiones testamentarias", entre las que se destacan los arts. 2470, 2485 y 2487 del CCyCN, entre otras.

2.5. El derecho transitorio y su impacto en el sucesorio. El art. 7° del CCyCN. Aplicación inmediata de las normas procesales contenidas en el nuevo Código El momento de la muerte de la persona es lo que determina el derecho que regirá la sucesión. Aquellas que fallecieron antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, les resultará aplicable a su sucesión el Código de

Vélez, mientras que a las fallecidas desde el 1 de agosto en adelante, el Código Civil y Comercial de la Nación. Esto significa que, al igual que en el régimen derogado, el Código se vale de una regla general (art. 7º, CCyCN), sin hacer referencia a aplicaciones o soluciones especiales(16). El criterio expuesto supone que, al menos durante un tiempo más o menos prolongado, habrán de convivir el nuevo régimen con la ultraactividad de las viejas soluciones, sin duda aplicables a las sucesiones abiertas antes del 1 de agosto de 2015. Es más, la sucesión de todas aquellas personas que fallecieron antes de la entrada en vigencia del CCyCN y que procesalmente hubieran sido iniciadas luego del 1 de agosto de 2015, también se rigen por el Código de Vélez. Refuerza la idea explicada, la solución contenida en las reglas especiales del derecho internacional privado. Así, el art. 2644 CCyCN dice que "[l]a sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino". A esto se suma lo que dispone el art. 2280, CCyCN, primera parte, conforme al cual "[d]esde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor", extremo que significa que en un único momento operó la transmisión hereditaria, y ese momento determina la ley aplicable. El criterio explicitado, en cuanto a que las sucesiones de todas las personas fallecidas luego del 1 de agosto de 2015 serán regidas por el nuevo CCyCN, responde y coincide también con los criterios jurisprudenciales imperantes tradicionalmente en nuestro país. Es que la Corte Suprema —en otras oportunidades— ya había adoptado este criterio relativo a la muerte de la personas. Así, Ferrer ha explicado que [...] en 1985 con la reforma de la Ley 23.264 al derecho de la filiación, los hijos extramatrimoniales, que heredaban la mitad de lo que correspondía a los hijos matrimoniales (art. 8, Ley 14.367/1954), pasaron a quedar equiparados. A la fecha en que entró a regir la Ley 23.264 había sucesiones en trámite en las cuales concurrían hijos matrimoniales y extramatrimoniales ¿Qué derecho cabía aplicar a los hijos extramatrimoniales? La cuestión se resolvió conforme al principio de que la sucesión se rige por la ley vigente a la fecha del fallecimiento del causante, aunque el proceso sucesorio no se hubiera concluido a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley (17). En síntesis, si la persona murió —por ejemplo— en abril de 2015, las acciones de colación, reducción, petición de herencia, indignidad, desheredación(18), los montos de legítima, etc., se regirán por el Código de Vélez, aunque su tramitación se desarrolle luego de la vigencia del nuevo CCyCN. Una última acotación respecto de este tema. Si bien no existen discordancias en cuanto a la ley de fondo aplicable al derecho sucesorio, sí se han suscitado posturas encontradas con relación a la aplicación inmediata o no, de las normas procesales sucesorias contenidas en el Código Civil y Comercial.

Nos explicamos. Hay quienes sostienen que sin perjuicio de la regla exteriorizada en cuanto al derecho transitorio, las normas procesales incluidas en el nuevo Código resultan de aplicación inmediata, aun en aquellos procesos sucesorios que se rigen por el Código derogado conforme al art. 7° del CCyCN. Otra posición entiende que corresponde la aplicación estricta de la regla señalada, importando la muerte de la persona la aplicación de un Código u otro, sin reparar en ninguna distinción entre las normas de fondo o forma. Coincidente con esta última afirmación resulta el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F. "Savio, Herminia Emilia y otros/sucesión ab intestato", del 28/9/2015, en el que sostuvo lo siguiente: A una sucesión abierta antes del 1 de agosto de 2015 que, obviamente, está regida por el Código Civil de Vélez Sarsfield, no le son aplicables las normas de orden procesal contenidas en el Código Civil y Comercial —en el caso, el art. 2340—, pues las normas de este carácter contenidas en un código de fondo son normas vinculadas a un determinado derecho sustantivo, con lo cual rigen en tanto rija el derecho sustantivo al cual sirven. [...] El Código Civil y Comercial es prolífico en normas procesales en todo su contenido lo cual, en su momento, y en cada caso, exigirá un análisis minucioso acerca de cuáles de tales normas procesales son inherentes al funcionamiento de las normas sustantivas y cuáles, en realidad, están arrebatando a las provincias sus potestades legislativas no delegadas coadyuvando, si así fuera, a un centralismo que es incompatible con el federalismo [...](19). Sin embargo nosotros pensamos lo contrario. Eso significa que desde nuestra perspectiva los aspectos procesales sucesorios contenidos en el Código Civil y Comercial resultan de aplicación inmediata y con independencia de la fecha en que haya acaecido la muerte de la persona. No puede ser de otra forma, desde que — sabidos es— las normas procesales sucesorias contenidas en el Código de fondo dan soporte al funcionamiento de los institutos de derecho sucesorio. Por tanto, si el fallecimiento ocurrió en 2014 aunque la sucesión —en cuanto al derecho de fondo— se rija por el Código de Vélez igualmente se le podrán aplicar las normas procesales del nuevo sistema. En este caso, por ende, si se suscitara un conflicto en orden a la legítima hereditaria será a la normativa de Vélez la que guiará el conflicto, pero si esa vulneración a la legítima surge a partir de una liberalidad plasmada en un testamento ológrafo, a la protocolización de testamento le resultarán aplicables las reglas del nuevo Código. En este sentido la jurisprudencia ha expresado que El art. 2339, Código Civil y Comercial, en cuanto establece la necesidad de la pericia caligráfica para probar la autenticidad de la firma del testador si el testamento es ológrafo, es una norma de naturaleza procesal que se aplica inmediatamente a juicios en trámite, aun cuando la muerte se haya producido antes de la entrada en vigencia del código. Ello en modo alguno contraría lo establecido por el art. 2446 del CCyC. Las leyes procesales son de orden público y de aplicación inmediata aún a las causas pendientes, por lo que los actos procesales se rigen por la ley vigente en el momento en que se realizan(20).

2.6. La metodología seguida por el Código Civil y Comercial en lo concerniente al derecho sucesorio Dejamos para el final la consideración de la metodología seguida por el nuevo Código en materia sucesoria, dado que hemos juzgado imprescindible hacerlo luego de abordar el marco metodológico general dentro del cual el derecho sucesorio es tratado. La importancia del título preliminar, en todas sus manifestaciones, quedó puesta de manifiesto en los puntos precedentes. Ahora nos abocamos a la ordenación del Libro Quinto, referido a la "Transmisión de derechos por causa de muerte". Se estructura de este modo: — Sucesiones (título I); — Aceptación y renuncia de la herencia (título II); — Cesión de herencia (título III); — Petición de herencia (título IV); — Responsabilidad de los herederos y legatarios, y liquidación del pasivo (título V); — Estado de indivisión (título VI); — Proceso sucesorio (título VII); — Partición (título VIII); — Sucesiones intestadas (título IX); — Porción legítima (título X); — Sucesiones testamentarias (título XI). En su mayoría —aunque no todos—, los títulos se desagregan en diferentes capítulos, y éstos excepcionalmente en secciones. La metodología interna es ponderable, en cuanto no sólo contiene disposiciones generales en el título introductorio, sino que también lo propio acontece en otros temas sensibles, tales como el proceso sucesorio (arts. 2335 y ss.), la partición por ascendientes (arts. 2411 y ss.), las sucesiones intestadas (arts. 2424 y ss.) y las sucesiones testamentarias (arts. 2462 y ss.), entre otros. La articulación de reglas generales y especiales, junto con la constitucionalización y los principios generales y especiales de la disciplina, favorecen que el encargado del funcionamiento de las normas sucesorias pueda, a través de los recursos de la interpretación y la integración, construir respuestas jurídicas razonables y justas.

SEGUNDA PARTE - DERECHO DE LAS FAMILIAS(1). ADRIANA NOEMÍ KRASNOW

1. UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FAMILIAS Y DEL DERECHO DE LAS FAMILIAS

1.1. LA FAMILIA DESDE UNA VISIÓN PLURAL

1.1.1. Una aproximación socio jurídica de la familia Al tratarse la familia de una institución social, resulta atravesada por los continuos cambios que se suceden en la dinámica social(1). Siguiendo a Roudinesco(2), pueden distinguirse tres etapas en la evolución de la familia. Así puede observarse cómo, en un primer momento, la denominada familia "tradicional" respondía a un modelo jerárquico, donde el hombre concentraba la autoridad y poder de decisión dentro del núcleo constituido por la pareja unida en matrimonio y los hijos. La segunda etapa, que se inicia a fines del siglo XVIII y se consolida a mediados del siglo XX, presenta como nota distintiva el desplazamiento de los matrimonios por arreglo para dar paso a los vínculos de pareja fundados en el afecto. Al cambio que introduce el amor romántico en el interior de la familia, se suma el impacto de la Revolución Industrial en el desenvolvimiento interno de la misma. El surgimiento de la fábrica como lugar de producción motiva una división de funciones: mientras que los puestos en las industrias se adjudicaban a los "padres de familia", la mujer concentraba las funciones nutritivas y protectores en el hogar. Esta libertad incipiente se fortalece con el acceso de los hijos a la educación. Esto les permite incorporar competencias que favorecen el desarrollo autónomo en el medio social y familiar. Asimismo crece el espacio de autonomía de la mujer, dependiendo el alcance del medio cultural y social de pertenencia. Como señala Jelin, [...] el modelo patriarcal comenzó a quebrarse cuando la base material de subsistencia dejó de ser la propiedad transmitida hereditariamente de padres a hijos, para centrarse en la venta de fuerza de trabajo en el mercado, para la cual la unidad relevante es el individuo y no la familia [...](3). Trasladando la atención a mediados del siglo XIX, se observa el inicio de un proceso que apunta a reconstruir la familia como el lugar donde se desarrolla la persona para luego vincularse e incluirse en la sociedad. Estos valores, que perduran en la posmodernidad, inciden en las transformaciones que se exteriorizan en el medio social y familiar.

La apertura que se describe abrió las puertas a la valoración y protección de la persona en su unicidad, lo cual posibilitó la consolidación de un modelo de familia que, al margen de su composición personal, pasó a tener como pilar el respeto de la persona como un sujeto autónomo y libre. Como surge de la reseña que precede, el desplazamiento de jerarquías en el interior de la familia precipitó el reemplazo de las relaciones de subordinación propias de la modernidad por relaciones de coordinación en la posmodernidad(4). Si trasladamos la transformación social descripta al derecho, se comprueba la introducción de normas de contenido humanista que guardan armonía con los principios y valores contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos; visualizándose cómo el derecho de las familias también se amolda a esta visión, siendo una muestra de lo que decimos el giro del centro de protección jurídica que se traslada de la familia a la persona. En tal sentido, Mizrahi sostiene que [...] la familia fue perdiendo su lugar sacro... De aquí se sigue una reformulación de conceptos: cambio de lugar de la familia, tras la admisión del papel prioritario de la persona humana, su bienestar y el pleno desarrollo de sus capacidades y virtudes; limitación del concepto de orden público en la regulación jurídica de las instituciones familiares; ensanchamiento del campo de la intimidad y privacidad en el ámbito general del derecho de familia [...](5). En este marco y con esta nueva perspectiva, pueden captarse en la norma con un criterio flexible los datos de la realidad que mutan o se modifican de forma continua, desde una concepción que entiende que siempre deben ser contemplados desde el derecho. Es por ello que desde una visión tolerante y plural se reconocen en el presente distintas formas de familia. 1.1.2. La dimensión de la familia en el tiempo Los cambios profundos que se fueron sucediendo en la realidad social impactaron en la familia y esto motivó repensar a la familia desde una visión plural. Este pensar a la familia desde un enfoque plural, en correspondencia con el principio de pluralidad contenido en el nuevo CCyCN, exige estudiar a la familia desde esta dimensión, rescantando la notas que tipifican y distinguen cada tipo. Como avance de lo que iremos desarrollando a lo largo de esta obra, destacamos que en la sociedad que nos comprende se visualizan distintos tipos de familia, como entre otras: a) familia nuclear matrimonial; b) familia nuclear extramatrimonial; c) familia ensamblada; d) familia monoparental; e) familia formada por la pareja casada sin hijos; f) familia formada por la pareja conviviente sin hijos; g) familia adoptiva; h) familia constituida por medio del vínculo derivado de la tutela, curatela o guarda. Como puede observarse una familia puede encontrar su origen en una pareja —casada o conviviente de igual o distinto sexo— o persona sola. Por la incidencia que en nuestra dinámica social revisten la familia monoparental y la familia ensamblada, destinamos un espacio al abordaje particular de cada tipo.

1.1.3. La familia monoparental. Encuadre y alcance Como punto de partida, resulta conveniente marcar una diferencia con la familia nuclear: en esta última, el complejo personal se conforma con la pareja de igual o distinto sexo casada o conviviente, mientras que el complejo personal en la familia monoparental se fracciona en una sola persona(6). Fruto de las transformaciones sociales, este tipo de familia es la que mayor incremento ha tenido en las últimas décadas. Su origen puede responder a la disolución del vínculo matrimonial por muerte o divorcio declarado judicialmente; cese de la convivencia entre los padres; nulidad del matrimonio; adopción unipersonal; mujer sola que se convierte en madre a través de una inseminación o fecundación heteróloga; madre soltera. En relación con su reconocimiento en la norma, si bien el CCyCN no hace mención expresa de esta forma de vivir en familia, la reconoce implícitamente cuando regula los efectos que nacen tras la disolución del matrimonio o la unión convivencial; cuando regula la adopción unipersonal (art. 601) o cuando permite que una mujer sola recurra al empleo de las TRHA (art. 562 y art. 7°, ley 26.862). Un aspecto importante a destacar en este tipo de familias es su vulnerabilidad económica social, producto de la concentración en una sola persona de las funciones domésticas y económicas. El hecho de recaer en su persona todo lo referente al hogar (asistencia y educación de los hijos; conservación del hogar; entre otras) y el acceso a recursos económicos que permitan atender las necesidades familiares hace que la multiplicidad de funciones que absorbe limite en la mayoría de los casos la capacidad de ahorro, y con ello la escasa probabilidad del crecimiento del nivel de vida. La situación descripta se profundiza en dos supuestos muy presentes en la realidad social: a) hogares que no reciben recursos del progenitor no conviviente, sea por abandono o por tratarse de un desempleado; b) hogares a cargo de madres solteras, cuando sus hijos no cuentan con el doble emplazamiento(7). Para ilustrar lo que señalamos, merece citarse un caso que llega a instancia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tras la acción de amparo interpuesta por una mujer en situación de calle, con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la incluya, junto con su hijo menor afectado por una discapacidad motriz, visual, auditiva y social producto de una encefalopatía crónica, en los programas de vivienda y se le proporcione alguna alternativa que le permita salir de la situación que atraviesa. Entre los argumentos expuestos por Petracchi, cabe reseñar: [...] Debe condenarse al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a otorgar a una mujer y a su hijo menor de edad y discapacitado una solución habitacional adecuada, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesidad ha cesado [...] Las políticas de acceso a la vivienda pueden variar o fijar prioridades según las distintas necesidades y capacidades de los habitantes, e incluso exigir algún tipo de contraprestación a quienes puedan proporcionarla, en particular, cuando se trata de personas que están en condiciones de trabajar, ya que esa exigencia de un aporte —ya sea en dinero o en trabajo— no solo resulta constitucionalmente válida, sino que, además, contribuye a garantizar otros derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y el derecho a procurarse la satisfacción de las necesidades básicas y vitales mediante el

propio trabajo [...] Las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar el incumplimiento de la Constitución Nacional ni de los tratados internacionales a ella incorporados, especialmente cuando lo que se encuentra en juego son derechos fundamentales, pues el Estado al distribuir sus recursos no puede dejar de considerar los principios de justicia social y protección de los derechos humanos que surgen de la Ley Fundamental —arts. 75, incs. 19, 22 y 23— es por ello que cuando se demuestra que el Estado, al elegir prioridades presupuestarias, ha dejado en situación de desamparo a personas en grado de extrema vulnerabilidad, que no pueden procurarse necesidades vitales básicas y perentorias, se impone la presunción de que, prima facie, no ha implementado políticas públicas razonables ni tampoco ha realizado el máximo esfuerzo exigido por el art. 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [...](8). 1.1.4. La familia ensamblada Siguiendo a Grosman, la familia ensamblada es "[A]quella estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relación previa [...]"(9). Del encuadre que precede surge que este tipo familiar nace de la unión legal o consensual de una pareja que puede completarse con: a) hijos de uno de los integrantes de la pareja; b) hijos de cada uno; c) hijos de ambos con hijos de uno de los miembros de la pareja, o d) hijos de ambos, más hijos de cada uno(10). Esta nueva estructura familiar también recibe el nombre de "familia reconstituida", "familia recompuesta", "familia rearmada", "familia transformada", "segunda familia" y responde a la frase popular "los míos, los tuyos, los nuestros"(11). Una de las características a resaltar en esta clase es el reconocimiento de organizaciones familiares anteriores que pasan a coexistir con el nuevo vínculo. En este sentido, la disolución del vínculo matrimonial o convivencial conserva inalterables los vínculos parentales originados con anterioridad. Es por ello que nos encontramos ante una organización amplia y a la vez compleja, conformada por hijos que pasan a convivir con otros que no son sus hermanos, pero comparten el mismo hogar o se originan relaciones con hijos que nacen o se insertan a la familia después de su constitución. Paralelamente, los hijos provenientes de historias familiares anteriores mantienen un contacto con el progenitor no conviviente, quien puede vivir solo o haber constituido otra pareja. Esta combinación de vínculos exige, para alcanzar la armonía, sustentarse en un conjunto de reglas lo suficientemente flexibles y justas que permitan evitar conflictos. El aumento de esta forma de familia en nuestra sociedad motivó su estudio por la preocupación que despertó en un importante sector de la doctrina la ausencia de normas internas que captaran los efectos que derivan de este tipo de familia. El despliegue, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, a lo que se sumaron los aportes provenientes del derecho comparado, permitieron que el CCyCN comprendiera entre sus normas respuestas para los problemas que impactan de

manera directa en la persona, como alimentos entre progenitor-hijo afín; protección de la vivienda; régimen de comunicación entre otros. Antes de la reforma, los mandatos de fuente constitucional y convencional abrieron un amplio espacio para la labor legislativa y la posibilidad de afrontar con criterios razonables las cuestiones que se presentaron. En esta línea, puede citarse lo dispuesto en el art. 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Lo dispuesto se complementaba con el deber constitucional de "protección de la familia", instituido en nuestra Constitución Nacional y la proclamación en los instrumentos internacionales de derechos humanos respecto de la exigencia de cada Estado de velar por una adecuada regulación de las relaciones entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro. En concordancia con estos mandatos, en el decreto 415/2006, reglamentario de la ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes 26.061, se introduce en su art. 7° un concepto amplio de familia, al incluir junto a los progenitores a las personas vinculadas a los niños a través de líneas de parentesco de consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Asimismo, la norma establece que podrán asimilarse al concepto de familia, [...] otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal, como así también en su desarrollo, asistencia y protección [...]. Felizmente, el CCyCN regula los institutos considerando las variables que se manifiestan en las distintas formas de familias de nuestro tiempo.

1.2. Relación jurídica familiar y derechos subjetivos familiares 1.2.1. La relación jurídica familiar. Encuadre Siguiendo a Zannoni, la relación jurídica familiar es [...] toda relación que el ordenamiento jurídico establece entre personas, imputando deberes o atribuyendo derechos, interdependientes y recíprocos, para la realización de fines o intereses familiares [...](12). De la definición se desprende que su contenido se integra con derechos subjetivos y deberes jurídicos que en muchos supuestos funcionan de manera conjunta como deberes-derechos, como es el caso de los deberes-derechos recíprocos entre cónyuges y los deberes-derechos que tienen los padres respecto de los hijos comprendidos en el instituto de la responsabilidad parental. Recordemos que el derecho subjetivo es la prerrogativa o facultad que tiene un sujeto de exigir a otro u otros una determinada conducta(13). En ciertos supuestos

el deber jurídico es genérico, cuando refiere al deber de respeto que se extiende a todos los individuos que integran la sociedad, como sería el caso del derecho de dominio. En cambio, en el ámbito de los derechos personales, el deber jurídico se encuentra individualizado, quedando comprendidas en este marco las relaciones jurídicas familiares. El análisis que precede permite deslindar dos posiciones del individuo frente al derecho objetivo: en una posición activa, como titular de un derecho subjetivo emanado del derecho objetivo, y en una posición pasiva, como titular de un deber jurídico. Esto se completa con los supuestos donde el titular de un derecho subjetivo tiene al mismo tiempo un deber jurídico que emana del mismo. Tras este encuadre general, los derechos subjetivos familiares pueden ser entendidos como las facultades que las normas jurídicas familiares conceden a la persona con el fin de proteger y hacer valer los intereses legítimos que emanan de relaciones jurídicas familiares. 1.2.2. Caracteres de los derechos subjetivos familiares Si bien cada derecho subjetivo familiar tiene particularidades que le son propias en correspondencia con la finalidad que cada uno tenga, pueden mencionarse como caracteres comunes(14): Extrapatrimoniales: no forman parte del patrimonio de la persona, aun cuando puedan derivarse efectos patrimoniales con su ejercicio. Entre los ejemplos, pueden citarse los actos de administración que realicen los padres sobre los bienes de los hijos menores de edad, en el carácter de titulares de la responsabilidad parental. Inherentes a la persona: este carácter indica que su ejercicio y su reclamo recae exclusivamente en su titular. Si bien en algunos supuestos un tercero puede actuar por la vía de la representación, siempre participará en nombre del titular del derecho subjetivo. Esta situación se observa en el marco de las relaciones parentales, donde los padres ejercen en representación del hijo acciones de estado —como una acción de filiación— o de ejercicio de estado —como una acción de alimentos—, cuando los hijos no cuenten con la edad y grado de madurez suficiente para actuar de forma autónoma. También puede presentarse en el marco de las relaciones de pareja, como la facultad que tiene un cónyuge de otorgar un mandato al otro para la administración de los bienes que integran su masa cuando estén comprendidos en el régimen de comunidad. Relativos: el ejercicio de estos derechos alcanza a quienes son partes del vínculo familiar: cónyuges, padres-hijos, parientes. Intransmisibles: este carácter se asocia a la inherencia personal de esta clase de derechos e indica que no pueden ser objeto de transmisión por actos entre vivos o mortis causa. Así, no puede cederse la calidad de cónyuge, padre, hijo, abuelo o tío, entre otros estados de familia. En suma, los derechos subjetivos familiares nacen con el emplazamiento en determinado estado y terminan con el estado mismo, con la excepción de aquellos derechos sobre los cuales se establece un plazo de caducidad dispuestos en

algunas acciones de estado, como las acciones de nulidad del matrimonio o las acciones de filiación por naturaleza. Irrenunciables: si bien la mirada actual del derecho de las familias se orienta a la protección de la persona y sus derechos, lo hace en vinculación con la familia y los demás. Decimos esto como una forma de mostrar que estos derechos no sólo están pensados en el interés particular del titular, sino también en función del interés familiar. Esta mirada amplia es la que permite comprender este carácter, puesto que la posibilidad de renunciar a los mismos en muchas situaciones pondría en riesgo la estructura familiar. A modo de situaciones posibles, pensemos qué ocurriría si se abrieran las puertas a la posibilidad de que los cónyuges renunciasen al deber-derecho de asistencia recíproca o los padres al derechodeber de educar a sus hijos. Imprescriptibles: los derechos subjetivos familiares no prescriben por el transcurso del tiempo. Vitalicios o temporarios: los derechos subjetivos familiares dependerán de los cambios que se presenten en el devenir de las relaciones jurídicas familiares donde se insertan. Mencionemos como ejemplo una sentencia de divorcio que produce el desplazamiento del estado de casados y el correlativo emplazamiento en el estado de divorciado, surgiendo como consecuencia del cambio de estado de familia el nacimiento de nuevos derechos subjetivos familiares. 1.2.3. Clasificación de los derechos subjetivos familiares Siguiendo a Zannoni, los derechos subjetivos familiares pueden dividirse en dos sectores bien diferenciados(15): Derechos subjetivos familiares en interés propio: son aquellos otorgados a su titular en consideración a prerrogativas que le son propias y sobre los cuales tiene facultad de decisión, quedando comprendidos derechos de alcance personal y patrimonial. A modo de ejemplo, puede mencionarse, en la pareja casada, el derecho de los cónyuges de peticionar unilateral o conjuntamente el divorcio o el de cualquiera de ellos de reclamar alimentos, mientras que en los que refiere a las relaciones entre padres e hijos, cabe mencionar, entre otras acciones, el derecho del hijo o del progenitor no conviviente de reclamar un régimen de fluida comunicación. Derechos subjetivos familiares en interés ajeno: están pensados y regulados para la protección de intereses ajenos. Son los propios de las relaciones entre padres e hijos que quedan comprendidas en el instituto de la responsabilidad parental y que se desprenden genéricamente de la definición del instituto contenido en el art. 638 del CCyCN: La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos [...] (art. 638). Como ejemplos, pueden enunciarse los deberes-derechos de contenido personal y patrimonial, como, entre otros, educación, crianza, asistencia, alimentación, cuidado. A modo de cierre de este apartado, corresponde hacer referencia a la distinción que hacía Díaz de Guijarro entre derechos subjetivos familiares que se exteriorizan positivamente como facultades o negativamente como prohibiciones, incapacidades e ineptitudes. Conforme a esta idea, distinguió:

Derechos subjetivos familiares positivos: a) sobre la constitución de la familia; b) sobre la asistencia familiar; c) sobre las relaciones interfamiliares, y d) sobre la vocación hereditaria dentro de la familia. Derechos subjetivos familiares negativos (ineptitudes): a) sobre la constitución de la familia; b) sobre las relaciones interfamiliares, y c) sobre la vocación hereditaria dentro de la familia(16).

1.3. Actos jurídicos familiares 1.3.1. Definición Siguiendo lo dispuesto en el art. 259 del CCyCN: El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Conforme a este encuadre, puede definirse el acto jurídico familiar como el hecho humano, voluntario y lícito que tiene como fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas familiares. Entonces, partiendo de entender al acto jurídico familiar como una especie del género acto jurídico, resultan de aplicación las normas generales del CCyCN, en todo aquello que no cuente con una disposición expresa en el título segundo "Relaciones de Familia". En este sentido, cuando se regula el matrimonio se precisa la edad mínima para contraer matrimonio que actualmente coincide con la mayoría de edad o la edad para reconocer un hijo extramatrimonial. Por último, destacamos que, en principio, los actos jurídicos familiares, como elemento distintivo de los actos jurídicos en general, no pueden contener modalidades y en algunos supuestos, si la contienen, se la tendrá por no puesta, como es el caso del acto jurídico matrimonial (art. 408, CCyCN). 1.3.2. Clasificación Partiendo de la clasificación que se sigue para los actos jurídicos en general, pueden distinguirse en este marco los criterios clasificatorios que pasamos a desarrollar: a. Actos jurídicos familiares personales y patrimoniales: se vincula con el contenido del acto jurídico. Entre los primeros, pueden mencionarse entre otros: reconocimiento de hijos extramatrimoniales; matrimonio; acuerdo celebrado entre los padres relativo a comunicación y cuidado de los hijos, como es el caso del Plan de parentalidad (art. 655, CCyCN). En el segundo grupo se ubican, entre otros, los convenios de liquidación y partición de la comunidad de gananciales, el asentimiento del cónyuge no disponente para los actos de disposición que requieren de esta conformidad previa y la convención matrimonial. b. Actos jurídicos familiares unilaterales y bilaterales: responde a la misma distinción que se hace en los actos jurídicos en general. Nos encontraremos frente a un acto jurídico familiar unilateral cuando su origen depende de solo una manifestación de voluntad, mientras que será bilateral cuando su nacimiento depende de la manifestación de voluntad de dos personas. Como ejemplo de la primera categoría, encontramos el reconocimiento de un hijo y el asentimiento que

presta el cónyuge no disponente, mientras que el matrimonio y los pactos celebrados por los convivientes se ubican dentro de los actos jurídicos familiares bilaterales. c. Actos jurídicos familiares solemnes y no solemnes: siguiendo la misma distinción que se sigue para los actos jurídicos en general, podemos ubicar el matrimonio como un acto jurídico familiar formal solemne y el reconocimiento de un hijo como un acto jurídico familiar formal no solemne. d. Actos jurídicos de emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio de estado: en el primer grupo se encuentran aquellos actos mediante los cuales se crea o modifica el estado de familia, como el matrimonio y el reconocimiento; en el segundo se encuentran aquellos actos que son el reflejo de las facultades que se tienen en virtud de tener un determinado estado de familia, como la propuesta reguladora de efectos en el divorcio y plan de parentalidad. Si bien, como señalamos al inicio de este punto, los actos jurídicos familiares participan de los elementos y caracteres de los actos jurídicos en general, presentan particularidades que serán objeto de desarrollo a lo largo de esta obra. e. Actos constitutivos y declarativos: los primeros son aquellos que producen efectos ex nunc, desde su nacimiento hacia el futuro, como el matrimonio, entre otros. En cambio, los actos declarativos trasladan al derecho una situación existente con anterioridad, razón por la cual, tendrán efectos retroactivos o ex tunc, como el reconocimiento de hijo extramatrimonial.

1.4. ESTADO DE FAMILIA 1.4.1. Definición y naturaleza jurídica Según la posición en que se encuentre la persona, el estado como atributo de la personalidad puede ser analizado desde una triple mirada: 1. En relación con la persona en sí misma: una persona puede ser hombre o mujer; mayor o menor de edad, etc.; 2. En relación con la sociedad en que vive: la persona puede ser nacional o extranjera; 3. En relación con su familia: la persona puede ser casada o soltera, viuda, separada de hecho o divorciada; padre o madre; hijo o hija; tío/a o sobrino/a; abuela/o o nieto/a, entre otras posiciones. En la actualidad se observa que el estado se limita al estado de familia, el cual puede definirse como la posición que la persona ocupa en la familia(17). La ubicación en la familia dependerá de los vínculos jurídicos familiares que unen a la persona con otros miembros (cónyuges, padres-hijo, abuelos-nietos), como así también, la ausencia de vínculos jurídicos (soltero, hijo de padres desconocidos). Desde el modelo actual del derecho de las familias que responde a una concepción amplia en perspectiva constitucional y convencional, el estado de familia queda comprendido entre los aspectos que integran el derecho a la identidad de las personas(18).

Si vinculamos el estado de familia con el derecho vigente, podemos definir las distintas posiciones que la persona puede tener en la familia, siguiendo a tal fin distintas variables: — Matrimonial: soltero, casado, divorciado, cónyuge supérstite, cónyuge de buena fe, cónyuge de mala fe o cónyuge separado de hecho. — Filiación: hijo matrimonial, hijo extramatrimonial hijo adoptado bajo la forma plena, hijo adoptado bajo la forma simple, hijo adoptado bajo la adopción de integración, adoptante, progenitor matrimonial o progenitor extramatrimonial. — Parentesco: por naturaleza (padres-hijos; abuelos-nietos; primos; tíossobrinos; entre otros), por afinidad (suegros-yerno-nuera; cuñados; padre afín-hijo afín, entre otros), por adopción (adoptante simple-adoptado simple; adoptante pleno-adoptado pleno; adoptado pleno-ascendientes del adoptante; entre otros) o por TRHA (progenitores de igual o distinto sexo-hijo; progenitor-hijo; progenitores-hijos por gestación por sustitución, entre otros). — Tutela: tutor-pupilo. 1.4.2. Sus caracteres Tratándose de un atributo de la personalidad, el estado de familia presenta los caracteres siguientes: 1. Inalienable: el estado de familia se encuentra fuera del comercio jurídico. No se concibe una transacción, negociación o renuncia sobre el estado de familia. 2. Imprescriptible: el estado de familia no se adquiere ni pierde por el transcurso del tiempo. En este sentido, los efectos jurídicos de las relaciones jurídicas no pueden derivar de la permanencia en el tiempo de una posesión de estado o perderse por no reclamarse un estado de familia. 3. Inherente a la persona: se vincula con la inclusión del estado de familia dentro de los atributos de la personalidad. Esta particularidad indica que las relaciones jurídicas que surgen del estado de familia sólo pertenecen y pueden ser ejercidas por su titular. De esto se desprende: a. la intransmisibilidad sucesoria, y b. la no posibilidad de subrogación, salvo cuando se trate del ejercicio de derechos de contenido patrimonial (como el derecho del acreedor de solicitar por la vía de la subrogación la liquidación y partición del régimen de comunidad ante la falta de pedido por cualquiera de los cónyuges). 4. Universal: el estado de familia se aplica a todo emplazamiento familiar, quedando comprendidas todas las relaciones jurídicas familiares de las cuales se desprende. 5. Unidad: cada persona es centro de una serie de vínculos —matrimoniales o extramatrimoniales— que convergen en el mismo titular. 6. Indivisibilidad: es consecuencia del carácter anterior. El emplazamiento es uno para cada persona, coincidente con su individualidad biológica. En el caso del hijo proveniente de una pareja cuyo matrimonio se declara nulo, será emplazado como hijo matrimonial de ambos, aun cuando uno de los cónyuges sea de mala fe. 7. Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el emplazamiento coincidente de otra persona. Así, en la filiación el emplazamiento en el estado de progenitor se vincula con el emplazamiento de otra persona en el

estado de hijo, y tratándose de una pareja unida en matrimonio, ambos detentarán el estado de casados por la reciprocidad que deriva del vínculo jurídico matrimonial. 8. Oponibilidad: el emplazamiento en un determinado estado de familia importa que el mismo debe ser respetado por todo el grupo social. En suma, es oponible erga omnes; es decir, frente a todos. 9. Estabilidad: el emplazamiento en un estado de familia tiene como fin que perdure en el tiempo. Decir esto no significa que el mismo no pueda ser objeto de modificaciones en el devenir. A modo de ejemplo, cuando una pareja se casa, si bien comparten el deseo de construir un proyecto de vida que se extienda en el tiempo, cuando sobreviene una crisis que no pueden superar, tienen abierta la posibilidad de ponerle fin a través de una petición de divorcio. 10. Pertenece al orden público: si bien, en el sistema vigente el orden público resulta atenuado por el principio de autonomía de la voluntad, en lo que refiere al estado de familia tiene primacía.

1.5. Título de estado de familia. El título de estado en su dimensión material y en su dimensión formal La oponibilidad del estado de familia se materializa en el título de estado y su constitución puede depender de la actividad administrativa o jurisdiccional. Entonces, el título de estado es el medio para probar un estado de familia y comprende dos dimensiones: título de estado en sentido material y título de estado en sentido formal. El título de estado en sentido material es el emplazamiento en un determinado estado de familia, constitutivo de relaciones jurídicas familiares. El título de estado en sentido formal es el instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el estado de familia de una persona. Entre los instrumentos públicos se encuentran las actas o partidas expedidas y archivadas por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, como las partidas y actas de nacimiento, matrimonio y defunción. Corresponde señalar que una sentencia que emplaza o desplaza en el estado de familia es un título de estado en sentido material y formal. Pero como su alcance sólo comprende a quienes fueron parte en el proceso, debe ser inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para que produzca efectos respecto de terceros. También cabe advertir que podemos encontrarnos con un estado de familia que, si bien puede contar con la fe pública por encontrarse plasmado en un instrumento público, su oponibilidad frente a los terceros siempre dependerá de su inscripción en el Registro. A modo de ejemplo, sería el caso del reconocimiento de un hijo extramatrimonial formalizado por este medio. De todo lo expuesto se desprende, que las dos dimensiones que conforman el título de estado están necesariamente unidas, y a los fines de que éste sea oponible respecto de terceros deberá trasladarse al ámbito registral.

1.6. La posesión de estado de familia 1.6.1. Encuadre, elementos y supuestos La posesión de estado es el goce de determinado estado de familia con o sin título de estado. Fanzolato la define diciendo que [...] La posesión de estado de familia es el goce público, notorio y constante de una determinada situación familiar que surge del prolongado ejercicio fáctico de los derechos y obligaciones propios de la misma, con prescindencia de quien los ejerza tenga el título de estado correspondiente a dicha situación o carezca de él [...](19). En la doctrina clásica se distinguieron tres elementos en la posesión de estado: — El nomen - nombre: el uso del apellido familiar. — El tractus - trato: comportarse socialmente como hijo o cónyuge. — La fama: el trato en relación a la pertenencia en determinada familia, tanto en el interior de la familia como en la sociedad. En el presente, para acreditar la posesión de estado basta la reunión de uno de sus elementos: el trato. Cuando definimos la posesión de estado, destacamos que puede estar acompañada o no del título de estado. En función de este alcance, pasamos a distinguir supuestos: 1. Tener posesión de estado con título de estado: matrimonio en pleno desarrollo del proyecto de vida común; hijo extramatrimonial reconocido y tratado como tal por su progenitor. 2. Tener título de estado sin posesión de estado: pareja casada separada de hecho; hijo extramatrimonial reconocido por su progenitor, pero con quien no tiene comunicación. 3. Tener posesión de estado sin título de estado: aquí nos encontramos ante lo que la doctrina ha denominado "estado aparente"(20). Entran en este sector, la pareja en unión convivencial; el hijo extramatrimonial que recibe trato de hijo por parte de su progenitor biológico que no lo reconoció. En este último supuesto, cuando se traslade a la justicia el pedido de emplazamiento por medio de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial, el hijo o quien en su representación plantee la acción podrá acompañar como elemento de prueba la posesión de estado. En este sentido el CCyCN dispone lo siguiente: La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético (art. 584). Otro supuesto, donde la posesión de estado actúa como medio de prueba es en el matrimonio: Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio (art. 423, CCyCN).

1.6.2. Posesión de estado y estado aparente de familia La posesión de estado se exterioriza con una apariencia que se puede corresponder con la existencia o no de un título de estado. Esta apariencia puede surgir frente a dos situaciones diferentes: a) Un supuesto frecuente se presenta cuando esta apariencia no se acompaña con el título del estado, como es el caso de las uniones convivenciales y el vínculo entre el hijo extramatrimonial y el progenitor biológico que no lo reconoció. Esta situación puede encuadrarse como un estado aparente de hecho. b) Otra situación que se distingue de la anterior, es aquella en donde el estado aparente se corresponde con el título de estado, pero el estado de familia en su origen presenta un vicio en alguno de los elementos estructurales que le dio origen. Sería el caso de un matrimonio celebrado mediando un impedimento dirimente o un vicio de la voluntad y el supuesto en que una persona reconoce por error a otra como su hijo. Estos casos encuadran en lo que se denomina "estado aparente de derecho" y producirá sus efectos propios hasta que se plantee la nulidad por quien se encuentre legitimado para hacerlo(21).

1.7. Acciones de estado de familia 1.7.1. Concepto Cuando se quiere crear un estado; hacer valer un estado que se tiene en los hechos, pero que no se trasladó al derecho, o se busca ser desplazado de un estado para ser emplazado o no en otro estado, se acude a las acciones de estado de familia(22). En este sentido, Zannoni señala que [...] las acciones de estado son aquellas que tienden a declarar los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un emplazamiento [...](23). Como puede observarse, por medio de las acciones de estado de familia, se persigue un pronunciamiento judicial que cree, modifique o extinga un estado de familia. 1.7.2. Distinción entre acción de estado de familia y acción de ejercicio de estado de familia Corresponde distinguir entre las acciones de estado de familia y las acciones de ejercicio de estado de familia. Mientras las primeras tienen como objeto el título de estado y su empleo permite crear, modificar o extinguir el título de estado, por medio de las segundas se pretende, siendo titular de un determinado estado de familia y ostentando el correspondiente título, hacer valer en la justicia los derechos que derivan del estado mismo. Ilustremos la diferencia con un ejemplo: en el marco de la filiación por naturaleza, puede mencionarse entre las acciones de estado filial la acción de reclamación de filiación extramatrimonial cuyo pronunciamiento favorable abre las puertas al planteo de acciones de ejercicio de estado, como sería el caso de la acción de alimentos iniciada por el hijo contra el progenitor emplazado (la cual como veremos puede iniciarse junto con la acción de estado filial con el objeto de que se concedan alimentos provisorios).

1.7.3. Caracteres de las acciones de estado de familia Por tratarse de una derivación del estado de familia, las acciones de estado de familia participan en gran medida de los mismos caracteres: Inalienabilidad: el derecho de ejercer una acción de estado es de contenido extrapatrimonial, ubicándose fuera del comercio. Irrenunciabilidad: por tratarse el estado de familia de un atributo de la persona, no puede ser objeto de renuncia. No compartimos el criterio seguido por algunos autores de asimilar renuncia con caducidad y entender que ciertas acciones de estado de familia son renunciables. Mientras que la renuncia depende de la voluntad del legitimado activo, la caducidad opera conforme a lo dispuesto por la norma y con la finalidad de garantizar la estabilidad y seguridad de los vínculos jurídicos familiares(24). Imprescriptibilidad: las acciones de estado de familia no se adquieren o pierden por el transcurso del tiempo. En referencia a este carácter, dentro del capítulo 2 "Acciones de estado de familia" del título VIII "Proceso de Familia" que forma parte del Libro Segundo "Relaciones de familia", en el art. 712 se expresa lo siguiente: Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción. A los fines de evitar las confusiones frecuentes entre prescripción y caducidad, cabe enunciar las principales diferencias: a) mientras que la prescripción extingue la acción, la caducidad produce la pérdida del derecho; b) en tanto la prescripción puede ser objeto de renuncia y debe ser alegada por la parte interesada, la caducidad es irrenunciable y puede ser declarada de oficio por el juez; c) las causales de suspensión e interrupción de la prescripción no se extienden a la caducidad; d) la prescripción liberatoria siempre opera por el transcurso del tiempo, mientras que la caducidad también se produce por el paso del tiempo o por actos del titular del derecho (ej.: la causal de nulidad de matrimonio por vicio de la voluntad caduca si el cónyuge afectado sigue la cohabitación después de haber transcurrido treinta días de conocido el vicio o cesada la violencia); e) los plazos de prescripción son generalmente prolongados; los plazos de caducidad, comúnmente reducidos; f) en la caducidad cobra mayor importancia que en la prescripción el interés social por la estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas (motivo que justifica su carácter de irrenunciable). Inherencia personal: se vincula con la naturaleza del estado como un atributo de la persona e indica que sólo el titular puede ejercer la acción para la que se encuentre legitimado. El art. 713 del CCyCN hace referencia a este carácter al decir lo siguiente: Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía de la subrogación. Solo se transmiten por causa de muerte en los casos en que la ley lo establece. Sin embargo, debe aclararse que ciertas acciones admiten la posibilidad de ser intentadas por los herederos ante la muerte del legitimado activo, como es el caso de ciertas acciones de filiación por naturaleza: acción de impugnación de la

filiación presumida por ley, acción de impugnación del reconocimiento, acción de impugnación de la maternidad matrimonial y extramatrimonial. A esto se suma la facultad que tienen los padres, en el carácter de titulares de la responsabilidad parental y como tales por vía de la representación legal, para plantear acciones en defensa de los intereses de sus hijos, como podría ser el caso de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. Además, y por tratarse de acciones de carácter personal, los acreedores no podrían iniciar acciones de estado de familia de titularidad de su deudor, aun cuando su promoción lo beneficie. Pero, cuando el estado de familia está definido, pueden subrogarse para el planteo de acciones de ejercicio de estado con contenido económico, como sería el supuesto de la acción de partición judicial en el marco del régimen de comunidad. 1.7.4. Clasificación de las acciones de estado de familia Las acciones de estado de familia pueden ser clasificadas siguiendo diversos criterios: I) Según la fuente que permite el nacimiento del vínculo familiar: I.1) Acciones de estado de familia derivadas del vínculo matrimonial. I.2) Acciones de estado de familia derivadas del vínculo paterno filial. II) Según los efectos de la sentencia: II.1) Acciones constitutivas: son aquellas que persiguen un pronunciamiento judicial que cree un nuevo estado, o modifique o extinga un estado vigente. Como la nueva situación surge a partir de la sentencia judicial, sus efectos son para el futuro, ex nunc. En nuestro derecho interno encontramos una excepción que fija la retroactividad en la institución adopción. II.2) Acciones declarativas: son aquellas que mediante un pronunciamiento judicial persiguen trasladar al mundo del derecho una situación ya existente en el ámbito de la realidad social o a desconocer una situación que no se corresponde con la verdad, siendo sus efectos retroactivos (ex tunc). Las dos finalidades que persiguen este tipo de acciones conduce a distinguirlas en dos categorías: II.2.a) Acciones de reclamación II.2.b) Acciones de impugnación o contestación. III) Según su vinculación con el título de estado de familia: III.1) Acciones de emplazamiento: se traduce en colocar a una persona en un determinado estado de familia. III.2) Acciones de desplazamiento: consiste en separar a la persona del estado de familia que posee. Corresponde aclarar que en muchos casos un desplazamiento permite al mismo tiempo un emplazamiento: un matrimonio que obtiene una sentencia de divorcio pasa del estado de casados (desplazamiento) al de divorciados (emplazamiento). Esta clasificación puede ser volcada a los institutos que conforman el derecho de las familias con la finalidad de determinar los distintos tipos de acciones: • Acciones derivadas del vínculo matrimonial:

Acciones declarativas: a. Acciones de reclamación: — Acción de reclamación de estado matrimonial (emplazamiento) b. Acciones de contestación: — Acción de inexistencia del matrimonio (desplazamiento) — Acción de nulidad de matrimonio (desplazamiento) — Acciones constitutivas: — Acción de divorcio (emplazamiento) • Acciones derivadas del estado filial: Acciones derivadas de la filiación por naturaleza o por TRHA: En este sector, todas las acciones son declarativas porque buscan trasladar al derecho una situación existente en los hechos o desplazar un estado que se tiene en el derecho, pero que no se corresponde con los hechos. Debemos distinguir dos grupos: • Acciones de reclamación: — Acción de reclamación de filiación matrimonial — Acción de reclamación de filiación extramatrimonial Acciones de impugnación o contestación de estado filial: — Acción de impugnación de la maternidad — Acción de impugnación de la filiación presumida por la ley — Acción de negación de la filiación presumida por la ley — Acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley — Acción de impugnación del reconocimiento Acciones derivadas de la filiación por creación legal o adopción: • Acciones constitutivas: — Acción de adopción plena (emplazamiento) — Acción de adopción simple (emplazamiento) — Acción de adopción de integración (emplazamiento) — Acción de revocación de la adopción simple (desplazamiento) • Acciones de contestación: — Acción de nulidad de la adopción (desplazamiento)

1.8. Los principios del proceso de familia en el Código Civil y Comercial Los principios generales que rigen los procesos de familia están regulados por nuestro Código en el art. 706, comprendido en el título VIII "Proceso de familia"(25). El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.

Nos limitamos en este apartado a delinear de manera sintética cada uno de los principios enunciados. Tutela judicial efectiva: Es un derecho fundamental que comprende la prerrogativa de acceder a un juicio sin dilaciones indebidas, el derecho a ser oído y a participar en el proceso, y a rendir prueba. También que se alcance el dictado de la sentencia dentro de un plazo razonable por parte de un juez independiente y, principalmente, que dicha sentencia se cumpla. En suma, implica tener la posibilidad de contar con un juez independiente, imparcial y preconstituido por la ley, en el marco de un proceso en el que se materialice la intervención, la defensa y el ofrecimiento de prueba en igualdad de oportunidades respecto de la parte contraria y dentro del cual se arbitren los medios que permitan garantizar el efectivo cumplimiento de las resoluciones y así lograr el acceso a los derechos. En este sentido se expresa la Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos 8.1 y 25.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea competida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales Inmediación, buena fe y lealtad procesal: Los intereses comprometidos en un proceso de familia tornan imperioso, conveniente y necesario el contacto directo del juez con las partes. La cercanía que el juez de familia debe tener con las partes lo coloca en un lugar de acompañamiento y protagonismo. Así puede lograrse la humanización del proceso de familia. Para que el contacto cercano se concretice es necesario que, sin perder su lugar de autoridad, el juez transmita confianza a través del empleo de un lenguaje sencillo para la comprensión del que recibe su discurso. Es necesario que el juez vea y escuche a las partes, peticionantes y terceros y que lo haga con sus propios ojos y oídos. La inmediación, con el alcance señalado, otorga a la justicia un lugar que la humaniza. Si bien la oralidad de todo el proceso sería el recurso más apto para alcanzar la realización de este principio, la comunicación directa y personal del juez con las partes puede también lograrse en un procedimiento escrito. En sintonía con lo expresado, puede citarse un fragmento de las conclusiones vertidas sobre este principio en la Comisión Derecho Procesal Familia, Niñez y Adolescencia del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 2011): Activismo del juez de familia, con mayores poderes y atribuciones, pero con los límites que impone la autonomía de la voluntad de las partes, y el derecho a la intimidad. El activismo de los jueces se traduce en su actuación oficiosa, a modo

de ejemplo, en materia cautelar, probatoria, escucha de niños, niñas y adolescentes. También el magistrado cumplirá un rol docente que no es ajeno a la función jurisdiccional y en tal sentido orienta, aconseja y acompaña a las familias en crisis. Oficiosidad: El impulso inicial en los procesos de familia corresponde a las partes, pero luego el trámite continúa a instancia del tribunal. Este principio, llamado por la doctrina "impulso procesal de oficio", se vincula con el poder que tiene el juez de constituirse en director del proceso, en un juez de acompañamiento, con participación personal en las audiencias, desplegando funciones conciliadoras, pacificadoras y docentes. En respuesta a lo que decimos, el art. 709 del CCyCN establece que en los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. En sintonía con lo dicho, aun cuando las causas de familia se inician a petición de parte interesada y legitimada para hacerlo, el juez se encuentra legitimado para ordenar pruebas o el despacho de medidas urgentes. Oralidad: Como anticipamos en los párrafos precedentes, la oralidad favorece la inmediación. Como el sistema oral no puede darse en forma pura, porque el procedimiento escrito no puede prescindir de la palabra, ni el oral de la escritura, corresponde hablar de un sistema con ingredientes de oralidad. Esto se logra a través de la realización de audiencias y de las entrevistas que el juez tenga con las partes. Acceso limitado al expediente: En el proceso de familia, las personas desnudan su reserva espiritual, manifiestan sus sentimientos, expresan sus afectos y desafectos y muestran sus pasiones positivas y negativas. Para poder responder a la confianza de los justiciables, debe garantizarse que estos aspectos íntimos no traspasen las puertas de los tribunales y estén velados al conocimiento de terceros. En suma, que se preserve el derecho a la intimidad y a la privacidad de las personas y de las respectivas familias (art. 19, CN). Con este propósito, se limita el acceso a los expedientes en los procesos de familia, reservándose a las partes, sus representantes, letrados y a los auxiliares de la justicia que tengan intervención en la causa.

2. PARENTESCO, ALIMENTOS Y DERECHO DE COMUNICACIÓN

2.1. El parentesco 2.1.1. Concepto y clasificación El CCyCN contiene una definición de parentesco en su art. 529: [...] es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. El enunciado vigente resulta más preciso y completo en relación con el derogado art. 345 del Código anterior, reemplazando y ampliando las clases de parentesco.

En efecto, el parentesco en razón de la naturaleza desplaza al parentesco por consanguinidad y se introduce el parentesco en razón de las TRHA. Los cambios que se desprenden de la definición que acompañamos se corresponde con el espíritu del sistema vigente que en el marco del derecho de las familias se visibiliza en el reconocimiento de las distintas formas de vivir en familia con todas las connotaciones que ello implica, entre la que podemos mencionar las distintas variables que pueden observarse en la conformación del parentesco. Entonces, retomando lo dispuesto en el Código, las fuentes del parentesco se clasifican en: a) el parentesco en razón de la naturaleza, que como señalamos antes recibía el nombre de parentesco por consanguinidad, vincula a dos personas que descienden de un antepasado que les es común; b) el parentesco por afinidad, que vincula a cada uno de los cónyuges con los parientes del otro; c) el parentesco por adopción, el cual nace del vínculo jurídico que por sentencia judicial se crea entre el adoptado y el o los adoptantes (cuando se trate de adopción simple), o el adoptado y el o los adoptantes con los parientes de éste o éstos (en la adopción plena); y d) el parentesco por TRHA, cuyo origen reposa en la voluntad procreacional materializada en el instrumento de consentimiento informado. Por último, siguiendo a Famá, puede hablarse del parentesco mixto o complejo, cuando aquél nace de dos o más emplazamientos simultáneos, como el que resulta, por ejemplo, del matrimonio celebrado entre primos hermanos, cuyos hijos serán simultáneamente nietos y sobrinos de los progenitores de los cónyuges(1). 2.1.2. Equiparación de efectos Corresponde hacer mención de una previsión no comprendida en el CCiv derogado: Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral (art. 529, CCyCN). Las razones de la inclusión de este enunciado se encuentran en los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios el Anteproyecto de Reforma del CCyCN: [E]l término "parentesco" a secas corresponde a los vínculos jurídicos que se derivan de los tres tipos filiales que se regulan: filiación por naturaleza, filiación por técnicas de reproducción humana asistida y filiación adoptiva [...] Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las técnicas de reproducción asistida y por adopción) tienen diferentes causa fuente (elemento biológico, de voluntad procreacional y jurídico) a los fines de la determinación de la filiación y su consecuente sistema en materia de acciones, pero no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de discriminación en razón del vínculo filial, por lo cual, cuando en el texto se alude al parentesco sin ninguna noción adicional, se refiere a toda clase de vínculo filial, incluso la adoptiva, sea en línea recta o colateral [...].

2.2. Proximidad del parentesco La proximidad del parentesco se define en función de las generaciones que existen entre las personas que son parte de una familia. De esta forma a

cada generación le corresponde un grado y la proximidad del parentesco estará dada por las generaciones o grados que separan a quienes pertenecen a la misma familia(2). Siguiendo esta idea, el art. 530 del CCyCN dice lo siguiente: La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados. Respecto del grado, lo define como el vínculo entre dos personas que pertenecen a dos generaciones sucesivas (art. 531, inc. a, CCyCN), mientras que se entiende por línea la serie no interrumpida de grados o generaciones (art. 531 inc. b, CCyCN)(3). Por último, el tronco es el ascendiente de donde parten dos o más líneas (art. 531 inc. c, CCyCN), las cuales por relación a su origen se denominan ramas (art. 531 inc. d], CCyCN).

2.3. Las clases y su cómputo 2.3.1. Aclaración previa Los artículos 532 a 534 del CCyCN refieren a las clases de líneas y al cómputo del parentesco sin introducir distinciones. Siendo así y guardando armonía con el art. 529, lo dispuesto se extiende al parentesco en razón de la naturaleza, de las TRHA, y de la adopción, con la salvedad prevista en el art. 535 para la última fuente nombrada. Advertimos que la no inclusión del parentesco por afinidad responde a que cuenta con un sistema de cómputo propio, por tratarse de una derivación del matrimonio. 2.3.2. Línea recta La línea recta une a los ascendientes y los descendientes (art. 532, CCyCN)(4). El parentesco se computa por tantos grados como generaciones hubiera (art. 533, CCiv.). Partiendo de esta premisa, el hijo se ubica en el primero, el nieto en el segundo, el bisnieto en el tercero. Paralelamente, el progenitor se encuentra en el primero, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etcétera. 2.3.3. Línea colateral La línea colateral vincula a los descendientes de un tronco común (art. 532, CCyCN). Siendo así, son parientes colaterales aquellos que se encuentran en distintas líneas o ramas, y cuyo vínculo deriva de un tronco común(5). En esta línea los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común (art. 532, CCyCN). Los grados se cuentan partiendo de la persona cuyo parentesco se busca definir hasta llegar al pariente común, y desde éste hasta el otro pariente. Por tanto, dos hermanos se encuentran en el segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los nietos de primos hermanos en el octavo, y así sucesivamente. En suma, en la línea colateral no hay primer grado. Trasladamos un ejemplo para facilitar la comprensión de lo expuesto: B y C son hermanos, hijos de A. El parentesco entre ellos es de segundo grado, pues se computa yendo desde B hasta el tronco común (A) y de allí descendiendo a C (dos recorridos). A su vez, D y C son sobrino y tío, respectivamente, y su parentesco es

de tercer grado, en tanto se computa yendo de D a B, luego de B a A, y después volviendo de A a C (tres recorridos). En fin, D y E son primos y su parentesco es de cuarto grado, ya que se computa primero yendo de D a B, luego de B a A, después de A a C, y finalmente de C a D (cuatro recorridos). Cabe destacar que cuando se trate de la línea colateral en segundo grado, el art. 534 distingue entre hermanos bilaterales y unilaterales. Mientras los primeros comparten los mismos progenitores; los segundos tienen un progenitor común. Resulta importante tener en cuenta esta distinción en el derecho sucesorio, puesto que, cuando concurran hermanos bilaterales y unilaterales, cada uno de estos últimos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de los primeros (art. 2440, CCyCN). 2.3.4. Parentesco por adopción 2.3.4.1. Aclaración previa En sintonía con lo dispuesto en el art. 529 del CCyCN, cuando la norma distingue efectos entre los tipos de adopción, hace referencia al tipo en cuestión, mientras que cuando alude al parentesco adoptivo sin referencia a clase, se extiende a cualquiera de las clases de adopción que el sistema reconoce. 2.3.4.2. Adopción plena Como en la adopción plena el hijo adoptado adquiere una filiación que sustituye a la de origen, nacen relaciones de parentesco con los parientes del adoptante o los adoptantes del mismo modo que sucede con el hijo biológico (art. 535, CCyCN). 2.3.4.3. Adopción simple En la adopción simple, si bien el hijo adoptado ocupa el lugar del hijo biológico del adoptante o los adoptantes, subsisten los vínculos jurídicos con la familia de origen, con excepción de la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, que se traslada al adoptante o los adoptantes (art. 627, inc. a], CCiv.). Es por ello que en esta clase sólo nace un vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante (art. 536, CCiv.), quedando a salvo lo relativo a los impedimentos para contraer matrimonio (art. 403, inc. a], CCyCN) o conformar una unión convivencial (art. 510 inc. b], CCyCN). Sin perjuicio de esta regla genérica y con sustento en la integración familiar, el art. 598, in fine, dispone que "[t]odos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí". Sin embargo y como tendremos oportunidad de analizar al introducirnos en el estudio de la adopción, el CCyCN flexibiliza el alcance de estas reglas, como se desprende del art. 535, cuando en su parte final indica que en ambos tipos de adopciones el parentesco se crea con los límites determinados por el Código y la decisión judicial que dispone la adopción. Lo dispuesto armoniza con el texto contenido en el art. 621, que otorga al juez la facultad de mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y a su vez crear vínculos jurídicos con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple, cuando ello sea más conveniente para el niño,

niña o adolescente. Se aclara que en este caso no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos. 2.3.5. Parentesco por afinidad 2.3.5.1. Aclaración previa En esta clase, el vínculo de parentesco sólo nace entre el cónyuge con los parientes del otro cónyuge. En consecuencia, no se origina parentesco entre los parientes de ambos cónyuges entre sí (art. 536, CCiv.). Asimismo, cabe destacar que los cónyuges no son parientes entre sí, encontrando sustento las relaciones personales y patrimoniales que alcanzan a la pareja en el estado de familia que detentan. De lo expuesto, se desprende que la unión convivencial no produce el nacimiento de vínculos de parentesco entre cada conviviente con los parientes del otro. Como se expresa en los Fundamentos de lo que fuera el Anteproyecto de Reforma: [...] Las uniones convivenciales reguladas en el Anteproyecto no generan vínculo de parentesco; solo el matrimonio es causa fuente del parentesco por afinidad, reconociéndose efectos jurídicos solo a los que se encuentran en primer grado [...]. 2.3.5.2. Cómputo El parentesco por afinidad se computa por derivación del parentesco en razón de la naturaleza, debido a que el cónyuge tiene que ubicarse en el lugar que ocupa el otro en su familia. Por tanto, la proximidad dependerá del número de grados en que cada uno de los cónyuges se encuentra con sus propios parientes (art. 536, CCyCN). Trasladando la descripción que precede a casos concretos, en la línea recta, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del progenitor; es decir, son parientes afines en primer grado. En la línea colateral, los cuñados entre sí se encuentran en el mismo grado que los hermanos entre sí, de modo que son parientes afines en segundo grado. Comparando el régimen dispuesto para el cómputo de esta clase de parentesco en el CCyCN y en el CCiv. derogado, se observa una diferencia en el tratamiento que se brinda al vínculo que nace entre el progenitor afín y el hijo afín. Mientras en el Código derogado, el art. 363 preveía el parentesco por afinidad en primer grado entre el hijo del cónyuge y el nuevo cónyuge, como un supuesto excepcional que se enmarcaba dentro de lo que tímidamente en sus inicios recibió el nombre el nombre de familia ensamblada y que condujo a llamar a quienes integraban este vínculo como "madrastra" o "padrastro" e "hijastra/o"; pasamos a tener un nuevo Código que con amparo en los principios que actúan como pilares del sistema, destina un tratamiento especial que no se reduce al parentesco, sino a la regulación de un conjunto de deberes y derechos entre progenitores e hijos afines, dentro del capítulo 7 del título VII sobre Responsabilidad parental. Esta ubicación permite no asimilar este vínculo necesariamente con el parentesco y así extender su aplicación tanto a quienes son parte de este vínculo en virtud del matrimonio o de la convivencia.

De todas formas, entendemos que cuando se trate de un vínculo afín que encuentre su fuente en el matrimonio y la situación concreta no esté comprendida en el capítulo 7 referenciado, corresponderá remitirse a lo dispuesto en el título de parentesco. Es el caso de la previsión contenida en el art. 555 del CCyCN, referida al derecho de comunicación de las personas menores de edad, con capacidad restringida, enfermas, o imposibilitadas. 2.3.5.3. El parentesco por afinidad cuando sobreviene la disolución o nulidad del matrimonio Como explicamos oportunamemnte, esta clase de parentesco encuentra su fuente en el matrimonio. Este encuadre motiva preguntarnos qué impacto produce en las relaciones derivadas del parentesco la disolución o nulidad del vínculo matrimonial. Si bien el CCyCN guarda silencio sobre el particular, pueden encontrarse respuestas a través del recurso a las fuentes históricas y a la doctrina. Si nos remontamos al derecho romano, se observa que los impedimentos matrimoniales derivados del parentesco por afinidad dejaban de funcionar como tales cuando acaecía la muerte de uno de los cónyuges. En la misma tendencia se enroló el antiguo derecho francés. En cambio, en el derecho canónico se dispuso la subsistencia del parentesco afín después de producida la muerte(6). Trasladando la atención a lo que sobre esta clase de parentesco dispone el CCyCN al tratar los impedimentos dirimentes, surge que el art. 403, inc. c), comprende "la afinidad en línea recta en todos los grados". Siendo así, el nacimiento del impedimento se ubica en la disolución del vínculo matrimonial por muerte o divorcio, pues durante su vigencia resulta de aplicación el impedimento de ligamen(7). En cambio, cuando se trata de la nulidad de matrimonio, la cuestión fue objeto de mayor debate. Desde una posición minoritaria que encuentra respaldo en el derecho canónico, un sector entiende que el impedimento subsiste porque, producida la nulidad del matrimonio, nace el impedimento de pública honestidad, el cual prohíbe el matrimonio entre parientes afines en línea recta. Se enrolaron en esta posición Machado(8)y Rébora(9), y actualmente Perrino, quien pregona la subsistencia del parentesco "por razones de moralidad"(10). En una postura opuesta a la precedente se ubica la mayoría de la doctrina, al entender que la nulidad de matrimonio trae consigo la extinción del vínculo de parentesco por afinidad, puesto que la sentencia de nulidad priva al matrimonio de sus efectos propios, quedando a salvo sólo aquellos que contempla la norma cuando se trate de un matrimonio putativo (arts. 428 y 429, CCyCN)(11).

2.4. Efectos jurídicos del parentesco 2.4.1. Efectos civiles Los efectos que derivan del parentesco se extienden a distintos sectores del derecho. En el derecho civil se encuentran, entre otros, los siguientes: a) derecho-deber alimentario recíproco (arts. 537 a 554, CCyCN);

b) derecho-deber de comunicación (arts. 555 a 557, CCyCN); c) fuente de vocación hereditaria legítima (arts. 2424 y ss., CCyCN); d) origina impedimentos para contraer matrimonio (art. 403, incs. a], b] y c], CCyCN) e impide la constitución de una unión convivencial (art. 510, incs. b] y c]); e) legitima para la oposición a la celebración del matrimonio (art. 411, inc. b]) y para deducir la acción de nulidad del matrimonio (arts. 424 y 425); f) legitima para pedir la declaración de incapacidad y de capacidad restringida (art. 33, inc. c]) y posibilita ser designado curador a falta de previsión expresa en contrario (art. 139); g) obliga a denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja (art. 111); h) inhabilita al oficial público para actuar en todo asunto en que tengan interés sus parientes hasta el cuarto grado o segundo grado por afinidad (art. 291) y a éstos para ser testigos en los instrumentos públicos que pasaran ante aquél (art. 295 inc. d]); i) inhabilita para ser testigos en un testamento por acto público a los parientes del escribano dentro del cuarto grado y segundo grado por afinidad (art. 2481); j) otorga derecho a que se confiera el pago con beneficio de competencia (art. 893, inc. a]); k) legitima para solicitar la declaración de simple ausencia y ser designado administrador de los bienes del ausente (arts. 80 y 83), así como para solicitar la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 87); l) exime de la obligación de denunciar la muerte dolosa del autor de la sucesión que constituye causal de indignidad para suceder (art. 2281, inc. c]); m) confiere el derecho a ser beneficiario de la afectación de la vivienda a los ascendientes o descendientes del constituyente o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con él (art. 246), entre otros. 2.4.2. Efectos penales En el derecho penal, el parentesco reviste importancia desde tres ángulos distintos: a) como elemento del tipo penal, en el caso del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944); b) como agravante de determinados delitos (homicidio, violación, lesiones, abuso deshonesto, corrupción y prostitución, abuso de armas, etc.), y c) como eximente de responsabilidad frente a los delitos de hurto y defraudaciones (entre ascendientes y descendientes, afines en línea recta y hermanos o cuñados que viviesen juntos), y en el caso de encubrimiento (entre parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad). 2.4.3. Efectos procesales civiles En el marco del derecho procesal civil, el parentesco puede considerarse como causal de excusación y recusación de magistrados y funcionarios judiciales (art. 17,

incs. 1° y 2°, CPCCN), y limita el ofrecimiento como testigos cuando se trate de parientes consanguíneos o afines en línea recta, salvo para el reconocimiento de documentos (art. 427, Código citado), entre otros efectos.

2.5. Los alimentos como un derecho humano 2.5.1. Deber derecho alimentario entre parientes. Encuadre y fundamento Especial importancia tiene en el derecho de las familias el deber derecho de alimentos, que encuentra su origen en las relaciones de parentesco, en las relaciones de pareja —matrimonio y unión convivencial— y en la responsabilidad parental. En este capítulo se destina la atención al abordaje de los alimentos derivados del parentesco cuya regulación está contenida en los artículos 537 a 554 del CCyCN. Respecto de su encuadre, se trata de un deber legal que comprende a las personas que por ley se encuentran obligadas recíprocamente al cumplimiento de una prestación que permita atender las necesidades que hace a la vida digna de aquel pariente que no puede afrontarlas con sus propios recursos. De la descripción que precede surge que el fundamento de este vínculo asistencial responde al principio de solidaridad familiar, conforme al cual entre los parientes obligados según el orden de prelación dispuesto por la norma debe garantizarse su efectividad por tratarse de un derecho humano(12). Decimos que se trata de un derecho humano, puesto que implícitamente se encuentra proclamado en los instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN), cuando entre los derechos reconocidos de forma expresa se incluye el derecho a la dignidad y el derecho a un nivel de vida adecuado. Respecto del origen de este derecho deber puede encontrarse en la ley o en la voluntad. 2.5.2. Fuente de la obligación Retomando lo que apuntamos al introducirnos en el tema, los alimentos encuentran la razón de su creación en cuatro tipos de vínculos familiares: a) los alimentos derivados de las relaciones de parentesco; b) los derivados del matrimonio durante la convivencia (art. 432, CCyCN), en el período de separación de hecho (art. 432, CCyCN) o, excepcionalmente, después de la declaración judicial de divorcio (art. 434, CCiv.); c) los exigibles en el marco de una unión convivencial mientras dure esta convivencia (art. 519, CCiv.), y d) los alimentos emergentes de la responsabilidad parental, los cuales recaen sobre los progenitores respecto de sus hijos menores de edad, sin perjuicio, de la extensión de los mismos en la franja de edad comprendida entre los 18 a 21 años, para cuyo análisis remitimos al desarrollo contenido en el punto 2.5.7 de este capítulo (arts. 658 y ss., CCyCN). Cabe señalar que fuera del marco familiar se encuentran otras obligaciones alimentarias dispuestas por ley, como la impuesta en el art. 1559 del CCyCN al beneficiario de una donación sin cargo cuando el donante no tuviera medios de subsistencia, o la emergente del art. 1745, inc. b), del mismo ordenamiento, que

ante el acaecimiento de un hecho ilícito impone al autor el deber de suministrar lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, y de los hijos incapaces o con capacidad restringida (aunque no hayan sido declarados tales judicialmente), indemnización que procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto. En relación con los alimentos que encuentran su fuente en la voluntad, puede provenir de un contrato cuando las partes acuerdan que una de ellas preste alimentos a la otra, o de un legado cuando el causante dispone en una manda testamentaria el deber de prestar alimentos a un tercero (art. 2509, CCyCN). En ambos casos, para que se consideren obligaciones alimentarias, su cumplimiento debe responder a necesidades de contenido asistencial. Caso contrario, se estará frente a un contrato de renta vitalicia (art. 1599, CCyCN) o a un legado de pago periódico (art. 2510, CCyCN)(13). 2.5.3. Caracteres Como expresamos oportunamente, el deber alimentario es un efecto derivado del parentesco y guarda íntima vinculación con el estado de familia, entendiéndose por este último la posición que una persona tiene en su familia(14). Es por ello que comparte los mismos caracteres principales(15): a) Inherencia personal: los alimentos son inherente al acreedor y deudor alimentario y, por tanto, son intransmisibles mortis causa (art. 539, CCyCN), siendo imposible su reclamo por los acreedores a través de la acción subrogatoria (arts. 739 y ss., CCiv.). Esta intransmisibilidad sólo alcanza al derecho a los alimentos, mas no al derecho pecuniario adquirido sobre las cuotas devengadas y no percibidas, que constituyen derechos y obligaciones ya incorporados a los patrimonios respectivos del acreedor y el deudor, y, por ende, transmisibles a sus sucesores y subrogables por los acreedores (como ahora lo indica expresamente el CCyCN en el art. 540). b) Inalienabilidad: los alimentos no pueden ser objeto de transferencia, cesión o gravamen por actos entre vivos (art. 539, CCyCN). Corresponde aclarar que esta limitación no alcanza a las cuotas devengadas y percibidas (art. 540, CCyCN). c) Irrenunciabilidad: si bien el derecho a los alimentos es irrenunciable (art. 539, CCyCN), se puede renunciar a las cuotas pasadas, devengadas y no percibidas (art. 540, CCyCN)(16). d) Intransigibilidad: en sintonía con los caracteres que preceden, el deber alimentario no puede ser objeto de transacción (arts. 539, CCyCN), pero esto no impide que las partes acuerden el alcance de la cuota alimentaria, su aumento o disminución, la forma de hacerla efectiva y la forma de pago. Tratándose de un efecto derivado del estado de familia de una persona, estos acuerdos tienen una vigencia temporaria y pueden ser modificados si las circunstancias cambian(17). e) Inembargabilidad: El art. 539 del CCyCN prohíbe que la prestación alimentaria resulte embargada por deuda alguna, ni siquiera por créditos de naturaleza alimentaria, con la salvedad que oportunamente formulamos respecto de las cuotas devengadas(18).

f) Incompensabilidad: el art. 539 del CCyCN establece que la obligación alimentaria "no puede ser compensada", en correspondencia con lo dispuesto en el art. 930 del mismo ordenamiento, que comprende a la deuda por alimentos entre las obligaciones no compensables. Como a través de este carácter se busca conservar la intangibilidad del crédito por alimentos, sólo se registran en la jurisprudencia limitadas excepciones(19). g) Imprescriptibilidad: con criterio uniforme, la doctrina y jurisprudencia sostienen que la obligación alimentaria es imprescriptible(20), pues "nace y se renueva constantemente, a medida que nuevas necesidades se van presentando"(21). h) Reciprocidad: a diferencia del ordenamiento derogado (art. 367), el actual Código nada dice respecto de este carácter, pero su presencia se desprende del espíritu del régimen y de lo dispuesto en la primera parte del art. 537 cuando expresa que "[l]os parientes se deben alimentos en el siguiente orden"(22). Sin embargo, corresponde aclarar que la reciprocidad no rige en los alimentos derivados de la responsabilidad parental que recae en los progenitores. i) Variabilidad: como la prestación de alimentos dispuesta por sentencia judicial o convenida no hace cosa juzgada material, puede ser modificada si cambian las circunstancias que le dieron origen. j) Irrepetibilidad de los alimentos pagados: este carácter comprende sólo la relación entre alimentante y alimentado, como surge del art. 547 del CCyCN al decir que el que recibe los alimentos no puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada. En cambio, en las relaciones entre los distintos obligados al pago, se faculta al alimentante a repetir lo abonado de otro u otros parientes obligados, conforme a lo dispuesto en el art. 549 del CCyCN: En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde. 2.5.4. Alcances y requisitos del deber alimentario entre parientes 2.5.4.1. Contenido El art. 372 del CCiv. derogado establecía lo siguiente: La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades. En un principio, se interpretaba el texto considerando que sólo comprendía los alimentos que recibían el nombre de "naturales", al limitarse en sus alcances a la satisfacción de las necesidades básicas del alimentado, diferenciándose de los civiles, que también comprendían todos los gastos destinados a educación. La doctrina moderna, dejando atrás la clasificación referenciada, consideró que, si bien los alimentos derivados del parentesco tienen una extensión menor que los emergentes de la responsabilidad parental, la prestación debe abarcar, además de lo necesario para la subsistencia, todo aquello que permitiera atender a las

necesidades de contenido moral y cultural. La cuota alimentaria no debe constreñirse a atender las necesidades elementales de índole material, sino que, en principio, debe comprender también las necesidades imprescindibles de orden moral y cultural. En igual sentido se pronuncian las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuando se alude a "un nivel de vida adecuado"(23). En sintonía con lo apuntado, el art. 541 del CCyCN, con un enunciado más preciso y de mayor alcance al derogado, dispone: La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación. 2.5.4.2. Orden de prelación Conservando el criterio seguido en los artículos 367 y 368 del CCiv derogado, los artículos 537 y 538 enuncian de forma clara quiénes son los parientes obligados recíprocamente a prestarse alimentos: a) los ascendientes y descendientes, sin límite alguno en relación con el grado y cualquiera que sea la fuente filial (por naturaleza, por TRHA o por adopción plena); b) los hermanos bilaterales y unilaterales, quienes se ubican en el segundo grado de la línea colateral(24), y c) los afines en primer grado de la línea recta. Asimismo, el art. 537 precisa el orden de prelación entre los parientes en razón de la naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción, al establecer que primero se deben alimentos los ascendientes y descendientes y que "entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado"; y segundo o subsidiariamente, los hermanos bilaterales y unilaterales. Por tanto, estos últimos sólo estarán obligados subsidiariamente ante la falta de ascendientes y descendientes por tratarse de una obligación sujeta a la condición suspensiva de que el obligado principal esté imposibilitado de contribuir(25). Respecto de los ascendientes y descendientes, cuando se tratare de parientes que se encuentren en el mismo grado, estará obligado —en primer término— el que esté en mejores condiciones para cumplir con la prestación(26). En síntesis, el art. 537 muestra un orden de prelación entre los parientes obligados a pagar alimentos, estableciendo la prevalencia de los primeros y la subsidiariedad de los subsiguientes o de grado más lejano. De todas formas, corresponde aclarar que, si la persona que necesita alimentos es casada, será el cónyuge quien deba prestar estos alimentos antes que los parientes(27). Este deber que recae en primer término en el cónyuge podrá soslayarse cuando el obligado también atraviese una situación de debilidad económica, o si los esposos se encuentran separados de hecho hace tiempo y no resulta razonable exigir el cumplimiento de este deber. Por último y siguiendo con este orden de preferencia, los parientes afines en línea recta se encontrarán obligados en último término, en el supuesto de que ni el cónyuge ni los demás parientes pudieran cumplir el deber alimentario(28). Ésta es la solución contemplada en el art. 676 del CCyCN para los progenitores afines.

Trasladando la atención a otra cuestión, con anterioridad al nuevo Código, se entendió que el pariente de igual grado demandado por alimentos podía probar en el juicio que no estaba obligado a proporcionar alimentos por la concurrencia de otros parientes con mayor capacidad económica para asumir el cumplimiento de la prestación(29). Actualmente, el art. 546 del CCyCN prevé esta situación: Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance. Compartimos la posición de Zannoni y Famá, cuando expresan que deben reunirse elementos de prueba que permitan acreditar una notoria diferencia en las posibilidades económicas para que prospere el pedido de desplazamiento. Caso contrario, el demandado sólo podrá pedir la contribución del otro pariente obligado en igual grado(30). Este criterio es el que sigue el Código cuando en el tercer párrafo del art. 537 dispone que, si dos o más parientes de igual línea y grado están en condiciones de proporcionar alimentos, estarán obligados por partes iguales, salvo que el juez fije cuotas diferentes en función de la cuantía de los bienes y las cargas familiares de cada obligado. La solución flexible que adopta el Código se corresponde con lo que establecía el art. 615 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 y el art. 313 del Proyecto de Código Civil de 1993. Del análisis conjunto de los artículos 537 y 546 surge que la contribución sólo funciona cuando se trate de parientes del mismo grado, sin perjuicio de la facultad de demandar simultáneamente a los ascendientes en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores conforme a lo dispuesto en el art. 668, para cuyo análisis remitimos al punto 2.5.9.3 de este capítulo. Como síntesis y cierre de este apartado, trasladamos a continuación el orden de prelación que se desprende del ordenamiento vigente: 1) los progenitores, cuando se trate de un menor de 21 años o de un hijo hasta los 25 años que estudie regularmente; 2) el cónyuge o conviviente —mientras dura la convivencia—; 3) los parientes en razón de la naturaleza, por TRHA o por adopción plena en línea recta de grado más próximo (con la salvedad que luego se hará en el caso de adopción simple); 4) los colaterales hasta el segundo grado (hermanos bilaterales y unilaterales); 5) los afines en primer grado en línea recta, con la salvedad que seguidamente se hará en relación con los progenitores afines. 2.5.4.3. El deber alimentario del progenitor afín Según el art. 538 del CCyCN, "[e]ntre los parientes por afinidad únicamente se debe alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado"(31). Antes de la reforma, cierta doctrina entendía que este deber subsistía aún después de disuelto el vínculo matrimonial e incluso si contraía nuevo matrimonio(32), mientras que otro sector consideraba que sólo subsistía en los casos que el ex cónyuge no se hubiera vuelto a casar, conforme lo dispuesto en el art. 218 del CCiv derogado. Entonces, tras el cese de la obligación derivada del matrimonio, se extinguía el deber de los parientes afines(33). En una postura contraria a las anteriores, algunos autores sostenían que la obligación alimentaria cesaba con el fin de la unión y sólo admitían excepcionalmente su vigencia cuando

se estuviera frente a circunstancias excepcionales en el marco de una familia ensamblada, como el supuesto que menciona Famá de que el progenitor afín hubiera sido el sostén económico del hogar y la pérdida de este sostén pudiera originar un grave perjuicio en el hijo afín(34). En este sentido, el art. 676 del CCyCN prevé como regla que la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro con carácter subsidiario cesa. Pero a continuación agrega que [...] si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia. La solución legal se corresponde con el deber que asumen los progenitores, u otras personas responsables del niño, de garantizar la efectividad del derecho a gozar de un nivel de vida adecuado, contenido en los instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 27, inc. 3°, CDN). Siguiendo el análisis, adhiero al pensamiento expuesto por Famá: [...] Desde esta misma perspectiva, entendemos que la subsidiariedad impuesta por la norma para la obligación alimentaria de los progenitores afines debe ser evaluada de manera flexible, considerándose el contexto fáctico de cada grupo familiar y, en especial, como señala la ley, si el cambio de situación de convivencia con el progenitor afín pudiera ocasionar un grave daño al niño o adolescente. Es decir, la obligación es claramente subsidiara respecto de la que tienen los progenitores del niño, pero puede no serlo en relación con el resto de los parientes obligados por el art. 537, Cód. Civ. y Com., siendo innecesario —a la luz del interés superior del niño— que el alimentado deba agotar el reclamo frente a todo el linaje de parientes antes de poder accionar contra el progenitor afín que convivió con el hijo y colaboró durante años en su sostén y crianza [...](35). 2.5.4.4. El deber alimentario en la adopción simple Cuando el CCyCN regula los efectos propios de la adopción simple, introduce en el art. 647, inc. c), una novedad ausente en el CCiv. derogado: el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos. Este agregado guarda sintonía con el espíritu del sistema, puesto que a través de su incorporación se persigue alcanzar la efectividad de este derecho humano y con ello la protección del adoptado. Además, como veremos al introducirnos en el estudio de la adopción, la previsión dispuesta en la norma es razonable, dado que el adoptado conserva los vínculos de parentesco con su familia de origen. 2.5.4.5. Carga de la prueba Retomando lo tratado respecto del art. 541 del CCyCN, el contenido de la prestación se mide en función de las necesidades del alimentado y la carga de la prueba recae sobre su persona. En tal sentido, el art. 545 establece:

El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado. Como tendremos oportunidad de analizar durante el estudio de la responsabilidad parental, la prestación de alimentos a favor del hijo menor de 21 no depende de la previa acreditación de la necesidad, puesto que su extensión va más allá, al comprender todo aquello que coadyuve con la protección y desarrollo integral de éste. Por el contrario, fuera de este vínculo que comprende al progenitor con el hijo menor de 21 años, se requiere la prueba de la necesidad como condición de procedencia de la admisión del reclamo alimentario(36). No es necesario que esta falta de recursos o medios económicos sea absoluta(37); lo que importa es demostrar que, aun contando con recursos, resultan insuficientes para afrontar las necesidades mínimas(38). Además de la acreditación de la necesidad, para medir la razonabilidad del reclamo se requiere la prueba por parte de quien lo ejerce de la imposibilidad de procurarse recursos económicos a través de su trabajo. De este extremo surge que no basta con probar la falta de trabajo, sino que debe acreditarse la imposibilidad de conseguirlo por diversos motivos(39), como edad, salud, condiciones socioculturales y económicas desfavorables, entre otros. 2.5.4.6. Posibilidades económicas del alimentante El deber derecho alimentario se materializa como una balanza, puesto que su viabilidad depende también de la capacidad económica del alimentante. En esta línea, el art. 541 del CCyCN establece que se deben tener en consideración las posibilidades económicas del alimentante, en el sentido de que el deudor alimentario cuente con recursos que le permitan cumplir con la prestación, sin privarlo de lo indispensable para sí y su grupo familiar primario. 2.5.5. Coparticipación entre parientes Tradicionalmente se ha sostenido que quien paga alimentos dispuestos por sentencia, puede requerir judicialmente que se exija para el futuro la coparticipación de otros parientes obligados de igual grado(40). Así los dispone el art. 647 del CPCCN. Como señalamos oportunamente, en el nuevo Código la posibilidad de exigir la participación no sólo funciona hacia el futuro, sino que reconoce ciertos efectos retroactivos al menos desde el inicio del incidente de coparticipación, o incluso antes si nos ajustamos a las reglas generales en materia de retroactividad en el campo alimentario. En este sentido, el art. 549 dispone que, en caso de haber más de un obligado a pagar alimentos, quien los hubiera prestado puede repetir de los otros parientes en proporción a lo que a cada uno le corresponde. La contribución se hace efectiva reintegrando al alimentante una parte proporcional de lo que abona en concepto de alimentos, que aquél, personalmente, suministrará al acreedor alimentario. De este modo, el pariente obligado a la coparticipación no entabla un vínculo directo con el alimentado, puesto que la obligación que recae en su persona surge de la relación entre los dos parientes obligados(41).

En este ámbito también se detecta una novedad que introduce el CCyCN, al prever la posibilidad de que, si en el proceso de alimentos se reclama a varios obligados, el demandado pueda citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance a todos (art. 546, CCyCN, in fine). 2.5.6. Cese de la obligación alimentaria El deber alimentario cesa en ciertos casos de pleno derecho y en otros por sentencia judicial. Cuando se trate de alimentos entre parientes, el único supuesto de cese ipso iure es la muerte del alimentante o del alimentado (art. 554, inc. b], CCyCN). En cambio, el deber alimentario cesa por sentencia: a) cuando desaparecen los presupuestos que dieron lugar a la fijación de los alimentos, y b) cuando el alimentado incurre en alguna causal de indignidad (art. 554, incs. a] y c], CCyCN)(42). 2.5.7. Alimentos para el hijo comprendido entre los 18 a 21 años 2.5.7.1. La ley 26.579 2.5.7.1.1. Su impacto en el régimen de alimentos La 26.579(43)del año 2009, que reduce el acceso a la mayoría de edad a los 18 años, introduce un cambio sustantivo en el régimen de alimentos entre padres e hijos. Si bien el acceso a la mayoría de edad a partir de los 18 años produce al mismo tiempo la extinción de la responsabilidad parental a partir de esa edad, el régimen que instala la norma en estudio no extiende esta regla a los alimentos que los progenitores le deben suministrar a sus hijos menores de edad, puesto que su vigencia se prolonga hasta los 21 años, como se desprende del agregado que se introdujo en el entonces vigente art. 265 del CCiv. derogado: [...] La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. El impacto de la reforma en materia alimentaria se trasladó a una serie de aspectos que fueron abordados por la doctrina, los cuales serán objeto de análisis en los párrafos que siguen(44). 2.5.7.1.2. Naturaleza jurídica El primer interrogante que despertó el cambio que introdujo la norma en estudio se refería a la fuente en la cual se insertaban los alimentos para los hijos comprendidos entre los 18 a 21 años. Un sector de la doctrina entendió que pasaban a formar parte de los alimentos derivados de la relación de parentesco, puesto que la responsabilidad parental cesaba con el acceso del hijo a la mayoría de edad(45). El problema que se desprendía de esta posición fue que estos alimentos participaban del mismo alcance que tenían los alimentos a favor de los hijos

menores de edad, situación que no guardaba concordancia con la extensión que el régimen dispone para los alimentos entre parientes. A esta diferencia sustantiva se sumaba la ausencia de reciprocidad alimentaria entre los progenitores y los hijos entre 18 a 21 años, mientras que la reciprocidad siempre está presente en los alimentos derivados del parentesco. Las diferencias apuntadas condujeron a sostener que estos alimentos no podían ser incluidos dentro de las dos fuentes con las que compartía ciertos elementos, pero no todos, como los derivados de la responsabilidad parental y de las relaciones de parentesco; realidad que condujo a sostener que con el nuevo régimen de mayoría de edad surgía una nueva fuente emergente del vínculo filial y de origen legal(46). 2.5.7.1.3. Fundamento y contenido Respecto del contenido, la doctrina coincidió en sostener que la remisión que hacía la norma al art. 267 del CCiv. derogado suponía que el contenido de la prestación era idéntico al dispuesto para los hijos menores de edad. Sin embargo, las dudas surgieron con lo dispuesto en la segunda parte de la norma, según la cual esta obligación alimentaria existe "salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo". Primero corresponde señalar ciertas imprecisiones de técnica legislativa, como: a) la mención de padre, daría lugar a pensar que la madre no tendría cabida para formular este planteo, lo que se podría haber evitado si se hubiera recurrido a un término neutro como progenitor; b) la mención del hijo resultaba inconsistente, puesto que, si tuviera recursos que le permitiesen atender a sus propios requerimientos no pediría estos alimentos. Su fundamento reside en la situación de necesidad que atraviesa al hijo, necesidad que al igual de los alimentos al hijo menor de edad se presume. 2.5.7.1.4. Legitimación Del texto legal no surgía expresamente quién se encontraba legitimado para el reclamo de estos alimentos. Sin embargo y siendo el hijo mayor de edad, la doctrina casi unánime(47)entendió que era éste el único legitimado para el reclamo, por detentar la titularidad del derecho consagrado en el art. 265 del CCiv. derogado y, además, por haber cesado respecto de él la representación legal de sus progenitores tras el cese de la responsabilidad parental. De todas formas, se planteó si no cabía una respuesta diferente según que el hijo no viviera con sus progenitores o conviviera con uno de ellos. En el primer supuesto, se sostenía con firmeza que era sólo él el legitimado para el reclamo, mientras que, si convivía con uno de los progenitores, el considerar que era el único legitimado lo enfrentaba a litigar contra su progenitor y lo ponía a la vez frente a una situación comprometida con el otro progenitor, por cuanto sobre este último recaía en exclusividad el deber alimentario. De todas formas, la falta de previsión de esta situación en la norma definió que la legitimación sólo recayera en el hijo por tratarse de una persona capaz y porque, conforme a lo dispuesto en el

entonces vigente art. 374 del CCiv., el derecho a los alimentos no podía transferirse. 2.5.7.1.5. Percepción y administración de la prestación de alimentos Siguiendo la línea de análisis que esbozamos desde el inicio del tema, siendo el hijo plenamente capaz, recaía en su persona la percepción y administración de la cuota que recibiera en concepto de alimentos. Sólo cabía la posibilidad de su traslado a favor del progenitor conviviente si a través de un mandato expreso o tácito se le delegara la administración. La solución legal y su traslado a la realidad cotidiana de una familia motivó sus reparos, por cuanto, en los supuestos en que el hijo destinara toda la prestación a sus requerimientos y no previera una parte de la misma a la contribución de gastos domésticos que alcanza a todos los miembros de la familia, dejaba al progenitor conviviente frente a una situación desfavorable que sólo podía revertir por medio de una acción de reembolso contra su hijo (contemplada en los arts. 727 y 768.3 del CCiv. derogado). 2.5.7.2. El Código Civil y Comercial 2.5.7.2.1. Marco legal Lo valioso del CCyCN en este tema fue mejorar el régimen legal de esta clase alimentos, logrando superar las imprecisiones y silencios contenidos en el régimen dispuesto por la ley 26.579. En el marco del título VII "Responsabilidad parental" del Libro Segundo "Relaciones de familia", dentro del capítulo 5 "Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos", se establece en la parte final del art. 658 lo siguiente: La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. El encuadre general se completa con lo dispuesto en el art. 662 que se ocupa de lo referente a legitimación y administración: El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.

2.5.7.2.2. Naturaleza jurídica Retomando lo expresado al analizar el régimen legal anterior, los alimentos a los hijos comprendidos entre los 18 a 21 años de edad constituyen otra fuente del deber alimentario. Puede pensarse que esta afirmación se contrapone con el método que sigue el CCyCN al incluir estos alimentos en el título VII "Responsabilidad parental". La explicación puede encontrarse en los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios el Anteproyecto de Reforma: "[P]or razones prácticas, se consideró que no era metodológicamente incorrecto regular el derecho alimentario del hijo mayor de edad que continúa estudiando". De lo expuesto en los Fundamentos, surge que la intención del legislador ha sido adoptar desde un punto de vista práctico una solución metodológica que permitiera concentrar en el mismo espacio todos los supuestos de alimentos a favor de los hijos menores y mayores de edad, aun cuando no participen todas las clases de alimentos de la misma naturaleza jurídica. 2.5.7.2.3. Fundamento y contenido de la prestación de alimentos Respecto del contenido, se conserva el criterio seguido por la ley 26.579. De esta forma, el art. 658 del CCyCN dispone la subsistencia de la prestación de alimentos a favor del hijo hasta que alcance la edad de 21 años, con el mismo contenido que prevé el art. 659 para los hijos menores de edad. Siendo así, la prestación se integra con todo aquello que permita la satisfacción de necesidades que refieren a manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Una de las mejoras sustantivas que introduce el nuevo ordenamiento en relación con la continuidad de la prestación se encuentra contenida en el art. 658, cuando dice que "el obligado" es quien deberá probar que el hijo cuenta con recursos suficientes para proveer sus alimentos por sí mismo. Como puede apreciarse, se suprime la referencia que contenía la norma derogada respecto del hijo. En cuanto al fundamento, es el mismo que precisamos durante el estudio del régimen derogado: la necesidad de la prestación de alimentos del hijo, necesidad que, al igual que para los alimentos a favor del hijo menor de edad, se presume. Esto último surge del mismo artículo al establecer como regla la continuidad de deber alimentario, salvo que el obligado acredite que el hijo cuenta con recursos suficientes para atender a sus requerimientos. Compartimos el pensamiento de Famá(48)cuando, en referencia al fundamento de estos alimentos, marca una diferencia acertada con los alimentos derivados de la responsabilidad parental: [M]ientras en la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental esta necesidad se presume iure et de iure, en la particular obligación para con los hijos entre 18 y 21 años, la necesidad se presume iuris tantum [...]. Si comparamos este enunciado con lo dispuesto en el art. 545 del mismo ordenamiento, surge que, mientras el deber alimentario derivado del parentesco procede previa acreditación del estado de necesidad de quien lo reclama, en los alimentos en estudio la regla es la continuidad de la prestación sin requerirse como cuestión previa la acreditación de la necesidad.

2.5.7.2.4. La prueba de los recursos del hijo En el sistema vigente, cuando el hijo accede a la mayoría de edad y hasta los 21 años, subsiste la prestación convenida o dispuesta por sentencia judicial durante la minoría de edad. Por tanto, no cesa ipso iure y el progenitor obligado sólo podrá eximirse del pago si logra acreditar en el marco de un proceso de cesación o reducción de la cuota alimentaria que su hijo cuenta con recursos para atender sus necesidades(49). En los supuestos en que la cuota no se hubiera fijado por convenio o sentencia judicial durante la minoría de edad, el obligado podrá plantear en su defensa que el hijo cuenta con recursos propios en la primera oportunidad procesal (art. 643, CPCCN). Cuando la norma recurre a la expresión "cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo", deberá ser interpretada en los términos con que el sistema concibe el contenido de la prestación de alimentos para los hijos menores de edad y para los hijos comprendidos entre los 18 a 21 años: debe integrarse con todo aquello que permita la satisfacción de necesidades que refieran a manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Conforme a este alcance, el obligado no se podrá eximir de cumplir la prestación alegando de que el hijo cuenta con la posibilidad de generar ingresos o que cuenta con recursos para atender a sus necesidades básicas, si al mismo tiempo el obligado tiene capacidad económica para suministrar al hijo todo aquello que le permita acceder a un adecuado nivel de vida. En estas circunstancias sólo podrá solicitar que su obligación se limite a una prestación que permita cubrir aquellas necesidades que no pueden ser cubiertas con los medios económicos de los que dispone el hijo. 2.5.7.2.5. Legitimación, percepción y administración de la prestación Las cuestiones comprendidas en este apartado han sido objeto de una adecuada modificación en el CCyCN Respecto de la legitimación, la norma distingue la situación del hijo que vive sólo de la situación en que el hijo vive con uno de los progenitores. En el primer supuesto, será el propio hijo quien tendrá legitimación activa para el planteo de la acción y, además, será él quien percibirá y administrará la prestación de alimentos. En cambio, cuando el hijo conviva con uno de sus progenitores, se concede a este último legitimación para iniciar el proceso o continuar el iniciado, y también tendrá el derecho a percibir y administrar la cuota que reciba el hijo. La solución que brinda la norma permite superar la situación disvaliosa que introdujo el régimen derogado, al evitar que el hijo tenga que enfrentarse judicialmente con el otro progenitor y, asimismo, causar un perjuicio económico al progenitor con el que convive. Valoramos como positiva la decisión de que sea el progenitor conviviente el que asuma la administración de la suma que reciba el hijo en concepto de alimentos, por considerar que contribuye a la armonía familiar. Además, corresponde destacar que a los fines de proteger la igualdad de trato en el interior de la familia y la autonomía de sus miembros, la segunda parte del art. 662 faculta a las partes a que, de común acuerdo, o el juez, a pedido de uno de los progenitores o el hijo,

puedan distribuir la percepción y administración de la cuota, definiendo la proporción que percibirá y administrará directamente el hijo para cubrir los gastos de su vida diaria, como esparcimiento, educación, cultura y vestimenta, entre otras erogaciones. Con esta previsión normativa, se busca preservar la cobertura de aquellos gastos prioritarios para el resguardo de la persona del hijo cuya administración estará a cargo del progenitor conviviente —como salud, vivienda y alimentación— y, al mismo tiempo, respetar la autonomía del hijo para decidir por sí respecto de gastos que hacen a su vida cotidiana. En coincidencia con lo expuesto, en fecha cercana a la entrada en vigencia del CCyCN la sala H de la Cámara Nacional en lo Civil, dispuso(50): [...] Si bien el caso debe ser dilucidado a la luz del Código Civil derogado pues el pago invocado como defensa por el requerido fue efectuado durante su vigencia, ello no empece a considerar que el razonamiento que se viene exponiendo encuentra fundamento en la pauta orientativa del Cód. Civil y Comercial de la Nación en el cual se reflejan las nuevas ideas en materia de familia. Dicho cuerpo legal reconoce legitimación al progenitor que convivió con el hijo —hoy mayor de edad—, para reclamar las cuotas alimentarias atrasadas ante la presunción "iuris tantum", de que este progenitor fue quien, necesariamente, adelantó los gastos que debían cubrirse con las cuotas no abonadas por el alimentante (art. 669 del Código Civil y Comercial). Ello encuentra apoyo en la convivencia con el hijo, y ante la falta de medios propios para satisfacer sus necesidades de subsistencia [...]. 2.5.8. El hijo mayor de 21 años Durante la vigencia del sistema anterior, cuando el hijo cumplía los 21 años cesaba ipso iure su derecho a percibir alimentos, pudiendo sólo recurrir al reclamo de los alimentos derivados de las relaciones de parentesco, en los términos del derogado art. 370. La respuesta que se desprendía del sistema resultaba injusta cuando se trataba de hijos que, por la situación económica familiar, no podían proseguir o iniciar una carrera terciaria o universitaria frente a la imposibilidad de afrontar los gastos propios del proceso de formación. Esto motivó a cierta doctrina a sostener que debía perdurar la prestación de alimentos que se hubiera dispuesto durante la minoría de edad del hijo(51). El impulso de la doctrina se trasladó a la jurisprudencia, ámbito en el que se dejó en claro que esta obligación alimentaria tenía un carácter autónomo de la proveniente de la responsabilidad parental, encontrando su causa en el vínculo filial y en el principio de solidaridad familiar; extendiéndose su duración hasta la culminación de los estudios(52). Otra nota saliente a destacar es que existía uniformidad en sostener que esta obligación alimentaria derivaba del parentesco, siendo necesario acreditar para su procedencia los extremos dispuestos en el art. 370 del CCiv. derogado. Trasladando la cuestión al derecho comparado, se observan dos sectores. Uno que integran aquellos países que admiten en sus normas la subsistencia del deber alimentario sin establecer su extinción después de llegar a una determinada edad, como es el caso de Francia (arts. 295 y ss., CCiv.), España (arts. 93 y 172, CCiv.), Honduras (art. 217, Código de Familia), Nicaragua (art. 8°, ley 143/92), Italia (art. 434, CCiv.) y Suiza (art. 328, CCiv.), entre otros, mientras que otros países

establecen como límite el acceso a una determinada edad, como sucede en Panamá (art. 377.3, Código de Familia), Costa Rica (art. 173, Código de Familia), Perú (art. 424, CCiv.) y El Salvador (art. 211, Código de Familia), entre otros. La posición asumida por el segundo grupo de legislaciones es la que sigue el CCyCN, conforme a lo expresado en los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios el Anteproyecto de Reforma: [S]igue esta última tendencia a los fines de lograr un equilibrio entre los derechos en pugna y el posible abuso en el mantenimiento de los hijos mayores de edad. Atendiendo a este fin, el art. 663 del CCyCN reconoce la subsistencia de la obligación alimentaria de los progenitores a favor del hijo mayor que se capacita hasta llegar a la edad de 25 años, "si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente". Se agrega que "[p]ueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido". Extendemos para estos alimentos las mismas consideraciones que oportunamente vertimos al estudiar los alimentos a los hijos comprendidos entre los 18 a 21 años de edad, en relación con el método seguido en el Código para la inclusión de estos alimentos y la legitimación para el reclamo. Respecto de la carga de la prueba, recae en quien reclama la prórroga de la obligación alimentaria. Con tal objeto, deberá acreditar que "la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente". En la jurisprudencia previa a la reforma se exigía para su procedencia la prueba de que se está cursando una carrera de forma regular, el rendimiento del alumno y la carga horaria que insume el cursado como dato que permite poner de relieve la imposibilidad de acceso a un empleo(53). En este sentido y conforme el régimen que instala el CCyCN, la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil(54)dijo: [...] Tratándose del reclamo de alimentos a favor del hijo mayor que continúa sus estudios, modificación incorporada en el art. 663 del Código Civil y Comercial, corresponde al acreedor alimentario probar el supuesto de hecho previsto por la norma, sin que sea suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula, sino que el horario de cursada o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares le impiden realizar una actividad rentada para sostenerse en forma independiente, aplicándose el principio de las cargas probatorias dinámicas —art. 710, CCCN—, por tratarse de una excepción a la regla general fijada por el art. 658 de la normativa citada [...] 2.5.9. Obligación alimentaria de los abuelos a favor de los nietos 2.5.9.1. Subsidiariedad Si bien los alimentos que los abuelos deben a sus nietos se enmarcan dentro de los derivados del parentesco, la importancia que este vínculo representa en la dinámica familiar actual exige su estudio en particular.

Recordemos que cuando tratamos los alimentos derivados del parentesco se destacó la subsidiariedad y la extensión limitada a la satisfacción de las necesidades básicas de la persona, previa acreditación del estado de necesidad. Sin embargo, la obligación alimentaria que recae en los abuelos en favor de los nietos se define con un criterio más flexible en lo que refiere al alcance y la procedencia. Como expresa Famá: [...] El interés superior del niño constituye, entonces, una pauta de interpretación frente a la normativa interna y a las decisiones judiciales cuando se hallan involucrados un menor y su familia [...], respecto de la obligación alimentaria de los abuelos, el interés superior del niño está dada por la satisfacción actual de sus necesidades por medio de la cuota alimentaria [...](55). A la importancia que siempre debe asignarse al interés superior del niño como principio orientador, corresponde agregar lo dispuesto en el artículo 27 de la Convención sobre los Derecho del Niño —en adelante, CDN— al decir en el inciso 1º que los Estados Partes reconocen a todo niño el derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, y en su inciso 2º que los padres u otras personas encargadas, les incumbe proporcionar al niño los medios necesarios para su desarrollo. Del texto surge que el contenido de la prestación de alimentos no puede quedar limitado al alcance con que se miden los alimentos derivados del parentesco; respecto de las personas sobre las que recae el cumplimiento de este deber, se incluyen además de los progenitores a otras personas responsables del niño, como sería el caso de los abuelos. En este sentido, antes de la reforma se registraron fallos que hicieron lugar a un reclamo simultáneo o directo de alimentos a los abuelos con un alcance que se ajustó a los parámetros dispuestos en el art. 27 de la CDN(56). En relación con la procedencia del reclamo, la jurisprudencia y la doctrina(57)sostuvieron con un criterio uniforme que la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es de carácter subsidiario a la de los progenitores(58). Sin embargo, se cuenta con ciertos precedentes anteriores al cambio de sistema que han admitido el reclamo a los abuelos por vía directa: [E]l orden de prelación que surge del inciso 1 del art. 367 del CC para los ascendientes más próximos en grado y que por ende configura el principio de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos con relación a los padres, se contrapone con las previsiones del art. 27 incisos 2, 3 y 4 de la CDN que establecen que la procedencia del reclamo alimentario del niño contra sus padres u otras personas encargadas (inc. 2), a otras personas responsables (inc. 3) u otras personas que tengan responsabilidad financiera (inc. 4) en pie de igualdad sin sucesividad ni subsidiariedad alguna [...](59). En igual sentido, cierta doctrina entendió que las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad desplazan la regla dispuesta en el derogado art. 367 —y actualmente reproducida por el art. 537—, el cual no es oponible al niño o adolescente como titular de este derecho humano personalísimo; por tanto, lo legitima al planteo de la acción de alimentos contra sus abuelos, obligados sin más a su cumplimiento, una vez acreditados los requisitos de procedencia(60). A pesar de la posición que esbozamos en el párrafo anterior, el nuevo Código conserva la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos, pero a

través de una flexibilización procesal que permite mostrar la significación que tiene la función de los abuelos en el sostén de sus nietos(61). 2.5.9.2. Alcance de la obligación Comparando el actual art. 541 del CCyCN con el derogado art. 372, se detecta como elemento diferenciador un agregado que implica una extensión del alcance de la obligación alimentaria de los abuelos para con sus nietos, al incluir lo necesario para la educación. De esta forma, se logra contar con una norma que, atendiendo a la situación de debilidad jurídica en que pueden encontrarse niños y adolescentes, armoniza con las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Desde esta visión, se entiende que la prestación no debe limitarse a las necesidades básicas —alimentación, habitación, vestimenta, asistencia en las enfermedades—, sino que también debe incluir todo aquello que permita efectivizar el desarrollo y la protección integral de niños y adolescentes. Así lo entendió alguna jurisprudencia anterior a la reforma: [L]a prestación alimentaria debe contemplar las condiciones de edad, parentesco, condición económico social, necesidades morales y culturales de quien solicita, sin ceñirse estrictamente al victus o pura necesidad de subsistencia física(62). 2.5.9.3. Aspectos procesales Durante la vigencia del CCiv. anterior, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostenían que el progenitor que reclamaba alimentos para su hijo debía acreditar tanto la falta de recursos propios y los del otro progenitor, como así también la imposibilidad de prestar alimentos o el incumplimiento por parte de quien los debía(63). De esta forma, se buscaba evitar que el progenitor obligado se sustrajera por este medio del cumplimiento de sus deberes emanados de la responsabilidad parental(64). De lo expuesto se desprende que la carga de la prueba recaía en el progenitor que reclamaba alimentos a favor de su hijo menor de edad. Pero, atento a la flexibilidad a la que ya hicimos referencia, la regla descripta fue objeto de atenuaciones, siendo un ejemplo de ello un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que al revocar un fallo de Cámara hizo lugar al establecimiento de una prestación de alimentos a cumplir por el abuelo paterno con sustento en el interés superior del niño(65). Consolidando esta tendencia, merece citarse una sentencia más cercana en tiempo proveniente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: [E]l principio de subsidiariedad que se desprende de la normativa del Código Civilart. 367 y sigtes. respecto de la obligación alimentaria de los abuelos se relaciona con el principio de solidaridad familiar que da fundamento a dicha obligación. ...esta subsidiariedad "no es una regla de carácter procesal, sino un precepto de derecho sustancial, que apunta a la protección integral de la familia [...]"(66). Partiendo de entender que en toda cuestión que involucre a un niño o adolescente la decisión debe ajustarse a su mejor interés, empezó lentamente a perfilarse una jurisprudencia que, apartada de cierto rigor procesal, hizo lugar a reclamos contra los progenitores y abuelos en forma conjunta.

En esta dirección, alguna jurisprudencia se apartó de ciertos formalismos procesales, para así poder admitir el planteo de demandas contra los progenitores y los abuelos en forma conjunta, o directamente ordenando la ejecución contra los abuelos en el marco del proceso iniciado contra el progenitor incumplidor, con sustento en que la dilación en la resolución unida a la promoción de un nuevo proceso era lesivo del mejor interés del niño(67). La solución descripta reconoce antecedentes en el derecho comparado(68). Finalmente se capta en el art. 668 del CCyCN, al disponer: Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso. Acompañamos la reseña de un fallo que muestra cómo la justicia se adapta a lo que señalamos: [...] el Sr. Juez de Familia hizo lugar a la demanda entablada por K. B. P, en representación de su hija menor de edad A. R. D., condenando al progenitor de ésta —J. P. D.— a abonar una cuota alimentaria mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de los haberes netos que percibe, con más el proporcional del SAC, menos los descuentos de ley, como dependiente de la Dirección Nacional de Migraciones, con más las asignaciones familiares ordinarias y extraordianarias y el mantenimiento de cobertura médica en la obra social Swiss Medical; fijando asimismo la retroactividad de la pensión al mes de diciembre de 2013 y disponiendo que las obligaciones devengadas deberán ser canceladas en treinta cuotas iguales y consecutivas, equivalente al 14% de los haberes; condenando además en forma sucedánea a los abuelos paternos P. L. D. y M. E. P., a abonar una cuota alimentaria mensual en favor de su nieta equivalente al diez por ciento (10%) de los haberes netos que por todo concepto, incluyendo el S.A.C. y menos los descuentos de ley, cada uno percibe como dependientes del Consejo General de Educación de la Provincia de Entre Ríos [...](69). En la misma dirección, el Juzgado de Familia de Paso de los Libres dispuso una prestación de alimentos a cargo del progenitor en la suma de $ 2.000, mientras que el abuelo paterno debía aportar la suma que restara para completar una cuota total de $ 3.024 que representaba el 40% de un salario mínimo vital y móvil(70). La flexibilidad que imprime el nuevo Código a esta clase de alimentos también se refleja en el rigor probatorio, al disponer en la última parte del mencionado artículo que además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado. En efecto, la exigencia de probar la verosimilitud de la dificultad para cobrar los alimentos del primer obligado resulta ser un requerimiento menor a la demostración fehaciente de la imposibilidad de hacer efectiva la prestación debida por el progenitor obligado. Otro aspecto sobre el cual el Código guarda silencio, pero que se desprende de su espíritu, refiere a la posibilidad de establecer respecto de los abuelos un complemento de la prestación fijada a los progenitores, cuando la misma resulte insuficiente para hacer frente a las necesidades del niño, acreditando previamente que el progenitor no cuenta con capacidad económica para asumir una cuota más alta(71).

2.5.9.4. Concurrencia de abuelos maternos y paternos A pesar de que el art. 537 del CCyCN nada dice, se entiende que, en los supuestos de concurrencia de abuelos maternos y paternos, la prestación debe recaer en todos ellos a través de una distribución a prorrata que se definirá en función de los recursos económicos y las cargas familiares de cada uno. Por medio de esta solución se busca conciliar el interés superior del niño y los derechos de los abuelos. A modo ilustrativo, corresponde mencionar legislaciones de otros países que expresamente disponen esta contribución en sus normas, como, entre otros, el CCiv. español (art. 145); el Código de Familia de Cuba (art. 125) y el CCiv. italiano (art. 441). 2.5.10. El proceso de alimentos(72) 2.5.10.1. Encuadre y caracteres Del texto del art. 543 del CCyCN surge que la finalidad del proceso de alimentos consiste en lograr una inmediata y efectiva percepción de la prestación, como se desprende del enunciado cuando dice que el proceso "será el más breve que establezca la ley local" y que no se acumulará a otra pretensión. En esta línea, el CPCCN regula un procedimiento abreviado. Famá refiere a cuáles son los pasos que lo componen: El requirente realiza una presentación por escrito, donde debe acreditar el título en que funda su reclamo, denunciar el caudal económico del alimentante, acompañar toda la documentación que tenga en su poder y ofrecer toda la prueba de la que intente valerse (art. 638). En el primer auto, el juez ordena la prueba ofrecida y cita a las partes a una audiencia preliminar de conciliación dentro de los diez días, bajo apercibimiento de imponer al requerido una multa en caso de incomparecencia (art. 639). En caso de no comparecer el demandado, se fija una nueva audiencia dentro de cinco días, bajo apercibimiento —para el alimentante— de establecer la cuota alimentaria conforme a las pretensiones del solicitante y las constancias del expediente (art. 640), y —para el alimentado— de tenerlo por desistido del proceso (art. 641). Según la norma, la intervención del demandado se limita a la posibilidad de ofrecer, en la audiencia preliminar, de viva voz o por escrito, la demostración de la falta de título o derecho del demandante, exclusivamente mediante prueba documental e informativa (art. 643). Lo cierto es que esta previsión fue atemperada en la práctica, en resguardo del derecho de defensa en juicio, de modo que actualmente se admite el ofrecimiento de toda clase de prueba, en la medida en que ello no prolongue innecesariamente el proceso. Igualmente, y de no llegarse a un acuerdo, el juez deberá dictar sentencia dentro de los cinco días de haberse producido la prueba ofrecida por la actora (art. 644). Ello indica que es la parte actora quien tiene en su poder la disposición de los tiempos procesales, pues cuando aquélla pida el dictado de sentencia, no se tendrá en cuenta si resta producir prueba ofrecida por el demandado(73).

2.5.10.2. Competencia El CCiv. derogado preveía, por medio de una variable de opciones, la competencia en materia de alimentos entre cónyuges (art. 228), mientras que nada preveía para la obligación alimentaria derivada del parentesco o de la responsabilidad parental. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que cabía extenderla a los juicios de alimentos de menores de edad(74). Adhiriendo a esta línea jurisprudencial, el art. 716 del CCyCN establece: En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Asimismo, para los alimentos derivados del matrimonio y la unión convivencial, el art. 719 dispone la competencia del juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor. Si bien no se fija la competencia para los procesos de alimentos entre parientes mayores de edad, corresponde aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 719. 2.5.10.3. Alimentos provisorios y litisexpensas En la misma línea que el art. 375 del CCiv. derogado, el art. 544 del CCyCN expresa: Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios. Corresponde señalar que este enunciado se completa con otros dos: los alimentos provisorios antes o durante el proceso de filiación (art. 586, CCyCN) y los alimentos a favor de la mujer embarazada (art. 665, CCyCN). Si bien al tratarse de una medida cautelar, procederían si previamente se acredita la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, se entiende que el primer extremo surge del vínculo de parentesco y el segundo se presume. La presunción se corresponde con la finalidad de esta clase de alimentos que están pensados para atender aquellas necesidades impostergables del alimentado durante el proceso, rigiendo su exigibilidad desde que se ha notificado al demandado su establecimiento hasta el dictado de la sentencia. Vinculando lo expuesto con el desarrollo que hicimos sobre alimentos definitivos, cuando se trate de alimentos a favor de los hijos menores de 21 años se puede establecer la prestación sin prueba por presumirse el estado de necesidad, mientras que en los supuestos de alimentos entre parientes o cónyuges se requerirá la previa acreditación del estado de necesidad. Por último, la parte final del art. 544 alude a las litisexpensas, entendiéndose por tales los gastos que demande la tramitación del juicio.

2.5.10.4. Sentencia 2.5.10.4.1. Exigibilidad de los alimentos Adhiriendo a lo que disponían sobre el particular los Proyectos de Código Civil de 1993 y de 1998, en su art. 548 el CCyCN resuelve con acierto el momento a partir del cual los alimentos son exigibles al disponer: Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la interpelación. Con el propósito de evitar conductas abusivas, se limita la retroactividad a la exigencia de la interposición de la demanda dentro del plazo de seis meses. Se entiende que en las jurisdicciones donde funciona la instancia previa de mediación obligatoria, el plazo se computa en función de la fecha de inicio de la mediación, con el fin de atender a la protección del sujeto débil de la relación. 2.5.10.4.2. Modalidad de cumplimiento de la prestación de alimentos Superando la laguna que sobre el particular presentaba el CCiv. derogado, el art. 542 del CCyCN establece: La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes. La respuesta que ofrece la norma se corresponde con la consideración de los alimentos como una deuda de valor que puede cumplirse con dinero o en especie o con la combinación de ambos valores. En este sentido se dijo: [...] Tratándose la obligación alimentaria de una deuda de valor, cuya categoría fue consagrada en el art. 772 del Código Civil y Comercial, no existe obstáculo legal para que sea fijada en moneda extranjera —euros—, ello a fin de mantener indemne la obligación frente a los efectos de la inflación, máxime cuando, tratándose de un deudor alimentario residente en el extranjero que percibe sus ingresos en una moneda de marcada fortaleza y estabilidad, no se corre el riesgo de que la obligación se torne excesivamente onerosa. El hecho de que, por tratarse de una deuda de valor, la obligación alimentaria pueda fijarse en moneda extranjera, no significa que deba ser pagada necesariamente en esa divisa, con lo cual el deudor tendrá la opción de abonarla en su equivalente de moneda de curso legal en Argentina —en el caso, tomando como base para el cálculo el valor oficial del euro, tipo vendedor, que informe el Banco de la Nación Argentina para el cierre de operaciones del día anterior al de la fecha del pago—, ello por aplicación de los arts. 722, 765 y ss. del CCCom. [...](75). Respecto de quién tiene la facultad de elegir la forma de pago, se observan posiciones diferentes en la doctrina y jurisprudencia. Mientras que un sector sostuvo que recaía en el deudor(76); otra corriente consideró que la decisión debe reposar en el alimentado(77). Como surge del texto, la regla es el pago en dinero, sin perjuicio de que se le permite al obligado la posibilidad de solicitar el pago en especie cuando pueda justificar motivos suficientes. Analizando la solución de la norma en el plano de la realidad, se observa que el pago en dinero no siempre es la mejor alternativa. Si bien la percepción de una

suma de dinero puede resultar beneficioso para el alimentado por la posibilidad que tiene de administrar y distribuir dicho monto de acuerdo con sus necesidades, presenta como desventaja la desactualización de estas sumas, sobre todo cuando están destinadas a cubrir gastos periódicos como escuela, cuota de un club u otras actividades vinculadas con la educación no formal, obra social o medicina prepaga, entre otros. En estos supuestos, el pago en especie resulta ventajoso, puesto que el alimentado no resulta perjudicado por las variaciones que sufran los costos de estos rubros. Es por ello que, en la práctica, se fija generalmente una prestación mixta que se integra en parte en dinero y en parte en especie. Además, cuando el deudor cuente con un ingreso fijo, generalmente se opta por afectar un porcentaje de dichos ingresos al pago de los alimentos, permitiendo de este modo que la prestación se actualice a la par que el salario. En relación con la periodicidad en el pago, el art. 542 dice: Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos. Del texto se desprende que el pago será mensual. Pero se faculta al juez a fijar períodos más cortos cuando las circunstancias lo exijan y esta decisión beneficie al alimentado. Esta última situación podría resultar válida en aquellos supuestos en que el deudor alimentario cobra quincenalmente o, por el contario, en los supuestos de que no cuente con un ingreso regular. 2.5.10.4.3. Actualización de la cuota Una de las cuestiones más problemáticas por las que tuvo que atravesar la justicia nacional ha sido la actualización de las prestaciones de alimentos, sobre todo en los períodos de inflación. La cuestión había quedado resuelta con la sanción de la ley de convertibilidad 23.928, que motivó un plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que estableció lo siguiente como doctrina legal: Con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias, en función de los índices que reflejen la depreciación monetaria(78). Con la inclusión de la obligación alimentaria en el marco de la ley 23.928 se entendió que perdía su esencia de deuda de valor para pasar a convertirse en una deuda de dinero. En el presente, y frente a una realidad nacional atravesada por períodos inflacionarios recurrentes, la doctrina dispuesta por las Cámaras en pleno resulta contraria a la visión constitucionalizada con la que se instala el actual Código, puesto que el alimentado tendría que pedir en la justicia un aumento de la prestación para conservar el poder adquisitivo de la cuota. 2.5.10.4.4. Recursos Siguiendo la línea del derogado art. 376 del CCiv. anterior, el art. 547 del CCyCN establece en su primera parte que "[e]l recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto suspensivo [...]". Del texto surge que la sentencia que dispone los alimentos es de ejecución inmediata, aun cuando el demandado interponga un recurso de apelación.

2.5.10.5. Ejecución 2.5.10.5.1. Compensación e intereses El art. 539 del CCyCN dispone que los alimentos son incompensables. Siendo así, cierta jurisprudencia sostuvo que, cuando el alimentante hubiera cumplido con valores no convenidos o dispuestos por sentencia con anterioridad, se deben encuadrar como liberalidades(79). Por aplicación del art. 886 del CCyCN, tratándose la obligación alimentaria de una obligación pura y simple, el deudor alimentario queda constituido en mora desde la fecha en que debió cumplir con el pago de la cuota según lo dispuesto en el convenio o en la sentencia judicial, y será desde ese momento que correrán los intereses moratorios (art. 768, CCyCN). Si durante el proceso hubieran vencido cuotas anteriores, el interés moratorio correrá desde el momento en que deberían haberse pagado dichas cuotas, teniendo en cuenta el efecto declarativo de la sentencia que hace lugar al derecho alimentario y retrotrae sus efectos(80). Respecto de la tasa de interés, durante la vigencia del CCiv. derogado, se aplicaba la doctrina legal dispuesta por las Cámaras Nacionales en lo Civil en el caso "Samudio de Martínez Ladislao v. Transportes 270 SA s/daños y perjuicios", conforme a la cual debía aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Corresponde aclarar que, si bien el plenario hacía referencia a la responsabilidad por daños y perjuicios, la jurisprudencia extendió lo dispuesto a los procesos de alimentos. En el sistema actual se contempla esta cuestión en el art. 522 del CCyCN, con un texto a través del cual se busca que la mora no afecte el fin asistencia que tienen los alimentos: Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso. 2.5.10.5.2. Medios para asegurar el cumplimiento de la prestación La realidad muestra las dificultades que atraviesan muchas personas para efectivizar la cuota alimentaria que les corresponde. Distintos mecanismos se han ideado en la jurisprudencia para prevenir posibles incumplimientos. Es por ello que el art. 553 del CCyCN, a través de un enunciado que se expresa con términos generales, faculta al juez a disponer medidas que resulten adecuadas y razonables de acuerdo con cada situación concreta: El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia(81). Esta disposición, que reconoce un antecedente, entre los más modernos ordenamientos del derecho comparado, en el art. 268 del Código Familia de Cataluña, opta por una fórmula abierta que delega en los jueces la elección de

aquellas medidas de cumplimiento de la condena que consideren más adecuadas en el contexto fáctico de cada caso. Entre las medidas que han adoptado en la jurisprudencia nacional, pueden mencionarse entre otras: — Retención de haberes, cuando el deudor alimentario trabaja en relación de dependencia. — Aplicación de astreintes, previa intimación al demandado para que cumpla(82). — Inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios creado en varias jurisdicciones del país. Entre los efectos de la inscripción, se pueden citar entre otros: limitaciones para la apertura de cuentas bancarias o solicitud de apertura de una tarjeta de crédito; para obtener habilitaciones, licencias o permisos, o para acceder a cargos públicos(83). — Paralización de juicios conexos, especialmente cuando se trate de acciones tendientes al logro de la disminución o cese de la prestación de alimentos. Esta medida se dispone con carácter excepcional, cuando la conducta del deudor alimentario denota una actitud maliciosa(84). — Prohibición de salida del país del progenitor que no cumple con la prestación de alimentos(85). — El art. 2281, inc. e), sanciona con la indignidad sucesoria a los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos Otras medidas que antes se consideraban viables y que en el presente resultan inviables por resultar lesivas de otros derechos de igual alcance son las que refieren a la suspensión del régimen de comunicación(86)y la privación de la responsabilidad parental(87). El enunciado genérico contenido en el art. 553 se completa con dos normas contenidas en el mismo ordenamiento. En primer término, el art. 550 abre la posibilidad de ordenar la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos, pudiendo el obligado ofrecer en sustitución otras garantías suficientes(88). La jurisprudencia ha admitido excepcionalmente la adopción de estas medidas, después de constatar situaciones como reiterados incumplimientos de la prestación, peligro de que el deudor alimentario oculte bienes, realice actos que afecten su solvencia o se ausente del país(89). La otra norma que se destaca como innovadora es el art. 551: Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor. La previsión transcripta reconoce antecedentes en el derecho comparado(90)y tiene como propósito evitar la complicidad fraudulenta entre el deudor alimentario y el empleador o un tercero. Con la entrada en vigencia del CCyCN, la justicia con respaldo en lo dispuesto en el art. 553 estableció sanciones para el deudor alimentario que también cumplen una función preventiva, en el sentido que motivará en muchos el deber de cumplir

para evitar que sobre ellos recaiga una sanción similar. A modo ilustrativo acompañamos la reseña de un fallo de la justicia provincial: [...] La nueva legislación abre el juego a que se puedan proponer distintos tipos de medidas según la cultura del grupo familiar en conflicto. Así, si una persona suele viajar bastante al exterior, impedir la renovación del pasaporte y la consecuente restricción de salida del país podría ser una medida, más efectiva que una sanción pecuniaria, ante el incumplimiento reiterado del respeto del derecho de comunicación. También, si una persona es hincha fanática de un club de fútbol y por ello concurre todos los fines de semana a la cancha, la suspensión del ingreso al estadio o de su carácter de socio de la institución podría ser también una medida hábil a los fines que se pretende [...]. Tratándose de un profesional del derecho, el juez dispone: [...] la obligación de realizar de 20 hs. de trabajo comunitario en beneficio de los jóvenes alojados en dependencias del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil de DINAF consistente puntualmente en charlas, clases o cursos a cargo del deudor sobre derechos, deberes, etc. del sistema jurídico argentino que resulten de interés a aquéllos en su actual situación de conflicto con la ley penal [...] La realización de estas tareas y las demás medidas en pos del logro del cumplimiento de la obligación alimentaria a cargo del demandado se justifican ante la acreditación del incumplimiento de la misma, desde que quien no cumple con tales deberes derivados de la responsabilidad parental, [...] no se distingue del que golpea, maltrata o explota a un niño o a cualquier persona vulnerable, porque viola derechos humanos tan fundamentales como la vida o la integridad [...] Y frente a estas situaciones, que el Estado no puede permitir, corresponde articular acciones y medidas razonables para evitar tales hechos y procurar soluciones con espíritu pedagógico que reduzcan los niveles de conflicto y violencia para hacer de nuestra sociedad un lugar más justo y pacífico [...] Estoy convencido que la prohibición de salida del país resulta, al igual que la imposición de tareas comunitarias, efectiva a los fines de conminar al cumplimiento de la sentencia de alimentos pues importará, sin dudas, una presión sobre el deudor que deberá articular los medios necesarios para cumplir debidamente. Asimismo, y en ese mismo orden de ideas, la orden de suspensión del trámite incidental por reducción de la cuota que ha articulado el deudor, resulta ajustado y razonable, desde que actúa como aliciente al obligado para cumplir [...](91). 2.5.10.6. Prescripción de las prestaciones de alimentos atrasadas En el CCiv. derogado, lo dispuesto en el entonces vigente art. 4027 motivó posiciones encontradas en la doctrina: Se prescribe por cinco años, la obligación de pagar los atrasos: 1. De pensiones alimenticias [...]. Si bien la posición mayoritaria sostuvo la aplicación del plazo de cinco años aun en los casos de alimentos dispuestos por sentencia, con sustento en la falta de distinción en la norma(92); cierta doctrina entendió que para los alimentos dispuestos por sentencia debía aplicarse el plazo de diez años previsto en el art. 4023(93). Como el CCyCN no cuenta con una norma que regule la cuestión, resulta de aplicación el plazo genérico de cinco años previsto en el art. 2560, sin perjuicio de

la solución concreta que prevé el ordenamiento en el art. 2564, inc. e), relativo a los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos, para lo cual se fija un plazo de prescripción de un año. 2.5.10.7. Modificación de la cuota alimentaria Como la sentencia que fija una prestación de alimentos no hace cosa juzgada material, puede a futuro plantearse un pedido de aumento, disminución o cesación de la cuota establecida inicialmente por convenio o sentencia judicial, frente a un cambio de circunstancias que amerite cualquiera de estos planteos. Los reclamos que se formulen ante la justicia tramitarán por el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 554 del CCyCN). La sentencia que admita el pedido de cesación o disminución de cuota producirá efectos hacia el futuro o ex nunc, mientras que la que admita el aumento de cuota, tendrá efectos retroactivos a la fecha de interposición de la mediación(94)o la interpelación extrajudicial si la demanda se iniciare en el plazo de seis meses (art. 548, CCyCN). 2.5.11. Sanciones penales por el incumplimiento de la prestación de alimentos La ley 13.944, sancionada el 15/9/1950 y modificada por las leyes 23.479 y 24.029, dispone la pena de un mes a dos años de prisión o multa a los padres — biológicos o adoptivos—, tutores, guardadores o curadores que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo o representado menor de dieciocho años, o mayores de esta edad impedidos. Esta pena se extiende al hijo, con respecto a los padres impedidos, y al cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa. De lo dispuesto en la norma surge que la sanción penal sólo procede en los supuestos de privación de los alimentos indispensables para la subsistencia. Como la norma no distingue entre incumplimiento total o parcial, se considera que en cualquiera de los supuestos puede tipificarse el delito. El delito es doloso, de omisión y de peligro abstracto. Conforme a esta tipificación, no importa que la víctima haya recibido colaboración económica de otras personas o que existan otras personas obligadas a la prestación (art. 3°). Desde el lugar del autor del delito, no se debe acreditar la intencionalidad de incumplir con su deber, siendo suficiente la sola prueba de la voluntad consciente de sustraerse al pago. Sólo puede eximirse de responsabilidad acreditando la falta de capacidad económica. Con el propósito de evitar que la pena de prisión efectiva conlleve a la imposibilidad de cumplir la prestación de alimentos, puesto que el condenado no podrá generar ingresos al encontrarse privado de libertad, la jurisprudencia reciente ha dispuesto penas más flexibles, como la imposición de la pena de prisión sólo por el fin de semana, para permitirle al condenado desarrollar una actividad laboral y así poder cumplir con su deber de pasar alimentos. Por último, corresponde señalar que con la reforma que se introduce en la norma a través de la ley 24.029 se sumó el art. 2° bis, que establece:

Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones.

2.6. El derecho de comunicación 2.6.1. Encuadre y fundamento El derecho de niños y adolescentes a crecer y desarrollarse en un marco familiar no se presenta de forma aislada, sino que se vincula y fortalece con las relaciones que en el devenir de la vida tienen con parientes y personas significativas. Estas últimas colaboran junto con los padres en el proceso de crecimiento, convirtiéndose muchas de ellas en guías o referentes. Las vinculaciones descriptas que encuentran su fuente en la naturaleza humana y que el derecho sólo se limita a captarla, llevan a sostener que "[...] el Derecho, pues, no lo concede, sino que lo reconoce[...]"(95). Este derecho puede fundarse en la norma y en los valores propios de la familia. Desde la dimensión dikelógica podemos señalar que encuentra sustento en la solidaridad, la cooperación, el amor, el afecto, la protección que recíprocamente se prestan entre parientes y/o personas que desde el afecto se las considera incluidas a la familia. Como señaló Gustavino: [...] la denominación derecho de visita, en el ámbito jurídico familiar, no refleja todo el profundo contenido de ese derecho, que posee una trascendencia espiritual superior a lo material; importa la realización, mediante el trato y la comunicación, de importantes funciones educativas y de vigilancia(96). Antes de la entrada en vigencia del CCyCN, su recepción en la dimensión normológica se encontraba en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 y en el principio contenido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional: "protección integral de la familia"(97). En este sentido, los artículos 5 y 8.1 de la Convención de los Derechos del Niño establecen: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad [...] (art. 5). Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos las nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares [...]. El mismo criterio sigue la ley 26.061 en sus artículos 4°, 11 y 35: Las políticas públicas de la niñez y adolescencia se elaborarán de acuerdo a las siguientes pautas: a) fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes..." (art. 4°).

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho [...], a la preservación de sus relaciones familiares [...] (art. 11) . Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de vínculos familiares [...] (art. 35). En este marco de apertura, el art. 7° del decreto 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, contiene un concepto de familia que se corresponde a la dimensión plural con la cual se la concibe en el presente y que permite confirma la introducción en el derecho interno de una categoría conceptual que se fortalece en el CCyCN. Nos referimos a la socioafectidad. Se entenderá por "familia o núcleo familiar", "grupo familiar", "grupo familiar de origen", "medio familiar comunitario", y "familia ampliada", además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares. Para reflejar que esta apertura también se postulaba en la doctrina renovadora del derecho de las familias, trasladamos el pensamiento de Wagmaister: [...] La implementación de los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en la interacción familiar requiere el pleno reconocimiento del hijo como un individuo autónomo [...] tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración necesarias para mantener y preservar el vínculo paterno-filial con cada uno de sus progenitores, con los demás parientes y con las personas que resulten familiarmente significativas para el niño. Siendo este un derecho humano del niño, de rango constitucional, el Estado debe, supletoriamente, tanto en forma directa como indirecta, proveer tal ayuda y colaboración [...](98). Lo expuesto muestra que la niña/niño y adolescente construyen durante el crecimiento un vínculo con aquellas personas con las que comparten momentos importantes, debiéndose respetar la continuidad de estas relaciones cuando se presentan conflictos en el interior de la familia o con las personas cercanas a la misma. 2.6.2. Derecho de comunicación y legitimación 2.6.2.1. La situación en el ayer En el CCiv. no se contaba con una norma que reconociera el derecho de comunicación entre parientes. En el año 1975, por medio de la ley 21.040 se inserta el art. 376 bis. Este enunciado reconocía el derecho de comunicación entre parientes obligados a prestarse alimentos, conforme a lo dispuesto en los arts. 367 y 368: ascendientes y descendientes, hermanos y medios hermanos, y los parientes por afinidad en el primer grado. La doctrina y jurisprudencia consideró que debía

extenderse esta posibilidad a parientes no comprendidos en la norma y a otras personas que acreditaran un interés legítimo. En función de este limitado alcance, Guastavino distinguió, entre los parientes incluidos en lo dispuesto en el art. 376 bis a quienes consideró titulares del derecho subjetivo de pedir un régimen de comunicación y los otros parientes o terceros que sólo podían alegar un interés legítimo para lograrlo. Consideraba que los últimos tenían derecho si justificaban el interés legítimo unido a que la pretensión guarde armonía con el interés de la persona con la que se establecería el contacto(99). Entre las personas con interés legítimo, quedaban comprendidos los parientes no alcanzados por el deber alimentario y terceros. Entre los primeros, se encontraban los tíos respecto a sus sobrinos, los primos hermanos entre sí(100). Mientras que en el sector de los terceros quedaban comprendidas aquellas personas que mantenían un estrecho y cotidiano vínculo que en los hechos se asimilaba a un vínculo familiar, como entre otros, amigos íntimos de la familia, exconviviente de uno de los padres, padrino o madrina no pariente. En este contexto y considerando el desarrollo doctrinario y jurisprudencial, se prevé la extensión de este derecho en el art. 635 del Proyecto de Código Unificado cuando "[...] justifiquen un interés afectivo legítimo". Ante la imposibilidad por una cuestión de espacio de trasladar en el texto la reseña de fallos anteriores a la reforma y que en mucho incidieron para la inclusión de este derecho en el CCyCN, nos limitamos a trasladar un sumario de dos precedentes que permiten reflejar la pluralidad de variables que pueden presentarse en la sociedad posmoderna. [...] Corresponde distinguir el parentesco de sangre o legal, de aquel que se establece por la fuerza de los hechos, o los afectos y que cuenta con una aceptación social que lo legitima, aun cuando carezca de recepción legal; incluso hay una corriente doctrinaria y jurisprudencial que considera que debe prevalecer siempre el vínculo de filiación construido a través de la convivencia y el afecto, sobre aquel meramente biológico[...] Las denominaciones tales como "madre de crianza", "hermano de leche", "familia de hecho", "tíos postizos", "papá o mamá del corazón", además de implicar el ejercicio real y efectivo de roles cuasi parentales, se originan en convenciones entre las personas que gozan de una profunda y enraizada aceptación social, no debiendo incluso discutirse la calidad de "parientes" de estos seres humanos interrelacionados por el afecto mutuo, responsabilidad y solidaridad recíprocos, aunque carezcan de normas que los reconozcan en calidad de tales [...] Toda vez que el vínculo materno filial socio-afectivo que une a la accionante y el menor, ha nacido de una convención lícita entre la actora y los padres biológicos del niño —en el que se acordaron los roles que cada uno cumpliría dentro de la familia que construirían, asignando un lugar duplicado de maternidad a la madre biológica y a la accionante—, permitiéndole así que participara y se involucrara, creando vínculos socio afectivos legítimos, no puede negarse el derecho del menor a tener y recibir el afecto de quien actuó como "madre de crianza" en sus primeros años de vida; privarlo de esta posibilidad implicaría lisa y llanamente violar injustificadamente la regla de máxima satisfacción y mínima restricción

contenida en el art. 3 de la ley 26.061, sin razón posible, al tiempo que se constituye en un ejercicio abusivo de la patria potestad [...](101). [...] en la gestación por sustitución el elemento determinante es la VP [...] La VP puede definirse como el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad por su educación y crianza [...] La existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obligan admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la socioafectividad [...](102). 2.6.2.2. Su recepción en el Código Civil y Comercial En sintonía con el desarrollo doctrinario y jurisprudencial que a través de una pequeña muestra ilustramos, se logra captar en el Código este derecho con una impronta que se corresponde con el espíritu del sistema. A lo trascendente de su reconocimiento expreso, se suma la importancia que se le asigna al destinarle la sección 2ª "Derecho de comunicación" inserta en el capítulo 2 "Deberes y derechos de los parientes" comprendido en el Libro Segundo "Relaciones de Familia". De esta forma se cuenta en el presente con una regulación completa, precisa y con alcance plural. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias (art. 555) Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo (art. 556). Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia (art. 557). Como puede observarse, la norma no vincula este derecho con el deber de alimentos recíproco entre parientes, aportando a este derecho una entidad propia. Por último, en lo que refiere a la efectividad de este derecho, en coincidencia con el criterio seguido por el legislador en alimentos, se adopta un criterio flexible al regular las medidas que permitan concretizar en cada caso la realización de este derecho.

3. Ámbito personal del matrimonio. Esponsales y una aproximación del matrimonio en el hoy

3.1. Los esponsales como hecho previo a la celebración del matrimonio 3.1.1. Encuadre Los esponsales como situación fáctica pueden definirse como la promesa que recíprocamente asumen dos personas de distinto o igual sexo de contraer matrimonio en el futuro. Su ubicación dentro del derecho de las familias se justifica por tratarse de un hecho que al tener como fin la celebración del matrimonio, guarda afinidad con esta área de conocimiento y distancia con el derecho de las obligaciones y de los contratos, sectores estos últimos que comprenden en su ámbito de regulación relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Corresponde aclarar que no debe asociarse este hecho con el noviazgo, puesto que sólo resultan alcanzadas aquellas parejas que prometieron celebrar matrimonio a futuro. Tratándose de un simple hecho social que carece de trascendencia jurídica, cualquiera de los miembros de la pareja tiene plena libertad de expresar su arrepentimiento a celebrar matrimonio, puesto que con este obrar ejerce su libertad de casarse o no casarse. Por tanto, no recae en ellos la obligación de cumplir la promesa. En este sentido, la tendencia que se impuso en el derecho comparado es vedar toda posibilidad de ejercer una acción para exigir el cumplimiento de la promesa matrimonial. Sin embargo, se observa cierta tendencia a reconocer la posibilidad de reclamar la reparación del daño causado por la ruptura intempestiva de la promesa de matrimonio o la restitución de los bienes adquiridos con miras al futuro matrimonio. 3.1.2. Su evolución en el derecho interno En este apartado acompañamos una breve reseña de su recepción en la norma civil, para así poder comprender el criterio seguido en el CCyCN. El Código Civil y la Ley de Matrimonio Civil 2393: El art. 166 del CCiv. en su versión original establecía: La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubieren causado. Del texto se desprende la decisión legislativa de no habilitar la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la promesa o la reparación del daño causado como consecuencia de la ruptura de los esponsales. La ley 2393 conserva en su texto el criterio seguido por el legislador originario. La Ley de Matrimonio Civil 23.515: Atento al contexto socio histórico político que atravesó nuestro país, el cambio integral en el régimen legal del matrimonio se

posterga hasta el año 1987. En este año, y en el marco de un proceso de normalización de las instituciones de la democracia, se alcanza el cambio esperado y necesario en el derecho matrimonial. En lo que respecta a los esponsales se conserva su esencia, limitando la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la promesa de matrimonio, pero abriendo las puertas a la posibilidad de reclamar la reparación del daño causado por la ruptura intempestiva al suprimir el legislador la prohibición expresa. En este sentido, el art. 165 del CCiv., según texto ley 23.515, pasa a decir: Este código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. 3.1.3. Los esponsales en el Código Civil y Comercial Con la regulación de los esponsales se inicia el Libro Segundo "Relaciones de Familia". Así, dentro del capítulo I "Principios de libertad e igualdad", que se integra al título I "Matrimonio", el art. 401 establece: Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera. Como se desprende del enunciado legal, se conserva la prohibición de reclamar el cumplimiento de los esponsales, pero se rescata como cambio en relación con el régimen que deroga, la extensión de la prohibición al planteo de pretensiones resarcitorias, como lo disponía Vélez en su Código. Asimismo, se destaca como valioso introducir la cuestión que refiere a la posibilidad de reclamar la restitución de los bienes que se hubieran intercambiado con miras a la celebración de matrimonio. En los apartados que siguen, tratamos dos cuestiones que despiertan preocupación en esta figura: la reparación del daño causado y la restitución de los bienes. 3.1.4. La reparación del daño por la ruptura de los esponsales Antes de introducirnos en lo dispuesto en el Código vigente, acompañamos una breve reseña del tratamiento del tema en el ayer. Como anticipamos, Vélez prohibió en su Código la posibilidad de reclamar la reparación del daño; criterio al que adhirió el legislador de la ley 2393. En cambio, el legislador de la ley 23.515 guardó silencio respecto de esta cuestión, situación que motivó en la doctrina mayoritaria el sostener que con este cambio legislativo el planteo de la reparación del daño como consecuencia de la promesa de esponsales resultaba viable si se encontraban reunidos los presupuestos del derecho de daños(1). La solución que adopta el Código vigente se corresponde con los principios de libertad y autonomía, que junto con los principios de pluralidad y solidaridad actúan como pilares del sistema. A su vez, esto guarda sintonía con el título del capítulo I, "Principios de libertad e igualdad", dentro del cual se inserta el art.

401(2)que refiere a los esponsales al establecer respecto a esta cuestión que "[N]o hay acción [...] ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura". En esta línea, en los Fundamentos de lo que en su momento fuera el Anteproyecto de Reforma se dijo: [...] El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y la doctrina nacional y comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el artículo 19 de la Constitución nacional; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial [...]. Tratándose de un vínculo que sólo trasciende social y familiarmente, resulta razonable prohibir la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la promesa, como así también la reparación del daño que la ruptura pudiera causar. Respecto de esto último, advertimos que, como desarrollaremos más adelante, se trata de una prohibición que admite cierta flexibilidad desde una visión integradora del sistema. Entre las razones que justifican la prohibición que consagra la norma respecto de la pretensión resarcitoria, pueden citarse: a) el ejercicio del derecho a la libertad de casarse o no casarse no puede estar condicionado por normas que lo limiten, como sería el temor de poner fin a una promesa de matrimonio ante la posibilidad de un reclamo reparador en sede judicial; b) el escaso número de casos que se registraron en la jurisprudencia nacional durante la vigencia del régimen dispuesto por la ley 23.515 pone de manifiesto que muchos parejas rotas han zanjado sus diferencias y reclamos en el ámbito de lo privado; c) la actitud restrictiva que asumió la justicia al resolver en las distintas instancias los limitados casos que se trasladaron a sede judicial refleja el criterio rígido que se sigue para su admisibilidad. Sin embargo, consideramos que la prohibición dispuesta en el art. 401 respecto de la reparación del daño admite cierta flexibilización cuando se acredite la presencia de un daño en la persona. Decimos esto porque, como venimos expresando desde el inicio, el derecho de familia se concibe en el presente en función de la protección de la persona y sus derechos. Por tanto, si logra acreditarse en un caso concreto la afectación de derechos personalísimos, el pedido de reparación debe prosperar. Este pensamiento encuentra asidero en una interpretación integradora que debe partir de lo dispuesto en el título preliminar del CCyCN. 3.1.5. La restitución de los bienes tras la ruptura de los esponsales Durante el noviazgo y con miras al futuro matrimonio, es usual que los novios adquieran bienes que se destinarán al futuro hogar conyugal. A estos aportes recíprocos se suelen sumar los bienes que les regalan los familiares o allegados. Si el matrimonio no se concreta, surge el problema de la restitución. El Código actual en su art. 401, al disponer que para resolver esta cuestión se puede recurrir a "[...] las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera".

3.1.5.1. El enriquecimiento sin causa Recurriendo a las normas del enriquecimiento sin causa se busca remediar el traslado de bienes de un patrimonio a otro sin mediar una causa que lo justifique. Conforme a lo dispuesto en el art. 1794 del CCyCN, el novio o la novia que se hubiera beneficiado tendrá la obligación de reparar el detrimento patrimonial que hubiera sufrido el otro. Si su enriquecimiento se corresponde con un bien incorporado a su patrimonio, tendrá que restituirlo si lo conserva en su poder a la época de la demanda. Siguiendo lo dispuesto en el art. 1795 del CCyCN, se trata de una acción subsidiaria que resulta viable cuando además de acreditar como requisito de procedencia la falta de causa, se suma la ausencia de otra acción contemplada en el ordenamiento jurídico que atienda a la reparación del empobrecimiento sufrido. Cabe destacar que no se puede recurrir a esta figura cuando lo que se pretende lograr es el reintegro de los gastos que se hubieran realizado con miras al matrimonio, como la seña del salón de fiesta, las invitaciones, el catering y demás. En estos casos no se origina un enriquecimiento correlativo en beneficio del otro(3). 3.1.5.2. Restitución de las donaciones En este supuesto, resultan de aplicación las normas del contrato de donación (arts. 1542 y ss.) y de las donaciones que tienen como causa la celebración de un matrimonio (arts. 451 y ss.). En la sección 2ª del capítulo 1 "Disposiciones generales" que se inserta en el título II "Régimen patrimonial del matrimonio" se regulan las donaciones por razón del matrimonio, distinguiendo varios supuestos. En primer término, se hace referencia a las donaciones que recíprocamente se pueden hacer los futuros contrayentes a través de una convención matrimonial (arts. 446, inc. c], y 448, CCyCN). Se extienden las normas del contrato de donación y producen efectos si el matrimonio se contrae. Seguidamente se contemplan las donaciones realizadas por terceros o por uno de los novios al otro, con el fin del futuro matrimonio y bajo la condición implícita de que el matrimonio se celebre (art. 452, CCyCN). Por tanto, si el matrimonio se frustra, deben restituirse los bienes que hubieran sido objeto de la donación. Una cuestión que ha motivado un debate en la doctrina refiere a qué bienes pueden ser objeto de restitución; partiendo de la distinción entre bienes donados con vistas al futuro matrimonio y bienes de uso personal de cualquiera de los novios(4). El art. 452 del CCyCN contempla las donaciones que se realizan "en consideración al matrimonio futuro" y que, de no celebrarse, deben restituirse. Atento a lo descripto en el apartado anterior, comprendería todo aquello que esté destinado al equipamiento del futuro hogar conyugal (electrodomésticos y mobiliario, entre otros). Respecto de los presentes y regalos que los novios se realicen recíprocamente, encuentran su causa en el amor y afecto que los une, pero no en el futuro matrimonio. Siendo así, no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 452, sino las normas propias del contrato de donación. Por tanto, si no media una causa de revocación no cabe la restitución (arts. 1542 y ss., CCyCN).

Otra situación que puede presentarse es que los novios, durante la vigencia de la unión, adquieran bienes con el aporte de ambos. Para este supuesto se debería recurrir a las normas del condominio, conforme a las cuales cualquiera de ellos podrá pedir la división en cualquier momento, y ésta se concretará en proporción al aporte realizado por cada uno o por mitades en caso de duda (arts. 1983 y 1997, CCyCN).

3.2. Caracterización del matrimonio 3.2.1. El matrimonio Las leyes no se ocupan de definir el matrimonio. Esta labor fue asumida por la doctrina atendiendo a sus elementos, caracteres y efectos descriptos en la norma(5). Considerando sus elementos y caracteres se lo puede definir como la unión legal estable y permanente, entre dos personas —de igual o distinto sexo— destinada a la realización de un proyecto de vida común. Cuando se analiza su naturaleza jurídica, se distinguen dos aspectos: el acto de celebración (matrimonio acto), que ajustándose a los requisitos establecidos en la norma produce la salida del estado de soltero para ingresar al estado de casado (matrimonio estado). Respecto de sus fines(6), si bien la norma civil nada dice, consideramos que, atendiendo a los caracteres y efectos, quedan comprendidos en un mismo fin: desarrollar un proyecto de vida común con estabilidad y permanencia. 3.2.2. El matrimonio en el tiempo. Su recepción en la norma Cuando en el primer capítulo describimos la evolución de la familia en el tiempo, tuvimos oportunidad de observar cómo en un principio respondía a una estructura vertical para dar paso a una estructura horizontal en la que desaparecen las jerarquías y todos sus miembros se encuentran en una situación de igualdad en lo que refiere al reconocimiento de derechos. Esta evolución se reflejaba en el lugar que cada cónyuge ocupaba: mientras la mujer concentraba las funciones domésticas y la crianza de los hijos, el marido asumía el lugar de proveedor económico del hogar. Esta división de funciones colocaba a la mujer en una situación de debilidad jurídica respecto del hombre, tanto en el aspecto personal como en el patrimonial. La estructura descripta se recogía en las normas vigentes de la época. Así, el inc. 2° del art. 55 del CCiv., en su redacción originaría, establecía la incapacidad de hecho relativa de la mujer casada. La superioridad del marido se manifestaba tanto en las normas de la sociedad conyugal al concentrar en su persona la administración de los bienes y la responsabilidad por las deudas frente a terceros, como así también en el marco de la llamada, por ese entonces, patria potestad, en cuyo marco el padre tenía un lugar preferente.

Si bien con la ley 2393 y la ley 11.357 se logran avances, recién puede decirse que se asiste a cambios sustantivos con la ley 17.711 en lo que respecta a la situación jurídica de la mujer casada. Este desarrollo gradual termina de cerrarse en la segunda mitad del siglo XX, donde se produce un quiebre de los valores propios de la Edad Moderna y un avance de los valores propios de la posmodernidad(7). De esta forma se asiste a un cambio en la dinámica de la familia nuclear al producirse un desplazamiento de las relaciones de subordinación y su reemplazo por relaciones de coordinación. En este contexto se asiste a un sinceramiento de los vínculos familiares, entre los que cobran un valor especial los vínculos de pareja. Así, quienes conforman el matrimonio se eligen recíprocamente por un sentimiento de amor y con este sentir se unen para materializar en el tiempo un proyecto común cuya permanencia dependerá de que se conserve el vínculo amoroso entre ellos. La transparencia en la unión justifica que cuando el amor se termine también se ponga fin al vínculo matrimonial por el camino del divorcio o la separación de hecho. Si trasladamos el cambio de paradigma a su captación en la norma, destacamos como avance significativo —que supera los logros alcanzados por la ley 17.711— el régimen de matrimonio civil que instala la ley 23.515 en el año 1987, al introducir en el derecho interno el divorcio vincular. Las debilidades de esta norma en parte fueron superadas con la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, puesto que a través de la misma el derecho privado desde una visión constitucional y convencional amplió sus contornos, pasando a ser la persona humana el centro de protección jurídica. Así, pudo concretarse en el año 2010 la aprobación y entrada en vigencia de la ley 26.618, a través de la cual se extendió el complejo personal del matrimonio a las parejas de igual sexo. Como tendremos oportunidad de analizar más adelante, el Código Civil supera las debilidades y carencias que el citado régimen legal contenía. 3.2.3. Naturaleza jurídica Definir la naturaleza jurídica del matrimonio exige partir de la distinción entre matrimonio acto y matrimonio estado. El primero refiere al acto de celebración del matrimonio, mientras que el matrimonio estado comprende el estado de familia que nace con la celebración y que motiva el nacimiento de sus efectos personales patrimoniales(8). Distintas corrientes de opinión se expresaron en relación con el matrimonio acto, como la doctrina contratual canónica(9), la doctrina contractual civil tradicional(10), la doctrina contractual civil moderna(11), la doctrina que lo encuadra como acto del poder estatal(12)y la doctrina que lo consideró un acto jurídico complejo(13). Las doctrinas enunciadas quedarón atrás. La doctrina moderna entiende que el matrimonio es un acto jurídico familiar bilateral por reunir todos los elementos de tal: acto humano, voluntario, lícito que tiene por fin inmediato establecer relaciones jurídicas familiares entre los contrayentes. Atendiendo a la clasificación como acto jurídico, se lo encuadra como un acto jurídico familiar por depender de

la manifestación de voluntad de más de una persona, y formal, porque debe reunir los requisitos previstos en la norma. Si bien la presencia del oficial público es una condición de existencia, su participación se reduce a un control de legalidad y no integra el consentimiento que sólo depende del acuerdo de voluntades de los contrayentes. En esta línea se encuentra gran parte de la doctrina interna, entre otros: Lafaille, Díaz de Guijarro, Belluscio, Zannoni y Méndez Costa(14). Respecto del matrimonio estado, se lo encuadra como una institución. Doctrina que encuadra al matrimonio como una institución: Retomando la aclaración que hicimos al inicio de este punto, tratando el matrimonio estado como el conjunto de relaciones jurídicas familiares cuyo contenido comprenden los deberes-derechos personales y patrimoniales entre cónyuges, se lo encuadra como una institución. Recordemos que Hauriou refería a una idea fuerza u original de la cual se desprendía un conjunto de relaciones sociales. Esta situación se observa en el matrimonio, puesto que la manifestación del oficial público declarando a la pareja unida en matrimonio trae como consecuencia el nacimiento del estado de casados que se integra con el complejo de efectos personales y patrimoniales. 3.2.4. Sus caracteres Unión legal: Con la celebración del matrimonio nace un vínculo jurídico exclusivo y único entre las dos personas que recíprocamente se han elegido para constituir una familia. Como sostiene Zannoni: [...] Este carácter trasciende implícito en la institucionalización de la unión intersexual monogámica [...](15). La legalidad es la que permite institucionalizar al matrimonio e imputarle el conjunto de normas que refieren al mismo. También marca una separación con aquellas uniones que pueden en su estructura asimilarse al matrimonio, como la unión convivencial, en la que está presente la posesión de estado de casados, pero no se cuenta con el título de estado. Permanencia y estabilidad: Quedó atrás la idea de asociar estos caracteres con la indisolubilidad del matrimonio. La permanencia y estabilidad refieren a la construcción de un proyecto común en la pareja que se extienda en el tiempo. Pero, si, por diversos motivos, el mismo se debilita o desaparece, la pareja o cualquiera de ellos tiene/n a su alcance el recurso al divorcio para trasladar al derecho el cese de la comunidad de vida. Esta libertad inicial de dos personas de unirse en matrimonio se extiende a la libertad que ambos tienen para poner fin a esta unión y a futuro volver a casarse, conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 20 de la CN.

3.3. El matrimonio en el derecho interno. Evolución legal 3.3.1. El Código Civil en su redacción originaria Se regulaba el matrimonio como el único tipo de unión legal de dos personas de distinto sexo. Se conservaba el matrimonio religioso que debía celebrarse

siguiendo las solemnidades dispuestas por la Iglesia Católica. En el caso de los contrayentes que no pertenecían a ella, debían casarse conforme a los ritos de su pertenencia religiosa. Respecto de las parejas que no tenían pertenencia y no estaban dispuestas a renunciar a sus convicciones, estaban obligados a conformar una convivencia de hecho. Se consagraba la indisolubilidad del vínculo, pudiendo sólo la pareja casada ante la Iglesia Católica o con autorización de ella recurrir a la separación de cuerpos si la situación encuadraba en algunas de las causales previstas. En cuanto a la competencia para entender en la separación, se establecía una disociación: a la autoridad eclesiástica le correspondía el conocimiento de las causas de divorcio entre los casados ante la Iglesia Católica o con autorización de ella (art. 201, CCiv.), mientras que los jueces civiles eran competentes en los divorcios de parejas que habían contraído matrimonio sin autorización de la Iglesia Católica, por cualquiera de las causales subjetivas establecidas de forma taxativa en el art. 204 del CCiv. (adulterio, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro y las ofensas físicas o malos tratamientos). 3.3.2. La ley de matrimonio civil 2393 Desde el siglo XIX, se asiste a transformaciones sociales sustantivas en nuestro país. Como señala Torrado: [...] Tales cambios fueron acompañados por un acentuado proceso de secularización, que entrañaba la modificación de la relación de la Iglesia y el Estado y entre el Estado y la sociedad civil. Dicho proceso se inicia junto con la década de 1880 y culmina con la transferencia al Estado de una serie de actividades que siempre habían quedado a cargo de la Iglesia: la educación; el registro de nacimientos, casamientos y defunciones; la consagración de los matrimonios. Se sancionaron entonces las llamadas "leyes laicas": la ley 1420 de Educación Común; la Ley 1565 de Registro Civil; la ley 2393 de Matrimonio Civil [...](16). Se llega a la ley 2393 el 20 de septiembre de 1888, después de un fuerte debate entre católicos y liberales, siendo estos últimos quienes ganaron la batalla después de lograr vencer posiciones no negociables. Con esta ley se logra la secularización del matrimonio. De aquí en adelante, sólo el matrimonio civil produce efectos civiles. Se permite que la pareja celebre posteriormente la ceremonia religiosa, pero la misma no tiene trascendencia en el ámbito jurídico. Entre las notas más salientes se destacan: a) se fijan, como edades mínimas para contraer matrimonio, contar la mujer con doce años y el varón con catorce años; b) se consagra la indisolubilidad del vínculo (art. 64, CCiv.); c) sólo se admite la separación personal por las causales subjetivas previstas en las norma (a las causales previstas en el art. 204, texto original, CCiv., se suman: la provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio u otros delitos, la sevicia, las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso); d) el juez en lo civil tiene competencia para entender en el proceso de separación personal y para definir los efectos tras el dictado de la sentencia; e) con la secularización del matrimonio, desaparece la categoría de hijos sacrílegos; f) se mantiene la diferencia de trato

entre marido y mujer, ubicándose esta última como una incapaz de hecho relativa (art. 55, inc. 2°, CCiv.)(17). 3.3.3. Ley 14.394 En el mes de diciembre del año 1954 entra en vigencia la ley 14.394, denominada "ley ómnibus" por comprender cuestiones dispersas que merecían ser reguladas, como: la ausencia simple y con presunción de fallecimiento, el bien de familia, la edad mínima para contraer matrimonio y la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Respecto del divorcio, su inclusión en el art. 31 respondió a las diferencias y conflictos existentes entre el Estado y la Iglesia. De todas formas, esta norma no introduce la posibilidad de cualquier pareja casada de disolver su vínculo por el camino del divorcio, sino que sólo podían acceder al mismo aquellas parejas que con una antigüedad mayor a un año habían obtenido la sentencia de separación personal. El enunciado textualmente decía: También, transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad ambos cónyuges no hubieren manifestado por escrito al juzgado que se han reconciliado. El juez hará la declaración sin más trámite, ajustándose a las constancias de los autos. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias. Cuando el divorcio se hubiere declarado con anterioridad a esta ley, el derecho a que se refiere el párrafo precedente, podrá hacerse valer a partir de los noventa días de la vigencia de la misma y siempre que hubiese transcurrido un año desde la sentencia. Esta posibilidad se perdió en poco tiempo. El gobierno militar que se instaló tras el golpe de estado dictó el decreto-ley 4070/1956. El art. 1° declaraba en "suspenso" "[h]asta tanto se adopte sanción definitiva sobre el problema del divorcio, la disposición del art. 31 de la ley 14.394 en cuanto habilita para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas a que el texto se refiere". Seguidamente, el art. 2° disponía la paralización los pedidos en trámite. Destacamos que el término "suspenso" fue interpretado como "derogado" por la sencilla razón de que una norma no puede estar vigente y a la vez inoperante. Con esta derogación tácita, volvemos a la regla de la indisolubilidad del vínculo que rige hasta la modificación en el año 1987 del régimen de matrimonial civil por medio de la ley 23.515. 3.3.4. Ley 17.711 El CCiv. en su versión original disponía: "No hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. Ellos no serán tenidos por divorciados sin sentencia de juez competente". En la misma línea, el art. 66 de la ley 2393 mantenía los mismos términos que el art. 200 del CCiv. Entre los cambios sustantivos que introduce la ley 17.711 en el sector de familia se destaca la introducción de la separación personal por la causal de presentación conjunta (art. 67 bis, CCiv.), antecedente que abre las puertas limidamente al divorcio remedio.

3.3.5. Ley de matrimonio civil 23.515 Con el funcionamiento pleno de las instituciones en el marco de un Estado de derecho, se inicia el tratamiento de temas que exigían con carácter de urgente una adecuación a la realidad social. Entre estos temas se encontraba la introducción en la norma del divorcio vincular. Recordemos que en primer término se concreta la modificación del régimen de filiación y patria potestad en el año 1985(18). Seguidamente, en el año 1987, y tras el impulso proveniente del famoso caso "Sejean c. Zacks de Sejean", se introduce en el derecho interno el divorcio vincular. Este caso lo plantea la pareja integrada por Juan Bautista Sejean y Alicia Kuliba, ante la imposibilidad de contraer matrimonio por encontrarse el señor Sejean separado conforme a lo dispuesto en el régimen de matrimonio civil que en aquel entonces disponía la indisolubilidad del vínculo (art. 64). Para superar este obstáculo legal, piden la declaración de inconstitucionalidad de la norma mencionada, resolviendo la Corte a favor de la pareja(19). Merece acompañarse parte del voto de Petracchi: [P]ara que una ley sea compatible con el sistema de libertad consagrado en la Constitución, debe serlo también en la neutralidad confesional que ésta adopta, de modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garantía constitucional de profesar cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo resultaría violatorio del artículo 14 de la Constitución Nacional imponer coactivamente alguno de los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad, incluido el de indisolubilidad del vínculo matrimonial prescripto por el credo católico, respecto de aquellos que no profesan esa religión [...]. El antecedente que precede fue la antesala al ingreso del divorcio en el derecho interno. Así se llega a la ley 23.515, la cual se caracterizó por establecer un régimen de equilibrio acorde a las exigencias provenientes de la realidad social. Se conserva el recurso a la separación personal a la vez que se introduce el divorcio vincular. Además, dentro de un sistema con expresión de causa, se conserva un listado de causales subjetivas (divorcio sanción) que pasan a convivir con la nómina de causales objetivas (divorcio remedio). En esta línea, Mizrahi califica a la ley 23.515: [...] como una ley de transacción, dado que en su texto se advierte la confluencia de corrientes adversas y filosóficas opuestas, y porque la amalgama de puntos de vista tiene lugar entre ideas del pasado absolutamente superadas (por ej., instrumentación de un divorcio como "sanción" a un culpable y un derecho matrimonial sustancialmente de orden público y por ende indisponible) y otras, inspiradas en concepciones posmodernas emergentes de estudios interdisciplinarios, ya que no observan al matrimonio con espíritu de perpetuidad y que estiman al pluralismo y a la flexibilidad de las normas matrimoniales como principios estructurales en los que debe sustentarse la relación jurídica conyugal [...](20).

3.3.6. Ley de matrimonio civil 26.618 El arribo de la ley 26.618 al derecho interno no es casualidad sino causalidad: las parejas del mismo sexo están y estaban en la sociedad desde hacía tiempo, y para la protección de sus derechos debían ser incluidas en la norma. El legislador captó este reclamo y describió su protección dentro de la institución matrimonio. Así el art. 42 de esta ley disponía: [N]inguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada y aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por dos personas de distinto sexo. Con este objeto, introdujo reformas parciales en el régimen de matrimonio civil contenido en el CCiv., según texto ley 23.515, siendo la base del cambio extender el derecho a casarse a las personas del mismo sexo. Esta apertura es la que determinó que se instalara el término "matrimonio igualitario". El antecedente de la ley 26.618, aprobada en la Cámara de Senadores el 14 de julio de 2010, se encuentra en el proyecto presentado por Augsburger en el año 2009 —sustentado en la elaboración de Di Polina— y en el proyecto de Vilma Ibarra. Esta decisión legislativa, apoyada por instituciones y sectores de la sociedad, despertó críticas de otros sectores sociales que entendían necesario limitar el complejo personal del matrimonio a la unión de un hombre y una mujer. Si bien las disidencias originan posiciones encontradas, deben ser consideradas como aportes, y desde esta dimensión deben ser objeto de un análisis que comprenda la nueva ley en el contexto de la realidad social en que se inserta. Sólo el proceso de maduración que la sociedad tiene que transitar ante la entrada en vigencia de una norma permite definir en el tiempo su grado de aceptación y con ello se efectividad. Desde este lugar, podemos señalar que el tiempo debilitó las resistencias y que actualmente se consolidó en la generalidad el respeto de quienes optan constituir su familia nuclear con otra persona de igual sexo. A este proceso de adecuación social se suma en el presente la consagración de un régimen de matrimonio civil que deja atrás estructuras rígidas para dar paso a un sistema flexible que se sostiene fundamentalmente en el principio de autonomía de la voluntad, pero con limitaciones que, derivadas del principio de solidaridad familiar, apuntan a la protección de la persona y sus derechos. 3.3.7. Código Civil y Comercial Para comprender el espíritu del nuevo régimen, debemos partir del inicio de este proceso de cambio cuyo origen se ubica en la presentación del Anteproyecto elaborado por la Comisión Reformadora. En los Fundamentos, cuando refiere al matrimonio, comprendido en el título I del Libro Segundo "Relaciones de Familia" expresa: La igualdad es un principio constitucional que campea el régimen jurídico matrimonial y su ruptura. El título da inicio aludiendo a él como eje rector de los normas y de su interpretación. En este sentido, se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes [...] El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del

derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada demuestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial [...] La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites [...]. En correspondencia con los argumentos precedentes, dentro del título I en el capítulo 1 "Principios de libertad e igualdad", el art. 402 al referir a la interpretación y aplicación de las normas, dispone: Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo. El enunciado recoge el principio de igualdad consagrado en el art. 42 de la ley 26.618, principio que es tenido en consideración al ocuparse del tratamiento de los deberes derechos de contenido personal y patrimonial entre cónyuges, como así también, en los casos en que el proyecto común que motivó la unión matrimonial concluya y uno o ambos cónyuges pida el divorcio vincular. De lo expuesto se desprende que la igualdad y la libertad constituyen en el nuevo sistema los principios rectores en el matrimonio, guardando armonía con la visión constitucionalizada que impregna al sistema, la cual parte de la protección de la persona —como sujeto autónomo— y sus derechos(21). En igual dirección, y a modo ilustrativo, podemos mencionar en el ámbito convencional la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 3°); la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 12) y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 9°)(22). Respecto del divorcio, que será objeto de un estudio más adelante, podemos anticipar que el régimen dispuesto se corresponde con el fin que persigue la doctrina internacional de derechos humanos, en el sentido de preservar la autonomía e intimidad de quienes integran la pareja al consagrar un divorcio sin expresión de causa.

4. El matrimonio acto y sus presupuestos

4.1. Condiciones de existencia y condiciones de validez del matrimonio Tratándose el matrimonio acto de un acto jurídico familiar bilateral y formal, la norma exige la reunión de elementos que hacen a su existencia y a su validez. Los elementos o condiciones de existencia del matrimonio refieren a la estructura del acto mismo y se reducen a dos: consentimiento y presencia del

oficial público. Así resulta desde el cambio que introdujo en el derecho interno la ley 26.618, que se trasladó al actual CCyCN en su art. 406. En el caso de no reunirse el consentimiento o la presencia del oficial público, el acto se lo reputa inexistente. En cambio, las condiciones de validez no hacen a la existencia del acto en sí, sino a la posibilidad de que el mismo cuente con la regularidad dispuesta por la ley para la producción de sus efectos propios. Y esta regularidad se encuentra presente cuando no concurren impedimentos dirimentes o vicios de la voluntad. Corresponde destacar que, a favor de la existencia del matrimonio, el art. 407 del CCyCN dispone: La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente.

4.2. Impedimentos matrimoniales 4.2.1. Encuadre Los impedimentos son las prohibiciones que la ley establece para poner en ejercicio el derecho a contraer matrimonio. El establecimiento de las limitaciones que encuadran como impedimentos responde a una finalidad de interés público o interés particular de quienes pretenden contraer matrimonio encontrándose afectados por alguna de estas limitaciones. Analizando su naturaleza jurídica, con acierto se dijo que comportan una incapacidad de derecho(1), porque la persona afectada por esta limitación no es titular del derecho a casarse con otra persona determinada o con cualquier persona (según la clase de impedimento que lo comprometa). Ahora bien, si, encontrándose presente la prohibición, contrae igualmente matrimonio, la sanción dependerá de la clase de impedimento en relación con los efectos que produce. Si se tratara de un impedimento dirimente, el acto será pasible de nulidad si no admite dispensa, mientras que en los supuestos de impedimentos impedientes, será otro tipo de sanción dispuesta en la norma, pero el acto será válido. 4.2.2. Clasificación Con este encuadre general, podemos pasar a la explicación de las clases de impedimentos que surgen de los criterios clasificatorios elaborados por la doctrina: a) Por su extensión: Impedimentos absolutos: cuando la presencia del impedimento limita a la persona para casarse con cualquier persona: ligamen, falta de edad legal, falta permanente o transitoria de salud mental. Anticipamos que respecto de los dos enunciados en último término, la norma vigente admite la dispensa.

Impedimentos relativos: cuando la persona no puede contraer matrimonio con determinada o determinadas personas, pero sí con otras: parentesco y crimen. b) Por su continuidad en el tiempo: Impedimentos permanentes: son aquellos que acompañan a la persona a lo largo de toda su vida: parentesco. Impedimentos temporarios: son aquellos que pueden desaparecer con el transcurso del tiempo o por el acaecimiento de un hecho: falta de edad legal y ligamen. En el último supuesto, el impedimento desaparece con la disolución del vínculo. c) Por la posibilidad de dispensa: Dispensables: la dispensa es el proceso judicial mediante el cual puede autorizarse la celebración del matrimonio mediando un impedimento si concurren los presupuestos que exige la norma: en el CCyCN se contemplan dos impedimentos dirimentes dispensables: falta de edad legal y falta permanente o transitoria de salud mental. También se reconoce la dispensa para el impedimento impediente que alcanza al tutor o descendientes con su pupilo (art. 404, in fine). No dispensables: son aquellos que no admiten la dispensa. Quedan comprendidos todos los impedimentos enunciados en el art. 403, con la salvedad de la falta de edad legal y la falta permanente o transitoria de salud mental. d) Por sus efectos: Dirimentes: en el supuesto de celebrarse matrimonio, acarrean la nulidad absoluta (parentesco, ligamen y crimen) o relativa del matrimonio (falta de edad legal, falta permanente o transitoria de salud mental, vicios del consentimiento). Impedientes: su falta de observancia no acarrea la nulidad del acto, sino otro tipo de sanción (matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela).

4.3. Impedimentos dirimentes 4.3.1. El Código Civil y Comercial y sus aportes Un aspecto que guarda relación con la claridad conceptual es la introducción del término "dirimente" en el art. 403 que contiene el enunciado de los supuestos que encuadran en esta clase. En cambio, el art. 166 del CCiv., según texto ley 23.515, directamente decía sin distinguir "son impedimentos para contraer matrimonio", concluyendo que se trataba de impedimentos dirimentes los contenidos en dicho enunciado legal cuando refería a los mismos en el marco de las causales de nulidad matrimonial. En relación con el impedimento de parentesco, en el art. 166 del Código anterior se hacía referencia a la consanguinidad, la afinidad y la adopción; diferenciando el alcance según la clase de parentesco. En el Código actual, los incisos a) y b) del art. 403 comprenden con el mismo alcance tres de las cuatro clases de parentesco que recepta la norma: el natural —anterior parentesco por consanguinidad—, el derivado del empleo de las TRHA y la adopción. El cambio guarda armonía con el tratamiento que la norma brinda a estas tres fuentes de la filiación.

Cuando regula el impedimento de crimen, se recepta la opinión proveniente en doctrina y jurisprudencia respecto de la necesidad de contar con sentencia condenatoria en sede penal. El impedimento de falta de edad legal sólo funciona como impedimento dirimente, en correspondencia con el cambio que introduce la ley 26.579 de mayoría de edad en el año 2009. Otro avance sustantivo se observa en el impedimento de falta permanente o transitoria de salud mental que reemplaza a lo que el anterior sistema enunciaba bajo la frase "la privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa que fuera". Esta modificación no se traduce sólo en un cambio de términos, sino que su ámbito de actuación armoniza con el actual régimen nacional de salud mental. Por último, se amplía la nómina de los impedimentos dispensables. Mientras que en el sistema anterior sólo cabía la dispensa para el impedimento de falta de edad legal, el sistema actual conserva la dispensa para este impedimento y la extiende al impedimento de falta permanente o transitoria de salud mental, y al impedimento impediente que refiere a la posibilidad de contraer matrimonio el tutor o sus descendientes con su pupilo. Con esta descripción que busca mostrar el avance en este tema, pasamos a desarrollar en los apartados que siguen cada impedimento en particular. 4.3.2. Parentesco Considerando la clasificación general, el parentesco es un impedimento relativo, permanente, no dispensable y dirimente. Su fundamento reposa en una cuestión ética que responde al "tabú del incesto", aun cuando podríamos preguntarnos si esta máxima hoy tiene el peso que antes tenía, frente a un régimen que guarda distancia respecto del anterior, como se informa en los párrafos que siguen. Como anticipamos en el apartado anterior, se introduce un cambio importante para este impedimento en relación con el criterio seguido en los regímenes matrimoniales internos anteriores al vigente(2). La cuestión se simplifica en el actual CCyCN, que consagra entre los impedimentos dirimentes: [...] a. [a]l parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del vínculo; b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo [...](3).¿Como se desprende del texto, se concentran con un enunciado genérico las tres clases de parentesco que derivan de las tres fuentes filiales: filiación natural, filiación por TRHA y filiación adoptiva. La modificación guarda sintonía con el modelo que en materia de parentesco y filiación introduce el sistema vigente. El alcance común del impedimento que se fija para las tres clases de parentesco —natural, por TRHA y adopción— persigue brindar igual protección a las personas comprendidas en el impedimento sin importar la fuente de su vínculo filial. Resta analizar el alcance del impedimento en el parentesco afín, que también es de aplicación universal por su fundamento moral. Si bien la mayoría de las legislaciones coincide en su aplicación sólo a la línea recta sin límite de grados; se

encuentran regímenes que lo extienden a la línea colateral (Grecia, Irlanda) y en otro extremo legislaciones que han derogado este impedimento (Suecia, 1987; Bulgaria, 1985; República Checa, 1992, entre otras). En la Argentina, revisando los antecedentes legislativos (art. 9.3, ley 2393, y art. 166, inc. 4°, CCiv. s/texto ley 23.515), se comprueba que el texto se conserva y se traslada al actual CCyCN: [...] c. la afinidad en línea recta en todos los grados [...](4). Tratándose el parentesco afín del vínculo que nace entre el cónyuge con los parientes del otro cónyuge, por el alcance del impedimento no podrán contraer matrimonio: el suegro con su nuera, la suegra con su yerno y el padre/madre afín con el hijo/a afín. En cambio, podrán celebrar matrimonio válido los cuñados entre sí. Si bien el enunciado legal es el mismo en el régimen actual y en los anteriores, corresponde advertir que la interpretación que corresponde hacer en el presente debe guardar armonía con la amplitud con que se regula el parentesco. De esta forma, el vínculo de parentesco afín se creará entre el cónyuge con los parientes del otro cónyuge cualquiera que sea su origen (natural, por TRHA o por adopción). Trasladando este impedimento a la realidad, surge la pregunta de cuándo nace. Antes cabe aclarar que, mientras se encuentre el vínculo matrimonial intacto, los parientes comprendidos no podrán casarse por la concurrencia de otro impedimento: el de ligamen. Su aparición se presenta cuando no hay vínculo, siendo necesario diferenciar la disolución de la nulidad. Cuando se disuelve un vínculo matrimonial por el divorcio o por la muerte, nace el impedimento y, por tanto, los parientes afines en línea recta no pueden casarse, mientras que, si se declara la nulidad de un matrimonio, desaparece el impedimento. Entonces podríamos decir, a modo de ejemplo, que si la nuera obtiene la nulidad del matrimonio, podría contraer matrimonio con su suegro, mientras que si hubiera obtenido el divorcio no podría hacerlo(5). Resulta importante trasladar una síntesis de un caso que se presentó en la justicia de la familia de la ciudad de Rosario, sobre un pedido de inconstitucionalidad del art. 403, inc. c), del CCyCN. La parte actora se integraba por dos mujeres —L. G. C. y V. E. N.— que convivían hace años y que se habían presentado el 7 de noviembre de 2016 al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para presentar el formulario de solicitud de matrimonio que se celebraría el 14 de noviembre de 2016. El 10 del mismo mes reciben un llamado del Registro para informarles que no podían celebrar matrimonio por existir entre ellas el impedimento de parentesco por afinidad. La limitación encontraba su origen en el matrimonio que el día 25 de septiembre de 2009 celebraron L. G. C. con el progenitor de V. E. N. Este vínculo matrimonial se disuelve por la muerte del progenitor de V. E. N. el 22 de enero de 2010. Analizando el caso en relación con el sistema de fuentes interno, el juez de trámite del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario hace lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad y autoriza la celebración de matrimonio. Entre los argumentos vertidos se destaca: [...] La admisibilidad de la presentación se ajusta a la materialización de los derechos humanos de estas dos personas como necesaria compatibilización de los valores incluidos en la Constitución Nacional que se irradian al derecho interno y no trata de agravios meramente conjeturales. Es trascendente que el

Estado garantice el más amplio espacio de libertad e intimidad personal y familiar para ejercer y fortalecer los derechos hum anos de cada uno de sus integrantes [...] A ello debemos sumar el principio de privacidad de los pretensos cónyuges que para la Corte Nacional abarca un ámbito más extenso que el de la intimidad [...] Finalmente de acuerdo al respaldo constitucional consagrado en los arts. 8 y 25 de la Convención Amerciana de Derechos Humanos resepcto de la tutela judicial efectiva para evitar la frustración de derechos concretos amparados por garantías constitucionales, art. 706 y concs. del Código Civil y Comercial y los arts. 67 y 142 inc. 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Resuelvo: 1- Admitir la presentación y en consecuencia declarar la inconstitucionalidad del art. 403 inc. 3° del Código Civil y Comercial. 2Autorizar la celebración del matrimonio entre V E N y L G C [...], oficiándose al Registro Civil y Capacidad de las Personas [...](6). 4.3.3. Ligamen Es un impedimento absoluto, temporario, no dispensable y dirimente. Comprende a toda persona que tenga un vínculo matrimonial vigente. En este sentido, conservando el mismo texto de los regímenes anteriores(7), el art. 403 dispone que es un impedimento: [...] d. el matrimonio anterior mientras subsista [...]. Respecto de su finalidad, se dijo: [...] El impedimento de ligamen tiende a proteger el carácter monogámico del matrimonio y no su indisolubilidad, y su objetivo es el de evitar que se contraiga una nueva unión sin previa disolución de una anterior [...](8). Su alcance es universal en los ordenamientos jurídicos que consagran el matrimonio monogámico, sin perjuicio de que con posterioridad se disuelva el vínculo matrimonial como consecuencia del divorcio o la muerte. 4.3.4. Crimen Este impedimento, que responde a un fundamento ético, es relativo, permanente, no dispensable y dirimente. Encuentra su origen en el derecho canónico, en cuyo marco se reguló con mayor extensión, puesto que incluía junto al homicidio al adulterio, al adulterio con conyugicidio y al conyugicidio sin adulterio (canon 1075). Como se consideraba que su origen era eclesiástico y no natural, se atribuía la Iglesia la facultad de dispensarlo(9). Superando la omisión de las normas derogadas(10), el nuevo texto que introduce el actual Cód. Civ. y Com. se hace eco de la posición de la mayoría de la doctrina que antes de la reforma entendía como elemento necesario del impedimento la condena penal(11): Analicemos en conjunto sus requisitos: a. Sólo comprende el homicidio doloso consumado y con condena: no se configura cuando se está frente a un homicidio culposo, preterintencional o en legítima defensa, o ante la tentativa de homicidio.

b. El impedimento funciona respecto del tercero. Es decir, el derecho interno no reconoce el conyugicidio. La doctrina es uniforme en sostener que basta con la comisión del homicidio doloso, sin necesidad de acreditar que se comete con el propósito de casarse con el supérstite. c. Respecto del alcance del impedimento en relación con la persona del homicida, comprende al autor, al cómplice y al instigador. La falta de mención expresa indica que el encubridor no queda alcanzado por el impedimento. d. Respecto del cónyuge de la víctima, nada dice la norma sobre su conducta. Lo importante es que el vínculo matrimonial se encuentre vigente, aunque la pareja, a la época de la comisión del delito, transite un estado de separados de hecho. En cambio, no nacerá el impedimento si previo al hecho el vínculo matrimonial fue disuelto por sentencia de divorcio o se declaró la nulidad de matrimonio por mala fe de ambos. e. Entre los casos dudosos que encontraron respuesta en la doctrina y jurisprudencia, se mencionan el duelo, la instigación al suicido y cuando el homicidio no fue el móvil directo, sino consecuencia de otro delito: — Si el duelista logra consumar la muerte, el impedimento lo alcanza; si no lo logra, queda al margen. — En la instigación al suicidio necesariamente interviene la voluntad del suicida; por tanto, no resulta comprendida por el impedimento. Por el contrario, se encuentran autores que, aunque admitiendo que interviene la voluntad del suicida, destacan que también concurre la responsabilidad penal del autor de la instigación, de donde concluyen que, si se produce la muerte, opera el impedimento(12). — Por último, al homicidio resultante de otro delito se lo encuadra como preterintencional, por lo que, en consecuencia, queda al margen(13). 4.3.5. Falta de edad legal 4.3.5.1. Encuadre Se trata de un impedimento absoluto, temporario, dispensable y dirimente. El estudio de este impedimento exige partir de su evolución legal, que vino unida a los cambios sociales que se fueron sucediendo y que siempre impactaron en el seno de las relaciones jurídicas familiares. 4.3.5.2. Evolución legal Empecemos por la evolución legal en lo que refiere a los cambios en las edades mínimas para contraer matrimonio: a) Ley 2393: el inc. 4° del art. 9° dispuso como edad mínima la de doce años en la mujer y catorce años en el varón. La distinción de edad en razón del sexo se basaba en el entendimiento de que la mujer adquiría una capacidad madurativa a edad más temprana y que ésta coincidía con su ingreso a la pubertad. b) Ley 14.394(14): el art. 14 elevó las edades mínimas a catorce para la mujer y dieciséis en el varón, en correspondencia con el cambio que introduce el Código de Derecho Canónico de 1917.

La elevación de las edades se vinculó con el avance de una sociedad más compleja que exigía una preparación mayor en la persona al tener que afrontar la decisión de contraer matrimonio. A esto se sumaban estudios científicos que daban cuenta de que la madurez necesaria para el acto matrimonial se adquiría en la etapa final de la pubertad y que la preparación para la vida sexual se alcanzaba con el crecimiento. Durante la vigencia de esta norma, recordemos que por medio de la ley 18.444 se ratifica la Convención de Nueva York en cuyo art. 2° dispuso que los Estados Partes debían adoptar medidas legislativas para determinar la edad mínima legal para contraer matrimonio, cuestión que con anterioridad se encontraba resuelta en el derecho interno(15). c) Ley 23.515: el art. 166, inc. 5°, dispone la edad mínima de dieciséis en la mujer y dieciocho en el varón. d) Ley 26.449(16): esta norma, por la época de su sanción y por sólo contener una modificación en esta cuestión de la edad mínima, adquirió escasa difusión, aun cuando introduce un importante cambio al unificar sin distinción de sexos la edad mínima para contraer matrimonio. El art. 1º modifica el inc. 5° del art. 166 del CCiv. (texto anterior), cuyo nuevo texto expresa: "Tener menos de dieciocho años". Aclaremos que esta norma se dicta antes que el nuevo régimen de mayoría de edad. Por tanto, entra a regir dentro de un sistema en el que la mayoría de edad se alcanzaba a los veintiún años. Decimos esto para dejar en claro que conservaba su vigencia el pensar el impedimento de falta de edad tanto como dirimente o impediente, según la edad de quien pretendía contraer matrimonio. e) Ley 26.579(17): con la disminución del acceso a la mayoría de edad a los dieciocho años queda sin efecto la emancipación dativa o por habilitación de edad. Recordemos que esta clase de emancipación se incorpora al CCiv. derogado a través de la ley 17.711 en el art. 131. Esta clase de emancipación desaparece con el nuevo régimen al pasar a coincidir la edad de acceso a la mayoría de edad con la edad que el anterior régimen disponía para la habilitación de edad. En este sentido, el art. 2º de la ley 26.579 deroga el inc. 2° del art. 264 quater del anterior CCiv., cuyo texto exigía el consentimiento expreso de ambos padres para habilitar al hijo. Asimismo, el art. 4º de la misma ley deroga expresamente los arts. 10, 11 y 12 del CCom. En este marco, la emancipación civil se reduce a la emancipación por matrimonio, con las adaptaciones que fue necesario introducir al sistema para armonizarlo con el nuevo régimen de mayoría de edad. En la misma línea que el régimen originario, con el acto de celebración del matrimonio se lograba la emancipación de pleno derecho, adquiriendo los cónyuges capacidad civil con las limitaciones dispuestas en el hoy derogado art. 134 del CCiv., según texto ley 26.579. De la explicación que precede se desprende que con esta nueva ley el impedimento de falta de edad legal pasa a tener una calificación única: impedimento dirimente. Bajo este régimen como en el vigente hoy, sólo funcionará en el supuesto de personas que pretendan contraer matrimonio sin contar con dieciocho años de edad. Queda atrás su encuadre como impedimento impediente

en el caso de las personas que antes de la reforma superaban la edad mínima legal para casarse, pero no habían accedido a la mayoría de edad. Esta distinción desaparece por la sencilla razón de que la edad mínima legal coincide con el acceso a la mayoría de edad. Por tanto, la emancipación por matrimonio sólo procedía en el supuesto de aquellos que pretendieran contraer matrimonio antes de los 18 años, para cuyo fin debían recurrir a la justicia para obtener la dispensa judicial, conforme a lo que disponían los artículos 167, 168 y 169 del CCiv. derogado. f) Código Civil y Comercial: el art. 403 dice: [...] f. Tener menos de dieciocho años. En el sistema vigente este impedimento recibe la calificación única de dirimente. También rige la emancipación por matrimonio para toda persona menor de dieciocho años que contraiga matrimonio contando con la previa dispensa judicial, conforme a la distinción que formula el art. 404 del CCyCN. En tal caso, goza de plena capacidad de ejercicio, pero ni con autorización judicial está facultada para celebrar ciertos actos: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito, y c) afianzar obligaciones (art. 28). Sí puede, previa autorización judicial, disponer de los bienes recibidos a título gratuito cuando fuera necesario o le permitiera obtener una ventaja evidente (art. 29). También prevé la situación en que se pudiera encontrar un menor de edad si algo le fuera debido: [...] Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad (art. 27, in fine). En la misma línea que el régimen anterior, se establece como regla la irrevocabilidad de la emancipación: [...] La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto al cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada [...]"(18). 4.3.5.3. Su calificación única como impedimento dirimente. Viabilidad de la dispensa Recordemos que la dispensa es el proceso judicial a través del cual, reunidos los requisitos dispuestos en la norma, se autoriza la celebración del matrimonio al levantarse el impedimento. Sólo procederá, por vía directa o subsidiaria, cuando la autoridad judicial tenga la convicción de que no se encuentra comprometido el mejor interés del menor que pretende casarse(19). El CCyCN en su art. 404 dice: [...] En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La

decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado [...]. El texto guarda total armonía con el régimen flexible que, sustentado en el principio general de capacidad (arts. 22 a 24), establece respecto de niños y adolescentes una distinción que no responde a parámetros rígidos, sino al principio de autonomía progresiva. En este sentido, la sección 2ª "Persona menor de edad" del capítulo 2 "Capacidad" inserto en el título I "Persona humana" del Libro Primero "Parte general", dispone en sus artículos 25 y 26 respectivamente: Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada [...]. De este encuadre, se desprende que el sistema deja atrás el régimen rígido de capacidad propio del CCiv. anterior, pasando a consagrar un régimen que parte de la premisa de que toda persona es autónoma y capaz para el ejercicio de sus actos; debiendo contar con el acompañamiento de sus representantes legales cuando se encuentre atravesando por una situación de debilidad jurídica que lo exija. En armonía con lo expuesto precedentemente, el art. 403 distingue dos etapas en la vida de una persona adolescente que pretende contraer matrimonio: menor de edad que no hubiera alcanzado la edad de dieciséis años y menor de edad que hubiera cumplido dieciséis años. Respecto del primero, el único camino posible para celebrar un matrimonio válido es la previa dispensa judicial, mientras que en el segundo supuesto se contemplan dos alternativas posibles: prescindir de la dispensa judicial si concurre la autorización de los representantes legales; en su defecto, sólo podrá superarse el impedimento a través de una dispensa judicial. La segunda parte del art. 403, cuando refiere a la entrevista que debe tener el juez con los representantes legales y el adolescente, sumado a la ponderación que el juez debe hacer en relación con la comprensión que tenga el adolescente de la situación, se vincula con los principios que sustentan el instituto de la responsabilidad parental en el CCyCN: a. el interés superior del niño; b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, y c. el derecho del hijo a ser oído y a que su participación sea considerada conforme a su edad y grado de madurez (art. 639). Esto se completa con el derecho que se le reconoce a todo niño y adolescente de participar en el proceso y contar con asistencia letrada (art. 26). En estos términos, el juez que entiende en la dispensa deberá actuar respetando estos principios y así tomar una decisión que se corresponda con su realización.

4.3.6. Falta permanente o transitoria de salud mental 4.3.6.1. Su regulación en consonancia con el movimiento legislativo a nivel interno e internacional Empecemos por su calificación: es un impedimento absoluto, temporario, dispensable y dirimente. Para comprender las razones del cambio de modelo en lo que refiere a la problemática de la salud mental, cabe hacer una reseña del movimiento legislativo en el derecho internacional que motivaron los cambios en el derecho interno. Entre las normas de fuente internacional que son de aplicación en nuestro país, encontramos las siguientes: a) Diez Principios Básicos de las Normas para la Atención de la Salud Mental (Organización Panamericana de la Salud, 2010); b) Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad —en adelante, "CDPD"— y su protocolo facultativo (Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 16/106 de fecha 13/12/2006 y aprobada por ley nacional 26.378) ; c) Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Guatemala, 1999 y aprobada por Ley Nacional 25.280); d) 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasil, marzo 2007); e) Principios de las Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos, resolución 46/119 de fecha 17/12/1991; f) Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud (14/11/1990); g) Principios de Brasilia rectores para el desarrollo de la atención en salud mental en las Américas (9/11/1990); h) Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; i) Convención sobre Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer y su protocolo facultativo de 1981; j) Declaración Americana de los Derechos del Hombre de 1948; k) Declaración de los Derechos de los Impedidos (Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 3447/1975). A las normas enunciadas se suman, en el ámbito interno, las directrices contenidas en el art. 75, incs. 22 y 23, de la CN. En este contexto entra en vigencia la ley sobre Derecho a la Protección de la Salud Mental 26.657(20). Esta ley, en armonía con la visión constitucionalizada del derecho privado, y en particular con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, parte de entender a la persona con padecimiento mental como un sujeto de derecho autónomo y libre, según se desprende de su art. 3°(21). Desde esta posición, el art. 1° enuncia los fines del régimen: la protección de los derechos humanos de las personas con padecimientos mentales y el amparo de la salud mental para todas las personas(22). En este contexto, el art. 403 del CCyCN consagra como impedimento: [...] g. la falta permanente o transitoria de salud mental que [...] impide tener discernimiento para el acto matrimonial. Como señalamos al tratar el impedimento de falta de edad legal, este enunciado no debe ser analizado de forma aislada en el marco del nuevo Código, sino en vinculación con el régimen de capacidad que se flexibiliza en relación con el que estableciera el anterior CCiv. Así, dentro del Libro Primero "Parte general", título I

"Persona humana", capítulo 2 "Capacidad", sección 3ª "Restricciones a la capacidad", se establece en el art. 31 entre las reglas generales que [...] a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona [...]. Con este encuadre que busca explicar los móviles del cambio, queda atrás el tratamiento del impedimento en el ayer(23). 4.3.6.2. Su posible dispensa en el presente En el contexto de un ordenamiento jurídico respetuoso de la capacidad de la persona, resulta comprensible que este impedimento que históricamente se calificó como no dispensable haya pasado a la categoría de dispensable. Antes de analizar cómo el Código actual regula la dispensa para este impedimento, corresponde reseñar un fallo anterior a la reforma, proveniente del Tribunal de Familia N° 2 de Mar del Plata, en el cual, desde una visión humanitaria, se hace lugar al pedido formulado por la curadora definitiva de que se le otorgue a su pupilo la autorización para contraer matrimonio: [...] La persona que sin perjuicio de haber sido declarada incapaz, comprende rectamente las implicancias y el alcance que la unión civil le genera, puede ser dispensada del impedimento dispuesto por el art. 166, inc. 8, del Cód. Civil, debiendo evaluarse la dispensa mencionada de acuerdo con los caracteres personales y particulares de la autorización que su curadora ha planteado y que, luego, el mismo peticionante ha solicitado en presencia de la Asesoría de Incapaces y del juez [...] La capacidad específica para la celebración del acto matrimonial que permite a la persona declarada incapaz contraer matrimonio debe ser reconocida en esta etapa de la vida del peticionante, teniendo en cuenta que las capacidades contenidas en la sentencia de interdicción dictada a su respecto resultan meramente enunciativas [...] En la medida en que las capacidades personales crecen y se amplifican en proyección familiar y social, exigen el reconocimiento jurídico dinámico que los sitúe en el plano de las capacidades de obrar, a fin de evitar la discriminación indebida(24). Ante una realidad que exigía un cambio, el Código extiende la dispensa para este supuesto, cuando se encuentren reunidos los extremos que exige la norma: En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente(25). Del texto se rescatan aspectos importantes a remarcar: a) Dictamen previo del equipo interdisciplinario: esta exigencia respeta lo dispuesto en el régimen de salud mental (art. 7°, ley 26.657), además de valorizar la importancia de lo interdisciplinario en este campo.

b) Comprensión de las consecuencias del acto jurídico matrimonial: se vincula con la tríada capacidad —competencia y autonomía progresiva—. Los expertos deberán determinar si la persona tiene competencia para comprender la trascendencia y las consecuencias del acto que pretende celebrar. c) Entrevista personal con los futuros contrayentes, su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores: se vincula con el derecho de participación en el proceso judicial. Esta exigencia está contenida en el mismo Código dentro del título VIII "Procesos de familia", capítulo I "Disposiciones generales": Los niños, niñas y adolescentes con edad y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio, y las personas mayores con capacidad restringida tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Deben ser oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso (art. 707).

4.4. Impedimentos impedientes 4.4.1. Encuadre Los impedimentos impedientes son aquellos cuya inobservancia hace recaer en los contrayentes o en el oficial público una sanción que no es la nulidad. Por tanto, el matrimonio celebrado mediando la concurrencia de un impedimento de esta clase será válido. Si se compara el listado de impedimentos impedientes en los regímenes anteriores y en el actual, se detecta una nómina menor en el presente. Como explicamos al estudiar el impedimento de falta de edad legal, el régimen actual sólo le asigna la calificación única de impedimento dirimente. También en vinculación con la edad, el art. 133 del CCiv. anterior, según texto ley 23.515, además de declarar que la emancipación por matrimonio era irrevocable, agregaba al final: [...] No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad. Como no se encontraba comprendido entre los supuestos de nulidad matrimonial, se entendió que se trataba de un impedimento impediente que hacía nacer el derecho de oposición para quienes estaban legitimados al planteo y el deber del oficial público de abstenerse de celebrar un matrimonio bajo estas circunstancias. En el Código actual, cuando el art. 27 también declara irrevocable la emancipación por matrimonio, nada dice respecto de la posibilidad de contraer matrimonio antes de acceder a la mayoría de edad. Entendemos que este silencio responde a que se accede a la mayoría de edad a una edad más temprana y resulta poco probable que una persona antes de pasar a la condición de mayor de edad contraiga más de un matrimonio.

4.4.2. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela Este impedimento que tiene por objeto la protección del patrimonio del pupilo es relativo, transitorio, dispensable e impediente(26). El Código actual introduce un cambio significativo para este impedimento. Si bien conserva su carácter de impediente, introduce dentro del enunciado la posibilidad de dispensa judicial para que el tutor o sus descendientes puedan contraer matrimonio con el pupilo, al no contar este último con la edad legal para casarse: [L]a dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela solo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d). Pasamos a precisar lo que dice la norma: a) Se exigen los mismos extremos que deben reunirse para la dispensa por falta de edad legal: la entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales, y la decisión judicial, que debe tener en consideración si el grado de madurez le permite al pupilo comprender las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. En este caso particular, al poder presentarse un posible conflicto de intereses frente al distinto lugar que asume el tutor desdibujando su función de representante legal, consideramos prudente que la actuación del Ministerio Público no sólo sea complementaria, sino principal. Decimos esto por entender que esta situación podría encuadrar en uno de los supuestos en que la norma prevé la actuación principal: [...] iii. Cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación (art. 103). b) A los extremos enunciados se suma para este caso la aprobación de la cuentas de la administración. c) Pero al tratarse de un impedimento impediente, si igualmente se celebra matrimonio, el matrimonio será válido. A modo de sanción, cesa el derecho de retribución del tutor (art. 129)(27). 4.4.3. Impedimentos eugenésicos 4.4.3.1. Encuadre y evolución Para avanzar en el estudio de los impedimentos comprendidos en esta categoría(28), se debe partir del encuadre del término "eugenesia". El Diccionario de la Real Academia lo definió como: [L]a aplicación de las leyes biológicas de la herencia al perfeccionamiento de la especie humana. Entre los estudios que contribuyeron al desarrollo de esta ciencia se ubican los aportados por Darwin y Mendel, pero su consolidación se alcanza con Francisco Galton que a mediados del siglo XIX la definió como:

[L]a ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras(29). Con el propósito de contribuir con el fin que persigue esta ciencia, en el derecho comparado creció la tendencia a introducir en sus normas la regulación de lo que pasó a denominarse impedimentos eugenésicos. Si nos remontamos en el tiempo, encontramos varios ejemplos: en Alemania, una ley del año 1933 disponía la esterilización de los débiles de espíritu, esquizofrénicos, maníacos depresivos, epilépticos hereditarios, ciegos o sordos congénitos, y otra del año 1935 establecía la obligatoriedad del certificado médico; en Dinamarca, por leyes de los años 1934 y 1935, se dispuso la esterilización de los débiles mentales y de los perversos sexuales; en Finlandia y Noruega, en la misma época se admitía la celebración del matrimonio entre epilépticos o personas afectadas por enfermedades transmisibles hereditariamente, previa esterilización; con fundamento en la familia numerosa, prostitución y razones eugenésicas se tomaron medidas de esterilización en Suecia, Suiza, Canadá y algunos Estados de los Estados Unidos. En otros países se contemplaban estas situaciones como casos de vicios de la voluntad que tornaban anulable el acto jurídico matrimonial si uno de los contrayentes desconocía que el otro padecía una enfermedad transmisible hereditariamente, como la ley alemana de 1946 y el CCiv. de Brasil de 1917. En el derecho interno, los primeros antecedentes de impedimentos eugenésicos se encuentran en las leyes 11.359 sobre lepra y 12.331 que refiere a la enfermedad venérea en período de contagio. En el apartado siguiente nos ocupamos de su análisis. 4.4.3.2. La lepra Este impedimento eugenésico se introduce en el art. 17 de la ley 11.359(30): [...] queda prohibido el matrimonio entre leprosos y el de una persona sana con una leprosa. Con el tiempo, la ciencia médica comprobó que la lepra no se transmitía por vía hereditaria y que dentro de las enfermedades contagiosas registraba el menor índice de contagio. Contando con el dictamen de la Secretaría de Salud Pública que informaba sobre la innecesaridad de mantener vigente este impedimento eugenésico, la ley 17.711 deroga el art. 17 de la ley 11.359(31). 4.4.3.3. Las enfermedades venéreas en período de contagio Este impedimento eugenésico se introduce en el art. 13 de la ley 12.331 de profilaxis de las enfermedades venéreas(32): [...] No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio. En el primer párrafo del mismo artículo, se dispone la obligatoriedad del examen médico prenupcial gratuito para los varones. Posteriormente, en el año 1965, a través de la ley 16.668, se extiende la obligatoriedad del examen prenupcial a las mujeres (art. 1°).

Es un impedimento absoluto, temporario, no dispensable e impediente. No permite la denuncia por no pertenecer a la categoría de impedimento dirimente, pero sí entiende cierta doctrina que puede plantearse la oposición por tratarse de un impedimento dispuesto por ley(33). Respecto de esto último, si bien el CCyCN no comprende entre las diligencias previas la presentación del certificado prenupcial, este impedimento, al encontrarse vigente por no haber sido derogadas las normas que lo regulan, deja abierta una posible oposición. Las leyes no definen esta enfermedad, pero se entiende que comprende las enfermedades de transmisión sexual, como la sífilis, la blenorragia y el chancro blando. También se incluyen las enfermedades paravenéreas, que son las que se contraen o no por medio de la relación sexual, como podría ser el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), puesto que su transmisión no sólo se produce por vía sexual. Una cuestión importante a definir, y que originó posiciones diversas en la doctrina, refiere a su efecto si el matrimonio se celebra sin determinar previamente la ausencia en los contrayentes de una enfermedad venérea en período de contagio. Como la norma nada dice, surgió el interrogante de si se estaba ante un impedimento impediente o dirimente. Desde una visión ajustada a los términos del CCiv. derogado, se encuentran autores que entendieron que debía aplicarse el art. 18: [L]os actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención(34). Conforme a este pensamiento, se trataba de un impedimento dirimente cuya inobservancia tornaba al acto matrimonial anulable(35). Con la reforma que introduce la ley 23.515 en el texto anterior del CCiv., Díaz de Guijarro asumió una posición más extrema con sustento en la exigencia establecida en el art. 187 en su inc. 4°: la presentación de los certificados prenupciales en la época de las diligencias previas. Este autor consideró que la falta de presentación conducía a la declaración de inexistencia del acto(36). Esta posición no podría mantenerse en el sistema vigente, porque dicha exigencia no se encuentra contenida en el art. 416 que refiere a los extremos que debe reunir la solicitud inicial. En cambio, desde una visión receptiva del régimen de especialidad en nulidad matrimonial, se sostuvo que, ante la falta de sanción de nulidad expresa, se estaba frente a un impedimento impediente que sólo podía originar una responsabilidad administrativa en el oficial público por el cumplimiento negligente de sus funciones al permitir la celebración de un matrimonio sin la previa realización de los exámenes prenupciales dispuestos por ley(37). 4.4.3.4. El Sida Como señalamos en el apartado anterior, el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, conocido como "Sida", puede encuadrarse como una enfermedad paravenérea, por no ser la única fuente de transmisión la sexual(38). El problema a resolver es si puede ser ubicado entre los impedimentos eugenésicos, tratándose de una enfermedad que si bien es tratable, no se cura. Este aspecto, que la aleja de las enfermedades venéreas, que sólo obstaculizan la

celebración del matrimonio durante el período de contagio, nos permite sostener que el encuadrarla como impedimento limitaría en la persona que la sufre el ejercicio del derecho a contraer matrimonio. En esta línea se enmarca la ley 23.798 que declara de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida(39), al disponer en su art. 2°: Las disposiciones de la presente ley y de las normas complementarias que se establezcan, se interpretarán teniendo presente que en ningún caso pueda: a) afectar la dignidad de la persona; b) producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación [...]. Asimismo, su decreto reglamentario 1244/1991(40)establece que para la aplicación de ambas normas "deberán respetarse las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica [...]" (art. 2°). Pero esta ley omite toda consideración en relación con la posibilidad de celebrar matrimonio de quien se encuentre afectado por esta enfermedad. La ausencia de previsión al respecto es otro argumento que permite afirmar que no es un impedimento. Este criterio fue el que tomó la justicia de Mar del Plata, cuando uno de sus tribunales sostuvo: Los impedimentos impedientes eugenésicos prohíben la unión matrimonial entre personas afectadas por enfermedades puntualmente determinadas en la legislación. La cuestión queda centrada por la legislación argentina dentro de las llamadas enfermedades venéreas, según el art. 13 de la ley 12331. Ello así, la presencia del certificado correspondiente de afectación de otras enfermedades —v. gr. el síndrome de inmuno deficiencia adquirida— no cae bajo la tipificación propia de un impedimento matrimonial para la legislación de nuestro país. Ninguna persona afectada por el síndrome de inmuno deficiencia adquirida podrá ser privada de derechos que le serían reconocidos en el caso de no encontrarse enferma del citado mal. Si esta distinción opera, entonces la misma debe ser considerada como discriminatoria e inaceptable por contraproducente en referencia a la doctrina básica de los derechos humanos(41). En el ámbito médico, si bien no se ha podido encontrar la forma de curar la enfermedad, sí se pudo avanzar mucho en el perfeccionamiento de los tratamientos que coadyuvaron a mejorar sustancialmente la calidad de vida del universo de personas afectadas por el Sida. A esto se suma el desarrollo de procedimientos médicos que han permitido evitar la transmisión de la enfermedad en el proceso de parto(42). Entonces, si una persona con SIDA puede proyectar su vida futura con calidad de vida e, incluso, puede tener descendencia tomando los debidos cuidados que permitan evitar el contagio a la pareja y a la descendencia, consideramos que esta enfermedad no puede ser considerada como un impedimento impediente de carácter permanente(43). De todas formas, sí somos partidarios de incluir en los estudios prenupciales la detección del virus de HIV, con el objeto de que la pareja pueda tomar conocimiento de que no portan la enfermedad o, en el caso que uno de ellos se encuentre afectado por la misma, puedan ser informados y asistidos sobre las

medidas de tipo preventivo que pueden adoptarse y así garantizar el amparo de quienes serán parte de la familia que proyecten construir.

4.5. Prohibiciones administrativas En este apartado se hace referencia a ciertas previsiones legales que no constituyen impedimentos para contraer matrimonio, sino que su inobservancia puede derivar en la imposición de sanciones de tipo disciplinarias. Mencionemos algunos ejemplos: los militares necesitan la autorización de sus superiores para contraer matrimonio (Código de Justicia Militar) y los diplomáticos deben contar con la autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores para casarse (Ley Orgánica del Servicio Exterior de la Nación 20.957, art. 21).

4.6. El consentimiento matrimonial como condición de existencia del matrimonio 4.6.1. Encuadre Al inicio de este capítulo, se precisaron las condiciones de existencia y las condiciones de validez del matrimonio. Recordemos el art. 406 del CCyCN: Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo [...]. Si nos remontamos al CCiv. originario, se comprueba que Vélez omitió toda referencia al consentimiento matrimonial porque sólo admitía el matrimonio religioso y, por tanto, remitía a las normas religiosas que resultaban de aplicación según la pertenencia de los contrayentes (arts. 167 y ss.). En cambio, con la ley 2393 se regula el consentimiento como una condición de existencia del matrimonio, criterio que se conserva con el régimen que instala la ley 23.515 y se extiende al sistema vigente(44). Tratándose el matrimonio de un acto jurídico familiar bilateral y formal, la manifestación de voluntad que cada contrayente presta ante el oficial público se funde en el consentimiento que unido al pronunciamiento del oficial público hace nacer el estado de casados. Analizar las características del consentimiento matrimonial en el sistema vigente permite detectar ciertas diferencias con el sistema que reemplaza. Para comprender esta afirmación inicial, nos servimos como punto de partida del pensamiento de Zannoni a la época de vigencia del CCiv. anterior, según texto ley 23.515. Zannoni decía: [E]n el matrimonio, la voluntad se traduce en la constitución de la relación, mas no en la regulación de la relación jurídica en sí misma...(45).

Esta afirmación resultaba acertada en el ámbito de un régimen matrimonial sustentado en el orden público que establecía con carácter imperativo los efectos personales y patrimoniales que nacen con el matrimonio estado. En cambio, en el régimen actual donde prima la autonomía de la voluntad por sobre el orden público familiar, si bien el principio de autonomía encuentra límites en el principio de solidaridad familiar, los cónyuges tienen la facultad de negociación en lo que refiere a ciertos efectos que pasan a tener un contenido moral pero no legal como la fidelidad y cohabitación, mientras que la solidaridad se limita para lo que refiere al deber legal de asistencia y alimentos. Asimismo, en el aspecto patrimonial, antes la pareja casada quedaba sujeta por disposición legal a un régimen legal único de comunidad restringida de ganancias, mientras que en este régimen puede optar por dos variables que le ofrece la norma —separación de bienes o comunidad y, ante la falta de opción, toma predominio el principio de solidaridad al decir que regirá supletoriamente el régimen de comunidad—. En suma, desde que nace el matrimonio estado los cónyuges tienen participación en el diseño del proyecto de vida, encontrando sólo límites en aquellas cuestiones en que interviene la norma con el solo objeto de garantizar la protección de los derechos de cada uno. Una manifestación del principio de pluralidad se encuentra en la posibilidad de que el consentimiento sea prestado por hombre/mujer; hombre/hombre o mujer/mujer. Si bien esta apertura la consagra la ley 26.618 en el año 2010, el Código vigente la recepta en iguales términos. Por último, corresponde señalar que el CCiv., según texto ley 26.618, decía que el consentimiento debía ser pleno y libre. El Código actual desplaza estos términos del texto y la decisión resulta correcta, puesto que refieren a la validez y no a la existencia del acto jurídico matrimonial. 4.6.2. Prohibición de modalidades En la misma línea que el Código que reemplaza, pero con una redacción que facilita una mejor comprensión, el art. 408 establece: El consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio. Destacamos que el logro de la ley 23.515 en esta cuestión fue el erradicar la cuestión de interpretación que dividía a la doctrina durante la vigencia de la ley 2393. Esta norma sólo disponía la prohibición de modalidades, pero omitió precisar el efecto si la modalidad estuviera. Con las reformas sucesivas, se remarca que el acto jurídico matrimonial es válido y la modalidad se tiene por no puesta.

4.7. Vicios del consentimiento 4.7.1. Normas de aplicación Más adelante analizaremos el régimen de especialidad en materia de nulidad matrimonial, el cual, como su nombre lo indica, cuenta con normas que le son

propias y autosuficientes para resolver toda cuestión que se presente, sin necesidad de recurrir a las normas sobre nulidad de los actos jurídicos en general. Sin embargo, en lo que respecta a los vicios del consentimiento matrimonial, resultan de aplicación las normas que sobre cada vicio se encuentran contenidas en el Libro Primero "Parte general", título IV "Hechos y actos jurídicos". Para el análisis de cada vicio en particular, dejamos expuesto el texto contenido en el art. 409 del CCyCN: Son vicios del consentimiento: a. la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b. el error acerca de las cualidades del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. 4.7.2. El error Los extremos que deben probarse para la admisión del error como vicio del consentimiento son los mismos(46): — Error de hecho esencial (arts. 265 y 266, CCyCN). Cuando el Código enuncia en el art. 267 los supuestos de error esencial, comprende el acto jurídico matrimonial viciado cuando expresa: [L]a persona con la cual se celebró o a la cual refiere el acto si ella fue determinante para su celebración. En este sentido, en la justicia de familia de la ciudad de Rosario se dijo: El matrimonio entre las partes debe ser declarado nulo, en tanto se acreditó que la esposa desconocía la condición sexual de su marido — homosexualidad—, situación que fue comunicada por éste luego de celebrada la unión matrimonial, y que de haberla conocido no lo habría llevado a cabo, pues su consentimiento estaba viciado de error, lo que acarrea la sanción legal en los términos del art. 409, inc. b, del Código Civil y Comercial, máxime cuando se cumplieron los plazos previstos en el art. 425 de la normativa citada(47). — Determinante del acto. En este sentido, durante la vigencia del CCiv. anterior, se sostuvo: El error sobre las cualidades personales del contrayente que permite declarar la nulidad del matrimonio, recae sobre circunstancias personales preexistentes a éste y, que de haber sido conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habrían determinado a no casarse, lo cual debe ser estimado en cada caso por el prudente arbitrio judicial (48). 4.7.3. El dolo El art. 271 del CCyCN define al dolo como acción u omisión: Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.

Si bien existe una íntima vinculación entre el error y el dolo, no necesariamente el dolo pierde su entidad propia por la amplitud que el error tiene en el presente. Con esto queremos expresar que no necesariamente el dolo se configura cuando con el engaño se provoca un error en la persona o en sus cualidades personales, sino también cuando refiere a otros motivos que hayan sido determinantes para celebrar matrimonio(49). Para determinar si el acto jurídico matrimonial tiene en su origen un consentimiento viciado por dolo, resulta necesario recurrir al art. 272 que se ubica dentro del título IV "Hechos y actos jurídicos": El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes. Pasemos a enunciar y explicar en el marco del acto jurídico matrimonial cada elemento: — Grave y determinante de la voluntad: en cada caso concreto, será el juez el que definirá si el engaño o ardid tuvo una influencia directa en los motivos que determinaron la manifestación de voluntad del cónyuge afectado por el vicio. Desde una visión inversa, es lo mismo decir que si no hubiera mediado el ardid o engaño no hubiera contraído matrimonio. — Daño importante: por la esencia y trascendencia que tiene para la persona el matrimonio, el engaño que habilita el pedido de nulidad de matrimonio por sí mismo produce un daño importante. En relación con este elemento, el art. 275 establece que "El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero". Pasemos a enunciar situaciones que dieron lugar a la declaración de nulidad de matrimonio: — Negativa de contraer matrimonio religioso con posterioridad al matrimonio civil: en algunos casos se encuadró como dolo la actitud del cónyuge que se comprometió a celebrar matrimonio religioso y se negó después de celebrar el matrimonio civil(50). — Ocultación de cualidades morales: como ejemplo, puede mencionarse el caso de una mujer que le ocultó a su marido tener una hija extramatrimonial; que había mantenido una convivencia de pareja con otro hombre hasta dos meses antes de contraer matrimonio y que ejercía la prostitución(51). — Ocultación de diversas cualidades personales: en un caso la mujer sufrió varios engaños por parte de su marido antes de casarse, como carecer del título de médico que ostentaba tener, falta de solvencia económica, neurótico con tendencias suicidas y ser hijo extramatrimonial(52). — Ocultación de relaciones extramatrimoniales mantenidas antes y después de celebrar matrimonio: en un caso se declaró la nulidad de un matrimonio por haber mantenido el marido relaciones extramatrimoniales antes y después de celebrar matrimonio con otra mujer, con quien conservó paralelamente otro hogar estable(53). — Negativa a la vida en común después de celebrar matrimonio: la justicia resolvió favorablemente pedidos de nulidad matrimonial, cuando uno de los

cónyuges después de contraer matrimonio civil se negó a mantener la vida en común. En un caso se trataba de una mujer que se había casado con el solo propósito de darle celos a su anterior novio con quien pretendía reconciliarse(54). 4.7.4. La violencia La violencia afecta uno de los elementos internos de la voluntad, como la libertad. Admite dos modalidades: la violencia física y la violencia moral o intimidación, que en el CCyCN se definen en el art. 276: La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso. Vinculando las normas del Código anterior (arts. 936 y 937) con el Código actual (art. 276) se comprueba un cambio de redacción que marca algunas diferencias que trasladamos: El Código anterior define cada tipo de violencia de forma separada, mientras que el Código vigente concentra en el mismo enunciado los dos tipos. En el Código anterior cuando se definía la violencia moral y se especificaban los terceros que podían resultar alcanzados: "[...] su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos [...]", mientras que el Código actual, de manera genérica, alude a "[...] un tercero [...]". En el Código anterior, el art. 938 disponía: La intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión. En cambio, en el Código actual, el art. 276, in fine, dice de forma genérica: La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso. Este enunciado guarda armonía con la complejidad social que hace que no puedan cerrarse sólo en los caracteres de las personas motivos disparadores de conductas violentas. Como se sostiene desde hace tiempo, los supuestos de violencia física resultan poco probables, por la dificultad de poner en ejercicio este tipo de conductas en un acto público. En cambio, sí se han registrado aislados casos de intimidación. Generalmente se cita un fallo de principios del siglo pasado en el que se declaró la nulidad de matrimonio, contraído bajo amenazas contra la vida del contrayente y su madre(55). El actual Código nada dice respecto del temor reverencial, mientras que sí refería a esta figura el Código anterior(56). Aun cuando no esté contemplado en la norma vigente, coincidimos con cierta doctrina que si el actuar configura una auténtica intimidación, objetivamente evaluada, el consentimiento estaría viciado(57).

4.7.5. Simulación y reserva mental Se trataría del caso en que una pareja presta el consentimiento ante el oficial público con un objetivo distinto al nacimiento del matrimonio estado. En el Código de Derecho Canónico de 1983, la simulación estaba comprendida entre los supuestos de invalidez. En nuestro derecho interno, la simulación no se incluyó entre las causales de nulidad. Esto tiene relación con la particularidad del acto jurídico matrimonial, la cual, si bien depende de la manifestación de voluntad de cada contrayente, se exterioriza ante el oficial público que hace el control de legalidad cerrando el acto cuando los declara unidos en matrimonio. Esto indica que lo que en realidad importa es la manifestación libre que llega a conocimiento del oficial público. Distinto sería ser el caso si la manifestación de voluntad simulada proviniese de solo uno de los contrayentes. Aquí nos encontraríamos frente a un supuesto de reserva mental. Si el querer interno del otro cónyuge es contraer matrimonio y decide celebrarlo por la ocultación de los verdaderos motivos por parte del otro, podría estarse frente a un consentimiento viciado por dolo si resultan debidamente reunidos los elementos propios de este vicio. Como explica Zannoni, estaríamos frente a una ocultación dolosa(58).

5. El matrimonio acto 5.1. La forma en el matrimonio acto 5.1.1. Situación en el derecho interno El CCiv., en su versión original de 1871, siguiendo la tradición del derecho hispánico, dispuso en el art. 167: "el matrimonio entre personas católicas debe celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica". También quedaba sujeto a las normas del derecho canónico todo lo relacionado con impedimentos, dispensa, divorcio, disolución del vínculo y nulidad de matrimonio, cuando se tratara de un matrimonio celebrado entre católicos (arts. 168, 201, 221 y 225, CCiv.), así como los matrimonios celebrados entre un católico y un cristiano no católico que contara con la dispensa de la Iglesia Católica (art. 180, CCiv.). Respecto de los matrimonios entre no católicos, quedaban sujetos a las normas de la Iglesia de pertenencia de los contrayentes (art. 183, CCiv.). Estas uniones presentaban como nota particular que las causas de divorcio y nulidad eran competencia de los tribunales civiles (arts. 204 y ss., 227 y ss., CCiv.). El problema que presentaba el CCiv. en este aspecto es el haber guardado silencio respecto de la forma matrimonial para los contrayentes que no profesaban una religión o que pertenecían a una religión que no contara con ministros competentes para casarlos. El criterio seguido vulneraba el derecho a casarse consagrado en el art. 20 de la Constitución Nacional de 1853.

En el año 1887, el Poder Ejecutivo elevó al Congreso de la Nación un Proyecto de Ley de Matrimonio Civil, el cual fue elaborado tomando como base dos antecedentes: la Ley de Matrimonio Civil de la provincia de Santa Fe y el Proyecto presentado por el senador Granel en el Senado el día 13 de agosto de 1867. Este Proyecto del Poder Ejecutivo fue aprobado con algunas modificaciones en la Cámara de Senadores y fue elevado a la Cámara de Diputados, donde fue tratado de forma conjunta con el Proyecto del diputado Balestra, siendo finalmente aprobado con algunas modificaciones. Así vuelve a la Cámara de origen, donde recibe sanción definitiva. El 12 de noviembre de 1888 se promulga y comienza a regir a partir del día 1 de diciembre como ley 2393. Esta norma consagra la forma civil obligatoria, al declarar que sólo reconoce el matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del Registro Civil (art. 14). Sin embargo, "el oficial público no podrá oponerse a que los esposos después de prestar su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto" (art. 39). En el hoy, si nos remitimos a la forma de los actos jurídicos, puede observarse que el Código conserva como regla la libertad de forma. En este sentido, el art. 284 del CCyCN establece que Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley. En cuanto a la expresión escrita, el art. 286 dice: [P]uede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta [...]. Conforme a este enunciado, la distinción entre formas ad solemnitatem y ad probationem resultaba incompleta cuando se trataba de actos sujetos a una exigencia formal que no hacía a la validez del acto, sino a la producción de sus efectos propios. Trasladando el criterio seguido en materia de forma del acto jurídico en general al acto jurídico matrimonial en particular, puede ser encuadrado como un acto que sólo admite la forma civil para la producción de efectos jurídicos y que exige el cumplimiento de ciertas solemnidades: celebración pública; comparecencia personal de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos; presencia de dos testigos si se celebra en la oficina que corresponda al oficial público, número que se eleva a cuatro si se celebra fuera de la oficina del oficial público; si uno de los futuros esposos no puede expresarse oralmente tiene que hacerlo por escrito o por otro signo inequívoco (art. 418, CCyCN), y, por último, si uno o ambos ignoran el idioma nacional, deben contar con la asistencia de un traductor público matriculado o, en su defecto, de un intérprete con idoneidad reconocida (art. 419, CCyCN). En relación con el título de estado de casados, el art. 420 establece que la celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener los datos que se detallan en el enunciado, la cual debe ser redactada y firmada por todos los que intervienen en el acto, o por otros a ruego si no pueden o saben hacerlo.

La forma exigida para la celebración del matrimonio guarda armonía con la trascendencia que tiene el acto, y si bien asistimos a una flexibilización de las normas en lo que refiere al matrimonio como estado, conservan su vigencia las disposiciones de orden público destinadas a la celebración del matrimonio acto, para cuyo estudio remitimos al § 5.2 de este capítulo. En este sentido, si bien las disposiciones que refieren al matrimonio acto en su contenido tienen mayor flexibilidad en relación con lo dispuesto en el texto anterior del CCiv., exige el deber por parte del oficial público de cumplir con la lectura del enunciado relativo a los efectos personales en el matrimonio, como así también dejar constancia en el acta del régimen patrimonial si la pareja hubiera ejercido la opción. 5.1.2. La forma en el derecho comparado En el derecho comparado coexisten distintos sistemas matrimoniales, que siguen criterios distintos al definir la forma y eficacia del acto jurídico matrimonial: Sistema que sólo consagra la forma religiosa: En este grupo quedan comprendidas las leyes que sólo conceden efectos a las uniones celebradas cumpliendo las reglas dispuestas por determinada religión. Pertenecen a este sistema el Estado del Vaticano, Israel y los países musulmanes. Fue el sistema en Grecia hasta el año 1982 y en España hasta la reforma del año 1870. Sistema que sólo admite como obligatoria la forma civil: En este sector se ubica el derecho interno, desde la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil 2393. A este sistema adhiere, entre otros países, el Código de Familia de Cuba. Sistema mixto: Se reconocen efectos tanto a la forma religiosa como a la forma civil, quedando en la pareja la facultad de opción. Muchos países adhieren a este sistema, como, entre otros, España, Italia, Inglaterra, Portugal, Perú, Colombia, Chile y Brasil, y también, varios estados de los Estados Unidos. Sistema de libertad de forma: En este marco se prioriza el consentimiento de los contrayentes por sobre la forma. Es el criterio seguido en Escocia y en algunos estados de los Estados Unidos.

5.2. La forma y las modalidades de celebración 5.2.1. Diligencias previas Tratándose el matrimonio de un acto jurídico formal revestido de un control de legalidad que recae sobre el oficial público, se prevé en la norma, como etapa previa a su celebración, el cumplimiento de trámites administrativos destinados a garantizar la legalidad del acto. Así, a través de este procedimiento previo: [E]l funcionario se cerciora de la identidad de los futuros contrayentes, su intención de contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etcétera [...](1). El CCyCN actual en los enunciados que refieren a la modalidad ordinaria de celebración no hace referencia alguna a la publicidad previa(2).

Con el objeto de hacer efectivo el control de legalidad, los futuros contrayentes deben presentar ante el oficial público del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud inicial que debe contener la información requerida en el art. 416 del CCyCN: a) nombre y apellidos, y, si lo tienen, el número de documento de identidad; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento; d) profesión; e) nombre y apellido de los padres, nacionalidad, números de documentos de identidad si los conocen, profesión y domicilio; f) declaración de si han contraído matrimonio con anterioridad, y, si lo hubieran contraído, nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de disolución, presentación de certificado de defunción o copia legalizada de la sentencia que hubiera declarado la nulidad o disuelto el vínculo matrimonial o declarado la muerte presunta del anterior cónyuge. Se establece que en los casos de que alguno de ellos no supiera escribir, el oficial público deberá levantar un acta que contenga los mismos enunciados. Después de cumplir con el informe y presentación de los recaudos que se exigen, el oficial público estará en condiciones para determinar la aptitud nupcial de quienes pretenden contraer matrimonio, siempre y cuando no se hubiera planteado la oposición o denuncia. En este sentido, el art. 417 ordena la suspensión de la celebración: Si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los contrayentes, o se deduce oposición, el oficial público debe suspender la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición, haciéndolo constar en el acta, de la que debe dar copia certificada a los interesados, si la piden.

5.2.2. Oposición y denuncia a la celebración del matrimonio 5.2.2.1. Oposición y denuncia. Encuadre y diferencias La oposición es el derecho que les corresponde a las personas que por disposición legal se encuentran legitimadas para plantear su disconformidad a la celebración del matrimonio por la presencia en uno o ambos futuros contrayentes de alguno de los impedimentos establecidos en la norma. En cambio, la denuncia es el derecho que le corresponde a toda persona de poner en conocimiento ante el oficial público competente para la celebración de dicho matrimonio o, directamente, ante el Ministerio Público, la existencia de un impedimento dirimente entre los futuros contrayentes. En función del encuadre precedente, pueden enunciarse como diferencias: 1. Mientras que la oposición puede plantearla la persona legitimada por ley; la denuncia puede plantearla cualquier persona. 2. Mientras que la oposición procede ante la concurrencia de cualquiera de los impedimentos dirimentes o impedientes establecidos por ley; la denuncia sólo procede en los supuestos de concurrencia de los impedimentos dirimentes.

3. Mientras que en la oposición los legitimados son parte en el proceso de oposición; en la denuncia el denunciante se limita a poner en conocimiento la existencia de un impedimento dirimente, pero no es parte en el proceso de oposición. 5.2.2.2. Legitimación. Supuestos de procedencia y tiempo para el planteo de la oposición El art. 411 del CCyCN enuncia quiénes detentan un interés legítimo para oponerse: a) el cónyuge de la persona que pretende contraer otro matrimonio; b) los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) el Ministerio Público cuando tome conocimiento de estos impedimentos, situación que se produce especialmente por el planteo de una denuncia. Relacionando lo dispuesto en el actual art. 411 con el art. 177 del anterior texto del CCiv., se observan ciertos cambios que se explican en los Fundamentos del Anteproyecto que tras su aprobación se convierte en el actual CCyCN: [...] a) se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración del matrimonio del pupilo o de la persona restringida en su capacidad ya que la persona que pretende contraer matrimonio siempre debe contar con dispensa judicial, resultando suficiente este control judicial; b) se unifican en un mismo inciso los parientes facultados para oponerse, cualquiera sea el origen del vínculo; c) se unifica en un solo articulado con la inclusión de las reglas de procedimiento [...]. Respecto de los supuestos de procedencia, sólo comprende la concurrencia de cualquiera de los impedimentos dirimentes o impedientes reconocidos en la norma. Para confirmar esto, el art. 410, in fine, dice: [...] La oposición que no se funde en la existencia de alguno de estos impedimentos debe ser rechazada sin más trámite. En cuanto a la oportunidad, puede plantearse en el período comprendido por los recaudos propios de las diligencias previas hasta el momento previo a la fecha de celebración del matrimonio. 5.2.2.3. Forma y requisitos de la oposición El pedido de oposición se plantea verbalmente o por escrito, ante el oficial público del Registro que ha de celebrar el matrimonio, informando los datos siguientes: a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente; b) vínculo que une al oponente con cualquiera de los futuros contrayentes; c) impedimento en que se funda la oposición; d) documentación que acredita la existencia del impedimento. Cuando la oposición se formule verbalmente, el oficial público deberá levantar un acta que será firmada por el oponente o quien firme a su ruego si no sabe o no puede firmar. En cambio, cuando el planteo se traslade por escrito, se debe transcribir en el libro de actas siguiendo las mismas formalidades (art. 413). 5.2.2.4. Trámite de la oposición y denuncia El trámite de la oposición se regula en los arts. 413 a 415 del CCyCN.

El mismo puede agotarse en sede administrativa, si los futuros contrayentes reconocen la existencia de un impedimento, mientras que, si no lo admiten, se abre paso a la etapa judicial ante el juez competente del lugar proyectado para la celebración del matrimonio. Respecto del procedimiento de la denuncia, el art. 412 dispone: Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por ante el Ministerio Público, para que deduzca la correspondiente oposición, si lo considera procedente [...]. De la lectura comparativa de los artículos del CCyCN vigente y los artículos del texto anterior del CCiv. que regulan la cuestión, surge que la reforma no introduce cambios en lo que respecta al trámite de la oposición. 5.2.3. Celebración del matrimonio en la modalidad ordinaria La celebración del matrimonio es un acto público que requiere de la presencia de ambos contrayentes para que manifiesten su voluntad de casarse ante el oficial público correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos. Si alguno de los cónyuges no puede manifestar su voluntad de forma oral, tendrá que expresarla por escrito o por cualquier otra forma inequívoca. En el caso de que uno o ambos contrayentes ignoren el idioma nacional, deberán ser asistidos por un traductor público matriculado o por un intérprete de reconocida trayectoria (art. 419). En el supuesto habitual en que el enlace se desarrolla en el ámbito propio del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, se exige la presencia de dos testigos del acto. En cambio, cuando el acto se desarrolle en otro lugar, el número de testigos se eleva a cuatro. El matrimonio acto se compone de tres etapas, como se desprende del art. 418, CCyCN(3): a) La etapa de conocimiento, donde el oficial público informa sobre los efectos personales que nacen con la celebración del matrimonio, a través de la lectura del art. 431, CCyCN. En realidad, con la reforma sólo se exige el deber derecho de asistencia y alimentos durante el desarrollo del proyecto de vida en común que nace con el matrimonio estado, mientras que durante la vigencia del CCiv., según texto ley 23.515, tras la celebración del matrimonio y durante su vigencia resultaban exigibles los deberes derechos de fidelidad, asistencia-alimentos y cohabitación. En relación con los efectos patrimoniales, como el nuevo Código recepta un sistema convencional no pleno dejando atrás el sistema legal e imperativo que regía con anterioridad y conforme al cual con la celebración nacía como régimen único el de comunidad restringida a las ganancias, en el acta de matrimonio se debe consignar la declaración de los contrayentes de si han celebrado o no convención matrimonial y la declaración de los contrayentes de si optaron por el régimen de separación de bienes (art. 420, incs. i] y j]). b) La etapa constitutiva, cuando el oficial público recibe la declaración de voluntad de cada contrayente de unirse en matrimonio. Así se origina el

consentimiento, que junto con la presencia del oficial público constituyen los elementos estructurales que hacen a la existencia del matrimonio acto. c) Por último, la etapa declarativa, en la cual el oficial público cierra el acto, pronunciado que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La celebración del matrimonio acto se consigna en un acta que debe contener: a) fecha del acto; b) datos de los contrayentes (nombre completo, número de documento, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento); c) datos de sus respectivos padres; d) lugar de celebración; e) dispensa del juez, si correspondiera; f) constancia del rechazo de la oposición si se hubiera planteado; g) consentimiento de los contrayentes; h) datos de los testigos del acto; i) declaración de la celebración de convención matrimonial y de si se ha optado por el régimen de separación de bienes. Dicha acta debe ser firmada por todos los que intervinieron en el acto, o por otros a su ruego si se encontraran imposibilitados o no supieran hacerlo. Finalmente, en el mismo acto, el oficial público les entregará a los recién casados una copia del acta y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 420). Por último, corresponde destacar que no se reproduce en el art. 418 la mención que contenía el derogado art. 188, CCiv. [E]l oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto [...]. 5.2.4. Celebración del matrimonio en la modalidad extraordinaria 5.2.4.1. Matrimonio en artículo de muerte Esta modalidad extraordinaria se encuentra prevista en el art. 421 del CCyCN. El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades previstas en la Sección 1ª, cuando se justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo hay, con la declaración de dos personas. En caso de poder encontrarse el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el artículo 420 con excepción del inciso f) y remitirla al oficial público para que la protocolice. La solución dispuesta en el CCyCN, sigue en lo general la línea marcada por la ley 23.515 en el sistema derogado. Sólo se observan como cambios: a) el reemplazo del término "vecinos" por el genérico de "personas", y b) la consignación del contenido del acta dispuesto en el art. 420, con excepción de la mención de la oposición si se hubiera planteado. De la interpretación del texto contenido en el art. 421 del CCyCN, surgen los elementos que confluyen en esta modalidad de celebración: 1) no cumplimiento de todas o algunas de las formalidades exigidas para la modalidad ordinaria de celebración; 2) acreditación del peligro de muerte con la presentación de un certificado médico o, en su defecto, la declaración de dos personas; 3) puede

celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial si no puede ubicarse al oficial público del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas; 4) el funcionario que celebra el acto tiene que levantar acta de la celebración y remitirla al oficial público para su protocolización. 5.2.4.2. Matrimonio a distancia Esta modalidad, que también recibe el nombre de "matrimonio entre ausentes", se introduce en el derecho interno con la ley de matrimonio civil 23.515, que deja sin efecto el matrimonio por poder contemplado en el art. 15 de la ley 2393. Mientras que en el matrimonio por poder el mandatario de uno de los contrayentes expresaba en nombre de su mandante la voluntad de contraer matrimonio en el mismo acto de celebración, en el matrimonio a distancia, el contrayente ausente expresaba su voluntad ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del lugar en que se encuentre. Esta modalidad que introduce la ley 23.515 encuentra sustento en la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (Nueva York, 1966), incorporada al derecho interno por medio de la ley 18.444. De la lectura del primer párrafo del art. 1° se desprende el rechazo a la posibilidad del matrimonio por poder, al exigir que la manifestación de voluntad se exprese en persona ante la autoridad competente, mientras que en su párrafo 2° admite el matrimonio a distancia: 1) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por estos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. 2) Sin el perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1º supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. El CCyCN, si bien innova en el criterio metodológico que sigue, reproduce el régimen que para esta modalidad se encontraba dispuesta en los artículos 174 y 175 del anterior CCiv. Decimos que sigue otro método puesto que, con acierto, al tratarse de una cuestión de derecho internacional privado, se limita a un encuadre del matrimonio a distancia en el art. 422 comprendido dentro de la sección 2ª "Modalidad extraordinaria de celebración" del capítulo 4 "Celebración del matrimonio" del Libro Segundo "Relaciones de familia": El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo dispuesto en este Código en las normas de Derecho internacional privado. La remisión a las normas de derecho internacional privado se ubican en la sección 2ª "Matrimonio" del capítulo 3 "Parte especial" comprendido en el título IV "Disposiciones de derecho internacional privado" del Libro VI "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales", en cuyo art. 2623 después de reiterar con el mismo texto lo que dice el art. 422, dispone las pautas a seguir:

[...] La documentación que acredite el consentimiento del ausente solo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.

5.3. La prueba del matrimonio 5.3.1. Palabras previas Coincidimos con Zannoni, cuando dice que la referencia a la prueba del matrimonio "...atiende al requerimiento de su oponibilidad..."(4), puesto que el título de estado de casados en su dimensión formal permite oponer ese estado frente a cualquiera. Respecto de la normas de aplicación, la prueba del matrimonio se rige por la norma vigente al momento de su celebración. Siendo así, corresponde acompañar una reseña de la evolución de esta cuestión en el derecho interno. 5.3.2. Matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia del Código Civil originario En este período quedan comprendidos los matrimonios celebrados antes del 31 de diciembre de 1870(5), que quedaban sometidos a las leyes del Concilio de Trento, normas que, por la Real Célula de Felipe II (año 1954), se aplicaban en nuestro territorio. Al aplicarse las normas canónicas, se exigía para la validez del matrimonio que su celebración estuviera a cargo de un párroco propio de los contrayentes unido a la presencia de dos testigos. De esta forma, las partidas parroquiales o sus copias actuaban como medio de prueba ordinaria del matrimonio. Se admitía la prueba supletoria cuando se acreditara la imposibilidad de obtener las copias o cuando se hubieran presentado dificultades para su ubicación y obtención. Probados estos extremos, cabía la posibilidad de recurrir supletoriamente a cualquier medio de prueba apto para demostrar la celebración del matrimonio. 5.3.3. Matrimonios celebrados durante la vigencia del Código Civil originario En este sector quedan comprendidos los matrimonios celebrados entre el 1 de enero de 1871 al 30 de noviembre de 1889. Resultaba de aplicación el art. 179 del CCiv.: El matrimonio se prueba por la inscripción en los registros de las parroquias o de las comuniones a que pertenecieren los casados. Si no existiesen registros o no pudiesen presentarse por haber sido celebrado en países distantes, puede probarse por los hechos que demuestren que marido y mujer se han tratado siempre como tales, y que así eran reconocidos en la sociedad y en las respectivas familias, y también por cualquier otro género de prueba.

De la lectura del enunciado, puede afirmarse que comprendía tanto la prueba ordinaria como la prueba supletoria del matrimonio. Respecto de la prueba ordinaria, disponía como medio de acreditación del matrimonio la inscripción en los registros de las parroquias o de las comuniones a que pertenecieran los esposos. De esta forma, quedaban comprendidas las parejas que contrajeran matrimonio sujetándose a las normas propias de la religión de pertenencia. En los supuestos en que no se contara con la prueba ordinaria, se disponía como prueba supletoria la posesión de estado de casados expresada en el comportamiento de la pareja como matrimonio tanto en el interior de la familia como en el ámbito social. En su defecto o como complemento, se admitía el recurso a cualquier medio de prueba. En cuanto a la apreciación de la prueba, se observa una falta de uniformidad en este aspecto, puesto que se registran fallos que siguieron un criterio estricto al ponderarla y otros pronunciamientos que optaron por un criterio más flexible dando cabida a todo medio de prueba apto para confirmar la celebración del matrimonio. 5.3.4. Matrimonios celebrados después de la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil 2393 La prueba del matrimonio civil se encontraba regulada en los arts. 96, 97, 98 y 101 de la ley 2393, que distinguía entre la forma ordinaria y la supletoria. La prueba ordinaria del matrimonio era a través del acta de celebración o su testimonio: Los matrimonios celebrados con posterioridad a la promulgación de esta ley, se probarán con el acta a que se refiere el art. 40 o su testimonio (art. 96). Cuando no se contara con el acta o testimonio, el art. 97 establecía: Si hubiese imposibilidad de presentar el acta o su testimonio, se admitirán todos los medios de prueba; estas pruebas no se recibirán sin que previamente se justifique la imposibilidad. Como puede observarse, se dispuso el mismo criterio que rige en la actualidad: antes de recurrirse a cualquier medio de prueba, correspondía acreditar la imposibilidad de procurarse el título de estado. Con este objeto, se mencionaban supuestos de imposibilidad: la destrucción o pérdida de todo o parte del registro; cuando el registro hubiera estado incompleto o presentara irregularidades; cuando el oficial público hubiera omitido el acta (art. 98). Respecto del valor que se le asignaba a la posesión de estado, el legislador establece un alcance que rige hasta el presente y se aleja de lo dispuesto en el Código de Vélez: La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por los terceros como prueba bastante cuando se trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión del estado y existe el acta que establece el art. 40, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su validez(6).

Como puede apreciarse, mientras en el CCiv. originario la posesión de estado servía de plena prueba, en esta ley tenía valor si se contaba con otros elementos de prueba que sirvieran para demostrar que el goce del estado de casados guardaba concordancia con la celebración del acto. Posteriormente, el régimen dispuesto por la ley 2393 se complementa con lo dispuesto por el decreto-ley 8204/1963, que crea el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. En relación con la prueba del matrimonio, el art. 24 de esta norma, según texto dispuesto por la ley posterior 18.327(7), establecía: [L]os testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la Dirección General y/o sus dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el art. 5 y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido, en los términos prescriptos por el Código Civil. Del enunciado se desprende un criterio más flexible, al comprender documentos de carácter público que se consideraban medio de prueba suficiente para acreditar la celebración del matrimonio, consideración que se ampliaba en lo dispuesto en el art. 5°: El registro se llevará mediante asiento en un libro del cual se tomará copia, ya sea en un micro-film, ficha individual u otro sistema similar. Tanto el original como la copia así obtenida tendrán carácter de documento público, como así también las fotocopias o partidas que se expidan sobre la base de dichos asientos originales o sus copias. Las partidas deberán ser autenticadas por autoridad competente. Los nacimientos, matrimonios, defunciones o incapacidades, se registrarán en libros por separado, sin perjuicio de que por vía administrativa se habiliten otros para el asiento de hechos cuyo registro resulte necesario. 5.3.5. Matrimonios celebrados después de la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil 23.515 La ley de matrimonio civil 23.515 introduce un criterio similar al establecido en el art. 24 del decreto-ley 8204/1963, conforme a lo que expresa el art. 197 del CCiv. tras la reforma que introduce: El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podrá probarse la celebración del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad. La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su existencia. Alejándose de la versión originaria del Código de Vélez, se precisa que el matrimonio acto se acredita con el título de estado —acta, testimonio, certificado, libreta de familia— y sólo en caso de imposibilidad puede recurrirse a la prueba supletoria que comprende cualquier otro medio de prueba. Pero se aclara que la

posesión de estado no basta como medio de prueba suficiente, sino como complemento probatorio, salvo cuando se cuente con el acta de celebración, pero la misma contenga irregularidades vinculadas con la forma, como la falta de firma de algunos de los que intervienen en el acto (oficial público, testigos, contrayentes). De esta forma, la posesión de estado permitía purgar el o los vicios de forma que afectaran al acto. En los supuestos de conflicto, procedía el planteo de la acción de reclamación de estado matrimonial. La sentencia debía ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, pero como no causaba cosa juzgada material podía ser impugnada por terceros. 5.3.6. La prueba del matrimonio en el Código Civil y Comercial Conservando el criterio que instala la ley 23.515 en el anterior CCiv., el art. 423, CCyCN, expresa: El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio. Tras la lectura del enunciado se comprueba el empleo de un lenguaje más sencillo y comprensible que sigue la misma línea dispuesta por el legislador de la ley 23.515. 5.3.7. Matrimonios celebrados en el extranjero Siguiendo el principio locus regit actum, el matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho vigente del lugar de su celebración. Guardando armonía con el anterior sistema (art. 161, CCiv. derogado), pero en el marco de las normas que sobre derecho internacional privado contiene el CCyCN, el art. 2622 dice: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y la validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración¸ aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. Destacamos que dentro del sistema, al tratarse el matrimonio acto de un acto jurídico familiar, lo dispuesto en el art. 2622 guarda correspondencia con el art. 2649, que al referir a los actos jurídicos también recepta el principio locus regit actum. La aclaración que se formula en la última parte del enunciado resulta correcta, puesto que el matrimonio estado y los efectos propios del mismo se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo (art. 2624).

6. Nulidad e inexistencia del matrimonio

6.1. La nulidad del matrimonio

6.1.1. Su encuadre y evolución Recordemos que la nulidad es la sanción legal que priva al acto de sus efectos propios, por un vicio originario existente al momento de su celebración. Emprender su estudio en el matrimonio exige definir el régimen aplicable. El CCiv. de Vélez precisó esta cuestión en sus normas. Tomando como fuente el método seguido por Freitas, contenía una teoría general del acto jurídico que también comprendía normas sobre nulidad extensivas a toda clase de acto jurídico. Con este diseño, al regularse el derecho matrimonial, se dispuso que el juez eclesiástico entendía en la validez o nulidad de los matrimonios celebrados ante la Iglesia Católica o con su autorización (art. 225), mientras que correspondía al juez civil entender en estas situaciones cuando se trataba de matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica, remitiendo en tal caso a las normas sobre nulidad de los actos jurídicos contenidas en el CCiv. originario, pero extendiéndose para su encuadre las causales prevista para la nulidad del matrimonio entre católicos (arts. 227 y 228). Además, estaban previstos los efectos que derivaban de la nulidad de matrimonio (arts. 230 a 235). Después de la secularización del matrimonio con la entrada en vigencia de la ley 2393, se planteó la disyuntiva de si esta ley instalaba un régimen de especialidad de nulidad matrimonial que concentraba todas las cuestiones de nulidad de matrimonio en el marco de sus normas o si correspondía aplicar subsidiariamente las normas sobre nulidad de los actos jurídicos en general. En este contexto, surgieron distintas corrientes de opinión en la doctrina de la época. Desde una posición extrema, se dijo que para todas las cuestiones que no estuvieran expresamente previstas en las normas sobre matrimonio, debía recurrirse subsidiariamente a las normas sobre nulidad de los actos jurídicos en general(1). Desde esta posición, el matrimonio era anulable por vicios de forma, como, por ejemplo, cuando no se consignaban en el acta de matrimonio datos esenciales. En otro extremo, se pronunciaron voces que sostenían que con la ley 2393 se consagraba un régimen de especialidad de nulidad matrimonial y que las normas que lo integraban eran autosuficientes para atender a las cuestiones derivadas de un matrimonio viciado(2). Según esta idea, sólo podía declararse la nulidad del matrimonio si el vicio del acto encuadraba en alguna de las causales de nulidad matrimonial previstas dentro del régimen. Fuera de estos supuestos, el pedido de nulidad debía rechazarse por improcedente. Además, y como elemento que marca una diferencia respecto de la nulidad de los actos jurídicos en general, ante la falta de previsión en la ley 2393, se sostenía que el juez no podía declarar de oficio una nulidad matrimonial. Por último, en una posición intermedia, Díaz de Guijarro adhirió al régimen de especialidad, pero entendía que podía hacerse uso del art. 18 del CCiv. (3). Ampliar

el espectro a través de la aplicación de este enunciado implicaba la admisión de las nulidades virtuales o implícitas. Conforme a este pensamiento, el impedimento de enfermedades venéreas en período de contagio resultaba alcanzado por el art. 18 ante la omisión en la ley 12.331 de sanción expresa para el caso de celebrarse matrimonio padeciendo uno de los contrayentes dicha enfermedad en período de contagio. Trasladando la cuestión a la jurisprudencia, no existió un criterio uniforme. Mientras un número considerable de fallos se inclinó a favor de la teoría de la especialidad(4), otros tantos se pronunciaron por la aplicación subsidiaria de los arts. 1037 y siguientes del CCiv. hoy derogado(5). La adhesión a un régimen de especialidad se visualiza con mayor claridad en el régimen de matrimonio civil que se introduce en el CCiv. anterior a través de la ley 23.515, como se desprende de lo dispuesto en el art. 239, in fine: [...] Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Con esta regla queda establecida una marcada diferencia entre el régimen de nulidad matrimonial con el régimen de nulidad de los actos jurídicos en general: — La nulidad matrimonial sólo procede por vía de la acción, mientras que la nulidad de los actos jurídicos puede declararse por vía de la acción o la excepción. — La nulidad de matrimonio, cualquiera que sea la causal en la que encuadre, no puede ser declarada de oficio por el juez, mientras que, en la nulidad de los actos jurídicos en general, el juez puede declararla de oficio cuando se trate de una nulidad absoluta. 6.1.2. El régimen de especialidad en el Código Civil y Comercial Sin proclamarlo expresamente, el actual CCyCN reconoce un régimen de especialidad en nulidad matrimonial. Su principal manifestación se encuentra en el capítulo 2 "Acciones de estado de familia" inserto en título VIII "Procesos de familia" del Libro Segundo "Relaciones de Familia", cuyo art. 715 establece: Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Puede observarse que este enunciado conserva el mismo texto del anterior art. 239, in fine. De esta forma, aun cuando nos encontremos dentro de un sistema que se flexibiliza al extender el ámbito de actuación del principio de autonomía y el repliegue del principio de solidaridad familiar cuando no hubiere un potencial compromiso de los derechos de quienes integran la familia, conserva el régimen de especialidad con el objeto de resguardar el acto jurídico matrimonial que por su esencia y fines trasciende por sobre cualquier otro acto jurídico. Zannoni, al referir a las virtudes del régimen de especialidad, destaca como argumento de peso el favor matrimonio, conforme al cual [...] el legislador, al establecer los supuestos de nulidad del matrimonio, su alegación, sus efectos, etc., lo hace en consideración especial a la naturaleza de la unión matrimonial [...](6).

Con estos contornos analizaremos después del abordaje de la inexistencia matrimonial y sus efectos, la nulidad matrimonial. Como paso previo, pasamos a enunciar las principales diferencias con la nulidad de los actos jurídicos en general, para así despejar toda duda sobre el particular. — La nulidad de matrimonio es siempre total (art. 715, CCyCN), mientras que la nulidad de los actos jurídicos en general puede ser total o parcial (art. 389, CCyCN). — El matrimonio que adolece de un vicio contemporáneo a su celebración es anulable y su declaración de nulidad depende de un previo proceso de conocimiento (art. 715, CCyCN), mientras que, en el marco de la nulidad de los actos jurídicos en general, el juez puede decretar la nulidad de oficio cuando sea manifiesta (art. 387, CCyCN). — La nulidad de matrimonio sólo procede por vía de la acción (art. 715, CCyCN), mientras que la nulidad de los actos jurídicos en general puede argüirse por acción o excepción (art. 383, CCyCN). — La acción de nulidad absoluta del matrimonio puede ser planteada por cualquiera de los esposos, sin importar la buena o mala fe (art. 424, CCyCN), mientras que no puede plantear la nulidad absoluta de un acto jurídico en general la parte que invoque su propia torpeza (art. 387, CCyCN). — La legitimación activa para el planteo de la nulidad relativa del matrimonio es específica para cada supuesto comprendido en el art. 425, CCyCN, mientras que la nulidad relativa de los actos jurídicos en general sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece, y excepcionalmente puede invocarla la otra parte si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante (art. 388, CCyCN). — Las acciones de estado de familia, entre las que se encuentra comprendida la acción de nulidad, son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca (art. 712, CCyCN), mientras que en los actos jurídicos en general se distingue entre la acción de nulidad absoluta, que es imprescriptible (art. 387, CCyCN), y la acción de nulidad relativa, que prescribe a los dos años (art. 2562, CCyCN). — La acción de nulidad absoluta del matrimonio caduca en los supuestos comprendidos en el art. 715, CCyCN, mientras que la acción de nulidad absoluta de los actos jurídicos en general es imprescriptible (art. 387, CCyCN). — La acción de nulidad relativa del matrimonio tiene previsto un plazo de caducidad específico para cada supuesto, mientras que la acción de nulidad relativa de los actos jurídicos en general tiene previsto un plazo genérico de prescripción de dos años (art. 2562, CCyCN). 6.1.3. Derecho aplicable El CCyCN guarda armonía con lo que establecía el art. 159 del CCiv., texto anterior, y lo dispuesto en los Tratados de Montevideo de 1940 (art. 13) y de 1889 (art. 11). Se destaca como aporte el introducir la cuestión dentro del título IV "Disposiciones de Derecho internacional privado" del Libro Sexto "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales". Así, en la sección 2ª "Matrimonio" del capítulo 3 "Parte especial", se expresa en el art. 2622:

La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen [...]. Comparando el texto vigente con el anterior, se observa el empleo de un lenguaje más simple y directo que facilita la interpretación: todas las cuestiones que refieran a la validez o existencia del matrimonio se regirán por la ley del lugar de celebración. Conforme a esta regla, si un juez argentino debiera entender en el proceso de nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero, tendrá que recurrir a las normas vigentes del lugar donde se celebró el matrimonio. De todas formas, no se reconocerá en la Argentina el matrimonio celebrado en el extranjero si mediara alguno de los impedimentos que encuadran dentro del orden público internacional, para cuyo abordaje remitimos al apartado que sigue. 6.1.4. Matrimonios celebrados en el extranjero cuando media un impedimento de orden público internacional. Su ineficacia Retomando el adelanto volcado en el apartado anterior, el segundo párrafo del art. 2622, dispone: No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los art. 575, segundo párrafo, y 403 incisos a, b, c, d y e. Este artículo conserva los supuestos reconocidos en la ley 2393 y 23.515, pero incorpora el previsto en el segundo párrafo del art. 575. Los impedimentos a los que refiere el enunciado son: a) el que alcanza al/a la dador/a de gametos y al/a la niño/a que nace a través del empleo de su material genético, puesto que, aun cuando no se origine entre ellos un vínculo de parentesco, se extienden para ambos los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena; b) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; d) la afinidad en línea recta en todos los grados; e) el matrimonio anterior, mientras subsista; f) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. El no reconocer el matrimonio que se celebre en el extranjero mediando cualquiera de estos impedimentos no implica considerar a dicha unión como inexistente, sino que no se admite su eficacia extraterritorial por tratarse de un acto viciado por tener en su origen un impedimento de orden público internacional. El restarle eficacia en nuestro territorio no invalida el acto en el lugar de celebración, el cual será válido si se ajusta a sus normas. En suma, la falta de eficacia se limita a privarlo de la producción de sus efectos propios en la Argentina. Respecto del resto de los impedimentos no comprendidos en el art. 2622 —falta de edad legal y falta permanente o transitoria de salud mental—, son considerados de orden público interno y, por tanto, su validez se juzgará siguiendo lo dispuesto en el derecho vigente del lugar de celebración.

En este marco, cabe acompañar el sumario de un fallo proveniente de la justicia de Salta por el planteo contenido en el voto en disidencia, el cual puede motivar preguntas en el lector: La sentencia que declaró la nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero en el año 1983 por una persona separada en los términos de la Ley 2393 debe confirmarse, pues la modificación introducida en 1987 por la Ley 23.515 no implica, ni podría implicar, que se admitiera la validez conjunta de dos matrimonios, máxime cuando la monogamia integra el orden público aun después de la vigencia de esta normativa [...] Deviene inoficioso que el Tribunal se pronuncie sobre la pretendida nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero en el año 1983 por una persona separada en los términos de la Ley 2393, pues la modificación legislativa tornó carente de significación actual el debate suscitado por estar referido a la interpretación y alcance de preceptos que al momento no se encuentran vigentes y cuyos contenidos materiales fueron redefinidos por el nuevo Código Civil y Comercial (del voto en disidencia del Dr. Abel Cornejo)(7).

6.2. La inexistencia del matrimonio Oportunamente aclaramos que mientras las condiciones de existencia — consentimiento y presencia del oficial público— se refieren a los elementos estructurales del acto cuya ausencia afecta la existencia del matrimonio, las condiciones de validez —ausencia de impedimentos dirimentes y de vicios de la voluntad— se refieren a la regularidad del acto y su falta no condiciona la existencia del matrimonio, sino que compromete su validez(8). En el CCiv. originario surgía una asociación entre nulidad e inexistencia en la nota del art. 1038: La nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto [...]. Pero no olvidemos que este Código no contenía un régimen de nulidad matrimonial y la asociación no refería al matrimonio como acto jurídico en particular, sino que refería a los actos jurídicos en general. La distinción comienza a perfilarse en el derecho francés, donde, como expresa Zannoni, "[...] la teoría de la inexistencia cumplió una función integradora del régimen de ineficacias [...]"(9). La distinción lograda entre nulidad e inexistencia respondió principalmente a dos razones: a) la ausencia en el derecho francés de un régimen específico de nulidad matrimonial y b) el entender a la nulidad como una sanción. Ante la ausencia de sanción expresa en determinados supuestos, como la falta de consentimiento, se entendía que se estaba frente a una causal de inexistencia. Así, fue perfilándose la teoría de la inexistencia con el desarrollo que le imprime Napoleón con los trabajos preparatorios del Code y que toma forma con los aportes

de Zachariae, Demelombe y Aubry y Rau, quienes distinguen entre condiciones de existencia y condiciones de validez(10). En el derecho interno, comienza a perfilarse, hasta consolidarse, la distinción entre condiciones de existencia y condiciones de validez de matrimonio. Mientras que durante la vigencia de las leyes 2393 y 23.515 las condiciones de existencia eran el consentimiento, la diversidad de sexos y la presencia del oficial público, quedan reducidas al consentimiento y la presencia del oficial público cuando la ley 26.618 amplía el complejo personal del matrimonio a favor de la pareja de distinto o igual sexo. Como cierre de este apartado se acompaña una descripción comparativa entre la nulidad y la inexistencia de matrimonio: — La declaración de nulidad de matrimonio a través del dictado de una sentencia judicial depende de la promoción de una acción por quien está legitimado por ley, mientras que la inexistencia de un matrimonio no requiere ser judicialmente declarada, siendo suficiente su comprobación por el juez si ha sido planteada en cualquier tiempo. — La nulidad de matrimonio sólo procede por la acción iniciada por la parte legitimada, mientras que la inexistencia del matrimonio puede ser pedida por cualquier interesado. — El derecho a pedir la nulidad de matrimonio está sujeta a un plazo de caducidad particular para cada causal, mientras que el matrimonio inexistente no es susceptible de confirmación. — En la nulidad matrimonial corresponde diferenciar si medió buena fe de los dos cónyuges, de uno de ellos o mala fe de ambos: a) el matrimonio contraído siendo ambos de buena fe produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad (art. 428, CCyCN); b) en el matrimonio contraído siendo uno de los contrayentes de buena fe produce todos los efectos del matrimonio válido respecto de él, hasta el día en que se declare su nulidad (art. 429, CCyCN), y c) el matrimonio contraído siendo ambos de mala fe no produce efecto alguno, sin perjuicio de los derechos de terceros (art. 430, CCyCN). En cambio, el acto de celebración del matrimonio que no reúne los requisitos de existencia no produce efectos civiles (art. 406 in fine, CCyCN).

6.3. Causales de nulidad del matrimonio Cuando se analizaron las diferencias entre la nulidad del matrimonio y la de los actos jurídicos en general, se precisó que la declaración de nulidad de un matrimonio exige un previo proceso de conocimiento. Esto indica que estaremos siempre frente a actos anulables o de nulidad no manifiesta que requieren de una investigación para determinar si el acto es o no inválido. La clasificación que resulta común a los dos sectores es la que atendiendo al interés protegido, distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Sirviéndonos del encuadre que contiene la norma cuando regula los actos jurídicos en general:

Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas(11). Si bien el interés que persigue esta clasificación es el mismo en los dos sectores, no debe perderse de vista que existen diferencias entre las dos clases en los dos sectores, siendo necesario reiterar las más importantes para evitar equívocos: a) la declaración de un matrimonio anulable de nulidad absoluta no procede de oficio, mientras que el juez puede decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto jurídico en general si es manifiesta; a) el pedido de nulidad de un matrimonio anulable de nulidad absoluta sólo puede ser pedido por quien se encuentra legitimado por ley, mientras que, en principio, cualquier interesado puede pedir la nulidad absoluta de un acto jurídico en general. Con este encuadre, se está en condiciones de ingresar en el estudio en particular de las causales de nulidad absoluta (art. 424, CCyCN) y relativa (art. 425, CCyCN). Previo a ello, resulta pertinente calificar la acción de nulidad en el marco de las acciones de estado de familia: es una acción de derecho matrimonial declarativa y de desplazamiento. En cuanto a los efectos, si bien al tratarse de una acción declarativa debería tener efecto retroactivo, cuando refiera a la declaración de un matrimonio nulo por buena fe de ambos o buena fe de uno y mala fe de otro, el matrimonio producirá efectos para el cónyuge de buena fe hasta el día de la sentencia que lo declare nulo. Esta situación no se presenta cuando el matrimonio se ha declarado nulo por mala fe de ambos.

6.4. Causales de nulidad absoluta del matrimonio 6.4.1. Impedimentos dirimentes que comprende El art. 424 del CCyCN comprende dentro de esta causal: — El parentesco en todas sus fuentes y con la extensión en que funciona el impedimento en cada supuesto: a) en línea recta en todos los grados, cualquiera que fuera su origen; b) entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) afinidad en línea recta en todos los grados (art. 403, incs. a], b], y c]). — El ligamen (art. 403, inc. d]). — El crimen (art. 403, inc. e]). De esta forma, se conservan las mismas causales de nulidad absoluta previstas en el anterior CCiv. (art. 219), con la salvedad de que en virtud de la expresión genérica "cualquiera que sea el origen del vínculo" se amplía el ámbito de actuación en lo que refiere al parentesco, por dos razones: a) la inclusión de las técnicas de reproducción humana asistida como nueva fuente de la filiación, y b) la inclusión de la adopción sin distinguir sus clases. 6.4.2. Legitimación Respecto de la legitimación activa, se reconoce a cualquiera de los cónyuges y a los que podían oponerse a la celebración del matrimonio. Recordemos, que

siguiendo lo dispuesto en el art. 411 del CCyCN, pueden oponerse: el cónyuge de la persona que pretende contraer otro matrimonio; los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera que sea el origen del vínculo, y el Ministerio Público. Como destacamos al tratar la oposición, se suprime entre los legitimados a oponerse a los tutores y curadores respecto del matrimonio que quiera contraer el pupilo o la persona restringida en su capacidad, puesto que respecto de estas personas el control judicial será ejercido en el pedido de dispensa judicial que necesariamente deben atravesar como instancia previa a la celebración del matrimonio. Otro cambio que se vincula con lo apuntado en el apartado anterior es la mención genérica entre los legitimados de los descendientes, ascendientes y hermanos, cualquiera que sea el origen del vínculo. 6.4.3. Prueba En los supuestos del impedimento fundado en el parentesco, se probará con el correspondiente título de estado (partida, testimonio, certificado). En caso de tratarse de parentesco en línea recta, deberá acompañarse el título que acredite el vínculo directo, mientras que, si se tratara del parentesco entre hermanos, deberá acreditarse a través del título que tienen los dos progenitores o un progenitor en común. Si el vínculo encuentra su fuente en la adopción, se acreditará con el título que ponga en conocimiento que se inscribió la sentencia judicial que otorgó la adopción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. En cambio, cuando se esté en un supuesto de parentesco por afinidad, el vínculo afín surgirá de la acumulación de dos títulos: el que acredite el matrimonio anterior del contrayente y el que demuestre el vínculo en línea recta que tiene el otro contrayente con el anterior cónyuge. En el supuesto de que se estuviera en presencia de un vínculo filial extramatrimonial que no se trasladó al derecho por medio del acto del reconocimiento, el impedimento que afecta a quienes desde el derecho son hermanos o medios hermanos no surgirá de ningún título. Para poder oponerse a este matrimonio o pretender su nulidad del celebrado previamente, tendrá que recurrirse a la vía judicial, para que por medio de una acción de reclamación de filiación extramatrimonial se defina si corresponde el emplazamiento. El impedimento de ligamen se demostrará con el título de estado de casados (acta, certificado, copia o libreta de familia). Siguiendo las pautas establecidas en el art. 423 del CCyCN, que organiza la prueba del matrimonio, cuando exista imposibilidad de presentar el título de estado y esta imposibilidad resulte acreditada, la celebración del matrimonio se probará por otros medios. La posesión de estado no tiene el alcance de medio probatorio suficiente y sólo tendrá valor para salvar los vicios de forma que pudiera contener el acta de matrimonio. Algunos autores entendieron que exigir la prueba de la vigencia del vínculo matrimonial implica la prueba de un hecho negativo(12). En cambio, Zannoni — cuya opinión compartimos—, sostuvo: [...] que el objeto de la prueba no lo constituye ese hecho negativo, sino, en realidad, la vigencia de la presunción de subsistencia del matrimonio anterior, a

través de un hecho positivo: ello es, que no hay constancias registrales de la disolución o anulación de aquél [...](13). Por último, el impedimento de crimen se acredita a través de la sentencia que condenó a uno de los cónyuges como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso del primer esposo o de la primera esposa del otro. Quedó atrás la cuestión que surgía en el anterior régimen respecto de la necesidad de condena previa en sede penal. El texto actual al incorporar el término "condenado" resuelve el problema de interpretación. 6.4.4. Caducidad A diferencia de las causales de nulidad relativa, que cuentan con un plazo de caducidad específico que se expresa en el enunciado correspondiente a cada causal, el art. 424 nada dice respecto de la caducidad en las causales de nulidad absoluta. Una primera lectura indicaría que no caducan. Sin embargo, el art. 714 del CCyCN, comprendido en el capítulo 2 "Acciones de estado de familia" del título VIII "Proceso de Familia" inserto en el Libro Segundo "Relaciones de familia", establece una regla general y las excepciones que se extienden a los supuestos de nulidad absoluta. Como regla general, dice: La acción de nulidad de un matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges. De sus términos, se desprende que, después de la muerte de cualquiera de los cónyuges, el derecho a pedir la nulidad de un matrimonio por cualquiera de las causales se extingue. Esta regla se corresponde con lo que disponían el CCiv. originario (art. 224), la ley 2393 (art. 86) y el CCiv. según texto ley 23.515 (art. 239). La decisión legislativa reposa en el respeto del principio favor matrimonii, al evitar la discusión sobre la validez de un matrimonio ya disuelto. Pero esta regla general reconoce excepciones en la norma. Pasamos a enunciar y explicar el funcionamiento de cada una de ellas. [...] a. sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiere la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición [...]. El texto del CCiv. originario sólo comprendía la regla general. Esta primera excepción se introduce en la ley 2393, gracias a la recomendación que en su momento propusiera el senador Derqui al discutirse el Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, el cual se limitaba a reproducir el art. 224. Para facilitar la comprensión, trasladamos la excepción a un ejemplo. Partimos del supuesto que A se casa con B. Posteriormente, B —sin disolver su vínculo matrimonial con A— se casa con C. A plantea la nulidad del matrimonio de B con C con sustento en el impedimento de ligamen. Pero, si C opusiera la nulidad del matrimonio de A con B, se resolverá en primer término esta oposición, puesto que si resulta nulo el primer matrimonio, será válido el matrimonio de B con C.

[...] b. sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior [...]. Esta excepción junto con la que se enunciará en último término, reconoce como antecedente el despacho aprobado en el III Congreso Nacional de Derecho Civil, el cual se traslada a la reforma que introduce la ley 17.711 (1968) a la ley 2393 (art. 86) y, posteriormente, al CCiv. según texto ley 23.515 (art. 239)(14). Si seguimos con el ejemplo anterior, el supuesto refiere a que C, siendo cónyuge de buena fe, interpone la nulidad de su propio matrimonio con B. La inclusión de esta excepción resultaba necesaria, por dos razones: 1) se le permite al cónyuge supérstite que contrajo matrimonio desconociendo que la unión estaba viciada por ligamen pedir la nulidad de su matrimonio para así poder beneficiarse de los efectos dispuestos en la norma a favor del cónyuge de buena fe; 2) antes de la inclusión de esta excepción, sólo podía actuar por vía de la oposición, ante la acción planteada por el primer cónyuge del causante. [...] sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes [...]. Conforme al enunciado, los descendientes o ascendientes pueden fundar su pedido de nulidad en la concurrencia de cualquiera de las causales de nulidad absoluta: parentesco, ligamen o crimen. Es precisa la norma cuando limita la legitimación activa, quedando desplazados de esta posibilidad otros parientes, terceros e, inclusive, el Ministerio Público. Respecto de este último, la norma es clara cuando dice en su último párrafo: [...] La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos (art. 714, in fine). Del texto surge, que el propósito es plantear la acción de nulidad como medio que les permitirá el planteo de otra acción destinada a la protección de un interés legítimo. Como ejemplo, podría mencionarse el pedido de nulidad de matrimonio que persiguen los padres del causante con el objeto de desplazar al cónyuge supérstite de la herencia. Caso contrario, de mantenerse válido el matrimonio, la cónyuge supérstite concurriría con ellos a la sucesión. El mismo interés podrían tener los descendientes, quienes también concurren en la sucesión con el cónyuge supérstite. De lo expuesto, se desprende que la sentencia de nulidad matrimonial es el paso previo necesario para que los ascendientes o descendientes puedan hacer valer en la justicia el derecho que pretenden resguardar. Antes de cerrar este apartado, corresponde señalar que el principio general de que la acción de nulidad sólo puede ser intentada en vida de los esposos no alcanza a las acciones que se inician en vida de ambos y se produce la muerte de uno o ambos antes del dictado de la sentencia judicial. En estas situaciones, la acción no se extingue, sino que continúa con los herederos. Como señala Zannoni: [...] por el carácter declarativo de la acción, nada obsta a su continuación por o contra los herederos del cónyuge fallecido, contrariamente a lo que ocurre en la acción de divorcio, que por ser constitutiva de estado, pierde sustento al sobrevenir el fallecimiento de uno de los esposos [...](15).

Esta distinción resulta útil para destacar una diferencia importante entre la acción de divorcio y la de nulidad, aun cuando con el Código actual no se visualizará en lo concreto, puesto que el divorcio se ha convertido en una mera petición unilateral o bilateral que el juez debe respetar dictando la correspondiente sentencia si se cumple con el requerimiento legal del acompañamiento de la propuesta reguladora de efectos. En cambio, esta distinción sí tenía peso en el sistema anterior que organizaba tanto el divorcio como la nulidad bajo el esquema de un proceso de conocimiento.

6.5. Causales de nulidad relativa del matrimonio 6.5.1. Falta de edad legal 6.5.1.1. Encuadre Recordemos que con el cambio que introduce la ley 26.579 en el régimen de mayoría de edad, la falta de edad legal pasa a tener una calificación única: impedimento dirimente. Sólo funcionará en el supuesto de personas que pretendan contraer matrimonio sin contar con dieciocho años de edad. Queda atrás su encuadre como impedimento impediente en el caso de las personas que antes de la reforma superaban la edad mínima legal para casarse pero no habían accedido a la mayoría de edad. Al tratarse de un impedimento dispensable, si el oficial público celebra matrimonio sin contar con una sentencia judicial que declara la dispensa, el acto es anulable de nulidad relativa. 6.5.1.2. Legitimación En la misma línea que el régimen anterior, el CCyCN en su art. 425 dispone: Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa: a. el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403, la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio [...]. Siguiendo el texto, se encuentran legitimados: a. El cónyuge menor de dieciocho años puede iniciar la acción de forma autónoma. Siguiendo lo dispuesto en el art. 677 del CCyCN: Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso [...] de manera autónoma con asistencia letrada. b. Los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio: los padres y el Ministerio Público. No olvidemos que el art. 411 del CCyCN no comprende entre los legitimados activos al tutor, alejándose en este aspecto de lo que disponía el CCiv. anterior, según texto ley 23.515 (art. 177, inc. 4°). El referir a quienes en su representación, indica una selección entre los legitimados a oponerse, atento a que los representantes tienen el deber de proteger y ejercer con límites los derechos que se le reconocen al adolescente.

Pero decimos "con límites", ya que estos derechos pertenecen al adolescente y las facultades de los representantes en ejercer actos sobre los mismos se medirá en función de las competencias alcanzadas por el adolescente en su tránsito de crecimiento y desarrollo. En virtud de ello, la norma, después de enunciar los legitimados activos, establece que, si la acción de nulidad la promueve el representante, [...] el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa [...]. 6.5.1.3. Prueba La prueba directa se obtiene con la presentación de dos títulos de estado: partida de nacimiento y acta de matrimonio. De la comparación de las fechas consignadas en ambos títulos surgirá si al día de celebrarse matrimonio uno de los contrayentes tenía menos de dieciocho años. 6.5.1.4. Caducidad En este aspecto también se observa un cambio en relación con el régimen anterior. El CCiv. según texto ley 23.515 disponía: [...] No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges hubieran llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido (art. 220, inc.1°). En cambio, el CCyCN reduce a un solo supuesto la caducidad: [...] La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal. De la comparación de ambos textos se desprende: a. En el Código vigente, el derecho al planteo de la acción caduca si el o los cónyuges acceden a la mayoría de edad. Puede notarse que omite toda mención de la cohabitación. Esto encuentra su plena justificación en la eliminación del deber de cohabitación como deber legal entre cónyuges (art. 431). b. En el Código vigente no se incluye el extremo de que la mujer hubiere concebido. Nos parece acertada esta falta de mención, dado que no guarda vinculación directa con el propósito que se persigue al regular esta causal de nulidad. En el régimen anterior, si la mujer quedaba embarazada, se confirmaba el matrimonio, como si la conservación de la unión fuese el mejor remedio tanto para el cónyuge menor como para la persona por nacer. El principio favor matrimonii exige amparo cuando su preservación viene unida al mejor interés de las personas comprendidas en el vínculo. Caso contrario, entendemos que prima la protección de la persona y sus derechos por sobre la institución matrimonio.

6.5.2. Falta transitoria o permanente de la salud mental 6.5.2.1. Encuadre Como se explicó oportunamente, esta causal de nulidad debe ser analizada en función del régimen de capacidad flexible que introduce el CCyCN. Así, dentro del Libro Primero "Parte general", título I "Persona humana", capítulo 2 "Capacidad", sección 3ª "Restricciones a la capacidad", se establece en el art. 31 entre las reglas generales que [...] a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona [...]. Respetando estos contornos, se regula el funcionamiento de la causal. 6.5.2.2. Legitimación Respecto de la legitimación, la norma dice: [...] La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento [...] La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio [...] (art. 425, inc. b.). En este enunciado se observa cierta distancia con la regulación de esta causal en el CCiv., según texto ley 23.515. En gran medida, las diferencias responden al cambio de modelo en materia de capacidad y con base en esto, se intentarán explicar las razones. Volviendo al texto, se encuentran legitimados: a. Cualquiera de los cónyuges si desconocen el impedimento: se concentra en ambos la ignorancia sobre la existencia del impedimento. No se distingue entre el cónyuge con falta permanente o transitoria de la razón y el otro cónyuge, por la sencilla razón de que se parte de la presunción de capacidad de todas las personas (art. 31). En cambio, en el régimen anterior el privado de razón sólo se encontraba legitimado cuando recobrase la razón, puesto que se enmarcaba en un régimen rígido de capacidad. b. Los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. Acá nos encontramos con una doble selección entre los legitimados para oponerse a la celebración del matrimonio: la primera selección consiste en conceder legitimación sólo a quienes siendo parientes también podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio, mientras que la segunda selección reside en no abarcar a los parientes de alguno de los esposos, sino sólo a los parientes de la persona que padece el impedimento: ascendientes, descendientes y hermanos, cualquiera que sea el origen del vínculo. En cambio, en el CCiv. anterior se extendía la legitimación a cualquiera de los que podían oponerse a la celebración del matrimonio (art. 220, inc. 2°, CCiv. derogado). En cierta medida, la mayor extensión respondía a que se consideraba este impedimento como no dispensable y, por tanto, ante la ausencia de un control

judicial previo resultaba acertado ampliar el margen de legitimados en protección de la persona privada de razón. Guardando armonía con la presunción de que toda persona es capaz, en el supuesto que la acción de nulidad la iniciara un pariente del afectado por el impedimento, [...] el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto [...]. 6.5.2.3. Prueba Acorde con la previsión de este impedimento, en el anterior CCiv. se entendía que quedaba comprendida toda persona privada de razón con o sin interdicción. Pero como esta causal funcionaba dentro de un sistema que reposaba en un régimen rígido de capacidad, se analizaba la cuestión desde otro lugar: en relación con el interdicto se presumía el estado permanente de alienación mental, mientras que si se trataba de una persona con alteraciones mentales no interdicta, la alienación se consideraba un hecho objeto de prueba(16). Como ya se dijo, el régimen actual consagra la presunción de capacidad. Por tanto, el hecho objeto de prueba será la falta de salud mental. Esta regla admite excepciones en supuestos excepcionales. Nos referimos a los casos que reconoce la norma para la declaración judicial de incapacidad de una persona por falta de salud mental. La procedencia de una declaración de incapacidad resulta viable frente a situaciones de extrema gravedad, como se desprende de los lineamientos contenidos en los artículos 31 y 32 del CCyCN: a. La restricción de la capacidad de ejercicio es excepcional y siempre se establece en protección de la persona. b. El juez puede declarar la incapacidad de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una falta permanente o transitoria de salud mental de extrema gravedad, después de comprobar que del ejercicio de su capacidad puede resultar un daño en su persona o bienes. c. El juez puede declarar la incapacidad de una persona cuando compruebe que no tiene aptitud alguna para dirigir su persona o bienes. d. En estos casos el juez debe designar un curador o un sistema de apoyo, con la correspondiente especificación de funciones. En cualquiera de estos supuestos, la sentencia judicial que declara la incapacidad puede servir de elemento de prueba relevante en el proceso de nulidad. En sintonía con lo descripto, cabe trasladar en este punto la reseña de un caso resuelta durante la vigencia del sistema vigente. El Sr. C. D. G. se presenta y promueve demanda de nulidad del matrimonio de su hermano B. L. G. con J. R. celebrado el 27 de septiembre de 1999 en la Clínica S. M. SRL, aduciendo que su hermano no se encontraba en condiciones mentales ni físicas necesarias para otorgar su consentimiento matrimonial, por encontrarse internado al sufrir un cuadro de diabetes severo.

En primera y segunda instancia se declara improcedente el planteo por insuficiencia probatoria, partiendo de entender que no quedó debidamente acreditado la falta de discernimiento al momento de la celebración del acto matrimonial. Si usamos un razonamiento lógico y la sana crítica, debemos decir que la enfermedad que lo aquejaba era física, y no psíquica, porque una cuestión es no poder asistir al Registro Civil y otra distinta es no tener discernimiento para entender sus actos. Esto último no surge del acta de matrimonio, ni se encuentra acreditado en la causa [...] Dice el a quo que esas pruebas son contestes en afirmar que el matrimonio de G. y R. fue fruto de una larga relación concubinaria, que era conocida por la gente que habitaba el lugar donde vivían, Paraje Los Vences y Paso de la Patria, así como que tenían actividades comerciales de las cuales ambos participaban, habiendo vendido animales G. hasta poco tiempo antes de su fallecimiento. Todo ello nos lleva a la convicción que el a quo ha elaborado un razonamiento motivado de las pruebas que ha considerado conducentes [...](17). 6.5.2.4. Caducidad En este aspecto también se observan cambios. El CCiv. según texto ley 23.515, disponía: [...] El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge... no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad [...](18). En cambio, el CCyCN, establece: [...] La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento... El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio [...](19). De la comparación de ambos textos surge: a. La pérdida del derecho al planteo de la acción para los cónyuges se establece bajo los mismos parámetros en los dos regímenes. b. El aporte que introduce el Código vigente consiste en fijar el plazo de un año para el planteo de la acción y no dejar abierta esta posibilidad como lo hacía el régimen anterior. c. También se fija un plazo para el planteo de la acción por parte de los parientes del cónyuge que padece el impedimento: [...] El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio [...]. De esta forma se cubre la laguna que tenía el régimen anterior al no establecer cuándo caducaba para los que podían oponerse a la celebración del matrimonio. El

establecimiento de un plazo responde a los mismos fines del plazo dispuesto para los cónyuges. 6.5.3. Vicios del consentimiento 6.5.3.1. Encuadre Como anticipamos en el capítulo 4, si bien el Código actual consagra un régimen de especialidad de nulidad matrimonial, en lo que respecta a los vicios del consentimiento matrimonial, resultan de aplicación las normas que sobre cada vicio se encuentran contenidas en el Libro Primero "Parte general", título IV "Hechos y actos jurídicos", en todo lo que refiere al alcance y elementos estructurales de cada uno de ellos. En cuanto a la manifestación de los vicios del consentimiento en el matrimonio, resulta de aplicación el art. 409 del CCyCN: Son vicios del consentimiento: a. la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b. el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. 6.5.3.2. Legitimación En la misma línea que el régimen anterior, el art. 425 del CCyCN dispone: [...] c. [...] La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia [...]. 6.5.3.3. Prueba El cónyuge afectado por el vicio podrá valerse de todo medio de prueba. Si la nulidad se funda en el error en las cualidades personales del otro contrayente, será decisivo para el dictado de una sentencia de nulidad, además de la demostración de que se está ante un error de hecho esencial, acreditar que el error fue determinante de su manifestación de voluntad. Es por ello que el art. 409 sólo admite la nulidad en este caso: [...] si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega(20). En este sentido se resolvió: De las pruebas testimoniales rendidas en autos los testigos ofrecidos coinciden al declarar que la relación de noviazgo entre las partes era una "relación normal", que tenían "una relación excelente", eran "la pareja ideal". Asimismo son coincidentes las declaraciones en cuanto a que ninguna de las personas del círculo íntimo del matrimonio conocía la condición sexual del demandado y que de haber sabido dicha condición la actora no habría celebrado dicho matrimonio(21).

6.5.3.4. Caducidad En este aspecto se observa un cambio necesario en relación con lo dispuesto en el CCiv. anterior. El CCiv. según texto ley 23.515, disponía: [...] La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia. Con un cambio de criterio en relación con el tiempo que se concede para el planteo de la acción si cesa la cohabitación dentro del tiempo dispuesto en la norma, el Cód. Civ. y Comercial establece: [...] La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación. Vinculando los dos textos, se observa que el Código actual conserva el plazo para que el cónyuge afectado por el vicio cumpla con el comportamiento que exige la norma. Pero el aporte se encuentra en el establecimiento del plazo de un año para trasladar a la justicia el pedido de nulidad, que se cuenta desde el cese de la cohabitación. Como señalamos en el apartado anterior, dicho término se fija con el objeto de alcanzar la certidumbre respecto del estado de familia. Como cierre que comprende a todas las causales de nulidad relativa vigentes en el sistema actual, cabe señalar que se percibe un cambio de criterio en la formulación de los textos que informan sobre caducidad: el CCiv. anterior formulaba el enunciado haciendo referencia a la vigencia del derecho por el cumplimiento por parte del legitimado del extremo dispuesto por la norma, mientras que el CCyCN hace referencia de forma directa a la pérdida del derecho por la falta de cumplimiento por parte del legitimado del extremo que exige la norma. 6.5.4. La impotencia. Su exclusión en el Código Civil y Comercial El CCiv. originario consagró la impotencia como una causal de nulidad relativa. Conservaron su vigencia la ley 2393 y el CCiv., según texto ley 23.515, pero en el presente nos encontramos con que el CCyCN suprime la impotencia como causal de nulidad relativa del matrimonio(22). Respecto de las razones de su eliminación, en los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios Anteproyecto se dijo: [A]tenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivas y subjetivas, es decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba [...]. Los argumentos expuestos resultan entendibles en el modelo actual del derecho de las familias, que tiene por fin la protección de las personas y sus derechos humanos personalísimos. Desde esta visión, resulta contrario a los valores y fines que persigue conservar una causal que exige para su demostración una intromisión en el mundo íntimo de la pareja.

6.6. La nulidad del matrimonio y sus efectos 6.6.1. Generalidades Como señalamos al inicio de este capítulo la acción de nulidad del matrimonio se ubica dentro de las acciones de estado de familia, como una acción de derecho matrimonial, declarativa y de desplazamiento. Al tratarse de una acción declarativa, como regla, sus efectos deberían ser retroactivos. Sin embargo, como anticipamos, tenemos casos de nulidad donde la vigencia del matrimonio se extiende hasta el día de la sentencia que lo declara nulo(23). Esta particularidad distingue la acción de nulidad matrimonial de la acción de nulidad de un acto jurídico en general. En referencia a los actos jurídicos en general, el art. 390 del CCyCN dice: La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado anterior en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido [...]. Durante el desarrollo de los efectos de la nulidad matrimonial en cada supuesto, se tendrá oportunidad de mostrar cómo esta regla contenida en el art. 390 no se materializa en nulidad matrimonial cuando nos encontramos ante un matrimonio contraído siendo ambos cónyuges de buena fe o un matrimonio contraído de buena fe por uno de los cónyuges y mala fe del otro. 6.6.2. La buena fe matrimonial El derecho canónico introduce la denominación de "matrimonio putativo" para aludir a los matrimonios que se celebraban bajo la creencia en ambos cónyuges o en uno de ellos de que el acto era válido. Con el tiempo, se instala el término "de buena fe", en el sentido de buena fecreencia. Con esta elaboración se buscó mitigar los efectos ex tunc que acarrea la nulidad cuando se trata de matrimonios en que al menos uno de los cónyuges desconocía la existencia de un vicio en el acto, estableciéndose una excepción a la regla general: en lugar de efectos ex tunc la sentencia que declara la nulidad tendrá efectos ex nunc respecto del cónyuge o los cónyuges de buena fe(24). En el derecho interno se planteó si la buena fe se presume o debe ser probada. En una posición mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se entendió que la buena fe se presume, siendo objeto de prueba la mala fe(25). Con un pensamiento contrario, otros autores consideraron que, tratándose el matrimonio putativo de una excepción a los efectos que produce la nulidad, la buena fe debe ser objeto de prueba(26). Desde una postura intermedia se ubicaron quienes entendieron que no cabía la ubicación en una u otra corriente. En el caso de que la buena fe no fuera alegada, serían las circunstancias de hecho las que definirían si se la presume, mientras que en otras situaciones, como el matrimonio contraído en fraude a la ley, correspondía partir de la presunción de mala fe(27). El art. 427 del CCyCN define la buena fe matrimonial:

[C]onsiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero. Corresponde destacar que el Código vigente parte de la definición de la buena fe, mientras que la ley 2393 (art. 90) y CCiv., según texto ley 23.515 (art. 224), de forma inversa definieron qué se entendía por mala fe matrimonial. 6.6.3. Efectos en el supuesto de buena fe de ambos cónyuges Se estará frente a un matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges cuando desconocían la existencia del impedimento dirimente o vicio del consentimiento al momento de su celebración(28). En cuanto a sus efectos, el art. 428 del CCyCN dice: Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad. Del enunciado se desprende lo siguiente: — El matrimonio produce los efectos del matrimonio válido hasta el día que se declare su nulidad. — Disolución del régimen patrimonial convencional o legal supletorio. La distinción entre convencional y legal responde a la recepción en el Código actual de un sistema convencional no pleno en el aspecto patrimonial, conforme al cual la pareja puede elegir el régimen de separación de bienes o, ante la falta de opción, las relaciones patrimoniales se regirán por el régimen de comunidad. Es por ello, que la norma dispone que la declaración de nulidad disuelve el régimen elegido por los cónyuges para regular sus relaciones patrimoniales o disuelve el régimen legal supletorio. Se destaca una diferencia con el CCiv. anterior, que se suma a la consagración de un régimen convencional no pleno en lugar del régimen legal imperativo de comunidad de ganancias que regía con anterioridad. Nos referimos a la inclusión expresa del efecto de la nulidad en el ámbito patrimonial, puesto que antes la norma remitía a lo dispuesto en el art. 1306 que refería a la disolución del régimen por separación personal o divorcio vincular. La cuestión que no prevé es el momento de disolución. Pero la respuesta se encuentra para el régimen de comunidad de ganancias en la sección 5ª "Extinción de la comunidad" del capítulo 2° "Régimen de comunidad", al decir en el art. 480: La anulación del matrimonio [...] produce[...] la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de notificación de la demanda [...]. Respecto del régimen de separación de bienes, se deduce de lo dispuesto para el divorcio en el art. 507 del CCyCN: Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la modificación del régimen convenido entre los cónyuges.

Aplicando lo dispuesto a nulidad por buena fe de ambos cónyuges, cesa la separación de bienes el día de la declaración de nulidad por sentencia judicial. — Si la nulidad origina un desequilibrio económico en uno de los cónyuges en relación con el otro, resultan de aplicación las normas relativas a la compensación económica. El reconocimiento de la compensación económica a favor del cónyuge de buena fe guarda armonía con el resto del sistema, que extiende este instituto para el divorcio y la unión convivencial. Sin ánimo de confundir o asociar la compensación económica con los alimentos, consideramos que este aporte logra paliar una situación que resultaba injusta en el régimen anterior, que limitaba el derecho del cónyuge de buena fe al reclamo de los alimentos de extrema necesidad (art. 209, CCiv. anterior), equiparando su situación a la que tenía el cónyuge culpable en el divorcio sanción o cualquiera de los cónyuges en el divorcio remedio. De esta forma, el cónyuge de buena fe sólo podía reclamar los alimentos necesarios para la subsistencia si lograba acreditar que no tenía recursos para hacer frente a sus necesidades y que no tenía posibilidad de procurárselos por sus propios medios. Esta situación de debilidad podría haberse evitado a través del reconocimiento a su favor de los alimentos que en el divorcio se concedían al cónyuge inocente y que se medían procurando mantener el mismo nivel de vida que tenía durante el matrimonio (art. 207, CCiv. anterior). En el presente, al encontrarnos dentro de un sistema que se apoya en la protección de la persona y sus derechos humanos personalísimos, resulta apropiada la inserción de la compensación económica por su contribución a la realización del derecho a la dignidad y a la integridad de aquel cónyuge que queda en una situación de debilidad jurídica frente al otro; pero con la necesaria advertencia que este instituto no es alimentos y sólo procederá si se acredita la existencia de un desequilibrio económico que encuentre como causa determinante la declaración de nulidad matrimonial. La remisión que se hace a los artículos 441 y 442 indica que se extienden a la nulidad las mismas pautas que rigen en el divorcio para el funcionamiento del instituto. Remitimos al desarrollo que sobre compensación económica se incluye en el estudio del divorcio y la última parte de la obra destinada a la integración de problemas comunes en familia y sucesiones. Además de los efectos previstos en el art. 428 se originan otros, como: — Respecto del nombre, el art. 67 del CCyCN dispone: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez autorice a conservarlos. — La nulidad no deja sin efecto la emancipación por matrimonio (art. 27). — Si antes de la sentencia de nulidad tuvieron hijos, como el matrimonio se considera válido hasta que se declare su nulidad, los hijos serán matrimoniales. — El cese del proyecto de vida como consecuencia de la nulidad exige definir, en el caso de que hubiera hijos, la atribución de su cuidado. A modo de anticipo, destacamos que el sistema actual produce un cambio radical en este aspecto, al

consagrar como regla el cuidado y ejercicio compartido, alejándose así del régimen anterior que establecía un régimen de cuidado y ejercicio unipersonal. En el supuesto en que uno de los cónyuges falleciera durante el proceso judicial de nulidad, el cónyuge supérstite conservará su vocación sucesoria, puesto que el matrimonio producirá efectos hasta el día que se lo declare nulo. El mismo razonamiento se extiende para definir la vigencia o pérdida del derecho a pensión. Se acompaña un desarrollo extendido sobre el particular en la tercera parte de esta obra. 6.6.4. Efectos en el supuesto de buena fe de uno de los cónyuges y mala fe del otro El art. 429 del CCyCN establece: Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad [...]. Del texto surge que sólo para el cónyuge de buena fe el matrimonio será válido hasta el día de la sentencia que declare su nulidad. Es por ello que a continuación se informan los efectos que sólo alcanzan a este cónyuge: — Tiene el derecho a solicitar la compensación económica. Se extienden las consideraciones expuestas en el apartado anterior. — Se encuentra facultado para revocar las donaciones realizadas a favor del cónyuge de mala fe. — Ejercer el derecho a demandar por daños y perjuicios al cónyuge de mala fe o a los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia(29). En relación a este efecto, resulta apropiado hacer mención de un caso que se trasladó a la justicia con pronunciamientos en la instancia de grado y en la alzada diferentes. Partiendo de los hecho, basta con decir que la señora M. F. C., promovió una acción contencioso administrativa contra la Dirección Provincial del Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la omisión por parte del funcionario interviniente, quien celebró matrimonio sin constatar previamente la existencia del impedimento de ligamen entre los futuros contrayentes. Acompañamos un sumario de cada instancia: El Estado provincial es responsable por los daños sufridos por una persona como consecuencia de la falta de verificación del estado civil de la persona con la cual contrajo matrimonio, luego declarado nulo por impedimento de ligamen, pues está debidamente acreditado el presupuesto fáctico previsto en el art. 1112 del Cód. Civil —Ley 340— al constatarse que el Registro de las Personas brindó de modo deficiente el servicio público de registración que le compete debido a que la falta de informatización, sistematización y correlación de los asientos registrales impidió al oficial público conocer la aptitud nupcial de los contrayentes y ejercer adecuadamente el control de legalidad que le competía(30). La acción de daños tendiente a obtener un resarcimiento por las consecuencias derivadas de la nulidad del matrimonio debido a la existencia de un ligamen

anterior válido de uno de los consortes debe ser rechazada, pues no existe obligación legal alguna sobre el Registro Público de corroborar el estado civil de los contrayentes, conforme el texto del Cód. Civil —ley 340— y los reglamentos aplicables. El Registro público no incurrió en responsabilidad por falta de servicio ante la alegada omisión de corroborar el estado civil de dos contrayentes, pues la nulidad del matrimonio que celebrado no reconoce su fuente en el comportamiento administrativo sino en el ocultamiento de uno de los consortes(31). — Si los cónyuges hubieran optado por el régimen de comunidad de ganancias o hubieran quedado sometidos a éste por vía supletoria ante la falta de opción, el cónyuge de buena fe podrá: a) considerar que el matrimonio se rigió por el régimen de separación de bienes, en cuyo caso cada uno conservará su patrimonio, que se integrará con lo aportado y lo adquirido durante el matrimonio; b) mantener el régimen de comunidad de ganancias, resultando de aplicación las normas que regulan la liquidación y partición, o c) exigir la prueba de los aportes realizados por cada uno, con el fin de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratara de una sociedad no constituida regularmente. La opción dependerá de la situación patrimonial al momento de declararse la nulidad del matrimonio. Si durante el matrimonio el cónyuge de buena fe incrementó considerablemente la masa ganancial en relación con los aumentos logrados con el aporte del cónyuge de mala fe, beneficiará al primero considerar que durante el matrimonio rigió un régimen de separación de bienes. De esta forma, todos los bienes que aportó a la masa ganancial ingresan a su patrimonio y no tendrá que participar al cónyuge de mala fe. En cambio, si, a la inversa, el incremento mayor proviene del cónyuge de mala fe, al cónyuge de buena fe lo beneficiará sujetarse a las reglas de liquidación y partición de la comunidad de ganancias, y así tendrá derecho a reclamar la mitad de los bienes gananciales aportados por el otro. Por último, si durante la vigencia del matrimonio compartían un emprendimiento económico común, podrá resultarle conveniente la opción de la disolución de la sociedad no constituida regularmente. Además de los efectos previstos en el art. 429 se originan otros, como: — Respecto del nombre, se extiende la aplicación del art. 67 del CCyCN: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez autorice a conservarlos. — La nulidad no deja sin efecto la emancipación por matrimonio, aclarando la norma: [E]xcepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada (art. 27). — Si antes de la sentencia de nulidad tuvieron hijos, los hijos serán matrimoniales. Atento a que en el marco de las relaciones entre padres e hijos, el interés a proteger siempre será el de estos últimos, resultaría disvalioso sujetarse a la regla dispuesta por la norma y considerar que serán matrimoniales para el

cónyuge de buena fe y extramatrimoniales para el cónyuge de mala fe. Además, tratándose de hijos matrimoniales, se está frente a un vínculo filial indivisible que reconoce al matrimonio como elemento objetivo previo. — El cese del proyecto de vida como consecuencia de la nulidad exige definir, en el caso en que hubiera hijos, la atribución del cuidado de éstos. Como destacamos en el apartado anterior, el sistema actual consagra como regla el cuidado y ejercicio compartido, alejándose así del régimen anterior que establecía un régimen de cuidado y ejercicio unipersonal. Advertimos que no tendrá incidencia alguna al momento de definir el alcance del régimen, que se acordará o se sujetará a decisión judicial, la calificación de mala fe de uno de los cónyuges, que sólo impactará en el aspecto matrimonial y no en el parental, en cuyo ámbito siempre debe atenderse al mejor interés de los hijos. En el supuesto de que uno de los cónyuges falleciera durante el proceso judicial de nulidad, si el cónyuge supérstite fuera de buena fe, conservará su vocación sucesoria, puesto que para su persona el matrimonio producirá efectos hasta el día que se lo declare nulo. El mismo razonamiento se extiende para definir la vigencia o pérdida del derecho a pensión. En la tercera parte de esta obra, se profundiza este aspecto. 6.6.5. Efectos en el supuesto de mala fe de ambos cónyuges El art. 430 del CCyCN dispone: El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente. El texto del enunciado indica que — Cuando el matrimonio se declara nulo por mala fe de ambos, no produce efecto alguno. Por tanto, la sentencia que declara la nulidad tendrá efectos ex tunc, en consonancia con la regla que rige en las acciones declarativas. — Como las convenciones matrimoniales están sujetas a la condición suspensiva de que se celebre matrimonio, la solución resulta correcta por tratarse de un acto matrimonial con vicios existentes al momento de su celebración que, al ser conocidos por las personas que lo integran, no produce efecto alguno. En igual sentido, dentro del capítulo 1 "Disposiciones generales" del título II "Régimen patrimonial del matrimonio", el art. 448 dice: Las convenciones matrimoniales [...] sólo producen efecto a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado [...]. — Respecto de los bienes aportados hasta el día de la declaración de nulidad, se dividirán si pueden probarse los aportes realizados por cada uno de los cónyuges, como si fuera una sociedad no constituida regularmente. No se reproduce lo dispuesto en el art. 223 del CCiv. según texto ley 23.515: "[...] 1° La unión será reputada como concubinato". Resulta comprensible esta falta de mención, puesto que en el sistema anterior la convivencia de pareja no contaba con normas que protegieran a quienes son parte del vínculo, mientras que el Código vigente capta en sus normas a esta forma de vivir en pareja.

Además de los efectos reseñados, cabe referir otros que no contiene el art. 430, como: — Respecto del nombre, el art. 67 del CCyCN dispone: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez autorice a conservarlos. La nulidad deja sin efecto la emancipación por matrimonio: La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada" (art. 27). — Si antes de la sentencia de nulidad tuvieron hijos, como la sentencia produce efecto ex tunc, los hijos serán extramatrimoniales. — Respecto de la atribución del cuidado de los hijos se definirá en función del mejor interés de éstos, sin importar la mala fe. En el supuesto de que uno de los cónyuges falleciera durante el proceso judicial de nulidad, el cónyuge supérstite pierde su vocación sucesoria, puesto la declaración de nulidad se retrotrae al momento de su celebración (efectos ex tunc). El mismo razonamiento se extiende para definir la vigencia o pérdida del derecho a pensión. Para un mayor desarrollo, remitimos a la tercera parte de esta obra.

7. Efectos personales en el matrimonio

7.1. Introducción Cuando culmina el acto de celebración de matrimonio con la participación del oficial público que, tras recibir la manifestación de voluntad de cada contrayente, los declara unidos en matrimonio, surge el matrimonio estado, que trae consigo los efectos personales y patrimoniales propios del estado de casados, que son informados por el oficial público antes de recibir el consentimiento. Dichos efectos hacen al contenido del matrimonio y presentan como nota particular el presentarse tanto como deberes y derechos, puesto que se caracterizan por la bilateralidad y la reciprocidad. En los apartados que siguen tendremos oportunidad de analizar brevemente cómo estos efectos impactaron en cada uno de los esposos a la largo del tiempo, en función de la situación jurídica que fue atravesando la mujer casada desde el CCiv. originario hasta el presente.

7.2. La situación jurídica de la mujer casada en el derecho interno 7.2.1. Código Civil originario Vélez Sarsfield, en sintonía con la realidad social imperante y considerando el Código de Napoleón, diseñó un Código Civil que reflejaba un trato desigual entre cónyuges, dejando a la mujer en una notoria situación de debilidad jurídica. Así, cuando contraía matrimonio pasaba a la condición de incapaz de hecho relativa (art. 55, inc. 2°) y actuando el marido como su representante legal pasaba a tener la administración de todos los bienes, salvo que a través de una convención matrimonial se hubiera reservado a favor de la mujer la administración de un inmueble propio (arts. 186, 1217, inc. 2°, y 1276). En otras partes del Código se establecían otras limitaciones o prohibiciones que confirman la situación de debilidad jurídica de la mujer. En este sentido, el art. 187 disponía que estaba obligada a habitar con el marido en el lugar que él estableciera su residencia. Entre las prohibiciones, la mujer no podía estar en juicio por sí o por medio de un procurador, sin licencia del marido (art. 188); celebrar contratos; obligarse; adquirir bienes o acciones a título oneroso; enajenar u obligar sus bienes, ni contraer obligación alguna (art. 189). El art. 190 le permitía ejercer profesión o industria si el marido no se manifestaba públicamente en contra mediante intimación judicial contra quien pretendiera contratarla (art. 190). La ley de matrimonio civil 2393 conservó los mismos términos.

7.2.2. Ley 11.357 En el año 1926 entra en vigencia la ley 11.357 de derechos civiles de la mujer(1), la cual significó un importante avance. Así, en su art. 1° dispuso que la mujer mayor de edad, cualquiera que fuera su estado, tenía [...] capacidad para ejercer todos los derechos y funciones civiles que las leyes reconocen al hombre mayor de edad(2). Si bien la mujer casada seguía bajo la condición de una incapaz de hecho relativa, su realidad cambió al pasar a tener facultades que antes no tenía, como: conservar y ejercer la patria potestad de los hijos de un anterior matrimonio; ejercer profesión, oficio, empleo, comercio o industria honestos; administrar y disponer libremente del producto de tales actividades; adquirir toda clase de bienes con el producido de las actividades permitidas, y administrar o disponer de ellos (art. 3°)(3). Respecto de los bienes propios de la mujer casada —dote—, el inciso 2° del art. 3° establecía que su administración y disposición a título oneroso le correspondía a la mujer, aunque se presumía que el marido detentaba dichas facultades mientras que no mediara una manifestación contraria de la mujer, inscripta en el registro de mandatos. De esta forma, la ley partía de conceder esta prerrogativa a la mujer, pero al mismo tiempo establecía un mandato presunto a favor del marido, cuya extinción dependía de una revocación expresa.

A los cambios que se introducen en el régimen de administración de la sociedad conyugal, se suma la consagración de un régimen de responsabilidad por las deudas frente a terceros separada (arts. 5° y 6°). Por último, mencionamos otras facultades que se contemplaban a favor de la mujer casada que no requerían de la previa autorización del marido o judicial: capacidad para formar parte de sociedades y asociaciones; administrar los bienes de los hijos de un matrimonio anterior; aceptar herencias con beneficio de inventario; estar en juicio por causas civiles o penales por sí o por sus hijos menores de un matrimonio anterior; ser tutora, curadora o albacea; ser testigo en instrumentos públicos, y aceptar donaciones. 7.2.3. Código Civil según texto ley 17.711 En el año 1968, se asiste a un avance importante en el reconocimiento de los derechos de la mujer. En primer término, se suprime la mención de la mujer casada entre los incapaces de hecho relativos y la representación legal del marido respecto de ella. También se modifica el texto del art. 1° de la ley 11.357 por el siguiente: La mujer mayor de edad, cualquiera fuera su estado, tiene plena capacidad civil. En armonía con la consagración de la plena capacidad jurídica, se suprimen los artículos 3°, 4°, 7° y 8° de la misma ley que establecían excepciones a la incapacidad. En lo que refiere a las relaciones patrimoniales en el matrimonio, las modificaciones se acercan al establecimiento de un criterio de igualdad. Respecto de los actos de administración, se consagra como regla la administración separada con la salvedad de los bienes de origen dudoso sujetos a la administración marital (art. 1276, CCiv.). De todas formas cabe advertir que persistieron ciertas desigualdades como: se mantuvieron entre los objetos permitidos de convención matrimonial las donaciones que el esposo hiciere a la esposa (art. 1217, inc. 3°, CCiv. derogado), desigualdad que se vinculaba con lo que disponía el art. 212 al autorizar al esposo a revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial si no fuera el cónyuge culpable de la separación personal. 7.2.4. Código Civil según texto leyes 23.515, 23.264 y 26.618 Con la entrada en vigencia de la ley 23.515(4), logra consolidarse en el plano formal de la norma la igualdad jurídica entre cónyuges, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 17.4 de la CADH: [...] Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo [...]. Esto se fortalece con la posterior aprobación e incorporación en el derecho interno de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual también forma parte del Bloque Constitucional (art. 75, inc. 22).

Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: [...] c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre [...](5). Una muestra de la influencia que representó en su conjunto la introducción de los instrumentos internacionales de derechos humanos en el derecho interno y, en particular, la CEDM, se observa en la reforma que introduce la ley 25.781 (2003) en el segundo párrafo del art. 1276 del CCiv. anterior, eliminando así la desigualdad jurídica que mantenía la norma respecto de la administración de los bienes de origen dudoso. De esta forma se reformula el segundo párrafo con el texto siguiente: [...] Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición de los bienes es conjunta del marido y la mujer [...]. Trasladando la atención al régimen de filiación y patria potestad que instalara la ley 23.264, se observa cómo el legislador logra captar a través de sus enunciados lo dispuesto en el art. 17.5 de la CADH: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los hijos nacidos dentro del mismo. Por último, a través de la ley 26.618(6)se extiende la posibilidad de contraer matrimonio a las parejas de igual sexo, logrando así captar en la norma una realidad existente en los hechos desde hacía mucho tiempo(7): Ninguna norma del ordenamiento jurídico podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por dos personas de distinto sexo(8). En este sendero se abrió un camino que, orientado a la protección de la persona en su diversidad, actuó como antecedente que motivó el tratamiento legislativo de otras realidades que serán objeto de mención en el apartado siguiente. Si bien la norma contiene carencias e imperfecciones, valoramos el resultado alcanzado y hoy tenemos la posibilidad de confirmar lo que en su momento dijimos: se trasladó al intérprete la tarea de armonizar su contenido y alcance con el sistema de fuentes vigente en el derecho interno(9). 7.2.5. Código Civil y Comercial La posición esbozada precedentemente es factible en el presente, puesto que el sistema de fuentes interno valoriza como fin primario a la persona desde la base de la dignidad, la igualdad —no discriminación, la libertad— autonomía. Atrás quedaron las distinciones que desde lo jurídico marcaron diferencias en el reconocimiento de derechos con fundamento en el género. Siendo así, y comprendidos dentro de un régimen de apertura, resulta posible brindar respuestas a los problemas que presenta la perspectiva de género con un criterio de justicia y humanidad.

7.3. Los efectos personales en el Código Civil y Comercial 7.3.1. Principios de libertad e igualdad El CCyCN conserva la apertura consagrada en la ley 26.618. En armonía con una visión plural, declara como principios generales de la institución, la libertad e igualdad: Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo(10). Compartimos, el pensamiento de Medina cuando expresa que [e]ste principio general tiene una doble función: por un lado, es fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género(11). Del desarrollo que precede surge que el modelo de matrimonio que consagra el Código se corresponde con una visión humana, respetuosa de la tolerancia, la diversidad, la igualdad, la libertad y la participación. En este marco, el régimen matrimonial preserva el actuar libre y autónomo de la pareja, aun cuando comprenda ciertos mínimos de carácter imperativo destinados al amparo de los derechos personalísimos de cada cónyuge. 7.3.2. Relaciones personales en el matrimonio Como una derivación del principio de autonomía, el CCyCN regula las relaciones personales en el matrimonio reconociendo la capacidad de autorregulación entre cónyuges. Así, desde una mirada comparativa entre el régimen anterior y el actual, se observa una notoria flexibilización que se materializa en la supresión de deberes derechos personales, como la fidelidad y la cohabitación, mientras que por su estrecha vinculación con el principio de solidaridad familiar, sigue vigente el deber derecho de asistencia y alimentos. Corresponde aclarar que cuando el Proyecto de Código Civil y Comercial recibe media sanción en la Cámara de Senadores, se introduce en el texto correspondiente al art. 431 el término "convivencia": Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad [...]. Dicho texto, que se mantiene en el actual Código, no implica la inclusión del deber de cohabitación, puesto que lo sustantivo reside en la existencia de un proyecto de vida común y no en la mera convivencia. 7.3.3. La fidelidad como deber legal La supresión del deber de fidelidad cuando se estaba en la etapa de Anteproyecto motivó un fuerte rechazo por un sector de la doctrina, partiendo del pensamiento común de que este deber hace a la esencia del matrimonio y no

resulta incompatible con un régimen de divorcio sin expresión de causa. Para conciliar las posiciones encontradas, cuando se presenta el Anteproyecto al Poder Ejecutivo el día 27 de marzo de 2012 se agrega una mención de este deber en la versión que pasa a ser Proyecto, en el art. 431: Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. De todas formas, cabe decir que la expresión "deber moral" le resta exigibilidad y, por tanto, deja de tener la importancia que siempre tuvo este efecto personal. Para justificar la decisión tomada por la Comisión reformadora, se expresa en los Fundamentos que este deber junto con el de cohabitación tiene un alto valor axiológico, [...] pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas [...]. Estos argumentos responden al régimen de divorcio contenido en el Código, el cual queda reducido a una mera petición unilateral o bilateral destinada a poner fin al proyecto de vida común y cuya viabilidad sólo depende de que se acompañe junto con ella una propuesta reguladora de efectos. Entonces, si hacemos un paralelo con el régimen anterior, surge que en el ayer, si bien la pareja casada podía dispensarse en su ámbito íntimo del cumplimiento del deber de fidelidad, dicha dispensa carecía de trascendencia jurídica, puesto que su cumplimiento respondía al orden público, mientras que en el hoy, este efecto deja de ser exigible y, en consecuencia, su incumplimiento no configura un ilícito civil que habilite un juicio de reproche en el marco del proceso de divorcio. Desde esta perspectiva, como la vida de pareja forma parte del mundo íntimo, serán sus miembros quienes definirán sin interferencia de terceros de qué manera cumplir con los deberes que hacen al estado de casados(12). 7.3.4. El deber de asistencia y alimentos. Su encuadre y alcance en el Código Civil y Comercial Como oportunamente anticipamos, el CCyCN, con sustento en el principio de solidaridad familiar, mantiene la vigencia del deber derecho a la prestación de alimentos, regulando de forma separada el aspecto espiritual del aspecto material(13). El art. 431 comprende el deber derecho de asistencia: Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua. Por su parte, el art. 432 reconoce el deber derecho de alimentos: Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Un aporte importante refiere a la regulación de este derecho deber en dos momentos que puede atravesar la pareja casada: la plena comunidad de vida o el estado de separados de hecho.

Otro aporte a destacar refiere a la inclusión de pautas que se tendrán en consideración al momento de cuantificar los alimentos en una y otra etapa (art. 433). La carencia sobre el particular en el CCiv. anterior fue cubierta por la doctrina y la jurisprudencia, que con cierta uniformidad recurrió al empleo de las pautas dispuestas para la determinación de la prestación de alimentos a favor del cónyuge inocente de la separación personal o el divorcio vincular (art. 207, CCiv. anterior). Además, siguiendo un orden metodológico que ayuda a la compresión y a la labor del intérprete, se fijan las pautas, según se trate de un matrimonio en comunidad de vida o separado de hecho. Al respecto, el art. 433 dispone que para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas: — El trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades. — La edad y el estado de salud de ambos cónyuges. — La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos. — La colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. — La atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar. — El carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona. — Si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial. — Si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación. — La situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho. Corresponde aclarar que este listado es enunciativo, por lo que en cada caso en particular se podrán considerar otros aspectos importantes no comprendidos en la norma. Otra particularidad es la remisión que hace el art. 432, in fine: Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles. Respecto del cese de la prestación de alimentos, el art. 433, in fine, dispone: [...] El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en algunas de las causales de indignidad. El enunciado general de la primera causal permite tener en cuenta los cambios que pueden producirse en la vida de los cónyuges. Por ejemplo: el cónyuge que deja de ser un desocupado (pidió alimento cuando estaba sin empleo); el cónyuge que con sus recursos puede cubrir sus necesidades (antes no podía cubrirlas); el crecimiento de los hijos, que le permite desarrollar su actividad profesional o

laboral (antes se dedicaba con exclusividad al cuidado de los hijos y no realizaba una actividad económica rentable); la recuperación o el fallecimiento de sus padres u otros referentes afectivos, que le permite retomar su actividad profesional o laboral (antes se dedicaba con exclusividad al cuidado de sus padres u otros referentes afectivos, por lo que no realizaba una actividad económica rentable). El segundo supuesto guarda relación con lo que el CCiv. anterior disponía respecto del cese de la prestación de alimentos a favor del cónyuge inocente de la separación personal o divorcio vincular (arts. 210 y 218). Pero debe tenerse en cuenta que, al hacer referencia a la unión convivencial, no quedarán alcanzadas todas las convivencias de hecho, sino aquellas que reúnan los requisitos dispuestos en los artículos 509 y 510 del CCyCN.

7.4. Nombre y matrimonio 7.4.1. El nombre como un derecho humano El nombre como atributo que acompaña a la persona durante toda su existencia permite su individualización dentro de la sociedad(14). Al no contar con una regulación especial en nuestro ordenamiento civil, durante años se rigió por las costumbres provenientes del derecho español. La carencia normativa se supera en el mes de junio de 1969 con el dictado de la ley 18.248 sobre el nombre de las personas naturales(15). Desde su entrada en vigencia fue objeto de limitadas modificaciones, como: a) la ley 23.262, mediante la cual se introduce el art. 3° bis, destinado al reconocimiento de los nombres indígenas; b) las leyes de adopción 19.134 y 24.779, cuyos contenidos inciden en los artículos 12 y 14 de la ley del nombre; c) la ley 23.515, que introduce cambios en los artículos 8° y 9°, relativos al apellido de la mujer casada; d) la ley 26.618, que, al extender el complejo personal del matrimonio a favor de las personas de igual sexo, incorpora modificaciones en las normas referidas al apellido del cónyuge e hijos, y, por último, e) el CCyCN que en función de su espíritu logra adaptar el régimen del nombre de la persona humana a la realidad actual. Cuando el art. 1º de la ley 18.248 definía el nombre, lo describía como "un derecho y un deber", compuesto por el prenombre o nombre de pila, que permite la individualización en el medio familiar, y el apellido, que sirve para identificar a la persona como miembro de una familia en la sociedad. En este sentido, se sostuvo: El nombre permite por sí solo o con otras circunstancias, la individualización de cada persona en relación con los demás. Ello constituye un valor en lo jurídico y en lo social, importa, por tanto, que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de la palabra sin equívoco ni confusión posible(16). En igual sentido, el CCyCN dispone en el art. 62: La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden. En su condición de atributo, tiene los caracteres siguientes: a) necesario: toda persona se identifica familiar y socialmente con un nombre; b) único; c) vitalicio;

d) inalienable; e) imprescriptible; f) inmutable. Respecto del último carácter, destacamos que se observa en este último tiempo una flexibilización orientada a la protección del derecho a la identidad. Además de su encuadre como atributo de la persona, el nombre es un elemento que se integra a todos aquellos que conforman la identidad de la persona. Se ubica tanto en la dimensión estática —signos externos destinados a no modificarse sustancialmente en el tiempo— como en la dimensión dinámica —atributos y características cambiantes en el tiempo—, pues acompaña a la persona en el proceso de construcción de su identidad en el ámbito social. Con esto queremos expresar que su proyección no queda necesariamente limitada al estrecho marco de la filiación e identificación. En esta línea, Fernández señala que [E]l nombre participa de las dos parcelas esenciales del derecho a la identidad; las conecta, confundiéndolas y en ocasiones las separa; es estático y dinámico al mismo tiempo. Esta concepción dual, de la mano de la consideración del nombre como derecho humano autónomo, serán las que habrán de permitir y aún exigir la adopción de decisiones que realicen la justicia en el caso concreto, obligando incluso a la revisión y eventual apartamiento de las normas legales vigentes en la materia [...](17). Adhiriendo al pensamiento de Fernández, si bien se ubica como un elemento del derecho a la identidad, debe ser considerado como un derecho humano personalísimo autónomo, y con este alcance ha sido reconocido expresamente en instrumentos internacionales de derechos humanos comprendidos en el art. 75, inciso 22, de la CN, como la Convención Americana de Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica (art. 18)—(18), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24)(19)y la Convención de los Derechos del Niño (arts. 7° y 8°)(20). Inclusive antes de la reforma constitucional del año 1994, su reconocimiento implícito se desprendía de los artículos 19 y 33 de la CN. 7.4.2. Matrimonio y nombre en el Código Civil y Comercial 7.4.2.1. Marco general En armonía con la visión constitucionalizada del derecho privado, la ley 26.994, que aprueba el CCyCN, deroga la ley 18.248. En este sentido, en los Fundamentos de lo que fuera inicialmente el Anteproyecto y luego el Proyecto de Reforma, se expresa el móvil que definió el cambio: [A]justar la regulación a principios constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a la autonomía de la voluntad y a la igualdad [...]. Con un buen criterio de técnica legislativa, se introduce dentro del título I "Persona humana" del Libro Primero "Parte general", el capítulo 4 "Nombre". Una muestra del cambio se observa en el art. 69, cuando, al hacer mención de los supuestos que encuadran en el concepto marco "justos motivos", introduce una guía flexible que orientará al juez al momento de definir la procedencia o no de un pedido de cambio de nombre. Corresponde destacar que, cuando hace referencia a supuestos de "justos motivos" responde a un enunciado no taxativo. Expresamente menciona como situaciones que habilitan la instancia judicial:

[...] a. el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b. la raigambre cultural, étnica o religiosa; c. la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada. Las variables precedentes denotan un contacto directo con el derecho a la identidad en sus dos dimensiones: estática y dinámica. Otro aporte valioso que se introduce y que responde a los contornos actuales que resultan captados por el derecho privado, se ubica en el último párrafo, cuando comprende dos situaciones consideradas como justos motivos que presentan la particularidad de no requerir la intervención judicial: [E]l cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad. 7.4.2.2. Matrimonio y nombre Como el CCyCN atiende a la protección de la persona, titula el art. 67 que refiere al nombre en el matrimonio bajo el término "cónyuge". Esta palabra única vuelve a confirmar que quedaron atrás las regulaciones pensadas en función del género, abriendo paso a un sistema que, con sustento en los principios de libertad e igualdad, regula todo lo relacionado con la institución matrimonio. En armonía con su espíritu, el art. 67 dice: Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial. Este enunciado relativamente breve aporta cambios significativos: — Se termina con la distinción entre matrimonio entre personas de distinto o igual sexo: sin importar el complejo personal de la unión, la elección del apellido recae en la voluntad de los cónyuges. Este logro no se limita a este aspecto, sino que implícitamente comprende la valorización del derecho a la identidad en relación con el nombre, por ser este último un elemento que hace al contenido de este derecho humano personalísimo. — En el caso de divorcio o nulidad del matrimonio, al igual que en el régimen anterior, la regla es el cese en el uso del apellido del otro cónyuge. Sin embargo, lo distinto reside en que mientras en el régimen anterior se especificaban los motivos que justificaban la continuidad en el uso(21), en el sistema actual se plasma una fórmula genérica ("motivos razonables"), cuya definición se delega al juez que entienda en el pedido. En el estado de viudez, se suma como supuesto de cese la constitución de unión convivencial, puesto que, bajo los extremos dispuestos en los arts. 509 y 510 del CCyCN, es otra forma de vivir en pareja.

8. La separación de hecho

8.1. La separación de hecho como situación fáctica 8.1.1. Concepto y elementos estructurales La separación de hecho se presenta cuando, por voluntad común del matrimonio o sin mediar acuerdo previo, se pone fin al proyecto de vida común que nace con el matrimonio estado. Vinculando los elementos que hacen posible el nacimiento de esta realidad fáctica, se la puede definir como la situación jurídica en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa intervención de la autoridad judicial ponen fin al proyecto de vida común de manera permanente y definitiva, por voluntad de uno o de ambos, no mediando una necesidad jurídica que lo imponga(1). De la definición se desprenden sus elementos estructurales, los cuales necesariamente deben reunirse de manera conjunta: 1. Elemento objetivo o material: quiebre del proyecto de vida común. Corresponde aclarar que no necesariamente el poner fin al proyecto de vida común exige también el cese de la convivencia común. Podemos encontrarnos con matrimonios separados de hecho que por distintas razones siguen conviviendo bajo un mismo techo, pero sin compartir un objetivo de vida común. 2. Elemento subjetivo o intencional: decisión voluntaria de uno o de ambos cónyuges de no continuar con el proyecto de vida común, aun cuando ciertos deberes personales se sigan cumpliendo, como sería el caso de la prestación alimentaria. De la aclaración que precede surge que no se estará frente al estado de separados de hecho cuando los cónyuges se dispensen del cumplimiento de este deber por razones ajenas a su voluntad (enfermedad, cuestiones laborales, entre otras). 8.1.2. Clases En cuanto a las clases, su encuadre dependerá de las distintas conductas asumidas por los cónyuges. Así, puede distinguirse: Separación de hecho de común acuerdo: se presenta cuando los cónyuges voluntariamente acuerdan poner fin al despliegue del proyecto de vida común. Abandono de hecho unilateral: cuando uno de los cónyuges, sin contar con la aceptación del otro, demuestra con su conducta la voluntad de poner fin al proyecto de vida común. Abandono de hecho recíproco: se presenta cuando ambos cónyuges, de forma independiente y sin acuerdo previo, deciden unilateralmente poner fin al proyecto de vida común. Este abandono puede ser sucesivo o simultáneo. El primero se presenta cuando uno de los cónyuges incurre en abandono y después incurre el otro, mientras que

en el segundo los dos abandonan al mismo tiempo, pero sin acordar previamente este proceder(2). El determinar en qué clase o tipo quedaba comprendida una pareja casada separada de hecho tenía importancia durante la vigencia del CCiv. anterior, s/texto ley 23.515, puesto que, de acuerdo con la situación fáctica concreta, variaban las connotaciones jurídicas de alcance personal y patrimonial que nacían como consecuencia de la posible promoción posterior de una acción de separación personal o divorcio vincular. Con este fin, y para facilitar la comprensión, pasamos a distinguir cada supuesto: Separación de hecho de común acuerdo: si cualquiera de los cónyuges pretendía disolver el vínculo matrimonial o poner fin a la comunidad de vida, tenía a su alcance el planteo del divorcio vincular o la separación personal después de transcurrir el plazo legal de permanencia en dicho estado (arts. 214, inc. 2°, o 204, CCiv. anterior). Abandono de hecho: distintos eran los caminos que cualquiera de los cónyuges podía emprender: a) El cónyuge abandonado podía promover una acción de separación personal o divorcio vincular por causal subjetiva (arts. 202 o 214, inc. 1°, CCiv. anterior). El cónyuge que había incurrido en abandono también estaba legitimado para seguir el mismo camino, siempre y cuando tuviera medios para probar que la conducta del otro cónyuge encuadraba en cualquiera de las causales subjetivas (art. 202, CCiv. anterior). b) Cualquiera de los cónyuges podía recurrir a la separación personal o divorcio vincular por la causal objetiva de separación de hecho después de transcurrir el tiempo de separados de hecho que disponía la norma. En este caso, si la acción la intentaba el cónyuge que había incurrido en abandono, corría el riesgo de que el otro cónyuge reconviniera con el objeto de dejar a salvo su inocencia (art. 204, CCiv. anterior). c) Si el cónyuge abandonado prefería conservar el estado de casados y sólo resolver el aspecto patrimonial, podía recurrir a la separación judicial de bienes por la causal de abandono de hecho (art. 1294, CCiv. anterior). En cualquiera de las variables descriptas, los efectos que nacían como consecuencia del desplazamiento del estado de casados y el correlativo emplazamiento en el estado de separados personalmente o divorciados, dependían del encuadre en el divorcio sanción o el divorcio remedio. La distinción precedente pierde sentido en el Código actual, puesto que al consagrar un régimen de divorcio sin expresión de causa, carece de significación la forma en que la pareja ingrese al estado de separados de hecho. 8.1.3. Efectos Como dijimos, la separación de hecho se presenta en el derecho interno como una situación fáctica ajena al derecho. Sin embargo, en el tiempo se fueron captando en la norma ciertos efectos. Si partimos del CCiv. en su versión inicial, sólo encontramos el art. 3575 que refería a la misma como causa de exclusión de la vocación sucesoria entre cónyuges. Con la ley 17.711, se extiende su campo de acción en el art. 1306 al

establecer que el cónyuge culpable de la separación de hecho no puede beneficiarse con los bienes gananciales que con posterioridad a la separación incorporó el cónyuge inocente. Pasado un tiempo, con las leyes 23.264 y 23.515 se regulan otros efectos dentro de los institutos de la filiación, responsabilidad parental y divorcio. En el art. 243 del CCiv. anterior, referido a la determinación de la paternidad matrimonial, se establecía que se consideraban hijos del marido los nacidos desde la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la separación de hecho, entre otros supuestos. En cuanto a la responsabilidad parental, disponía que, en los supuestos de padres separados de hecho, el ejercicio de la misma correspondía a quien ejercía el cuidado del hijo (art. 264, inc. 2°). En lo que refiere al divorcio vincular, los artículos 204 y 214, inciso 2°, del CCiv. anterior, comprendía a la separación de hecho entre las causales objetivas de separación personal o divorcio vincular. Como vemos, se rescata como nota común del CCiv. derogado y el actual el omitir un encuadre de la figura y sólo ocuparse de sus efectos dentro de cada instituto. Sin embargo, tendremos oportunidad de comprobar que el CCyCN se diferencia positivamente del sistema anterior, por cuanto capta en sus normas las respuestas elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina frente a las carencias históricas y dikelógicas existentes en el ayer. En cuanto al orden que hemos dispuesto para el tratamiento de sus efectos, consideramos conveniente seguir el método adoptado por el Código. Siendo así, en este capítulo el desarrollo se limitará al estudio de los efectos personales, mientras que las connotaciones que esta situación fáctica tiene en la filiación y la responsabilidad parental son objeto de abordaje en los capítulos que destinamos a estos institutos. Igual aclaración cabe para los efectos patrimoniales, cuyo estudio se comprende en la cuarta parte de esta obra que se destina al desarrollo de cuestiones problemáticas que impactan en familia y sucesiones.

8.2. La vigencia de los efectos personales del matrimonio durante el estado de separados de hecho 8.2.1. Encuadre Toda pareja es totalmente libre al momento de tomar la decisión de contraer matrimonio, pero esta libertad en parte cede después de su celebración. Retomando el desarrollo que hicimos sobre efectos que nacen con el estado de casados, destacamos que corresponde distinguir los deberes-derechos de contenido personal y patrimonial, los cuales, al encontrarse insertos en el presente en un sistema flexible, denotan en su contenido y alcance un juego armónico entre autonomía de la voluntad y orden público. Si bien en el ámbito personal, se suprimen durante el matrimonio estado los deberes-derechos de fidelidad y cohabitación, conserva su vigencia con sustento en el principio de solidaridad familiar el deber derecho de asistencia y alimentos. En este marco, las distintas corrientes de opinión que habían surgido durante la vigencia del sistema anterior, en relación con la vigencia de los efectos personales

durante la separación de hecho, especialmente el deber de fidelidad(3), quedaron superadas con el sistema actual, que establece un régimen matrimonial que consagra un divorcio sin expresión de causa. 8.2.2. El deber de fidelidad durante la separación de hecho. Su falta de exigibilidad en el Código Civil y Comercial Recordemos que el CCyCN sólo conserva la vigencia del deber de asistencia y alimentos durante el matrimonio y la separación de hecho, al decir: Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho [...](4). Respecto del deber derecho de fidelidad, deja de estar comprendido entre los efectos civilmente exigibles, como surge de lo dispuesto en el art. 431: Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. La falta de connotación jurídica del contenido moral de este deber deja en claro que carece de trascendencia en lo que refiere al despliegue jurídico del matrimonio y, más aún, del matrimonio separado de hecho. Por tanto, partiendo de que la vida de pareja queda reservada al mundo privado, serán sus miembros quienes definirán sin interferencias de terceros de qué manera cumplir con los deberes que hacen al estado de casados y, más aún, al comportamiento individual que cada uno asuma después de poner fin al proyecto de vida común por el camino de la separación de hecho. Con este sistema, deben quedar atrás todas las discusiones que han dividido durante años a la doctrina y a la jurisprudencia en relación con el deber derecho de fidelidad durante la separación de hecho. 8.2.3. El deber derecho de alimentos durante el estado de separados de hecho. Su regulación en el Código Civil y Comercial 8.2.3.1. Regla general El art. 432 del Código, en relación con el derecho alimentario, dispone que [l]os cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes [...](5). Como se desprende del enunciado, se recepta en la norma civil el deber alimentario entre cónyuges separados de hecho, dejando atrás toda duda que pudiera surgir respecto de su viabilidad. Como se sostenía durante la vigencia del sistema anterior, el deber derecho de alimentos entre cónyuges es recíproco y su fundamento reside en el vínculo matrimonial. 8.2.3.2. Parámetros a seguir para la definición de la cuantía Un aporte valioso que introduce el CCyCN consiste en contemplar las pautas a considerar para medir en cada caso concreto el quantum de la prestación de

alimentos. Las mismas están contenidas en el art. 433 y se aplican tanto al matrimonio en pleno desarrollo del proyecto de vida común como al separado de hecho: Durante la vida en común y la separación de hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho [...]. Como puede observarse, las pautas que contiene el art. 433 se corresponden con los criterios que había seguido mayoritariamente la jurisprudencia anterior a la reforma. Respecto de la prueba del estado de necesidad, el Código exige la acreditación de alguna de las circunstancias que de manera enunciativa dispone el art. 433 en sus distintos incisos. El desarrollo que precede permite apreciar que si bien el sistema reconoce el derecho alimentario recíproco entre cónyuges separados de hecho por encontrarse vigente el vínculo matrimonial que actúa como sustento de este derecho deber, la procedencia en cada situación concreta dependerá de la razonabilidad del reclamo. Para comprender esto que decimos, acompañamos la reseña de tres pronunciamientos dictados después de la entrada en vigencia del CCyCN, destacando que en los dos que se relatan en primer término se hizo lugar al reclamo; mientras que en el último se rechazó el pedido planteado por uno de los cónyuges. El primer caso refiere a un matrimonio separado de hecho desde el 14 de julio de 2012 con una hija común que siguió conviviendo con su madre. La mujer durante la vigencia del CCiv. anterior, reclamó alimentos en representación de sus hija y por derecho propio. Entre los hechos surge que se trataba de una mujer docente próxima a jubilarse que tenía limitidas sus posibilidades de crecimiento económico por una cuestión de edad y cuidado de su hija. A esto se sumaba una situación económica favorable de otro cónyuge.

En primera instancia, el caso se resuelve conforme a las normas del CCiv. anterior. No se hizo lugar al reclamo de alimentos derivados del vínculo matrimonial. En la instancia de apelación y ya vigente el CCyCN, se reconoce una prestación de alimentos a favor de la actora. [...] El reclamo por alimentos efectuado por una cónyuge separada de hecho debe admitirse —en el caso en un 5% del salario que percibe el alimentante por todo concepto—, pues así surge de lo dispuesto en los arts. 432, 433 y 541 del Cód. Civil y Comercial, los principios de solidaridad familiar y de igualdad de los esposos y en el caso, atendiendo la edad de la actora —54 años—, la escasa posibilidad de una mayor inserción laboral, valorando también que algunos de los gastos de la actora son compartidos con la hija que tienen en común, todo ello a fin de procurar un equilibrio entre los esposos en función de los roles que cada uno desempeñara durante la unión matrimonial [...](6). Un criterio similar, se siguió en un caso planteado en la justicia de la ciudad de Tigre. Los hechos y los elementos de prueba que se acompañaban demostraban una clara situación de debilidad jurídica de la actora, quien se encontraba desocupada, con tres hijos menores de edad a cargo y cursando un embarazo de aproximadamente cuatro meses de gestación. En este contexto se dijo, [...] En cuanto a los alimentos provisorios solicitados en relación a la cónyuge corresponde señalar que el art. 432 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé la obligación de suministrárselos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho, incluso, y en ciertos supuestos, con posterioridad al divorcio. Claro está que resulta de trascendental importancia la acreditación prima facie de los roles que cada una de las partes desempeñaba en el matrimonio, como así también su capacidad generadora de recursos; elementos estos que permiten inferir al menos quien es el que en realidad sostenía, en mayor parte el hogar durante la convivencia y por lo tanto quien es el que debería y en qué medida, aportar para la subsistencia del otro. Pautas que son recogidas por la nueva normativa legal a través del art. 433 CCC prevé que para su fijación se tendrá en cuenta: el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza, educación de los hijos, edades, la capacitación laboral y la capacidad para acceder a un empleo de quien los solicita. [...] En la especie, se encuentran acreditados los vínculos invocados, y se prueba también la verosimilitud del derecho invocado [...](7). Por último, en el tercer caso, la situación fáctica derivó en un pronunciamiento que no hizo lugar al reclamo de alimentos por falta de razonabilidad en el planteo. Acompañamos una breve reseña de los hechos para así poder apreciar los móviles que sustentaron un pronunciamiento que se ajustó a lo dispuesto en el art. 3° del CCyCN. El matrimonio se encontraba separado de hecho desde marzo de 2013 y ninguno de ellos había instado en ese tiempo el pedido de divorcio. Durante el matrimonio tuvieron tres nenas que se encontraban bajo el cuidado de la madre. Ambos cónyuges se desempeñaron antes y luego de la separación de hecho en su profesión de médicos. Si bien se advierte en su momento una diferencia de ingresos importante a favor del Sr. R., es también claro que durante la vigencia de la relación la actora pudo desarrollar su profesión sin inconvenientes, ya que como reconoce en su escrito de inicio, el matrimonio contaba con la ayuda de dos

personas del servicio doméstico, lo que le permitía a ambos trabajar y sostener el cuidado del hogar y de los hijos. De las constancias de autos surge con claridad que la organización doméstica del matrimonio les ha permitido a los dos cónyuges desarrollarse laboralmente sin inconvenientes, siendo éste un elemento muy significativo a tener en cuenta a la hora de establecer la procedencia y los alcances de la prestación alimentaria reclamada por la esposa, quien además ejerce su profesión, goza de buen estado de salud y es una persona joven con un panorama de crecimiento profesional que parece ser auspicioso. Queda acreditado que la actora tenía autonomía económica y no prueba en autos dificultades para asumir compromisos patrimoniales. Tampoco se había acreditado en la causa la incidencia de los restantes parámetros dispuestos en el art. 433 del CCyCN a los fines de fijar una cuota alimentaria a favor de la esposa, tales como que hubiera tenido una dedicación exclusiva durante el matrimonio al cuidado del hogar, o la crianza y educación de los hijos, ni se observa un desequilibrio de edad entre ambos cónyuges puesto que la diferencia era tan solo de dos años. Respecto de la vivienda, la actora reconoce en autos, que reside en el inmueble sede de la familia junto con sus hijas y que el mismo es un bien propio de su titularidad, si bien aclaró que se encontraba pagando un crédito hipotecario sobre dicho inmueble. Atento a los hechos que daban cuenta de la solvencia económica de la mujer y la ausencia de necesidad, la justicia no hace lugar al reclamo de alimentos para ella. [...] Los alimentos provisionales solicitados por la cónyuge separada de hecho deben rechazarse si, más allá de las diferencias económicas que puedan existir entre las partes, aquella es una persona autosuficiente con una carrera profesional que le permite asumir adecuadamente su manutención y no logró probar dificultad alguna en tal sentido así como tampoco la incidencia de los parámetros indicados por el art. 433 del Código Civil y Comercial, norma que prevé una serie de indicadores a tener en cuenta para determinar el quantum de los alimentos tanto durante la convivencia como tras la separación del matrimonio [...](8). Los casos reseñados muestran que siempre que corresponda definir la procedencia de un reclamo de alimentos entre cónyuges separados de hecho, corresponderá evaluar si los hechos y elementos de prueba arrimados al proceso se ajustan a los parámetros dispuestos en el art. 433 del CCyCN. 8.2.3.3. Reglas procesales La segunda parte del art. 432 del nuevo Código remite a la aplicación de las reglas del deber alimentario entre parientes en los siguientes términos: [...] Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles. En consecuencia, de acuerdo con el art. 543 del CCyCN la acción tramitará [...] por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión [...]. Desde el principio de la causa podrán disponerse alimentos provisorios (art. 544, CCyCN)(9).

En cuanto al modo de cumplimiento de la obligación, debe ser en forma mensual, anticipada y sucesiva. En principio debe ser solventada en dinero y excepcionalmente en especie (art. 542, CCyCN)(10). La sentencia que fija la pensión alimentaria será retroactiva al día de la interposición de la demanda o interpelación al obligado por medio fehaciente (art. 548, CCyCN)(11). Serán aplicables los artículos 550, 551, 552 y 553 del Código para garantizar el cumplimiento de la obligación(12). 8.2.3.4. Cese del deber derecho de alimentos La última parte del art. 433 del CCyCN establece que [...] El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad. Analicemos brevemente cada supuesto de cese: Desaparición de causa Esta situación se presenta cuando los esposos dejan de permanecer en el estado de separados de hecho porque uno o ambos peticionan el divorcio o porque reinician el proyecto de vida común. Inicio de una unión convivencial En primer término, corresponde señalar que la norma refiere a unión convivencial y no a convivencia de hecho. Por tanto, tienen que encontrarse reunidos los presupuestos dispuestos en los artículos 509 y 510 del CCyCN. Esta causa de cese armoniza con lo dispuesto en el art. 519, el cual consagra el deber de alimentos recíprocos entre las personas que constituyen una unión convivencial. Se convertiría en una conducta abusiva pretender que el alimentante mantenga a su cónyuge y a su conviviente(13). Causales de indignidad Las causales de indignidad están previstas en el art. 2281 del CCyCN. En tanto su aplicación sea pertinente, se trata de afrentas gravosas que pueden ocurrir también entre cónyuges. En cuanto a la oportunidad de su planteo, deben ser alegadas y debidamente probadas en el incidente de cese de la prestación de alimentos.

9. Disolución del matrimonio. Una introducción al divorcio declarado judicialmente

9.1. La disolución del matrimonio y sus causales 9.1.1. Encuadre La disolución del matrimonio produce la extinción del vínculo jurídico por la concurrencia de causales sobrevinientes a su celebración. Esto indica que el vínculo disuelto reconoce como antecedente un matrimonio existente y válido. El encuadre precedente permite distinguir la disolución de la nulidad del matrimonio. Un matrimonio será declarado nulo cuando se constate que adolece de un vicio existente al momento de su celebración, situación que impide el nacimiento del vínculo. Recordando lo expuesto al desarrollar nulidad matrimonial, el matrimonio declarado nulo sólo producirá efectos a favor del cónyuge de buena fe hasta el día de la sentencia que lo declare nulo. La excepción legal al principio general que dice que un acto nulo no produce efectos jurídicos sólo alcanza al cónyuge de buena fe, en atención a la protección de su persona. Con esta salvedad, puede rescatarse otra diferencia sustancial entre disolución y nulidad en relación con los efectos: tratándose de la nulidad matrimonial, los efectos serán ex tunc, por retrotraerse al momento de la celebración del acto, mientras que la disolución del matrimonio produce el nacimiento de efectos a futuro, ex nunc. La distinción en relación con los efectos se relaciona con el tipo de acción de estado de familia a través de la cual se alcanza la disolución o nulidad del vínculo matrimonial: mientras que la declaración de nulidad matrimonial opera en el marco de una acción declarativa (acción de nulidad matrimonial), la disolución del matrimonio puede provenir de un hecho natural como la muerte o de la promoción de una acción constitutiva, como la petición unilateral o bilateral de divorcio. Como punto de encuentro, cabe aclarar que tanto en los supuestos de disolución como de nulidad se recobra la aptitud nupcial. 9.1.2. Causales de disolución 9.1.2.1. Introducción En la sección primera ("Causales"), capítulo 8 ("Disolución de matrimonio") del título I ("Matrimonio") del CCyCN se enuncian las causales de disolución, en el art. 435: El matrimonio se disuelve por: a. muerte de uno de los cónyuges; b. sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento; c. divorcio declarado judicialmente. Si realizamos un recorrido histórico, puede observarse que en el CCiv. originario la disolución del matrimonio sólo se producía por la muerte(1).

Posteriormente, la ley 14.394 del año 1954 suma dos causales de disolución: el matrimonio del cónyuge de la persona declarada ausente con presunción de fallecimiento y el divorcio vincular que sólo procedía por vía de la conversión. Después de transcurrir un tiempo considerable, se llega a la reforma del régimen de matrimonio civil, por medio de la ley 23.515 del año 1987. A partir de este cambio legislativo, se reconocen tres causales que habilitaban el pedido de disolución: "El vínculo matrimonial se disuelve: 1. por la muerte de uno de los cónyuges; 2. por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento; 3. por sentencia de divorcio vincular" (art. 213, CCiv. anterior). Tras la lectura del enunciado derogado, surge que contenía las mismas causales que reconoce el Código actual, pero con una variante en el texto respecto de una de las causales. En el régimen derogado, el cónyuge del declarado ausente recobraba la aptitud nupcial, pero del texto surgía que su vínculo matrimonial subsistía hasta el momento que contrajera nuevo matrimonio. En cambio, el régimen vigente prevé la disolución del vínculo matrimonial como efecto inmediato de la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento(2). 9.1.2.2. La muerte La muerte produce la extinción de pleno derecho del vínculo matrimonial, cesando todos los efectos personales y patrimoniales que nacen con el matrimonio estado. Sin embargo, corresponde destacar que se conservan para el cónyuge supérstite ciertos efectos previstos expresamente en la norma y, al mismo tiempo, nacen otros con la disolución. Seguidamente, se enuncian los efectos que alcanzan al cónyuge supérstite. Parentesco por afinidad: el parentesco por afinidad que nace con el matrimonio, subsiste tras la disolución del vínculo por la muerte de uno de los cónyuges. Por lo tanto: a) persiste el impedimento del parentesco por afinidad en línea recta en todos los grados, conforme a lo dispuesto en el art. 403, inciso c), CCyCN; b) se mantiene el deber derecho de alimentos entre parientes afines, según lo establecido en el art. 438 del CCyCN, y c) perdura el deber derecho de comunicación entre parientes, previsto en el art. 555 del CCyCN. Nombre: el cónyuge supérstite puede continuar con el uso del apellido del cónyuge fallecido hasta que contraiga nuevo matrimonio o constituya una unión convivencial (art. 67, in fine, CCyCN). Protección de la vivienda: en el Libro Primero ("Parte general"), dentro del título III ("Bienes"), el capítulo 3 ("Vivienda") regula el acceso a la vivienda como un derecho humano que le corresponde a toda persona, cualquiera que sea su estado civil. En este marco, resulta comprensible que, tras la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, el supérstite conserve el derecho a permanecer y gozar de la vivienda familiar, aun cuando no sea el titular registral y sea el único beneficiario. En este sentido, el art. 246 del CCyCN enuncia entre los beneficiarios: "[...] a. el propietario constituyente, su cónyuge [...]". Inclusive, puede hacer uso de este derecho si habita solo el inmueble:

Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble(3). En vinculación con la protección del derecho de acceso a la vivienda, la norma regula, como efecto que nace con la disolución, el derecho de habitación viudal (art. 2383 del CCyCN), respecto del cual remitimos a los párrafos que siguen. Como anticipamos, con la muerte de uno de los cónyuges surgen otros efectos para el cónyuge supérstite, entre los que mencionamos: Modificación del estado de familia: sabemos que con la celebración del matrimonio nace el estado de casados. Cuando sobreviene la muerte de uno de los cónyuges, el cónyuge supérstite resulta desplazado del estado de casado, para ser emplazado en el estado de viuda/o. Aptitud nupcial: con la muerte de uno de los cónyuges, el supérstite recupera la aptitud nupcial. Por tanto, puede contraer nuevo matrimonio. Extinción del régimen de comunidad de ganancias: si la pareja hubiera estado sujeta al régimen de comunidad, se extingue como consecuencia de la muerte de cualquiera de los cónyuges (arts. 475 y 476 del CCyCN). Vocación sucesoria: el cónyuge supérstite es considerado por ley heredero forzoso (arts. 2424, 2427, 2433 y ss., y 2444 y ss.). Remitimos al desarrollo que se acompaña en la tercera parte de esta obra. Derecho a pensión: el cónyuge supérstite tiene derecho a pensión, en los casos en que el cónyuge fallecido hubiera gozado en vida de una jubilación o hubiera realizado una actividad remunerada que le otorgaba el derecho a jubilarse. Derecho de habitación viudal: sobre el particular, remitimos al tratamiento que sobre el derecho real de habitación del cónyuge supérstite se hace en la tercera parte de esta obra. Determinación de la filiación por naturaleza matrimonial: la presunción de filiación matrimonial se extiende desde la celebración del matrimonio hasta los 300 días posteriores a la muerte de cualquiera de los cónyuges (art. 566 del CCyCN). Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental: cuando el matrimonio se disuelve por muerte, el cónyuge supérstite asume la titularidad exclusiva y el cuidado de los hijos matrimoniales menores de edad (art. 641, inc. c], del CCyCN). 9.1.2.3. La ausencia con presunción de fallecimiento Destacamos al introducirnos en el tema que el Código dispone un criterio más abierto para esta causal en relación con lo dispuesto en el CCiv. anterior. Si nos remontamos a la primera ley de matrimonio civil, se comprueba un cambio progresivo. Así, el art. 83 de la ley 2393 establecía: El fallecimiento presunto del cónyuge ausente o desaparecido no habilita al otro esposo para contraer nuevo matrimonio. Mientras no se pruebe el fallecimiento del cónyuge ausente o desaparecido, el matrimonio no se reputa disuelto.

Posteriormente, la ley 14.394 del año 1954 introduce cierta apertura al disponer: La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, autoriza al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. La reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio. En igual sentido, el art. 213, inciso 2°, del CCiv. anterior, según texto de la ley 23.515, disponía que se disolvía el vínculo matrimonial ante el siguiente hecho: [E]l matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. De la lectura de los dos enunciados surge que, si bien cesaba el impedimento de ligamen, la disolución recién operaba con la celebración de un nuevo matrimonio. En suma, la sola declaración del cese no producía la disolución del vínculo matrimonial(4). En cambio, el nuevo Código simplifica la cuestión, al disponer que la sentencia firme de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento disuelve el vínculo matrimonial de pleno derecho. Para arribar a la solución que se plasma en la norma civil vigente, se siguió como fuente lo dispuesto en el art. 85 del CCiv. español: El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio(5). Sigue la misma línea el CCiv. italiano, en su art. 65. 9.1.2.4. Divorcio declarado judicialmente Recordemos que en nuestro derecho interno el divorcio se introduce con la ley 23.515. A partir de esta norma, queda comprendido entre las causales de disolución del matrimonio, pero conservando en paralelo la separación personal como acción de estado que ponía fin a la comunidad de vida, sin recobrar la pareja la aptitud nupcial. En los supuestos en que se hubiera recurrido a la separación personal, se podía recobrar la aptitud nupcial peticionando la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Esta doble alternativa desaparece con el nuevo Código, al prever sólo el divorcio como acción de estado que permite en vida de los cónyuges sumar, a la finalización del proyecto de vida común, la disolución del vínculo matrimonial. Es por ello que se suprime el término "vincular" y se enuncia esta causal como "divorcio declarado judicialmente". En el desarrollo que sigue, se analiza en detalle la evolución del divorcio en el derecho interno, para así poder comprender cuáles fueron los móviles que impulsaron el cambio plasmado en el CCyCN.

9.2. El divorcio y su evolución en el derecho interno 9.2.1. El Código Civil originario Recordemos que Vélez conservó el matrimonio religioso, que debía celebrarse siguiendo las solemnidades dispuestas por la Iglesia Católica. En el caso de los contrayentes que no pertenecían a la Iglesia Católica, debían casarse según los ritos de su pertenencia religiosa. Respecto de las parejas que no tenían pertenencia y no estaban dispuestas a renunciar a sus convicciones, estaban obligados a conformar una convivencia de hecho. La separación de cuerpos en los supuestos de matrimonio entre católicos o matrimonios mixtos autorizados por la Iglesia Católica, quedaban sujetos a las normas eclesiásticas. En cuanto a la competencia para entender en la separación, se establecía una disociación. A la autoridad eclesiástica le correspondía el conocimiento de las causas de divorcio entre los casados ante la Iglesia Católica o con autorización de ella (art. 201, CCiv. originario); mientras que los jueces civiles eran competentes en los divorcios de parejas que habían contraído matrimonio sin autorización de la Iglesia Católica, por cualquiera de las causales subjetivas establecidas de forma taxativa en el art. 204 del CCiv. originario (adulterio, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro y las ofensas físicas o malos tratamientos). En relación con el cese de los efectos personales en el matrimonio, se extinguía el deber de cohabitación y conservaba su vigencia el deber de fidelidad. Con respecto a este último, quien lo incumpliera cometiendo adulterio, podía ser criminalmente acusado. 9.2.2. La ley de matrimonio civil 2393 Con esta ley, sólo el matrimonio civil produce efectos civiles en el derecho interno. Entre las notas más salientes en lo que refiere al cese del proyecto de vida en común se destacan: a) Se consagra la indisolubilidad del vínculo (art. 64, CCiv. originario). b) Sólo se admite la separación personal por las causales subjetivas previstas en las norma. A las causales previstas en el art. 204 del CCiv. originario se sumaron: provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio u otros delitos, la sevicia, las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso. c) El juez en lo civil tenía competencia para entender en el proceso de separación personal y para definir los efectos tras el dictado de la sentencia. d) El inocente tenía la facultad de solicitar la disolución de la sociedad conyugal y conservaba la vocación sucesoria. Perdía sus derechos si constituía otra pareja. 9.2.3. La ley 14.394 En el mes de diciembre del año 1954, entra en vigencia la ley 14.394, denominada "ley ómnibus" por comprender cuestiones dispersas que merecían ser reguladas, entre las que se encontraban: la ausencia simple y con presunción de fallecimiento, el bien de familia, la edad mínima para contraer

matrimonio y la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Con respecto al divorcio, su inclusión en el art. 31 respondió a las diferencias y conflictos existentes entre el Estado y la Iglesia. Cabe aclarar que esta norma no reconocía la facultad de cualquier persona casada de disolver su vínculo por divorcio, sino que sólo podían acceder al mismo aquellas parejas que habían obtenido la sentencia de separación personal con una antigüedad mayor a un año(6). Esta posibilidad se perdió en poco tiempo. El gobierno militar que se instala tras el golpe de estado dicta el decreto-ley 4070/1956, el cual dispone que lo establecido en el art. 31 de la ley 14.394 queda en suspenso, paralizándose los pedidos en trámite. Destacamos que el término "suspenso" fue interpretado como derogado, por la simple razón de que una norma no puede estar vigente y a la vez inoperante. Con esta derogación tácita, volvemos a la regla de la indisolubilidad del vínculo que rige hasta la entrada en vigencia de la ley 23.515 en el año 1987. 9.2.4. La ley 17.711 Con la ley 17.711 del año 1968, se mantiene la indisolubilidad del vínculo, pero se introduce entre las causales de separación personal la causal de presentación conjunta en el art. 67 bis del CCiv. anterior(7). Con su incorporación, los cónyuges, después de haber transcurrido dos años de casados, podían peticionar el divorcio con sólo alegar que existían "causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común", siendo deber del juez no expresar en la sentencia los hechos que motivaron la crisis de la unión matrimonial. Puede decirse que éste es el primer antecedente en el derecho interno que abre las puertas, tímidamente, al divorcio remedio. Decimos tímidamente porque la norma sólo introduce esta causal y, al hacerlo, emplea expresiones que logran superarse con el criterio seguido por el legislador de la ley 23.515, como establecer que la sentencia producirá "[...] los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos [...]". Merece rescatarse como aporte sustantivo que inicia el camino hacia el reconocimiento de la autonomía de la voluntad, la prerrogativa que tenían los cónyuges de celebrar acuerdos relativos a los efectos que derivaban del desplazamiento del estado de casados. 9.2.5. La ley de matrimonio civil 23.515 En el año 1987, y tras el impulso proveniente del famoso caso "Sejean c. Zacks de Sejean", se introduce en el derecho interno el divorcio vincular. En este caso, por mayoría de tres votos contra dos, se declaró la inconstitucionalidad de las normas que establecían la indisolubilidad del vínculo matrimonial (arts. 64 y concs., 71 bis y 81, ley 2393). Este caso lo plantea la pareja integrada por Juan Bautista Sejean y Alicia Kuliba. Pretendían contraer matrimonio y no podían concretarlo por encontrarse el señor Sejean separado conforme a lo dispuesto en el régimen de matrimonio civil, que consagraba la indisolubilidad del vínculo (art. 64, ley 2393). En función de esta

limitación, piden la declaración de inconstitucionalidad de la norma mencionada y, cuando la causa llega a instancia de la Corte, se resuelve a favor de la pareja(8). El régimen que describimos introduce el divorcio con atenuaciones, porque conserva el recurso a la separación personal a la vez que introduce el divorcio vincular y, además, dentro de un sistema causado, se conservan las causales subjetivas (divorcio sanción) que pasan a convivir con las causales objetivas (divorcio remedio). Si cualquiera de los cónyuges perseguía trasladar a la justicia un juicio de reproche contra el otro por la comisión de un hecho ilícito civil (divorcio sanción), podía recurrir a la separación personal —que sólo declaraba el cese de la comunidad de vida— o al divorcio vincular —con el que se recuperaba la aptitud nupcial—, por cualquiera de las causales subjetivas previstas para la separación personal (art. 202, CCiv. anterior), las cuales, por vía de la remisión, se extendían al divorcio vincular (art. 214, inc. 1°, CCiv. anterior). El legislador optó por un enunciado de causales taxativo: a) adulterio; b) tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; c) instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; d) injurias graves. Respecto de esta última causal (que actuaba como residual, cuando un hecho no encuadraba en cualquiera de las otras), se establecía que "[p]ara su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que pueden presentarse" (art. 202, in fine, CCiv. anterior). Por el contrario, si uno o ambos cónyuges pretendían obtener una sentencia de separación personal o divorcio vincular sin trasladar a la justicia los hechos íntimos que provocaron la crisis matrimonial (divorcio remedio), tenían a su alcance las causales objetivas comprendidas en el régimen. Con respecto a estas últimas, el legislador diferenció los requisitos a reunir por las causales, según se optara por el camino de la separación personal o el divorcio vincular. En primer término, se introducen tres causales objetivas que habilitaban el pedido de separación personal: a) separación de hecho, si la situación fáctica tenía una antigüedad mayor a los dos años (art. 204, CCiv. anterior); b) trastornos de conducta, causal que comprendía "las alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos" (art. 203, CCiv. anterior), y c) presentación conjunta, si el matrimonio tenía una antigüedad mayor a dos años (art. 205, CCiv. anterior). Si se optaba por el divorcio vincular, sólo se contemplaban dos causales: a) la separación de hecho, si la situación fáctica tenía una antigüedad mayor a los tres años (art. 214, inc. 2°, CCiv. anterior), y b) la presentación conjunta, si el matrimonio tenía una antigüedad mayor a tres años (art. 215, CCiv. anterior). Como puede observarse, la causal de trastornos de conducta sólo procedía para el pedido de separación personal. Si una persona separada personalmente pretendía alcanzar la disolución de su vínculo matrimonial, tenía a su alcance un trámite abreviado, que recibía el nombre de "conversión". Sólo podía plantearse después de haber transcurrido tres años desde la sentencia firme de separación personal en los supuestos de los artículos 202 (causales subjetivas), 203 (trastornos de conducta), 204 (separación

de hecho) y 205 (presentación conjunta) del CCiv. anterior. El plazo se reducía a un año desde que quedara firme la sentencia de separación personal, si ambos cónyuges solicitaban conjuntamente la conversión en los supuestos de los artículos 202 (causales subjetivas), 204 (separación de hecho) y 205 (presentación conjunta) del CCiv. anterior. La reseña que se acompaña permite mostrar que con la ley 23.515 se logró un avance significativo. De todas formas, este sistema de equilibrio que, en su momento fue considerado un cambio trascendente, fue observado en el tiempo por las debilidades que contenía. Dichas debilidades logran revertirse en el CCyCN. 9.2.6. Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 En materia de divorcio, el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998(9), alejándose del régimen de equilibrio consagrado con la ley 23.515, concentra el divorcio sobre la base de la culpa. Así, conserva el doble recurso de la separación judicial y el divorcio vincular, procediendo la declaración de culpabilidad en todos los casos. Introduce un cambio en lo que respecta a las causales subjetivas comprendidas en el art. 202 del CCiv. anterior, al seguir un enunciado genérico que se aparta del enunciado taxativo. 9.2.7. La ley de matrimonio civil 26.618 Esta norma se limitó a reconocer el matrimonio entre personas de igual sexo, incorporando las modificaciones y agregados necesarios que permitieran la adecuación a la apertura del régimen. Ya tuvimos oportunidad de destacar que esto se hizo de forma incompleta y desprolija, y logró sanearse en el sistema actual. En este ámbito, sólo es importante destacar que ningún cambio contiene en lo relativo a causales y al proceso en materia de separación y divorcio, conservando en toda su extensión las normas que sobre el particular contenía el CCiv. anterior, según texto ley 23.515.

9.3. El divorcio en el derecho comparado A las razones socio jurídicas internas que justificaban un cambio legislativo, se sumaba la distancia del régimen de divorcio con los regímenes vigentes en otros países. Un limitado recorrido por las tendencias en el derecho comparado permite comprender de manera acabada que nuestra norma no se correspondía con las exigencias actuales. Si bien la mayoría de las legislaciones conservan el doble camino(10)(la separación personal o el divorcio vincular), encontramos ejemplos de países que en menor número adoptaron un sistema de divorcio sin expresión de causa(11). Y países que, conservando un régimen de causales dual (subjetivo y objetivo), flexibilizan los requisitos de procedencia (como la disminución de los plazos, supresión de la segunda audiencia, fórmula genérica para el enunciado de la causal subjetiva). También encontramos regímenes(12)que fijan como principio el divorcio

remedio, permitiendo en casos excepcionales el análisis de la conducta de los cónyuges(13). En suma, si bien la tendencia mayoritaria sigue siendo el divorcio causado, se observa una corriente de cambio orientada a valorar la autonomía de quienes deciden separarse o divorciarse. Por la afinidad con nuestro derecho, nos detenemos brevemente en los regímenes francés y español, siendo el último la fuente que orientó el diseño del régimen de divorcio vigente. En Francia, la última reforma se corresponde con la ley 2004-439. Como muestra de flexibilidad, se destaca: a) causal de mutuo consentimiento: se suprime la segunda audiencia y la exigencia de seis meses de antigüedad del matrimonio; b) divorcio por aceptación del principio de la ruptura del matrimonio: puede ser pedido por uno de los cónyuges o los dos, sin alegación de los hechos que motivaron la ruptura; c) divorcio por alteración definitiva del vínculo matrimonial: se exige dos años de vigencia del matrimonio antes de la notificación de la demanda, y d) fórmula genérica para el divorcio sanción: "[...] hechos constitutivos de una violación grave y reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio" (art. 242, CCiv. francés). En España, con la modificación del CCiv. a través de la ley 15/2005, se introduce el divorcio o separación sin expresión de causa. Procede a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. Este plazo de tres meses no se exige si se acredita la existencia de un riesgo para la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o demandado, o de los hijos de ambos. Trátese de separación o divorcio, deberán acompañarse convenios reguladores de los efectos. A esta apertura, se suma la introducción en algunos países del sistema mixto de divorcio, es decir, por vía judicial o administrativa. En este último caso, el pedido puede formularse ante: a) el registro civil u otros organismos administrativos, o b) un notario. A modo ilustrativo, cabe mencionar el CCiv. Federal de México (art. 272)(14), Código de Registro Civil de Portugal (decreto-ley 324/2007), ley 11.441 de Brasil (2007)(15), ley 902 de Colombia (2005), decreto-ley 154/94 de Cuba, ley 62 de Ecuador (2006), ley 29.227 de Perú (2008)(16)y CCiv. japonés.

9.4. El divorcio declarado judicialmente en el Código Civil y Comercial 9.4.1. Derecho a peticionar el divorcio. Nulidad de la renuncia El art. 436 del CCyCN establece: Es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito. Atento a que el régimen de divorcio se inserta dentro de un sistema que orienta su contenido a la protección de la persona y sus derechos, resulta comprensible que se establezca esta sanción para prevenir posibles convenios que se celebren

con este objeto, comprometiendo el derecho a la libertad, el principio de autonomía de la voluntad (art. 19, CN) y el derecho a casarse (art. 20, CN). Además, el enunciado debe ser vinculado con los artículos 446 y 447 del CCyCN, los cuales refieren al objeto de las convenciones matrimoniales. El primero dispone: Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b. la enunciación de las deudas; c. las donaciones que se hagan entre ellos; d. la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código El enunciado anterior debe vincularse con lo dispuesto en el art. 447: Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor. Si nos retrotraemos en el tiempo, se observa que el CCiv. originario limitaba la posibilidad de renunciar en una convención matrimonial a la facultad de pedir la separación personal. Igual criterio se adoptó en la ley 2393 (art. 65). Con la introducción del divorcio vincular en el CCiv., a través de la ley 23.515, se prevé la inviabilidad de renunciar a la facultad de separarse o divorciarse: Es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos(17). El nuevo Código sigue la misma línea, pero con las modificaciones o agregados siguientes: a) suprime la mención de la separación personal; b) no hace referencia a "causas", dado que consagra un régimen de divorcio sin expresión de causa, y c) el pacto o cláusula que dispone la renuncia se tiene por no escrito. Las diferencias apuntadas reflejan la adhesión al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 5 de febrero de 1998(18). En éste, los actores solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del art. 230 del CCiv. Sostuvieron, entre otras razones, que la norma violaba el derecho a la libertad religiosa y de conciencia, imponía un único modelo de matrimonio y afectaba el principio de igualdad constitucional al disponer la disolubilidad del vínculo conyugal. Contra la decisión de la cámara que desestimó la pretensión por ausencia de agravio concreto, los interesados plantearon apelación federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó por mayoría la decisión recurrida (con el voto de los doctores Nazareno, Moliné O&'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, López y Vázquez por su voto). Por el contrario, el voto en disidencia del doctor Boggiano, que declaró procedente el recurso extraordinario y revocó la sentencia apelada, partió de considerar irrazonable la solución adoptada en la norma(19): Compartimos lo dispuesto en el artículo analizado. Entendemos que una persona no puede afectar a futuro su derecho a la libertad de poner fin al proyecto de vida común, si las aspiraciones y deseos que sustentaron el origen del vínculo no se conservan vigentes en el tiempo. Aun cuando la firme decisión responda a

convicciones religiosas, la norma civil deberá atender siempre a la protección de la persona en su diversidad. 9.4.2. La petición de divorcio como materialización del divorcio sin expresión de causa De forma simple y directa, el art. 437 del CCyCN dice lo siguiente: "El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges". Con este enunciado se introduce un cambio sustancial, al pasar de un régimen de divorcio con expresión de causa en el CCiv. derogado a un régimen sin expresión de causa en el CCyCN(20). El empleo del término "petición" indica que el divorcio deja de asimilarse a una contienda o controversia para convertirse en un trámite abreviado, que sólo condiciona su procedencia a la presentación de una propuesta reguladora de efectos. Como se afirma en los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios el Anteproyecto del Código Civil y Comercial: [...] El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar con un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio [...]. Otro cambio importante refiere a la supresión de la separación personal, conservándose sólo el divorcio declarado judicialmente como camino que pone fin al proyecto de vida común, actuando al mismo tiempo como causal de disolución del vínculo matrimonial en vida de los esposos. Respecto del juez competente, el art. 717, capítulo 3 ("Reglas de competencia") del título III ("Proceso de familia"), del CCyCN dispone: En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta [...]. Para completar el encuadre y resaltar los cambios trascendentes que se introducen con el nuevo régimen, pasamos a enunciar sus notas típicas: 1) Se suprime la separación personal, por las razones que se expresan en los Fundamentos de lo que fuera el Anteproyecto: [...] Se deroga la figura de la separación personal por diversos motivos: a) La separación tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, como una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de matrimonio indisoluble. b) Su escasa aplicación práctica: en los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por razones religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mínimo desde la celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral [...].

2) La única vía válida para lograr el divorcio es la judicial. De esta forma, el derecho interno no recepta el divorcio por vía notarial o administrativa. 3) No se fija plazo de espera. En el CCiv. anterior no se exigía un plazo de espera para las causales subjetivas, mientras que las causales objetivas de separación de hecho y presentación conjunta sólo procedían cuando se encontrase cumplido el plazo de espera dispuesto por ley. 4) El divorcio judicial procede ante la petición bilateral o petición unilateral, sin expresar causal. Como señalamos al inicio, se deja atrás un sistema con expresión de causa para ingresar a un sistema sin expresión de causa. El cambio muestra el predominio de la autonomía de la voluntad por sobre el orden público familiar en este aspecto, sin perjuicio de que, en lo que refiere a los efectos, se establezcan requisitos mínimos que, con fundamento en el principio de solidaridad familiar, apuntan a la protección de los derechos de cada cónyuge. Al tratarse de un divorcio sin expresión de causa, se suprimen las causales subjetivas y objetivas, simplificándose el proceso de divorcio a un pedido unilateral o bilateral, que impide al juez indagar acerca de los motivos que precipitaron el interés de poner fin al proyecto de vida común. Con relación a la eliminación de las causales subjetivas, en los Fundamentos de lo que fuera el Anteproyecto se dice: [...] La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio [...]. 5) Trátese de petición unilateral o bilateral, debe acompañarse una propuesta reguladora de los efectos. De ésta depende la admisión de la petición. A través de esta exigencia se presigue resguardar los efectos que nacen con el estado de divorciados y que alcanzan tanto a los cónyuges como a los hijos, si los hubiera. Si bien, como dijimos, predomina en el divorcio el principio de autonomía, el régimen proyectado prevé limitaciones que tienen sustento en el principio de solidaridad. Así, cuando se trate de efectos que involucren de forma directa derechos humanos, como atribución de la vivienda y alimentos en supuestos excepcionales y la compensación económica. Asimismo, cuando existieren hijos, resultarán de aplicación las normas propias del instituto de la responsabilidad parental. 6) Si se acompaña la propuesta reguladora de efectos, el juez tiene el deber de decretar el divorcio. El deber del juez de ajustarse al querer de ambos o de uno de los cónyuges denota el predominio de la libertad y autonomía en el divorcio.

9.4.3. Procedimiento El procedimiento del divorcio contenido en el art. 438 del CCyCN reconoce como fuente los artículos 81, 86 y 90 de la ley española 15/2005. De una lectura de los enunciados citados surge que el Código recoge la misma línea al regular el divorcio dentro del nuevo sistema, pero sin exigir un plazo de espera previo, como lo establece el régimen español, según el cual se admite la petición unilateral o bilateral de divorcio después de haber transcurrido un mínimo de tres meses de casados, salvo "[...] cuando se acredite un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio". La norma, cuando se ocupa de regular el procedimiento, distingue la petición unilateral de la petición bilateral, en vinculación con la propuesta reguladora de efectos. En este marco, pueden presentarse distintas situaciones: a) Petición bilateral con presentación de propuesta única, por estar de acuerdo los cónyuges con todos los puntos que hacen a su contenido. b) Petición bilateral con presentación de una propuesta que sólo comprende aspectos consensuados por la pareja, trasladando a sede judicial los puntos de desencuentro. c) Petición unilateral con presentación de propuesta aceptada por el otro cónyuge en todos sus términos. d) Petición unilateral con presentación de propuesta no aceptada por el otro cónyuge, quien presenta otra propuesta. e) Petición unilateral con presentación de propuesta aceptada parcialmente por el otro cónyuge y presentación de otra propuesta comprensiva de los puntos de desencuentro. Cuando se trate de una petición unilateral que se acompañe con una propuesta reguladora, el juez deberá correr traslado a la otra parte para que exprese su conformidad a la propuesta o acompañe una contrapropuesta. El cónyuge demandado en ningún caso podrá oponerse al pedido de divorcio. Esto último indica que será deber del juez decretar el divorcio si la propuesta fue presentada, sin perjuicio de que la propuesta deba sustanciarse por haber presentado el cónyuge que no peticionó el divorcio otra propuesta o por existir un desacuerdo relativo a la propuesta en el marco de una petición bilateral de divorcio: "[...] En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio [...]" (art. 438, CCyCN). Cuando mediaren desacuerdos entre los cónyuges respecto de la propuesta total o respecto de ciertos puntos de la misma, el juez deberá convocar una audiencia para evaluar los contenidos de la propuesta o las propuestas. Con este fin, las partes deberán acompañar los elementos que sirvan de fundamento a la propuesta, sin perjuicio de que el juez, si lo estima conveniente, ordene sumar otros elementos. En todos los casos, será deber del juez acercar a las partes para que ellas arriben a un acuerdo que garantice la efectividad de sus derechos. Cuando se trate de supuestos de petición bilateral con presentación de propuesta consensuada, el juez rápidamente podrá resolver las dos cuestiones

comprendidas en el proceso: decretará el divorcio y homologará la propuesta reguladora de efectos. Con respecto al contenido de la propuesta, en este apartado nos limitamos a precisar las cuestiones que, a modo enunciativo, comprende el art. 439 del CCyCN: atribución de la vivienda, distribución de los bienes, compensaciones económicas, ejercicio de la responsabilidad parental, alimentos a los hijos y otras cuestiones de interés. En el capítulo siguiente se analiza en detalle el contenido de la propuesta. 9.4.4. Disposiciones transitorias 9.4.4.1. Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular La ley 26.994 que aprueba el CCyCN, de fecha 1 de octubre de 2014, dispone en el art. 8° como norma complementaria del Código: En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del excónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación. A través de esta norma, se busca brindar una respuesta simple a las parejas que, estando casadas bajo el imperio del CCiv. anterior, obtuvieron una sentencia de separación personal. Como esta figura se suprime del Código actual, se posibilita, a través del trámite abreviado de la conversión, el desplazamiento del estado de separados personalmente para ser emplazados en el estado de divorciados. Cuando el pedido de conversión sea planteado conjuntamente por ambos cónyuges, el juez competente —quien intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan— podrá homologar la petición, sin trámite y tiempo de espera previo. En cambio, si la petición es unilateral, el juez competente —quien intervino en la separación o el del domicilio del excónyuge que no peticiona la conversión— deberá correr vista por tres días a la otra parte. En cualquiera de los supuestos, para que la homologación adquiera publicidad y produzca efectos respecto de terceros, deberá anotarse en el registro donde conste la separación personal. De lo expuesto se desprende que se trata de un trámite muy simple que no está sujeto a un plazo de espera como lo preveía el sistema derogado. 9.4.4.2. Proceso de divorcio en trámite a la época de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial Los procesos de divorcio pendientes a la fecha de entrada en vigencia del CCyCN deberán ajustarse a las normas comprendidas en el régimen de divorcio sin expresión de causa que consagra del Código. Esto surge de lo dispuesto en el art. 7° del mismo cuerpo legal:

A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes [...]. Del enunciado surge que el CCyCN se aplica: — A situaciones y relaciones jurídicas futuras. — A situaciones y relaciones jurídica vigentes. — Consecuencias jurídicas a producirse a partir del 1 de agosto 2015. Si la interpretación precedente se traslada a divorcio, observamos que — En los procesos de divorcio en trámite, se deben resolver conforme a lo dispuesto en el CCyCN por tratarse de una relación jurídica existente. — En los procesos de divorcio en trámite sin propuesta reguladora de efectos, el juez haciendo uso del principio de oficiosidad estará facultado para emplazar a las partes e informarles sobre la ventaja de acompañar propuesta. Aquí nos encontramos ante una relación jurídica vigente y consecuencias jurídicas futuras. — Como el nuevo Código consagra un divorcio sin expresión de causa, aun cuando se trate de un proceso de divorcio iniciado por causal subjetiva, si la sentencia se dicta con posterioridad al 1 de agosto de 2015, no puede contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad. Lo expuesto se extiende a los casos en instancia de apelación a la época de entrada en vigencia del CCyCN. Para ilustrar lo descripto, se acompañan dos fallos del Máximo Tribunal de la Nación y otro del Máximo Tribunal de la provincia de Mendoza que se expiden sobre el régimen aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 7° del CCyCN. [...] Es inoficioso que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronuncie sobre los alcances que se debían asignar al escrito de contestación a la reconvención presentado por el cónyuge reconvenido y su incidencia respecto de las causales subjetivas admitidas en la causa para decretar el divorcio, cuya existencia a los fines pretendidos ha fenecido tras la sanción del Cód. Civil y Comercial, sin que se advierta interés económico o jurídico actual que justifique un pronunciamiento sobre el punto [...] Dada la sanción del Cód. Civil y Comercial, la sentencia que declaró el divorcio de los cónyuges por culpa del esposo por la causal subjetiva prevista en el art. 202, inc. 1, del derogado Cód. Civil debe ser dejada sin efecto, pues puede causar un gravamen no justificado [...](21). [...] La sentencia que decretó el divorcio vincular por culpa de uno de los cónyuges debe ser dejada sin efecto, pues las cuestiones atinentes a la disolución del vínculo matrimonial se encuentran hoy reguladas en los arts. 435 y ss. del CCC, normativa que, en virtud de la regla general establecida en el art 7° de ese ordenamiento, resulta de inmediata aplicación al caso, que no contaba con sentencia firme [...](22). [...] La cuestión relativa a la inocencia o culpabilidad del cónyuge debe ser declarada abstracta, pues todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia del CCC, deben resolverse como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada [...](23).

10. Efectos del divorcio

10.1. La propuesta reguladora de efectos 10.1.1. Encuadre Como destacamos en el capítulo anterior, la presentación de la propuesta reguladora de efectos se establece como una condición de procedencia de la petición unilateral o bilateral de divorcio. La obligatoriedad de la presentación de la propuesta tiene como fin delegar en los cónyuges la definición de los efectos personales y patrimoniales que nacen con el estado de divorciado. De esta forma, se busca hacer efectivo el principio de autonomía de la voluntad. Podría pensarse que resulta una contradicción decir que de esta forma se respeta el principio de autonomía de la voluntad, cuando la norma establece como una obligación la presentación de la propuesta. Pero aclaramos que no existe tal contradicción, por cuanto el deber dispuesto en la norma tiene como fin proteger a las partes frente a eventuales conflictos que podrían surgir ante la falta de previsión al momento de divorciarse de cómo funcionarán los efectos que nacen con el nuevo estado de familia. Además, y esto es lo que materializa el principio de autonomía, serán los cónyuges los que tendrán la prerrogativa de diseñar libremente la propuesta reguladora. En cuanto a la naturaleza jurídica de la propuesta, cabe distinguir si se enmarca en una petición unilateral o bilateral de divorcio. Si la iniciativa de pedir el divorcio junto con la presentación de la propuesta proviene de uno solo de los cónyuges, se encuadra a esta última como un acto jurídico unilateral. En cambio, cuando se trate de una petición bilateral de divorcio que se presenta junto con una propuesta que es el resultado de un previo proceso de negociación de la pareja, se estará ante un acto jurídico bilateral. Sin embargo, corresponde aclarar que puede presentarse el supuesto de una petición bilateral de divorcio a la que se unan dos propuestas reguladoras de efectos, porque los cónyuges no lograron llegar a un acuerdo en relación con los efectos. Durante el estudio que se emprende en los apartados siguientes, nos ocuparemos de analizar todas las variables que pueden presentarse en vinculación con aspectos ínsitos en la propuesta reguladora de efectos. 10.1.2. Contenido El art. 439 del CCyCN contiene un enunciado de los aspectos que puede comprender la propuesta: El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en

este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges. Retomando la distinción que esbozamos acerca de la naturaleza jurídica de la propuesta, corresponde aclarar que, cuando ésta acompaña una petición unilateral, será una propuesta que no tendrá el alcance de un convenio regulador, puesto que no proviene de un proceso de negociación y acuerdo de voluntades anterior. Es factible que pase a tener este encuadre si el cónyuge no peticionante la acepta en todos sus términos. En su lugar, cuando se trate de una petición bilateral de divorcio, la propuesta que se acompañe puede encuadrarse como un convenio regulador si es el resultado de la voluntad común de las partes. Del texto surge que se trata de un listado meramente enunciativo y no taxativo. Por lo tanto, el o los cónyuges considerarán todos los efectos contemplados o alguno de ellos, y tendrán la posibilidad de sumar otras cuestiones de interés. En suma, tienen libertad para definir el contenido de la propuesta, la cual se ajustará a la realidad propia de cada familia. Completando esta idea, Pellegrini ha sostenido: [...] mediante una interpretación sistematizada e integral, podemos concluir que si la propuesta o el convenio regulador de los efectos jurídicos que el divorcio provocará en las relaciones familiares no contiene todos los temas enunciados en el art. 439 CCC no implica que deba rechazarse la petición de divorcio, ni tampoco intimar a su complemento bajo apercibimiento de no dar curso a la petición de divorcio. Aquello exigido es que se presente una propuesta o convenio regulador de los efectos, con especial énfasis los relacionados con la responsabilidad parental, aunque no necesariamente deban incorporarse también los efectos inter cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede incorporar estos temas, pero no es exigible de oficio que lo haga [...](1). Pasemos a detallar distintas situaciones que pueden presentarse: Matrimonios sin cuestiones a resolver. Si se tratara de un matrimonio sin hijos, sin bienes o que los cónyuges consideren que no hay otros efectos a regular, ¿deben acompañar con la petición de divorcio una propuesta sin efectos a regular? La norma, por su alcance general, no se ocupa de discriminar situaciones diversas, como la que presentamos. Nos inclinamos a pensar que en este caso, para evitar la declaración de inadmisibilidad de la petición, corresponderá dejar constancia expresa y fundada de la ausencia de efectos a regular en el escrito de pedido de divorcio. Comprensión en la propuesta de una regulación de los efectos con un alcance mayor al que otorga la norma cuando regula ciertos efectos comprendidos dentro del piso mínimo de protección. Pensemos en los alimentos posteriores al divorcio. El art. 434 del CCyCN sólo reconoce una prestación de alimentos "[...] a. A favor de quien padece una enfermedad preexistente al divorcio que le impide autosustentarse [...] b. a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos [...]". Como las partes tienen libertad para negociar los efectos, sin que esto implique dejar a uno de ellos en una situación de debilidad jurídica, resulta totalmente válido que acuerden pactar una prestación a favor de cualquiera de ellos, sin considerar los límites que se desprenden del art. 434. A estas razones, se suma la referencia que contiene la norma de los alimentos de fuente convencional: "[...] Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas" (art. 434, in fine, CCyCN).

La misma reflexión se extiende para la compensación económica, la cual está prevista como aspecto susceptible de integrar la propuesta reguladora, como así también, cuando no se la incluya, podrá ser reclamada bajo los parámetros dispuestos en la norma, por ser parte de los efectos que integran el piso mínimo de protección. Podrá incluirse en la propuesta o convenio regulador la distribución de los bienes habidos durante el matrimonio. En el supuesto de matrimonios cuyas relaciones patrimoniales estuvieron regidas durante el desarrollo del proyecto de vida común por el régimen de comunidad, podrá incluirse en la propuesta la distribución de los bienes gananciales, las deudas, las cargas y las recompensas. En cambio, si se tratase de un régimen de separación de bienes, podría definirse en la propuesta las contribuciones que recíprocamente se puedan reclamar en virtud de las deudas solidarias comprendidas en el régimen primario (arts. 455 y 461, CCyCN). Atribución de la vivienda familiar. La definición de esta cuestión alcanza a la pareja casada con y sin hijos. Si bien la presencia de éstos será un elemento fundamental a considerar, no será óbice para el reconocimiento de atribución de la vivienda en función de la situación de necesidad que atraviese la persona de cualquiera de los cónyuges, con prescindencia de la existencia de hijos (art. 443, CCyCN). Desde esta perspectiva, uno de los cónyuges podrá proponer o ambos convenir cuál de ellos permanecerá en el uso de la vivienda, duración en el tiempo, efectos y causas de extinción. En el supuesto de contar con más de un inmueble habitable que se ajuste a las necesidades a cubrir, podrá definirse en la propuesta cuál de ellos será atribuido. Una mención especial merece la inclusión de cuestiones que, al formar parte del instituto de la responsabilidad parental, comprende a la persona y derechos de los hijos. En estos casos, será deber del juez evaluar si los derechos comprometidos se encuentran debidamente resguardados. Si así no lo fuera, las decisiones que libremente acuerden o disponga el cónyuge peticionante serán objeto de revisión y adecuación en la justicia. La advertencia que se expone tiene que ser siempre tenida en consideración por el abogado que patrocine a cada cónyuge. Como guía a considerar, las partes podrán recurrir a lo dispuesto en el art. 656 del CCyCN con respecto al plan de parentalidad: Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a. lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b. responsabilidades que cada uno asume; c. régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d. régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación. Lo sustantivo a rescatar de este enunciado es la mención que se refiere al deber de los progenitores de garantizar la participación de los hijos en el diseño de la propuesta reguladora y en sus modificaciones futuras en todo aquello que los involucre, participación que se medirá en función de su autonomía progresiva. Si

en la propuesta reguladora nada se dice respecto del cuidado de los hijos, el juez definirá la cuestión conforme a lo dispuesto en el art. 656 del CCyCN: [E]l juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. Otro tema sensible son los alimentos derivados de la responsabilidad parental. Si bien se hace un estudio en profundidad de esta fuente del deber alimentario en el capítulo 22 inserto en la segunda parte de esta obra, corresponde acompañar una breve reseña para advertir sobre las pautas de conducta que deben seguir las partes y los abogados patrocinantes al plasmar su contenido y alcance en la propuesta. En primer término, se tendrá que tener en cuenta que los alimentos a los hijos tienen un contenido amplio, para garantizar la satisfacción integral de sus necesidades (art. 659, CCyCN), advirtiendo que, cuando en la propuesta se disponga el cuidado personal compartido, deberán seguirse los parámetros contenidos en el art. 666 del CCyCN: [S]i ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658. Además, cabe tener presente que los alimentos a favor de los hijos se extienden hasta los veintiún años, "[...] excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo" (658, CCyCN). También podrá incluirse en la propuesta los alimentos al hijo mayor de edad que se capacita, teniendo en consideración el límite de vigencia de la prestación de alimentos hasta la edad de veinticinco años (art. 663, CCyCN). Si se tratara de un matrimonio que peticiona el divorcio en el que la mujer cursa un embarazo, podrá incluirse en la propuesta una prestación de alimentos a favor de ésta (art. 665, CCyCN). 10.1.3. Garantías Con el propósito de que el convenio sea efectivo, las partes podrán acordar la inclusión en la propuesta de garantías e, incluso, la norma concede al juez la facultad de exigir "que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio" (art. 440, CCyCN). El juez podrá hacer uso de la facultad que se le otorga después de evaluar los términos del convenio, tras lo cual podrá solicitar a las partes ciertas revisiones si las considera necesarias, como así también disponer garantías reales o personales orientadas al logro del cumplimiento de todas las cuestiones que comprende.

Las garantías a contemplar en el convenio o que disponga el juez serán, en la mayoría de las veces, reales. Estarán destinadas a garantizar el cumplimiento de los efectos con contenido patrimonial (como alimentos, compensación económica y división de los bienes). Esto no impide que también se establezcan en vinculación con efectos personales (por ejemplo, todo lo que tenga que ver con las relaciones entre padres e hijos). A modo preventivo, quizá sería posible comprender en los términos de la propuesta la facultad de la parte afectada de reclamar judicialmente la reparación de un daño causado como consecuencia del incumplimiento de un efecto, como podría ser el de alimentos o el del cuidado de los hijos. Decimos a modo preventivo porque, si acuerdan establecer esta posibilidad como una conducta a seguir a futuro, motivaría a la parte obligada a desplegar un comportamiento contemplativo de los intereses y derechos de la otra parte. 10.1.4. Modificación El art. 440, in fine, del CCyCN dispone: [...] El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente. Cuando se elabora la propuesta reguladora de efectos, la misma responde a las circunstancias y realidades existentes a ese momento. Pero la dinámica de toda familia se encuentra atravesada por situaciones de cambio, provenientes de su ámbito interno o del ámbito externo, que impactan en la misma. A modo de ejemplo, puede mencionarse: a) el crecimiento de los hijos, que se acompaña con un cambio de requerimientos y necesidades a cubrir que motivan cambios en lo que respecta a la prestación alimentaria; b) la enfermedad sobreviniente en uno de los integrantes de la familia, que produce cambios significativos en la familia, como la pérdida de una fuente de ingresos, la contratación de terceros para asistir al enfermo, los gastos no cubiertos por la obra social o el sistema de medicina prepaga, entre otros; c) la pérdida de bienes por inversiones mal realizadas (por el contexto socioeconómico, entre otros factores); d) el acceso de todos los hijos a la mayoría de edad, y e) el acuerdo inicial de los excónyuges de continuar habitando el mismo inmueble que no puede sostenerse por diferencias inconciliables, que impiden el desarrollo de una convivencia digna. De los ejemplos esbozados surge que no todo cambio puede dar lugar a una modificación del convenio, sino que tendrá que tratarse de circunstancias que denoten un impacto importante en los miembros de la familia y en sus respectivos derechos. Será el juez quien tendrá que valorar en cada caso concreto si procede la revisión o modificación de los términos del convenio y su alcance. En este sentido, el enunciado legal dice "pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente". Respecto del supuesto en el que el convenio comprenda alimentos entre cónyuges y se produzca un cambio sustancial de las circunstancias que justifiquen su revisión, Kemelmajer de Carlucci ha dicho: [...] Dado que la regla general del Código Civil y Comercial es la inexistencia de obligaciones alimentarias legales entre los cónyuges luego del divorcio, al parecer, los acuerdos entre cónyuges fuera de los casos de excepción deben

entenderse típicamente contractuales. Este carácter no implica que los acuerdos pactados entre los excónyuges no puedan ser modificados si varían las circunstancias tenidas en cuenta al pactar, dado que, como se adelantó, el art. 440 CCyC establece expresamente que el convenio homologado podrá ser revisado si la situación se ha modificado sustancialmente. La norma deja abierta las causales que puedan haber provocado ese cambio significativo(2). Bajo la vigencia del CCiv. anterior, en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001), se concluyó: [...] c) no obstante el carácter convencional de la prestación alimentaria, entre los excónyuges procederá su disminución, aumento o cese a petición de las partes en caso de variación sustancial en las condiciones económicas personales. En igual sentido, se ha expedido en algunos casos la justicia nacional antes de la reforma(3). Si bien no hay duda de que pueden modificarse las cuestiones que refieran a los alimentos, la atribución de la vivienda y la responsabilidad parental, puede ser diferente la respuesta respecto de la compensación económica y la distribución de los bienes. En el punto específico de este capítulo se analizará en detalle la compensación económica. Aquí limitaremos el análisis a una característica de la figura establecida en la norma y que condicionaría la posibilidad de una revisión posterior: "El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación económica [...]" (art. 441, CCyCN). Del enunciado se desprende que la compensación tiende a cubrir un desequilibrio, que reconoce como causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura. Frente a esto, en la propuesta se podrá definir tanto el valor de la compensación como la modalidad de pago, siguiendo para ello las pautas contenidas en el art. 442 del CCyCN. El interrogante que surge es si puede ser objeto de revisión posterior al divorcio cuando su justificación responde a hechos o circunstancias contemporáneos con la ruptura. En principio, cabría decir que hechos o circunstancias posteriores no darían lugar a una revisión de lo dispuesto en la propuesta, porque se alejaría de los extremos que hacen viable este instituto. Pero, como la propuesta nace de la decisión libre de las partes, sería viable en tanto no implique un compromiso de derechos para alguna de ellas. La misma pregunta puede extenderse ante la posibilidad de que uno de los excónyuges pretenda dejar sin efecto el acuerdo en relación con la distribución de los bienes. Sobre el particular, durante la vigencia del CCiv. anterior se debatió la cuestión respecto de los convenios de disolución de la sociedad conyugal. Azpiri señaló que "[...] el convenio reviste la fuerza de un acuerdo obligatorio, asimilado a un contrato, por lo que las partes antes de la sentencia sólo podrán alegar un vicio del consentimiento o la lesión con los requisitos que exige el art. 954 del Cód. Civil, por cuanto está en juego la buena fe de las partes y la responsabilidad que

deriva de una acción libre y deliberada, y que además, ha formado parte del plexo de acuerdos conexos con la demanda de separación personal o de divorcio vincular [...]"(4). Como puede apreciarse, sólo resultará viable la declaración de nulidad de un acuerdo vinculado a la distribución de los bienes cuando se acredite de manera fehaciente la concurrencia de un vicio de la voluntad (error, dolo, violencia o lesión) o del acto jurídico (simulación o fraude). 10.1.5. Homologación La propuesta o convenio regulador debe ser homologado por el juez, después de que éste realice una evaluación de sus términos y estime que se ajustan a un criterio de equidad, el cual se medirá en función de la protección de los derechos de los ex cónyuges.

10.2. Los efectos comprendidos en el piso mínimo de protección 10.2.1. Alimentos posteriores a la petición judicial de divorcio 10.2.1.1. Encuadre Si bien el sistema se enmarca en un divorcio sin expresión de causa, en consonancia con su espíritu, se prevé excepcionalmente la subsistencia del derecho a reclamar alimentos a favor del excónyuge que se encuentre comprendido en alguno de los dos extremos reconocidos en la norma: "[...] a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a los herederos; b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos [...]" (art. 434, CCyCN). Los dos supuestos enunciados se hacen operativos si concurren los extremos dispuestos en la norma, puesto que al consagrarse un divorcio sin expresión de causa se entiende que, en principio, quienes fueron cónyuges y dejaron de serlo quedaron liberados recíprocamente del deber derecho de alimentos en el nuevo proyecto de vida que cada uno emprende a futuro. En suma, este deber derecho subsistirá cuando las partes pacten una prestación de alimentos en la propuesta reguladora de efectos o lo reclame uno de ellos por encontrarse comprendido en cualquiera de los dos supuestos previstos en el art. 434. Recordemos que el CCiv. anterior distinguía tres clases de alimentos posteriores al divorcio(5): Los alimentos a favor del cónyuge inocente, art. 207, CCiv. anterior: en este supuesto la norma establecía como parámetro general para definir el quantum de la prestación de alimentos el "mantener el mismo nivel de vida que tenía el cónyuge inocente durante el matrimonio". Para ello, el juez debía tener en consideración las pautas contenidas en el art. 207. Los alimentos de extrema necesidad, art. 209, CCiv. anterior: podía reclamarlo quien se había separado personalmente o divorciado a través del divorcio remedio (separación de hecho o presentación conjunta) e, incluso, quien había sido

declarado culpable en la sentencia de separación personal o divorcio vincular. Para gozar de estos alimentos, el reclamante debía probar que no tenía "[...] recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos". Acreditados los extremos, se disponía a su favor una prestación que se limitaba a lo estrictamente necesario, dependiendo su exigibilidad de que el alimentante contara con medios que le permitieran cumplir con este deber. Este supuesto se relaciona en sus alcances con los alimentos excepcionales contemplados en el artículo 434 del CCyCN: a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Los alimentos a favor del cónyuge enfermo, art. 208 del CCiv. anterior: la prestación alimentaria comprendía lo necesario para que el enfermo pudiera mantener el mismo nivel de vida que tenía mientras estaba casado (art. 207, CCiv. anterior), a lo que se sumaban los medios necesarios para el tratamiento y recuperación. Asimismo, debía relacionarse el quantum con las necesidades y recursos de ambos cónyuges. Este deber se trasladaba a los herederos. Tras su lectura, podría decirse que el régimen actual presenta semejanzas con lo dispuesto en régimen derogado. Sin embargo, debemos precisar diferencias importantes en el apartado que sigue. Si relacionamos el criterio que se sigue en el Código actual con una de sus fuentes (el CCiv. español, según texto ley 15/2005), se comprueba un alejamiento en este aspecto, puesto que en el sistema español no se prevén supuestos excepcionales de subsistencia de la prestación de alimentos, la cual sólo podrá establecerse en el convenio regulador (art. 90). Los móviles que han guiado en sus inicios a la Comisión Reformadora, y que el órgano legislativo validó, encuentran sustento en la protección de la persona de uno de los cónyuges afectado por una situación de debilidad jurídica. Acá puede apreciarse cómo la norma logra armonizar el principio de autonomía de la voluntad con el principio de solidaridad familiar, cuando la protección de la persona así lo exige. 10.2.1.2. Supuestos comprendidos 10.2.1.2.1. Enfermedad grave preexistente al divorcio que impide auto sustentarse Resulta conveniente precisar los extremos que la norma exige para la procedencia de cada supuesto. El art. 434, CCyCN, establece el derecho de alimentos [...] a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a los herederos. La prestación a la que refería el art. 208 del CCiv. se relacionaba con la causal de trastornos de conducta, que limitaba su alcance a las alteraciones mentales graves, alcoholismo o adicción a las drogas, mientras que la norma vigente, al referir a una "enfermedad preexistente", comprende sólo aquellas afectaciones de la salud que le impidan a la persona afectada obtener recursos destinados a su propio sustento. Además, el decir "preexistente" al divorcio, supone que el cónyuge estuviera enfermo a la época de la petición del divorcio. Si la enfermedad se manifestara

después, no resultará admisible el reclamo de alimentos por este supuesto, pero sí podrá por el otro. Esto es, "no tener recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos", si resultan acreditados los extremos que tornan admisible su reclamo. Otro aspecto que refleja una distancia con el régimen anterior se relaciona con la transmisión de este deber a los herederos. El art. 208 del CCiv. anterior decía: [...] Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga de la sucesión debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola. Se desprendía del texto derogado un error de técnica legislativa cuando expresaba "carga de la sucesión", puesto que, mientras las cargas de la sucesión nacen con posterioridad a la muerte del causante, el deber alimentario tenía un origen anterior. Zannoni observaba el enunciado por surgir de sus términos que los parientes obligados a la prestación de alimentos (art. 367, CCiv. anterior) pudieran liberarse de una prestación que terminaría recayendo, tras las muerte del causante, sobre los herederos. Es por ello que sostenía que, de acuerdo con las circunstancias, los herederos podían exigir que el reclamo se dirigiese inicialmente contra los parientes comprendidos en el art. 367(6). Trasladando el problema planteado al régimen actual, se observa un criterio más simple en su regulación: "[...] Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos". En primer término, corresponde aclarar que, con el divorcio declarado judicialmente o la separación de hecho, se extingue la vocación sucesoria entre cónyuges (art. 2437, CCyCN), sin perjuicio de la prestación de alimentos, que se trasladará a los herederos del alimentante. La fórmula es tan simple y directa que nada dice con respecto a la forma de efectivizar la prestación por parte de los herederos. En los casos en que no se arribe a un acuerdo entre los herederos, se delegará la decisión en el juez. Por último, cabe señalar que la norma guarda silencio con relación a la colisión que podría presentarse entre los herederos y los parientes obligados a la prestación de alimentos (art. 546, CCyCN). Cerramos este apartado con la reseña de un fallo que hizo lugar a un pedido de prestación de alimentos por enfermedad grave preexistente al divorcio. [...] es útil señalar —por tener relación con lo que se ha de resolver en el presente caso— que en materia de alimentos posteriores al divorcio, el CCyCom., en su art. 434, apartado a), establece que aquéllos podrán ser fijados a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse... En el presente caso, las partes celebraron su matrimonio en el año 2003 en CABA y se divorciaron en 2006. Asimismo, fue reconocido por la emplazada que durante la unión le fue diagnosticada al Sr. J. la enfermedad "acromegalia" por la cual fue atendido a través de la medicina prepaga "M."; servicio que el accionante poseía como integrante del grupo familiar de la emplazada. También corroboró la Sra. J. que a pesar de mediar un acuerdo verbal de que luego del divorcio el Sr. J. permanecería afiliado a la referida prestataria de salud, ella lo desafilió por consejo de sus abogados [...] se

trata de una afección degradante que le impide trabajar, y que sin adecuado tratamiento y medicación corre riesgo de vida [...] Insistimos que entre estas dos personas (actor y demandada) medió una convivencia anterior; de la cual emerge sin hesitación un insoslayable deber de solidaridad; de tal manera que, como se anticipó, el derecho tiene que intervenir ante la eventual indiferencia que exhiba alguno de los que fueron cónyuges [...] En pocas palabras, entre los que en su momento eran marido y mujer subsiste, obviamente según las circunstancias, un deber de asistencia que va más allá de la ruptura del vínculo y que su justificación excede las puras razones humanitarias. A los fines de determinar una suma razonable por alimentos, corresponde ponderar no sólo los ingresos nominales del alimentante, sino también su capital y la condición social y modalidades de vida de las partes, situaciones éstas que dan una pauta para merituar, siquiera en forma aproximada, la capacidad económica del obligado para el pago de una pensión [...] La prueba producida permite establecer que la demandada cuenta con recursos suficientes para colaborar a la cobertura de las necesidades imperiosas de su ex cónyuge, a los fines de que éste tenga una atención médica adecuada que le permita, a su vez, una mejor calidad de vida y/o la posibilidad de —eventualmente— autosustentarse. De ahí que se procederá a confirmar la sentencia de la anterior instancia en lo relativo a la obligación en cabeza de la Sra. J. de abonar una cuota de alimentos a favor de F. D. J. [...] no podemos sino coincidir con el magistrado de grado que la prestación a establecer debe posibilitar su afiliación a un sistema de medicina prepaga [...] Las costas en 1° y 2° serán a cargo de la encartada [...](7). 10.2.1.2.2. Falta de recursos propios suficientes e imposibilidad razonable de procurárselos Este supuesto reconoce como antecedente los "alimentos de extrema necesidad", regulados en el art. 209 del CCiv. anterior. Para la procedencia de estos alimentos deben acreditarse dos extremos: ausencia de recursos propios para cubrir las necesidades básicas e imposibilidad de procurárselos. Los requisitos son acumulativos. El alimentante tendrá el deber de cumplir con una prestación que se limitará a cubrir las necesidades básicas del alimentante, siempre que tuviera capacidad económica para asumir este deber. La imposibilidad razonable de procurarse recursos destinados a la satisfacción de necesidades debe analizarse en función de la posición social, educación, formación y capacitación de la persona necesitada de alimentos. Conforme a estos parámetros, Mizrahi(8)(en uno de sus trabajos publicados durante la vigencia del sistema derogado) refiere algunos ejemplos. Tal el caso de una profesional que pretendiera solicitar estos alimentos, fundando su pedido en la imposibilidad de obtener un trabajo vinculado con su profesión porque todas las ofertas exigen un límite de edad que lo supera. Entiende que no procedían los alimentos porque, si bien justifica su imposibilidad de acceso a un empleo vinculado a su profesión, podría acceder a otro tipo de empleo igualmente digno. Por el contrario, si esta profesional estaba afectada por una limitación física que le impedía desarrollar una actividad con autonomía, procedía la fijación de una prestación de alimentos a su favor. Otro supuesto en el cual la peticionante estaría legitimada para reclamar estos alimentos se presenta cuando, durante el matrimonio, se dedicó con

exclusividad al hogar y al cuidado de los hijos. Después del divorcio, no se le puede exigir que se inserte rápidamente al mercado laboral. En estos casos, debe fijarse la prestación por el período de tiempo que permita cubrir las necesidades(9). Como cierre del encuadre de este supuesto, acompañamos un párrafo del pensamiento del trabajo referenciado, dado que conserva su vigencia en el marco del actual sistema: [S]i bien el divorcio rompe el vínculo, no por esa circunstancia aniquila su existencia anterior [...] Desde este enfoque, pues, no parece ajustado a la equidad ni a un principio de justicia que el derecho no intervenga ante la eventual indiferencia que exhiba alguno de los ex-esposos en relación a las necesidades del otro. Es por eso que, para nuestro criterio, el mentado deber legal de asistencia va más allá de la ruptura del vínculo y su justificación excede las puras razones humanitarias [...] (10). 10.2.1.3. Pautas para su determinación Para la determinación de la prestación de alimentos, el art. 434 del CCyCN remite a las pautas previstas en los incisos b), c), y e) del art. 433 del CCyCN: "[...] b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; [...] e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar [...]". La remisión a las pautas mencionadas tiene como fin brindarle al juez elementos que colaboren, junto con otras particularidades del caso, para así llegar al establecimiento de una prestación que responda a un criterio de equidad. En cuanto al alcance del quantum a fijar, se limitará a lo necesario para la subsistencia. Al momento de su determinación, el juez tendrá que evaluar la capacidad económica del alimentante, evitando el establecimiento de una cuota que le pueda significar un perjuicio en su propio bienestar. En suma, en todos los casos se buscará un equilibrio que al alimentado y al alimentante les garantice una calidad de vida digna. Precisemos algunos elementos alcanzados por las pautas contenidas en la norma. La edad, en muchos casos, será un parámetro significativo, cuando se trate de una pareja que se divorcia a edad avanzada, lo que limita a ambas partes o a una de ellas las posibilidades de permanecer en el mercado laboral. También la edad avanzada implica un gasto mayor en cuestiones vinculadas con la salud, situación que se extiende a personas que, cualquiera que sea su edad, tengan un compromiso en su salud que les signifique gastos que, muchas veces, no podrán afrontar con sus propios ingresos. Se agrava la situación cuando involucra tratamientos o prácticas médicas no cubiertas por la obra social o el sistema de medicina prepaga, o que, directamente, deban ser cubiertas con recursos propios por falta de cobertura. Con respecto a la posibilidad de acceso a un empleo, además de la edad, un dato importante a considerar será la capacitación que detente la persona. A mayor capacitación, serán mayores las probabilidades de acceso o permanencia en un empleo.

En relación con la vivienda, como integra el contenido de la prestación de alimentos, el juez tendrá que tener en consideración quién quedó en uso de ella al momento de definir la prestación de alimentos. Por último, cabe destacar que la norma establece un plazo de vigencia de la prestación de alimentos de extrema necesidad, al decir que la "[...] prestación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del art. 441". Al tratarse de alimentos que se conceden excepcionalmente, la norma fija un límite en el tiempo. Con anterioridad a la reforma, encontramos un fallo de la sala II de la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Azul que, siguiendo la misma línea, fijó una prestación de alimentos de extrema necesidad por el término de un año: En virtud de lo expuesto, y tomando como parámetros de cuantificación el mínimo no imponible recientemente actualizado por el Decr. 244/2013 art. 1° para el Impuesto a las Ganancias en la suma de $15.552 anuales ($1296 mensuales) y el monto correspondiente al Salario Mínimo Vital y Móvil fijado a partir del 1° de Febrero de 2013 en la suma de $2875, propicio al acuerdo fijar una cuota alimentaria de extrema necesidad de $1200 mensuales por el plazo de 12 meses, prorrogables —con audiencia de los interesados— sólo en el caso de persistir la situación de carencia e imposibilidad de la actora de atender a su propia subsistencia. En la cuantificación de la cuota se tuvo en cuenta que la actora cuenta con vivienda propia y se contempló la incidencia de la suma que le corresponde percibir en virtud de alimentos atrasados, respecto de los cuales habrá de practicarse liquidación en la instancia de origen puesto que los alimentos que aquí se fijan deberán pagarse desde la fecha de interposición de la demanda (art. 641 del C.P.C.C). Asimismo, como parte integrante de la cuota alimentaria el demandado deberá mantener a la actora en la Obra Social (I.O.M.A)(11). Asimismo, su carácter excepcional actúa como límite a su procedencia cuando quien pretende alimentos recibió una compensación económica. Como el tema de la compensación económica se aborda en profundidad en la cuarta parte de esta obra , aquí nos limitamos a realizar un breve comentario, que sólo se circunscribe a explicar las razones de la limitación legal(12). Cuando se analizó el contenido de la propuesta reguladora de efectos, se explicó que la compensación tiene como fin evitar el desequilibrio económico que sufre uno de los cónyuges como consecuencia del divorcio. Por lo tanto, persigue una función reparadora; a diferencia de los alimentos, que tienen un fin asistencial. Si la compensación económica permite sanear el perjuicio económico que por el divorcio sufrió el que la recibe, resulta comprensible que, paralelamente, no se encuentre legitimado para reclamar una prestación de alimentos. Como reiteramos en varias oportunidades, el fundamento de los alimentos del art. 434 del CCyCN, reposa en la solidaridad familiar. Principio que también sirve de sustento a la compensación económica post divorcio. 10.2.1.4. Cese de la prestación de alimentos El art. 434, último párrafo, del CCyCN, dispone:

[...] En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad [...]. Con respecto a la desaparición de la causa, resulta comprensible que cese cuando desaparece el motivo que originó el reclamo. Sería el caso de la superación de la enfermedad preexistente o una mejoría que le permite obtener por sus propios medios recursos que atiendan a la satisfacción de sus necesidades. También el supuesto de un alimentado que no tenía medios para la subsistencia, pero que luego tuviera posibilidad de procurárselos por un cambio de circunstancias. También quedaría comprendido el supuesto del alimentante que no pudiera seguir cumpliendo con el pago por falta de recursos. Reiterando las causales que el sistema anterior comprendía en los artículos 210 —separación personal— y 218 —divorcio vincular— del CCiv. anterior, cesa la prestación de alimentos si el alimentado contrae nuevo matrimonio o vive en unión convivencial. El insertarse en un nuevo proyecto de vida con otra persona distinta del excónyuge justifica que la asistencia recíproca se materialice en el seno de la nueva pareja, quedando liberado el alimentante del cumplimiento de ese deber, en lo sucesivo. También se incluye como factor extintivo que el alimentado incurra en alguna de las causales de indignidad para suceder. Considerando el carácter excepcional de la prestación de alimentos (que encuentra sustento en el principio de solidaridad familiar), la decisión dispuesta en la norma es razonable porque actúa como medio preventivo ante posibles conductas abusivas del alimentado. El art. 2281 del CCyCN enuncia las causales de indignidad para suceder, las cuales son objeto de abordaje en la tercera parte de esta obra. 10.2.1.5. Alimentos y derecho transitorio En el capítulo anterior, analizamos la aplicación del art. 7° del CCyCN en los procesos de divorcio en trámite a la época de entrada en vigencia del actual sistema. Otro aspecto importante a introducir en este marco, es el que refiere a los alimentos a favor del cónyuge inocente dispuestos con anterioridad a la entrada en vigencia del Código actual. Al tratarse los alimentos de un deber de prestaciones periódicas, surgen preguntas, como: ¿es un derecho adquirido?; ¿pueden resultar afectadas las prestaciones no devengadas? Resulta interesante partir de un caso que motivó decisiones diferentes en la instancia de grado y en la alzada. Empecemos por una breve reseña de los hechos para conocer las razones de su traslado a sede judicial. Se trata de una pareja que contrajo matrimonio el 8 de septiembre de 1982, disolviéndose el vínculo matrimonial el 3 de mayo de 2011 con el dictado de la sentencia de divorcio que declaró al marido como cónyuge culpable. En este contexto, el 14 de agosto de 2013 se fijó una prestación de alimentos a favor de la mujer por su condición de cónyuge inocente. El deudor alimentario cumplió regularmente con dicha presatación hasta el mes de agosto del año 2015. Se lo intima al pago de la cuota y éste interpuso una revocatoria de

esta decisión cuya fundamentación comprendió una cita de autoridad que corresponde trasladar: [...] Está fuera de discusión... que el CCyC no tiene efectos retroactivos y, por lo tanto, no puede afectar las prestaciones alimentarias ya devengadas. El tema es si puede afectar las que se devengan a partir de su entrada en vigencia. Tengo claro que las causas de extinción se rigen por la ley vigente al momento en que acaecen, por lo que si, por ejemplo, el deudor viene cumpliendo esta obligación por más años de los que duró el matrimonio, puede invocar con éxito la causa de extinción prevista en el CCyC. Puede discutirse si la calidad de inocente declarada en la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada integra o no la relación: sin embargo, parece que hay que seguir a Roubier y entender que se trata, en todo caso, de una consecuencia afectada por la nueva ley hacia el futuro, sin perjuicio, claro está, que se consoliden los alimentos previstos en el artículo 434, inciso b. La cosa juzgada no es razón suficiente para continuar en el futuro con una prestación alimentaria que obliga al deudor a mantener al otro cónyuge en el nivel económico del que gozaron durante la convivencia porque la cosa juzgada relativa a prestaciones alimentarias es siempre débil [...](13). En primera instancia, el juez desestima el planteo. Para justificar su posición que traslada al resuelvo, explica: [...] Es cierto que la obligación alimentaria constituye un supuesto de las denominadas obligaciones periódicas, que son aquellas que naciendo de una causa o antecedente único, brotan o germinan por el transcurso del tiempo, importando así cada una de las cuotas una deuda distinta. Pero precisamente son las cuotas devengadas mes a mes las que importan cada una de ellas una deuda distinta (como consecuencia de lo cual las cuotas devengadas y no percibidas pueden renunciarse, transarse, están sujetas a caducidad y prescripción, etc.), no el derecho alimentario en sí mismo, aunque éste se actualice día a día [...] Cuando la sentencia reconoce a favor del cónyuge (inocente o no) un derecho alimentario, este derecho por su especial naturaleza, forma parte del plexo de derechos fundamentales garantizados por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos suscriptos por la Argentina. [C]onsidero que el Cód. Civil y Comercial no puede aplicarse en el sentido de hacer cesar ipso iure el derecho alimentario del cónyuge inocente reconocido por sentencia firme, sin perjuicio de que las causas de extinción de este derecho se rigen por la nueva ley vigente, de modo que el cónyuge obligado podrá entablar la acción pertinente alegando la modificación de las circunstancias o contexto fáctico —no meramente jurídico— que ha determinado la fijación de la cuota alimentaria con independencia de la responsabilidad del alimentante en la ruptura, del mismo modo en que podría haberlo hecho en el marco de la legislación derogada [...] Ésta es, a mi entender, la interpretación del art. 7 del CCyC que mejor se ajusta a la solución del caso, conforme los principios emergentes del sistema constitucional y convencional de derechos, de aplicación obligada a tenor de lo prescripto por el citado art. 1° del mismo ordenamiento [...] Desde otra perspectiva, y como segundo argumento para justificar la decisión que aquí se adopta, si bien es cierto que la cosa juzgada en materia de alimentos es relativa o débil (a tenor de la tradicional distinción entre cosa juzgada formal y

material), no lo es menos que la sentencia que reconoce el derecho alimentario hace cosa juzgada, aunque más no sea en el aspecto formal, y sólo puede ser revisada —reitero— si se modificaron las circunstancias fácticas tenidas en cuenta al momento de sentenciar o se arriman nuevos elementos probatorios no considerados por el juzgador [...](14). En la alzada, se revoca el fallo de la instancia de grado, por entender razonable el planteo del deudor alimentario. [...] La obligación alimentaria constituye una prestación de tracto sucesivo o de ejecución periódica, por lo que su incumplimiento constituye una "consecuencia" de una situación jurídica que, por tanto, de acuerdo a la pauta del artículo 7 del Cód. Civil y Comercial, se encuentra afectada por la nueva ley hacia el futuro... La cónyuge inocente no tiene un derecho adquirido respecto de los alimentos no devengados, lo que explica que la nueva ley pueda modificar o dejar sin efecto para el futuro el derecho alimentario, no obstante estar reconocido en una sentencia, sin que ello implique afectar la garantía constitucional de la propiedad del art. 17, CN [...] La obligación del alimentante que tiene sentencia firme, con relación al cónyuge declarado inocente en el divorcio regulado por el Código Civil de Vélez, debe cesar en tanto se encuentra afectada por la sanción del Código Civil y Comercial hacia el futuro, al tiempo que el obligado no puede pretender el reintegro de lo pagado en cumplimiento de la manda, conforme el art. 7° de la última norma referida [...](15). Los pronunciamientos que se dictaron en lo sucesivo siguieron la misma línea del fallo de Cámara. [...] La sentencia que entendió que la obligación alimentaria había cesado "ipso iure" con la sentencia del juicio de divorcio debe confirmarse, pues se ajusta a las constancias de la causa en consonancia con las nuevas pautas que en relación al tema prescribe el Código Civil y Comercial (art. 432) [...] El hecho de que la obligación alimentaria del cónyuge cese de manera automática con el acaecimiento del divorcio no vulnera el derecho de defensa en juicio de la apelante, pues el ordenamiento legal prevé variantes que permiten al cónyuge que se crea con derecho reclamar ya sea una prestación alimentaria posterior al divorcio o bien una compensación económica, más allá de la suerte que esas pretensiones pudieran correr [...](16). Por nuestra parte, nos inclinamos a pensar que en estos supuestos será necesario definir en función de la particularidad y que no cabe elaborar una respuesta única para casos similares. Siendo así, cuando nos encontremos frente a un caso con estos elementos, tendremos que definir si el cese de la prestación conlleva un compromiso de derechos para el acreedor alimentario. Si así fuera, cabe peticionar la continuidad de la prestación alimentaria, con fundamento en lo dispuesto en el título preliminar del CCyCN (arts. 1° y 3°), donde surge el deber de resolver según el sistema de fuentes interno (arts. 1° y 2°) y con un criterio de razonabilidad (art. 3°). Así lograremos interpretar y aplicar el art. 7° en armonía con el espíritu del sistema: protección de la persona y sus derechos. Además, destacamos que al definir el compromiso de derechos, también se deberá evaluar si el deudor alimentario se encuentra alcanzado por una situación de debilidad jurídica. De

confirmarse la debilidad, se buscará una solución que permita garantizar la efectividad de los derechos de cada parte. Por último, acompañamos el sumario de un caso planteado en Córdoba en el cual se decretó el divorcio durante la vigencia del CCiv. anterior. Posteriormente, el cónyuge inocente promovió el pedido de alimentos que se encontraba pendiente de resolución a la época de entrada en vigencia del actual Código. Por aplicación del derecho transitorio, se declaró abstracto el planteo. [...] La acción de alimentos promovida, en los términos del art. 207 del Cód. Civil, por el cónyuge declarado inocente debe declararse abstracta por sustracción en la materia del proceso, pues el Cód. Civil y Comercial instauró un nuevo régimen de divorcio incausado, instaurando un régimen alimentario post-divorcial de carácter excepcional, armonizado con los restantes efectos previstos para la disolución del vínculo matrimonial —art. 434, incs. a y b—, lo cual coarta toda posibilidad de readecuar el trámite a dichas previsiones en pos de garantizar el derecho de defensa de las partes [...] Las normas del Cód. Civil y Comercial son aplicables al pedido de alimentos formulado por el cónyuge que fue declarado inocente en una sentencia de divorcio firme, pues, dado que la petición se encuentra en etapa de debate y sin una resolución, la hipótesis debe tipificarse como una consecuencia aun no ocurrida y no consolidada jurídicamente, sin que pueda hablarse de un derecho adquirido y, en consecuencia, de una posible vulneración al derecho de propiedad [...](17). 10.2.2. La compensación económica El abordaje en profundidad de este instituto con un enfoque teórico práctico se incluye en la cuarta parte, donde se analizan los problemas que tienen impacto en la praxis de los dos sectores que estudiamos: el derecho de las familias y el derecho de las sucesiones. De todas formas, acompañamos en este apartado una breve descripción. Esta figura que también integra el piso mínimo de protección en divorcio, se proyecta también a unión convivencial y nulidad de matrimonio. A través de un enunciado preciso y completo en sus alcances, el art. 441 del CCyCN dispone: Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez(18). Complementado el encuadre que precede, el art. 442, CCyCN, comprende, con carácter enunciativo, ciertas pautas a considerar para su determinación, en lo que refiere a su procedencia y cuantía: Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los

cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo [...]. Finaliza el artículo precisando el plazo de caducidad de la acción: La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. De la lectura de los artículos, pueden rescatarse las condiciones que deben reunirse para que resulte viable el reclamo de la compensación económica: a) que se constate un desequilibrio manifiesto en un cónyuge respecto del otro; b) que el desequilibrio origine un empeoramiento de la situación patrimonial; c) que tenga por causa adecuada el matrimonio y su ruptura por el camino del divorcio. Como puede observarse, esta figura no funciona como consecuencia del fin del proyecto de vida común, sino sólo en los supuestos en que la ruptura por divorcio esté acompañada de los supuestos fácticos que se enuncian. Por último, adelantamos que en la cuarta parte de esta obra se destinará un espacio al estudio de la compensación económica como efecto comprendido en la propuesta reguladora de efectos en el divorcio. 10.2.3. La atribución de la vivienda familiar 10.2.3.1. Encuadre y alcance Tratándose el derecho de acceso a la vivienda de un derecho humano que le corresponde a toda persona por su condición de tal, resulta comprensible que la atribución de la vivienda familiar con posterioridad al divorcio esté comprendida entre los efectos que integran el piso mínimo de protección. Como dijo Kemelmajer de Carlucci, [d]eterminar a cuál de los cónyuges corresponde el uso de la vivienda familiar y resolver la inevitable tensión entre los bienes (regidos por los principios de los derechos reales y personales) y las exigencias familiares (dominadas por el Derecho de Familia) representa uno de los puntos cruciales a la hora de analizar las consecuencias de estas graves vicisitudes matrimoniales(19). Compartimos y seguimos para el desarrollo que sigue la distinción que formulan Levy y Bacigalupo de Girard: [D]ebemos distinguir dos supuestos bien diferenciados con respecto a la protección de la vivienda familiar. El primero, referido a las relaciones internas de los miembros de la familia, tales como el asentimiento del cónyuge o conviviente no titular para disponer del inmueble en el que habita la familia, la atribución del uso de la vivienda luego del divorcio o de la ruptura de la

convivencia; la incidencia de la vivienda familiar como pauta para la fijación de la cuota alimentaria durante la convivencia y la separación de hecho de la pareja matrimonial. En segundo lugar, las externas, las que se refieren a las relaciones con terceros, tales como la afectación de la vivienda familiar a fin de protegerla frente a la acción de los acreedores, los casos de continuación de la locación por el cónyuge o conviviente no locatario, según corresponda, y, respecto de los herederos, el derecho real del cónyuge supérstite y los supuestos de indivisión impuesta por el causante [...](20). La particularidad que ofrece el sistema vigente, y que se traduce en un valioso avance en comparación con el sistema anterior, es regular la vivienda como un derecho que se le reconoce a toda persona, sin importar su pertenencia a una determinada familia (Libro Primero ["Parte general"], título III ["Bienes"], capítulo 3 ["Vivienda"]). Desde este marco general, dentro del Libro Segundo ("Relaciones de familia"), el CCyCN regula distintas situaciones que atraviesan a la vivienda familiar, entre las que cabe citar las siguientes: a) el asentimiento para todo acto de disposición de la vivienda familiar o de los bienes muebles que forman parte de ella, limitación que alcanza a los matrimonios y a las uniones convivenciales (arts. 456, 457, 458, 522, CCyCN); b) la atribución del uso de la vivienda familiar en el matrimonio (art. 443, CCyCN) y en la unión convivencial (art. 526, CCyCN), y c) el derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 2383, CCyCN) y del conviviente supérstite (art. 527, CCyCN). En cambio, en el CCiv. anterior no se contaba con un régimen especial de protección de la vivienda. Sólo contenía normas que referían a la vivienda familiar, entre las que cabe citar: a) el art. 211, que definía la atribución de la vivienda familiar a favor del cónyuge inocente o del cónyuge enfermo, y el art. 236, que incluía la atribución del uso de la vivienda entre los efectos a comprender en los convenios a homologarse en el proceso de divorcio por presentación conjunta; b) el art. 231, que regulaba la atribución de la vivienda familiar durante el proceso de divorcio, y c) el art. 1277, dentro del cual se comprendía el requerimiento de asentimiento del cónyuge no titular, para celebrar un acto de disposición sobre el inmueble propio o ganancial de uno de los esposos en el que estuviera radicada la sede de la familia, si en él vivían hijos menores o incapaces. Avanzar en el análisis del art. 443 del Código actual nos permitirá comprobar que contiene diferencias positivas con respecto al art. 211 del CCiv. derogado. El art. 443 del CCyCN establece: Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial [...]. La norma prevé el supuesto de la pareja casada cuyas relaciones patrimoniales se ajustaron al régimen de comunidad. Distingue entre bien propio o ganancial, siendo viable la atribución cualquiera que sea el carácter del bien. Esto se extiende, cuando se defina la atribución de uso del inmueble de titularidad particular de cualquiera de ellos, cuando hubieran optado por el régimen de separación de bienes. Analizando el texto, surge que, en primer término, se resuelve el supuesto de matrimonio con hijos, anteponiendo siempre el interés de estos últimos. En cambio, cuando se trata de un matrimonio sin hijos, el uso de la vivienda se definirá a favor de quien se encuentre en una situación de debilidad jurídica

mayor, sin importar, en este caso, si la titularidad del bien recae en el otro (inc. b] del art. 443). En este último inciso no se hace ninguna referencia a la existencia de hijos, lo que lleva a pensar que el fin de la norma reside en proteger al cónyuge afectado por una necesidad habitacional. Lógicamente, si el matrimonio tuviera hijos, la necesidad habitacional comprenderá tanto a éstos como al progenitor que quede al cuidado de ellos, siendo un parámetro sustantivo que tendrá que tener en consideración el juez al definir la atribución. Por último, en los casos en que uno de los progenitores quede a cargo del cuidado de alguno de los hijos y los restantes bajo el cuidado del otro, el juez resolverá protegiendo a aquel excónyuge que se encuentre afectado por una situación de vulnerabilidad mayor respecto del otro, en lo que respecta al acceso a una vivienda apta para cubrir sus necesidades y la de los hijos bajo su cuidado. Pasando a otra cuestión, el inmueble puede ser propio de uno de los cónyuges o en condominio entre ambos, ganancial de titularidad de uno de los cónyuges o en condominio entre ambos, o tratarse de un inmueble alquilado. En cualquiera de estos casos, como dijimos, la atribución se definirá en función de la necesidad habitacional que atraviese a uno de los cónyuges, originando una restricción en el derecho de dominio si el uso se adjudica al cónyuge no titular. Los comentarios vertidos que se desprenden del enunciado legal serán analizados con mayor profundidad en los apartados que siguen. 10.2.3.2. Pautas para definir la atribución Teniendo en claro que este efecto se resuelve con una finalidad de amparo a la persona débil, el enunciado dice: El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar(21). El juez, cuando defina la atribución de la vivienda familiar, tendrá que disponer su duración y efectos. En los Fundamentos del Proyecto se aclara que se está ante una restricción al derecho de dominio y, por ello, se establecen sus causas de cese y su vigencia en el tiempo. Al momento de evaluar las circunstancias que concurran en el caso a resolver, el juez tendrá que definir, frente a la realidad concreta que llega a su conocimiento, el uso de la vivienda a favor de quien se encuentre atravesando una situación de real perjuicio. En este menester, un elemento importante del cual partir es la situación patrimonial de cada cónyuge, que se podrá dimensionar en función de: a) los bienes atribuidos a cada cónyuge si hubieran estado sujetos a un régimen de comunidad; b) los bienes que integran el patrimonio de cada cónyuge; c) si se determina o no una compensación económica; d) la situación laboral o profesional de cada uno, y e) si se establece una prestación de alimentos, bajo los límites dispuestos en el art. 434 del CCyCN. A estos elementos se sumarán otras variables, como la edad y salud. Si a estas variables se adiciona la existencia de hijos menores de edad, entendemos que el juez deberá definir conjuntamente el uso de la vivienda y el

cuidado de los hijos, por tratarse de dos cuestiones dependientes una de otra. Igualmente, corresponde aclarar que podrán presentarse casos en los cuales el cuidado de los hijos no determine el uso de la vivienda a favor del progenitor que quede bajo el cuidado de ellos. Esto sucede cuando se acredite que éste cuenta con recursos que le permiten acceder a una vivienda que cubre sus propias necesidades y la de los hijos. En este supuesto, se adjudica el uso de la vivienda al otro progenitor si se encuentra en una situación de vulnerabilidad mayor que torna razonable la atribución a su favor. Al evaluar la situación, el juez tendrá que recurrir a las normas que regulan el régimen de cuidado de los hijos (art. 648, CCyCN). Esta norma establece que el cuidado puede ser unilateral o compartido, admitiéndose para este último dos modalidades: cuidado compartido alternado o cuidado compartido indistinto (arts. 649 y 650, CCyCN). Además, cabe resaltar que el Código actual invierte la regla de cuidado en relación con el sistema anterior: mientras que en el CCiv. derogado, la regla era el cuidado —mal denominada "tenencia"— unipersonal, el Código actual fija como regla convenir o establecer el cuidado compartido, bajo la modalidad indistinta. A este cambio trascendente corresponde sumar la previsión de realidades que pueden presentarse en el interior de las familias, sobre las cuales el sistema anterior guardó silencio (por ejemplo, hijos mayores de edad, hijos con capacidad restringida o hijos mayores o menores no comunes). Empecemos por los hijos mayores de edad. Con el acceso a la mayoría de edad, cesa la responsabilidad parental, pero subsiste —con el mismo alcance— la prestación de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, hasta los veintiún años. Entonces, si la vivienda forma parte del contenido de la prestación de alimentos, resulta comprensible que esta circunstancia no altere la atribución del uso de la vivienda. Salvo que concurran otros hechos o circunstancias que justifiquen su cese. Además, el juez podrá incluir esta situación dentro de la pauta contenida en el inciso d) del art. 443 del CCyCN: "[...] los intereses de otras personas que integran el grupo familiar". El enunciado genérico permite incluir a todo aquel que forme parte de la estructura familiar: hijos comunes menores o mayores, hijos menores o mayores no comunes, hijos mayores con capacidad restringida, ancianos, otros parientes o referentes afectivos no parientes. Desde una visión amplia, que se proyecta a la protección de la persona y sus derechos, resulta razonable incluir la protección de los hijos mayores de edad con capacidad restringida dentro de la pautas contenidas en los incisos a) y d) del art. 443 del CCyCN. Encuadra tanto dentro de la primera ("[...] a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; [...]"), como de la segunda ("[...] d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar"). Además, la interpretación que referimos se corresponde con el criterio seguido por el legislador en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Durante el matrimonio, ambos cónyuges, en igualdad de condiciones, tienen el deber de contribuir con el sostenimiento tanto de los hijos comunes como de los hijos de uno de los cónyuges: Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a

las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos [...] (art. 455, CCyCN). Por tanto, todas las variables que puedan atravesar a los hijos en cada caso concreto tendrán que ser tenidas en cuenta por el juez al definir el uso de la vivienda familiar. 10.2.3.3. Efectos 10.2.3.3.1. Introducción El art. 444 del CCyCN dispone: A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. Como señalamos, la atribución de uso de la vivienda familiar origina una restricción al derecho de dominio que encuentra razón de ser en el principio de solidaridad familiar y en el derecho humano de acceso a la vivienda. Tratándose el derecho de uso de la vivienda familiar de una restricción al derecho de dominio, para ser oponible a los terceros debe trasladarse al plano registral y, así, alcanzar la debida publicidad. Kemelmajer de Carlucci comenta en su obra que la doctrina española ha sostenido que la atribución de la vivienda implica un desmembramiento del derecho de propiedad, que produce un deslinde entre titularidad —que se conserva sin alteraciones— y ejercicio de uso —que recae en quien no es titular— (22). Trasladando la atención al enunciado legal, se delega en el juez la determinación de los efectos que produce la atribución de uso de la vivienda familiar, los cuales dependerán de las circunstancias de hecho. Analicemos el texto, separando las variables que se desprenden de sus términos. 10.2.3.3.2. Inmueble sede de la familia cuya titularidad recae en uno de los ex cónyuges Si el matrimonio hubiera optado por el régimen de comunidad o hubiera quedado sometido a dicho régimen por vía supletoria, nos encontraremos con que el inmueble de uno de los cónyuges será propio o ganancial. Distintas posibilidades prevé la norma: a) si el inmueble fuera propio de uno de los cónyuges, el juez podrá fijar un canon a favor del cónyuge titular, siguiendo un criterio de equidad, ajeno a los valores del mercado inmobiliario; b) el titular no podrá realizar un acto de disposición sobre el inmueble sin contar con la conformidad expresa del cónyuge beneficiario, y c) establecer la indivisión y no partición del inmueble.

Puede observarse que las facultades concedidas al juez son mayores a las previstas en el derogado art. 211, puesto que en este último se limitaba a dos atribuciones: indivisión del inmueble ganancial y establecimiento de un canon si se trataba de un bien propio. 10.2.3.3.3. Inmueble sede de la familia en condominio entre cónyuges En este supuesto, el juez definirá cuál de los cotitulares se encuentra en una situación de vulnerabilidad que justifique el derecho de uso. El cotitular que quede excluido del uso tendrá derecho al cobro de un canon. El juez podrá disponer la indivisión del condominio, conforme a lo dispuesto en el art. 471 del CCyCN: "[...] Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar". Así resulta, también, de lo que establece el art. 506 del CCyCN: "[...] Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si afecta el interés familiar". La mención que ambas normas contienen respecto del interés familiar debe relacionarse con el derecho de acceso a la vivienda. 10.2.3.3.4. Inmueble sede de la familia en condominio entre uno de los cónyuges y un tercero Esta situación se presentaría cuando el matrimonio establece el hogar conyugal en un inmueble cuya titularidad uno de los cónyuges comparte con un tercero, quien había permitido, durante la vigencia del matrimonio, el uso del inmueble para atender las necesidades de la familia del cónyuge cotitular. En este caso, disuelto el vínculo matrimonial por divorcio declarado judicialmente, el tercero tiene la prerrogativa de peticionar la división del inmueble, en el caso de que no se hubiera pactado la indivisión: "Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es imprescriptible" (art. 1997, CCyCN). En igual sentido, Kemelmajer de Carlucci dijo: La atribución de la vivienda sobre un inmueble no ganancial no tiene naturaleza real. [...] el derecho puede hacerse valer frente al esposo, pero no puede perjudicar el dominio de un tercero propietario de la vivienda que la familia ocupaba en precario; es que el título que viniera amparando la ocupación para fines de vivienda ajena durante la convivencia, no sufre modificación en virtud del convenio o de la decisión judicial [...]. La solución descripta puede despertar una preocupación que podemos formular con una pregunta: ¿en qué situación quedará el cónyuge con necesidad habitacional? El juez tendrá el deber de hacer efectivo el derecho de acceso a la vivienda, arbitrando para ello los medios que tuviera a su alcance, conforme a las circunstancias que se desprendan del caso. Referimos un caso resuelto por la justicia española, que ayuda a comprender esta situación. María Luz y D. Ernesto contrajeron matrimonio en el año 2004. Pactaron el régimen de separación de bienes. El 24 junio 2006 nació la única hija del matrimonio, Laura. La esposa presentó demanda de separación. El marido, la de divorcio. Ambas demandas se acumularon. En el momento de presentarse la demanda, el matrimonio y su hija vivían en un piso situado en Bobadilla, del que eran propietarios en un 67% los padres del esposo, y en un 33% el propio esposo.

Se probó que los padres propietarios habían cedido al hijo la vivienda en precario. Los cónyuges habían comprado por mitad un piso en una urbanización en Madrid que, en el momento de la crisis matrimonial, estaba arrendado a un tercero (contrato cuya vigencia finalizaba en marzo de 2011, aunque al parecer había sido ya desalojado durante el procedimiento). El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles dictó sentencia el 11 de septiembre de 2007, acordando el divorcio. La vivienda familiar se adjudicó a la madre como progenitor custodio de la hija, con el siguiente razonamiento: Es por ello que se va a conceder de forma temporal el uso del domicilio familiar a la Sra. María Luz, hasta el momento en que se rescinda el contrato de arrendamiento de la vivienda propiedad de la demandante y del demandado, en concreto el mes de marzo de 2011. Si bien, si cualquiera de las partes consigue que los arrendatarios desalojen la vivienda con anterioridad al mes de marzo de 2011, la Sra. María Luz habrá de abandonar el domicilio de los padres del Sr. Ernesto, y utilizará como domicilio familiar para convivir con su hija menor de edad, el piso situado en la calle ... núm. ... [...]. En grado de apelación, la Sec. 24ª de la AP de Madrid dictó sentencia el 26 de marzo de 2009, estimando el recurso y anulando la sentencia recurrida. Se interpuso recurso de casación, que fue estimado por el Tribunal Supremo, quien confirmó la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia(23). 10.2.3.3.5. Inmueble sede la familia alquilado a un tercero En el supuesto de que el uso de inmueble alquilado corresponde al cónyuge que no es parte del contrato, el otro cónyuge, en su condición de locatario, deberá informar de forma fehaciente al locador (titular del inmueble). Como el contrato de locación seguirá vigente, recaerá en el cónyuge locatario cumplir con todas las obligaciones que derivan del mismo. Pero, si se tratara de un inmueble que el matrimonio usaba de manera precaria por mediar una cesión gratuita, deberán cesar en su uso. No olvidemos que la limitación del derecho de dominio sólo resulta válida entre cónyuges, por ubicarse en un lugar preferente el derecho humano de acceso a la vivienda, cuya realización debe garantizarse a ambos. Pero no podrá alcanzar al tercero, ajeno al vínculo matrimonial. 10.2.3.4. Cese El art. 445 del CCyCN enuncia las causales de cese: El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a. por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b. por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c. por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria. El derecho de uso de la vivienda familiar tiene un límite en el tiempo para, así, evitar que la situación se convierta en una conducta abusiva. Si el juez, al definir la atribución de la vivienda a favor de uno de los excónyuges, hubiera precisado con la debida fundamentación el tiempo de duración del derecho, éste cesará con el solo vencimiento del plazo. Reiteramos que, por su trascendencia sobre la persona,

el juez, al fijar un plazo determinado o determinable por el acaecimiento de circunstancias previsibles, tendrá que justificar las razones de su decisión. Esta previsión no impedirá al excónyuge en uso de la vivienda anticiparse al vencimiento del plazo y solicitar fundadamente una extensión del mismo. Si se modifican las circunstancias que motivaron la decisión del juez y éste comprueba que las actuales le permiten a la persona en ejercicio de este derecho acceder a una vivienda por sus propios medios, procede el cese de este derecho. Con un criterio más amplio al dispuesto en el art. 211 del CCiv. anterior, el art. 445 del CCyCN comprende que el excónyuge haya incurrido en algunas de las causales de indignidad para suceder. Se sigue, en este ámbito, la misma solución dispuesta en el art. 434 del CCyCN, que refiere al cese de la prestación de alimentos. El enunciado de las causales de indignidad que fueron enunciadas al referir al cese de la prestación alimentaria pone de relieve que se trata de actos que, al afectar a la persona y los derechos del cónyuge titular del inmueble, hacen razonable su inclusión entre las causales de cese de este derecho. Advertimos que el análisis de las causales de indignidad se encuentra contenido en la tercera parte de esta obra.

11. La unión convivencial

11.1. Un punto de partida necesario

11.1.1. Universo de análisis a comprender en este capítulo Antes de empezar con el desarrollo de los temas comprendidos en este capítulo, corresponde precisar la selección del universo. Decimos esto porque la entrada en vigencia del CCyCN nos ubica frente a una nueva dimensión de las convivencias de pareja, puesto que nos encontraremos frente a las uniones que al ser consideradas uniones convivenciales por reunir los presupuestos dispuestos por el CCyCN en el título III "Uniones convivenciales" del Libro Segundo "Relaciones de familia" quedarán sujetas al régimen legal contenido en el título referenciado; mientras que las convivencias de pareja al margen del sistema sólo quedarán amparadas por ciertos efectos previstos en leyes especiales o dispersos en el CCyCN a lo que se suman los efectos de creación jurisprudencial. La nota común de estas dos clases de parejas de hecho refiere a la extensión con igual alcance de ciertos efectos jurídicos comprendidos en otros sectores del derecho, como cuestiones propias del derecho laboral, tributario, de la seguridad social o penal. Pero no escapa a esto que dentro del Código también nos encontramos con ciertos efectos o derechos destinados a los convivientes que al no estar comprendidos en el título III, se interpreta que se extienden a toda convivencia de pareja, sin importar que se trate o no de una unión convivencial.

Respecto a esto último, corresponde citar: a) derecho del conviviente de solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida (art. 33, inc. b]); b) posibilidad de otorgar el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud respecto del conviviente (art. 59); c) derecho a tomar decisiones que se vinculen con el modo y circunstancias de las exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos si la voluntad del conviviente fallecido no ha sido expresada, o no es presumida (art. 61); d) legitimación para ejercer las acciones de protección del nombre del conviviente fallecido (art. 71); e) designación de uno de los convivientes como curador del conviviente incapaz (art. 139); f) Régimen de protección de la vivienda (arts. 244 y ss.); g) derecho a solicitar la continuación de la locación (art. 1190); h) legitimación de uno de los convivientes para reclamar las consecuencias no patrimoniales por la muerte o gran discapacidad del otro (art. 1741). Entre las prohibiciones previstas en el Código, se encuentran: a) el juez no puede conferir la tutela dativa a su conviviente (art. 108, inc. a]); b) es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto de interés personal para él o su conviviente (art. 291); c) El conviviente del oficial público no puede ser testigo en instrumentos públicos (art. 295), ni el conviviente del testador, testigo en su testamento (art. 2481). Como puede apreciarse, nos enontramos frente a un amplio universo que motiva la decisión de limitar el objeto de estudio en este capítulo a las cuestiones comprendidas en el título III "Uniones convivenciales" del Libro Segundo "Relaciones de familia". 11.1.2. Introducción Durante mucho tiempo, la convivencia de pareja se mantuvo ajena a la norma. Esta situación se fue atenuando con el reconocimiento, por vía legal o jurisprudencial de ciertos efectos, pero conservándose la posición abstencionista en relación con su regulación integral en la dimensión normológica. El encontrarnos en el presente con un sistema que, desde una perspectiva constitucional y convencional, protege a la persona y sus derechos en el contexto de una sociedad compleja y dinámica, exige el reconocimiento y protección de todas las formas de vivir en familia que se visualizan en el plano de la realidad social. Desde esta visión, la convivencia de pareja debe ser reconocida en todos sus alcances como una manifestación familiar que se suma a tantas otras que coexisten en la sociedad actual. Particularmente, porque su extensión en número avanzó significativamente con el correr de los años. Una muestra de lo que decimos surge de los datos que arroja el Censo Nacional de Población, Hogares y Vivienda del año 2010, de cuyos resultados se desprenden cambios significativos en relación con los resultados que arrojó el censo del año 2001(1). El documento refiere en general a la convivencia de pareja, distinguiendo dos clases que se integran a la misma: la unión legal (matrimonio) y la unión consensual. En cuanto a los resultados, indica: del total de 30.211.620 personas de 14 años y más que fueron censadas en viviendas particulares, 16.703.000 (55,3%) conviven en pareja, ya sea que se trate de una unión legal o de una unión consensual. Destaca que las uniones consensuales se han ido extendiendo durante los últimos

20 años, llegando a abarcar una proporción del 38,8% del total de personas en parejas convivientes en el año 2010. Por el contrario, las uniones matrimoniales presentan una disminución de casi 21 puntos porcentuales entre el censo del año 1991 y el censo del año 2010. Si bien la unión legal sigue siendo el tipo de unión mayoritaria (61,2% del total de personas en parejas convivientes), se aclara que el porcentaje varía según la edad de las personas. Estos datos demuestran que el derecho no puede ignorar esta realidad. Como señaló Lorenzetti en la etapa de Anteproyecto: [...] En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, [...] se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina [...](2). Teniendo en claro que esta forma de vivir en pareja debe ser amparada por el derecho, se plantea como pregunta el alcance de la intervención del Estado; más concretamente, ¿cuál es el régimen que preserva la libertad y autonomía de las personas que eligieron esta forma de vivir en pareja? La definición de esta cuestión debe tomarse teniendo en claro que, en muchos casos, la opción de la pareja por este tipo de unión en lugar del matrimonio reposa en el deseo de preservar, junto con la intimidad, la libertad y la autonomía en el desarrollo del proyecto de vida común. Esta valorización de la libertad y autonomía fue para muchos lo que incidió en su no regulación legal durante todo este tiempo en la Argentina(3). Ahora bien, la intromisión en la vida de estas parejas depende del régimen legal que se destine para ellas. Si se introdujera un régimen de equiparación al matrimonio, estaríamos ante una injerencia del Estado que podría ser motivo de rechazo, mientras que la introducción de un régimen de pactos preserva la privacidad de la familia, quedando legitimada la actuación del Estado sólo ante los supuestos de afectación de derechos humanos personalísimos de cualquiera de sus miembros. Este último fue el criterio seguido por la Comisión Reformadora designada para la elaboración del actual CCyCN. Si bien se han pronunciado voces de rechazo sustentadas, la mayoría, en la idea de que este tipo de pareja quedaba en una situación muy cercana a la realidad matrimonial, esta afirmación claramente se debilita cuando se analiza e interpreta el verdadero alcance que tiene el régimen de unión convivencial en el CCyCN. El Código capta este tipo de unión, siguiendo un criterio que, además de preservar la autonomía de sus miembros, comprende un conjunto de mínimos dirigidos a la protección de los derechos humanos personalísimos que pudieran resultar comprometidos(4). Confirma esta idea Victoria Pellegrini, cuando al referirse a este avance legislativo destaca: [...] las personas que deciden optar por un sistema de organización familiar de tipo no matrimonial se autoexcluyen de la regulación legal derivada del matrimonio, ejerciendo su derecho a no contraer matrimonio y basando esencialmente su vínculo familiar en la libertad y la autonomía de la voluntad [...](5).

11.1.3. La importancia de las palabras Uno de los aportes valiosos que trae el Código, que se extiende a todos los institutos que integran el derecho de las familias, refiere al empleo de un lenguaje simple y preciso que facilita la comprensión del destinatario. A esto se suma la adecuación de términos al espíritu del sistema, dejando atrás denominaciones que no se corresponden con la tendencia actual. Entre otras, se destacan en este sector: el reemplazo de "patria potestad" por "responsabilidad parental" y de "tenencia" por "cuidado personal del hijo"; la flexibilización del término "capacidad", al armonizarse con el principio de autonomía progresiva; el recurso a términos neutros cuando refiere a las distintas formas de vivir en pareja. La misma tendencia se observa respecto de las parejas con posesión de estado de casadas, pero sin título. A lo largo de la historia, estas uniones fueron individualizadas con distintas denominaciones: "concubinato", "matrimonio aparente", "unión de hecho", "unión estable de pareja", "convivencia more uxorio", "convivencia de hecho", "matrimonio de hecho" y "convivencia de pareja". Con una posición renovadora, alejada de la mirada conservadora de su época, Díaz de Guijarro llamó a esta unión "matrimonio aparente", para diferenciarla de la unión conyugal en relación con sus alcances y efectos(6). El Código, en armonía con el lenguaje simple que contiene, emplea la expresión "unión convivencial". Como tendremos oportunidad de comprobarlo a medida que avancemos en el desarrollo, sólo quedarán comprendidas en su régimen aquellas parejas que reúnan los elementos estructurales que la norma dispone. En su lugar, las parejas que no resulten alcanzadas por el régimen deberían ser identificadas con las expresiones "convivencia de hecho" o "convivencia de pareja". Para despejar la duda que pueda surgir respecto de esta distinción, ilustremos con un supuesto. Una pareja con posesión de estado de casada, pero sin título, no quedará comprendida en el régimen del Código cuando cualquiera de sus miembros esté afectado por el impedimento de ligamen. Con esto queremos expresar que no podrán hacer valer los mínimos previstos en el sistema, pero sí podrán reclamar los efectos previstos en leyes especiales que reconocen ciertos efectos para toda pareja que reúna los caracteres propios de una convivencia de pareja. 11.2. LA CONVIVENCIA DE PAREJA EN EL DERECHO COMPARADO. SISTEMAS LEGISLATIVOS En el derecho comparado, se observan distintos criterios para regular esta forma de vivir en pareja: Sistema de equiparación: En este sistema se asimila la convivencia de pareja con el matrimonio en todos sus efectos jurídicos, cuando se encuentren reunidos los requisitos exigidos por cada legislación en particular. Participan de esta tendencia, países que, en respuesta a sus rasgos sociológicos, culturales y económicos, cuentan con una estructura social donde la mayoría de las parejas que conforman familias no encuentran su origen en la unión matrimonial, sino en una convivencia que, en el plano de lo fáctico, se comporta como un aparente matrimonio. Entre otras legislaciones, ubicamos en este grupo al CCiv. de Guatemala (arts. 173 y ss.), al Código de Familia de Bolivia (arts. 158 y ss.), al Código de Familia de Cuba (arts. 18 y 19) y al Código de Familia de Panamá (art. 53)(7).

Sistema abstencionista: En este sistema la norma ignora y guarda silencio respecto de esta forma de unión. El antecedente a destacar se encuentra en Francia, en el CCiv. de 1804, según el cual "los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos". Esta posición se extendió a los países de Latinoamérica con fuerte presencia europea producto de los procesos de inmigración que se sucedieron desde finales del siglo XIX. Tal el caso de nuestro país, así como el de Chile y Uruguay. Con respecto a este último, corresponde señalar que, desde el año 2008, cuenta con la ley 18.246 sobre "Unión concubinaria". Sistema proteccionista: Los países que se ubicaban dentro del sector abstencionista, con el tiempo, flexibilizaron su posición rígida, al reconocer distintas formas de vivir en familia. Esta apertura motivó el desarrollo de este sector intermedio que recibe el nombre de "proteccionista", por contemplar sólo el reconocimiento de ciertos derechos a favor de estas parejas. Sistema de pactos: En este marco, el Estado admite el pacto, brindando protección y publicidad, siempre y cuando no afecte los principios fundamentales de su derecho interno. Adhieren a este sistema, las legislaciones de algunas comunidades de España (entre otras, Valencia, Aragón y Cataluña), Bélgica y Francia, entre otras. Si trasladamos la distinción de estos sistemas a la Argentina, concluimos que nuestro país se ubicó en cada sistema en distintas épocas. Así, el CCiv. originario respondía a un sistema abstencionista. Sin embargo, con el correr del tiempo, se fueron dictando leyes especiales que reconocieron ciertos efectos a las parejas convivientes: protección contra la violencia familiar, régimen de locaciones urbanas, régimen de regularización dominial, régimen laboral, régimen de jubilaciones y pensiones, y régimen de trasplante de órganos, entre otros. A esto se sumaron los efectos reconocidos por vía jurisprudencial, entre los que mencionamos: reparación del daño material y moral como consecuencia de la muerte de uno de los convivientes, distribución de los bienes adquiridos durante la convivencia, adopción conjunta de convivientes y protección de la vivienda familiar. Esta realidad se mejora en el presente, con un Código que reconoce y brinda contención a todas las parejas que resulten alcanzadas por el régimen de las uniones convivenciales. En cambio, aquellas parejas que queden al margen de lo dispuesto en el Código sólo contarán con la protección reconocida en la jurisprudencia y en leyes especiales.

11.3. La unión convivencial en el Código Civil y Comercial 11.3.1. Método En armonía con los aspectos valorativos expuestos en los Fundamentos que sustentaron las instancias previas de Anteproyecto y Proyecto (entre los cuales pesa, en este tema, la declaración de que se trata de un Código de la igualdad, basado en un paradigma no discriminatorio, destinado a una sociedad

multicultural), se capta en la norma este fenómeno social de importante presencia en la realidad nacional. En cuanto a su ubicación, la unión convivencial(8)queda comprendida dentro del Libro Segundo ("Relaciones de familia"). Con buen criterio, después de abordar en los títulos I y II del mismo libro las relaciones personales y patrimoniales en el matrimonio, se destina el título III a las uniones convivenciales. Este último se compone de cuatro capítulos que, siguiendo un orden lógico, comprende los aspectos siguientes: constitución y prueba, pactos de convivencia, efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia, y cese de la convivencia y sus efectos. Compartimos el pensamiento de Pellegrini cuando expresa que [...] las consecuencias jurídicas de esta forma de vida familiar no se reducen a los efectos señalados en el mencionado título III; ni tampoco las convivencias de pareja que no reúnan los requisitos de una unión convivencial son intrascendentes para el ordenamiento jurídico [...](9). Para ilustrar su afirmación menciona como ejemplos, la legitimación de quienes conforman una unión convivencial de adoptar conjuntamente (art. 599, CCyCN) y la legitimación del conviviente supérstite de reclamar la reparación de las consecuencias no patrimoniales que origine la muerte o grave discapacidad de la víctima (art. 1741, CCyCN). 11.3.2. Encuadre y caracteres Antes de introducirnos en lo dispuesto en el Código, corresponde recordar que referir a una convivencia de pareja exige la reunión de los siguientes caracteres(10). a) Singularidad: su composición se limita a dos personas ligadas por un sentimiento recíproco, consolidado en un proyecto de vida común. b) Estabilidad y permanencia: no debe tratarse de una unión circunstancial o accidental, sino que la pareja se une para constituir una comunidad de vida que perdure en el tiempo, sin perjuicio de que, a futuro, se disuelva por un hecho o circunstancia sobreviniente. c) Notoriedad: la pareja se comporta en el medio social y familiar como si estuvieran casados. Como enseñaba Borgonovo, se estará ante una convivencia de pareja cuando se acredite la posesión de estado de casados, pero sin título de estado(11). d) Existencia de un proyecto de vida común. e) Ausencia de impedimentos matrimoniales: esta limitación se corresponde con la tendencia que se observa en el derecho comparado (ley francesa 99-944 Pactos Civiles de Solidaridad, ley catalana 10/1998 de Uniones Estables de Pareja, ley 6/1999 de Aragón, ley 1/2001 de Valencia, ley 18/2001 de la Comunidad Autónoma de Baleares y Ley Foral para la Igualdad de las Parejas Estables de Navarra 6/2000). En nuestro país, puede mencionarse la ley 1004 sobre Uniones Civiles de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuyo art. 5° se dispone esta limitación(12). Trasladando la atención al CCyCN, surge que los caracteres enunciados quedan comprendidos en la definición de unión convivencial contenida en el art. 509:

[...] la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. Antes de introducirnos en la interpretación del texto, ponemos de resalto una particularidad que distingue al Código del sistema que reemplaza: el introducir definiciones dentro de su texto. Rescatamos este aporte como valioso. Colabora con el intérprete al establecer un encuadre preciso de la figura en estudio. Asimismo, con este Código se superan las desprolijidades que, por omisión, se detectaron tras la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil 26.618. Esta norma se limitó a reconocer la posibilidad de casarse a las parejas de igual sexo, continuando al margen de la norma las uniones convivenciales de igual o distinto sexo. La situación descripta queda en el recuerdo, puesto que el Código regula las relaciones de pareja —matrimoniales y convivenciales— sin atender al género de quienes las integran. El mismo criterio adoptaron países de Latinoamérica y Europa, como la Ley de Unión Concubinaria de Uruguay número 18.246 de 2008 y el decreto-ley de Sociedad de Convivencia del Distrito Federal de México de 2006. Con la descripción que precede, estamos en condiciones de analizar lo dispuesto en el art. 510 del CCyCN. En este enunciado se disponen los requisitos que debe reunir una pareja conviviente para quedar comprendida en el sistema y, así, resultar alcanzada por los efectos jurídicos plasmados en la norma. a) Los dos integrantes deben ser mayores. Este requisito se diferencia con la situación de los menores de edad en el ámbito del derecho matrimonial. Decimos esto porque, si bien en el matrimonio la falta de edad legal —18 años— se ubica como un impedimento dirimente, se admite la dispensa. b) No pueden estar unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni en línea colateral hasta el segundo grado. En la línea recta, la prohibición comprendería entre otros a padre, madre, hija, hijo, abuelo, abuela, nieto y nieta. En la línea colateral, no podrían los hermanos entre sí. c) No pueden estar unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta. La presencia de este parentesco supone la existencia de un vínculo nacido como consecuencia de un matrimonio anterior. Recordemos también que este parentesco no se extingue con la disolución del vínculo por divorcio vincular o muerte. Sólo se extingue con la nulidad de matrimonio. d) No pueden estar afectados por el impedimento de ligamen, y no pueden tener registrada otra convivencia de manera simultánea Con este extremo se busca preservar el carácter de singularidad y monogamia. Corresponde vincular el alcance de este requisito con la vigencia de leyes especiales que reconocen efectos a convivientes afectados por el impedimento de ligamen. Comprendemos esta cuestión al explicar este requisito para destacar una diferencia importante. Mientras las uniones convivenciales comprendidas en el

régimen del Código resultarán alcanzadas por los efectos reconocidos en éste y por los previstos en leyes especiales, las parejas no comprendidas en el régimen del Código sólo tendrán a su alcance los efectos comprendidos en leyes especiales. Esta última sería la situación que atravesaría a las parejas afectadas por el impedimento de ligamen o por la inscripción simultánea de otra unión convivencial, sin perjuicio del acceso que puedan tener al reconocimiento de otros efectos previstos en leyes especiales (leyes laborales y previsionales, entre otras). De lo expuesto, surge que los requisitos contenidos en los apartados b), c) y d), al guardar armonía con los impedimentos dirimentes de parentesco y ligamen, deben contar con aptitud nupcial para el reconocimiento de los efectos comprendidos en el sistema. e) Mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años. La exigencia de mantener una convivencia durante un período no menor a los dos años se vincula con la permanencia y estabilidad de la unión en el tiempo, situación que denota que se trata de una relación consolidada que se despliega sobre la base de un proyecto de vida común. Cabe aclarar que este plazo puede contarse atendiendo a distintas realidades. Uniones convivenciales preexistentes a la entrada en vigencia del CCyCN: si se tratara de una pareja que reúne los extremos del art. 510 del CCyCN y la convivencia ininterrumpida tiene una antigüedad mayor a dos años, bastará con probar que su duración supera los dos años para quedar comprendida en el régimen dispuesto. Uniones convivenciales preexistentes a la entrada en vigencia del CCyCN, pero con una antigüedad menor a dos años: en estos casos, deberán completar el plazo dispuesto y, probando este extremo, quedarán comprendidas en el régimen. Uniones convivenciales posteriores a la entrada en vigencia del CCyCN: después de cumplir con los dos años de convivencia, y previa prueba de los extremos que exige la norma, se aplicarán los efectos previstos en el régimen. La inclusión de estas variables se ajusta a lo dispuesto en el primer párrafo del art. 7° del CCyCN: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes [...]". 11.3.3. Clases Una interpretación integradora del régimen permite deducir que, dentro del mismo, quedan comprendidas todas aquellas uniones que, por reunir los requisitos dispuestos en la norma, resultan alcanzadas por el sistema de pactos que consagra el Código. Asimismo, las personas que integran la unión quedarán sujetas a ciertos efectos comprendidos dentro de lo que pasa a denominarse "el piso mínimo de protección", por tratarse de aspectos trascendentes para la persona, cuya inobservancia puede derivar en un compromiso de derechos humanos personalísimos. Sin embargo, debe aclararse que entre las parejas comprendidas en el sistema se distinguirán dos clases: las uniones convivenciales inscriptas y las uniones convivenciales no inscriptas. Esta distinción responde al carácter declarativo y no

constitutivo de la inscripción, como se desprende de lo dispuesto en el art. 511 del CCyCN: La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios [...]. Al decir que la inscripción es sólo a los fines probatorios, se abren las puertas a la posibilidad de que la pareja, en ejercicio de la autonomía y la libertad, opte por hacer pública su relación a través de la inscripción, o decida no inscribirla para preservarla en el ámbito de lo privado, siendo, en este último supuesto, inoponible a los terceros. Como se expresó en los Fundamentos del Anteproyecto de Reforma: [...] Las convivencias que no se registran y que cumplen todos los requisitos mencionados pueden ser reconocidas como tales y generar los efectos jurídicos pertinentes a pesar de su falta de registración, si prueban todos los recaudos por otros medios. La registración no es un requisito para la existencia o configuración de la convivencia, sino para facilitar su prueba y, en algún caso, para oponibilidad a los terceros [...]. A esto se suma la posibilidad de celebrar pactos destinados a regular los efectos que actúan durante la convivencia y después de su cese, los cuales también persiguen fines publicitarios y probatorios. Antes de avanzar, corresponde aclarar que la distinción que formulamos entre uniones convivenciales inscriptas y no inscriptas no impacta en los efectos. Todas las uniones convivenciales resultan alcanzadas por los mismos efectos, pero la falta de inscripción incidirá a los fines probatorios, cuando se pretenda trasladar a la justicia el reconocimiento de algún derecho. Ilustremos con un ejemplo. Un conviviente reclama a la justicia que se ordene al otro el cumplimiento del deber de asistencia. Si se trata de una unión inscripta, la sola inscripción es prueba suficiente de la unión convivencial y, por lo tanto, el conviviente sólo tendrá que acompañar elementos que le permitan sustentar la legitimidad de su reclamo. En cambio, si se tratara de una unión no inscripta, además de acompañar los elementos probatorios que acrediten la razonabilidad del planteo, deberá demostrar que su unión reúne los elementos dispuestos en el art. 510 del CCyCN. Como se expresa en el art. 512 del CCyCN: La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia. Como puede observarse, la inscripción de la unión (que puede completarse con la simultánea o posterior inscripción de pactos reguladores de todos o determinados efectos) resulta favorable en materia probatoria. ¿En qué situación quedan las parejas convivenciales que no reúnan todos los extremos dispuestos en el art. 510 del CCyCN? Esta respuesta resulta simple: en la misma situación en la que se encontraban todas las parejas convivenciales antes de la entrada en vigencia del Código actual. Es decir, sólo podrán reclamar aquellos derechos reconocidos en leyes especiales o por la labor jurisprudencial. Cuando trasladen el reclamo de un derecho a la justicia, deberán probar la convivencia de pareja. Acreditado este extremo, se podrá avanzar en la definición de la pretensión que formulen.

De lo expuesto surge cómo el régimen de unión convivencial se distingue del matrimonio, puesto que la pareja libremente decide someterse al marco de protección que ofrece la norma. En el matrimonio, en cambio, si bien la autonomía de la voluntad adquiere un protagonismo mayor, el orden público conserva un espacio significativo en relación con sus efectos. Sin embargo, corresponde aclarar que se extienden a los dos tipos de uniones —registradas y no registradas- ciertos efectos comprendidos en lo que puede denominarse un "piso mínimo de protección", el cual encuentra sustento en la protección de la persona. Como se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto de Reforma: [...] En la tensión entre autonomía de la voluntad (la libertad de optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja) y orden público (el respeto por valores mínimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar) el Anteproyecto reconoce efectos jurídicos a la convivencia de pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos formas de organización familiar (la matrimonial y la convivencia) que se fundan en aceptar que, en respeto por el art. 16 de la Constitución Nacional, es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia [...]. 11.3.4. El Registro de uniones convivenciales Como señalamos al explicar las clases de uniones convivenciales, el Código prevé la creación de un Registro de uniones convivenciales, pensado para que se inscriban en él las parejas que opten por hacer pública su relación. En su ámbito, puede inscribirse la existencia de una unión convivencial, la disolución de una unión convivencial previamente inscripta, los pactos que regulen efectos propios de la convivencia, los pactos que regulen los efectos que nacen con la disolución de la unión y las modificaciones que se incorporen a los pactos previamente inscriptos. Destacamos que desde la entrada en vigencia del CCyCN se dictaron regímenes especiales a nivel provincial(13). En todas estas normas se dispuso que el Registro de uniones convivenciales funcionará en el ámbito del Registro Civil y Capacidad de las Personas. La inscripción es bajo declaración jurada y se exige en algunas provincias la concurrencia de testigos que manifiesten la aptitud de los convivientes por reunir los extremos que exige el art. 510 del CCyCN. 11.3.5. Unión convivencial y derecho transitorio Como explicamos cuando analizamos el derecho transitorio en el marco del divorcio, el art. 7 del CCyCN precisa tres principios en relación a los alcances de la ley en el tiempo: 1) aplicación inmediata a las situaciones y relaciones jurídicas no agotadas; 2) irretroactividad de la nueva ley; 3) aplicación inmediata a las situaciones y relaciones jurídicas que se originen con posterioridad al 1 de agosto de 2015(14). Trasladando lo expuesto al tema que nos ocupa, Kemelmajer de Carlucci enseña que a partir de la entrada en vigencia del CCyCN se aplican las normas que se ocupan de los efectos de las uniones convivenciales nacidas con anterioridad al 1 de agosto de 2015, si reunen los extremos dispuestos en los artículos 509 y 510 del CCyCN y no hubieran cesado a la fecha de la entrada en vigencia del actual Código, por tratarse de relaciones jurídicas en curso(15).

En un fallo dictado al poco tiempo de la entrada en vigencia del CCyCN, la definición del caso se ajustó a la misma línea interpretativa. Tras la muerte de uno de los convivientes, el supérstite pretendía que se declare la existencia de la unión convivencial a los fines de percibir la indemnización prevista en la legislación laboral. Con buen criterio, la justicia entendió que no correspondía aplicar las normas contenidas en el CCyCN por tratarse de una unión extinguida por muerte antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema. [...] Discrepo con la Sra. Fiscal en orden a la competencia del fuero de familia para el trámite de las actuaciones. Ello por dos razones.En primer lugar, por cuanto el fallecimiento del Sr. S. se produjo antes de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial [...] es claro que en el caso de autos no pueden aplicarse a la relación de convivencia entre la requirente y el causante las reglas contenidas en el Título III del libro segundo de las Relaciones de Familia que regula las llamadas uniones convivenciales, porque la relación que se denuncia quedó extinta con la muerte del Sr. S., acaecida con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y Comercial. Ello sin perjuicio de los efectos que pudiera tener dicha convivencia a los fines previstos por el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, consecuencia jurídica propia del derecho laboral que como es sabido, ya se había reconocido a favor de los convivientes mucho antes de la sanción del Código Civil y Comercial. Sólo por tal razón entiendo que en el caso no resulta competente la justicia de familia. Pero esta conclusión se refuerza a la luz de otro argumento. El art. 509 del citado Código delimita con claridad el ámbito de aplicación material del Título III del libro segundo de las Relaciones de Familia, de manera que las relaciones que no se ajusten a estos parámetros y los requisitos que se exigen en el artículo 510 no merecen esta protección, sin perjuicio de los efectos jurídicos que se reconocen a los convivientes en otros títulos del Código y en las leyes especiales[...](16). En igual sentido, resolvió la Sala J de la Cámara Nacional en lo Civil que versaba sobre la disolución de la sociedad de hecho entre convivientes. [...] El Código Civil y Comercial entrado en vigencia no es aplicable a una acción por disolución de sociedad intentada contra el ex concubino, pues habiendo transcurrido catorce años desde que se concretara la separación de las partes, su aplicación importaría reconocer a la norma efecto retroactivo [...](17).

11.4. Los pactos como materialización del principio de autonomía 11.4.1. El principio de autonomía y el principio de solidaridad familiar. Un razonable equilibrio entre ambos La autonomía de la voluntad en las relaciones de familia está íntimamente ligada al principio de reserva consagrado en el art. 19 de la CN. Sin embargo, cabe advertir que el manejo autónomo de los asuntos familiares exige su complementariedad con principios y valores constitucionales tales como el interés familiar, el interés superior del niño y la protección integral de la familia, entre otros.

En este marco, el derecho de las familias, en su dimensión actual, abre y cierra las puertas a la autonomía de la voluntad. Las abre cuando se parte del concepto constitucional de familia comprensivo de una pluralidad de formas que responde a una concepción tolerante y plural(18), centralizando la protección en la persona. Este cambio de mirada se traduce en: a) el reconocimiento de distintas formas de familias, entre las que se integra la que nace de una unión convivencial; b) el reconocimiento y protección de los derechos humanos personalísimos de los integrantes de la familia; c) la humanización del derecho de familia; d) la democratización de las relaciones jurídicas familiares, y e) la valoración de la intimidad y autonomía familiar. Retomando lo expuesto en el primer párrafo, la apertura descripta debe guardar armonía con los valores y principios constitucionales que funcionan como control o límite del actuar libre y autónomo. Entre ellos, se destacan: a) el interés superior del niño; b) el principio de no discriminación e igualdad; c) el principio de identidad, y d) el principio de solidaridad. En sintonía con lo apuntado, el Código introduce restricciones al principio de autonomía de la voluntad cuando se ocupa de los pactos que la pareja celebre con el objeto de regular los efectos jurídicos derivados de la unión. En este sentido, dispone que los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, al principio de igualdad de los convivientes ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de sus miembros (art. 515 del CCyCN). Como vemos, se instala un régimen que, al establecer un equilibrio entre autonomía de la voluntad y orden público, se corresponde con uno de los principios estructurales del sistema: el principio de solidaridad-responsabilidad familiar. El capítulo 2 del título III ("Uniones convivenciales") se ocupa de los pactos de convivencia, declarando, en el enunciado inicial, la primacía de la autonomía de la voluntad: "Las disposiciones de este Título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes [...]" (art. 513 del CCyCN). Sin embargo, este enunciado, en su oración final, establece que debe ser hecho por escrito y fija un límite fundado en el amparo de la protección de mínimos: "[...] no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522". Éstos refieren, respectivamente, al deber de asistencia, la contribución a los gastos del hogar, la responsabilidad por las deudas frente a terceros y la protección de la vivienda familiar. En suma, la autonomía de la voluntad tiene un lugar preferente en esta forma de vivir en pareja, pero reconoce límites que en lo que refiere a pactos se ordenan en dos grados: a) principios, valores y derechos propios del sistema: no pueden ser contrarios al orden público, principio de igualdad de los convivientes y afectar derechos fundamentales de cualquier miembro de la unión; b) el contenido debe ajustarse a los efectos comprendidos en el piso mínimo de protección. 11.4.2. Contenido de los pactos Los pactos pueden referir a efectos que nacen y se despliegan durante la vigencia del proyecto de vida común y efectos que se originen como consecuencia del cese de la unión. De esta forma, la pareja consensúa a través de la negociación los efectos con miras a prevenir futuros conflictos. Es por ello que puede decirse que los pactos

como actos jurídicos familiares constituyen herramientas propias del derecho preventivo. Por ello entendemos que la pareja debe contar durante el proceso de negociación con asesoramiento letrado. Si bien la norma no lo expresa, la asistencia de un profesional competente permitirá la elaboración de acuerdos que se ajusten a los parámetros dispuestos en la norma y así cumplir con el propósito para el cual fueron dispuestos. Cuando el pacto refiera a las consecuencias que nacen por la extinción del proyecto de vida común, si bien se observan semejanzas con la propuesta reguladora de efectos en el divorcio, merecen citarse diferencias importantes, como: a) la propuesta reguladora de efectos debe ser homologada judicialmente; mientras que el pacto adquirirá publicidad y efectos para los terceros a partir de la inscripción en el Regitro de uniones convivenciales; b) la presentación de la propuesta es requisito de procedencia de la petición de divorcio; mientras que el cese de la unión convivencial por cualquiera de las causales previstas en la norma no depende de la concurrencia de pactos reguladores de los efectos post cese. Vemos cómo el principio de solidaridad tiene más fuerza en el ámbito del matrimonio. El art. 514 del CCyCN comprende a modo enunciativo las cuestiones que pueden ser objeto de un pacto, como: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común en caso de ruptura, y c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia. Al no tratarse de un listado taxativo, la pareja tiene la facultad de incluir todo aquello que resulte razonable a su realidad familiar y atienda a la protección de sus miembros. Así, podrían acordar, entre otras cuestiones, que en el caso de cese de la unión seguirá vigente la prestación de alimentos a favor de uno de ellos y en el caso de tener hijos todo lo que refiera a la responsabilidad parental respecto de los hijos menores de edad durante y después del cese de la convivencia. Aclaramos que respecto de los alimentos, si bien la norma sólo reconoce en el piso mínimo de protección el deber de asistencia durante la vigencia de la unión, nada impide que en ejercicio de la autonomía de la voluntad la pareja extienda este deber cuando se pusiera fin al proyecto de vida común. Debemos advertir que como los pactos no pueden contener cláusulas contrarias al orden público, al principio de igualdad de los convivientes o a los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial (arts. 513 y 515 del CCyCN), el carácter enunciativo del art. 514 debe ser interpretado en armonía con los límites que provienen del principio de solidaridad familiar. Siendo así, pasamos a enunciar ejemplos de lo que no puede ser contenido de un pacto entre convivientes: — Pacto que imponga el cumplimiento de efectos personales no comprendidos en el piso mínimo de protección, como el deber de fidelidad y el deber de cohabitación. — Pacto que disponga la reununcia del deber de asistencia recíproco durante la convivencia. — Pacto que disponga que la responsabilidad por las deudas frente a terceros es separada siempre. — Pacto que habilite al conviviente titular a celebrar todo acto de disposición sobre la vivienda sede de la familia y de los muebles indispensables a ésta.

— Pacto en que se renuncie al pedido de atribución de uso de la vivienda familiar en caso de cese de la unión. Renunciar a este recurso que habilita la norma, afectaría el derecho humano de acceso a la vivienda. Otra cuestión que debemos dejar planteada por no desprenderse con claridad de la norma, consiste en la posibilidad de renunciar a través de un pacto a derechos que no integran el piso mínimo de protección, pero que están comprendidos dentro del régimen de unión convivencial, como la compensación económica. Sobre el particular, remitimos a la cuarta parte de esta obra. Dejando en claro todo lo que importa en relación con el contenido de los pactos, nos abocamos a otros aspectos que se vinculan con éstos, como modificación, rescición e impacto del cese de la unión. En relación con la vigencia de los pactos en el tiempo, el art. 516 del CCyCN establece que los mismos pueden ser objeto de modificación y rescisión por acuerdo de ambos convivientes. También dispone que el cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro. Como los pactos deben guardar armonía con los cambios que se sucedan durante la vigencia de la unión convivencial en el tiempo, se prevé la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido u optar por su rescisión si concurre la voluntad común de ambos integrantes de la pareja. A los fines de que estos actos adquieran publicidad y puedan oponerse a los terceros, deben trasladarse al ámbito registral. Tratándose el pacto de un acto jurídico, la rescisión del mismo pone fin desde su extinción a las relaciones jurídicas originadas, sin que esto cause impacto en los efectos ya producidos (art. 1076, CCyCN). Por último, el art. 516 del CCyCN establece que el cese de la unión convivencial extingue los pactos de convivencia hacia el futuro. Resulta comprensible la solución de la norma, puesto que, con el cese de la unión, pierden sentido los pactos reguladores de sus efectos. Atento a que la inscripción persigue fines de publicidad y prueba, el art. 517 del CCyCN establece que [l]os pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos. Así como la unión convivencial adquiere publicidad con su inscripción en el registro, lo mismo corresponde hacer si deviene su cese: [...] Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura (art. 517 del CCyCN). A partir de la inscripción, el cese de la unión será oponible a los terceros.

11.5. Los efectos de la unión convivencial durante su vigencia 11.5.1. Piso mínimo de protección La particularidad del régimen de unión convivencial es la previsión de un conjunto de efectos que integran el piso mínimo de protección. El establecimiento de estas normas abre las puertas al orden público en este ámbito, y las mismas se corresponden con el espíritu del sistema: anteponer la protección de la persona y sus derechos humanos personalísimos en su unicidad, en el marco de las relaciones familiares y en relación con los demás(19). Desde esta perspectiva, este piso mínimo fortalece, y no debilita, al principio de autonomía, por cuanto procura que el proceso de negociación emprendido por la pareja, materializado en los pactos, se despliegue respetando la igualdad y dignidad de cada miembro, como así también preservando los derechos de terceros que puedan resultar comprometidos. De esta forma, la pareja convivencial, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, podrá negociar la regulación de sus efectos, que se plasmarán en el pacto escrito, respetando las limitaciones dispuestas en el art. 515 del CCyCN. La norma prevé, subsidiariamente, el funcionamiento de ciertos efectos que hacen a la efectividad de ciertos derechos humanos personalísimos. A modo de ejemplo, si el pacto no comprende el deber derecho de asistencia durante la vigencia de la unión, el conviviente afectado por el incumplimiento de este deber podrá reclamarlo judicialmente, dado que se encuentra comprendido dentro del piso mínimo de protección (art. 519 del CCyCN). 11.5.2. Relaciones patrimoniales El art. 518 del CCyCN establece: Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella. Del enunciado se desprende que las relaciones patrimoniales quedan sujetas, en principio, al despliegue de la autonomía de la voluntad. Acá nos encontramos con una nota significativa, que separa esta forma de vivir en pareja de la unión matrimonial. Si bien el Código adhiere a un sistema convencional no pleno en el marco de las relaciones patrimoniales en el matrimonio, el ejercicio de la autonomía de la voluntad se limita a la facultad de elegir entre los regímenes que recepta el sistema —comunidad o separación de bienes—, actuando como régimen supletorio, ante la falta de elección, el régimen de comunidad. Sin embargo, encontramos como punto de encuentro la extensión de efectos comunes en cuestiones que se vinculan de forma directa con derechos humanos personalísimos, como la contribución a los gastos del hogar y la protección de la vivienda sede de la familia y de los muebles que forman parte de ella, cuyo tratamiento se realiza más adelante.

Del enunciado legal surge que pueden presentarse dos situaciones. Si la pareja celebra un pacto a través del cual se regulan los efectos de las relaciones patrimoniales durante la convivencia, cada uno de sus miembros desplegará su actuar respetando los términos del acuerdo. Si no se celebra un pacto, en cambio, cada uno conservará la libre administración y disposición de los bienes adquiridos con anterioridad a la unión y los que incorporen durante su vigencia, respetando las limitaciones que refieren a la protección de la vivienda familiar y a la muebles que forman parte de ella, deudas solidarias por disposición legal y contribución a los gastos del hogar. 11.5.3. Deber derecho de asistencia durante la convivencia como efecto que integra el piso mínimo El art. 519 del CCyCN dispone que "[l]os convivientes se deben asistencia durante la convivencia". El reconocimiento de este mínimo responde al principio de solidaridad y responsabilidad, que actúa como límite de la autonomía de la voluntad(20). Consideramos que el reconocimiento de este derecho humano como un deber derecho exigible resulta un aporte valioso, que se suma a la tendencia seguida en otros países como, entre otros, Brasil, México, Bolivia, Ecuador, Panamá, Cuba, Perú, Dinamarca, Holanda y Canadá, así como comunidades autónomas de España. Con este avance, se logra superar la situación de debilidad jurídica que tenía la pareja cuando no contaba con el reconocimiento de este derecho(21). Analizando esta situación de debilidad, Grosman expresó en uno de sus trabajos: [...] Si bien la formación de una pareja es un hecho eminentemente privado, al mismo tiempo trasciende a la sociedad pues se genera un núcleo familiar que requiere para su funcionamiento el compromiso cooperativo de los integrantes de la unión [...] El Estado social de derecho, que se construye sobre la base de los tratados de derechos humanos, o sea, el reconocimiento no sólo de los derechos civiles y políticos, sino también de los derechos económicos, sociales y culturales, impone como un deber de la sociedad y del Estado velar para que en los núcleos familiares que se constituyen, con o sin registro formal, los comportamientos y acciones de los individuos no afecten las funciones de reproducción cotidiana y generacional que interesa a la sociedad en su conjunto. Por encima del derecho a la autonomía personal se levantan los derechos a la vida, la integridad psico-física y salud de los integrantes del núcleo familiar, cuya preservación es jerárquicamente superior [...](22). Si bien, con anterioridad al Código actual, este derecho podía sustentarse en principios constitucionales tales como el principio de protección integral de la familia (previsto en los arts. 14 bis, CN; 17, CADH, y 23, PIDCP) y los principios de igualdad y no discriminación (art. 16, CN), el sistema logra plasmar en la norma civil la legitimidad del planteo. Volviendo a la norma, entendemos que, cuando emplea el término "asistencia", comprende tanto el aspecto espiritual —colaboración, afecto, sostén y cuidado— como el material —prestación de alimentos y contribución en los gastos del hogar (art. 520, CCyCN)—. Con respecto a la extensión de este deber derecho en el tiempo, corresponde aclarar que nace y termina con la convivencia misma, conforme a la extensión que

la norma le asigna dentro de la protección de mínimos. Sin embargo, esto no impide que la pareja, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acuerde en un pacto regulador de los efectos posteriores al cese de la unión una prestación de alimentos. 11.5.4. Contribución a los gastos del hogar como efecto que integra el piso mínimo El art. 520 del CCyCN establece: Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. El art. 455 del CCyCN, comprendido en el sector que regula las relaciones patrimoniales entre cónyuges (más precisamente, como contenido de lo que recibe el nombre de "Régimen primario"), dice: Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas. Si bien el tema se analiza en profundidad cuando se ingresa al estudio del régimen patrimonial en el matrimonio, corresponde hacer un encuadre que le permita al lector comprender las razones de la remisión que hace el art. 520 a lo dispuesto en el art. 455. El CCyCN lo introduce bajo la expresión "[d]isposiciones comunes a todos los regímenes", siendo todas las normas que lo integran de carácter imperativo e inderogable. Este conjunto de normas fueron pensadas con el fin de proteger el interés familiar y de los terceros, en aquellas cuestiones que no pueden quedar abiertas a la libertad de decisión de los esposos. Su alcance comprende a toda pareja casada, con prescindencia del régimen elegido. En función de esto, la pareja que, con el propósito de preservar el manejo individual del patrimonio de cada uno, opte por el régimen de separación de bienes, debe conocer que su libertad no será plena, puesto que se extenderán a ella las normas contenidas en el régimen primario. Si trasladamos esto al marco de las uniones convivenciales, surge que lo dispuesto en el art. 520 del CCyCN, que se completa con lo previsto en el art. 455 del CCyCN, tiene un alcance imperativo e inderogable para cualquiera de los convivientes(23). La remisión que el enunciado hace al art. 455 del CCyCN indica que este deber se asimila, en su alcance, al previsto para el matrimonio. De esta forma, los convivientes tienen el deber de contribuir al sostenimiento propio, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a los recursos. Con acierto, se introduce la especial contribución para la atención de las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de los convivientes, que conviven con ellos. En caso de que uno de los convivientes no cumpla con este deber, se habilita al otro para el reclamo por vía judicial.

Del enunciado se desprende el alcance de este deber: queda limitado a los gastos propios del hogar convivencial. Recordemos que el mismo recorte disponía para el matrimonio la ley 11.357 cuando, en su art. 6°, comprendía como deudas comunes en relación con el acreedor a las necesidades del hogar. Por lo tanto, si pesan sobre uno de los convivientes gastos que se vinculan con un hijo menor proveniente de una unión anterior que no convive con él, no podrá incluir este gasto dentro de los márgenes del art. 520 del CCyCN. Resulta comprensible que el Código comprenda este deber entre los mínimos a cumplir, debido a que la contribución a los gastos del hogar guarda una vinculación directa con la realización del proyecto de vida común, base y razón de ser de toda unión convivencial. Para seguir un criterio equitativo y conforme a lo dispuesto en el art. 455 del CCyCN, la contribución compartida se medirá en función de la capacidad económica de cada uno, debiéndose computar como aporte las labores en el hogar y el cuidado de los hijos. Otro aspecto a destacar, por el carácter preventivo que persigue, es la facultad que la norma otorga a cualquiera de los convivientes para recurrir a la justicia ante el incumplimiento del otro conviviente. Nos inclinamos a pensar que esta previsión tiene un alcance preventivo, dado que su mención actuará como un indicador de la conducta que cada uno debe asumir. Entre los países que en sus normas siguen la misma línea, pueden citarse a Francia, Bélgica y España. 11.5.5. Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Supuestos comprendidos en el piso mínimo El art. 521 del CCyCN dispone: Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461. Siguiendo el criterio adoptado en el art. 519 del CCyCN, el enunciado se completa con lo dispuesto para los cónyuges en el art. 461 del CCyCN, que también se integra al régimen primario: Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro. Como tendremos oportunidad de analizar al ingresar en los capítulos que siguen, en el régimen patrimonial del matrimonio, la regla, que se extiende a los dos regímenes reconocidos en la norma —comunidad y separación de bienes—, es que cada cónyuge responde por sus deudas frente a los terceros. Pero esta regla admite excepciones, y las mismas se fundamentan en el principio de solidaridad familiar. Las excepciones que reconoce el Código respecto de las uniones convivenciales son, en parte, las mismas que contemplaba la ley 11.357: necesidades del hogar y educación de los hijos. Decimos "en parte" por dos motivos: a) la previsión

contenida en el Código resulta más amplia, al comprender, junto con la educación de los hijos, el sostenimiento de éstos, y b) el art. 6° de la ley 11.357 sumaba, a los supuestos enunciados, la conservación de los bienes comunes. Este último sigue vigente como deuda concurrente en el matrimonio sujeto al régimen de comunidad. El Código, al disponer la solidaridad por la deuda en los supuestos comprendidos en los artículos 521 y 461, está indicando que el acreedor estará facultado para reclamar el cumplimiento a cualquiera de los cónyuges o convivientes, por el total adeudado. La solidaridad que pesa sobre ambos cónyuges respecto del sostenimiento y la educación de los hijos se define con el alcance del art. 455 del CCyCN: quedan comprendidas las deudas que atiendan al sostenimiento y la educación de los hijos, así como las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. Puede apreciarse que los supuestos comprendidos responden a un enunciado genérico que permite la inclusión de una pluralidad de supuestos. Dentro de las necesidades ordinarias del hogar podemos mencionar: la vestimenta, la salud (tratamientos, pago de obra social, medicamentos, apoyos, etc.), el esparcimiento, los alquileres del hogar familiar, el pago de impuestos y demás servicios, el salario del personal doméstico y los gastos de conservación material y jurídica de bienes destinados al hogar. Con relación a la educación de los hijos, quedan comprendidos todos los gastos vinculados a la educación formal y no formal. Por ejemplo, el pago de la matrícula y las cuotas de establecimientos educativos, la cooperadora, los útiles, el material de estudio, los viajes de estudio, los uniformes, la cuota de club, los profesores y los gastos derivados de actividades extracurriculares (v.gr., idioma, actividad deportiva, computación, interpretación de un instrumento musical, danza, comedia musical, pintura, etc.). Todo lo que tiene que ver con el sostenimiento de los hijos comunes y lo que provenga de otra relación se vincula con los gastos que hacen a las necesidades del hogar, debiendo destacarse que, cuando se trate de niños o adolescentes con capacidad restringida o discapacidad, se tendrá que invertir en todo aquello que permita el mejoramiento de la calidad de vida. La solidaridad por las deudas frente a terceros rige en Francia (en el Pacto Civil de Solidaridad), y se establece en el Código Civil de Paraguay y en el Código de Familia de El Salvador, entre otros. 11.5.6. Protección de la vivienda familiar como efecto que integra el piso mínimo El art. 522 del CCyCN dispone: Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la

convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Para empezar, consideramos válido limitar esta protección a la unión convivencial registrada, pues, con la registración, los terceros que resultan alcanzados por el acto de disposición pueden tomar conocimiento de que la otra parte del acto vive en unión convivencial. En esta línea, cabe citar la conclusión a la que se arribó en el X Congreso Internacional de Derecho Familia (Mendoza, 1998): La vivienda familiar debe ser tutelada durante la convivencia, haya o no hijos de la unión, teniendo como premisa la salvaguarda del interés familiar. Asimismo, deberán fijarse pautas para la atribución de la vivienda en caso de ruptura(24). La norma contiene varios términos que merecen ser definidos en sus alcances. Si bien profundizamos el tema durante el desarrollo de las relaciones patrimoniales en el matrimonio, corresponde introducir aclaraciones que permitan comprender el alcance de este efecto. En primer término, cuando la norma dice "actos de disposición", implícitamente está comprendiendo los actos de disposición propiamente dichos, la constitución de gravamen y el desmembramiento de dominio. Por lo tanto, si como garantía de una deuda se constituye una hipoteca sobre el inmueble, el conviviente titular deberá reunir el asentimiento de su pareja. Ahora bien: ¿qué es el asentimiento? De forma simple, puede decirse que es una manifestación unilateral de la voluntad a través de la cual se presta conformidad para el acto de disposición. El conviviente que asiente no es parte del acto ni éste lo obliga. Como acto jurídico unilateral accesorio del acto principal (el acto de disposición), deberá cumplirse con la forma dispuesta para el acto principal. Si, por ejemplo, se tratara de la venta de un inmueble cuya forma es la escritura pública, el asentimiento se prestará mediante esa forma. Dicha conformidad podrá materializarse antes de o durante la celebración del acto principal. Inclusive, si se celebró el acto principal sin reunir el asentimiento, la irregularidad del acto puede sanearse con la conformidad posterior. Pero también puede suceder, como lo prevé la norma, que el conviviente no disponente no quiera —v. gr., porque considera que el acto no es conveniente—, no pueda —v. gr., porque está ausente— o se encuentre imposibilitado —v. gr., porque está afectado por una enfermedad o una limitación a su capacidad— para prestarlo. En estos casos, el conviviente que quiere disponer del bien puede recurrir a la justicia y solicitar la venia supletoria. El juez "[...] puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido [...]"(25). Otra variable que se puede presentar -que no es querida por la norma- es que el conviviente que quiere disponer y no logra reunir el asentimiento del otro, igualmente celebre el acto. Si esto ocurre, el conviviente que no prestó el asentimiento se encuentra legitimado para plantear la nulidad del acto dentro del plazo de seis de meses (que se contará desde que tomó conocimiento del acto de disposición, siempre que continuase con la convivencia). Como puede observarse,

la norma establece un plazo para ejercer este derecho. Si el tiempo dispuesto transcurre y la acción no se interpone, se confirma el acto de disposición. A esto se suma lo dispuesto en el último párrafo del art. 522 del CCyCN: la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial. Se establecen dos excepciones a esta regla general: a) que la deuda haya sido contraída por ambos convivientes; b) que la deuda haya sido contraída por uno de los convivientes contando con el asentimiento del otro. Este enunciado guarda armonía con el régimen de protección de la vivienda que instala el Código (arts. 244 a 256). Partiendo de entender a la vivienda como un derecho humano, se abren las puertas para que toda persona afecte su vivienda al régimen de protección, en atención a su singularidad, y con prescindencia de su pertenencia a una determinada familia. Cuando la norma se refiere a los beneficiarios de la afectación, reconoce expresamente entre los sujetos comprendidos al conviviente (art. 246 del CCyCN).

11.6. El cese de la unión convivencial y sus causales El capítulo 4 del título III ("Uniones convivenciales") del CCyCN comprende las causales de cese y sus efectos. Todas las causales comprendidas responden a la finalización del proyecto de vida común, diferenciándose esta situación de las interrupciones temporarias que puede atravesar cualquier pareja ante el acaecimiento de un hecho o circunstancia que impide la convivencia (por ejemplo, por una enfermedad o la ausencia por razones laborales o familiares). Así como el nacimiento de la unión convivencial trae con ella el nacimiento de ciertos efectos, lo mismo ocurre con su cese. Al igual que el criterio que la norma plasma respecto de los efectos durante su vigencia, después del fin de la unión convivencial se tornarán operativos los efectos para después del cese previstos en los pactos inscriptos en el registro de uniones convivenciales. En su defecto, o como complemento de los mismos, son operativos los efectos incluidos en el piso mínimo de protección. Paralelamente, pierden vigencia los efectos que funcionan durante la vida de la unión (arts. 518, 519, 520, 521 y 522, CCyCN). Con respecto a los efectos contenidos en los pactos, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 516, in fine, del CCyCN: "El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro". También recordemos que, como la inscripción de la unión convivencial es sólo a los efectos declarativos —y no constitutivos—, para que su cese alcance a los terceros debe trasladarse al plano registral. Así lo establece el art. 511, párr. 2°, del CCyCN: La existencia de la unión convivencial, su extinción [...], se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local. No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente [...].

Al igual que en el matrimonio, las causales responden a circunstancias o hechos ajenos a las partes, o por el actuar autónomo de ambos o de uno de los miembros de la pareja. A continuación, nos detenemos en el encuadre de las causales enunciadas en el art. 523 del CCyCN. Muerte de uno de los convivientes: La muerte (art. 93, CCyCN) o la sentencia que declara la ausencia con presunción de fallecimiento (art. 89, CCyCN) de cualquiera de los convivientes pone fin a esta forma de vivir en pareja. Con la muerte se extinguen todos los efectos comprendidos en los pactos y en el piso mínimo de protección. Un aspecto importante a destacar es que entre convivientes no hay vocación sucesoria recíproca. Esto no impide que se transmitan bienes por vía testamentaria, sin afectar la legítima hereditaria (arts. 2444 y 2462, CCyCN). Remitimos al desarrollo sobre el particular comprendido en la tercera parte de esta obra. Matrimonio o nueva unión convivencial: El art. 523 del CCyCN comprende dos situaciones: a) matrimonio o unión convivencial de uno de los miembros, y b) matrimonio de los convivientes. Volvemos a señalar que, en estas situaciones, para que trascienda a los terceros el cese de la unión, tiene que inscribirse en el Registro si al momento de su nacimiento la pareja decidió inscribirla. Cumpliendo con este trámite, el conviviente que inicia otra unión podrá acordar con su nueva pareja inscribir su unión actual: "[...] No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente [...]" (art. 511, párr. 2°, CCyCN). Mutuo acuerdo o voluntad unilateral de uno de los convivientes: En este apartado incluimos dos supuestos en donde el fin de la convivencia surge del ejercicio de la autonomía de la voluntad: a) el mutuo acuerdo, y b) la voluntad unilateral. Así como la pareja nace por una decisión común de desarrollar juntos un proyecto de vida común, finaliza por la decisión compartida, ante el quiebre del proyecto de vida común que dio vida a la pareja. En el supuesto de que el cese responda a una manifestación unilateral de la voluntad, dicha exteriorización debe hacerse por medios fehacientes, como podría ser una información sumaria, un acta ante escribano público o una carta documento. Cese de la convivencia: Este supuesto que se ubica en último término responde a un enunciado genérico que actuaría como residual ante la falta de configuración cierta de los restantes. Por ejemplo, si la manifestación unilateral de voluntad carece de certeza, puede recurrirse a esta causal para verificar el cese, siempre y cuando quede acreditada la falta de concurrencia de dos elementos estructurales de la unión convivencial: un proyecto de vida común y la voluntad común de conformar una unión convivencial.

11.7. El cese de la unión convivencial y sus efectos 11.7.1. Introducción Al momento de la ruptura, se deben considerar tres aspectos regulados por el Código: a) La compensación económica. b) La atribución de la vivienda en vida de los convivientes y en el supuesto de muerte de uno de ellos. c) La distribución de los bienes adquiridos durante la convivencia. 11.7.2. La compensación económica Como señalamos oportunamente, el abordaje en profundidad de este efecto se encuentra contenido en la tercera parte de esta obra. Igualmente, destinamos este apartado a un breve encuadre. El art. 524 del CCyCN introduce el instituto de la compensación económica de modo similar al caso del fin de la relación matrimonial. Su fundamento es remediar o atenuar, según el caso, el desequilibrio de orden económico que, con causa adecuada en la convivencia y en el cese de la misma, sufre el beneficiario de la compensación. Dicho desequilibrio debe ser idóneo para producir un empeoramiento en la situación económica del exconviviente. Se trata de una situación objetiva, que no está relacionada con la conducta de los convivientes respecto de la ruptura de la convivencia. El art. 525 del CCyCN contiene las pautas que orientan la determinación de la compensación económica, tanto en lo que refiere a su procedencia, como con respecto al monto de la misma. Las pautas —que deben ser tenidas en cuenta por el juez— surgen de determinadas circunstancias relacionadas con la vida de la pareja y de los convivientes. La norma señala, en primer lugar, lo que, creemos, constituye la base para considerar el tema: el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la vida de pareja. El mismo artículo menciona la dedicación que cada conviviente brindó a la familia, a la crianza y a la educación de los hijos, y la que debe prestar con posterioridad al cese de la relación. Pensamos que la mención relativa al futuro debe relacionarse, inevitablemente, con la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos. También con la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita el beneficio. De la misma forma, el juez debe considerar a cuál de los convivientes se le atribuye la vivienda familiar. Corresponde señalar que las pautas que prescribe la norma tienen carácter enunciativo. No podría ser de otra manera, dada la diversidad de circunstancias fácticas que pueden rodear al cese de la convivencia. En cuanto a la forma de la prestación, puede consistir en una prestación única o en una renta; hacerse efectiva con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otra forma que acuerden las partes o, en su defecto, por decisión judicial. En el supuesto de que no se trate de una prestación única, la ley prescribe que la prestación debe tener vigencia por tiempo determinado. Este lapso no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.

Corresponde señalar que los convivientes también están facultados para celebrar un pacto en el que comprendan el establecimiento de una compensación económica. Un aspecto importante es el que refiere a la vigencia de este derecho. La norma establece que el conviviente afectado por el desequilibrio deberá trasladar a la justicia el reconocimiento de este derecho dentro de los seis meses del efectivo cese de la unión. Si el tiempo previsto transcurre sin efectivizarse el reclamo, el derecho caduca. Cerramos este apartado con una pregunta que será objeto de abordaje en la cuarta parte de esta obra: tratándose la compensación económica de un efecto que no integra el piso mínimo, ¿puede renunciarse a su reclamo en un pacto? 11.7.3. La atribución de la vivienda familiar en vida de los convivientes 11.7.3.1. Pautas para definir la atribución El art. 526 del CCyCN establece la atribución de uso a uno de los convivientes, cuando: 1. tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; 2. acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. En primer término, corresponde aclarar que los supuestos comprendidos en el enunciado no deben concurrir en cada caso concreto, sino que resulta suficiente que el exconviviente acredite encontrarse en una de las dos variables. Analicemos cada situación por separado: "...1. tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad...". Mientras que el art. 443 refiere genéricamente al progenitor a quien se otorga el cuidado de los hijos; el art. 526 enuncia a los hijos menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad. Como señalamos en el apartado anterior, los dos últimos quedan comprendidos en el enunciado "...d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar..." (art. 443). Coincidimos con Famá cuando señala que para el encuadre de qué debe entenderse por hijos con capacidad restringida o con discapacidad cabe la remisión que propone: [...] la existencia de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, para cuya conceptualización puede recurrirse por analogía a la definición que brinda el art. 2448 relativo a la mejora en la sucesión del heredero con discapacidad, en el sentido de que se considera persona con discapacidad, "a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". Cabría agregar por lógica, aunque la norma no lo indica, los supuestos excepcionales de incapacidad previstos por el art. 32 in fine [...](26). Desde una perspectiva amplia, incluso, la protección legal podría amparar los casos de hijos mayores de edad pero menores de 21 años, respecto de los cuales subsiste el deber alimentario con los mismos alcances que el derivado de la responsabilidad parental (conf. art. 658). Estos hijos pueden ser comunes o sólo de

uno de los convivientes, siempre que se encuentren reunidos los requisitos legales, esto es, que sean menores, o con capacidad restringida o discapacidad, o que hayan convivido con la pareja y permanecido bajo su cuidado. Asimismo, el juez al momento de definir con razonabilidad la atribución de uso, estudiará el supuesto en función del régimen de cuidado personal que se ajuste al mejor interés de los hijos. Por último, si existiera un pacto que los convivientes hubieran celebrado sobre la atribución de uso para después del cese de la unión, deberá comprobarse que el mismo se corresponda con los límites dispuestos en el art. 515 del CCyCN tanto en relación con los convivientes como respecto a los hijos. En suma, si el contenido refleja una afectación del principio de igualdad o derechos fundamentales de uno de los convivientes o de los hijos, dicho pacto será pasible de nulidad. En sintonía con los parámetros dispuestos en la norma, durante la vigencia del sistema anterior, Famá propuso que al conviviente a cargo del cuidado de los hijos se le debía reconocer el derecho de solicitar la indisponibilidad de la vivienda que fuera sede de la vida en común, de propiedad común o perteneciente al otro, como así también de los bienes muebles que componen el ajuar de la casa, hasta tanto los hijos arriben a la mayoría de edad o cese su discapacidad(27). [...] 2. acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata [...]. Como puede apreciarse, el enunciado contempla el reconocimiento del derecho de uso en situaciones de urgencia que pongan de manifiesto una extrema vulnerabilidad. El tenor del enunciado refleja el establecimiento de un criterio que reviste una rigidez mayor si se lo compara con los extremos dispuestos en el divorcio. Entendemos que se deberá partir de la situación patrimonial de quien solicita la atribución de uso y en este marco definir si a través de un pacto o a través de un reclamo judicial se dispuso una compensación económica (art. 524). Asimismo, también se podrá encontrar el juez con la posibilidad de que si bien el deber derecho de alimentos sólo se reconoce entre convivientes durante la vigencia del proyecto de vida común, nada impide que por acuerdo materializado en un pacto se hubiera previsto una prestación alimentaria a favor de uno de ellos para después del cese de la unión. Si el exconviviente que reclama goza de estas prestaciones, corresponderá valorar si la "extrema necesidad de una vivienda" existe. Caso contrario, el juez no podrá hacer lugar a la pretensión. De todas formas y considerando el espíritu del sistema en su conjunto, entendemos que siguiendo un criterio de razonabilidad en el actuar, el juez siempre que se encuentre frente a una situación de debilidad concreta deberá resolver atendiendo a la protección de la persona. Puede vincularse lo expuesto con el art. 515 del CCyCN: "Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial". Entendemos que así como el enunciado referenciado establece un modelo de conducta a seguir por parte de los convivientes al celebrar pactos, también el juez al resolver deberá recurrir como guía a dichos parámetros.

Respecto del plazo de duración de este derecho, se observa una diferencia en el tratamiento que se hace en divorcio y en unión convivencial. Mientras que en el divorcio, el juez definirá conforme a la situación concreta que llega a su conocimiento el plazo de duración sin encontrar límites en la norma; en unión convivencial, cuando el juez defina el plazo deberá tener en consideración que el mismo no podrá exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia. Sobre el particular y en relación con la temporalidad de su vigencia en unión convivencial, Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan sostienen que "...En este caso, el límite temporal funciona como un plazo razonable que le permite reacomodarse luego de la crisis familiar y buscar su propia forma de sustento, sea que el inmueble se encuentre en condominio o sea propiedad exclusiva del otro..."(28). Coincidimos con Bíscaro en que no sería irrazonable pensar en convivencias que contando con una antigüedad de duración mayor, denoten la exigencia de considerar aspectos como edad, estado de salud, posibilidad de conseguir otra vivienda al definirse la extensión del derecho en el tiempo y no dar por sentado que el plazo de dos años es un tiempo justo para hacer cesar el beneficio(29). Siguiendo esta línea de pensamiento y desde una visión integradora del sistema, en situaciones concretas que lo ameriten, corresponderá extender el plazo máximo dispuesto en la norma para evitar así una afectación de derechos (arts. 1°, 2° y 3°, CCyCN). A modo de ejemplo, podría mencionarse el supuesto de una convivencia sin hijos, en la que uno de sus miembros al padecer una enfermedad que lo invalida para el desarrollo de una vida activa y con ello procurarse una vivienda, sumado el no contar con parientes o referentes afectivos que puedan asistirlo, requiera permanecer en el uso de la vivienda; siempre y cuando esta permanencia no origine una afectación de derechos para el otro conviviente. Mayor reparo se observa en el establecimiento de un plazo cuando se trate de uniones convivenciales con hijos comunes o de uno de los miembros de la pareja. Como en estos supuestos siempre se deberá atender al mejor interés de los hijos que se traduce en garantizar el desarrollo y protección integral de éstos, la atribución de uso de la vivienda no quedará necesariamente sujeta al plazo establecido. Justamente, Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan admiten flexibilizar la respuesta rígida que se desprende de la norma: "...En este caso, es posible que el plazo se extienda más allá del previsto en la norma, en tanto el juez debe ponderar la protección de la infancia, los deberes derivados de la responsabilidad parental (arts. 638, 641, CCyC) y las reglas de no discriminación de los hijos (art. 558, CCyC) sean matrimoniales o extramatrimoniales..."(30). 11.7.3.2. Efectos La norma establece: [...] A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación

hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato [...]. La atribución de uso de la vivienda familiar origina una restricción al derecho de dominio que encuentra razón de ser en el principio de solidaridad familiar y en el derecho humano de acceso a la vivienda. Kemelmajer de Carlucci comenta en su obra que la doctrina española ha sostenido que la atribución de la vivienda implica un desmembramiento del derecho de propiedad que produce un deslinde entre titularidad, que se conserva sin alteraciones, y ejercicio de uso, que recae en quien no es titular(31). Trasladando la atención a los enunciados transcriptos, se delega en el juez la determinación de los efectos que produce la atribución de uso de la vivienda familiar, los cuales dependerán de las circunstancias de hecho. Analicemos el texto, separando las variables que se desprenden de sus términos: Inmueble sede de la familia, cuya titularidad recae en uno de los convivientes: El juez puede fijar una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda. Inmueble sede de la familia en condominio entre convivientes: El juez definirá cuál de los cotitulares se encuentra en una situación de vulnerabilidad que justifique el derecho de uso. El juez puede disponer que el inmueble en condominio entre los convivientes no sea partido ni liquidado. Inmueble sede de la familia en condominio entre uno de los convivientes y un tercero: Esta situación se presentaría cuando el matrimonio establece el hogar convivencial en el inmueble cuya titularidad comparte uno de los convivientes con un tercero, quien había permitido durante la vigencia de la unión el uso del inmueble para atender las necesidades de la familia del conviviente cotitular. En este caso, disuelta la unión, el tercero tiene la prerrogativa de peticionar la división del inmueble, en el caso que no se hubiera pactado la indivisión: "Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es imprescriptible" (art. 1997, CCyCN). La solución descripta puede despertar una preocupación que podemos formular con una pregunta: ¿en qué situación quedará el conviviente con necesidad habitacional? El juez tendrá el deber de hacer efectivo el derecho de acceso a la vivienda, arbitrando para ello los medios que tuviera a su alcance conforme a las circunstancias que se desprendan del caso. Inmueble sede de la familia, alquilado a un tercero: En el supuesto de que el uso de inmueble alquilado corresponde al conviviente que no es parte del contrato, el otro en su condición de locatario deberá informar de forma fehaciente al locatario titular del inmueble. Como el contrato de locación seguirá vigente, recaerá en el conviviente locatario el cumplir con todas las obligaciones que derivan del mismo. En este sentido, el art. 526 dice que "...Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato".

Pero si se tratara de un inmueble que la pareja usaba de manera precaria por mediar una cesión gratuita, deberán cesar en su uso. No olvidemos que la limitación del derecho de dominio sólo resulta válida entre convivientes por ubicarse en un lugar preferente el derecho humano de acceso a la vivienda cuya realización debe garantizarse a ambos, pero no podrá alcanzar al tercero, ajeno al vínculo de pareja. Por último, tratándose el derecho de uso de la vivienda familiar de una restricción al derecho de dominio, para ser oponible a los terceros debe trasladarse al plano registral y así alcanzar la debida publicidad. 11.7.3.3. Cese del derecho Como el párrafo final del art. 526 remite a las causales de cese previstas en el divorcio, destinamos la atención a lo dispuesto en el art. 445 del CCyCN: El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a. por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b. por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c. por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria. El derecho de uso de la vivienda familiar tiene un límite en el tiempo, para así evitar que la situación se convierta en una conducta abusiva. Si el juez al definir la atribución de la vivienda a favor de uno de los excónyuges, hubiera precisado con la debida fundamentación el tiempo de duración del derecho, éste cesará con el solo vencimiento del plazo. Reiteremos que por su trascendencia en la persona, el juez al fijar un plazo determinado o determinable por el acaecimiento de circunstancias previsibles, tendrá que justificar las razones de su decisión. Esta previsión, no impedirá al excónyuge en uso de la vivienda, anticiparse al vencimiento del plazo y solicitar fundadamente una extensión del mismo. Si se modifican las circunstancias que motivaron la decisión del juez y éste comprueba que las actuales le permiten a la persona en ejercicio de este derecho, acceder a una vivienda por sus propios medios, procede el cese del este derecho. Con un criterio más amplio al dispuesto en el art. 211 del CCiv. derogado, el art. 445 comprende el haber incurrido el excónyuge en algunas de las causales de indignidad para suceder, siguiendo en este ámbito la misma solución dispuesta en el art. 434 del CCyCN que refiere al cese de la prestación de alimentos. Las causales de indignidad, contenidas en el art. 2281 del CCyCN, denotan el tratarse de actos que afectan la persona y derechos del cónyuge titular del inmueble y hacen razonable su inclusión entre las causales de cese de este derecho(32). 11.7.4. La atribución de la vivienda familiar por muerte de uno de los convivientes Remitimos al desarrollo contenido en la tercera parte de esta obra. 11.7.5. Relaciones patrimoniales En respuesta al desarrollo doctrinario y jurisprudencial logrado sobre este aspecto, el art. 528 del CCyCN establece que, ante la ausencia de pacto, los bienes

adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder. Partiendo de este artículo, podría decirse que en el aspecto patrimonial, la pareja enmarcada en una unión convivencial que no celebró pacto se encuentra en una situación similar a una pareja conviviente que no reúne los extremos del art. 510. Sin embargo, corresponde precisar situaciones diferentes que permitan comprender que las diferencias existen. Unión convivencial inscripta sin pacto que verse sobre distribución de bienes: Como lo expresa el art. 528, ante la ausencia de pacto se recurrirá a la aplicación de los principios. Pero en este caso debemos destacar dos ventajas que distinguen a estas uniones convivenciales en relación con las convivencias de parejas al margen del sistema: 1) tratándose de un régimen comprendido en el título segundo del CCyCN "Relaciones de familia", será competente la justicia de familia en las jurisdicciones que cuente con fuero especializado; 2) tratándose de una unión convivencial inscripta, el respaldo documental de inscripción es prueba suficiente de la existencia de la unión. Por tanto, la justicia de familia sólo tendrá que definir la cuestión de la distribución de los bienes. Unión convivencial no inscripta y sin pacto: Siguiendo lo dispuesto en el art. 528 del CCyCN se recurrirá a la aplicación de los principios generales, si previamente logra acreditarse en sede judicial la existencia de la unión convivencial. Si logra acreditarse que la pareja conviviente reúne los extremos dispuestos en el art. 510 del CCyCN, será competente la justicia de familia. En este caso, la radicación de la causa en el fuero de Familia es el elemento que distingue esta unión convivencial de la pareja conviviente al margen del sistema, puesto que la causa de esta última tramitará en el fuero civil. Convivencia de pareja al margen del régimen de unión convivencial por no reunir los extremos del art. 510 del CCyCN: Estas parejas están en una situación de debilidad jurídica mayor, puesto que como cuestión previa deberán acreditar en sede judicial que la unión reúne los caracteres que la califica como convivencia de pareja, como la existencia de un proyecto de vida común, singularidad, convivencia, notoriedad y permanencia. A esto se suma, que al tratarse de una situación fáctica no enmarcada como unión convivencial, no será competente la justicia de familia. Aclaradas las variables y la diferencias entre ellas, trasladamos la atención a la distribución de los bienes adquiridos en la unión convivencial disuelta. En el caso de que los convivientes cuenten con un pacto que regule las relaciones patrimoniales durante la vigencia de la unión y después de su cese, sujetarán su actuar a lo pactado. En cambio, cuando hayan prescindido del pacto, respecto de ellos regirá un régimen de separación de patrimonios. Cada uno administrará sus bienes, respetando las normas que integran el régimen de protección de mínimos. La elección libre de la pareja de no pactar, que parece ventajosa mientras el vínculo se desarrolla en armonía, origina serios problemas cuando se disuelve por ruptura unilateral o consensuada, o por el fallecimiento de cualquiera de ellos. En este contexto, encontramos parejas donde ambos trabajan y obtienen sus respectivos ingresos, y otras en las que sólo uno de los convivientes realiza una

actividad productiva. En el último caso, el conviviente que no cuenta con ingresos propios contribuirá en el interior de la familia, ocupándose de su atención y protección. Este conviviente, después del cese de la convivencia, deberá recurrir a la justicia para lograr una composición patrimonial. Ésta dependerá de los elementos probatorios que tenga a su alcance para lograr encuadrar su situación en algunas de las figuras enunciadas de forma abierta en el art. 528 del CCyCN. En cuanto a la importancia de la prueba, destacamos el pensamiento de Kemelmajer: El muestreo de la jurisprudencia argentina muestra una judicatura abierta a reconocer las consecuencias patrimoniales derivadas de la convivencia heterosexual fáctica en presencia de prueba clara, concluyente. En cambio, cuando la prueba no presenta esos caracteres [...], se advierte en el tribunal una suerte de temor a la apertura de puertas que no han sido previamente abiertas por el legislador(33). En cuanto a la titularidad de los bienes, podemos encontrarnos en situaciones diversas: a) parejas que fueron adquiriendo partes indivisas y así figuran en los registros; b) parejas que adquirieron bienes durante la convivencia con el aporte de ambos, pero la titularidad formal de todos o la mayoría de los bienes es sólo de uno de los convivientes, y c) parejas donde sólo uno tiene recursos y adquiere bienes, mientras que el otro no cuenta con recursos propios para hacerlo. En cualquiera de las situaciones descriptas, cuando la relación se termina, surgen dudas. El conviviente que colaboró con los aportes y no tiene la titularidad formal, ¿puede exigir una participación sobre los bienes adquiridos durante la convivencia? El conviviente que no aportó y no tiene la titularidad formal, ¿puede exigir una participación sobre los bienes adquiridos durante la convivencia? El conviviente condómino, ¿puede pedir que se le adjudique todo el bien, probando que el bien fue adquirido sólo con fondos de su titularidad? Como anticipamos, la respuesta a estos interrogantes y la búsqueda de soluciones dependerá de que los hechos y el respaldo probatorio permitan encuadrar la situación fáctica en una de las diversas figuras a las que se recurre en la justicia para resolver la distribución de los bienes después del cese de la convivencia. En una primera etapa, todos los casos que se trasladaban a la justicia se planteaban recurriendo a la disolución de la sociedad de hecho. Como en muchos supuestos no se encuentran reunidos los elementos estructurales de la sociedad de hecho —aportes, affectio societatis, contribución en las pérdidas y participación en las ganancias—, se inició un proceso de apertura, que se apartó de la sociedad de hecho como único recurso para resolver la cuestión de los bienes tras la disolución de la convivencia. Este proceso de apertura encuentra su cauce en dos pronunciamientos judiciales: el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza del año 1989, y el fallo de la Cámara Civil y Comercial de Río Gallegos del año 1988(34). De lo expuesto surge que la respuesta en cada caso dependerá de los hechos y de la prueba que se arrime. Cuando se trate de una pareja que adquiera bienes con fondos de ambos, registrándose a nombre de cada uno en proporción a la inversión realizada, resultarán de aplicación las normas del condominio. El problema se presentará: a) cuando se empleen recursos de ambos y el bien se registre a nombre

de uno solo de ellos; b) cuando el bien se registre a nombre de ambos, siendo solventada la adquisición con fondos de uno solo de los convivientes, y c) cuando el bien se registre sólo a nombre del conviviente que no invirtió fondos para la adquisición. Frente a estas variables, y siguiendo en esto al derecho español, actualmente se parte de una figura amplia que comprende a las otras: la comunidad de intereses. Ésta se refiere a la idea de la existencia de una comunidad de esfuerzos durante la convivencia, que puede o no exteriorizarse en aportes económicos. Como se sostuvo en algunos fallos: [...] El concubinato permite presumir la existencia de una comunidad de intereses, pero resulta insuficiente para considerar presumida la existencia de una sociedad de hecho, situaciones bien distinguibles, pues en el segundo supuesto esta comunidad de intereses debe contar además con la demostrada existencia de animus societatis que presida la gestión económica común tratando de obtener alguna utilidad apreciable en dinero. Los aportes en trabajo o dinero que deben ser probados a fin de acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos no debe confundirse con la colaboración prestada por un concubino que son comunes en el marco de la comunidad de vida y afecto, las cuales ni siquiera encuadrarían en un contrato de locación de servicios ya que son colaboraciones naturales y propias de una pareja que convive y que se efectúan gratuitamente [...](35). La comunidad de vida entre un hombre y una mujer no casados entre sí y durante un largo tiempo, entraña una comunidad de intereses y genera distintos y delicados problemas no sólo durante la convivencia sino fundamentalmente al producirse su ruptura, que deben ser resueltos por aplicación de los principios del derecho común. Si bien cada concubino es dueño exclusivo de los bienes que adquiere a su nombre durante la convivencia, tal criterio no puede ser aplicado en forma mecánica y, a su amparo, negar tutela a aquellos supuestos en los que se acredita que las adquisiciones de bienes se hicieron con dinero aportado por ambos o que son el fruto del esfuerzo común(36). Partiendo de la comunidad de intereses como género, podemos distinguir cuándo algunas de las figuras que comprende encuadran en una situación fáctica concreta. Así, corresponderá el planteo de una acción de simulación cuando se acredita la existencia de un acuerdo simulatorio entre el vendedor y el comprador (interposición ficticia). En cambio, si el vendedor desconoce que transmite el bien a un mandatario y no al verdadero adquirente, estaremos frente a un mandato oculto (interposición real). Estas situaciones pueden presentarse tanto cuando un bien se adquiere a nombre de uno con fondos del otro, a nombre de uno con fondos de los dos, o a nombre de ambos con fondos pertenecientes a uno de ellos. Otra situación se presenta cuando uno de los convivientes preste servicios al otro, los cuales pueden dejar de ser remunerados cuando la relación laboral se convierte en una relación de pareja. En estos casos, resulta viable el planteo de un enriquecimiento sin causa, siempre que se logren acreditar los extremos que la norma exige para su procedencia(37). Para ilustrar el desarrollo que precede, acompañamos una reseña de dos casos resueltos por la justicia de Mendoza después de la entrada en vigencia del CCyCN.

Empecemos por el caso que llegó a instancia de Cámara. Después de mantener una convivencia de pareja de 22 años que concluye como consecuencia de una orden de exclusión del hogar dispuesta en el mes de diciembre del año 2009. Durante el desarrollo del proyecto de vida común tuvieron tres hijos. La mujer pide en la justicia la división del condominio respecto de los bienes adquiridos durante la convivencia que estaban inscriptos a nombre del Sr. T. El fallo de primera instancia no hace lugar. La Cámara revoca el fallo de la instancia de grado con los argumentos siguientes: [N]o responde al orden natural en que se desarrollan los hechos de la vida cotidiana, el deducir que los fondos de la mujer sólo sirvieron para mantener a la comunidad de vida y que en cambio los del conviviente se destinaron a la adquisición de bienes, más teniendo presente que en la época en que duró la convivencia era común y tradicionalmente aceptado que el hombre se imponía como jefe del hogar también en el aspecto económico la mujer se dedicaba principalmente al cuidado de los hijos y la casa lo que la alejaba de una participación en la decisión sobre adquisición de bienes [...](38). Más cercano en tiempo, se plantea otro caso que llega a instancia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. La señora C. E. pide en la justicia que se condene al demandado a dividir en partes iguales las bienes que detalla, algunos de los cuales estaban inscriptos a nombre del demandado y otros a nombre de ambos. Entiende que dichos bienes integran la comunidad de bienes constituida durante la vida en común, respecto a los cuales realizó aportes para la adquisión. El demandado niega que la actora hubiera aportado para la adquisición de los mismos y se allana parcialmente en relación a los bienes en condominio. Destaca que los bienes que figuran a su nombre fueron adquiridos con su patrimonio. El fallo de primera instancia hace lugar a la demanda en lo que refiere a los bienes inscriptos a nombre de ambos y dispone el rechazo de lo peticionado respecto a los bienes de titularidad exclusiva del demandado. La Cámara confirma el fallo de primera instancia. La mujer se agravia en base a dos cuestiones: a) la Cámara no aplicó la última parte del artículo 528 del CCyCN que establece que el bien debe quedar a nombre de quien figura el título, sin perjuicio del recurso a los principios generales; b) la sentencia ignora los dispuesto en el artículo 710 del CCyCN cuando dispone que en los procesos de familia la carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones de probar. El Máximo Tribunal provincial desestimó el pedido de división de condominio, con base en lo dispuesto en el artículo 528 del Cód. Civ. y Com. [...] la invocación de supuestos errores normativos en la aplicación de los artículos 528 y 710 del CCyC involucra, necesariamente, una nueva valoración de las circunstancias fácticas arrimadas al proceso [...] De esta forma, los agravios exceden el ámbito propio de la vía intentada [...] el planteo reviste carácter meramente fáctico e involucra la revisión de la totalidad de la probanza realizada en autos, así como de la interpretación de la misma realizada por el a quo [...](39). Las situaciones descriptas ponen de manifiesto la ventaja que tiene el pacto en el aspecto patrimonial, durante y después del cese de la convivencia. De esta forma,

estarán protegidos los convivientes y los terceros, actuando el pacto como un instrumento preventivo. Como tiempo atrás recomendó Grosman: [r]egular la posibilidad de establecer pactos entre los convivientes y, en ausencia de los mismos, disponer un sistema que les permita compartir los bienes obtenidos con el esfuerzo común, considerándose como aporte el trabajo doméstico y el cuidado de los hijos a cargo de alguno de ellos(40).

12. Régimen patrimonial del matrimonio

12.1. Las relaciones patrimoniales en el matrimonio 12.1.1. Encuadre Con la celebración del matrimonio nacen las relaciones jurídicas personales y patrimoniales entre cónyuges, limitándose, en distinta dimensión, la libertad de acción de cada uno al conformar un proyecto de vida común. En vinculación con el aspecto patrimonial, Vidal Taquini, con acierto, señala: [...] las relaciones patrimoniales entre cónyuges deben ser regidas por disposiciones propias que, por el doble orden de las relaciones, tienen que asegurar el interés económico de ambos esposos sin defraudar el de los terceros, e insertadas en la economía general con contemplación de las diversas concepciones sociojurídicas que cada sociedad tiene en un momento determinado [...](1). Estas relaciones patrimoniales en su conjunto conforman el régimen de bienes, el cual, siguiendo a Fassi y Bossert, puede ser definido como el [c]onjunto de relaciones jurídicas de orden —o de interés— patrimonial que el matrimonio establece entre los cónyuges, y entre éstos y terceros(2). El abordaje de este capítulo lo dividiremos en dos dimensiones. En primer término, nos ocuparemos de una introducción al régimen patrimonial del matrimonio, para así luego encontrarnos en condiciones de caracterizar el régimen legal que instala el CCyCN. 12.1.2. El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado Hay tres regímenes en el derecho comparado: comunidad, separación de bienes y participación en las ganancias. Asimismo, estos regímenes pueden quedar enmarcados en un sistema de opción o en un sistema legal imperativo que dispone un régimen único. I) Régimen de comunidad Este régimen se caracteriza por la formación de una masa de bienes que, en el momento de la disolución, se divide y comparte entre los esposos, o entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge.

Puede presentar caracteres diferentes en las legislaciones que lo contemplan, según las variables seleccionadas al momento de su regulación. Siendo así, resulta conveniente detenernos en el análisis de estas variables, siguiendo para ello distintos criterios clasificatorios. 1) Tipos de comunidad según la extensión de la masa a) Comunidad universal Todos los bienes que los cónyuges tuvieran antes del matrimonio, como así también todos los que adquieran durante la vigencia del mismo, cualquiera que sea el título, quedan comprendidos en la masa común. Lo adoptan como régimen supletorio Alemania, Bélgica, Brasil, Francia y Portugal, entre otros. b) Comunidad restringida Disuelto el régimen, se distinguen tres clases de bienes: dos masas de bienes propios y la masa de bienes gananciales. La extensión de la comunidad conduce a distinguir: Comunidad de muebles y ganancias: la masa común de bienes se integra con los bienes muebles que cada cónyuge aporte al matrimonio, y los gananciales que cualquiera de ellos adquiera durante la vigencia del régimen. Comunidad de ganancias: se excluyen todos los bienes -muebles o inmuebles- de los esposos que sean anteriores al matrimonio, y los que adquieran después de la celebración del matrimonio por un título que les confiera el carácter de propio. Queda integrada la masa común, en consecuencia, por todos los bienes que adquieran los cónyuges a título oneroso, después de la celebración del matrimonio(3). Entre las legislaciones que adoptan la comunidad restringida como régimen forzoso encontramos a Bolivia, Cuba y Rumania. En cambio, un importante número de legislaciones la incluyen como régimen supletorio en el marco de un sistema convencional, como Bélgica, Francia, Hungría, Italia, Paraguay, Uruguay, Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador, entre otros. Recordemos que en el CCiv. anterior se regulaba el régimen de comunidad restringida a los bienes gananciales como régimen único. 2) Tipos de comunidad según el momento de aparición a) Comunidad actual Ambos cónyuges tienen la posesión, el uso, el goce y la disposición de los bienes de la comunidad desde la celebración del matrimonio. En este ámbito ubicamos a las legislaciones de Rumania, Brasil, Ecuador, Italia, México, Rusia, Paraguay y Suiza. b) Comunidad diferida Los efectos de la comunidad aparecen al cesar el régimen. En este marco, durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tendrá un derecho en expectativa sobre la masa ganancial que se efectiviza después de la extinción del régimen. Entre los países que consagran en sus normas una comunidad diferida, se encuentran Chile, Uruguay, Colombia, El Salvador, Francia, Hungría e Italia (en todos estos países, como régimen opcional).

3) Tipos de comunidad según quién ejerza la administración a) Comunidad de administración marital Este tipo de comunidad fue perdiendo espacio, a medida que la situación jurídica de la mujer casada se equiparó con la del hombre. Fue el sistema elegido por Vélez Sársfield en nuestro CCiv. en su redacción originaria, aunque fue retrocediendo lentamente, hasta llegar a un sistema de gestión separada con la ley 17.711 en el año 1968. b) Comunidad de administración conjunta Ambos cónyuges administran conjuntamente la masa de bienes, situación que les impide realizar actos individuales. El CCiv. del Brasil regula el régimen de comunidad bajo administración conjunta como régimen supletorio, ante la falta de opción por parte de los cónyuges. c) Comunidad de administración separada Surge cuando se le reconoce plena capacidad civil a la mujer casada. En este caso, y siguiendo un lenguaje neutro que no hace distingos por razón de género en el matrimonio, se conforman cuatro masas de bienes: una masa de bienes propios por cada cónyuge y una masa de bienes gananciales por cada cónyuge. II) Régimen de separación de bienes La celebración del matrimonio no altera la administración y disposición de los bienes de cada cónyuge. Cada uno conserva la titularidad de los bienes que tenía antes de casarse y adquiere para sí los incorporados por cualquier título después del matrimonio(4). Esta separación de patrimonios se traslada al sistema de gestión y de responsabilidad frente a terceros. Así, cada cónyuge tiene plena libertad para celebrar actos de administración y disposición sobre los bienes que integran su patrimonio, y responde con ellos por las obligaciones que contraiga frente a terceros acreedores, sin comprometer al otro. Sin embargo, la mayoría de las legislaciones que regulan la separación de bienes, contienen un régimen especial respecto de aquellas deudas que, por responder al interés familiar, tienen que ser soportadas por ambos cónyuges, como las contraídas para satisfacer las necesidades del hogar o para la asistencia recíproca entre los cónyuges y a los hijos. Este régimen se integra al catálogo de regímenes permitidos dentro de un sistema que consagra la libertad de elección, como son los casos de Francia, España, Italia, Inglaterra, Alemania, Bélgica, Austria, Portugal, Turquía, Uruguay, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú, Panamá, Venezuela, Honduras, Guatemala, Nicaragua y El Salvador, entre otros. Destacamos que en Brasil y Portugal se aplica imperativamente en determinados casos. III) Régimen de participación en las ganancias Este régimen surge en la segunda mitad del siglo XX. Es una combinación entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes. Desde la celebración del matrimonio, el régimen funciona como una separación de bienes, situación que cambia después de la disolución. Durante la vigencia no se

forma una masa común de bienes, sino dos masas diferenciadas, cada una bajo la titularidad de cada cónyuge. Al disolverse, no se constituye una masa partible, sino que nace un derecho de crédito a favor de uno de los cónyuges contra el otro, con el propósito de equiparar las ganancias obtenidas durante la vigencia del régimen. De esta forma, se compensa al cónyuge más débil patrimonialmente(5). Se introduce como régimen legal ante la falta de opción en Alemania, Suiza, Quebec, Costa Rica, Grecia, Israel y Panamá, entre otros. Como régimen opcional, funciona en Francia, Holanda, Cataluña, El Salvador, Chile y Paraguay, entre otros. 12.1.3. Convenciones matrimoniales La capitulación o convención matrimonial puede ser definida como el acuerdo celebrado entre los futuros contrayentes o cónyuges con el fin de elegir o diseñar el régimen de bienes al que quedarán sujetos a partir de la celebración del matrimonio y modificar el inicialmente elegido o impuesto por vía supletoria, como así también, para regular otras cuestiones patrimoniales derivadas de las relaciones entre cónyuges o entre uno de los cónyuges con terceros(6). Cuando el acuerdo de voluntades que se formaliza en este acto es previo al emplazamiento en estado de casados, presenta la particularidad de quedar sin efecto si no se celebra el matrimonio. Como tendremos oportunidad de apreciar, al introducirnos en el análisis del régimen patrimonial del matrimonio en el CCyCN, se contemplan dos clases de convenciones que se distinguen por el momento de celebración: — Convención prematrimonial: refiere al acto que celebran los futuros contrayentes con el objeto de elegir el régimen de separación de bienes o regular las otras cuestiones que pueden ser objeto de convención (art. 446) — Convención matrimonial: es aquella que se celebra durante el matrimonio y que tiene por objeto mutar de régimen (art. 449). La amplitud de las convenciones varía en cada legislación, presentando mayor apertura en aquellas legislaciones que adhieren a un régimen convencional. En cambio, las legislaciones que se encuentran sujetas a un régimen legal único y de carácter imperativo regulan las convenciones matrimoniales con un objeto limitado. Entre las legislaciones que permiten que, a través de una convención matrimonial, los futuros cónyuges acuerden el régimen al que sujetarán las relaciones patrimoniales entre sí y respecto de terceros, mencionamos, entre otras, las de España, Francia, Alemania, Brasil, Chile, Perú, Uruguay y Rusia. Nuestro país se suma a esta corriente desde la entrada en vigencia del CCyCN. 12.1.4. La autonomía de la voluntad en el marco de las relaciones patrimoniales en el matrimonio En el derecho comparado se pueden distinguir tres sistemas sobre la materia. Se distinguen por la mayor o menor apertura que reconocen al principio de autonomía(7). Sistema legal imperativo: En este sistema, recae en la ley el establecimiento y regulación de un régimen imperativo e inmutable. La autonomía de la voluntad no

tiene ingreso permitido. Ésta es la realidad vigente en Bolivia, Rumania y Cuba. Compartía este espacio la Argentina, hasta la entrada en vigencia del actual CCyCN. Sistema convencional no pleno: Estamos ante este sistema cuando la ley faculta a los cónyuges a optar entre los regímenes previstos y, ante la falta de elección, determina la aplicación de un régimen supletorio. Generalmente, se establece como supletorio el régimen de comunidad porque es el que mejor protege a los dos cónyuges, con independencia de los aportes que cada uno hubiera realizado durante la vigencia del régimen. De esta forma, apelando al fundamento de la solidaridad familiar, se sigue un criterio justo, que es capaz de garantizar un trato igualitario entre los dos miembros de la pareja cuando éstos no eligieron otra forma de regular sus relaciones patrimoniales. Entre los países que adhieren a este sistema pueden citarse: España, Alemania, Francia, Rusia, Brasil, Paraguay, Chile, Uruguay, Perú, México y la Argentina (desde la entrada en vigencia del CCyCN), entre otros. Sistema convencional pleno: En este sistema, a diferencia de los dos anteriores, la ley delega en el matrimonio la posibilidad de regular sus relaciones patrimoniales libremente. Los cónyuges están facultados para elegir el régimen al que sujetarán sus relaciones patrimoniales y están habilitados para diseñar ciertas normas reguladoras del régimen elegido. En estos casos, también la ley debe fijar un régimen supletorio. Ubicamos en este sector a países como El Salvador, República Dominicana y Nicaragua, entre otros. Otra cuestión que denota orientaciones distintas en el derecho comparado se refiere a la posibilidad que reconocen ciertas legislaciones de cambiar el régimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio. En este aspecto, encontramos países que consagran la inmutabilidad y países que admiten mutar entre los regímenes permitidos. Los primeros limitan en un solo ejercicio la facultad de la pareja de elegir entre los regímenes que ofrece el sistema. El principal argumento que se esgrime para justificar la limitación se sustenta en la protección de los terceros vinculados jurídicamente con cualquiera de los cónyuges. Este argumento es criticado por el sector que defiende la mutabilidad, para el cual se pueden prever en la norma mecanismos de protección para los terceros. Entre los países que adhieren a la inmutabilidad puede mencionarse, entre otros, a Colombia, Venezuela, Puerto Rico y Portugal. En cambio, las legislaciones que admiten la mutabilidad habilitan a la pareja a ejercer el derecho de opción por alguno de los regímenes reconocidos por el sistema todas las veces que lo estimen conveniente. Se ubican en este sector, entre otros, Francia, Italia, Alemania, Holanda, Hungría, Brasil, Chile, Uruguay, Paraguay, México, El Salvador, Ecuador y Quebec. Como analizaremos más adelante, en la Argentina, tanto los códigos proyectados de los años 1992 y 1998 como el Código vigente disponen la mutabilidad(8). 12.1.5. Régimen primario Al analizar los sistemas vigentes en el derecho comparado, destacamos que los países que adhieren a un sistema convencional no pleno introducen en sus leyes un

conjunto de normas imperativas. La observancia de éstas se extiende a todas las parejas unidas en matrimonio, cualquiera que sea el régimen al que hayan sujeto sus relaciones patrimoniales, ya sea en ejercicio de la facultad de elección que les otorga el sistema o por vía supletoria. Este conjunto de normas conforman lo que la doctrina ha denominado el "régimen primario". Se lo puede describir como un conjunto de disposiciones que, en su conjunto, persiguen la protección de la familia y los terceros. Con su establecimiento, se busca prever un marco de protección para aquellas cuestiones que no pueden quedar abiertas a la libertad de decisión de los esposos. Como señala Fanzolato: [s]in perjuicio del régimen de bienes elegido, o con vigencia forzosa o supletoria, los ordenamientos matrimoniales actualizados contienen una normativa que rige en toda situación. Se trata de cuestiones que, por razones de equidad y de amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar libradas a los preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos sino que impone soluciones que, en conjunto, integran una plataforma jurídica mínima, que gobierna a todos los matrimonios, cualquiera sea el particular régimen de bienes aplicable(9). Si bien recibe este nombre, no se trata de un régimen paralelo a los previstos para regular las relaciones patrimoniales entre cónyuges, sino que comprende el conjunto de deberes que surgen a partir del nacimiento del vínculo conyugal. Entre otros deberes podemos mencionar la manutención de la familia, educación de los hijos, colaboración en el pago de contribuciones y demás gastos esenciales en el hogar, protección y destino de la vivienda familiar y de los muebles incorporados a la misma, y la responsabilidad por las deudas derivadas de los supuestos enunciados. En algunas legislaciones, dentro del mismo también se incluyen normas sobre igualdad jurídica entre cónyuges y los contratos permitidos entre ambos. Entre los países que consagran un régimen primario enunciamos a título ilustrativo a, Francia, Holanda, Finlandia, Grecia, España, Suiza, Portugal, Bélgica, Costa Rica, Venezuela, Panamá, Brasil y Paraguay, así como en Quebec.

12.2. El régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil y Comercial 12.2.1. Método Entre las notas salientes a destacar del método del CCyCN, mencionamos el haber superado el error de técnica legislativa en que incurría el CCiv. anterior. Actualmente, se ubica el tratamiento del régimen patrimonial del matrimonio dentro del Libro Segundo ("Relaciones de familia"), en lugar de incluir a la "sociedad conyugal" dentro del título II de la sección tercera ("De las obligaciones que nacen de los contratos"), como lo hacía el régimen derogado. El método adecuado que se plasma en el Código se refleja en el Libro Segundo, al seguir un orden lógico cuya estructura se ordena en títulos que, en su interior, se fragmentan en capítulos que, a su vez, se dividen en secciones. Corresponde agregar que, siguiendo el criterio adoptado en el Proyecto de 1998, cada título del

Libro Segundo contiene una parte general, en la que se introducen conceptos normativos y principios generales. En este contexto, en el Libro Segundo ("Relaciones de familia"), seguido al título I ("Matrimonio"), se inserta en el título II el denominado "Régimen patrimonial del matrimonio". 12.2.2. Armonía entre los principios de autonomía y solidaridad familiar En sintonía con la tendencia dominante en el derecho comparado, el CCyCN introduce un régimen que, basado en el sistema convencional no pleno, logra establecer una alianza entre dos principios que necesariamente deben interactuar en el ámbito patrimonial del matrimonio. Nos referimos a los principios de autonomía y solidaridad familiar. Decimos esto porque, si bien se observa una distancia sustantiva con el régimen legal e imperativo que contenía el CCiv. derogado, el reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad no es pleno, sino que resulta atravesado por límites que atienden a la protección del interés familiar. Como dijo Molina de Juan: "[...] el legislador debe combinar el influjo de la libertad de cada uno de los miembros del grupo, con el debido respeto a la responsabilidad familiar [...]"(10). En este contexto, la pareja, antes de contraer matrimonio (a través de una convención matrimonial) o en el acto de celebración del matrimonio civil, tendrá el derecho de optar entre uno de los regímenes que reconoce el sistema: el de comunidad o el de separación de bienes. En el supuesto de que la pareja no ejerza la facultad que le otorga la ley, regirá el régimen de comunidad de gananciales supletoriamente. Entre las razones que motivaron el establecimiento de la comunidad como régimen supletorio, en los Fundamentos se mencionan los siguientes: [...] a) el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la que gozan; b) el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la Argentina, en este momento [...]. 12.2.3. Convenciones prematrimoniales 12.2.3.1. Objetos permitidos El título II ("Régimen patrimonial del matrimonio") se inicia dentro del capítulo 1 ("Disposiciones generales") con el tratamiento, en la sección I, de las "Convenciones matrimoniales"(11). En primer término, se enuncian los objetos permitidos: Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b. la enunciación de las deudas; c. las donaciones que se hagan entre ellos; d. la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código(12). Del listado surge que, además de incluir los supuestos comprendidos en el art. 1217 del CCiv. anterior, se agregan la enunciación de las deudas y la opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este Código.

El carácter taxativo del art. 446 del CCyCN se desprende de lo dispuesto en el artículo que le sigue: "Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor". El enunciado taxativo que contiene la norma y su ampliación respecto del régimen anterior responde a distintos fines, que analizamos a continuación. La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio: Durante la vigencia del CCiv. anterior, la convención que versara sobre este objeto tenía como fin crear un medio de prueba del carácter propio de los bienes no registrables contenidos en ella (joyas, obras de arte, mobiliario, etc.). La inclusión de los bienes registrables podía omitirse porque, a través de la fecha del título, podía acreditarse que habían sido adquiridos antes del matrimonio y, por lo tanto, revestían el carácter de propios. La conservación de este supuesto en el sistema vigente resulta razonable y tiene proyección en los dos regímenes previstos. En el régimen de comunidad, se extienden las apreciaciones volcadas precedentemente; mientras que en el régimen de separación de bienes, permitirá la determinación de la titularidad de los bienes no registrables adquiridos antes de la celebración del matrimonio. La opción por alguno de los regímenes patrimoniales: La inclusión de la "[...] d) opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este Código", es la que permite decir que la autonomía de la voluntad se introduce en el aspecto patrimonial matrimonial, limitándose su actuación a las variables que ofrece el sistema (opción entre el régimen de comunidad o el de separación de bienes). Como veremos en el apartado siguiente, esta posibilidad no se agota en un solo ejercicio, puesto que se habilita a los cónyuges a mutar de régimen después de haber transcurrido un año de permanencia en el seleccionado inicialmente. La participación de la autonomía de la voluntad en la dinámica del régimen dependerá del régimen. Si la pareja no ejerce la opción y rige por vía supletoria el régimen de comunidad, los cónyuges deberán someterse al conjunto de normas que lo regulan. En cambio, si eligen la separación de bienes, la autonomía sólo estará limitada por las normas comprendidas en el régimen primario. La enunciación de las deudas: Consideramos acertada la inclusión de este supuesto, por cuanto, de esta forma, podrán separarse y distinguirse las deudas que cada cónyuge asumió y que se encuentran pendientes al momento de contraer matrimonio. Si el matrimonio no ejerce la opción y funciona por vía supletoria el régimen de comunidad, la convención que tenga este objeto funcionaría como un instrumento preventivo que evitaría a la extinción del régimen que dichas deudas se reputen como carga de la comunidad. En función de esto, permitirá que funcione el derecho de recompensa a favor de la comunidad, si hubieran sido cubiertas durante el matrimonio con bienes gananciales. También reviste importancia cuando se trate de contribuciones anteriores al matrimonio que se ajusten a lo dispuesto en el art. 455. Como esta norma está comprendida en el régimen primario, se extiende su alcance al régimen de comunidad y al régimen de separación de bienes. Las donaciones que se hagan entre ellos: El enunciado hace referencia a las donaciones que los futuros contrayentes pueden hacerse antes de contraer

matrimonio. De su texto surge que se conserva la modificación que hiciera la ley 26.618 en el año 2010, al suprimir toda distinción fundada en el género, como lo hacía el CCiv. anterior. Las donaciones prenupciales se rigen por las normas propias del contrato de donación. Sólo tendrán efectos si el matrimonio se celebra (art. 451, CCyCN). Tratándose de una donación hecha por uno de los futuros contrayentes al otro, o por un tercero a favor de uno de ellos o de ambos, "llevan implícita la condición de que se celebra matrimonio válido" (art. 452, CCyCN). Como novedad, se introduce la "oferta de donación" (art. 453): La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada. 12.2.3.2. Forma El CCyCN dispone como forma de la convención matrimonial la escritura pública (art. 448): Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. En cuanto a los recaudos a cumplir al celebrar escritura pública, resultan de aplicación las normas que, sobre este instrumento público, contiene el CCyCN (arts. 299 y ss.). La exigencia de escritura pública es la tendencia que se observa en el derecho comparado, como es el caso, entre otros, del CCiv. de España (art. 1357), el Código Civil de Francia (arts. 1394 y ss.), el Código de Familia de El Salvador (art. 85) y el CCiv. de Brasil (art. 1653). Por último, destacamos que, al tratarse de un acto formal solemne, si se realiza sin cumplir con la forma prescripta, es nulo de nulidad relativa, ya que sólo compromete el interés de los futuros contrayentes (art. 386, CCyCN). Sobre el particular, Molina de Juan expresó: [...] La falta de cumplimiento de la forma exigida vicia de nulidad la convención. La trascendencia del acto, y la posible afectación de los derechos de terceros propician tomar las precauciones necesarias para garantizar el adecuado asesoramiento de los futuros contrayentes y un estricto control al momento de su celebración. Además, un documento privado puede ser fácilmente destruido, obteniéndose en la práctica un cambio de régimen que afecte la voluntad de alguno de los esposos; por otra parte, por su falta de fecha cierta, puede plantear dudas respecto de la época de su celebración [...](13). En otros trabajos(14)hemos manifestado que el modo de formalizar la elección del régimen no debe limitarse a la celebración de escritura pública, sino que en el acto de celebración del matrimonio, también pueda la pareja expresar su voluntad sobre el particular. La viabilidad de nuestra propuesta encuentra sustento en la ausencia de prohibición expresa en la norma a lo que se suma lo dispuesto en el

artículo 420 respecto a la celebración del matrimonio y el contenido del acta, cuando expresa "[...] h) la declaración de los contrayentes, si ha optado por el régimen de separación de bienes". Dicho enunciado lleva a preguntarnos si debe ser interpretado en el sentido de comprender en sus alcances, el derecho de los contrayentes de elegir en el acto de celebración el régimen de bienes. Nos inclinamos por una respuesta afirmativa por entender que es la solución que armoniza con el sistema de fuentes interno vigente (arts. 1 y 2, Tít. Preliminar, CCyCN). En la misma línea de pensamiento, Chechile y Herrera afirman que: Garantizar que toda persona pueda elegir el régimen de bienes en el matrimonio sin tener que estar condicionado a la realización de una convención matrimonial al solo efecto de ello con el costo que insume una escritura pública, sería el régimen jurídico que mejor se condice con lo previsto en los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial que es el núcleo normativo básico del cual se desprende la denominada "constitucionalización del derecho civil"(15). Debemos señalar que en el ámbito registral, encontramos posiciones que adhieren a la visión restrictiva que sólo admite la forma de escritura pública y una visión amplia receptiva del reconocimiento de que los contrayentes ejerzan la opción en el acto de celebración civil del matrimonio. En este contexto, la provincia de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Misiones y Mendoza adhiere a la posición restrictiva; mientras que Santa Fe, Neuquén y Chubut, receptan la postura amplia. 12.2.3.3. Publicidad Entre los datos a consignar en el acta de matrimonio, en el art. 420 del CCyCN se enuncia: "[...] i. declaración de los contrayentes de si han celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó [...]". Lo dispuesto se complementa, cuando se trate de una convención que tenga por objeto la opción entre uno de los regímenes dispuestos en el sistema, con lo previsto en el art. 448, in fine, del CCyCN: "[...] Para que la opción del art. 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio". Trasladar al acta la mención de haber celebrado una convención antes de contraer matrimonio permite que llegue a conocimiento de los terceros su realización, adquiriendo, de esta forma, publicidad. No podemos perder de vista que la celebración de las convenciones producirán impacto en aquellos terceros vinculados jurídicamente con cualquiera de los cónyuges, y por ello resulta necesario que, a través de la publicidad, se les proyecten los efectos. Es decir, es necesario que la convención matrimonial cuente con efectos erga omnes. Especial trascendencia puede representar, para los terceros, la opción entre el régimen de comunidad o el de separación de bienes. Si, por ejemplo, la pareja optara inicialmente por el régimen de comunidad, interesará a los terceros la posible participación sobre los bienes gananciales que pueda tener el cónyuge con quien se encuentran vinculados jurídicamente. En cambio, dicha expectativa no nacerá si se tratara de un régimen de separación de bienes. Cabe decir que, cualquiera que sea el régimen, el tercero debe conocer que, si la vinculación con uno de los cónyuges fuera por un acto comprendido en las normas que integran el

régimen primario —como lo sería un acto de disposición sobre el inmueble sede de la familia-, se extenderán a él, por ser parte del acto, las restricciones que pesen sobre el cónyuge contratante. 12.2.3.4. Capacidad El CCyCN establece una restricción en el art. 450: Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el artículo 446, inciso d). Del texto surge la no exigencia de un previo asentimiento de los representantes legales. Con un sentido más riguroso, prohíbe a los menores celebrar convenciones matrimoniales cuyo objeto se refiera a donaciones o a la elección entre algunos de los regímenes previstos en el Código. En lo que respecta a la prohibición de elegir el régimen patrimonial, compartimos la decisión legislativa de que funcione, en este caso, el régimen de comunidad por vía supletoria. Se trata del régimen que mejor protege los derechos de cada cónyuge y resguarda el interés familiar frente a cualquier contingencia que pueda presentarse en el devenir del matrimonio. La limitación guarda correspondencia con el criterio que sigue el Código cuando regula el impedimento de falta de edad legal. Éste, como señalamos, sólo se presenta cuando quien pretende casarse no cuenta con 18 años. Las personas comprendidas en esta etapa de la vida que pretendan contraer un matrimonio válido deberán contar con la autorización de sus representantes legales si han cumplido la edad de 16 años. Si fuera menor de esa edad o si, contando con ella, no logró la respectiva autorización, sólo podrá celebrar un matrimonio válido previa dispensa judicial. En el proceso de dispensa, el juez definirá la situación considerando la madurez y el grado de comprensión del menor sobre la trascendencia del acto que pretende celebrar. Con este marco de protección que brinda la ley al menor que pretende casarse, resulta atinado no permitirle, sin un control previo como el reseñado, celebrar una convención que puede ocasionar un perjuicio en sus derechos como, así también, en los derechos de terceros. La norma omite toda referencia al otro impedimento dispensable previsto en el Código: la falta de salud mental (art. 403, inc. g], CCyCN). Entendemos que pueden extenderse las mismas razones que justifican la limitación establecida para los menores de edad, con la nota particular de que, en este supuesto, se tendrá que tener en consideración la sentencia judicial que se pronuncie sobre la restricción de la capacidad de quien pretende casarse: [...] La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada [...] (art. 405, CCyCN).

12.2.3.5. Ley aplicable Tratándose, la convención matrimonial, de un acto jurídico formal solemne, corresponde distinguir entre la ley aplicable al contenido de la convención matrimonial y la aplicable por cuestiones de forma. En relación con el contenido, el art. 2625 del CCyCN dispone: [...] Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes [...]. Esta norma debe complementarse con lo dispuesto en el art. 2600 del CCyCN: Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. Por último, la ley que rige la validez del acto por cuestiones de forma es la de su lugar de celebración (lex loci regit actum). 12.2.4. Mutabilidad del régimen patrimonial El art. 449 del CCyCN dispone: Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicio por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron. Conforme a este enunciado, el CCyCN se suma a las legislaciones que en el derecho comparado admiten la mutabilidad del régimen, contemplando la situación del tercero que puede resultar afectado por dicho cambio. Con esta solución, durante la vigencia del matrimonio, la pareja podrá poner en ejercicio el derecho de cambiar de régimen si las circunstancias fácticas ameritan tal proceder, siempre que se tengan en consideración los recaudos dispuestos en la norma. De esta forma, la libertad de elección no se agota en un solo ejercicio, sino que podrá ejercerse las veces que resulte necesario. Se refleja, a través de esta facultad, cómo el sistema vigente protege la libertad y la autonomía, y, a la vez, a la persona en su unicidad y en su relación con los demás. Adherimos a la solución que propone el sistema. Le permite al matrimonio adecuar el régimen a las variables que la familia atraviese. Entre otras, los cambios socio económicos continuos, las fluctuaciones económicas, los cambios en las posiciones que los cónyuges puedan sufrir en el mercado laboral o profesional durante el matrimonio, la extensión de la expectativa de vida, los cambios en la composición familiar, enfermedades y el acaecimiento de hechos imprevistos en la familia que puedan ocasionar modificaciones en la estructura económica interna.

Como surge de la norma, la procedencia del cambio depende de la concurrencia de dos presupuestos: a) la permanencia por el término de un año en el régimen elegido o que resultó por vía supletoria ante la falta de opción, y b) el cumplimiento de la forma escritura pública. Asimismo, para que el acto alcance publicidad y produzca efectos respecto de terceros, debe trasladarse en nota marginal al acta de matrimonio. Por su parte, el tercero, frente al cambio de régimen, tendrá a su alcance la posibilidad de promover una acción judicial con el objeto de que el acto le resulte inoponible. Previamente, debe acreditar un perjuicio. Este derecho caduca al año de haber tomado conocimiento de la mutabilidad. 12.2.5. El régimen primario 12.2.5.1. Encuadre En sintonía con el derecho comparado, en el CCyCN se consagra un sistema convencional no pleno que encuentra límites en las normas comprendidas en la sección 3ª ("Disposiciones comunes a todos del regímenes"), inserta en el capítulo I ("Disposiciones generales") del título II ("Régimen patrimonial del matrimonio"). Destacamos que este conjunto de normas recibe en la doctrina el nombre de "régimen primario" y su aplicación se extiende con carácter imperativo a los regímenes previstos en el sistema. Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico. Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario(16). Reiterando lo que se dijo al tratar desde un abordaje general al régimen primario, nos encontramos, en el presente, con un sistema que, desde una visión protectora de la libertad y autonomía de las personas, paralelamente prevé en este ámbito restricciones fundadas en el amparo de ciertos bienes imprescindibles para la familia y las personas que son parte de ella. 12.2.5.2. Supuestos que comprende 12.2.5.2.1. Deber de contribución El art. 455 del CCyCN dispone: Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas. Atento al enunciado, los cónyuges tienen el deber de contribuir al propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Con acierto, se introduce la especial contribución para la atención de las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con

discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. En el caso de que uno de los cónyuges no cumpla con este deber, se habilita al otro para el reclamo por vía judicial(17). Los beneficiarios de estos deberes se ubican en posiciones diferentes dentro de la familia. En primer término, se menciona a quienes formarían parte de la familia nuclear; seguidamente, a los hijos de uno de los cónyuges que también habitan el hogar. Para que el deber de contribución comprenda a estos últimos, la norma exige la reunión de dos extremos: a) deben ser parte del mismo hogar familiar, y b) tienen que encontrarse en algunas de las situaciones que enumera la norma (esto es, ser menores de edad, tener capacidad restringida o padecer algún tipo de discapacidad). La referencia a los gastos propios del hogar conyugal se vincula con lo que disponía el art. 6° de la ley 11.357. Éste comprendía como deudas comunes en relación con el acreedor a las necesidades del hogar. El extremo previsto permite afirmar que, si los gastos se asocian a un hijo menor proveniente de una unión anterior de cualquiera de los cónyuges que no forma parte del hogar familiar, no podrá ser incluido dentro de los márgenes del art. 455 del CCyCN. El enunciado también prevé la distribución de recursos para el cumplimiento del deber. Garantizando el principio de igualdad entre cónyuges, la contribución compartida se medirá en función de la capacidad económica de cada uno, debiéndose computar como aportes las labores en el hogar y el cuidado de los hijos. Otro aspecto a destacar es la facultad que la norma otorga a cualquiera de los cónyuges de recurrir a la justicia ante el incumplimiento del otro. Nos inclinamos a pensar que esta previsión puede funcionar como un instrumento preventivo porque, a través de su mención, se busca conducir la conducta que cada uno debe asumir, a los fines de evitar ser demandado judicialmente por falta de cumplimiento. En los supuestos en que los fines preventivos implícitos en la norma no impidan el incumplimiento del deber por parte de uno de los cónyuges, el otro podrá reclamar en sede judicial su cumplimiento. De esta forma, se trasladará al juez el deber de arbitrar lo medios que se ajusten a la situación fáctica que llegue a su conocimiento, sin olvidar que, por la trascendencia que este deber representa en la familia, se encontrará habilitado para disponer sanciones conminatorias de carácter pecuniario(18). Resulta comprensible que el Código comprenda este deber dentro del régimen primario, ya que la contribución a los gastos del hogar guarda una vinculación directa con la realización del proyecto de vida común, base y razón de ser de todo matrimonio. 12.2.5.2.2. Protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ésta. Asentimiento y deudas El art. 456 del CCyCN establece: Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de

la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Como tendremos oportunidad de comprobarlo después de analizar todos los aspectos comprendidos en régimen patrimonial del matrimonio, el Código actual contiene restricciones para ciertos actos de disposición, tanto en el régimen primario como en el régimen de comunidad. En este apartado limitaremos nuestra atención al supuesto comprendido en la norma bajo análisis. Cuando el enunciado dice "actos de disposición", implícitamente comprende los actos de disposición propiamente dichos, la constitución de gravámenes y el desmembramiento del dominio. Por lo tanto, si como garantía de una deuda se constituye una hipoteca sobre el inmueble, el cónyuge titular deberá contar con el asentimiento de su pareja. Ahora bien: ¿qué es el asentimiento? De forma simple, puede decirse que es una manifestación unilateral de la voluntad, a través de la cual se presta la conformidad para el acto de disposición(19). Los esposos no codisponen, sino que dispone sólo uno, y el otro asiente. Esta aclaración nos lleva a resaltar el valioso aporte que hizo el legislador, al superar el error de técnica legislativa que contenía el derogado art. 1277 del CCiv. anterior. Éste empleaba el término "consentimiento", en lugar de "asentimiento". Entonces, si decimos que el cónyuge no disponente sólo manifiesta su autorización para que el otro celebre el acto, podemos cerrar este encuadre inicial destacando las particularidades siguientes: la iniciativa parte del cónyuge titular del bien, el titular adquiere el derecho a la contraprestación íntegra, la falta de consentimiento no puede ser suplida judicialmente, sólo el cónyuge titular asume las obligaciones derivadas del acto dispositivo y el cónyuge no disponente no es parte del acto. Una vez aclaradas las diferencias entre ambos términos, resulta conveniente detenerse en los caracteres del asentimiento: • Es un acto jurídico, cuyo fin inmediato es otorgar eficacia al acto de disposición del cónyuge titular. • Como todo acto jurídico, es voluntario. • Es un acto jurídico unilateral. • En principio, es un acto no formal, salvo que el negocio para el cual se presta requiera del cumplimiento de una determinada forma. • Puede ser expreso o tácito. • Es especial para determinados actos de disposición. • Es revocable hasta la fecha de celebración del negocio. La conformidad puede materializarse antes o durante la celebración del acto principal. El art. 456 del CCyCN establece que un cónyuge sólo puede disponer contando con el asentimiento del otro cónyuge cuando el acto se refiera a los derechos sobre

la vivienda familiar, los muebles que resultan indispensables en el inmueble, o para transportar los muebles fuera del inmueble. La limitación dispuesta guarda armonía con el régimen de protección de la vivienda que introduce el Código a partir del art. 244. Destacamos como un aporte valioso que se extienda la restricción respecto de los bienes muebles destinados al inmueble, por la importancia que los mismos tienen para la funcionalidad del inmueble. En realidad, no puede pensarse la sede familiar sin asociarla a su mobiliario interior, puesto que serán estos bienes los que permitirán, junto con la morada, hacer realizables los intereses y derechos que dependen, en gran medida, del acceso a una vivienda digna. Una situación que puede darse, y que no es querida por la norma, se presenta cuando el cónyuge titular dispone de estos bienes sin reunir el asentimiento del otro. Si esto ocurre, el cónyuge no disponente tiene la facultad de pedir la nulidad del acto. [...] El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los bienes dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial [...](20). Tratándose de un acto que sólo alcanza al cónyuge no disponente, se lo encuadra como un acto anulable, de nulidad relativa. Será el cónyuge afectado por el acto el que estará legitimado para ejercer la acción antes de cumplirse el plazo de caducidad previsto en la norma. Caso contrario, su derecho caduca y queda confirmado el acto. Aclaramos que el acto puede sanearse por confirmación y por la prescripción de la acción (art. 388, CCyCN). Respecto del cómputo del plazo de caducidad, la norma comprende dos límites: a) la acción sólo puede plantearse dentro de los seis meses de que el legitimado ha tomado conocimiento del acto, y b) la acción sólo puede plantearse mientras no hayan transcurrido seis meses desde la extinción del régimen matrimonial. Siguiendo con el análisis del art. 456 del CCyCN, en su párrafo final dispone: [...] La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Esta previsión también sirve para fortalecer el régimen de protección integral de la vivienda, junto con la efectividad del principio constitucional de protección integral de la familia. Se reconocen dos supuestos de excepción a la inejecutabilidad: a) cuando se trate de una deuda contraída conjuntamente por ambos cónyuges, y b) cuando se trate de una deuda contraída por uno de los cónyuges, pero contando con el asentimiento del otro. La norma en análisis se completa con la previsión que contiene el art. 458 del CCyCN: Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial

es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo. Ante el pedido, el juez sólo otorgará la autorización para celebrar el acto supliendo la falta de conformidad del cónyuge no disponente después de comprobar que la eventual negativa del cónyuge no titular es infundada y que la no celebración del acto puede comprometer el interés familiar. Caso contrario, desestimará la petición. 12.2.5.2.3. Mandato entre cónyuges El art. 459 del CCyCN dispone: Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos Esta norma es otra muestra del amplio espacio de libertad y autonomía que el sistema concede a cada cónyuge en el matrimonio. Pueden celebrar un contrato de mandato, para que cualquiera de ellos represente al otro, cuando se trate de actos de administración y actos de disposición no alcanzados por lo dispuesto en el art. 456 del CCyCN. Si bien la norma no lo dice, se interpreta que puede tratarse de un mandato especial o general para administrar, expreso o tácito. El poder no puede facultar al apoderado para darse a sí mismo el asentimiento en los supuestos comprendidos en el art. 456 del CCyCN. La aclaración que contiene la norma resulta lógica, pues admitirlo desnaturalizaría el fin tuitivo que se persigue al establecer una limitación a la facultad de disposición. Al tratarse el mandato de un acto jurídico que, como tal, es revocable, la norma declara que "[l]a facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones [...]". Asimismo, establece como regla que no nace la obligación de rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos, siendo sólo factible cuando los cónyuges pacten lo contrario. 12.2.5.2.4. Ausencia o impedimento El art. 460 del CCyCN establece: Si uno de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso. Como expresamos al tratar el supuesto anterior, el sistema brinda a cada cónyuge un amplio espacio de libertad para el ejercicio de sus derechos. Pero puede suceder, como prevé la norma, que uno de ellos se encuentre ausente o

impedido transitoriamente de expresar su voluntad. En tal caso, se autoriza al otro para representarlo en las prerrogativas resultantes del régimen patrimonial. Entendemos razonable delegar en el juez la valoración de los hechos y, sobre esta base, aportar una solución que logre conciliar los intereses de quienes resulten involucrados. Así, el juez podrá, si las circunstancias lo ameritan, otorgar una autorización con alcance general o, por el contrario, limitarlo a ciertos y determinados actos, o rechazar el pedido de autorización. Cuando el cónyuge actúe en nombre del otro sin contar con un instrumento que lo legitime, se tendrá que determinar la validez y la eficacia de los actos realizados, recurriendo a las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios. 12.2.5.2.5. Responsabilidad solidaria El art. 461 del CCyCN establece: Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro. Como en el capítulo 15 de esta segunda parte se aborda en profundidad el pasivo, nos limitamos ahora al estudio de lo dispuesto en el enunciado precedentemente citado. Empecemos por decir que, en el marco de las relaciones patrimoniales entre cónyuges que se desplieguen dentro de un régimen de comunidad o de separación de bienes, cada cónyuge responde con sus bienes por sus deudas frente a los terceros. De esta forma, el Código sigue la línea que había dispuesto la ley 11.357 en su art. 5°. Sin embargo, esta regla admite excepciones, y las mismas se fundamentan en el principio de solidaridad familiar. Las excepciones que reconoce el Código en el marco del régimen primario son, en parte, las mismas que contemplaba la ley 11.357(21): necesidades del hogar y educación de los hijos. Decimos en parte porque el art. 461 del CCyCN comprende, además de la educación de los hijos, su sostenimiento, pero no incluye los actos de conservación de los bienes comunes. Aclaramos que estos actos conservatorios sólo funcionan como excepción de la regla general en el régimen de comunidad. Otra diferencia sustantiva que se observa entre la ley 11.357 y el Código actual se refiere a la extensión de la responsabilidad. El Código dispone, para los casos comprendidos en los artículos 521 y 461, la solidaridad por la deuda, por lo que cualquier cónyuge o conviviente debe responder por la totalidad de la deuda con sus bienes. En cambio, los supuestos comprendidos en el art. 6° de la ley 11.357 quedaban encuadrados como obligaciones concurrentes, respondiendo el cónyuge deudor con todos los bienes que estaban bajo su administración. En su lugar, el cónyuge no deudor sólo respondía con los frutos de los bienes propios y los frutos de los bienes gananciales que estuvieran bajo su administración. La solidaridad que abarca el sostenimiento y la educación de los hijos se define con el alcance del art. 455 del CCyCN. Es decir, también se extiende a las

necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de los cónyuges, que conviven con ellos. Dentro de las necesidades ordinarias del hogar se incluye la vestimenta; la salud (tratamientos, pago de obra social, medicamentos, apoyos, etc.); el esparcimiento; los alquileres del hogar familiar; el pago de impuestos, demás servicios y el salario del personal doméstico, y los gastos de conservación material y jurídica de bienes destinados al hogar. Con relación a la educación de los hijos, quedan comprendidos todos los gastos vinculados con la educación formal y no formal. Nos referimos al pago de la matrícula y las cuotas de establecimientos educativos y de la cooperadora, los útiles, el material de estudio, los viajes de estudio, los uniformes, la cuota de club, los profesores y los gastos derivados de actividades extracurriculares (idioma, actividad deportiva, computación, música, danza, comedia musical, pintura, etc.). Todo lo que tiene que ver con el sostenimiento de los hijos comunes y los que provengan de otra relación se vincula con los gastos que hacen a las necesidades del hogar. Debe destacarse que, cuando se trate de niños o adolescentes con capacidad restringida o discapacidad, se tendrá que invertir en todo aquello que permita el mejoramiento de su calidad de vida. 12.2.5.2.6. Cosas muebles no registrables El art. 462 del CCyCN establece: Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. El enunciado contiene una regla general y después prevé supuestos de excepción. Como regla general, establece que son válidos los actos de administración y disposición sobre cosas muebles no registrables, cuya tenencia ejerce individualmente cada cónyuge. Pero, dentro de este grupo de cosas muebles no registrables, dispone un tratamiento diferente para aquellas que resulten indispensables en el hogar y los objetos de uso personal, laboral o profesional del cónyuge no disponente. Si uno de los cónyuges realizara individualmente actos de administración o disposición sobre estos bienes, el otro cónyuge podrá solicitar la nulidad del acto. El juez pronunciará la nulidad después de definir si la cosa encuadra entre las situaciones de excepción previstas en la norma, definición que, en muchos casos, se podrá tornar dificultosa. Cuando exista un margen de duda, se podrá recurrir al principio de conservación o eficacia del contrato, previsto en el art. 1066 del CCyCN: Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias

interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato. La acción de nulidad debe plantearse antes de cumplirse los seis meses de conocido el acto o de la extinción del régimen matrimonial. Si transcurren estos plazos y la acción no se inicia, el derecho caduca.

12.3. El régimen de separación de bienes 12.3.1. Encuadre Retomando el análisis efectuado al inicio de este capítulo, el CCyCN, adhiriendo a un sistema convencional no pleno, reconoce dos regímenes patrimoniales: el de comunidad y el de separación de bienes. Mientras el régimen de comunidad regula las relaciones patrimoniales del matrimonio por vía convencional o supletoria, el de separación de bienes puede provenir de la facultad de opción del matrimonio —convencional— o por decisión judicial. Esto último se presenta cuando un cónyuge inicia la acción de separación judicial de bienes por alguna de las causales expresamente reconocidas en el sistema (art. 477, CCyCN). Como el mismo nombre lo indica, cuando la pareja opte por sujetar sus relaciones patrimoniales a este régimen, se producirá un deslinde de patrimonios. Cada cónyuge tendrá libertad y autonomía en el manejo de sus bienes. Éstos son siempre de carácter personal, por la inexistencia de una masa común a dividir. Sin embargo, el matrimonio debe saber que, al estar comprendido dentro de un sistema que reconoce y regula un régimen primario, su libertad e independencia en el manejo patrimonial estará condicionada por las normas de carácter imperativo que lo integran. 12.3.2. Gestión y responsabilidad por las deudas frente a terceros Dentro del capítulo 3 ("Régimen de separación de bienes") del título II ("Régimen patrimonial del matrimonio"), inserto en el Libro Segundo ("Relaciones de familia"), el art. 505 del CCyCN dispone: En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456. Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461. Como este régimen se caracteriza por la independencia de patrimonios, cada cónyuge conserva la propiedad de todos los bienes que tenía al momento de contraer matrimonio, y los que adquiera durante el desarrollo del proyecto de vida común o hasta que se ejerza la facultad de mutar del régimen de separación de bienes al régimen de comunidad. Siendo así, cada cónyuge tiene libertad para celebrar actos de administración y de disposición sobre sus bienes personales. Sin embargo, como alcanzan al matrimonio las normas comprendidas en el régimen primario, cada cónyuge deberá respetar las limitaciones dispuestas en el art. 456 del CCyCN. Es decir, cuando el acto de disposición tenga por objeto

derechos sobre la vivienda familiar o los muebles indispensables de ésta, o cuando se trate de transportarlos fuera de ella. En relación con el pasivo, y en correspondencia con la separación de patrimonios, se establece como regla que cada cónyuge responde por las deudas que contraiga con sus bienes personales. Pero, en reguardo del interés de la familia, ambos cónyuges serán solidariamente responsables por las deudas contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación y del sostenimiento de los hijos (arts. 455 y 461 del CCyCN). 12.3.3. Prueba de la propiedad de los bienes Los cónyuges pueden acreditar la propiedad de sus bienes por cualquier medio de prueba. En este sentido, el art. 506 del CCyCN expresa: Tanto respecto del otro cónyuge como de terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos por mitades. Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si afecta el interés familiar. Como surge de la oración inicial del enunciado, la norma no precisa requerimientos a cumplir en materia probatoria. En esto, se aleja del régimen de comunidad puesto que, como analizaremos al calificar bienes, se establecen ciertos recaudos que funcionan respecto del tercero, tales como que la confesional no se considera prueba suficiente y que, respecto de los bienes registrables, se disponen requerimientos específicos como: a) constancia del carácter propio del bien; b) determinación del carácter, y c) conformidad del cónyuge (art. 466 del CCyCN). Tratándose de un régimen que se integra sólo con bienes personales, cuando no se pueda determinar la propiedad exclusiva de un bien, la ley presume un condominio de partes indivisas personales entre cónyuges. Con esta solución, se busca proteger a un cónyuge, evitando un posible acto de disposición sobre un bien de titularidad incierta. En el supuesto de que los cónyuges no quieran sujetarse al régimen del condominio, cualquiera puede pedir, en cualquier tiempo, la división. Ésta se ajustará a las normas propias de este derecho real, con la salvedad de que esta pretensión no será viable si resulta comprometido el interés familiar. Se podrían mencionar como ejemplos de esto último la venta de un auto destinado a uso familiar o un acto de disposición sobre un bien que produce frutos que ayudan a solventar gastos de la familia, entre otros. En caso de que la división de condominio se refiera a la vivienda familiar, corresponde señalar la limitación contenida en el art. 444 del CCyCN, que permite que la parte interesada solicite a un juez que declare "[...] que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado [...]".

13. El régimen de comunidad y sus bienes

13.1. El régimen de comunidad en el Código Civil y Comercial Como oportunamente señalamos, el sistema convencional no pleno que instala el CCyCN reconoce dos clases de regímenes: comunidad y separación de bienes. Cuando la pareja no elige el régimen de separación de bienes, se aplica por vía supletoria el régimen de comunidad. Aclaramos que la falta de opción inicial, que deriva en la aplicación supletoria del régimen de comunidad, no limita el derecho que tiene el matrimonio de mutar de régimen si resulta conveniente. Debe haber transcurrido un período de permanencia no menor a un año en el régimen supletorio. Recordando los distintos criterios que se siguen para caracterizar el régimen de comunidad, el CCyCN consagra una comunidad restringida a las ganancias de carácter diferida. En cuanto a su inicio, el art. 463, in fine, dice lo siguiente: [...] No puede estipularse que la comunidad empiece antes o después, excepto el cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.

13.2. Contratos entre cónyuges Durante las instancias del Anteproyecto y Proyecto, la capacidad de contratación entre cónyuges se ampliaba considerablemente. Recordemos que el CCiv. derogado no contenía una norma que estableciera una regla general, sino que prohibía expresamente ciertos contratos. Cuando el Proyecto recibe media sanción en la Cámara de Senadores el día 28 de noviembre de 2013, se introduce un agregado en el art. 1002, que malogra el avance inicialmente alcanzado. El texto dado en la versión proyectada no hacía mención de los cónyuges cuando enunciaba a los "inhabilitados especiales" para contratar, comprendiendo en ese entonces a: [...] a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido. La Comisión Bicameral conserva el texto originario, pero introduce entre los inhabilitados especiales: "[...] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí". El texto, sin cambios, se traslada al CCyCN vigente. Los argumentos que se esgrimieron respondían esencialmente a la protección de los terceros que contraten con cualquiera de los cónyuges. Lo llamativo es que sólo se comprende a los matrimonios que se encuentren bajo un régimen de

comunidad, criterio que lleva a pensar que tenían la convicción de que, en los supuestos de funcionar el régimen de separación de bienes, no se presentaría un supuesto de complicidad entre cónyuges en perjuicio de terceros. No compartimos la limitación dispuesta. En primer término, por ser incompatible con la alianza tan bien lograda por el Código entre el principio de autonomía y el principio de solidaridad en el matrimonio, en consonancia con los principios y valores constitucionales que guiaron la reforma. Los límites necesarios, provenientes del principio de solidaridad, fueron considerados en la instancia del Anteproyecto a través de las prohibiciones expresas de contratación entre cónyuges. Además, ante cualquier maniobra que pudiera comprometer los derechos de terceros, se prevé la posibilidad de hacer uso de las figuras del fraude o la simulación. En segundo término, no admitimos la prohibición limitada a los cónyuges sujetos a un régimen de comunidad. El despliegue de la vida matrimonial orientada a la realización de un proyecto de vida común no difiere por pertenecer a cualquiera de los regímenes matrimoniales admitidos. En este sentido, Arianna dijo: [...] Se advierte que la restricción que establece no es por la calidad de cónyuges sino por el régimen a que están sometidos, pues la inhabilidad para contratar no rige si optaron por el régimen de separación de bienes. En los fundamentos se afirma que el fin principal de la prohibición de contratar es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges. Si ésa es la razón primordial, debió haberse establecido la prohibición por la calidad de cónyuges, con independencia del régimen a que se hallen sometidos, pues también los cónyuges separados de bienes pueden celebrar actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores, sea mediante enajenaciones simuladas del uno a favor del otro o donaciones francas que provoquen la insolvencia del cónyuge donante, entre otros supuestos. En la inteligencia del legislador parecería que en el régimen de separación de bienes los cónyuges son dos extraños en sus relaciones con terceros. Basta remitirse al capítulo de disposiciones comunes a ambos regímenes, en especial arts. 456 y 461, para desvirtuarlo. Tampoco se ha reparado en que el régimen de comunidad que establece el Proyecto, al igual que el Código actual, es de gestión separada, diferida a la disolución, de modo que durante su vigencia no hay bienes que pertenezcan la comunidad (art. 470). También resulta incongruente con el sistema restrictivo que impone que mantenga la reforma al art. 27 de la ley 19.550 (t.o. 1984), que sólo permite a los cónyuges constituir sociedades de cualquier título [...](1). En este contexto, resulta necesario, de acá a futuro, no sujetarse a la rigurosidad que surge del inciso d) del art. 1002 del CCyCN, sino que cabe hacer una lectura e interpretación que armonice con la totalidad de las normas que integran el sistema (arts. 1° y 2°, CCyCN). En este conjunto, encontramos normas que admiten expresamente la celebración de ciertos contratos entre cónyuges, como, por ejemplo, el contrato de mandato (art. 459 del CCyCN), de sociedad comercial (art. 27, ley 19.550) o los pactos de herencia futura sobre participaciones societarias (art. 1010 del CCyCN). A esta nómina expresa cabe sumar aquellos contratos que ya se admitían en el sistema anterior, como, entre otros, el de locación, mutuo, depósito y comodato.

Con respecto al contrato de sociedad entre cónyuges, cabe destacar que, con el Código actual, se amplía el ámbito de actuación. Antes de la reforma, el art. 27 de la ley 19.550, con sustento en el principio de separación de responsabilidad por las deudas entre cónyuges, limitaba la posibilidad de contratación a dos tipos societarios (la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad por acciones). Con la reforma, se modifica el texto del art. 27, que establece: "Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV".

13.3. Los bienes en el régimen de comunidad 13.3.1. Punto de partida El régimen de comunidad se caracteriza por la formación de una masa común que se integra con los bienes gananciales, que serán objeto de división entre los cónyuges después de extinguirse el régimen(2). La existencia de una masa común partible lleva a distinguir dos clases de bienes: propios y gananciales(3). En términos generales, la masa de bienes propios de cada cónyuge se compone de los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante el matrimonio a título gratuito. La masa de bienes gananciales se integra, en términos generales, con los bienes que se adquieran a título oneroso durante el matrimonio. Decimos en términos generales porque, como analizaremos en los puntos que siguen, nos encontramos frente a una multiplicidad de variables que no se ajustan a este encuadre genérico, para cuya calificación se recurre a las reglas y principios que colaboran en la determinación del carácter. Como señala con acierto Basset: [l]a calificación de bienes es el corazón del régimen de comunidad, pues en ella se juega el sentido de la misma noción de "común" en el matrimonio [...](4). Como la denominación lo indica, los bienes propios pertenecen a los cónyuges, y no a la comunidad. Si bien colaboran con la comunidad, tras la disolución del régimen, el cónyuge los conserva en su patrimonio porque no integran la masa partible. La colaboración que prestan a la comunidad se observa, con total claridad, cuando se trata de bienes que devengan frutos, puesto que éstos sí se califican como gananciales. Por último, si vinculamos el CCyCN con el CCiv. anterior en lo que respecta a la calificación de los bienes, se concluye que el nuevo sistema, en líneas generales, conserva el criterio clasificatorio anterior, incorporando aquellos cambios que responden a la labor previa de la doctrina y la jurisprudencia. Entre los aportes a destacar, que serán motivo de desarrollo, se encuentra la inclusión de supuestos omitidos en el sistema derogado, como: a) crías de ganado; b) partes indivisas adquiridas por el cónyuge que ya era titular de la otra parte indivisa; c) bienes de uso personal; d) bienes destinadas al uso laboral o profesional por uno de los cónyuges; e) indemnizaciones por daño moral y físico; f) indemnización por causa de muerte del otro cónyuge, y g) derecho a la jubilación o pensión.

En lo que se refiere al método seguido para la regulación de la calificación de bienes, merece destacarse que se concentró a todos los supuestos de bienes propios y gananciales, empleando para ello un lenguaje abstracto que facilita la definición sobre qué situaciones fácticas concretas pueden resultar alcanzadas por cualquiera de ellos. A esto se suma la introducción, en algunos de los supuestos de bienes propios o gananciales, del funcionamiento del derecho de recompensa. Por último, se destaca la superación de la discusión que había surgido durante la vigencia del régimen anterior respecto de si cabía la calificación dual o mixta, como así también, se suprimen términos que, en el presente, resultan vacíos de contenido como la "dote" de la mujer. 13.3.2. Las reglas y los principios El régimen de comunidad, integrado por la masa de bienes gananciales, encuentra sustento en el valor solidaridad. Por ello, el CCyCN establece en su art. 466 la presunción de ganancialidad: Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de extinción de la comunidad [...]. Esta regla regirá cuando no pueda definirse con certeza si un bien es propio o ganancial. La distinción de dos clases de bienes lleva a la necesidad de definir el carácter de cada bien, resultando útil, para tal propósito, el recurso a las reglas y los principios. Empecemos por delimitar y encuadrar cada regla. La calificación de un bien como propio o ganancial surge de la ley: En el derecho interno, los cónyuges no pueden decidir el carácter del bien, ya que se trata de una facultad privativa de la ley y, en consecuencia, ajena a la autonomía de la voluntad. En esta línea, se sostuvo que [...] los cónyuges no pueden atribuir por su voluntad el carácter propio o ganancial a los bienes que formen el capital o que hubieran sido adquiridos durante la existencia de la sociedad, sino que dicha calificación resulta impuesta por el origen de las adquisiciones [...](5). Momento de adquisición: El CCyCN conserva la regla de la temporalidad que consagrara el CCiv. anterior. No hay duda alguna de que, cuando un bien se incorpora al patrimonio de cualquiera de los cónyuges antes de contraer matrimonio, será siempre propio. En su lugar, si se incorpora con posterioridad, no podrá calificarse por este solo elemento como ganancial porque su carácter dependerá de otros elementos que concurran (como sí es a título oneroso o gratuito, o de otros factores relevantes en función de los principios que seguidamente explicamos). El bien no puede ser al mismo tiempo propio y ganancial: La calificación de un bien es única. Cuando tratemos las distintas variables de calificación, nos detendremos en el análisis de un supuesto respecto al cual durante la vigencia del CCiv. derogado despertó el debate en la doctrina y jurisprudencia si resultaba posible la calificación única o dual.

El sistema vigente deja atrás la discusión, por cuanto, al regular en los artículos 464 y 465 los bienes propios y gananciales, hace jugar el derecho de recompensa con el objeto de otorgar al bien una calificación única. Un bien no puede cambiar su carácter propio o ganancial durante la vigencia de la comunidad: Esta regla indica que el bien conservará el mismo carácter durante la vigencia del régimen, aun cuando sea objeto de sucesivos actos jurídicos que motiven el empleo de fondos de otra naturaleza. Si, por ejemplo, un cónyuge aporta al matrimonio un auto, y durante el matrimonio cambia el auto por otro de mayor valor —principio de subrogación real—, la inversión de fondos gananciales para cubrir la diferencia de valor no modifica el carácter del bien, que seguirá siendo propio. Sin embargo, el régimen vigente establece una excepción a esta regla general, contenida en el inciso c) del art. 464 y en el inciso f) del art. 465 del CCyCN. Cuando no se puede acreditar el carácter de propio o ganancial de un bien, rige la presunción de ganancialidad (art. 466, 1er. párr., CCyCN): Sin olvidar las reglas enunciadas, también debemos tener en consideración el momento de adquisición, y si ésta fue a título oneroso o gratuito. A las reglas enunciadas, que siempre deben tenerse en consideración cuando se califican bienes, deben sumarse los principios. Principio de subrogación real: Cuando se reemplaza un bien por otro, o se reinvierte el valor de un bien en la adquisición de otro, el bien que se incorpora tendrá el mismo carácter. Conforme a este encuadre, el art. 464, inciso c), del CCyCN, enuncia entre los bienes propios a "[...] los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios [...]". Y el art. 465, inciso f), del CCyCN, comprende entre los bienes gananciales a "[...] los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, [...]". Principio de la causa o título anterior: Para determinar el carácter de un bien, se atenderá al momento en que se encuentre la causa o título. A modo de ejemplo, si antes de contraer matrimonio se devengaron honorarios, pero se percibieron durante el matrimonio, dichos honorarios se calificarán como propios porque la causa se ubica antes de la celebración del matrimonio. Principio de accesoriedad: Resulta de aplicación la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En este sentido, el inciso j) del art. 464 del CCyCN enuncia entre los bienes propios a "[...] los incorporados por accesión a las cosas propias [...]", y el inciso m) del art. 465 incluye entre los bienes gananciales a "[...] los incorporados por accesión a las cosas gananciales [...]". Con esta breve reseña, estamos en condiciones de ingresar en el estudio de cada supuesto en particular.

13.4. Bienes propios 13.4.1. Encuadre En este ámbito encontramos una multiplicidad de supuestos. Para facilitar la comprensión, debemos partir de un enunciado genérico de bienes propios, para después ingresar en la particularidad. Desde lo general, podemos decir que son bienes propios los aportados al matrimonio. Así, el art. 464, inc. a), del CCyCN, dispone lo siguiente: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...]: a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad. Del enunciado surge el criterio amplio seguido para describir qué bienes aportados al matrimonio se consideran propios, quedando incluidos no sólo aquellos sobre los que el cónyuge tiene un derecho de dominio, sino también, cualquiera de los derechos reales reconocidos por la ley, y aquellos bienes sobre los cuales se tiene la posesión. Con relación a los bienes muebles no registrables, puede surgir que, al no contarse con medios de prueba que permitan preservar el carácter de propios, queden sujetos a la aplicación de la presunción de ganancialidad y, por lo tanto, ingresen a la masa común (art. 466, CCyCN). Uno de los medios para evitar el funcionamiento de la presunción de ganancialidad es celebrar una convención matrimonial que tenga por objeto el inventario de los bienes que cada cónyuge lleva al matrimonio (art. 446, inc. a), CCyCN). Por otro lado, son bienes propios los adquiridos por herencia, legado o donación. En este sentido, el art. 464, inciso b), del CCyCN establece: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos [...]. 13.4.2. Adquisiciones a título gratuito 13.4.2.1. Bienes recibidos en condominio por ambos cónyuges a título gratuito En este supuesto, el bien en su totalidad será propio, teniendo derecho cada cónyuge a su parte indivisa. [...] Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] b) [...] Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante haya designado partes determinadas [...](6). 13.4.2.2. Donaciones remuneratorias La donación remuneratoria es aquella que se hace en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, mensurables en dinero, por la cual el donatario estaría facultado a exigir su pago al donante. En este sentido, el art. 1561 del CCyCN dice:

Son donaciones remuneratorias las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el segundo podrá exigir judicialmente su pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar. Durante la vigencia del CCiv. anterior, como este supuesto no estaba previsto, por aplicación de los artículos 1825 y 1274, se entendía que se estaba ante una donación a título oneroso, mientras no excediera una equitativa remuneración del servicio recibido. El CCyCN brinda una respuesta para esta situación en el art. 464, inc. b): [...] No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes del inicio de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso. Como puede apreciarse, el enunciado deja a salvo el derecho de recompensa a la disolución, si el valor de lo donado excede lo que se entiende por equitativa remuneración. 13.4.2.3. Liberalidad con cargo La liberalidad será propia, sin perjuicio de que el cargo se cumpla con fondos gananciales. De ser así, cuando se disuelva la comunidad, nacerá un derecho de recompensa a favor de la masa ganancial contra la masa propia. 13.4.3. Principio de subrogación real 13.4.3.1. Bienes adquiridos por subrogación real de un bien propio Cuando uno de los cónyuges procede a la venta o permuta de un bien propio de su titularidad, el bien que reemplaza al anterior conserva el mismo carácter de propio. Al respecto, el art. 464, inc. c), del CCyCN establece: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta [...]. Ilustramos con un ejemplo para facilitar la comprensión. Juan aporta al matrimonio un lote de terreno. Después de casado, entrega dicho lote como parte de pago de un terreno que adquiere en un barrio cerrado. El 10% del valor pendiente de pago se completa con fondos gananciales. El terreno en el barrio cerrado se califica como propio, sin perjuicio de la recompensa, a la disolución, por los bienes gananciales aportados para cubrir la diferencia. Si, por el contrario, el lote de terreno que se aportó al matrimonio sólo representara el 20% del valor total, y se completa el 80% del valor restante con fondos gananciales, el terreno en el barrio cerrado se califica como ganancial, sin perjuicio de la recompensa, a la disolución. Así surge del final del enunciado del art. 464, inc. c), del CCyCN: [...] Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario [...].

Aclaramos que, de presentarse esta hipótesis, al cambiar el carácter del bien, se invierte el funcionamiento del derecho de crédito. 13.4.3.2. Subrogación en caso de destrucción o expropiación Cuando se cobra una indemnización por la destrucción o expropiación de un bien propio, los fondos recibidos en reemplazo conservan el mismo carácter. En ese sentido lo establece el art. 464, inc. d), del CCyCN: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges... d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio [...]. 13.4.3.3. Subrogación real de un bien mejorado Cuando se procede a la permuta o venta de un bien propio al que, previamente, se le incorporaron mejoras que fueron solventadas con la inversión de fondos gananciales, el bien conserva el carácter de propio, sin perjuicio del derecho de recompensa de la masa ganancial contra la masa propia. En este supuesto, corresponde separar dos situaciones. Si se produce una mejora sobre el bien propio con el empleo de fondos gananciales, el bien conservará su carácter de propio. Esto es así puesto que, por aplicación del principio de accesoriedad, lo accesorio —mejora— sigue la suerte de lo principal. Si hay una posterior venta o permuta del bien propio mejorado, el bien conservará el carácter de propio, por el principio de subrogación real. 13.4.4. Condominio entre cónyuges o entre un cónyuge y un tercero 13.4.4.1. Condominio con un tercero Cuando uno de los esposos es condómino de un bien con un tercero, y su parte indivisa fue adquirida con fondos propios, y se adquiere posteriormente con fondos gananciales la otra parte indivisa, la totalidad del bien será propio, independientemente de que el aporte ganancial sea mayor o menor que el propio. Este supuesto no estaba comprendido en el CCiv. anterior, pero, recurriéndose a las normas propias del condominio y, en especial, a los arts. 2695(7)y 2696(8), se entendió que el bien conservaba el carácter de propio, por el efecto declarativo y no traslativo del cese del condominio. Este criterio fue recogido en el fallo pleno "Sanz Gregorio", al establecer la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 15 de julio de 1992 que [r]eviste el carácter de propio la totalidad del bien, cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal(9). El CCyCN recoge la doctrina del pleno en el inc. k) del art. 464. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y acrecentamientos de

los valores inmobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición. 13.4.4.2. Bien en condominio entre cónyuges, adquirido con fondos propios de cada uno El bien, en su totalidad, será propio, siendo cada cónyuge titular por su parte indivisa. 13.4.4.3. Bien en condominio entre cónyuges, adquirido por uno con fondos propios, y por el otro con fondos gananciales Éste es el caso que motivó el debate en la doctrina y jurisprudencia durante la vigencia del CCiv. anterior, en torno a la posibilidad de su calificación dual. Previamente, cabe aclarar que se entendía por calificación dual o mixta el carácter que se le atribuía a un bien compuesto por una porción de carácter propio y otra de carácter ganancial(10). El problema se presentaba cuando se estaba frente a un condominio entre cónyuges, en el cual uno de ellos adquirió su parte empleando fondos propios, mientras que el otro adquirió la otra parte indivisa a través del empleo fondos gananciales. Lo ilustramos con un ejemplo. Ana adquiere por herencia la parte indivisa de un campo en condominio con su hermano Luis. Transcurrido un tiempo, Luis vende a su cuñado (Pablo, esposo de Ana) su parte indivisa. Pablo emplea fondos gananciales de su masa de administración para la adquisición. ¿Cómo se califica el bien? La doctrina anterior a la reforma se dividía. Mientras un sector entendía que correspondía respetar la regla de la calificación única, sin perjuicio del derecho de la recompensa a la disolución, otro sector afirmaba que, ante la vigencia de un régimen de gestión separada, procedía la calificación dual(11). Arianna sostiene que la situación no varía con el CCyCN, considerando que cabe asignarle la calificación dual o mixta: [...] Y es claro: en tal caso, ambos cónyuges integran la relación de comunidad por distinto título. No cabe, por consiguiente, otro arbitrio que la calificación dual o mixta de la relación de comunidad respecto de cada cónyuge [...](12). 13.4.5. Adquisición gananciales

empleando

simultáneamente

bienes

propios

y

La mayoría de la doctrina y jurisprudencia se inclina por resolver esta situación atendiendo al mayor aporte. Si el mayor aporte es propio, el bien, en su totalidad, será propio, sin perjuicio de que se efectivice el derecho de recompensa a la disolución del régimen. En cambio, cuando el aporte es igual, la mayoría entiende que corresponde calificar la totalidad del bien como ganancial, con la debida recompensa, por aplicación de la presunción de ganancialidad (art. 466, CCyCN). En un fallo de Cámara del año 2004, se dijo que [c]uando se adquieren bienes, entregando como contraprestación dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carácter correspondiente a la entrega mayor; si la inversión ganancial es menor, debe existir una

recompensa a favor de la sociedad conyugal, ya que nuestro sistema legal no acepta la calificación dual de bienes(13). 13.4.6. Bienes propios consumidos sin reinversión La doctrina entiende que, en este caso, los bienes han sido consumidos en beneficio de la comunidad, siendo posible la recompensa al disolverse la comunidad si puede acreditarse el carácter propio. Esta situación es muy frecuente en un régimen de comunidad, por la dinámica propia que conduce en muchas situaciones al empleo indistinto de bienes propios o gananciales. 13.4.7. Aumentos materiales y mejoras en un bien propio 13.4.7.1. Introducción Por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, todo el bien conservará el carácter de propio, sin perjuicio de que al disolverse la comunidad funcione el derecho de recompensa si se invirtieron fondos gananciales. Al respecto, el art. 464, inc. j), del CCyCN, establece: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella [...]. Las mejoras se pueden clasificar en: a) mejoras naturales(14)(aluvión(15)o avulsión(16)); b) mejoras artificiales o por el hecho del hombre(17). Estas últimas se distinguen, por su finalidad, en mejoras necesarias, útiles o de mero lujo. Resulta conveniente detenerse en el análisis de situaciones especiales. 13.4.7.2. Mejora separable y mejora no separable. Distinción que pierde sustento en el Código Civil y Comercial En el sistema anterior, se distinguía entre mejora separable y mejora no separable. Se entendía que, si la mejora se integraba de forma definitiva a la cosa principal, se extendía a ella la calificación de la cosa principal. Era el caso en que se construía otra habitación en una casa propia. En cambio, si sobre un terreno propio se instalaba una casa prefabricada, el terreno conservaba el carácter de propio. El carácter de la vivienda dependía de los fondos que se empleaban para su adquisición. Al prever el inciso j) del art. 464 del CCyCN el derecho de recompensa si la mejora se realizó a través del empleo de fondos de otra naturaleza, pierde sustento la distinción que se hacía entre mejoras separables o inseparables. Por lo tanto, en todos los casos la mejora recibirá la misma calificación que la cosa principal.

13.4.7.3. Origen de los fondos Cuando el aumento material se produce por el obrar humano, debe determinarse el origen de los fondos utilizados. Esto no altera el carácter del bien mejorado en su conjunto y es independiente de si el valor de la mejora es mayor que el valor del bien principal. La finalidad de establecer el origen de los fondos es poder definir si funcionará o no la recompensa, al finalizar la comunidad. Por ejemplo, si sobre un terreno propio se construye un edificio con fondos gananciales, todo el inmueble es propio, aun cuando el valor del edificio sea mayor. En este sentido debe ser interpretada la última oración del inciso j) del art. 464 del CCyCN cuando dice: [...] sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella [...]. 13.4.7.4. Valorización de un bien propio Cuando un bien propio aumenta de valor por razones ajenas a la naturaleza o al trabajo del hombre, el bien seguirá siendo propio en su conjunto. Por ejemplo, si uno de los cónyuges tenía una casa antes de casarse, y su valor aumenta porque se encuentra cerca de un nuevo centro comercial, la masa propia es la que se beneficiará por el aumento de valor. Al no emplearse fondos de otra naturaleza, no funcionará el derecho de recompensa. 13.4.7.5. Mayor valor de las acciones Compartimos en un todo el criterio que sigue Herrera para definir este supuesto como bien propio, partiendo de la mención de los enunciados legales que resultan de aplicación(18). Al respecto, el art. 464, inciso j), del CCyCN establece: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella [...]. Por otra parte, el art. 464, inciso k), del CCyCN, dispone: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] k. las partes indivisas adquiridas por cualquier título de un bien del cual el adquirente ya era propietario al comenzar la comunidad, los valores nuevos y otros acrecentamiento de valores mobiliarios propios, [...]. Por otro lado, el art. 491, tercer párrafo, del CCyCN, declara el funcionamiento del derecho de recompensa si [...] la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad. Recordemos que la capitalización de reservas produce un aumento del capital social y, con ello, se emitirán nuevas acciones. La proporción de las acciones o

cuotas sociales a distribuirse entre los socios se definirá en función de sus respectivas participaciones sociales. Como el Código habilita el funcionamiento de la recompensa, el mayor valor de las acciones propias tendrá el mismo carácter, sin perjuicio de que opere el derecho de recompensa al finalizar el régimen si se invierten bienes gananciales. Resulta de aplicación el principio res crecit domino(19). Sin embargo, corresponde señalar que, en ciertos supuestos, no funcionará el derecho de recompensa, dependiendo de dónde provenga el mayor valor. a) El mayor valor proviene de una reserva facultativa de utilidades: Cuando el ejercicio económico arroja utilidades, en la asamblea de socios se definirá si se distribuye entre los socios en concepto de dividendos o si todas las utilidades —o una parte de ellas— se conservan en la persona jurídica societaria, en concepto de reservas. Si fuera esto último, las utilidades siguen perteneciendo a la persona jurídica. Los socios nada podrán reclamar porque no nació el derecho al dividendo. De todas formas, la utilidad destinada a reserva conservará su naturaleza de ganancia no distribuida. Lo expuesto se vincula con la distinción que corresponde hacer entre utilidades y dividendos(20). La utilidad es la ganancia percibida por la sociedad durante el ejercicio económico. Pertenece a la persona jurídica; no a los socios. En cambio, el derecho que tienen los accionistas al dividendo se traduce en un derecho de crédito que nace cuando la asamblea dispone aprobar y distribuir las ganancias realizadas y líquidas que arroje el ejercicio. Entonces, mientras que la utilidad hace referencia a las ganancias realizadas y líquidas que se desprenden del balance del ejercicio, los dividendos representan la parte de esos beneficios que le corresponde a cada uno de los socios. Atento a lo expuesto, y en consonancia con lo dispuesto en el art. 464, inciso k), del CCyCN, el mayor valor debe calificarse como propio, sin derecho a recompensa. b) El mayor valor de las acciones propias responde a circunstancias ajenas a la actividad del cónyuge socio: Entre estas circunstancias, pueden mencionarse, entre otras, las variaciones en el mercado bursátil y en las condiciones económicas y financieras externas(21). c) El mayor valor proviene de acciones distribuidas gratuitamente, con cargo a reservas libres: En este supuesto, se entiende, por el cargo que se impone, que tendrá el carácter de propio sin recompensa(22). 13.4.7.6. Subrogación real de un bien mejorado Si se vende un bien propio que ha sido mejorado con fondos gananciales, el nuevo bien que ingrese mantendrá el carácter de propio, funcionando la recompensa al disolverse la comunidad.

13.4.8. Bien adquirido por causa o título anterior 13.4.8.1. Introducción Cuando un bien se adquiere durante el matrimonio, pero reconoce como antecedente un derecho que existía con anterioridad, tendrá el carácter de propio. En este sentido, el art. 464, inciso g), del CCyCN, establece: Son bienes propios de cada cónyuge: [...] g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación [...]. Será suficiente con que la causa o título sea anterior. Recordemos que la causa es todo hecho o acto jurídico del cual nace el derecho de adquirir un bien. El título es el acto jurídico que cumple con los requisitos exigidos para adquirir la propiedad sobre un bien. Por ejemplo, si uno de los cónyuges adquirió un departamento antes de casarse, y al firmar el boleto de compraventa entrega un porcentaje del valor total de la operación en concepto de seña, y después de casado cancela el saldo pendiente de pago al firmar escritura, el inmueble será propio por el principio de la causa, con recompensa a la disolución. Con este encuadre, estamos en condiciones de analizar algunas situaciones especiales. 13.4.8.2. Precio pagado en su totalidad con fondos gananciales Si, antes de casarse, uno de los cónyuges firmó un boleto de compraventa por una casa, comprometiéndose a pagar el precio total al momento de escriturar, y este acto se concreta después de casado, ¿qué carácter tiene la casa? Si se recurre a los principios, pueden resultar de aplicación el principio de la causa y el principio de subrogación real. Antes de la reforma se expresaron posiciones contrarias. Azpiri, sostuvo que [...] el bien deberá ser considerado como propio del cónyuge que tuvo la causa o el título con anterioridad a las nupcias, porque entiendo que debe prevalecer la subrogación del derecho frente a la subrogación del dinero [...](23). Por su parte, Zannoni afirmó que [...] si el cónyuge adquirente nada ha pagado con anterioridad a la celebración del matrimonio, y después de éste realiza pagos mediante el empleo simultáneo de fondos propios [...] y dinero ganancial, la calificación del bien dependerá del carácter de los fondos que en mayor medida hayan concurrido a integrar el precio [...] si todo el precio se paga con fondos de origen ganancial, el bien adquirido será ganancial, operando en este supuesto con plenitud el principio de la subrogación real [...](24). La tesis que primó en la doctrina y la jurisprudencia fue la que entendió que el bien adquirido por causa o título anterior a la celebración del matrimonio era propio, con independencia del carácter de los fondos empleados. En gran medida, las diferencias surgían por lo confuso que resultaba el texto, dado que el derogado art. 1267 del Código Civil anterior sumaba a la exigencia de causa o título

la frase final que decía que la adquisición "hubiese sido pagada con bienes de uno de los cónyuges". En cambio, el actual art. 464, inciso g), nada dice al respecto. 13.4.8.3. Adquisición del bien en subasta judicial Si la subasta se realizó antes del matrimonio, el bien adquirido será propio, aunque su aprobación y perfeccionamiento sea posterior. 13.4.8.4. Vicio purgado, título viciado y recupero de la plena propiedad Corresponde distinguir las siguientes situaciones: a) Si antes de contraer matrimonio uno de los cónyuges tenía un bien adquirido por medio de un título viciado cuyo defecto originario se sanea con posterioridad a la celebración del matrimonio, el bien conservará el carácter de propio. En este sentido el art. 464, inciso h), del CCyCN, dispone: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] h. los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella [...]. b) Si un bien sale del patrimonio antes de la celebración del matrimonio, pero vuelve después por resolución o nulidad de un contrato o por revocación de una donación, el bien será calificado como propio. En esta línea, el art. 464, inciso i), del CCyCN establece: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] i. los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico [...]. c) Si antes del matrimonio uno de los cónyuges tenía el usufructo de un bien y después de casado se consolida la propiedad, o si antes de casarse tenía un bien gravado con otro derecho real que se extingue durante la vigencia del régimen, el bien será propio. Así surge del art. 464, inciso l), del CCyCN: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] l. la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho de recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales [...]. A los supuestos precedentes se suman otros no comprendidos en la norma, pero cuyo carácter se define por aplicación de este principio. Tales los casos de los frutos de bienes propios devengados antes del matrimonio, los intereses devengados antes del patrimonio, los bienes obtenidos por prescripción adquisitiva durante el matrimonio si la prescripción comenzó a correr antes del matrimonio y los bienes adquiridos bajo condición suspensiva antes del matrimonio que se cumple durante el mismo, entre otros. 13.4.8.5. Derecho de suscripción preferente Durante la vigencia del CCiv. derogado, surgieron distintas posturas en torno a la calificación de las acciones que se adquieren en ejercicio del derecho de suscripción preferente.

Una primera tesis sostenía que, cuando un cónyuge tiene acciones en una sociedad y adquiere nuevas acciones ejerciendo el derecho de suscripción preferente, éstas tendrán el mismo carácter que las acciones iniciales, por aplicación del principio de la causa o título anterior. En caso de que hubiera empleado fondos de distinta naturaleza, nacerá, al disolverse la comunidad, un derecho de recompensa. Desde una posición intermedia, se sostuvo que se trataba de un bien que se componía de aportes propios y gananciales, pero igualmente debía ser calificado como propio con derecho de recompensa. Con una visión contraria, una corriente de opinión entendía que la calificación dependía de los fondos invertidos, sin importar el origen del derecho de suscripción. Desde esta posición, si se empleaban fondos gananciales para la adquisición de acciones en ejercicio de este derecho, correspondía calificarlas como gananciales. Durante la vigencia del régimen anterior, nos inclinamos por la posición enunciada en primer término(25). Podemos decir, junto con doctrina autorizada(26), que con el nuevo sistema queda en claro que corresponde calificar este supuesto por aplicación del principio de causa o título, como se desprende del inciso g del art. 464 del CCyCN. Se aplica, entonces, el primero de los criterios enunciados. 13.4.9. Productos de un bien El art. 464, inciso e), del CCyCN establece: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] e) los productos de los bienes propios, con excepción de las canteras y las minas [...]. Esta norma debe interpretarse junto con lo dispuesto en el art. 233 del CCyCN que define a los productos como [...] los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen la sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados. Recordemos que los productos se distinguen de los frutos, pero tienen en común que dependen de la cosa principal. Mientras los frutos son renovables y no alteran la sustancia de la cosa principal, los productos emanan de la cosa principal, pero no son renovables y disminuyen la sustancia de la cosa. Como tendremos oportunidad de apreciar al abordar los supuestos de bienes gananciales, los productos tendrán el mismo carácter de la cosa principal. En su lugar, los frutos devengados durante la vigencia del régimen serán gananciales, con independencia de que provengan de una cosa propia o ganancial (art. 465, inc. c], CCyCN). Con la previsión que contiene el Código vigente, logra superarse la carencia en el sistema derogado. 13.4.10. Indemnización por daños personales El art. 464, incisos d) y n), del CCyCN, dispone: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] d) los créditos o indemnizaciones que subrogan el patrimonio de uno de los cónyuges a otro

bien propio [...]; n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales [...]. Como expresamos al inicio de este capítulo, el supuesto en estudio es un aporte del Código vigente, puesto que el sistema derogado nada disponía al respecto. Pasemos al análisis de las situaciones que pueden plantearse. - Cuando la indemnización intenta reparar la lesión a la integridad física o el honor de uno de los cónyuges, será de carácter propio, puesto que se trata de derechos personalísimos. - Cuando el daño produce una imposibilidad para obtener ingresos y la indemnización está destinada a cubrir dicha falta, la suma que se perciba será ganancial porque reemplaza los frutos del trabajo. - Cuando la indemnización está destinada a reparar la muerte del otro cónyuge, es propia. La comunidad se disuelve por la muerte. La misma respuesta cabe si la indemnización encuentra su causa en un contrato de seguro, sin perjuicio del derecho de recompensa si las primas fueron abonadas durante la vigencia de la comunidad con dinero de ésta. Así resulta de lo dispuesto en el art. 465, último párrafo, del CCyCN: [...] No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con el dinero de ésta. - Cuando la indemnización tiene como objeto cubrir los gastos del daño que ocasionó la muerte del cónyuge, la indemnización tendrá la misma naturaleza de los fondos que reemplaza. - Cuando la indemnización está destinada a reparar a un cónyuge por la muerte de un tercero, tendrá el carácter de propia, porque la comunidad nada hizo para generar ese ingreso. - Cuando la indemnización proviene de la ley 24.043 (que determina la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de la detención y privación de la libertad entre los años 1976 y 1982), la suma que se reciba por tal concepto será propia, ya que repara un daño personal. 13.4.11. Seguros En supuestos de indemnizaciones por daños a las cosas, el valor recibido en concepto de reparación tendrá el mismo carácter que la cosa dañada. Si, por ejemplo, se constituye un seguro de incendio sobre una casa de carácter propio, la suma recibida tendrá el mismo carácter. Con todo, si las primas fueron saldadas con fondos gananciales, nacerá un derecho de recompensa al disolverse el régimen económico matrimonial. 13.4.12. Jubilaciones, pensiones y alimentos El art. 464, inciso ñ), del CCyCN, dispone: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] ñ) el derecho a la jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter

ganancial de las cuotas devengadas durante la vigencia de la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona [...]. Resulta comprensible que el derecho en sí a la jubilación, a la pensión y a los alimentos se califique como propio, por tratarse de derechos personalísimos, como así también que se califiquen como gananciales las cuotas devengadas durante la vigencia de la comunidad, dado lo dispuesto en el art. 465, inciso d), del CCyCN: Son bienes gananciales: [...] d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad. 13.4.13. Cría de ganado El art. 464, inciso f, del CCyCN, dispone: Son bienes propios de cada uno de los cónyuges: [...] f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganando aportado. Para definir el carácter del ganado, resulta importante considerar que, durante la vigencia del régimen, se reproducirá, envejecerá y morirá(27). Atendiendo a esta particularidad, el Código define este bien, superando, así, el silencio que guardaba el sistema derogado. El principal problema que se presentó ante el silencio de la ley era determinar el carácter de las crías nuevas, que podían coincidir en número con la cantidad originaria, excederla o disminuirla(28). La doctrina mayoritaria se inclinó por calificar como ganancial al excedente, por tratarse de un fruto natural. Siguiendo este criterio, se sostuvo durante la vigencia del sistema anterior: [...] El ganado, cualquiera sea su número, sigue siendo propio del cónyuge aportante, sin perjuicio que las ganancias que suponen el crecimiento del capital, por el aumento del volumen de hacienda, deba ser recompensado a la sociedad conyugal. Sólo pueden considerarse gananciales las cabezas que excedan a las aportadas, lo que tornaría aplicable la solución normativa, en torno al art. 1272 del CCiv. sobre los frutos naturales de los bienes propios [...](29). El envejecimiento y la muerte del ganado que viene unido a su renovación, fue resuelto por la doctrina y jurisprudencia apelando al principio de subrogación real: el ganando que reemplaza al anterior conserva el mismo carácter. Igual solución sigue el Código, al decir que serán propias [...] las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa [...] (art. 464, inciso f, del CCyCN). Otro problema que se planteó en este último tiempo, que no tenía respuesta en la norma, refiere a cómo calificar el mejoramiento del ganando. Con respecto a esto, el Código establece que [...] si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado aportado (art. 464, inciso f, del CCyCN).

Coincidimos con Herrera cuando advierte que, si para el nacimiento del ganado mejorado se recurrió al empleo de fondos propios, corresponde calificar a dicho ganado como propio, por aplicación del principio de subrogación real(30). 13.4.14. Bienes de uso personal El art. 464, inciso m), del CCyCN, también incluye entre los bienes propios este supuesto (no previsto en el sistema derogado), disponiendo que son bienes propios: [...] m. las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de esta; y los necesarios para el trabajo o ejercicio de la profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales; [...]. Entre los bienes de uso personal se incluyen la ropa, los recuerdos de familia, los títulos, las joyas y los bienes destinados a la actividad laboral o profesional. El Código se inclina por una calificación única. De esta forma, pone fin a la distinción que se hacía en la doctrina durante la vigencia del régimen anterior. En efecto, antes de la reforma, se entendía que correspondía calificar a estos bienes como propios. Pero esta regla se atenuaba cuando el valor de alguno de estos bienes excedía el nivel económico del cónyuge, resolviendo la situación, en este caso, en función de la naturaleza de los fondos destinados a la adquisición y la fecha de adquisición(31). 13.4.15. Derechos de propiedad intelectual El CCyCN establece como regla que los derechos de propiedad intelectual adquiridos durante el matrimonio son gananciales. En esta línea, el art. 464, inciso o), del CCyCN, dice que son bienes propios de cada cónyuge: [...] o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. De la lectura de este enunciado surge que, si los derechos de propiedad intelectual son patentados o registrados durante la vigencia del régimen, serán gananciales. Confirma lo que decimos el art. 465, inciso a), del CCyCN, cuando expresa que son bienes gananciales: [...] a) los creados [...] durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto [...]. Asimismo el inciso a) guarda armonía con los dispuesto en el inciso d) del mismo artículo, que establece que son gananciales [...] los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad [...].

Otro acierto del sistema se encuentra en la distinción que corresponde hacer entre el aspecto moral y el material de este derecho. En este sentido, el art. 464 aclara que "[...] el derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor". Debemos relacionar lo anterior con el art. 499 del CCyCN que, si bien se ubica entre las normas que regulan la liquidación de la comunidad, contiene elementos que importan a la calificación de este derecho, cuando dice: [...] Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en esta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. El texto valida el carácter ganancial de los derechos de propiedad intelectual e industrial. En lo que respecta a las rentas que generen los derechos de propiedad intelectual, no hay una norma específica que regule la cuestión. Por aplicación de la regla general sentada en el art. 465, inciso c), del CCyCN, son gananciales(32).

13.5. Bienes gananciales 13.5.1. Encuadre Corresponde partir de dos supuestos básicos. En primer lugar, todos los bienes creados, adquiridos por título oneroso o cuya posesión se inicia durante la comunidad, serán gananciales. En este sentido, el texto inicial del art. 465 establece: Son bienes gananciales: a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464 [...]. En segundo lugar, todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad se presumen gananciales, salvo que se acredite el carácter de propios (art. 466, 1er. párr., CCyCN). 13.5.2. Bienes adquiridos a título oneroso Para calificar un bien como ganancial durante el matrimonio, es necesario que haya sido adquirido a título oneroso, sin importar que se inscriba a nombre de uno o ambos cónyuges. Pueden presentarse variables como las expuestas en el desarrollo de los bienes propios. Así, cuando se emplean fondos propios y gananciales, se tendrá en cuenta el mayor aporte. Si son iguales, opera una presunción de ganancialidad.

Por otro lado, si uno de los cónyuges es condómino con un tercero por una parte indivisa adquirida con fondos gananciales, la incorporación posterior de la otra parte indivisa, mediante el empleo de fondos propios, no altera la calificación ganancial de la totalidad del bien. Recordemos que el condominio es de carácter declarativo. En este sentido, el art. 465, inciso n), del CCyCN, establece: Son bienes gananciales: [...] n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición. Si el bien ha sido adquirido con fondos gananciales de ambos cónyuges, nos encontraremos frente a un condominio de partes indivisas gananciales. 13.5.3. Bienes adquiridos por azar o por hallazgo El art. 465, inciso b), del CCyCN, califica como gananciales a los bienes [...] adquiridos por la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas o hallazgos de tesoros [...]. En primer término, corresponde aclarar que el empleo del término "como" indica que el enunciado no es taxativo. Por lo tanto, queda alcanzado por la norma lo obtenido en torneos deportivos, concursos de preguntas y respuestas, y concursos literarios, entre otros. En segundo término, se observa en el enunciado un agregado, ausente en el sistema derogado. Nos referimos al hallazgo de tesoros, el cual debe interpretarse conforme a los términos dispuestos en el art. 1953 del CCyCN: Si el tesoro es descubierto en una cosa propia, el tesoro pertenece al dueño en su totalidad. Si es parcialmente propia, le corresponde la mitad como descubridor y, sobre la otra mitad, la proporción que tiene en la titularidad de la cosa. De la interpretación del texto, surge que sólo sería de carácter ganancial el tesoro hallado en una cosa ganancial. En cambio, será calificado como propio si es descubierto en una cosa propia. 13.5.4. Frutos de los bienes propios y frutos de los bienes gananciales El art. 465, inciso c), del CCyCN, califica como gananciales a [...] los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad [...]. Destacamos como aporte valioso del Código actual que introduce un encuadre de los frutos y sus clases en el art. 233: Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa

alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados. Recordemos que el CCiv. anterior contenía una regulación limitada. Para su encuadre, debíamos recurrir a la nota contenida en el derogado art. 2329. Otro aporte destacable es que se suma en el enunciado a los frutos industriales, especie no comprendida en el art. 1272 del CCiv. derogado. Incluir a los frutos como gananciales se relaciona con otras previsiones que contienen las normas al tratar la dinámica del régimen. Dijimos que el régimen de comunidad se apoya en el valor de solidaridad familiar y, conforme a este valor fundante, resulta comprensible que el Código, a la par que califica a los frutos devengados durante el régimen como gananciales, establezca que serán a cargo de la comunidad los gastos de conservación de los bienes propios y gananciales (art. 489, inc. d], CCyCN). Si la comunidad se beneficia con los frutos que provienen de lo propio y de lo ganancial, resulta justo que la masa común soporte los gastos de conservación sobre dichos bienes. En definitiva, este régimen se comporta como una balanza que siempre busca el equilibrio en resguardo del interés familiar. Continuando con el análisis del enunciado, los frutos naturales o civiles provenientes de los bienes gananciales o propios tendrán el carácter de gananciales si fueron devengados durante la vigencia de la comunidad, sin importar si su percepción se produce durante su vigencia o después de finalizada. 13.5.5. Frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria El art. 465, inciso d), del CCyCN califica como gananciales a [...] los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad. Comparando este texto con el derogado art. 1272 del CCiv. anterior, se detecta como agregado a los frutos civiles provenientes del comercio. Puede decirse que los frutos civiles comprendidos en el inciso d) son los gananciales que hacen a la dinámica del régimen durante su vigencia. Este enunciado genérico permite incluir otros supuestos que pasamos a reseñar. Fondos y seguro de retiro: Cuando se realizan aportes a fondos de retiro o a sistemas de jubilación privada para que, luego de cumplirse un término o la condición fijada, se restituya el capital con sus intereses, serán gananciales si se realizan con fondos provenientes del trabajo personal(33). Indemnizaciones por despido y retiro voluntario: Cuando la ruptura del vínculo laboral se produjo durante la vigencia del régimen económico matrimonial, la suma que se reciba será ganancial(34). Esto debe relacionarse con lo que dice el art. 465, inciso g), del CCyCN, al calificar como ganancial [l]a indemnización por lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales [...]. Esta calificación se extiende a otras cuestiones afines, como los pagos por vacaciones no gozadas y los sustitutivos del preaviso, entre otras.

Utilidades de un fondo de comercio: Sin importar que el fondo de comercio sea propio o ganancial, las utilidades devengadas durante el régimen serán gananciales. Ganado: El art. 465, inciso i), del CCyCN, califica como ganancial a: [...] las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de ganados propios que exceden el plantel original [...]. Remitimos al desarrollo que sobre este bien hicimos en el marco de los bienes propios. Utilidades y dividendos: Previamente, debemos diferenciar las utilidades de los dividendos(35). La utilidad es la ganancia percibida por la sociedad durante el ejercicio económico, perteneciendo, en consecuencia, a la persona jurídica, y no a los socios. En cambio, el derecho que tienen los accionistas al dividendo se traduce en un derecho de crédito, el cual nace cuando la asamblea dispone aprobar y distribuir las ganancias realizadas y líquidas que arroje el ejercicio. A partir de estas aproximaciones, podemos señalar la diferencia entre utilidad y dividendo. Mientras que la utilidad hace referencia a las ganancias realizadas y líquidas que se desprenden del balance del ejercicio; los dividendos representan la parte de esos beneficios que le corresponde a cada uno de los socios en proporción al aporte realizado. Considerando esta distinción, los dividendos devengados durante la vigencia de la comunidad serán gananciales por tratarse de frutos, sin importar que las acciones o cuotas sociales sean propias o gananciales(36). Ahora bien, los dividendos a favor del cónyuge socio pueden efectivizarse en dinero o a través de acciones que se emiten. Esto último encuadra dentro de lo que se denomina "capitalización de dividendos". Como estas acciones representan frutos del capital inicial que se aportó, serán gananciales si fueron emitidas durante la vigencia de la comunidad. En este sentido, en la justicia se dijo: En principio los bienes gananciales existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales, como lo son los frutos civiles y naturales de los bienes propios de cada cónyuge. De ahí que los dividendos distribuidos en acciones y la emisión de éstas que responden a la capitalización de ganancias tienen carácter ganancial(37). Sin embargo, debemos advertir que esta afirmación no es compartida por un sector de la doctrina y la jurisprudencia, para el cual las acciones emitidas en concepto de dividendo serán del mismo carácter de las acciones originarias, sin perjuicio del derecho de recompensa al disolverse la comunidad(38). Incluso, desde una posición más extrema, se ha dicho que no cabe el derecho de recompensa, por entender que el pago de dividendos con acciones no implica una transferencia real de activos desde la sociedad a los accionistas. Esto se explica porque, cuando la sociedad dispone de su patrimonio a través de la capitalización de utilidades, no se produce la transferencia de propiedad a los accionistas, ya que no se aprobó en el órgano de gobierno la distribución de dividendos. En suma, las

utilidades no salieron de la persona jurídica societaria y, por lo tanto, no corresponde distinguir el carácter propio o ganancial de dichas acciones(39). Cabe traer a este apartado lo dispuesto en el art. 491, último párrafo, del CCyCN, cuando, al enunciar los casos de recompensa, establece: [...] Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad [...]. 13.5.6. Derecho de usufructo de carácter propio El art. 465, inciso e), del CCyCN, califica como ganancial, [...] lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio [...]. Se extiende para este supuesto el análisis que hicimos sobre los frutos. Si comparamos el enunciado con el sistema anterior, se comprueba que el Código actual sigue un criterio más amplio. No alude a la exigencia que la norma derogada contenía, que calificaba como ganancial cuando el usufructo se consolidaba con la propiedad. Además, como lo analizaremos al tratar el instituto de la responsabilidad parental, el CCyCN suprime el derecho de usufructo que los padres tenían sobre los bienes de sus hijos menores de edad (art. 287, CCiv. derogado). Conforme al art. 697 del CCyCN, las rentas que producen los bienes de los hijos son propiedad de éstos y [l]os progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. 13.5.7. Bienes adquiridos por subrogación real de un bien ganancial El art. 465, inciso f), del CCyCN, califica como ganancial: [...] f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad [...]. Se extienden a este caso las consideraciones hechas al tratar este supuesto en el marco de los bienes propios. 13.5.8. Otros supuestos Se extienden para los supuestos contenidos en los incisos g), h), k), l), m) y ñ) del art. 465 del CCyCN el abordaje que, sobre cada uno de ellos, se hizo al tratar los bienes propios.

13.6. Prueba del carácter de los bienes 13.6.1. El texto legal El art. 466 del CCyCN dispone lo siguiente: Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges. Para que sea oponible a los terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición. 13.6.2. Presunción de ganancialidad Como señalamos al introducirnos en la calificación de bienes, la presunción de ganancialidad dispuesta en el primer párrafo del art. 466 del CCyCN indica que el cónyuge que sostiene el carácter propio de un bien al tiempo de la extinción de la comunidad deberá acreditarlo para evitar que el bien ingrese a la masa común. La norma, con una redacción mejorada, conserva lo dispuesto en el art. 1271 del CCiv. derogado. Si bien no surge del texto, resultan comprendidas las distintas clases de bienes (como los muebles registrables y no registrables, y los inmuebles). Aunque, respecto de los bienes registrables, la fecha del título permite acreditar que el momento de adquisición fue anterior al matrimonio, puede tratarse de un caso de subrogación, para el cual la norma exige otros requisitos a reunir. Se admite todo medio de prueba, con la salvedad prevista en la norma de que, respecto de los terceros, no bastará con la sola confesión de los cónyuges. La carga de la prueba recae en el cónyuge que pretenda acreditar que el bien le pertenece como propio. Conforme a la expresión contenida en el enunciado, referida a la prueba confesional, surge que este medio probatorio resulta idóneo entre cónyuges. Sin embargo, podrá ser atacado por el cónyuge no adquirente, alegando un vicio de la voluntad. 13.6.3. Prueba del carácter de los bienes registrables Del texto legal surge que sólo se comprende al supuesto de adquisición de bienes registrables por subrogación. En cambio, para todos los bienes aportados por los cónyuges al régimen; los incorporados durante el régimen, pero cuya causa es anterior; los que resultan alcanzados por el principio de accesoriedad, y todos los bienes registrables adquiridos a título gratuito servirá como prueba suficiente el título en el cual conste la fecha de adquisición.

Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la vigencia de la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, se exige la reunión de ciertos extremos, dispuestos en la norma: a) Que en el acto se deje constancia de la adquisición del bien por permuta o reinversión de bienes propios. b) Que haya una manifestación del origen propio de los fondos utilizados, expresando la causa si proviene de una liberalidad. En este caso, se tendrán que aportar datos que permitan individualizar la liberalidad de que se trate. c) Que haya conformidad del cónyuge no adquirente. Todos estos recaudos deben estar reunidos en el título, con el objeto de evitar que recaiga la presunción del ganancialidad sobre estos bienes. Si dichos recaudos no se reúnen, el carácter propio resultará inoponible a los terceros. Para el tercero, la importancia que tiene la calificación del bien guarda relación con los supuestos de bienes registrables, que requieren para su validez del asentimiento del cónyuge no disponente. Un aporte a destacar es la previsión que contiene la norma para el supuesto de que no se reúna la conformidad del cónyuge del adquirente. Este último puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el título de adquisición. Esta posibilidad se extiende al caso en que se hubiere omitido la constancia en el acto de adquisición. La norma nada dice con respecto al plazo para el planteo de la declaración judicial. Si bien lo común es que se la ventile después de la extinción del régimen (y, más concretamente, durante la etapa de liquidación y partición), según autorizada doctrina, puede iniciarse durante la vigencia de la comunidad, cuando mediara un interés legítimo(40). Con respecto a la forma de realizar el planteo, compartimos el pensamiento de Herrera(41), cuando señala la conveniencia de plantear el pedido a través de una acción declarativa de certeza o acción meramente declarativa que permita poner fin a un estado de incertidumbre. También resultaría viable una medida autosatisfactiva.

14. Gestión de los bienes en el régimen de comunidad y fraude entre cónyuges

14.1. Actos de administración y actos de disposición en el régimen de comunidad 14.1.1. Caracterización de los actos de administración y de disposición Se entiende por "gestión" a la actividad económica que tiene a los bienes de la comunidad como objeto. Se integra con los actos de administración y los actos de

disposición que cada uno de los cónyuges realiza sobre sus bienes propios y los bienes gananciales, durante la dinámica del régimen de comunidad. Siguiendo el mismo criterio que el sistema anterior, el CCyCN no contiene un encuadre de los actos de administración y de disposición que permita distinguir uno de otros. De una manera sencilla, puede decirse que los actos de administración no producen modificaciones en el haber de la comunidad por tratarse de actos conservatorios. En su lugar, los actos de disposición pueden producir un aumento o disminución del capital. Por esta razón, el Código, en el marco del régimen primario y dentro del régimen de comunidad, establece supuestos de limitación a la facultad de disposición, que encuentran sustento en la protección del interés familiar y en la integridad de la masa ganancial. 14.1.2. Evolución del régimen de gestión en el derecho interno Cuando se analiza la administración en el régimen de comunidad desde el CCiv. originario hasta el presente, se comprueba que se trata del aspecto que mayor número de reformas legislativas atravesó en el tiempo. Los cambios se orientaron a determinar "a quién" correspondía la administración de los bienes propios y gananciales(1), pasando de la unidad de gestión concentrada en la persona del marido (en el CCiv. originario) hasta llegar a un régimen de gestión separada que, sin referencia al género, se sustenta en el principio de igualdad jurídica entre cónyuges. Un primer avance se ubica en el año 1926, con la entrada en vigencia de la ley 11.357. Lo valioso de esta ley fue otorgar a la mujer casada la facultad de realizar una actividad laboral sin necesidad de contar con la autorización del marido. En paralelo, amplía sus prerrogativas con relación a la administración y disposición sobre determinados bienes, dependiendo su ejercicio de que la esposa manifestara expresamente su voluntad. Con respecto a los bienes propios de la mujer, se presumía la existencia de un mandato suyo a favor del marido, sin recaer en él la obligación de rendir cuentas. Pero la norma disponía que, si ella quería administrar sus bienes propios, estaba facultada para revocar el mandato presunto. A los fines de la publicidad, la revocación debía inscribirse en un registro especial. Como se autorizaba a la mujer casada a ejercer su profesión, oficio, empleo o industria honestos, podía adquirir bienes con los frutos obtenidos de la actividad que desarrollara. Si al momento de adquisición dejaba constancia del origen de los bienes, podía ejercer actos de administración y disposición sobre los mismos (art. 3°, inc. 2°, de la ley 11.357). Atento a la apertura descripta, si la mujer revocaba el mandato presunto de la ley y dejaba constancia del origen de los fondos de los bienes adquiridos con el fruto de su trabajo, se conformaban cuatro masas de bienes: bienes propios del marido, bienes propios de la mujer, bienes gananciales de administración reservada a la mujer y el resto de los gananciales, bajo la administración marital. Fue la ley 17.711, del año 1968, la que introdujo un cambio de paradigma, al invertir la regla establecida por Vélez Sarsfield. En paralelo al reconocimiento de la capacidad jurídica de la mujer casada, consagra, en los artículos 1276 y 1277 del

CCiv. anterior, un régimen de administración separada. Sin embargo, cabe advertir que la igualdad jurídica entre cónyuges no fue total, puesto que se mantuvo a favor del marido la administración de los bienes de origen dudoso. El enunciado legal motivó un debate doctrinario con relación a qué se entendía por bienes de origen dudoso. La opinión mayoritaria sostuvo que la duda es acerca de la titularidad del bien, es decir, si fue adquirido por la mujer, por el marido o por ambos, sin importar el origen de los fondos empleados para su adquisición. La opinión minoritaria sostuvo que la duda versaba sobre el origen de los fondos con que se había comprado el bien, no importando la titularidad. Para esta postura, a pesar de que la mujer apareciera como titular, si ella no podía probar que había pagado el precio (por ejemplo, con el fruto de su trabajo personal), el administrador era el marido y, consecuentemente, los acreedores de éste podían embargar la totalidad de ese bien(2). En las V Jornadas de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Rosario en el año 1971, se aprobó por mayoría que "[...] la falta de mención por parte de la mujer en el acto de adquisición de un bien ganancial, del origen de los fondos con los que adquiere, no permite que se lo considere incluido en el párr. 2 del art. 1276". Coincidentemente, en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires (en la Universidad de Belgrano, en el año 1987), se aprobó lo siguiente: "H- Deben considerarse bienes de origen dudoso aquellos respecto de los cuales no puede determinarse cuál de los cónyuges es el titular". En el mismo sentido se pronunció el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones, de fecha 19 de agosto de 1975(3), así como una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 1 de diciembre de 1987(4). Entre los bienes de origen dudoso (principalmente muebles no registrables), pueden encontrarse algunos de considerable valor: electrodomésticos, instrumentos musicales, herramientas, maquinarias, instrumentos de trabajo profesional, computadoras, impresoras, implementos de uso agrícola, joyas, obras de arte, dinero y títulos de crédito sin mención de los datos del titular. Puede ocurrir que haya bienes muebles que sean registrables, pero que de hecho no se han registrado. Otro ejemplo puede configurarse con los inmuebles adquiridos por usucapión, en tanto no se haya tramitado el juicio declarativo de tal prescripción. Frente a esta imprecisión del texto legal y al trato discriminatorio hacia la mujer, la doctrina y jurisprudencia se pronunciaron a favor de una reforma del texto legal, por entender que la norma era contraria al principio de igualdad consagrado en la CN y a lo dispuesto en la Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer. En este contexto, surgió un debate en la doctrina entre quienes sostenían que los bienes de origen dudoso debían ser administrados indistintamente por cualquiera de los cónyuges y los que propiciaban establecer un régimen de administración conjunta. En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (de Buenos Aires, en el año 1987), se concluyó: "[...] F) Debe eliminarse la presunción muciana contenida en 2º párr. del CC; G) la gestión de los bienes de origen dudoso debe ser indistinta respecto de los cónyuges".

Se siguió la misma recomendación en las Segundas Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho de Buenos Aires, en el año 1992. En cambio, en los Proyectos de Reforma de los años 1993 y 1998(5)se dispuso la administración conjunta. El criterio seguido en el derecho proyectado es el que, finalmente, termina plasmándose en la norma, cuando en el año 2003 se introduce una reforma en el segundo párrafo del art. 1276(6). Desde entonces, los bienes de origen dudoso quedaron sujetos a un régimen de administración conjunta. Conforme a la descripción que precede, después de la reforma introducida por la ley 17.711, regía un régimen de gestión separada. Cada cónyuge administraba y disponía libremente de todo aquello que integrara su masa de administración, con las limitaciones a la facultad de disposición dispuestas en el art. 1277. En este marco, cada cónyuge tenía la libre administración de sus bienes propios y de los bienes gananciales adquiridos con el fruto del trabajo personal o por cualquier otro título legítimo(7). Durante la dinámica del régimen de comunidad, se distinguían cuatro masas de bienes: la masa de bienes propios y la masa de bienes gananciales de un cónyuge, y la masa de bienes propios y la masa de bienes gananciales de administración del otro cónyuge. Además, en el tercer párrafo del art. 1276 del CCiv. anterior se contemplaba la posibilidad de delegar la administración de los bienes, ya que se disponía que un cónyuge no podía administrar los bienes comprendidos en la masa de administración del otro, salvo que contara con un mandato expreso o tácito para administrar(8). Por último, advertimos que, con la entrada en vigencia de la ley 26.618 en el año 2010, no se introducen cambios en el aspecto patrimonial del matrimonio. Sin embargo, se entendió que los artículos 1276 y 1277 debían ser interpretados y aplicados sin hacer distinciones fundadas en el género.

14.2. La gestión en el Código Civil y Comercial 14.2.1. La gestión de los bienes en el régimen de comunidad El CCyCN regula la gestión de los bienes dentro de la sección 4ª, inserta en el capítulo 2 ("Régimen de comunidad") del título II ("Régimen patrimonial del matrimonio"). El CCiv. anterior concentraba en un mismo enunciado la administración de los bienes propios y los bienes gananciales. En cambio, el CCyCN destina un artículo a cada clase de bien: bienes propios (art. 469), bienes gananciales (art. 470), bienes adquiridos conjuntamente (art. 471) y bienes de origen dudoso (art. 472). Cabe aclarar que lo dispuesto en esa sección se completa con las normas insertas dentro del régimen primario que se refieren a la gestión (como los actos de disposición sobre derechos de la vivienda familiar y los muebles indispensables para esta —arts. 456, 457 y 458, CCyCN— y el mandato entre cónyuges —art. 459, CCyCN—).

14.2.2. Gestión de los bienes propios El art. 469 del CCyCN establece: Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artículo 456. En armonía con el principio de autonomía, el sistema reconoce la libre administración de los bienes propios y de los bienes gananciales (art. 470, CCyCN). De esta forma, y en la misma línea que el CCiv. anterior, consagra la gestión separada como regla. Pero, como toda regla admite excepciones, el enunciado deja a salvo lo dispuesto en el art. 456 del CCyCN Recordemos que, cuando tratamos el régimen primario, le brindamos especial atención a la limitación dispuesta en relación a los actos de disposición sobre derechos de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ésta, realizados por cualquiera de los cónyuges, sin importar que el matrimonio se encuentre bajo un régimen de comunidad o de separación de bienes. Oportunamente, explicamos que la restricción resulta razonable. El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano que le cabe a toda persona, sin importar su realidad familiar o personal. 14.2.3. Gestión de los bienes gananciales 14.2.3.1. Encuadre El art. 470 del CCyCN establece: La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los bienes registrables; b) Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824; c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores. Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 549. En armonía con la regla que se desprende del art. 469 del CCyCN, se reconoce a cada cónyuge la libre administración de los bienes gananciales adquiridos. Como expresamos al iniciar el estudio de gestión, con acierto el Código trata separadamente la gestión de los bienes propios y de los bienes gananciales. Con este deslinde, queda en claro que los supuestos de limitación a la facultad de disposición contenidos en el enunciado en estudio refieren exclusivamente a bienes gananciales, y persiguen como fin la protección de la integridad de la masa común. Por lo tanto, al supuesto de asentimiento sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables a ésta (que se ubica en el marco del régimen primario) se suman, en el régimen de comunidad, los actos de disposición sobre bienes gananciales comprendidos en el art. 470.

Recurriendo al empleo de términos adecuados, logra superarse la imprecisión que contenía el art. 1277 del CCiv. derogado. El enunciado vigente emplea correctamente el término "asentimiento". Asimismo, se hace eco de la crítica formulada al art. 1277 respecto del empleo de términos que denotan un vínculo de género y especie (como "disponer y gravar", que se reemplaza por "enajenar y gravar"). Bajo el término "enajenar", quedan comprendidos los actos de venta, permuta, donación, aporte a sociedades y dación en pago. Por su parte, la constitución de gravamen alude a los derechos reales de garantía y al desmembramiento del dominio. Resulta de aplicación el desarrollo que hicimos sobre el asentimiento al tratar el supuesto contenido en el régimen primario. Nos estamos refiriendo a las diferencias entre asentir y consentir, los caracteres del asentimiento, y quiénes pueden pedir y quiénes deben prestar el asentimiento. Al igual que el art. 1277 del CCiv. derogado, el art. 470 del CCyCN remite al art. 458 del mismo cuerpo legal, que se refiere a la autorización judicial que permite suplir la ausencia de asentimiento. Entre las variables por las cuales no se logra el asentimiento del otro cónyuge se precisan en la norma: [...] si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia [...]. Con respecto al efecto que deriva de la falta de asentimiento, el sistema actual logra superar la carencia que contenía el art. 1277 del CCiv. derogado, que derivó en el desarrollo de la teoría de la nulidad y la teoría de la inoponibilidad. Sobre esta cuestión, el art. 470 del CCyCN remite a lo dispuesto en los artículos 456 y 459 del CCyCN, los cuales se refieren a la exigencia de asentimiento cuando se trate de actos de disposición sobre derechos de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de esta. Si el cónyuge disponente celebra el acto sin reunir el asentimiento o, en su defecto, la autorización judicial supletoria, el cónyuge no disponente puede plantear judicialmente [...] la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de los seis meses de la extinción del régimen patrimonial [...] (art. 456, CCyCN). Antes de avanzar en el análisis de los supuestos comprendidos en el art. 470 del CCyCN, destacamos, a través de un cuadro comparativo, las diferencias sustanciales que se desprenden del texto vigente en relación con el texto derogado.

Artículo 470, CCyCN

Artículo 1277, CCiv. derogado

"Asentimiento"

"Consentimiento"

"Enajenar o gravar"

"Disponer o gravar"

Exige el asentimiento para los actos de disposición sobre los bienes registrables en general. Con esta fórmula amplia, resultan comprendidos

Exigía el asentimiento para disponer o gravar los bienes "cuyo registro se hubiere impuesto de forma obligatoria". Se trataba de una norma más cerrada en

todos los bienes registrables su alcance. comprendidos en cualquier registro Extiende la exigencia del asentimiento a las promesas de los actos Guardaba silencio sobre el particular comprendidos Prevé el efecto derivado de la celebración del acto sin reunir el asentimiento del cónyuge no disponente o, en su defecto, la autorización judicial supletoria. Nulidad relativa

Hace silencio con respecto al efecto derivado de la celebración del acto sin reunir el asentimiento del cónyuge no disponente o, en su defecto, la autorización judicial supletoria. ¿Nulidad o inoponibilidad?

14.2.3.2. Restricciones a la facultad de disposición En este apartado analizaremos los supuestos comprendidos en el art. 470 del CCyCN. En primer término, se mencionan los bienes registrables. En este grupo quedarán incluidos los bienes inmuebles, los bienes muebles y los derechos registrables de carácter ganancial. A estos supuestos de bienes registrables se suma la vivienda familiar de carácter propio, que resulta alcanzada por la limitación contenida en el art. 456 del CCyCN. Otro cambio significativo respecto del CCiv. derogado recae en las acciones. En el art. 470 del CCyCN se incluyen las acciones nominativas y las no cartulares de carácter ganancial. Durante la vigencia del sistema anterior, surgieron distintas corrientes de opinión. Cierta doctrina entendió que sólo nacía la exigencia de asentimiento cuando la registración obligatoria debía realizarse en registros públicos y no privados, como es el caso de estas acciones(9). En cambio, el Código actual las integra entre los supuestos que requieren de asentimiento, dejando expresamente establecido como excepción el supuesto de que fueran autorizadas para la oferta pública. En esta última situación, el incumplimiento del asentimiento no puede oponerse al tercero que obtiene el título por oferta pública: El incumplimiento del requisito previsto en el artículo 470, inciso b) en los títulos nominativos no endosables o no cartulares, no es oponible a terceros portadores de buena fe. Al efecto previsto por este artículo, se considera de buena fe al adquirente de un título valor incorporado al régimen de oferta pública (art. 1824, CCyCN). Seguidamente, comprende con términos generales la participación en sociedades. Con respecto a este supuesto, Roveda ha dicho: [...] Se trata aquí de los casos en que uno de los cónyuges participe como socio de cualquier tipo de sociedad y desee enajenar su participación en ellas [...](10). Con este alcance, y frente a la ausencia de distinciones, quedan integradas a este supuesto las sociedades regular o irregularmente constituidas. A través de esta fórmula amplia, también quedan incluidos los actos de transformación y fusión de

sociedades, supuesto que estaba previsto expresamente en el art. 1277 del CCiv. derogado. En vinculación con las sociedades, recordemos que el artículo derogado 1277 del CCiv. anterior comprendía entre los actos que requerían del asentimiento del cónyuge no disponente los aportes de dominio o uso a sociedades. En el art. 470 del CCyCN se omite su mención expresa, dado que se encuentra implícitamente contemplado en el término "enajenar". En último término, se incluye todo acto de enajenación o gravamen sobre establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. El enunciado se refiere a los establecimientos que no se encuentren contemplados en la ley 11.867. Recordemos que los artículos 7° y 12 de la ley 11.867 disponen como obligatoria la inscripción de la transferencia en el Registro Público. Armonizando esta norma con lo dispuesto en el art. 470 del CCyCN, resulta que, en estas situaciones, el asentimiento se torna exigible siempre. Una mención importante sobre la que guardaba silencio el art. 1277 del CCiv. derogado y el CCyCN se expide es la que surge del penúltimo párrafo del art. 470, al decir: [...] También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores [...]. Como el enunciado no distingue, resultarán alcanzadas por el requerimiento de asentimiento todas las promesas de los actos comprendidos en la norma. En cambio, en el sistema derogado, ante la falta de previsión expresa(11), se interpretó que sólo refería a las promesas que, por disponerlo leyes especiales, debían reunir el asentimiento. Tal los casos de la venta de lotes a plazo (ley 14.005) y los boletos de compraventa de propiedades afectados al régimen de prehorizontalidad (ley 19.724). 14.2.4. Gestión de los bienes de titularidad conjunta Con respecto a estos bienes, el art. 471 del CCyCN establece: La administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del artículo 458. A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores. A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar. Los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges resultan alcanzados por las normas del condominio. Dichos bienes quedarán sujetos a un régimen de administración conjunta, sin importar la porción que cada cónyuge tenga sobre el bien. Con esta solución, el Código adhiere a la corriente de opinión que se inclinaba por la aplicación de las normas del condominio, aclarando que las decisiones se toman conjuntamente entre los cónyuges condóminos, y no en función del valor de las partes indivisas.

Quedarán comprendidos todos los supuestos posibles de condominio entre cónyuges. Por ejemplo, el condominio de partes indivisas propias, condominio de partes indivisas gananciales y condominio de partes indivisas propia y ganancial. Destacamos que la norma prevé el posible desacuerdo entre cónyuges respecto de un acto de administración o disposición sobre dichos bienes. En estos casos, el cónyuge que pretende realizar el acto tendrá que requerir la autorización del juez, conforme a lo dispuesto en el art. 458 del CCyCN. 14.2.5. Bienes de origen dudoso El art. 472 del CCyCN dispone: Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva. En primer término, recordemos que un bien será de origen dudoso cuando no se tiene certeza sobre quién es su titular. De la lectura de la norma se desprende una diferencia sustantiva con el art. 1276, 2° párrafo, del CCiv. anterior (según texto de la ley 25.781): mientras este último definía la administración de los bienes de origen dudoso, consagrando la administración conjunta, el art. 472 del CCyCN define la titularidad de dichos bienes, declarando la titularidad por mitades indivisas. La definición de la titularidad, y no de la administración, responde a que este segundo aspecto está contemplado en los artículos 469 a 472, según se trate de bienes de origen dudoso propios o gananciales. Con respecto al carácter propio o ganancial, resulta de aplicación la presunción de ganancialidad: cuando no se tenga certeza del carácter propio de un bien de origen dudoso, se presumirá que es ganancial (art. 466, CCyCN). Destacamos que en esta categoría se ubican los bienes muebles no registrables de uso común, como el mobiliario, los electrodomésticos, las computadoras y los productos electrónicos, entre otros. Con respecto a estos bienes, debe tenerse presente la limitación a la facultad de disposición sobre los bienes muebles indispensables para la vivienda familiar (art. 456 y ss., CCyCN). 14.2.6. Mandato de administración entre cónyuges El art. 474 del CCyCN dice: Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso. Para acompañar un encuadre de este contrato entre cónyuges, debemos remitirnos a lo dispuesto en el art. 1319 del CCyCN, que establece: [...] Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella. El Código regula el mandato de administración entre cónyuges no expreso dentro del régimen de comunidad. En su lugar, el mandato expreso entre cónyuges se ubica dentro del régimen primario (art. 459, CCyCN).

Como se desprende de la norma, el mandato de administración entre cónyuges no expreso queda sujeto a las normas del mandato o de la gestión de negocios. Siendo así, se extienden las obligaciones que el art. 1782 del CCyCN establece para el gestor: [...] a. avisar sin demora al dueño del negocio que asumió la gestión, y aguardar su respuesta, siempre que esperarla no resulte perjudicial; b. actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta, del dueño del negocio; c. continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga posibilidad de asumirla por sí mismo o, en su caso, hasta concluirla; d. proporcionar al dueño del negocio información adecuada respecto de la gestión; e. una vez concluida la gestión, rendir cuentas al dueño del negocio. Deslindar el tratamiento del mandato en estos dos ámbitos pone de manifiesto diferencias con el sistema anterior. A continuación, lo exponemos con un esquema.

Mandato entre cónyuges en el CCyCN

Mandato entre cónyuges en el CCiv. derogado

En el marco del régimen de comunidad, se regula el mandato entre cónyuges no expreso (art. 474). En cambio, en el régimen primario se regula el mandato entre cónyuges expreso (art. 459) Se admite el mandato general o especial

El artículo 1276 comprendía el mandato expreso y tácito entre cónyuges El mandato podía ser general o especial

Se distingue: - Mandato expreso: el mandatario no está obligado a El mandatario no tenía rendir cuentas, salvo que los cónyuges lo acuerden obligación de rendir cuentas - Mandato no expreso: nace la obligación de rendir cuentas

14.3. El fraude entre cónyuges 14.3.1. Introducción En este apartado, desviamos la atención al fraude entre cónyuges, previsto en el art. 473 del CCyCN. Para facilitar la comprensión, resulta conveniente partir del encuadre y alcance que el sistema establece cuando regula el fraude a la ley (art. 12 del CCyCN) y el fraude a los acreedores (arts. 338 a 342 del CCyCN). 14.3.2. El fraude a la ley El fraude puede caracterizarse como el desvío de una norma jurídica para adquirir un derecho del que se está privado. El CCyCN se ocupa del fraude a la ley en el art. 12, donde dispone:

Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. Con el actual Código, se logra trasladar al ámbito normativo el fraude genérico, cuyo desarrollo previo fue el resultado de la labor doctrinaria. 14.3.3. El fraude como vicio del acto jurídico 14.3.3.1. Encuadre y presupuestos de la acción El fraude a los acreedores está previsto en los artículos 338 y ss. del CCyCN. Comprende los actos del deudor que, al disminuir su solvencia, impiden al acreedor hacer efectivo su derecho de crédito. Ante esta situación, la norma ampara al acreedor con la declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna(12). Para hacer un paralelo con el fraude entre cónyuges, puede decirse que, mientras la acción revocatoria o pauliana busca preservar los derechos del acreedor, la acción de fraude entre cónyuges procura preservar los intereses del cónyuge en la comunidad de gananciales. Cabe aclarar que, al margen del régimen de comunidad, pueden surgir relaciones creditorias entre cónyuges, como las que podrían derivar de la prestación de servicios remuneratorios, préstamos y alquileres impagos, entre otras. Para que resulte procedente la acción revocatoria, deben encontrarse reunidos los presupuestos que se desprenden del art. 339 del CCyCN: a) Que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor hubiera actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores. b) Que el acto origine o acentúe la insolvencia del deudor. c) Que el tercero que contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia del deudor. 14.3.3.2. Efectos El acto sigue siendo válido y eficaz, pero es inoponible respecto del acreedor demandante, hasta el monto de su crédito (art. 342, CCyCN). Procede la revocación del acto si éste se hubiese celebrado a título gratuito o, de haber sido a título oneroso, si el tercero actuó como cómplice del fraude. Con respecto a los terceros, el fraude no puede oponerse a los acreedores del adquirente que, de buena fe, hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos del acto impugnado sólo procede si lo adquirió por título gratuito o si es cómplice del fraude (art. 340, CCyCN).

La acción cesa si el adquirente de los derechos transmitidos por el deudor desinteresa a los acreedores u otorga garantías suficientes (art. 341, CCyCN). Trasladando estas previsiones a las relaciones creditorias entre cónyuges, para el cónyuge actor, el acto impugnado resultará inoponible, revocándose el acto sólo hasta el importe del crédito del cónyuge demandante, sin extender el beneficio al resto de los acreedores. 14.3.4. Fraude cometido por un cónyuge para disminuir el líquido partible o falsear el resultado de la partición 14.3.4.1. Encuadre El CCyCN se ocupa del fraude entre cónyuges en el art. 473 del CCyCN: Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo. En su condición de cónyuges, cada uno tiene, durante la vigencia del régimen de comunidad, un derecho en expectativa sobre la masa de bienes gananciales, en igualdad de condiciones. Cuando este derecho es susceptible de sufrir un perjuicio por un acto celebrado por el otro sobre un bien que integra su masa de administración, con el propósito de disminuir el líquido partible o falsear el resultado de la partición, se presenta el fraude entre cónyuges(13). Corresponde aclarar que no sólo quedan comprendidos los actos de disposición como negocios a través de los cuales se comete fraude, sino que se incluyen en ciertas situaciones los actos de administración. Por ejemplo, a través de un contrato de locación se puede cometer fraude si uno de los cónyuges celebra dicho contrato con un tercero por un valor inferior al vigente en el mercado inmobiliario, comprobándose que se recibe un sobreprecio. En cuanto a la distinción entre actos gratuitos y onerosos, el acto fraudulento podría presentarse cuando nos encontramos con un acto que presenta características de ambas clases. Tal el supuesto de una venta a un precio vil, ingresando el cónyuge disponente a la masa ganancial de su administración una contraprestación inferior al valor del bien que transmite. En estos casos, generalmente, la maniobra fraudulenta se concreta a través de un acto simulado, mediante el cual se oculta la diferencia de valor que efectivamente recibe el cónyuge que participa del acto. La experiencia judicial muestra que, en muchos casos, la maniobra engañosa en fraude a los derechos del cónyuge se concreta mediante actos simulados. Éstos pueden darse a través de la celebración de un acto que nada tiene de real, o cuando se celebra un acto jurídico que oculta su verdadero carácter, o contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas. Es lo que ocurre, por ejemplo, si un cónyuge realiza un contrato de compraventa aparente y, en realidad, no vende nada, de modo que el bien no figure en el haber ganancial de su administración (asegurándose para sí el bien). También si, contando con un contradocumento, uno de los cónyuges vende un bien ganancial por un valor superior al que se consigna en el instrumento donde se plasma el contrato, siendo el valor menor el que ingresa a la masa ganancial.

Resulta esclarecedor hacer referencia a un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, de fecha 23 de agosto de 2001(14). El cónyuge recurrió a la constitución de una sociedad comercial, usando como testaferros a su amante y a su hermano. Le otorga a "su" sociedad una concesión pública desde su lugar de funcionario. En autos se probaron todos los vínculos personales entre las partes, la falta de solvencia patrimonial de los socios para encarar el objeto, la relación entre la sede social y el domicilio profesional del hermano del interesado, la habitualidad con que los hijos del matrimonio colaboraban con el objeto societario y, sobre todo, que el funcionario operaba de hecho como el único y verdadero "dueño" de la sociedad. Con ello, se pudo probar que dicha sociedad, en realidad, había sido utilizada como un recurso para violar las normas imperativas del derecho de familia, relacionadas con el régimen económico matrimonial. Corresponde destacar que el artículo en estudio no apunta sólo a preservar la integridad de la masa ganancial. También tiende a evitar que resulten defraudados los derechos reconocidos en el régimen primario, como sería el supuesto de los derechos sobre la vivienda familiar y los bienes muebles indispensables para ésta y el deber de contribución (arts. 455 y 466, CCyCN). Si bien la norma regula como instrumento destinado a la protección de la masa la exigencia de asentimiento, pueden celebrarse otros actos que afecten el derecho en expectativa que cada cónyuge tiene sobre la masa ganancial, actuando la acción de fraude como un medio destinado a restablecer la integridad vulnerada. 14.3.4.2. Oportunidad para el planteo de la acción de fraude En el año 1898, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires resolvió: De las limitaciones al poder de disposición que establecen los artículos 1277 y 1298 del Cód. Civ. no se deduce que la mujer esté autorizada a atacar los actos de aquél, pendiente la sociedad conyugal. Tratándose de bienes gananciales, el derecho de la mujer casada, como socia o acreedora, nace recién con la disolución de la sociedad conyugal. Este mismo criterio siguieron autores como Rébora(15), Lafaille(16), Guaglianone(17), con fundamento en la falta de derecho actual del cónyuge sobre los gananciales de administración del otro. También con el propósito de preservar la relación conyugal, que se vería afectada de admitirse la acción estando vigente la comunidad. Este criterio fue seguido por otros tribunales del país(18), perfilándose una nueva corriente desde la crítica formulada por Fassi, en su nota al fallo del Superior Tribunal de Santa Fe del año 1941(19). En el caso, la mujer, por ser declarada cónyuge culpable en el divorcio, no se encontraba legitimada para iniciar la acción de separación judicial de bienes, facultad que sólo tenía el cónyuge inocente, conforme a lo que disponía el art. 1306 del CCiv. en su versión originaria. En consecuencia, vigente la sociedad conyugal, no se le reconoció legitimación para iniciar la acción de fraude, dado que no era acreedora del marido. Además, no se le reconocía interés alguno al respecto durante el régimen matrimonial, por encontrarse inserta en un régimen de comunidad diferida. Fassi, partiendo de entender a la sociedad conyugal como una sociedad civil, consideró que la mujer tenía un derecho actual sobre los bienes gananciales, e

interpretó que los artículos 1277 y 1298 se referían a dos acciones diferentes. El primero regulaba la acción de fraude contra enajenaciones efectuadas por el marido durante la sociedad conyugal, en tanto que el segundo le confería una acción más amplia para argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido. En suma, una la ejercía como socia y la otra como acreedora del marido. Las observaciones expresadas por Fassi llevaron a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires a rectificar su doctrina judicial a través del fallo de fecha 22 de agosto de 1950(20). En el mismo, se admite que la mujer podía atacar los actos simulados o fraudulentos cometidos por su marido en perjuicio de sus derechos, aun estando vigente la sociedad conyugal. En igual sentido, doctrina reciente consideró que, recurriendo a los principios generales de la buena fe en las relaciones matrimoniales, cabía reconocer el derecho del cónyuge afectado al planteo de la acción de fraude durante la vigencia de la comunidad. En respuesta a la doctrina clásica, se sostuvo que la promoción de la acción durante la vigencia del régimen matrimonial no pone en peligro el vínculo, puesto que la realidad muestra que, cuando se comete fraude, la relación ya se encuentra desquiciada(21). 14.3.4.3. Relación temporal entre el derecho del cónyuge afectado y el acto fraudulento En la doctrina surgieron posiciones encontradas en relación con la fecha en que adquiere actualidad el derecho del cónyuge perjudicado: a) Mazzinghi(22), Guaglianone(23)y Spota(24)entendieron que la acción de fraude entre cónyuges sólo procedía cuando se encontraban reunidos los presupuestos de la acción pauliana. b) Fassi, Bossert(25)y Zannoni(26)entendieron que no se extendía a esta clase de fraude el requisito de la existencia de un derecho de causa anterior al acto impugnado, por considerar que, en el marco del régimen de comunidad, el derecho siempre será de fecha posterior al acto fraudulento. 14.3.4.4. Insolvencia. Daño La doctrina también se dividió cuando tuvo que definir si el presupuesto de insolvencia debía reunirse en el fraude entre cónyuges. Para Spota, Guaglianone y Mazzinghi, el requisito de la insolvencia debía reunirse para evitar una situación de inseguridad jurídica. Quienes no participaban de esta posición, sostuvieron que el cónyuge de un insolvente estaba en mejores condiciones que el de un solvente. En cambio, Borda(27), Fassi, Bossert y Zannoni entendieron que el fraude a los gananciales contiene peculiaridades propias y, en consecuencia, no es necesario que se acredite el estado de insolvencia. Sostuvieron que bastaba con demostrar que se trataba de un acto posterior a la iniciación de la sociedad conyugal y, como consecuencia, a la ganancialidad del bien.

14.3.4.5. Intención de defraudar y complicidad del tercero La intención de defraudar se desprende del acto perjudicial que disminuye la masa ganancial, con la consiguiente afectación del derecho en expectativa que el cónyuge tiene sobre la masa ganancial. En el supuesto de protección de la ganancialidad, debe acreditarse la complicidad del tercero. Lo expuesto en los apartados que preceden permite concluir que el fraude entre cónyuges tiene caracteres que lo identifican y lo distinguen del fraude pauliano. Por lo tanto, las normas de fraude a los acreedores se extenderán en lo que resulten compatibles. En esta línea se ubica el CCyCN, como surge del texto dado al art. 473, que no contiene remisión alguna a lo dispuesto para el fraude a los acreedores, diferenciándose así del art. 1298 del CCiv. derogado. 14.3.4.6. Efectos Si la sentencia sobreviene antes de la disolución del régimen de comunidad, debe integrarse la totalidad del bien o su valor a la masa de la cual fue sustraído, pues no se defiende, en esta etapa, la participación social en un determinado bien, sino la participación social sobre el conjunto de bienes que el sustraído integraba (ya que, durante la comunidad, los bienes gananciales no son indivisos, sino que lo son las masas de administración). En el caso de que se enajene un bien para ocultar el precio en beneficio propio, no mediando mala fe del tercero, dicha enajenación no se rescinde, sino que se computa el valor ocultado como un crédito de la comunidad contra el cónyuge incurso en el ocultamiento. Dicho crédito será tenido en cuenta al tiempo de la disolución del régimen. 14.3.4.7. Prescripción El art. 2543, inciso a), del CCyCN, establece que el curso de la prescripción se suspende entre los cónyuges durante el matrimonio. Por lo tanto, la prescripción no corre durante la vigencia del vínculo matrimonial. Después de disuelto el vínculo, comienza a correr el plazo de prescripción. El art. 2562, inciso f), del CCyCN, establece que prescribe a los dos años el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.

15. El pasivo en el régimen de comunidad 15.1. Responsabilidad por las deudas frente a terceros y cargas de la comunidad El pasivo en el régimen de comunidad se integra con dos sectores que reconocen distinta composición personal y cuyo funcionamiento opera en momentos

diferentes. Tener clara esta distinción coadyuva a la correcta comprensión del funcionamiento de cada ámbito. En primer término, corresponde señalar que cada dimensión se individualiza con denominaciones diferentes, como la "cuestión de la obligación" o "pasivo provisorio", y la "cuestión de la contribución" o "pasivo definitivo"(1). Asimismo, el deslinde entre ambos puede hacerse desde la formulación de preguntas: a) ¿Sobre qué bienes le es posible al acreedor perseguir el cobro de sus créditos? Nos referimos a la cuestión de la obligación o aspecto externo. Este interrogante se plantea durante la vigencia del régimen y, después de la disolución, hasta la efectiva partición de la masa ganancial. b) ¿Quién debe, finalmente, soportar el peso de la deuda? Alude a la cuestión de la contribución o aspecto interno. Este interrogante se plantea en la etapa de liquidación del régimen, con el propósito de garantizar a cada cónyuge su participación por mitades de la masa ganancial. Por una cuestión de orden, el estudio se inicia con el aspecto externo o cuestión de la obligación, para después ingresar en el análisis del aspecto interno o cuestión de la contribución.

15.2. Responsabilidad por las deudas frente a terceros. El aspecto externo o cuestión de la obligación 15.2.1. Encuadre Para el análisis de este aspecto se debe partir del enunciado de la regla general: cada cónyuge responde por las deudas contraídas con los bienes que están bajo su administración. Esta regla general reconoce excepciones que provienen del régimen primario y de las normas que rigen la comunidad. Pero, como tendremos oportunidad de apreciar en profundidad durante el desarrollo, es distinto el alcance que se asigna a la responsabilidad en cada dimensión. En efecto, mientras en el régimen primario se establece la solidaridad por la deuda para todo matrimonio sujeto a un régimen de comunidad o de separación de bienes; en el supuesto de excepción comprendido en el régimen de comunidad se enmarca como obligación concurrente. 15.2.2. La cuestión de la obligación en el régimen primario 15.2.2.1. El deber de contribución El art. 455 del CCyCN dispone: Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas.

Conforme a este enunciado, los cónyuges tienen el deber de contribuir al propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Con acierto, se introduce la especial contribución a la atención de las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. En el caso de que uno de los cónyuges no cumpla con este deber, se habilita al otro para reclamar por vía judicial(2). Los sujetos para quienes se destina el deber impuesto se ubican en posiciones diferentes dentro de la familia. Así, en primer término, se menciona a quienes formarían parte de la familia nuclear (como los mismos cónyuges y los hijos del matrimonio). Seguidamente, se enuncia a los hijos de uno de los cónyuges que también habitan el hogar. Con respecto a los últimos, para quedar comprendidos en el supuesto, la norma exige la reunión de dos extremos: a) ser parte del mismo hogar familiar, y b) ser menores de edad, con capacidad restringida o padecer algún tipo de discapacidad. La referencia que contiene la norma a los gastos propios del hogar conyugal se vincula con la deuda común con el acreedor que reconocía el art. 6° de la ley 11.357, si la misma tenía como objeto la atención de las necesidades del hogar. El extremo previsto permite afirmar que, si los gastos se asocian a un hijo menor proveniente de una unión anterior de cualquiera de los cónyuges que no forma parte del hogar familiar, no podrá ser incluido dentro de los márgenes del art. 455 del CCyCN. El enunciado también prevé la distribución de recursos para el cumplimiento del deber. Garantizando el principio de igualdad entre cónyuges, la contribución compartida se medirá en función de la capacidad económica de cada uno. Se deben computar como aportes las labores en el hogar y el cuidado de los hijos. Corresponde destacar que en el derecho comparado también se adopta la regla de proporcionalidad, como se desprende del art. 1438 del CCiv. español, que establece: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. Otro aspecto a destacar es la facultad que la norma concede a cualquiera de los cónyuges de recurrir a la justicia, ante el incumplimiento del otro. Nos inclinamos a pensar que esta previsión puede funcionar como un instrumento preventivo, ya que, a través de su mención, se busca conducir la conducta a seguir por cada cónyuge con el fin de evitar planteos judiciales futuros. Si la prevención implícita contenida en la norma no cumple su finalidad en un caso concreto, el cónyuge afectado por el incumplimiento podrá recurrir a la justicia. En este marco, el juez, considerando la trascendencia que el cumplimiento de este deber representa para el interés familiar, deberá arbitrar los medios que se ajusten a la situación fáctica que llegue a su conocimiento, siendo viable la aplicación de sanciones conminatorias de carácter pecuniario(3). 15.2.2.2. Responsabilidad solidaria El art. 461 del CCyCN expresa:

Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro. La parte final del enunciado consagra la regla general al decir que "[...] ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro". De esta forma, el Código sigue la línea que había dispuesto la ley 11.357 en su art. 5°, cuando disponía: Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer. Sin embargo, como lo hacía también el régimen dispuesto por la derogada ley 11.357, el actual sistema reconoce excepciones fundadas en el principio de solidaridad familiar. Estas excepciones a la regla general son, en parte, las mismas que reconocía el régimen derogado(4): necesidades del hogar y educación de los hijos. Decimos en parte porque, por un lado, la previsión contenida en el Código reviste una amplitud mayor, dado que comprende, junto con la educación de los hijos, su sostenimiento. Al mismo tiempo, no incluye en el enunciado el supuesto de conservación de los bienes comunes, como lo hacía el derogado art. 6° de la ley 11.357. Sin embargo, aclaramos que los actos conservatorios sobre bienes gananciales quedan encuadrados como deuda concurrente dentro del régimen de comunidad (art. 467, CCyCN). Otra diferencia sustantiva que se observa, entre la derogada ley 11.357 y el Código actual, se refiere a la extensión de la responsabilidad. Cuando el Código dispone, para los casos comprendidos en los artículos 521 y 461, la solidaridad por la deuda, indica implícitamente que cualquiera de los cónyuges debe responder con todos sus bienes. En cambio, en el régimen derogado, al quedar estos supuestos encuadrados como obligaciones concurrentes, el alcance de la obligación entre cónyuges tenía una extensión diferente. El cónyuge deudor respondía con todos los bienes que estaban bajo su administración, mientras que el cónyuge no deudor sólo respondía hasta el límite de los frutos de los bienes propios y frutos de los bienes gananciales que estaban bajo su administración. La diferencia que recién apuntamos en relación con la extensión de la responsabilidad reconoce una historia previa al Código actual. En el ámbito de la doctrina, se venía cuestionando lo dispuesto en el art. 6° de ley 11.357, que disponía que el cónyuge no deudor sólo respondía con los frutos de los bienes que estaban bajo su administración. En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (de la Universidad de Belgrano, en el año 1987), se aprobó, como recomendación de lege ferenda, la responsabilidad común de los cónyuges por las deudas contraídas por uno u otro para atender a las necesidades del hogar o la educación de los hijos. La recomendación a la que se llegó en las Jornadas de referencia fue la adoptada por el Proyecto del año 1998 en su art. 453 y que, finalmente, se trasladó al CCyCN. La solidaridad que pesa sobre ambos cónyuges con respecto al sostenimiento y educación de los hijos se define con el alcance del art. 455 del CCyCN, al quedar

comprendidas las deudas que atiendan al sostenimiento y educación de los hijos, y las que sean para satisfacer necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de los cónyuges, que conviven con ellos. Dentro de las necesidades ordinarias del hogar, puede mencionarse, a modo ejemplificativo, la vestimenta, la salud (prácticas médicas, pago obra social, medicamentos, apoyos, entre otros), el esparcimiento, los alquileres del hogar familiar, el pago de impuestos y demás servicios, el salario del personal doméstico y los gastos de conservación material y jurídica de bienes destinados al hogar. Con relación a la educación de los hijos, quedan comprendidos todos los gastos vinculados con la educación formal y no formal, como el pago de la matrícula y las cuotas de establecimientos educativos, la cooperadora, los útiles, el material de estudio, los viajes de estudio, los uniformes, la cuota de club, los profesores y los gastos derivados de actividades extracurriculares (idioma, actividad deportiva, computación, instrumento musical, danza, comedia musical, pintura, etc.). Todo lo que tiene que ver con el sostenimiento de los hijos comunes y los que provengan de otra relación se vincula con los gastos que hacen a las necesidades del hogar. Se debe destacar que, cuando se trate de niños o adolescentes con capacidad restringida o discapacidad, se tendrá que invertir en todo aquello que permita el mejoramiento de la calidad de vida. 15.2.3. La cuestión de la obligación en el régimen de comunidad 15.2.3.1. Responsabilidad separada por las deudas frente a terceros El primer párrafo del art. 467 del CCyCN dispone: Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los bienes gananciales por él adquiridos [...]. Del enunciado surge como regla que cada cónyuge responde por sus deudas con los bienes que se encuentran bajo su administración. Serían los bienes propios, los gananciales de su titularidad, la parte indivisa de los bienes de origen dudoso y la parte indivisa de los bienes de titularidad conjunta(5). No puede extenderse la exigibilidad de la deuda al cónyuge no deudor, salvo el supuesto de excepción enunciado en el segundo párrafo de la misma norma. En este sentido, puede afirmarse: a) Las deudas personales son la regla, cualquiera que sea su fuente. b) Las deudas serán personales desde su origen. c) El carácter personal de una deuda no debe acreditarse. Atendiendo a la regla y a las excepciones, en el ámbito externo, las deudas de una persona casada serían susceptibles de ser individualizadas como personales o comunes. Es justo que las deudas contraídas en interés de los esposos y de la familia más próxima entren en la esfera de responsabilidad de ambos, cualquiera que sea el contratante. También, que las deudas ajenas a esos intereses compartidos queden bajo la responsabilidad de quien las asumió. Sin embargo, como la comunidad carece de personalidad, no puede ser deudora ni acreedora. Esto nos lleva a decir que no existen propiamente deudas comunes,

sino que las deudas son siempre personales del cónyuge contratante. La expresión "deuda común" está destinada a mostrar el régimen particular de exigibilidad de ciertas deudas. En función de lo expuesto, quien invoca el carácter personal de una deuda, no debe probarlo, mientras que quien invoca el carácter común sí debe hacerlo. Entre las deudas personales que sólo pueden exigirse al cónyuge deudor, pueden mencionarse las siguientes: 1. Las deudas de origen contractual no incluidas en cualquiera de los supuestos de excepción. 2. Las deudas contraídas en el ejercicio de la profesión, trabajo, industria o comercio. 3. Las penas pecuniarias y multas civiles. 4. El cargo de una liberalidad recibida. 5. Las deudas impositivas que graven los ingresos y las actividades del contribuyente. 6. Los accesorios de las deudas personales. 7. Las deudas por alimentos debidas por un cónyuge a sus parientes no convivientes. 8. Las deudas por honorarios, siempre que los juicios en que se devengaron no hayan tenido una finalidad susceptible de ser incluida en cualquiera de los supuestos de excepción legal. 9. Las deudas pendientes de pago a la fecha de celebración del matrimonio, cualquiera que sea su fuente y la finalidad por la que fueron contraídas, con independencia de que sean asumidas por uno de los cónyuges, o por ambos de forma solidaria o mancomunada Si por una iniciativa improcedente del acreedor o por una inadvertencia del juzgador se trabara embargo sobre bienes del cónyuge no deudor, éste deberá plantear una tercería de dominio para lograr la liberación de tales bienes. 15.2.3.2. Una excepción a la regla El segundo párrafo del art. 467 del CCyCN expresa: [...] Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales. Como anticipamos en el apartado anterior, la norma comprende uno de los supuestos incluidos en el derogado art. 6° de la ley 11.357. Si bien la deuda queda sujeta al régimen de las obligaciones concurrentes (como en el régimen derogado), el legislador innova en lo que se refiere a la extensión de la responsabilidad. Esta obligación participa de los mismos caracteres que la doctrina asignó a las obligaciones que antes quedaban comprendidas en el art. 6° de la ley 11.357: a) es excepcional; b) se tipifica por la causal;

c) es de fuente contractual, y el contrato debe responder directamente a la finalidad establecida en el art. 467 del CCyCN; d) el pago de la deuda por cualquiera de los cónyuges no genera el derecho a exigir la contribución, dado que se trata de una comunidad diferida. Corresponde aclarar que este supuesto de excepción se encuadra como obligación concurrente, ya que la obligación que asume cada cónyuge reconoce una causa fuente diferente. La obligación del cónyuge deudor nace de un contrato; la del cónyuge no deudor, de la ley. A la diferencia que apuntamos entre el régimen vigente y el régimen derogado con relación a la extensión de la responsabilidad, se suma un avance en el texto actual: aludir a bienes gananciales en lugar de bienes comunes, como lo hacía la derogada ley 11.357 en el art. 6°. A los fines de definir si una deuda encuadra en el supuesto, debe considerarse la razonabilidad del gasto. Con relación a situaciones susceptibles de encuadre, se incluyen entre otros: gastos de reparación y aseguramiento necesarios, pago de impuestos, accesorios de dichas deudas (tales como intereses legales o convencionales), cláusula penal compensatoria, costas y honorarios judiciales de acciones conservatorias de bienes gananciales y costas impuestas a cualquiera de los cónyuges con motivo de un juicio de escrituración sobre un inmueble ganancial(6). Debe tenerse en cuenta que si la deuda es contraída por un cónyuge separado de hecho, se extiende en iguales términos al cónyuge no deudor, pues la situación fáctica es inoponible a los terceros. Retomemos una cuestión sustantiva que enunciamos al inicio: la extensión de la responsabilidad. Del texto legal se desprende con claridad la diferencia del peso de la deuda sobre cada cónyuge. Por un lado, el cónyuge deudor responde frente al acreedor con todos los bienes que están bajo su administración. Es decir, los bienes propios, bienes gananciales de su titularidad, la parte indivisa de los bienes de origen dudoso y la parte indivisa de los bienes de titularidad conjunta (sean propios o gananciales). Con respecto a los bienes de origen dudoso, recordemos que el art. 472 del CCyCN establece que a cada cónyuge le corresponde la titularidad de la mitad indivisa. Por otro lado, el cónyuge no deudor sólo responderá frente al acreedor con los bienes gananciales de su titularidad. El alcance de su responsabilidad indica que el acreedor no podrá agredir un bien que forma parte de la masa propia del cónyuge no deudor. Si comparamos este aspecto con el régimen anterior, notamos que, mientras la norma vigente limita la responsabilidad del cónyuge no deudor a los gananciales de su titularidad, en la norma derogada el cónyuge no deudor limitaba su responsabilidad a los frutos de los bienes gananciales y a los frutos de los bienes propios. Durante el régimen anterior, se sostuvo que la individualización del dinero proveniente de la realización de los frutos naturales o las rentas, alquileres o haberes, a efectos de permitir su embargo para cancelar este tipo de deuda, dependía de la previa prueba del acreedor. En el régimen vigente, la cuestión se

simplifica, puesto que el acreedor, después de acreditar que la deuda encuadra en un acto conservatorio de un bien ganancial, estará legitimado para actuar directamente sobre cualquiera de los bienes que integran la masa de administración del cónyuge deudor y sobre cualquiera de los bienes que integran la masa ganancial de administración del cónyuge no deudor. Otra cuestión que motivó el despliegue de corrientes de opinión diversa(7)se vincula con el carácter de la responsabilidad del cónyuge no contratante. Hay consenso en que se trata de una obligación concurrente, ya que la responsabilidad de cada cónyuge responde a una causa fuente de la obligación diferente: el contrato para el cónyuge deudor y la ley para el cónyuge no deudor. Tratándose de una obligación concurrente, el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los cónyuges, sin necesidad de actuar previamente sobre los bienes sujetos a la administración del cónyuge deudor. Se debe considerar la extensión de la responsabilidad de cada cónyuge al momento de actuar. Reiteramos que, en este supuesto, la carga de la prueba de que la deuda encuadra en el art. 467 del CCyCN recae sobre el acreedor. Resulta comprensible que así sea, puesto que el acreedor se beneficia porque se extiende el ámbito de acción para el logro de la efectividad del crédito a su favor. Por último, destacamos que si el cónyuge no deudor asume voluntariamente la deuda de su cónyuge con fondos propios de su administración, no podrá exigir la contribución durante la vigencia del régimen, dado el carácter diferido de la comunidad. Recién podrá efectivizarse la contribución después de la extinción del régimen, como se desprende de lo dispuesto en el art. 468 del CCyCN, que establece: El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad.

15.3. Cargas de la comunidad 15.3.1. Las cargas en el régimen de comunidad. El aspecto interno o cuestión de la contribución 15.3.1.1. Marco general Después de abordar la cuestión de la obligación, corresponde analizar el aspecto interno o cuestión de la contribución, que vincula a los cónyuges después de disuelto el régimen, y que tiene por objeto definir si las deudas contraídas durante la vigencia de la comunidad terminan siendo, a la extinción, un pasivo definitivamente común o un pasivo definitivamente personal(8). A esta definición responde la pregunta: ¿Quién debe, finalmente, soportar el peso de la deuda? Corresponde aclarar que esta pregunta se formula en la etapa de liquidación del régimen. No antes. Por ello, puede decirse que las normas del CCyCN que se

refieren a las cargas de la comunidad (art. 489 del CCyCN) y a las obligaciones personales (art. 490 del CCyCN), están "dormidas" o no son operativas durante la vigencia del régimen. Recién a la finalización de éste, se aplican para resolver las relaciones internas entre cónyuges. 15.3.1.2. Cambios y aportes que introduce el Código Civil y Comercial Analizar la cuestión de la contribución en el hoy, exige hacer una previa reseña de los cambios y aportes que introduce el sistema vigente, en comparación con el sistema que reemplaza. Acompañamos un listado de lo más significativo: a) En el CCiv. anterior, la cuestión de la contribución se encontraba contenida en el art. 1275. Se trataba de un enunciado que mantuvo su texto originario, a pesar de las modificaciones parciales que se sucedieron en el tiempo. Así, perduraron en su texto términos que, en el presente, son inadecuados en el derecho de familia (por ejemplo, hijos legítimos y colocación de los hijos). A esto se sumaba la falta de previsión de supuestos que fueron incluidos a través de la labor de la doctrina y la jurisprudencia. Tal fue el caso de los actos conservatorios sobre bienes gananciales. Las observaciones expuestas logran superarse con el texto dado al art. 489 del CCyCN. b) En el CCiv. anterior se omitió la mención de las obligaciones definitivamente personales. Se llegaba a éstas por exclusión, cuando una obligación no podía ser encuadrada en los márgenes del art. 1275 del CCiv. anterior. En cambio, el CCyCN enuncia expresamente los supuestos de obligaciones personales, en el art. 490. c) El CCiv. anterior no contenía una norma sobre recompensas. En cambio, el CCyCN enuncia expresamente los supuestos de recompensas, en los artículos 468 y 491. Además, en los artículos 492, 493 y 494 del CCyCN se regula la prueba, el monto y la valuación de las recompensas. Los aspectos enunciados serán objeto de un análisis comparativo en los apartados que siguen. 15.3.2. Las cargas de la comunidad o pasivo definitivamente común 15.3.2.1. Introducción A continuación, se analiza cada supuesto de carga desde un abordaje que intenta rescatar las semejanzas y diferencias con el sistema anterior. 15.3.2.2. Obligaciones contraídas durante la vigencia del régimen de comunidad El art. 489, inc. a), del CCyCN, incluye entre las cargas de la comunidad: [...] las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente [...]. Este supuesto guarda relación con el art. 1275, inciso 3°, del CCiv. derogado, cuando establecía:

[...] Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse [...]. Como puede observarse, el texto actual, a través de una fórmula directa y simple, supera las imprecisiones contenidas en el texto derogado. Del enunciado surge que sólo comprende las obligaciones que tengan como causa fuente un contrato. Completa esta limitación, la previsión de la norma cuando dice "[...] no previstas en el artículo siguiente". Incluye a las típicas obligaciones que constituyen cargas matrimoniales, guardando este supuesto relación con la integración de los bienes gananciales. En efecto, así como las adquisiciones onerosas son gananciales (art. 465, inc. a], del CCyCN), las obligaciones también tienen que ser solventadas con fondos gananciales cuando nacen en virtud de un contrato. Esto hace a la simetría entre el activo y el pasivo. Quedan comprendidos los intereses devengados por estas deudas como accesorios de las mismas, con exclusión de los intereses punitorios. También abarca las costas y honorarios por juicios relativos al cobro compulsivo de deudas contraídas durante el régimen patrimonial. 15.3.2.3. Sostenimiento del hogar y de los hijos. Alimentos El art. 489, inc. b], del CCyCN, comprende entre las cargas de la comunidad: [...] b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los hijos que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno esté obligado a dar [...]. Este texto mejora notablemente lo que se disponía en el CCiv. anterior: [...] La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes [...] (art. 1275, CCiv. anterior). Esta carga de la comunidad tiene naturaleza asistencial, y se corresponde con el interés familiar que persigue el régimen como finalidad. Además, permite confirmar que el régimen de comunidad es como una balanza que, durante su vigencia y después de su fin, busca el equilibrio. Como demostración de lo que decimos, cabe mencionar que, así como durante el matrimonio el régimen primario dispone el deber de contribución entre cónyuges, después de su disolución, pesarán sobre la masa ganancial todas las erogaciones realizadas durante su vigencia con dicho fin. Pasemos a precisar su alcance. Comprende a los alimentos derivados de la responsabilidad parental, trátese de los hijos del matrimonio o de los hijos de cualquiera de los cónyuges. Con un alcance amplio, incluye los alimentos que cualquiera de los cónyuges esté obligado a prestar. Quedarían comprendidos los alimentos que un cónyuge deba prestar a un excónyuge (de extrema necesidad o por una enfermedad preexistente al divorcio —art. 434 del CCyCN—), a sus ascendientes o hermanos (art. 537 del CCyCN), a los parientes afines en primer grado de la línea recta (como hijos de un cónyuge y suegros —art. 538 del CCyCN—), a sus descendientes (arts. 662 y 663 del CCyCN) y los pedidos en el proceso de filiación o antes de interponer la acción (arts. 586, 664 y 665 del CCyCN).

15.3.2.4. Donación a los hijos comunes de bienes propios y gananciales para su establecimiento El art. 489, inc. c), del CCyCN, menciona entre las cargas de la comunidad: [...] Las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su establecimiento o colocación [...]. Este supuesto responde al que se encontraba previsto en el art. 1275, inciso 4°, del CCiv. derogado: [...] Lo que se diere, o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio [...]. Se refiere a los gastos destinados a colaborar con los hijos en todo aquello que les permita desarrollar una actividad laboral, profesional o comercial independiente. Sólo observamos en este enunciado el no haber aprovechado la oportunidad de suprimir el término "colocación". Hubiera sido suficiente con sólo mencionar "establecimiento". 15.3.2.5. Conservación de los bienes propios y de los bienes gananciales El art. 489, inc. d), del CCyCN, incluye entre las cargas de la comunidad a "[...] los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales [...]". Este supuesto también se completaba con un alcance más acotado en el art. 1275, inciso 2°, del CCiv. derogado cuando refería a [l]os reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer [...]. Como aclaramos al iniciar el desarrollo de este aspecto, la norma vigente mejora el texto. Si bien la norma anterior guardaba silencio con respecto a los actos conservatorios sobre bienes gananciales, se entendió que quedaban comprendidos. Si, como dijimos, la comunidad es como una balanza que siempre busca el equilibrio, resultaba razonable que, si los frutos provenientes de bienes propios o gananciales devengados durante la vigencia del régimen eran gananciales, los gastos conservatorios sobre dichos bienes tuviesen que ser solventados por la masa común. La interpretación precedente fue captada por el legislador y así se llega al texto vigente, que suma como carga los gastos destinados a la conservación de bienes gananciales. La mención general de actos conservatorios indica que alcanza tanto a los actos de conservación material como jurídica, quedando comprendidos en el segundo los impuestos, tasas, contribuciones, seguros y reparaciones sobre dichos bienes. 15.3.3. Las obligaciones personales o pasivo definitivamente personal Otro aporte del Código vigente es el haber previsto los supuestos de obligaciones personales. En este grupo quedarán comprendidas aquellas obligaciones que, al no encuadrar en alguno de los supuestos de cargas de la comunidad (art. 489 del CCyCN), tendrán que ser finalmente asumidas por el patrimonio del cónyuge que la generó.

Como analizaremos al tratar las recompensas, si, durante la vigencia, esta obligación fue cubierta con bienes gananciales y termina siendo un pasivo definitivamente personal, nacerá un derecho de crédito de la masa ganancial contra la masa propia. El art. 490 del CCyCN enumera las obligaciones personales: a) Las contraídas antes del comienzo de la comunidad. Resulta razonable que un pasivo originado antes del matrimonio sea soportado con el patrimonio del cónyuge que lo asumió. b) Las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges. Si todo bien que se recibe en concepto de liberalidad —herencia, legado o donación— se califica como propio, también será definitivamente personal la obligación que grave la liberalidad. c) Las adquiridas para adquirir o mejorar bienes propios. Siguiendo el mismo razonamiento del supuesto anterior, si la obligación se asume por un bien propio, tendrá que ser soportado por el patrimonio propio del cónyuge adquirente. En caso de que se trate de una mejora, quedará exceptuada la mejora que refiera a un acto conservatorio sobre el bien propio, puesto que será de aplicación lo dispuesto en el art. 489 del CCyCN y, por lo tanto, será una carga de la comunidad. d) Las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial. La simetría se repite en este caso. Si la garantía personal o real resulta ajena a la comunidad, es comprensible incluirla dentro de las obligaciones personales. e) Las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales. En estos supuestos, nos encontramos ante obligaciones cuya causa fuente es el hecho ilícito o la ley. Cuando se analizaron las cargas de la comunidad, se precisó que las obligaciones nacidas durante el régimen cuya fuente sea un contrato serán un pasivo definitivamente común. Igual suerte correrán aquellas obligaciones nacidas de la ley con una finalidad asistencial (art. 489, inciso b), CCyCN). En cambio, cuando la obligación nace como consecuencia de un hecho ilícito, será un pasivo definitivamente personal, que tendrá que asumirse con el patrimonio propio del cónyuge autor del hecho ilícito. Sería el caso de un cónyuge que embistió a un peatón en la vía pública durante la vigencia de la comunidad y fue condenado al pago de una indemnización. Si dicha indemnización fue solventada con sus ingresos laborales, nacerá, al finalizar el régimen, un derecho de recompensa de la masa ganancial contra la masa propia del cónyuge. Quedan comprendidos en este caso los honorarios y costas del proceso penal o civil. El mismo análisis corresponde hacer cuando se trate de un obligación tributaria, siempre que no se traduzca en un acto de conservación jurídica de un bien propio o ganancial (art. 489, inc. d], del CCyCN). Por ejemplo, las obligaciones tributarias nacidas de la actividad profesional o laboral.

15.3.4. Recompensas 15.3.4.1. Definición Dice Méndez Costa: Las recompensas son créditos por indemnizaciones entre los cónyuges que surgen por haber quedado afectada la integridad de sus patrimonios y la exacta partición por mitades de los bienes gananciales [...](9). Conforme a este encuadre, su finalidad es restablecer el equilibrio de cada masa de bienes propios y bienes gananciales. El derecho de recompensa funcionará cuando una masa se enriquece a costa de otra masa, que se empobrece. Corresponde a quien la invoca la carga de la prueba(10). Como el régimen de comunidad es diferido, la recompensa procederá después de finalizar el régimen, puesto que el derecho en expectativa que cada cónyuge tenía sobre la masa ganancial, se efectiviza a la disolución. Si bien el CCiv. anterior no contaba con normas sobre recompensas, su reconocimiento surgía de un conjunto de normas que se referían a créditos o compensaciones entre cónyuges (arts. 1259, 1260, 1280, 1316 bis y 3753, CCiv. derogado). En cambio, el CCyCN revierte esta laguna al incluir en sus normas un tratamiento completo de las recompensas en sus artículos 468, 491, 492, 493 y 494. Con la regulación que se introduce se podrá evitar, a la liquidación del régimen, que una masa se beneficie en detrimento de la otra. Sin embargo, y en armonía con el principio de autonomía de la voluntad, la norma no prohíbe que el matrimonio acuerde no exigirse recompensas. 15.3.4.2. Casos de recompensas 15.3.4.2.1. El texto legal Como la comunidad carece de personalidad jurídica, las recompensas funcionan como una relación de crédito-deuda entre un cónyuge acreedor y un cónyuge deudor, o los herederos de cualquiera de ellos. Pasemos al estudio de los casos que motivan el nacimiento del derecho de recompensa. El art. 491 del CCyCN dispone: La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad. Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad. Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos de comercio.

El enunciado establece, como regla general, que la recompensa nace cuando se acredita el empobrecimiento de una masa por el incremento de la otra, para así reconocer el reclamo de este derecho no sólo para los supuestos expresamente contemplados. Pasemos al análisis de cada supuesto en particular. 15.3.4.2.2. Bienes propios y gananciales Recordemos que, cuando los artículos 464 y 465 del CCyCN enuncian los bienes propios y los bienes gananciales, respectivamente, aclaran -al finalizar el enunciado de algunos de los supuestos- que funcionará el derecho de recompensa cuando un bien propio recibió el aporte de un bien ganancial sin cambiar el carácter, o a la inversa. A modo ilustrativo, mencionamos dos ejemplos: a) Mejora que se introduce sobre un inmueble propio, solventándola con fondos gananciales. El inmueble seguirá siendo propio, sin perjuicio de que, a la disolución, se reclame la recompensa por el valor ganancial de la mejora. Durante la vigencia del sistema anterior, se expresó: Habiéndose realizado mejoras en un inmueble propio de uno de los esposos con fondos de origen ganancial, dichas mejoras siguen la calificación del bien al que acceden en virtud de la imposibilidad de separase de éste, sin perjuicio de la existencia de un derecho de recompensa en favor de la comunidad(11). b) Un cónyuge lleva al matrimonio acciones propias en una sociedad de familia. Durante el régimen, suma acciones al paquete originario en ejercicio del derecho de suscripción preferente, empleando fondos gananciales para este fin. Por aplicación del principio de la causa o título anterior, la totalidad de las acciones serán propias, sin perjuicio de hacer valer, al disolverse la comunidad, el derecho de recompensa por los fondos gananciales invertidos para la adquisición de las nuevas acciones. 15.3.4.2.3. Deuda personal solventada con fondos gananciales o deuda común solventada con fondos propios El art. 468 del CCyCN dispone: El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad. Si, por ejemplo, uno de los cónyuges asume voluntariamente con fondos propios el pago de una deuda asumida por el otro cónyuge, vinculada con su actividad empresarial, nacerá, al finalizar el régimen, un derecho de recompensa contra la masa ganancial (art. 489, inc. a], CCyCN). 15.3.4.2.4. Enajenación de bienes propios que no se reinvierten Durante la vigencia del CCiv. anterior se planteaba este supuesto en la doctrina y se esbozaban distintas soluciones, debido a la falta de previsión en la norma. Satisfactoriamente, el CCyCN capta este caso en el art. 491, al establecer:

[...] Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se presume, salvo prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad [...]. Se adopta la solución que se había postulado con anterioridad. Se entiende que durante el matrimonio se destinarán para beneficio de la familia los fondos obtenidos que no se reinvierten. En este sentido se dijo: Cabe presumir iuris tantum que el producido del bien propio de uno de los cónyuges redunda en beneficio de la sociedad conyugal y admitir el derecho de recompensa reclamado, pues, para que opere la presunción en tal sentido, sólo se requiere que el enajenante acredite la venta y recepción del precio, correspondiendo, en consecuencia, al otro cónyuge justificar que los fondos no fueron realmente empleados en beneficio de la comunidad, sea porque se reinvirtieron en la compra de otro bien propio o porque se destinaron a actos extraños a aquélla(12). La particularidad a destacar es que la norma fija una presunción que favorece al cónyuge enajenante. Por lo tanto, él podrá reclamar la recompensa, y será el otro cónyuge el que tendrá que desvirtuar la presunción con medios probatorios convincentes. Como puede observarse, en este supuesto se invierte la carga de la prueba. 15.3.4.2.5. Mayor valor de las participaciones societarias o de un fondo de comercio de carácter propio por capitalización de utilidades Como en su momento lo explicamos al calificar bienes, corresponde diferenciar la utilidad del dividendo. Mientras la utilidad es la ganancia que arroja el ejercicio económico de la sociedad, que pertenece a esta en su condición de persona jurídica, el dividendo es un derecho de crédito cuya causa se ubica en un acto de la asamblea de socios donde se aprueba la distribución de utilidades en dividendos, que le corresponderán a los socios en proporción al aporte realizado. En el art. 491 del CCyCN se contempla el caso en que un socio que posee acciones de carácter propio incrementa el número como consecuencia de la capitalización de dividendos. Se establece: Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable al fondo de comercio. Conforme a este enunciado, el mayor valor de las acciones por revalúo de activos sociales conserva el mismo carácter que las originarias, naciendo un derecho de recompensa, a la disolución, a favor del cónyuge no socio. La solución legal se vincula con lo dispuesto en el art. 464 del CCyCN, que califica como propio el mayor valor de las acciones adquiridas durante la vigencia de la comunidad.

15.3.4.3. Prueba El art. 492 del CCyCN dispone: La prueba del derecho de recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser hecha por cualquier medio probatorio. El cónyuge o sus sucesores pueden hacer valer el derecho de recompensa al finalizar el régimen. Pueden recurrir a cualquier medio de prueba, incluso la confesional. En la justicia, se dijo: [...] El cónyuge que demande el pago de una recompensa debe probar el gasto con fondos comunes en beneficio propio y/o la afectación de fondos propios en beneficio de la comunidad, así como también la existencia de un provecho para esta o su consorte al momento de la extinción, ello de conformidad con las nuevas pautas del Cód. Civil y Comercial [...](13). 15.3.4.4. Monto El art. 493 del CCyCN dispone: El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla. La norma, con sustento en el enriquecimiento sin causa, determina el monto de la recompensa a través del establecimiento de una relación entre el menor valor de lo invertido y el beneficio producido. De esta forma, ante la inexistencia de beneficio, se reconocerá el valor de lo invertido a la época de la liquidación. Otro aporte, con relación al sistema anterior, se refiere al empleo del término "valores constantes". De esta forma, se evitan las divergencias que pueden surgir como consecuencia de la depreciación de la moneda y las fluctuaciones económicas, concediendo al juez la facultad de fijar el monto de la recompensa bajo estos parámetros. Durante el sistema anterior, el art. 1316 bis disponía que las recompensas se reajustarán equitativamente, con el objeto de mantener el poder adquisitivo que tenía la moneda a la época en que se realizó el gasto o inversión(14). La crisis económica que sufrió nuestro país en el año 2002 condujo a la aplicación del art. 1316 bis, en armonía con las leyes que se dictaron para paliar la situación existente (ley 25.561 y decreto 214/2002). Los convenios de liquidación del régimen de comunidad en los que se había pactado el pago de las recompensas en dólares, quedaron comprendidos en las normas de orden público que reestructuraron las obligaciones, conservando la prohibición de indexación de las deudas (ley 23.928), convirtiendo en pesos todas las obligaciones pactadas en dólares. De esta forma, se "pesificaron" las obligaciones a razón de un peso un dólar(15). 15.3.4.5. Valuación de las recompensas El art. 494 del CCyCN establece:

Los bienes que originan recompensa se valúan según su estado al día de la disolución del régimen y según su valor al tiempo de la liquidación. Para la valuación de la recompensa, se tienen en consideración dos parámetros: a) el estado del bien al momento de la extinción del régimen de comunidad, y b) el valor de la inversión al tiempo de la liquidación. Los criterios orientadores que prevé la norma resultan razonables. Sobre todo, en aquellos supuestos en los que existe una distancia de tiempo considerable entre la realización del acto que origina el derecho de recompensa que se efectiviza al finalizar el régimen y la época de liquidación de la comunidad de ganancias. Como señalamos en el punto precedente, en el sistema anterior se tenía en consideración la fecha en que se efectuó el gasto y las circunstancias del caso, procediendo un reajuste equitativo. Esta fórmula contenía imprecisiones que llevaron a la doctrina a sostener que la recompensa debía ser entendida como una obligación de valor, que debía sujetarse a pautas definidas de reajuste y no depender de la discrecionalidad judicial. Otra cuestión que se discutía era si el valor de la recompensa era el que tenía al momento de la inversión y luego se aplicaban los intereses, o si correspondía calcular su valor a la época de la liquidación. En el sistema vigente, [...] quien reclame una recompensa deberá probar el gasto con fondos comunes en beneficio propio y/o la afectación de fondos propios en beneficio de la comunidad, así como la existencia del provecho(16).

16. El fin del régimen de comunidad 16. Marco general En los capítulos anteriores, nos ocupamos de los aspectos que participan de la dinámica del régimen de comunidad. En este capítulo estudiaremos el fin del régimen, en cada una de sus etapas (disolución, liquidación y partición). Si nos remontamos al CCiv. anterior, se observa que el codificador originario reguló el proceso de liquidación y partición como una instancia inmediata a la disolución, guardando silencio respecto a la situación, muy frecuente, de regímenes de comunidad disueltas pero no liquidadas. Frente a esto, surgió la necesidad, en la doctrina y en la jurisprudencia, de aportar soluciones a los problemas que se presentaran durante este período de transición, que recibió el nombre de "indivisión poscomunitaria"(1). Esta situación se revierte en el Código actual, que comprende en su estudio la situación de los bienes gananciales durante el período de indivisión poscomunitaria. Lógicamente, contiene, además, normas propias sobre liquidación y partición de la comunidad.

Con esta descripción previa, nos proponemos ingresar en el análisis de cada etapa, partiendo de entender que, con la finalización del régimen, la comunidad deja de ser dinámica para pasar a ser estática.

16.2. La extinción del régimen de comunidad 16.2.1. Encuadre La extinción es el fin del régimen, siendo su efecto principal el cese de la ganancialidad(2). A partir de ese momento, los bienes que adquieran los cónyuges serán de carácter propio del cónyuge titular, excepto que respondan a una causa o título anterior, o sean el resultado de la permuta o reinversión de bienes gananciales. Nos parece conveniente, para evitar confusiones, remarcar dos caracteres: a) Las causales de extinción se encuentran expresamente previstas en la ley. b) No siempre la extinción del régimen de comunidad se produce como consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial. En el CCyCN, esta situación puede presentarse cuando el matrimonio ejerce la facultad de mutar de régimen durante el matrimonio. También cuando se extingue la comunidad por una sentencia que hace lugar a la separación judicial de bienes, por cualquiera de las causales que el régimen reconoce (mala administración, concurso, quiebra o separación de hecho). Con esta caracterización general, se puede iniciar el estudio de cada causal en particular. 16.2.2. Causales de extinción 16.2.2.1. Introducción Dentro de la sección 5ª ("Extinción de la comunidad"), el art. 475 del CCyCN enuncia las causales: La comunidad se extingue por: a. la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b. la anulación del matrimonio putativo; c. el divorcio; d. la separación judicial de bienes; e. la modificación del régimen matrimonial convenido. Lo valioso a destacar de la reforma en este aspecto es haber concentrado en un artículo las causales que ponen fin al régimen de comunidad, a diferencia del CCiv. anterior, que lo hacía de forma dispersa. Para el estudio de cada causal, seguimos un criterio clasificatorio que distingue entre causales que operan de pleno derecho (muerte real y presunta, y sentencia de divorcio o de nulidad de matrimonio putativo) o a instancia de parte (sentencia de separación de bienes y modificación del régimen matrimonial convenido).

16.2.2.2. Causales que operan de pleno derecho 16.2.2.2.1. Caracterización Las causales que operan de pleno derecho son aquellas que producen automáticamente la extinción del régimen de comunidad frente a la presencia de una situación fáctica o jurídica. Nos referimos a la muerte real y presunta, y a las sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio putativo. 16.2.2.2.2. Muerte real y presunta Con respecto a esta causal, dispone el art. 476 del CCyCN: La comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges. En el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo de fallecimiento. La muerte de cualquiera de los cónyuges es causal de disolución del vínculo matrimonial (art. 435, incs. a] y b], CCyCN) y de extinción del régimen de comunidad. Del enunciado se desprende que la extinción por muerte real o presunta se produce el día del fallecimiento. En el caso de muerte presunta, el CCyCN precisa el día presuntivo de fallecimiento, distinguiendo: a) Caso ordinario: La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente (art. 85). b) Caso extraordinario: Se presume también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; b) si encontrándose en un buque naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido (art. 86). 16.2.2.2.3. Declaración judicial de divorcio Como vimos, el divorcio declarado por sentencia produce la disolución de pleno derecho tanto del vínculo matrimonial como la extinción del régimen patrimonial. Cuando se trate de un matrimonio que por opción o por vía supletoria quedó sujeto en el aspecto patrimonial al régimen de comunidad y pone fin al proyecto de vida común por el camino del divorcio, puede resolver la distribución de los bienes optando entre dos caminos alternativos que ofrece la norma: 1) incluir en la propuesta reguladora de efectos un acuerdo en el cual se distribuyan los bienes gananciales, o 2) ante la ausencia de acuerdo, dirimir la cuestión en sede judicial. En cualquiera de estos supuestos, la extinción del régimen de comunidad se produce con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda si se tratara

de una petición unilateral o de la petición conjunta de los cónyuges (art. 480, CCyCN). La decisión legislativa que se adopta con relación al momento de extinción del régimen responde a la misma línea dispuesta en el CCiv. anterior(3). Recordemos que el primer párrafo del art. 1306 del CCiv. derogado decía que la sentencia de separación personal y divorcio vincular producían la disolución de la sociedad conyugal, con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta, siempre y cuando no se afectasen los derechos de los terceros de buena fe(4). Con cierta simetría con relación al momento de extinción del régimen en el sistema anterior y en el sistema actual, debe valorizarse un avance que estaba ausente en el sistema anterior. Mientras que el CCiv. derogado guardaba silencio con respecto al supuesto de que la separación personal o el divorcio vincular hubiera estado precedida de una separación de hecho, el CCyCN, con un criterio acertado, establece que, si la separación de hecho precedió a la anulación del matrimonio o el divorcio, la extinción de la comunidad se ubica el día de la separación. Por lo tanto, acreditada la separación de hecho en cualquiera de sus clases, cesa la ganancialidad a partir de ese momento, dado el efecto retroactivo que, en este aspecto, tendrá la sentencia de divorcio o nulidad de matrimonio. La retroactividad dispuesta por ley resulta justa. Si el régimen de comunidad encuentra su fundamento en el principio de solidaridad familiar, éste se debilita o desaparece cuando el fin del proyecto de vida común se remonta al momento de la separación de hecho. 16.2.2.2.4. Declaración judicial de matrimonio putativo Recordemos que, para definir los efectos en el matrimonio declarado nulo, corresponde distinguir el matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges, el contraído de buena fe por uno y mala fe del otro, y el contraído de mala fe por ambos. En este último supuesto, el art. 430 del CCyCN dispone: El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente. Con este marco, corresponde analizar la disolución del régimen de comunidad en el matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges, y en el contraído de buena fe por uno y mala fe del otro. Empezando por el primero, el art. 428 del CCyCN dispone: Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.

La norma que se analiza dispone que la declaración de nulidad extingue el régimen elegido por los cónyuges o dispuesto por vía supletoria ante la falta de opción. Se destaca una diferencia con el CCiv. anterior, la que se suma a la consagración de un régimen convencional no pleno. Nos referimos a la inclusión expresa del efecto de la nulidad en el ámbito patrimonial. Antes, la norma remitía a lo dispuesto en el art. 1306 del CCiv. derogado, que se refería a la disolución del régimen por separación personal o divorcio vincular. La cuestión que no se prevé es el momento de extinción. Pero la respuesta se encuentra para el régimen de comunidad en la sección 5ª ("Extinción de la comunidad") del capítulo 2 ("Régimen de comunidad"), cuyo art. 480 dispone: La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de notificación de la demanda [...]. Con relación al matrimonio contraído con buena fe de uno y mala fe del otro, el art. 429 del CCyCN establece: Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad [...]. Si los cónyuges se encontraran bajo el régimen de comunidad, el cónyuge de buena fe podrá: a) considerar que el matrimonio se rigió por el régimen de separación de bienes (en cuyo caso, cada uno conservará su patrimonio, que se integrará con lo aportado y lo adquirido durante el matrimonio); b) mantener el régimen de comunidad (siendo de aplicación las normas que regulan la liquidación y partición), siendo el momento de extinción la fecha de notificación de la demanda de nulidad, o c) exigir la prueba de los aportes realizados por cada uno, con el fin de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratara de una sociedad no constituida regularmente. La opción dependerá de la situación patrimonial al momento de declararse la nulidad del matrimonio. Si durante el matrimonio el cónyuge de buena fe incrementó considerablemente la masa ganancial con relación a los aumentos logrados con el aporte del cónyuge de mala fe, le beneficiará considerar que, durante el matrimonio, rigió un régimen de separación de bienes. De esta forma, todos los bienes que aportó a la masa ganancial ingresan a su patrimonio y no tendrá que participar al cónyuge de mala fe. En cambio, si el incremento mayor proviene del cónyuge de mala fe, al de buena fe lo beneficiará sujetarse a las reglas de liquidación y partición de la comunidad de ganancias. Así tendrá derecho a reclamar la mitad de los bienes gananciales aportados por el otro. Por último, si durante la vigencia del matrimonio compartían un emprendimiento económico común, podrá resultarle conveniente la opción de la disolución de la sociedad no constituida regularmente.

16.2.2.3. Causales que operan a instancia de parte 16.2.2.3.1. La separación judicial de bienes El art. 477 del CCyCN dispone: La separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: a. si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; b. si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge; c. si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse; d. si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero. Antes de iniciar el análisis particular de las causales enunciadas, corresponde hacer las siguientes aclaraciones: a) El enunciado es taxativo. No procede el planteo de la acción de separación de bienes, por un hecho o circunstancia no comprendido dentro de los márgenes del art. 477 del CCyCN. b) La extinción del régimen de comunidad por separación de bienes sólo procede si se plantea previamente la acción autónoma de separación judicial de bienes. El actor deberá acompañar los elementos probatorios que permitan acreditar la causal alegada. c) La acción autónoma de separación judicial de bienes es una exteriorización del principio de la autonomía de la voluntad, puesto que será facultativo del cónyuge elegir o no este camino para poner fin al régimen de comunidad. La acción autónoma de separación judicial de bienes es una acción personal. En este sentido, el art. 478 del CCyCN dispone: La acción de separación de bienes no puede ser promovida por los acreedores del cónyuge por vía de subrogación. 16.2.2.3.2. Mala administración Con respecto a esta causal, el art. 477 del CCyCN la prevé en estos términos: [...] a) si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales [...]. La finalidad es preventiva, en el sentido de que por este camino se busca proteger la integridad de la masa ganancial. Cabe preguntarse el motivo por el cual se introduce la mala administración, siendo que en la actualidad se cuenta con un sistema de gestión separada. Si bien cada cónyuge ejerce libremente la administración de sus bienes propios y de los bienes gananciales de su titularidad, puede ocurrir que su actuar ruinoso comprometa el derecho en expectativa que tiene el otro cónyuge sobre la masa ganancial bajo su administración. Además, tengamos en cuenta que, producida la disolución del régimen, el cónyuge mal administrador pretenderá participar de los gananciales incorporados por el buen administrador. El Código conserva la misma denominación de la causal que el sistema anterior: "mala administración". Omite todo extremo que deba reunir la conducta de un cónyuge para considerarlo mal administrador. Para su caracterización, nos

servimos del concepto elaborado en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989): La mala administración a que se refiere el artículo 1294 implica un elemento objetivo: gestión inepta, trátese de bienes propios o gananciales, evidenciada en gastos excesivos, disipación, insolvencia, etc., y un elemento subjetivo: falta de aptitud, negligencia o dolo en la gestión de los bienes. Ello exigirá valorar la administración en su conjunto, no en base a un acto aislado, salvo que éste, por su magnitud o entidad, apareje el peligro que la ley quiere evitar. De la descripción precedente surge que, cuando se pretenda calificar a un cónyuge como mal administrador, se tendrán que considerar las cuestiones siguientes: a) Elementos estructurales de la causal: Deben concurrir de manera conjunta el elemento objetivo (deficiente manejo de los bienes propios y los bienes gananciales) y el elemento subjetivo (culpa o dolo en el actuar). b) Concurrencia de un conjunto de actos o de un acto aislado: En principio, deberá evaluarse la actividad en conjunto, sin perjuicio de que pueda configurarse la causal por la presencia de un solo acto si éste reviste extrema gravedad. Con respecto a esto, durante la vigencia del sistema anterior se dijo: La mala administración que autoriza a pedir la separación de bienes no se configura por una pérdida o quebranto accidental, por el mayor o menor acierto en los negocios, sino que esa causal requiere de una conducta de contornos definidos, que se exteriorice en una serie de actos y que en el contexto de una administración, evidencien un obrar desaprensivo, temerario o de franca ineptitud(5). c) Bienes comprendidos: El enunciado legal no aclara qué clase de bienes comprende. Sin embargo, se entiende que su extensión alcanza tanto a los bienes gananciales como a los propios, puesto que estos últimos serán necesarios para el funcionamiento de las recompensas, después de ocurrida la extinción del régimen. 16.2.2.3.3. Concurso o quiebra Con relación a esta causal, el art. 477 del CCyCN la describe en estos términos: [...] b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge [...]. Esta causal de disolución será procedente desde la apertura del concurso hasta que se rehabilite al concursado o finalice el proceso falencial. En esta línea, durante la vigencia del sistema anterior se expresó: Dado que el art. 1294 del Cód. Civil establece que uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre bienes gananciales, encontrándose el esposo de la actora en estado de quiebra, se configura el presupuesto objetivo de operatividad de la norma precitada(6). Tal como está expresada la causal, sólo requiere de la declaración de concurso preventivo o quiebra. A diferencia de lo que se exige para la procedencia de la causal de mala administración, no se requiere la acreditación del temor del cónyuge in bonis de que resulte afectado su derecho sobre la masa ganancial.

Vinculando el texto actual con el derogado, se comprueba que el primero es más preciso y completo. El art. 1294 del CCiv. derogado incluía la causal con la sola mención del "concurso", mientras que el art. 477 del CCyCN, además de introducir la "quiebra", deja en claro que la causal procede después de la declaración judicial de concurso o quiebra. Con relación a sus alcances, se aplican los comentarios que fueron vertidos por la doctrina y la jurisprudencia durante la vigencia del sistema anterior(7). Como lo señalamos, para que se configure la causal, es necesario contar con el auto de apertura del concurso o declaración de quiebra, y se extiende hasta la rehabilitación. En la doctrina encontramos quienes objetaron esta causal. En este sentido, Méndez Costa sostuvo: [...] la causal es incongruente con la separación de deudas de los cónyuges y conflictiva porque puede proyectarse contra los intereses del consorte que solicite la separación de bienes. En efecto, ésta, posterior al concurso, no lo beneficia porque no le está admitido sustraer gananciales de la masa ni obtener recompensas debidas a su favor con preferencia al pago de los acreedores del concurso [...](8). Por su parte, Arianna señaló: [...] Si el cónyuge no concursado apelara a la separación de bienes, la disolución de la sociedad conyugal que sobrevendrá importará la liquidación de los gananciales de ambos cónyuges, con lo cual el no concursado no podrá hacer efectivo su eventual derecho sobre los gananciales del otro, que serán absorbidos por el concurso (salvo que quede un remanente) y deberá partir los gananciales de su administración beneficiando a la masa [...](9). En pocas palabras, si se plantea esta causal: a) El cónyuge no fallido tendrá que llevar a la masa el 50% de los bienes gananciales bajo su administración. b) El cónyuge no fallido sólo podrá participar de los gananciales que estaban bajo la administración del fallido si queda un remanente después de cubrir los créditos de los acreedores. 16.2.2.3.4. Separación de hecho Otro aporte valioso del Código se encuentra en la introducción de la separación de hecho como causal de separación judicial de bienes. Así lo establece el art. 477, inciso c), del CCyCN: La separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: [...] c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse. De esta forma, queda comprendida la situación fáctica en sí misma, sin considerar la clase de separación de hecho (de común acuerdo, por abandono de hecho unilateral o por abandono de hecho bilateral sucesivo o simultáneo), como lo hacía el CCiv. derogado, que sólo comprendía entre las causales de separación judicial de bienes al abandono de hecho (art. 1294). Advertimos que, para que opere esta causal, se debe acreditar la reunión de los elementos estructurales de esta situación fáctica: a) elemento objetivo: cese del

proyecto de vida común y b) elemento subjetivo: intención de poner fin al proyecto de vida común. 16.2.2.3.5. Incapacidad o excusa de uno de los cónyuges El art. 577 del CCyCN enuncia esta causal del siguiente modo: [...] d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero. En el CCiv. derogado, el art. 1289 disponía: Si por incapacidad, o excusa de la mujer, se encargare a otra persona la curadoría del marido, o de los bienes de la sociedad conyugal, el curador tendrá la administración de todos los bienes de la sociedad conyugal, con las obligaciones y responsabilidades impuestas al marido. Frente a esta situación, el art. 1290 del CCiv. derogado facultaba a la mujer a solicitar la separación judicial de bienes si no quería que se sometiera la administración de los bienes de la comunidad a un tercero. Esta causal se mantiene en el Código actual, pero extendiendo la posibilidad de plantear la acción a cualquiera de ellos en correspondencia con el principio de igualdad jurídica entre cónyuges. El Código prevé el supuesto de que se designe al cónyuge como curador del otro. En ejercicio de esta función, podrá administrar los bienes que integran el patrimonio del cónyuge cuya capacidad fue restringida, dentro de los límites propios de la curatela. En el caso de que se excuse de asumir esta función y la delegue en un tercero, estará legitimado para pedir la separación judicial de bienes. Como no se establecen extremos subjetivos a reunir para la procedencia de esta causal, puede encuadrase como una causal objetiva. Por lo tanto, sólo exige para su procedencia la acreditación de la declaración de incapacidad o de la restricción de la capacidad del otro cónyuge (art. 31, CCyCN), y su excusa de asumir la función de curador o la oposición a que dicha función la asuma un tercero. Al tratarse de una causal objetiva, no se exige la prueba de que el tercero curador compromete con su actuación la integridad de los bienes del cónyuge limitado en su capacidad, o que pone en peligro el derecho en expectativa que sobre la masa ganancial tiene el cónyuge capaz. Entre los móviles que pueden motivar al cónyuge el pedido de separación de bienes por esta causal, puede mencionarse evitar tener que recurrir necesariamente al ámbito judicial para obtener la venia judicial supletoria cuando se trate de actos de disposición que requieren del asentimiento del otro cónyuge (art. 458, CCyCN)(10). Conforme a lo dispuesto en el art. 717 del CCyCN, será competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado, a elección del actor. 16.2.2.3.6. Medidas cautelares El art. 479 del CCyCN dispone: En la acción de separación judicial de bienes se pueden solicitar las medidas previstas en el artículo 483.

Este artículo fue pensado para proteger la integridad de la masa ganancial y, así, preservar el derecho en expectativa que cada cónyuge tiene respecto de la masa común. En efecto, durante el proceso de separación judicial de bienes, puede suceder que el otro cónyuge celebre actos tendientes a modificar la composición de la masa ganancial de su administración, respecto de la cual, el otro cónyuge tiene un derecho en expectativa equivalente al 50 % de su valor. Justamente, las medidas a las que alude por remisión el art. 479 del CCyCN están dirigidas a limitar la actuación del cónyuge si la misma está orientada a modificar la composición de la masa ganancial. En el apartado 16.3.4 se analiza la cuestión con mayor profundidad. 16.2.2.3.7. Mutabilidad del régimen Cuando el matrimonio decida pasar del régimen de comunidad al régimen de separación de bienes o del régimen de separación de bienes al régimen de comunidad, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 499 del CCyCN. Como la decisión de mutar nace de la voluntad de la pareja, estamos frente a supuesto de extinción del régimen a instancia de parte. Cuando la mutabilidad permita pasar del régimen de comunidad al régimen de separación de bienes, el acceso al cambio dependerá de la previa liquidación y partición de la comunidad. Sobre el particular remitimos al desarrollo contenido en el capítulo 12, apartado 12.2.4 de esta segunda parte. 16.2.3. Momento de extinción del régimen de comunidad Definir el momento de extinción del régimen reviste importancia porque ahí se ubicará el cese de la ganancialidad. De la lectura del art. 480 del CCyCN surge que el momento de cese de la ganancialidad dependerá de la causal que puso fin al régimen patrimonial. a) Anulación del matrimonio, divorcio o separación de bienes: se produce la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la petición unilateral de divorcio, notificación de la demanda de nulidad o de la petición conjunta de divorcio. En este marco, todos los bienes posteriores a la notificación de la demanda o petición conjunta serán propios. De esta forma, el patrimonio de cada cónyuge se integrará con los bienes propios de cada cónyuge durante la comunidad, la parte de los bienes gananciales que le adjudiquen en la partición, y los bienes que incorporó después de la notificación de la demanda o la petición conjunta. b) Separación de hecho previa: si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de la separación. Introducir una respuesta a la situación de los bienes gananciales durante el estado de separación de hecho pone fin a la situación de incertidumbre que esto originaba por el silencio normativo en el régimen anterior, situación que derivó en un importante desarrollo doctrinario y jurisprudencial.

Por último, el art. 480 del CCyCN introduce otro valioso aporte: [...] El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso de derecho. Esto puede hacerlo cuando mediara una separación de hecho preexistente, si existiera fraude o abuso de derecho que dejara a un cónyuge en una situación inequitativa frente al otro en el aspecto patrimonial, quedando a salvo en todos los casos los derechos de los terceros de buena fe. Un ejemplo claro de protección de los terceros se refiere a los bienes registrables que cambien de titularidad. Por ejemplo, si un inmueble ganancial cuya titularidad recaía en uno de los cónyuges se adjudica al otro, producirá efecto respecto de terceros después de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. Con este acto, adquiere publicidad y podrá ser opuesto a los terceros.

16.3. La indivisión postcomunitaria 16.3.1. Encuadre Belluscio definió a la indivisión postcomunitaria como la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición(11). Por su parte, Fassi y Bossert consideraron que esta etapa debía recibir el nombre de "liquidación postcomunitaria", pues entendían que con la disolución no se producía de pleno derecho una masa única de bienes, sino que se conservaban las cuatro masas de bienes sujetas al régimen de administración separada y responsabilidad por las deudas frente a terceros separada(12). Los encuadres precedentes que aportaron estos autores se ubicaban en un período donde se estaba ante una carencia normativa, puesto que nuestro codificador originario guardó silencio al respecto. Sólo se encuentra una remisión en el art. 1313 del CCiv. derogado, cuando la causal de disolución era la muerte de uno de los cónyuges(13). En este caso, se presentaba una situación más compleja, puesto que pasaban a convivir la comunidad hereditaria con la indivisión postcomunitaria. El motivo por el cual Vélez Sarsfield omitió toda referencia al tema partía de entender que estas indivisiones eran pasajeras y que la ley no debía fomentarlas. Sin embargo, en la realidad social existieron muchos casos de regímenes de comunidad disueltos pero no liquidados que perduraron bajo estas condiciones por mucho tiempo, en los que la liquidación y partición recién se producía ante la muerte de cualquiera de los cónyuges. En este contexto, la doctrina y la jurisprudencia se ocuparon del estudio del tema con el fin de aportar respuestas para cuestiones sustanciales, como la de los bienes que integran la indivisión postcomunitaria, el régimen de gestión y la responsabilidad frente a los terceros(14). La mencionada carencia normativa se supera en el CCyCN, puesto que destina la sección 6ª al tratamiento de la indivisión postcomunitaria cuando el régimen de comunidad se extinga en vida de los cónyuges (art. 481). Además, remite a las

normas de la indivisión hereditaria cuando la extinción se produce por la muerte de uno de los esposos (arts. 2323 y concs., CCyCN). 16.3.2. Bienes que integran la indivisión postcomunitaria Destacamos como efecto principal de la extinción del régimen de comunidad el cese de la ganancialidad. Esto origina que la masa ganancial, que durante la vigencia del régimen se encuentra atravesada por continuos cambios, se cristalice con el fin del régimen. Es por ello que la indivisión postcomunitaria se compone con los bienes gananciales existentes al momento de la disolución. En el cuadro siguiente completamos esta regla.

BIENES QUE INTEGRAN LA INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA Todos los gananciales existentes a la extinción del régimen de comunidad. Por lo tanto, los frutos de los bienes gananciales y los frutos de los bienes propios devengados después de la extinción serán propios. Los frutos de los bienes gananciales o de los bienes propios devengados antes de la extinción, aunque sean percibidos después. En este sentido, el artículo 485 del CCyCN dispone: Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario que los percibe debe rendición de cuentas [...]. Se podrá eximir de la obligación de rendir cuentas si la liberación se desprende de lo dispuesto en el acuerdo de gestión previsto en el artículo 482 del CCyCN. Los bienes adquiridos por causa o título anterior a la extinción. Todos aquellos bienes gananciales existentes al momento de la extinción que adquieren mayor valor. Los bienes que ingresan por subrogación de bienes gananciales, pero teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 465, inc. f), del CCyCN.

16.3.3. La gestión y el pasivo en la indivisión postcomunitaria 16.3.3.1. Gestión El art. 482 del CCyCN establece: Si durante la indivisión postcomunitaria los cónyuges no acuerdan las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las reglas de la comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección. Del enunciado se desprende como regla la libertad de los cónyuges para establecer las reglas de administración y disposición, aplicándose subsidiariamente las normas del régimen de comunidad si no lo acuerdan. Como puede apreciarse, se prioriza, en este aspecto, la autonomía de la voluntad por

sobre el orden público, en consonancia con el reconocimiento del ámbito de libertad en el aspecto personal del matrimonio. De todas formas, corresponde aclarar que la posibilidad de celebrar un acuerdo sólo será posible si la extinción del régimen de comunidad se produce como consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial. Decimos esto porque, en los supuestos de separación judicial de bienes, el vínculo matrimonial subsiste y, por lo tanto, resulta alcanzado por las normas comprendidas en el régimen primario, en cuyo ámbito quedan comprendidas limitaciones a la facultad de disposición. Como el acuerdo al que pueden arribar los cónyuges es facultativo, pueden limitarlo a ciertos actos de administración y disposición o a un acto en especial, sujetando el resto a las normas dispuestas en el régimen de comunidad. Como todo acuerdo de voluntades, el acuerdo será ley entre las partes. A los fines de poder requerir su ejecución en caso de incumplimiento, se recomienda su homologación judicial. Cabe advertir que la homologación judicial será exigible si forma parte de la propuesta reguladora de efectos que debe acompañarse junto con la petición unilateral o bilateral de divorcio. Como todo acuerdo de voluntades, frente al cambio de circunstancias, puede ser objeto de cambios, que serán objeto de otro acuerdo. En caso contrario, el cónyuge interesado podrá plantear las modificaciones que estime necesarias en sede judicial. Como surge de la norma, si los cónyuges no llegan a un acuerdo, se extienden para este período los artículos 464 a 474 del CCyCN, referidos a gestión en el régimen de comunidad. Su aplicación deberá armonizar con los recaudos dispuestos en el segundo párrafo del art. 482 del CCyCN, que establece lo siguiente: Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos. Los recaudos previstos en la segunda parte del enunciado se formulan con un texto abierto. En primer término, no se especifica de qué forma el cónyuge informa al otro su intención de realizar un acto que excede la administración ordinaria. Lo cual indica que bastará con que la comunicación sea fehaciente. Se extiende la aplicación de lo dispuesto en el art. 983 del CCyCN: [...] se considera que la manifestación de la voluntad de una parte es recibida por la otra cuando esta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil. Con respecto al plazo, debe hacerlo con una antelación razonable, situación que dependerá de la clase de acto y de las circunstancias que lo atraviesen. Asimismo, se prevé la facultad del cónyuge no titular del bien de oponerse a la realización del acto de disposición informado. Recurriendo a lo dispuesto en el art. 456 del CCyCN, si el acto de disposición se realizó, puede plantearse la nulidad o la restitución de los bienes dentro de los seis meses de haber tomado conocimiento. La oposición podrán plantearla ante el juez del último domicilio conyugal o el del demandado, a elección del actor (art. 717 del CCyCN).

16.3.3.2. Pasivo Con respecto al régimen de pasivo en la indivisión postcomunitaria, el art. 486 del CCyCN dispone: En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común. Al igual que en el sistema anterior, el CCyCN, en el marco del aspecto externo o cuestión de la obligación, consagra como regla un régimen de responsabilidad por las deudas frente a terceros separada, tanto durante la vigencia del régimen de comunidad como después de disuelto, en el período de la indivisión postcomunitaria. Pero, como tuvimos oportunidad de analizarlo en el capítulo 15 , la regla general reconoce excepciones en el régimen primario (arts. 461 y 462 del CCyCN) y en el régimen de comunidad (art. 467 del CCyCN). En el régimen primario se establece la solidaridad por la deuda cuando la obligación se refiera al propio sostenimiento, al de los hijos, a las necesidades del hogar, a la educación y sostenimiento de los hijos comunes o de uno de los cónyuges menores de edad o con capacidad restringida o discapacidad, que convivan con ellos. En cambio, en el régimen de comunidad se establece la concurrencia por la deuda cuando se trate de los actos conservatorios sobre los bienes gananciales. En este caso, el acreedor tiene la posibilidad de extender el reclamo de su crédito al cónyuge no deudor, pero sólo hasta el límite de los gananciales de su titularidad que se encuentran bajo su administración. En este contexto, los acreedores no resultan afectados por la disolución del régimen, puesto que se mantiene la división de masas que existía al momento del nacimiento de la obligación. La norma autoriza a cualquiera de los acreedores de los cónyuges o excónyuges a subrogarse en los derechos de su deudor y solicitar la partición. Pero, corresponde aclarar, los acreedores de fecha anterior a la extinción de la comunidad podrán oponerse a la partición hasta tanto sean saldados los créditos a su favor. Esto se vincula con lo dispuesto en el art. 487 del CCyCN: La disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de éste. Asimismo, lo establecido debe vincularse con los bienes inscriptos durante la vigencia del régimen a nombre del cónyuge deudor y que, por tanto, integran la masa sobre la cual el acreedor puede actuar para el cobro de su crédito. Con respecto a estos bienes, aun cuando se hubiera extinguido el régimen, la extinción será inoponible al acreedor, quien conservará el derecho de agresión contra la totalidad de los bienes que integran la masa de administración del cónyuge deudor. Siendo así, cuando se proceda a la inscripción de la sentencia o al cambio de régimen en el Registro Civil y, con ello, se traslade el cambio de titularidad registral en los registros respectivos, será oponible a los terceros(15). Lo expuesto encuentra sustento en el principio de buena fe consagrado en el art. 9° del CCyCN: "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". En estos casos, como

la buena fe del acreedor se presume, la carga de la prueba se traslada al cónyuge o excónyuge que pretenda oponer la extinción del régimen al acreedor. Por último, corresponde destacar que la protección del tercero prevista en el enunciado en estudio, debe ser complementada con los artículos 480, 4° párrafo, y 449, ambos del CCyCN. Respecto de este último, se tendrá en consideración cuando la extinción del régimen de comunidad se origine en la mutabilidad. 16.3.4. Medidas protectorias 16.3.4.1. Introducción Durante el período de indivisión postcomunitaria pueden pedirse medidas protectorias destinadas a preservar la integridad de la masa ganancial, sobre la cual cada cónyuge tiene derecho a la mitad(16). El art. 483 del CCyCN comprende dos medidas protectorias, sin perjuicio de sumar aquellas que se encuentren previstas en las leyes de forma: En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes: a. la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada; b. su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia. Esta norma debe complementarse con lo dispuesto en los arts. 479 y 722 del CCyCN. Con respecto al primero, habilita que se soliciten estas medidas dentro del proceso de separación judicial de bienes. El segundo prevé la posibilidad del pedido con la demanda de divorcio o nulidad, y aun antes de la acción principal en caso de urgencia: [...] el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o la disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial. También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe tener un plazo de duración. Las medidas protectorias se pueden clasificar en tres clases: a) medidas destinadas a evitar vías de hecho (prohibición de innovar, prohibición de contratar, remoción del cónyuge como administrador, embargo, depósito y secuestro); b) medidas destinadas a determinar la masa ganancial (inventario, intimación a presentar un detalle de los bienes, pedidos de informes en registros, designación de un interventor o veedor y compulsa libros de comercio), y c) medidas destinadas a evitar actos de disposición. 16.3.4.2. Caracteres Las medidas protectorias en el proceso de familia presentan caracteres y presupuestos de procedencia que las distinguen del resto. A esto se suma su previsión en la norma de fondo. Pasemos a enunciar sus caracteres:

a) Tienen por objeto preservar el derecho de participación de cada cónyuge sobre la masa ganancial. b) La verosimilitud del derecho surge del estado de casados. c) No se exige contracautela. d) No resulta necesario acreditar el peligro en la demora. El cese de la ganancialidad que se produce con la extinción del régimen de comunidad pone de manifiesto el peligro. e) Pueden resultar afectados los bienes propios. Si bien, en principio, la protección se destina a los bienes gananciales, puede extenderse a los bienes propios cuando se acrediten eventuales derechos de recompensa u ocultamiento de bienes gananciales. f) Pueden ser pedidas por el cónyuge actor o por el que reconviene. g) No están sujetas al plazo de caducidad de las medidas cautelares reguladas en las leyes de procedimientos. 16.3.4.3. Medidas previstas en el Código Civil y Comercial 16.3.4.3.1. Autorización para realizar un acto que debe reunir el asentimiento del otro cónyuge Recordemos que cada cónyuge tiene la libre administración de sus bienes propios y de los bienes gananciales de su titularidad. Se limita su actuación respecto de determinados actos de disposición —comprendidos en el régimen primario y en el régimen de comunidad—, en los que debe reunir el asentimiento del cónyuge no disponente. La limitación dispuesta tiene un fin preventivo: evitar que el cónyuge disponente realice actos en fraude o en perjuicio del otro cónyuge, comprometiendo el derecho en expectativa que el cónyuge no disponente tiene sobre los bienes gananciales de su administración. En este supuesto, corresponde distinguir las variables que pueden presentarse ante la extinción del régimen de comunidad por cualquiera de las causales dispuestas por ley. a) Extinción del régimen de comunidad por causales que no producen la disolución del vínculo matrimonial: Quedan comprendidos en este grupo los supuestos que habilitan el pedido de separación judicial de bienes y mutabilidad del régimen. Al mantenerse vigente el vínculo matrimonial, conservan su exigibilidad las normas que establecen una limitación a la facultad de disposición (arts. 456, 457, 462 y 470 del CCyCN). b) Extinción del régimen de comunidad y disolución del vínculo matrimonial: En este sector se encuentran las causales de muerte, divorcio y nulidad de matrimonio putativo. Siguiendo lo dispuesto en el art. 482 del CCyCN, los excónyuges pueden acordar las reglas de administración y disposición y, así, cesan las restricciones a la facultad de disposición dispuestas en el sistema. c) Extinción del régimen de comunidad sin acuerdo entre los excónyuges con respecto a los actos de administración y disposición: Ante la falta de acuerdo, conservan su vigencia las normas que prevén limitaciones a la facultad de

disposición. Con esta limitación, se busca amparar el derecho que le corresponderá al cónyuge no disponente sobre la masa ganancial de administración del disponente. En este supuesto, si el cónyuge disponente no logra reunir el asentimiento del otro, podrá requerir una autorización judicial que lo legitime a celebrar de forma regular el acto de disposición. El juez concederá la autorización para disponer si, tras una evaluación previa, comprueba que el acto no compromete la masa ganancial. 16.3.4.3.2. Designación de un cónyuge o de un tercero como administrador de la masa del otro cónyuge La medida se adoptará con carácter excepcional si puede comprobarse la existencia de un peligro cierto para los derechos del cónyuge no administrador. Esta situación se presentaría ante la posible ejecución de actos fraudulentos o que impliquen la dilapidación de la masa. Es decir, la medida se ordenará si puede acreditarse de forma fehaciente que a través de su implementación puede prevenirse la realización de actos contrarios a la integridad de la masa ganancial que se busca proteger. 16.3.5. Uso y goce de los bienes indivisos Durante el período de indivisión postcomunitaria, cada excónyuge tiene derecho al uso y goce de los bienes gananciales de su titularidad, salvo acuerdo en contrario. En este sentido, el art. 484 del CCyCN dispone: Cada copartícipe puede usar y disponer de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del oponente. Manteniendo el principio rector consagrado en el art. 482 del CCyCN, la norma faculta a los cónyuges a celebrar un acuerdo en virtud del cual se otorgue el uso exclusivo o compartido de cualquiera de los bienes que integra la masa. Si no mediara acuerdo, lo definirá el juez. Lo dispuesto en esta norma se corresponde con la recomendación de Comisión que fuera aprobada en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979): [...] la administración de los bienes gananciales debe realizarse de acuerdo entre los cónyuges y en caso de desacuerdo decidirá la autoridad judicial. En el caso de que el uso y goce por uno de ellos exceda lo convenido, deberá indemnizar al otro si medió previamente una oposición fehaciente. El juez determinará la procedencia de una reparación razonable, así como la extensión del uso del bien. El derecho a la reparación que se prevé se complementa con lo dispuesto en el art. 485 del CCyCN: [...] el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita.

Es decir que, cuando uno de los cónyuges tiene el uso exclusivo de un bien, debe abonar un canon si el otro lo pide.

16.4. La liquidación del régimen de comunidad Dijo Méndez Costa: La liquidación de la sociedad conyugal abarca una serie de operaciones que interesan tanto a los cónyuges y a sus herederos como a los terceros(17). A diferencia del sistema derogado, el CCyCN regula esta etapa. Así, en el art. 495 establece: Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo a favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo a favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa común. En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro. Las operaciones que comprende pueden resumirse en inventario, avalúo y partición. A través de estas operaciones se definen cuestiones como las que siguen(18): a) La masa de bienes gananciales, dentro de la cual se tendrán que separar los bienes que, de manera temporal o definitiva, no son partibles. b) Recompensas. En el caso de inexistencia de bienes gananciales, se efectivizará el derecho de crédito con bienes propios. Con respecto al tiempo que se dispone para reclamar la recompensa, como no se prevé un plazo expreso, cabe recurrir a lo dispuesto en el art. 2560 del CCyCN, que establece: "El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto una diferente en la legislación local". c) Carácter de los bienes y la valuación, con el propósito de definir la masa partible. d) Pasivo. Corresponde distinguir qué deudas terminan siendo definitivamente gananciales, para ser solventadas por la masa ganancial (arts. 489 y 490, CCyCN). e) Líquido partible. Se obtendrá de la diferencia entre el activo y el pasivo. Como expresa el art. 497 del CCyCN: "La masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuges". Este artículo exige aclarar dos cuestiones: 1. durante el período de indivisión poscomunitaria se conservan las cuatro masas de bienes existentes durante la vigencia del régimen de comunidad (bienes propios y gananciales de titularidad de un cónyuge; bienes propios y gananciales de titularidad del otro), y 2. por "activo líquido" se entiende al conjunto de bienes gananciales existentes después de deducirse las deudas.

16.5. La partición en el régimen de comunidad 16.5.1. Encuadre. Evolución. Derecho a pedirla Como dijo Méndez Costa, la partición

[...] es el acto jurídico mediante el cual la porción ideal de gananciales de cada cónyuge se concreta en bienes determinados(19). Cuando el CCyCN contempla en sus normas esta etapa, se expide sobre el tiempo para pedir la partición cuando dispone: Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario (art. 496 del CCyCN). Del enunciado surge que, después de disuelto el régimen de comunidad, puede pedirse la partición sin límite en el tiempo, ya que no está sujeto a un plazo de prescripción. Según la causal de disolución, se puede determinar quiénes están legitimados a pedir la partición: a) Muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges: pueden pedir la partición el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido. En el supuesto de que el único heredero sea el cónyuge, no habrá necesidad de pedirla. b) Nulidad del matrimonio putativo: sólo estará legitimado a pedir la partición el cónyuge de buena fe. c) Divorcio: como prima el principio de autonomía de la voluntad, en principio, no procederá la partición porque la adjudicación de los bienes surgirá de la propuesta reguladora de efectos. d) Separación judicial de bienes: después de disuelto el régimen de comunidad por cualquiera de los supuestos que habilita esta causal, queda la vía abierta para solicitar la partición. e) Mutabilidad: cualquiera de los cónyuges puede pedirla. 16.5.2. División de la masa común El art. 498 del CCyCN dispone: La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado. En sintonía con el principio de autonomía, la norma dispone que, si los cónyuges capaces pactaron la forma de dividir los bienes que integran la masa común partible, debe respetarse su voluntad. Caso contrario, ante la ausencia de pacto, se aplica supletoriamente esta norma, que establece como regla la partición por mitades. Por lo expuesto, cuando los cónyuges o excónyuges, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acuerden la distribución, no tendrán la obligación de ajustarse a la regla general que se aplica supletoriamente, sino que podrán repartir como lo estimen conveniente. 16.5.3. Atribución preferencial El art. 499 del CCyCN dispone:

Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes. Para un desarrollo en profundidad, remitimos a la cuarta parte de esta obra. 16.5.4. Forma de la partición El art. 500 del CCyCN establece: El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias. Por lo tanto, cabe recurrir a las normas que regulan los modos de partir contenidos en el capítulo 2 del título VIII del Libro Quinto ("Modos de hacer la partición"). En este sector, se establecen dos modos: a) Partición privada. Si todos los partícipes están presentes y son capaces, [...] puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente [...] (art. 2369 del CCyCN). b) Partición judicial. Sólo puede hacerse de este modo: 1. cuando hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes; 2. si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a la partición privada, y 3. si los copartícipes son plenamente capaces, pero no logran un acuerdo para partir privadamente (art. 2371 del CCyCN). En este modo de partir intervienen uno o varios peritos partidores, designados por acuerdo de partes o, en su defecto, el juez (art. 2373 del CCyCN). Como la regla es la partición en especie, si ésta resulta posible, los copartícipes no pueden exigir la venta. Si no resulta posible la partición en especie o resulta antieconómica su división, se recurrirá a la venta y se distribuirá lo producido. La venta puede ser total o parcial (arts. 2374 y 2375 del CCyCN). 16.5.5. Gastos de la partición El art. 501 del CCyCN dispone: Los gastos a que dé lugar el inventario y división de los bienes de la comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del premuerto, a prorrata de su participación en los bienes. La partición origina una serie de gastos que tendrán que ser solventados por los cónyuges. Se refieren al inventario, avalúo y adjudicación. Entre los gastos en la etapa de inventario pueden mencionarse todos los derivados de los incidentes de calificación de bienes, la obtención de pruebas que permitan determinar el carácter propio o ganancial de los bienes y los que insuman las operaciones

destinadas a definir las recompensas. En el período de avalúo se incluye el pago de honorarios de los peritos. En la etapa de adjudicación, todas las erogaciones destinadas al pago de la tasa de justicia, inscripción de los bienes y honorarios. En armonía con el principio de autonomía de la voluntad, las partes podrán acordar la forma y la proporción en que cada una asumirá los gastos. En el supuesto de que no puedan arribar a un acuerdo, el principio es que cada uno deberá asumir los gastos en proporción a la participación que le corresponda en la masa común. No se incluirán todos aquellos gastos innecesarios que no se encuadran como comunes, que correrán por cuenta de quien los causó, tal como está previsto en la acción de partición (art. 2384, CCyCN). 16.5.6. Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores El art. 502 del CCyCN establece: Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se les adjudicó de los gananciales. La inclusión de este artículo permite diferenciar tres situaciones diferentes con relación al pasivo en el aspecto externo: a) Deuda contraída y cumplida durante la vigencia del régimen de comunidad. En este caso, se extiende el desarrollo que sobre el aspecto externo hicimos en el capítulo 15. Sólo debemos recordar que el sistema establece como regla la responsabilidad separada por las deudas frente a terceros. Son excepciones a esta regla general las dispuestas en los artículos 461 y 462 del CCyCN que, ubicadas dentro del régimen primario, disponen la solidaridad por la deuda (cualquiera de los cónyuges responde con toda la masa de bienes propios y gananciales que administren). También el art. 467 del CCyCN que, dentro del régimen de comunidad, establece la concurrencia por la deuda (el cónyuge deudor responde con todos los bienes que están bajo su administración, mientras que el cónyuge no deudor sólo responde hasta el límite de los bienes gananciales que están bajo su administración). b) Deuda contraída durante la vigencia del régimen de comunidad y cumplida durante el período de indivisión poscomunitaria. Se extiende a este período las soluciones dispuestos para la vigencia del régimen (arts. 486 y 487, CCyCN). c) Deuda contraída con anterioridad a la partición, pero cumplida con posterioridad. El artículo bajo análisis dispone la continuidad de la regla de responsabilidad separada durante la comunidad, y la indivisión poscomunitaria para las deudas que no han sido pagadas con posterioridad a la partición. Pero, en estos casos, los acreedores sólo podrán dirigirse contra el cónyuge deudor, quien responderá con los bienes que le fueron adjudicados y con el resto de los bienes que componen su patrimonio. 16.5.7. Liquidación de dos o más comunidades En los casos que presenten al mismo tiempo dos o más comunidades (porque uno de los excónyuges contrae nuevo matrimonio o lo hacen ambos, o porque fallece uno de los cónyuges y el viudo se casa nuevamente, sin iniciar el proceso

sucesorio), procederá la liquidación conjunta, siguiendo las pautas que establece el art. 503 del CCyCN: Cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de duración. El Código actual sigue la misma línea del art. 1314 del CCiv. derogado, pero suprimiendo la mención a los bienes propios de cada uno de los socios que contenía el texto anterior: Cuando haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de dos o más sociedades conyugales contraídas por una misma persona, se admitirá toda clase de pruebas, a falta de inventarios para determinar el interés de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de duración, y a los bienes propios de cada uno de los socios. De esta forma, el Código actual mejora el texto siguiendo la recomendación que, en su momento, formuló Azpiri: [...] deberá preverse el caso de la liquidación simultánea de comunidades sucesivas, admitiéndose toda clase de prueba a fin de acreditar el acervo de cada una de ellas y, ante la duda, se tendrá en cuenta la duración [...](20). 16.5.8. Bigamia Para cuando se esté frente a un caso de bigamia en el cual el cónyuge del bígamo desconocía la existencia del impedimento que viciaba el acto jurídico matrimonial, el art. 504 del CCyCN dispone: En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución del matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad. Este supuesto se regulaba de forma similar en el sistema anterior: Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de los gananciales del bígamo y contra los bienes introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubiesen correspondido durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legítimo (art. 1316, CCiv. derogado). De ambos textos surge que la solución que ofrecen se asemeja, pero el nuevo texto prescinde de toda referencia a género. Como cierre, cabe traer a colación el pensamiento de Azpiri sobre el particular, quien señala: En caso de bigamia, el cónyuge de buena fe del primer matrimonio no puede resultar perjudicado por la inconducta del otro esposo por lo que tiene derecho a la mitad de sus gananciales hasta que termine la comunidad, mientras que el

cónyuge no bígamo y de buena fe del segundo matrimonio tiene derecho a su mitad de gananciales adquiridos desde la celebración de esas nupcias inválidas hasta la notificación de la demanda de nulidad(21). Como puede observarse, el Código sigue la reflexión esbozada.

17. La filiación

17.1. La filiación en el tiempo 17.1.1. Marco introductorio La filiación puede definirse como el vínculo jurídico entre progenitores e hijos, que tiene como presupuesto determinante el vínculo natural (filiación por naturaleza o filiación por técnicas de reproducción humana asistida —en adelante, denominada "TRHA"—) o la ley (filiación por adopción)(1). Si nos remontamos al CCiv. originario, éste sólo comprendía como tipo filial a la filiación por naturaleza, que nacía como consecuencia del hecho natural de la procreación. La ley no hizo más que mantener el criterio vigente a lo largo de la historia de la humanidad, al ubicar el vínculo de sangre en un lugar preponderante. Así, la procreación biológica nace de la unión sexual entre un hombre y una mujer en el espacio íntimo, sin intervención de terceras personas. Cuando el hijo nacía, en la norma se preveía de qué forma se alcanzaba el emplazamiento en el doble vínculo, limitando la protección integral al hijo nacido en el seno de una familia matrimonial. En el año 1948(2), se reconoce a la adopción como una fuente generadora más de un vínculo filial. A partir de ese momento se reconocen en la norma dos fuentes según que el vínculo naciera por un hecho natural como la procreación (filiación por naturaleza) o su creación emanara de la ley (filiación por adopción)(3). Cuando, en el año 1985, entra en vigencia la ley 23.264, el art. 240 del CCiv. hace referencia expresa a los tipos de filiación previstos en la ley. Aclara que, en la filiación por naturaleza, se distingue entre filiación matrimonial y filiación extramatrimonial, al solo fin de la determinación del vínculo. A pesar de que el nacimiento de hijos por medio de las TRHA era una realidad visible en la Argentina, la concepción binaria de la filiación se conserva, hasta que el CCyCN reconoce como nueva fuente a la filiación por TRHA. La extensión de la filiación en el tiempo a través del reconocimiento de sus fuentes muestra que este instituto es el que más cambios ha tenido en el transcurso del tiempo producto de la dinámica social y el avance biotecnológico. En relación con la dinámica social, se destaca cómo, de manera progresiva, se fueron captando en la norma aquellas realidades que se reflejaban en el ámbito de

lo social. Entre otras, cabe mencionar: a) reconocimiento de la adopción como fuente, a través de una ley especial posterior a la entrada en vigencia del CCiv. originario (la ley 13.252, del año 1948, que fue objeto de reformas sucesivas en el tiempo); b) la consagración del principio de igualdad jurídica entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales a través de la ley 23.264, en respuesta a las exigencias que desde hacía tiempo se planteaban en la sociedad(4); c) extender la facultad de casarse a las parejas de distinto e igual sexo (previsto por la ley 26.618, del año 2010); d) incluir a las TRHA entre las prácticas médicas con cobertura, a cargo de las obras sociales o los sistemas de medicina prepaga (previsto por la ley 26.862, del año 2013), y e) incluir en el CCyCN a la filiación por TRHA como fuente de filiación, junto con la filiación por naturaleza y por adopción. Con relación al impacto que representa el avance biotecnológico en el ámbito de las relaciones filiales, puede citarse el desarrollo de las pruebas genéticas como medio probatorio (que posibilita el acceso a la verdad biológica, con un alto grado de certeza) y el desarrollo de las distintas TRHA. Como se explica en el punto que sigue, la filiación atravesó, durante años, un proceso de evolución legal gradual, que sólo parcialmente permitió debilitar la rigidez dispuesta en el CCiv. Esta situación recién logra revertirse en el año 1985, con la sanción de la ley 23.264. En gran medida, esta conquista legislativa reconoce como antecedente la introducción en el derecho interno por medio de la ley 23.054, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —en adelante, denominada "CADH"-, la cual dispone en su art. 17: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Con este avance legislativo, se produce un traslado del centro de protección jurídica en la filiación. En el CCiv. de Vélez, como el interés jurídicamente protegido era la integridad de la familia matrimonial, las presunciones dispuestas se enmarcaron como presunciones iure et de iure, que podían corresponderse o no con la realidad biológica. En cambio, el régimen que instala la ley 23.264 al tener en mira la protección del derecho del hijo de acceder a un emplazamiento completo conforme a su verdad, las presunciones pasaron a ser presunciones iuris tantum(5). En este marco, el art. 240 del CCiv., según el texto de la ley 23.264, establecía que los hijos matrimoniales y los hijos extramatrimoniales eran iguales en derechos. Sin embargo, los cambios legales descriptos no lograban captar situaciones presentes en la realidad social como la situación de los hijos nacidos por TRHA. En este aspecto, fue importante la labor que desplegó la doctrina con el fin de poner de relieve la discordancia que se observaba entre norma y realidad. 17.1.2. La filiación en el tiempo y su impacto en los hijos 17.1.2.1. Introducción Los hijos han sido objeto de distintas clasificaciones a lo largo de la historia. Se pasó de un criterio de división que respondía a categorías sociales de la época hasta llegar al presente, que nos encuentra frente a un sistema que instala un régimen tuitivo que encuentra sustento en el principio de igualdad jurídica.

En cuanto a la determinación del vínculo filial, la maternidad matrimonial o extramatrimonial reposaba en el hecho objetivo del alumbramiento. Por su parte, en la filiación matrimonial, la paternidad se determinaba por presunción legal. Si era extramatrimonial, dependía del acto jurídico del reconocimiento o, en su defecto, de una sentencia favorable, en el marco de un proceso de reclamación de filiación extramatrimonial. En cambio, en el presente, la determinación de la filiación, matrimonial o extramatrimonial, se define en función de las notas que identifican a cada tipo filial. Para facilitar la comprensión de lo expuesto, acompañamos una descripción de cómo reguló el codificador originario la filiación y cómo se fue modificando con el tiempo. 17.1.2.2. Código Civil originario El CCiv. sólo regulaba la filiación por naturaleza como legítima o ilegítima, según la existencia o no de matrimonio de los padres a la época de la concepción. La ubicación de los hijos como legítimos dependía de la situación en que se encontraban sus padres a la época de la concepción. O bien, en su legitimación por el matrimonio posterior. En tal sentido, el art. 359 disponía: Son hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio válido o putativo de su padre o madre, y también los legitimados por subsiguiente matrimonio del padre y madre posterior a la concepción. Aplicando la regla de exclusión, los hijos concebidos fuera del matrimonio o no legitimados por subsiguiente matrimonio de los padres eran hijos ilegítimos. Éstos se distinguían en cuatro categorías, que respondían a la situación de los padres al momento de la concepción. 1) Hijos naturales El art. 311 de CCiv. los definía como [...] los hijos nacidos fuera del matrimonio de padres, que al tiempo de la concepción de aquéllos, pudieron casarse aunque fuera con dispensa. Si bien los hijos naturales no se encontraban en una situación similar a la que tenían los hijos legítimos, gozaban de una protección legal superior al resto de los hijos ilegítimos. Este trato preferente obedecía a la posibilidad de su posterior legitimación por matrimonio de sus padres, facultados para casarse porque estaban libres de impedimentos o afectados por un impedimento que habilitaba la dispensa. Entre los derechos y deberes previstos por el legislador, merecen destacarse: a) legitimación activa para promover la acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial; b) derecho a percibir una cuota alimentaria hasta los dieciocho años; c) el padre y la madre tenían sobre sus hijos naturales los mismos derechos y autoridad que los padres legítimos sobre sus hijos; d) las obligaciones de los hijos legítimos para con sus padres, se extendía a los hijos naturales, respecto de los padres de ellos; e) vocación hereditaria en la sucesión de sus padres en el cuarto orden sucesorio. 2) Hijos adulterinos Según el art. 338 del CCiv., el hijo adulterino

[...] es el que procede de la unión de dos personas que al momento de su concepción no podían contraer matrimonio porque una de ellas, o ambas estaban casadas [...]. En suma, comprendía a los hijos de padres afectados por el impedimento de ligamen. 3) Hijos incestuosos El art. 339 del CCiv. consideraba al hijo incestuoso como [...] el que ha nacido de padres que tenían impedimento para contraer matrimonio, por parentesco que no era dispensable [...]. 4) Hijos sacrílegos El art. 340 del CCiv. establecía que era hijo sacrílego [...] el que procede de padre clérigo de órdenes mayores, o de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica. Los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos se encontraban fuera del derecho. Hasta tal punto esto era así, que el art. 342, en su primera parte, declaraba que no tenían padre o madre por las leyes, ni pariente alguno por parte de padre o madre. Asimismo, se prohibía la indagación de la paternidad o maternidad, y no tenían derecho en la sucesión del padre o madre. En cuanto a los alimentos, sólo estaban facultados para pedirlos hasta los dieciocho años. Para que procedan, debían estar en una situación de necesidad, y haber sido voluntariamente reconocidos por sus padres. 17.1.2.3. Entre el Código Civil y la ley 23.264 Siguiendo un orden cronológico, se destacan las leyes que se enuncian a continuación: a) Ley 2393, de Matrimonio Civil (año 1888). En su art. 112, suprime la categoría de hijos sacrílegos. Como consecuencia de la secularización del matrimonio, pierden vigencia los impedimentos matrimoniales de orden sagrado y, en consecuencia, carece de significación esta categoría filial. b) Ley 10.903, de Patronato de Menores (año 1919). Con una técnica legislativa cuestionada, extendió la patria potestad a los padres de hijos naturales. El art. 264 del CCiv., en su redacción originaria, regulaba la patria potestad sólo bajo la titularidad de los padres de hijos legítimos. La reforma incorporada por esta ley se limitó a la eliminación del término "legítimo". Esto dio nacimiento a distintas corrientes de opinión, referidas a si esa supresión concedía o no la titularidad de la patria potestad a favor de los padres de hijos naturales. c) Ley 11.357, de Derechos Civiles de la Mujer (año 1926). Esta ley resuelve la duda originada por la ley 10.903. Establece, en su art. 2°, que la madre natural tenía la patria potestad sobre sus hijos, con la misma amplitud de derechos y facultades que la legítima. Esta facultad se extendía al padre si mediaba un reconocimiento voluntario del hijo natural. d) Ley 14.367, de equiparación de los hijos (año 1954). En esta norma se destacan los siguientes avances: 1) desaparece la clasificación que la ley hacía en la

categoría de los hijos ilegítimos, por lo que los hijos incestuosos y adulterinos quedaron en la misma situación que los hijos naturales; 2) se modifican los términos "legítimos" e "ilegítimos" por "matrimoniales" y "extramatrimoniales", respectivamente, y 3) se mejora la situación jurídica de los hijos extramatrimoniales. Éstos tenían derecho a reclamar su filiación. Además, los deberes emergentes de la patria potestad eran idénticos a los que recaían sobre los padres de hijos matrimoniales. Asimismo, todos los hijos nacidos fuera del matrimonio tenían vocación sucesoria, representada en la mitad de lo que les correspondía a los hijos matrimoniales si concurrían con éstos. La única diferencia que mantuvo la ley fue que, conforme al art. 311, sólo los hijos naturales podían ser legitimados por subsiguiente matrimonio de sus padres. e) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), del año 1969. Como señalamos al comienzo, este instrumento internacional establece, en su art. 17, punto 5°: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". En el año 1984, la ley 23.054 ratifica su contenido y, en consecuencia, pasa a formar parte del derecho interno. Adquiere jerarquía constitucional con la reforma de la Constitución Nacional del año 1994. Con su vigencia, nuestro país asume el compromiso de adaptar a sus principios el sistema vigente. Misión que se concreta con la modificación que a través de la ley 23.264 se introduce en el régimen de filiación contenido en el CCiv. 17.1.2.4. El Código Civil según texto ley 23.264 Luego de tratarse durante dos períodos parlamentarios completos, la Cámara de Diputados dio sanción definitiva al proyecto de ley que sustituyó los títulos II y III de la sección segunda del Libro Primero del CCiv., derogando los títulos IV y V de la misma sección, e incorporando modificaciones dentro del código, así como en diversas leyes de fondo concordantes. La ley 23.264 logró instalar un régimen que recoge los cambios operados en la realidad social, exteriorizados en la demanda de un cuerpo normativo que reconociera los mismos derechos a todos los hijos. Así, se termina con un sistema de discriminación, basado en el nacimiento dentro o fuera de un matrimonio, trasladando el centro de interés a favor del hijo(6). En esta línea, el art. 240 del CCiv. reconocía como fuentes la filiación por naturaleza y la filiación por adopción. A los fines de establecer el sistema de determinación, precisaba que la filiación por naturaleza podía ser matrimonial o extramatrimonial; aclarando que todos los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales y adoptados bajo la forma plena) eran iguales ante la ley y las distintas clases de filiación producían los mismos efectos(7). La ley no definió a la filiación matrimonial y extramatrimonial, pero puede deducirse del sentido dado por el legislador a cada una de ellas(8). Era matrimonial, si los progenitores estaban casados y se encontraba vigente la presunción de paternidad matrimonial (art 243, CCiv. derogado). La que fue inicialmente extramatrimonial podía pasar a ser matrimonial si los progenitores contraían matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo. Por exclusión, era extramatrimonial si los padres no estaban unidos en matrimonio. Esto surgía de lo previsto en el art. 108 del CCiv. español, fuente del art. 240 del CCiv. derogado: la

filiación "es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí". Completaba este precepto lo dispuesto en el art. 119 del CCiv. español: "la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo". Claramente, se percibe que, con la reforma, se pasó de un sistema cerrado a un sistema abierto. En efecto, el CCiv. originario se apoyaba en presunciones iure et de iure, que podían corresponderse o no con la realidad biológica, y el interés jurídicamente protegido era la integridad de la familia fundada en el matrimonio. En cambio, el régimen que instala la ley 23.264 se estructuraba en presunciones iuris tantum, con el objeto de hacer efectivo el derecho del hijo de acceder a un emplazamiento completo, conforme a su verdad. Ahora bien, sin desconocer el significativo aporte de la ley 23.264, la clasificación de tipos filiatorios resultaba incompleta, ya que no incluía a las TRHA como fuente diferenciada de la procreación natural y la adopción. Como veremos más adelante, la asimilación con la procreación natural sólo resultaba posible cuando no se acudía al aporte de material genético de tercero dador, o terceras personas sustitutas. 17.1.2.5. La ley de matrimonio civil 26.618 La ley 26.618 omitió toda referencia a la filiación de los hijos provenientes de parejas casadas del mismo sexo. Sorprende que el legislador haya guardado silencio al respecto, dada la imposibilidad de esas parejas de procrear por el camino natural y que sólo pueden concretar su deseo de ser progenitores a través del recurso de la adopción o las TRHA. Sólo había una referencia en el art. 36 de la ley de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas 26.413, al introducir una modificación en el texto del inciso c), que será analizada más adelante. Este silencio de la norma despertó en nosotros una serie de interrogantes que, finalmente, son resueltos en el CCyCN. A modo ilustrativo, pueden mencionarse los siguientes. ¿Cómo se determinaba la filiación de los hijos provenientes de matrimonios homosexuales? ¿Cómo se determinaba la filiación de los hijos provenientes de una pareja conviviente homosexual? ¿Qué alcance pasaba a tener la presunción legal contenida en el art. 243 del CCiv. derogado? ¿Cabía aplicar la presunción legal contenida en el art. 243 del CCiv., en el supuesto del hijo proveniente de la unión matrimonial de dos mujeres? ¿Qué alcance pasaba a tener el principio de que la maternidad seguía al vientre? ¿Cómo se determinaba la filiación en el caso de un matrimonio entre mujeres que recurría a material genético masculino de tercero dador, conocido o desconocido? En este último caso, ¿el dador de material genético adquiría, o podía reclamar, algún derecho con respecto al hijo? ¿Cómo se determinaba la filiación en el caso de un matrimonio entre hombres, que recurria a una mujer gestante? En el caso de un embrión crioconservado, fecundado con material genético de quienes integraban un matrimonio y que, tras el fallecimiento de ambos o el divorcio, se implantaba en el útero de una mujer unida en matrimonio homosexual, ¿cómo se determinaba la filiación? En el caso anterior, si la dación del embrión crioconservado beneficiaba a un matrimonio de hombres, que acordaba con una mujer que asuma el lugar de madre gestante, ¿cómo se determinaba la filiación? ¿Cómo resguardábamos, en todos estos supuestos y en otros, el interés superior del hijo o de la hija? ¿Conservaban su vigencia los términos "madre" y "padre"?(9).

17.1.2.6. El Código Civil y Comercial En el CCyCN, la filiación se regula en el título V ("Filiación"), del Libro Segundo ("Relaciones de familia"). En su estructura, sigue los lineamientos trazados por la ley 23.264, aunque en el texto actual se reconoce y protege a las TRHA como tercera fuente. La regulación emplea un lenguaje simple, con la finalidad de facilitar su comprensión a todo aquel que acceda a su lectura(10). Con relación al reconocimiento de la filiación por TRHA, y la adaptación del régimen de filiación a la extensión del complejo personal del matrimonio, se expresó en los fundamentos de lo que, en sus inicios, fuera el proyecto de reforma: [...] Se pretende zanjar los debates doctrinales y jurisprudenciales que se generaron con la incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo, introduciendo modificaciones sustanciales a los fines de que el sistema filial esté en plena coincidencia con la nueva conceptualización del matrimonio. Por otra parte, y de conformidad con el desarrollo de la ciencia médica y el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción humana asistida, el Título sobre la filiación recepta su determinación cuando ésta se debe o es consecuencia de ella, asumiéndose que, de conformidad con las particularidades que ostenta este tipo de técnicas, amerita una regulación especial constituyéndose en una nueva causa fuente de la filiación. En este sentido, la reforma recepta que el derecho filial se encuentra integrado por tres modos o formas de alcanzar la filiación: a) por naturaleza, b) por técnicas de reproducción humana asistida y c) por adopción [...]. La visión constitucionalizada del derecho privado, en la que se inserta el CCyCN, queda materializada en los principios que actúan como sostén de todo el sistema. Si bien durante el estudio de la filiación se destacará la importancia que cada principio representa en las cuestiones a desarrollar, hacemos en este apartado un encuadre que permite mostrar los cambios sustantivos que el sistema introduce en este ámbito. Principio de pluralidad: desde una visión tolerante y respetuosa de la diversidad, se regulan los institutos en función de la multiplicidad de manifestaciones familiares, con el objeto de garantizar el derecho de toda persona a vivir en familia(11). Con relación a la filiación, su impacto se observa en el reconocimiento de la filiación por TRHA como tercera fuente. También se presenta en la institucionalización de la pareja casada o conviviente de distinto o igual sexo, que se completa con la definición de los vínculos filiales que se originan en el seno de estos tipos de familia. Principio de autonomía: se corresponde con la voluntad procreacional como elemento que define el vínculo en la filiación por TRHA. Sin embargo, cabe aclarar que vincular autonomía con voluntad procreacional no implica un desplazamiento total del orden público en esta fuente de la filiación. Por el contrario, surge de la interpretación del conjunto de los enunciados del CCyCN destinados a la regulación de esta tercera fuente que se establece un régimen que, en resguardo del estado de familia como atributo de la persona, reposa en un juego armónico entre autonomía de la voluntad y orden público. Además, dado que se trata de una práctica médica que se origina en la relación médico-paciente, debe analizarse este principio en correspondencia con el principio bioético de autonomía. Éste exige al médico el deber de informar, para que el paciente esté en condiciones de prestar un

consentimiento pleno y libre. Es por ello que su abordaje debe hacerse atendiendo a la alianza necesaria, en este aspecto, entre bioética y derecho. Principio de solidaridad: actúa como protector del emplazamiento filial, además de servir de fundamento al conjunto de deberes derechos propios de la responsabilidad parental, que nace como derivación del vínculo jurídico filial. Con relación a lo expuesto en el principio de autonomía, el principio de solidaridad es el que abre las puertas al orden público, en aspectos que trascienden el interés de quienes resultan involucrados en las TRHA. A estos principios rectores del régimen se suman los principios y valores constitucionales que fortalecen el principio de solidaridad familiar. Son motivo de especial mención en los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios el Anteproyecto de Reforma del CCyCN, cuando se refiere al instituto de la filiación: [...] El Anteproyecto sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio de interés superior del niño (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación; 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella [...](12). 17.1.2.7. El derecho transitorio en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida Corresponde destacar como valioso, en el marco de las disposiciones transitorias contenidas en la ley 26.994, la introducción de una solución razonable respecto de los nacimientos por TRHA anteriores a la entrada en vigencia del CCyCN. En efecto, el art. 9° dispone: Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta. En respuesta a lo dispuesto, ilustramos con el primer antecedente que sobre el particular se registró en la justicia nacional. [...] El art. transcripto, ubicado entre las normas transitorias, da efectos retroactivos a la determinación de la filiación; en consecuencia, si dos personas concurren a inscribir un niño nacido antes de la entrada en vigencia del CCyC y

sostienen que es hijo de ambas, deben cumplir con los recaudos previstos en los arts. 560 y 561. Cualquier otra solución puede fomentar el tráfico de niños; bastaría ir al registro y decir que el niño ha nacido de esas técnicas [...] Sentado ello, debe ponerse de relieve que, conforme se desprende de la prueba instrumental obrante en autos, que tengo a la vista, el Sr. G. A. D., en la historia clínica —en la que figura como pareja de la Sra. C.— suscribió el "Consentimiento informado para tratamiento mediante fecundación in Vitro transferencia embrionaria ICSI" el 13/8/2013 conjuntamente con la aquí peticionante, habiendo otorgado anteriormente uno del mismo tenor —el 25 de marzo del mismo año—. Desde ya adelanto que ponderaré este acto como el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno-filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo [...] habida cuenta el consentimiento previo e informado al uso de las TRHA, suscripto por el Sr. G. A. D..., Resuelvo: Admitir la pretensión, declarar el emplazamiento de estado del niño G. J. C, nacido el 15/4/2014 como hijo de G. A. D,, debiendo adicionarse en la partida al apellido C, en segundo término, el apellido D. [...](13).

17.2. Los principios de la filiación en el Código Civil y Comercial 17.2.1. Igualdad Las disposiciones generales se encuentran contenidas en el capítulo 1 del título V ("Filiación"). Sigue el mismo orden que estableciera la ley 23.264, pero se incorpora la tercera fuente, ausente en el régimen derogado. Así, en el art. 558 del CCyCN ("Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos") se establece: La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción [...]. Seguidamente, en resguardo del principio de igualdad, dispone que la filiación por naturaleza o por TRHA matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos. En igual sentido, el art. 559 del CCyCN establece: El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada. Este enunciado es valioso y cabe destacarlo. Supera los defectos de redacción que contenía el texto anterior. Además, hace referencia a la adopción, sin especificación de clases (como sí lo hacía la norma derogada, que refería sólo a la adopción plena). Por otra parte, siguiendo el criterio consagrado en el art. 252 del CCiv. derogado, se declara que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera que sea la naturaleza de la filiación.

En el marco de la filiación por naturaleza, la limitación al doble vínculo indica que, tratándose de una filiación matrimonial respecto de la cual un tercero pretenda ser parte del vínculo, sólo podrá alcanzar el reconocimiento de este derecho si, previamente, logra el desplazamiento de la persona que ocupa el lugar que pretende, tras demostrar el nexo biológico que lo une con quien termina siendo su hijo. Con este objeto, deberá plantear una acción de impugnación —de la maternidad o de la filiación matrimonial—, dirigida al desplazamiento del vínculo por ausencia de nexo biológico y, luego, proceder a la reclamación de la filiación matrimonial o extramatrimonial. En el supuesto de una filiación extramatrimonial, se podrá evitar la promoción de la acción de reclamación si el emplazamiento se efectiviza a través del acto jurídico del reconocimiento. En cambio, en el supuesto de una filiación extramatrimonial (conforme a la cual el hijo fuera emplazado en el vínculo materno por vía legal, y el otro vínculo se definió por medio del reconocimiento), si este último no se correspondiera con la verdad biológica, quedaría abierta la posibilidad de plantear la acción de impugnación del reconocimiento, por parte de quienes tuvieran legitimación activa. Así podrán alcanzar un doble vínculo, que se corresponda con la verdad biológica. En cambio, en el ámbito de la filiación por TRHA, la referencia al doble vínculo fortalece el elemento volitivo como determinante del vínculo filial, aun cuando, en el proceso reproductivo, sea necesario recurrir a una tercera persona o al empleo de material genético de un tercero dador. Entre las variables comprendidas, conforme con los términos y límites dispuestos en la norma proyectada, pueden mencionarse: a) gestación por sustitución, donde, además de intervenir la pareja casada o conviviente (de distinto o igual sexo) o una persona —en cualquiera de los casos, con voluntad procreacional—, participa otra mujer que, sin voluntad procreacional, limita su intervención a prestar su vientre (que es la mujer gestante, pero no genética); b) pareja casada o conviviente (de distinto o igual sexo) con voluntad procreacional, que debe recurrir a material genético de un tercero dador o dadora —conocido o anónimo—, sin voluntad procreacional, y c) mujer sola, con voluntad procreacional, que logra un embarazo con el empleo de su material genético y semen de un tercero dador —conocido o no—, que no tiene voluntad procreacional, o con el uso de material genético tanto femenino como masculino, provenientes de dadores -conocidos o no-, que no cuentan con voluntad procreacional. Refuerza esta regla, el art. 561 del CCyCN al establecer: Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado el material genético. Del texto surge que deberá atenderse al principio bioético de autonomía expresado en el consentimiento informado, al momento de emplazar en el doble vínculo a un niño o niña como hijo/a matrimonial o extramatrimonial de una pareja casada o conviviente —de distinto o igual sexo—. O emplazar con un solo vínculo cuando se trate de una mujer sola, que recurrió a material genético de terceros dadores. En este último caso, el emplazamiento sólo materno origina el nacimiento de una familia monoparental.

17.2.2. Verdad biológica y voluntad procreacional Dado que el principio de respeto por la verdad biológica era uno de los pilares sobre el que se apoyaba el régimen de filiación, surgía que el legislador, al guardar silencio respecto de la voluntad procreacional, quiso que ambos elementos siempre interactúen. Sin embargo, esta alianza no resultaba posible en los supuestos de TRHA, en los que el elemento biológico -presente, total o parcialmente, o ausente- perdía el lugar que representaba en la filiación por naturaleza. Era reemplazado por el elemento volitivo, que debía actuar, en esta fuente, como elemento que definía el vínculo filial. Hecha esta aclaración previa -que resulta necesaria para comprender el desarrollo que sigue-, se desprende que la captación de la filiación por naturaleza y por TRHA en la norma exigía una regulación diferenciada, que guarde armonía con los principios que sostiene cada fuente. Completa y facilita la comprensión de la aproximación inicial la distinción de los tres aspectos que se vinculan con el acto procreacional: 1) la voluntad de la unión sexual; 2) la voluntad procreacional, y 3) la responsabilidad procreacional(14). La voluntad de la unión sexual es la libertad de mantener relaciones sexuales, que puede estar unida o no al deseo de procrear. La voluntad procreacional es el deseo e intención de crear una nueva vida, tutelándose, así, el derecho de toda persona a decidir con plena libertad tener o no un hijo. La responsabilidad procreacional deriva de la procreación (natural o asistida) y de las consecuencias que este hecho produce. Si la unión sexual produce la fecundación, nace una responsabilidad directa sobre los progenitores respecto de la persona por nacer. Se exterioriza, en el ámbito normativo, en el instituto de la responsabilidad parental, cuyo contenido abarca un conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto de la persona y bienes de sus hijos, mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 638, CCyCN). En la filiación por naturaleza, este conjunto de deberes derechos recae en quienes serán emplazados como padres, por la correspondencia genética con su descendencia. En su lugar, en la filiación por TRHA, recaerá en quienes hubieran exteriorizado su voluntad procreacional a través del consentimiento informado. Es por ello que, cuando se observa el funcionamiento de estos aspectos, se detectan diferencias, según se integren en un proceso de procreación natural o de procreación asistida. Así, en el marco de la filiación por naturaleza, los tres aspectos (voluntad de la unión sexual y procreacional, y responsabilidad procreacional) pueden estar presentes, si la pareja —casada o conviviente— decide tener un hijo —unión sexual y voluntad procreacional—, asumiendo los deberes y derechos que le corresponde a cada uno, en su carácter de titulares de la responsabilidad parental. También puede presentarse el caso en el que la voluntad y responsabilidad procreacional se concentran en uno de los progenitores (tal el supuesto del hijo extramatrimonial no reconocido). En este último caso, como la filiación y la responsabilidad parental son institutos diseñados en el interés del hijo, y este interés se efectiviza, en el marco de esta fuente, con un emplazamiento completo que guarde concordancia con la verdad biológica, la norma civil prevé recursos que

permiten sortear la ausencia de reconocimiento (por ejemplo, la acción de reclamación de filiación extramatrimonial). En cambio, en la filiación por TRHA, la concurrencia de los tres elementos se analiza sin considerar el elemento biológico. Asimismo, se observan particularidades que denotan una distancia sustantiva con la filiación por naturaleza: 1) hay disociación entre unión sexual y procreación en la inseminación o fecundación asistida, situación que deriva en una disociación entre la voluntad de la unión sexual y la procreacional; 2) el vínculo no se reduce a la pareja (casada o conviviente), sino que comprende al equipo médico, que colabora desde su saber en el proceso reproductivo; 3) hay disociación entre la verdad biológica y la voluntad procreacional cuando una pareja recurre a material genético de un tercero dador, ya que prima la voluntad sobre lo biológico para la determinación del vínculo; 4) se concentra en una sola persona la voluntad y responsabilidad procreacional, sin unión sexual, cuando una mujer sola decide someterse a un proceso de inseminación o fecundación asistida; 5) es probable la disociación entre padre o madre genéticos, madre gestacional y padre o madre legal, y 6) hay un proceso vital discontinuo en el supuesto de embriones crioconservados. A esto se suma que la manifestación de la voluntad y responsabilidad procreacional se exterioriza en el consentimiento informado. Por lo tanto, la procreación deja de pertenecer al ámbito íntimo, para trascender al ámbito público. El encuadre precedente deja en claro que las realidades comprendidas en cada fuente motivaron un despliegue legislativo que culmina, felizmente, con la entrada en vigencia del CCyCN. A través de éste, se logra concretar la unión entre norma y realidad. Después de una ardua labor, se alcanza un régimen de filiación que se corresponde con la visión constitucionalizada del derecho de las familias en el presente. El mismo no sólo reconoce las tres fuentes de la filiación, sino que también brinda un trato diferenciado y respetuoso de las notas típicas de cada fuente. De esta forma, se plasma un régimen en total correspondencia con los componentes culturales y valorativos que rigen actualmente en la sociedad argentina.

17.3. El derecho a la identidad y el derecho a la filiación 17.3.1. El derecho a la identidad 17.3.1.1. Encuadre La identidad acompaña a la persona durante toda su existencia. Por ello, puede ser entendida como un proceso o camino que se inicia con la concepción y termina con la muerte, siendo el origen el primer eslabón de esta cadena y no el único eslabón que integra este derecho(15)y (16). En referencia a la importancia que representa el acceso al origen en la construcción de la identidad, cabe recordar el voto en disidencia de Petracchi en el caso "Muller", el cual por su trascendencia en la jurisprudencia argentina fue seguido como modelo en otros pronunciamientos:

[...] conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo biológico, lo trasciende [...] El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuestas a esos interrogantes vitales [...] Conocer la verdad permite elaborar un proceso de crecimiento y estructuración del psiquismo(17). De este pensamiento se infiere la trascendencia que el origen tiene en el desarrollo de la personalidad y motiva el preguntarnos si en los casos de filiación por TRHA que reconocen como antecedente el empleo de material genético de tercero dador anónimo, resulta afectado este elemento de la identidad. Podemos en esta instancia del trabajo brindar una respuesta a este interrogante, diciendo que no resulta vulnerado tratándose de una fuente de la filiación cuyo vínculo se define en función del elemento volitivo, si en paralelo se garantiza a la persona el derecho de acceso a la verdad de origen por una vía autónoma. Además, corresponde señalar que el dato biológico es el eslabón con el que se inicia la construcción de la identidad, sumándose en el devenir de la vida de la persona otros elementos que participan del despliegue dinámico de la identidad. Entonces, si entendemos a la identidad como un proceso que no se reduce al dato biológico, sino que comprende un conjunto de aspectos que acompañan a la persona a lo largo de su existencia, debemos seguir la distinción que hace Fernández Sessarego(18)entre dimensión estática y dimensión dinámica. La dimensión estática se compone de aquellos elementos que no se modifican sustancialmente en el tiempo y que refieren a la identificación del individuo, como la filiación, el nombre, datos respectivos a su nacimiento; mientras que la dimensión dinámica comprende el conjunto de atributos y características que permiten diferenciar al sujeto en la sociedad y que resultan variables en el tiempo como los pensamientos, creencias, convicciones morales y religiosas, ideologías entre otros componentes. Advertimos que ambas dimensiones funcionan de manera interdependiente no siendo posible su escisión por conformar juntas la identidad de un sujeto. Completa este encuadre, la clasificación que hace Zannoni(19), quien desde una perspectiva jurídica entiende que la identidad comprende tres aspectos: a) Identidad personal en referencia a la realidad biológica: es el derecho de toda persona a conocer su origen biológico, su pertenencia a determinada familia y el derecho a ser emplazado en el estado de familia que le corresponde de acuerdo con su realidad biológica. En este ámbito distingue: 1. identidad genética: abarca el patrimonio genético heredado de sus progenitores biológicos, convirtiendo a la persona en un ser único e irrepetible; 2. identidad filiatoria: resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en relación con quienes aparecen jurídicamente como sus padres. b) Identidad personal en referencia a los caracteres físicos de la persona: comprende los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican, como: los atributos de la personalidad, la propia imagen, entre otros. c) Identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona: realización del proyecto existencial, como creencias, pensamientos, ideologías, costumbres(20).

El desarrollo que precede nos permite sostener que el dato biológico es uno de los elementos que hacen al contenido del derecho a la identidad, pero no el único. En igual sentido, la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos en su art. 3° dice: "Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad"(21). La descripción que hicimos del derecho a la identidad y sus dimensiones muestra que el derecho que tiene una persona de acceder a un emplazamiento filial en el doble vínculo, puede insertarse en una de las tres fuentes que el CCyCN legitima. Entre las variables que se detectan, pueden mencionarse: doble vinculo filial en concordancia con la verdad biológica (filiación por naturaleza y filiación por TRHA cuyo antecedente se encuentre en una fecundación o inseminación homóloga); doble vínculo filial en concordancia parcial con la verdad biológica (filiación por TRHA cuyo antecedente repose en una fecundación o inseminación heteróloga o adopción de integración); doble vínculo filial que no responde a la verdad biológica (filiación por TRHA cuyo antecedente responda a una fecundación o inseminación heteróloga o adopción). La apertura que se observa tras el enunciado precedente exige analizar el derecho a la identidad —y dentro del mismo el derecho de acceso a la verdad de origen— a la luz tanto de los cambios que introducen las TRHA, como en relación con las situaciones que se presentan con las puertas que abre el actual CCyCN. 17.3.1.2. Marco legal La identidad como derecho recibe reconocimiento expreso en normas de fuente constitucional y convencional. En la Constitución Nacional, corresponde citar lo dispuesto en el inciso 19 del art. 75, al comprender dentro de las atribuciones del Congreso de la Nación, el dictado de normas destinadas a la protección de la identidad y la pluralidad cultural. Entre las normas de fuente convencional, encontramos la Convención de los Derechos del Niños cuando en sus artículos 7°, 8° y 9° reconoce el derecho a la identidad: El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7°) Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad (art. 8°) Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño [...] (art. 9º). En el ámbito interno, cabe mencionar la ley 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, en cuyo art. 11 se recepta el derecho a

la identidad en sus dimensiones estática y dinámica. De la lectura del enunciado, surge el reconocimiento de acceso a la verdad de origen al decir Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho [...] al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen [...]. Corresponde aclarar que si bien el texto refiere a los padres, una interpretación amplia permite comprender a quien aportó su material genético sin recaer en su persona un emplazamiento filial por ausencia de voluntad procreacional, puesto que el art. 28 cuando define el alcance de esta ley aclara que su aplicación se extiende [...] por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales. También dispone que recaerá en el Estado la responsabilidad de garantizar la efectividad de este derecho, cuando expresa: [...] Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar [...] (art. 11, 2° párr.). En igual sentido y en relación al plexo de derechos consagrados en la norma, el art. 29 dispone que los [...] Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Si bien el marco legal descripto fue pensado en su alcance para el universo que se integra con niños y adolescentes, entendemos que desde una visión constitucional y convencional del derecho privado, toda persona tiene derecho de acceder a su verdad de origen por tratarse de un derecho humano personalísimo cuya efectividad debe ser protegida por el Estado como garante de los derechos de todo ciudadano. 17.3.1.3. El derecho a la información en el Código Civil y Comercial en el marco de la filiación por TRHA Remitimos al desarrollo que sobre el particular se acompaña en el punto 17.4.2.2.3. 17.3.2. El derecho a la filiación La importancia que le asignó la ley 23.264 a la verdad biológica condujo a confundir y no distinguir el derecho a la identidad del derecho a la filiación. La diferencia sustantiva a señalar es que mientras el derecho a la identidad(22)en su aspecto estático comprende el acceso a la verdad de origen; el derecho a la filiación refiere al derecho de toda persona a contar con un doble emplazamiento, el cual

puede fundarse en el elemento biológico (filiación por naturaleza) o en el elemento volitivo (filiación por TRHA)(23). Como el CCiv. s/texto ley 23.264, reguló la determinación del doble vínculo en función de la verdad biológica, asimiló el derecho a la identidad en su aspecto estático con el derecho a la filiación(24). En cambio, el CCyCN, al separar y reconocer con autonomía la filiación por naturaleza y la filiación por TRHA, logra diferenciar el alcance de cada uno de estos derechos en cada fuente. Como en la filiación por naturaleza se conserva el fin de lograr la concordancia entre el vínculo jurídico con el vínculo biológico, el derecho a la identidad en referencia a la realidad biológica se relaciona con el derecho a la filiación cuando se alcanza un emplazamiento en el doble vínculo en correspondencia con lo biológico; mientras que en la filiación por TRHA, en los casos en que resulte posible el emplazamiento en el doble vínculo, el mismo siempre deberá ajustarse al elemento volitivo con prescindencia de la concurrencia o ausencia total o parcial de nexo biológico. Pero, no olvidemos que por el alcance de esta fuente, nos encontraremos con supuestos, donde el emplazamiento en el doble vínculo no resultará posible, como sería el caso de la mujer sola —soltera, divorciada o viuda— que tiene un hijo con el recurso a material genético de tercero dador. Como surge de lo descripto, en el régimen que instala el nuevo Código corresponde diferenciar como respuestas autónomas el derecho de acceso al doble vínculo y el derecho de acceso a la verdad de origen. En este sentido, Kemelmajer de Carlucci al distinguir el derecho a conocer los orígenes y el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación dijo que [...] ambos derechos son diferentes, tanto como lo son el dato genético y el jurídico; el primero responde a un hecho único (el causado por los genes); en cambio, el orden jurídico se nutre también de los valores imperantes en determinada sociedad; de allí que la ley pueda establecer restricciones a la normal concordancia entre el dato genético y el jurídico. En suma, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el correlato del dato puramente genético determinado por la procreación; va mucho más allá; por eso una cosa es tener el derecho a conocer ese dato, y otra, muy distinta, la pretensión de tener vínculos jurídicos fundados en ese dato genético [...](25).

17.4. La filiación por TRHA 17.4.1. La filiación por TRHA en la dimensión sociológica La procreación humana asistida puede ser definida como [...] los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción(26). A través de la misma, se penetra en el ámbito íntimo de la pareja o persona sola que decide tener un hijo por este camino. En algunos casos, la pareja recurre a este modo de procrear después de haber intentado, sin éxito, procrear naturalmente en el ámbito íntimo. En el presente, nos encontramos frente a otras realidades, en las

cuales sólo se puede tener un hijo por este procedimiento o a través de la adopción, como los casos de las parejas casadas o convivientes del mismo sexo y las personas solas. El auge y florecimiento de las nuevas tecnologías reproductivas se inicia en Europa y los Estados Unidos. Con relación a la fecundación extrauterina, los primeros alcances se remontan a fines de la década del cincuenta, con el reemplazo de trompas dañadas por otras artificiales. Años después, los doctores Edwards y Steptoe comienzan la experiencia de recoger óvulos para ser fecundados en el laboratorio. Paralelamente, el equipo de Melbourne rescataba óvulos cuando realizaba intervenciones quirúrgicas en los ovarios y cuando empleaba la técnica de laparoscopía. Otro antecedente se registra en el año 1961, en Bolonia, cuando el Dr. Petrucci comienza con pruebas y cultivo de embriones in vitro (aunque suspendió dicha práctica al poco tiempo). El 26 de julio de 1978, los doctores Steptoe y Edwards anuncian el primer nacimiento de un embrión in vitro, en Gran Bretaña. Se trataba de Louise Brown, que se registró en la historia como la primera "bebé de probeta"(27). En nuestro país, el primer bebé fecundado in vitro se registra en el año 1985, en el Centro de Estudios en Ginecología y Reproducción (CEGYR), de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Como puede observarse, las TRHA son los diferentes instrumentos que se han desarrollado con el avance científico para facilitar el proceso reproductivo, distinguiéndose dos sectores: las técnicas de baja complejidad y técnicas de alta complejidad. Encontramos un encuadre legal que se ajusta a esta clasificación en el art. 2° del decreto 956/2013(28)(reglamentario de la ley 26.862, sobre cobertura de tratamientos de procreación humana asistida): [...] Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos [...]. Cualquiera que sea la técnica que se emplee, puede ser empleada en el marco de una práctica homóloga o una práctica heteróloga(29). Hay inseminación o fecundación homóloga cuando se recurre al empleo de material genético propio de la pareja. En este sector, quedan comprendidas dos variables: a) la inseminación artificial realizada en vida de la pareja, y b) la inseminación artificial post mortem. Por último, cabe destacar que, en estos casos, coexisten armónicamente verdad biológica y voluntad procreacional. Por otra parte, hay inseminación o fecundación heteróloga cuando se utiliza material genético de un tercero dador, generalmente anónimo. A diferencia de la homóloga, hay disociación entre la verdad biológica y la voluntad procreacional.

17.4.2. La filiación por técnicas de reproducción humana asistida en la dimensión normológica 17.4.2.1. La ley 26.862 La regulación legal de las TRHA, como práctica médica y como fuente de la filiación, es muy reciente y, aún hoy, quedan cuestiones pendientes por captar en la norma. Después de numerosos planteos realizados ante el Poder Judicial, llega la ley 26.862, que reconoce la cobertura de los tratamientos de reproducción humana asistida por las obras sociales o sistemas de medicina prepaga. Dado que se trata de una norma de alcance nacional, legitima a toda persona comprendida en sus alcances a servirse de ella. Si bien su objeto se limita a la cobertura de esta clase de tratamientos, su contenido lo excede, ya que incluye cuestiones que, posteriormente, son captadas por el CCyCN como todo lo que refiere a consentimiento informado y destinatarios. Por ello, en opinión que compartimos, Famá señala que esta ley [...] en su génesis se ubica en el seno del derecho público, concretamente de los llamados derechos económicos sociales y culturales [...](30). Sin embargo, el abarcar más de lo que se expresa en su objeto conduce a pensar que se buscó, a través de la misma, manifestar implícitamente una adhesión a las reglas y principios que contenía el Proyecto sobre esta fuente de la filiación y que finalmente se conservan en el CCyCN. Volvamos a su objeto. Antes de su entrada en vigencia, se observaba cómo resultaba vulnerado el principio bioético de justicia. Éste procura reconocer el derecho de acceso a la atención de la salud a todas las personas, en condiciones de igualdad. Sólo podía revertirse esta situación con una norma de alcance general. Esto se concreta con la entrada en vigencia de la ley que comentamos. De su contenido, se desprende un criterio amplio, que supera, en sus alcances a la ley de la provincia de Buenos Aires 14.208. Respecto de esta norma, recordemos que sólo reconocía la cobertura de las prácticas de inseminación o fecundación con el empleo de material genético propio de la pareja. El limitado ámbito de cobertura que reconoció la ley provincial hizo que la misma no se expidiera sobre otras cuestiones importantes, que sí recepta la ley 26.862. Su texto denota, en toda su extensión, la adhesión al sistema de fuentes interno, y la apertura que consagraba el entonces proyecto de reforma sobre filiación (que perdura, con mayor extensión, en el actual Código). En este sentido, cuando el art. 1° define su objeto, dispone: La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La única limitación que se observa se refiere al número de tratamientos con cobertura al que podrá acceder una pareja o persona sola. En este aspecto, el art. 8° del decreto 956/2013 establece:

En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos [...]. En armonía con el entonces proyecto y hoy Código vigente, la norma reconoce los procedimientos de inseminación o fecundación homóloga o heteróloga, mediante el empleo de técnicas de baja o alta complejidad. Esta flexibilidad se complementa con la amplitud de quienes quedan comprendidos como beneficiarios: Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado [...] (art. 7°). De este enunciado surge que puede tratarse de una pareja casada o conviviente —de distinto o igual sexo—, o una mujer sola que recurre a material genético de un tercero dador. Entendemos que también cabe comprender el supuesto de un hombre solo o pareja casada o conviviente —de distinto o igual sexo—, que recurre a una gestación por sustitución para tener un hijo. Con la misma visión, Gil Domínguez afirma que de la [...] combinación de los artículos 2º, 7º y 8º sumado a que el Ministerio de Salud de la Nación tiene como obligación legal "arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho de acceso igualitario de todos los beneficiarios", trae como ineludible consecuencia que la maternidad subrogada ha quedado implícitamente incorporada en el ordenamiento jurídico argentino [...](31). De lo expuesto, se desprende que la norma comprende no sólo a la pareja que debe recurrir a las TRHA porque se encuentra afectada por un problema de salud reproductiva, sino también a quienes, por su situación particular, optan por estos procedimientos para tener un hijo, como son los casos de la mujer sola o la pareja de igual sexo. Así, logran captarse la multiplicidad de manifestaciones familiares que se visualizan en la realidad social, muchas de las cuales encuentran su cauce en el acceso a estas prácticas. En suma, con esta apertura, se alcanza el respeto a la diversidad y a la efectividad del derecho a la salud, desde la noción amplia que brinda la Organización Mundial de la Salud, al separar y no asociar salud y enfermedad: "estado de completo bienestar físico, mental y social". La descripción que precede permite afirmar que la entrada en vigencia de esta ley significó un importante avance por dos razones principales: a) brindó respuestas y garantías para los derechos humanos personalísimos que, con anterioridad, resultaban comprometidos por las limitaciones que atravesaban las parejas o personas solas, ante la falta de inclusión de estos procedimientos entre las prácticas médicas con cobertura, y b) puso de resalto que no se podía seguir dilatando la regulación de una fuente de la filiación con alto impacto social. Muestra de este avance fueron los fallos dictados después de su entrada en vigencia, anteriores a la aprobación del CCyCN(32).

17.4.2.2. Reglas generales relativas a la filiación por TRHA en el Código Civil y Comercial 17.4.2.2.1. Amplitud de criterio que se corresponde con los principios de autonomía y pluralidad La introducción de las TRHA como tercera fuente derivó en la necesidad de considerar sus reglas propias, las cuales se encuentran plasmadas en el capítulo 2 del título V "Filiación". Como punto de partida y en sintonía con el principio de pluralidad, se define el alcance de las TRHA en relación con sus destinarios, surgiendo de sus enunciados la adhesión a un criterio amplio que se corresponde con los principios de pluralidad y autonomía. En esta línea, podrán acceder a estas prácticas médicas las parejas de igual o distinto sexo casadas o convivientes, como así también, hombres y mujeres que no conforman pareja. La apertura también abarca los procedimientos que recepta. Los usuarios según la situación que atraviesen podrán recurrir a una inseminación o fecundación homóloga o heteróloga. Como se remarcó a lo largo del desarrollo, en todos los casos se prescinde del dato biológico puesto que la definición del vínculo dependerá del querer ser progenitor(33), siguiéndose en esto la tendencia que se impuso en los países que tienen regulada esta tercera fuente(34). La apertura descripta pone de relieve la admisión implícita de las prácticas de baja y alta complejidad, de cuyo encuadre como apuntamos en el apartado anterior se ocupa el decreto 956/2013 de 19 de julio, reglamentario de la ley 26.862. 17.4.2.2.2. El consentimiento informado en la filiación por TRHA Introducirse en el estudio del consentimiento informado, exige vincular el derecho con la bioética, puesto que esta categoría conceptual se desprende del principio bioético de autonomía. En efecto, la bioética se estructura en principios que coadyuvan en la búsqueda de respuestas a los problemas que se suscitan con el avance biotecnológico; como el principio de autonomía; el principio de beneficencia-no maleficencia y el principio de justicia. Principio de autonomía: considerando que toda persona es capaz, en la relación entre médico-paciente, este último tendrá libertad para decidir someterse o no a un tratamiento después de recibir una información comprensible. Principio de beneficencia-no maleficencia: hacer el bien con el menor daño posible. Mientras que la beneficencia apunta a prevenir o eliminar el daño y promover el bien; la maleficencia busca no causar daño intencionadamente a otro. Principio de justicia: cuidado de la salud para todos los ciudadanos con base en sus necesidades. Exige brindar igual trato a las personas que se encuentran en las mismas condiciones y garantizar una distribución equitativa. Al ocuparse el derecho y la bioética de la protección de la persona, su alianza permite el nacimiento del bioderecho como disciplina transversal. Para Ciuro Caldani, el "Bioderecho es el área jurídica compuesta por los casos y soluciones producidos en el desarrollo de la técnica en la vida en general y, particularmente, en la vida humana"(35).

Mientras la bioética se ocupará del estudio de los problemas que surgen con los avances biotecnológicos; el derecho como ciencia social destinada a regular la conducta humana, captará en sus normas las respuestas y soluciones que aporta la primera con el propósito de alcanzar la efectividad. Asimismo, esta relación necesaria se fortalece si se consolida en el ámbito de la Doctrina Internacional de los Derechos Humanos, puesto que como señala Casado cuando refiere a los problemas derivados de las nuevas tecnologías genéticas, [...] En todos estos campos se plantean frecuentemente dilemas de difícil solución homogénea en sociedades plurales y se pone de manifiesto la necesidad de encontrar respuestas jurídicas vinculantes enmarcadas en el respeto y la promoción de los Derechos Humanos reconocidos en los instrumentos internacionales"(36). En relación con el consentimiento informado como manifestación del principio de autonomía(37), se lo define como [...] una declaración de voluntad efectuada por un paciente quien luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención(38). En igual sentido, la ley argentina 26.529 de Derechos del Paciente (s/texto ley 26.742) al decir: Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada [...] (art. 5)(39). y el art. 59 del CCyCN en consonancia con la ley especial referenciada expresa: El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada [...]. En cuanto a su naturaleza jurídica, se lo enmarca como un acto jurídico que al poner en ejercicio derechos personalísimos —derecho a la vida, a la integridad psicofísica, a la dignidad, a la libertad, al cuidado del propio cuerpo—, trasciende la esfera civil e ingresa en la esfera constitucional(40). Como afirman Gorvein y Polakiewicz, [...] El consentimiento del paciente transcurre en la esfera de los derechos humanos personalísimos; es, por tanto, de carácter no negocial [...](41). Con la aproximación que precede, el consentimiento informado como materialización del principio de autonomía, se integra con el derecho deber de información; promoviéndose por este camino un rol activo del paciente exteriorizado en su derecho de autodeterminación. Desde esta dimensión, tanto el derecho como la bioética se ocupan del consentimiento informado, puesto que el primero estudia su desarrollo y encuadre y la segunda lo fortalece y protege con su inserción en el principio de autonomía(42).

Con esta descripción general, estamos en condiciones de ingresar en el tratamiento que el Código hace del consentimiento informado en el marco de la filiación por TRHA. Si como se dijo, el vínculo filial depende del querer asumir el lugar de progenitor, especial importancia reviste en este ámbito el consentimiento informado por tratarse del medio a través del cual se expresa este sentir. En virtud de esto, se dispone que el centro de salud que intervenga en la práctica médica debe reunir el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se sometan a una TRHA, sujetándose su contenido a lo dispuesto en leyes especiales. El encuadre contenido en la citada norma recepta lo que en bioética se denomina el derecho deber de información como elemento que se integra al principio bioético de autonomía, en el sentido que todo paciente, antes de expresar su conformidad para someterse a una práctica médica, tiene el derecho a recibir una clara y completa explicación sobre sus aspectos positivos y negativos. Este extremo se expresa en el Código vigente bajo la frase: "consentimiento previo, informado y libre". Se completa este requerimiento con la exigencia de la protocolización del instrumento ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción (art. 561) para dotar al acto de mayores garantías y seguridad tanto para los usuarios como para los terceros que resulten alcanzados(43). Una cuestión que el Proyecto resuelve con buen criterio puede formularse con la pregunta siguiente: ¿la voluntad procreacional/parental se conserva estable y no puede cambiar en el devenir? La respuesta de este interrogante comprende dos aspectos: a) definir si el consentimiento informado es revocable y b) si la conformidad inicial debe renovarse en prácticas médicas posteriores a la inicial. En relación con el primer aspecto, tratándose el consentimiento informado de un acto derivado del principio de autonomía, el Código adhiere a la tendencia que se observa en las legislaciones de otros países(44). En igual sentido se expidió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Evans v. The UK", de fecha 7 de marzo de 2006. Del relato de los hechos, se desprende que el 12 de julio del año 2000, Natalia Evans, y su pareja J., comenzaron un tratamiento médico de reproducción asistida. El 10 de octubre 2001 la pareja fue informada de que las pruebas preliminares revelaron en Natalia serios tumores precancerígenos en ambos ovarios, los cuales deberían ser removidos. Sin embargo, como los tumores se desarrollaban lentamente, sería posible obtener algunos óvulos antes de la ablación para su fecundación in vitro (FIV). Durante la consulta una enfermera les explicó que debían expresar su consentimiento sobre la realización del tratamiento y que, de acuerdo con lo previsto en la ley de 1990, cada uno podría retirar su consentimiento en cualquier momento mientras los embriones no fuesen implantados en el útero, retiro que conllevaría la destrucción de éstos. En mayo de 2002 la pareja se disuelve. El Sr. J. notifica a la clínica de la separación y pide la destrucción de los embriones. La clínica informa a Natalia que se encontraban bajo la obligación legal de destruir los embriones. La Sra. Evans inicia una acción para preservar los embriones. El juez sostuvo que un embrión no es persona, por lo que no cuenta con derechos propios. También sostuvo que el derecho a la vida familiar de la señora no fue vulnerado.

Evans apela sin obtener respuesta favorable. El TEDH, ajustándose a la ley inglesa que admite la revocación, confirmó la decisión de las instancias judiciales británicas. Entre otras consideraciones, el Tribunal sostuvo que el dilema central que el caso presentaba era el conflicto entre los derechos irreconciliables uno con otro de dos particulares: la peticionaria y J. En caso de que le sea permitido a la peticionaria el uso de los embriones, J. se verá forzado a convertirse en padre, mientras que si la negativa o el retiro del consentimiento de J. es mantenido, se verá negada la oportunidad de la peticionaria de convertirse en una madre genética. En las difíciles circunstancias de este caso, cualquiera que sea la solución que adopten las autoridades nacionales, los intereses de una u otra parte respecto al tratamiento FIV resultarían totalmente frustrados. Por tanto, la Gran Sala aceptó las recomendaciones de las cortes locales respecto a que J. nunca consintió a la peticionaria el uso solitario de los embriones creados conjuntamente, su consentimiento se limitó a someterse al tratamiento junto con la peticionaria(45). En cuanto al período dentro del cual se puede revocar, guarda directa relación con el comienzo de la existencia de la persona humana: procede antes de la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561)(46). Uno puede preguntarse cómo se compatibiliza el momento dentro del cual procede la revocabilidad con lo que el Código establece respecto al comienzo de la existencia de la persona humana, al decir que "...comienza con la concepción" (art. 19). Si bien la norma no distingue entre fecundación corpórea o extracorpórea, cabe diferenciar cuándo puede hablarse de concepción en cada tipo de fecundación. Para comprender esta apreciación, cabe reseñar los argumentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en adelante, CIDH— en el caso "Artavia Murillo y otros c. Costa Rica"(47). Con motivo de este caso, la Corte consideró que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, el término "concepción", partiendo de la diferenciación entre dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El tribunal señala que con la implantación se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Explica que si el embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas, pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. En suma, como en la fecundación extracorpórea existirá concepción después del implante, el consentimiento informado podrá revocarse mientras no se efectivice(48). En relación con su vigencia, el Código establece: [...] Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones (art. 560). Compartimos esta solución, puesto que la voluntad inicial puede no reflejar la voluntad actual y guiarse por la primera puede conducir a la toma de decisiones que no responden al elemento volitivo(49). Otro aspecto importante es el derecho de información, como instancia previa a la manifestación de voluntad. En cuanto al contenido, debe informarse todo lo relativo al tratamiento, riesgos, posibilidades de recuperación, limitaciones,

sufrimientos, evitando pronosticar un resultado, por su carácter aleatorio. Para que el paciente adopte una decisión consciente, la información debe adaptarse al nivel educativo y a sus condicionamientos psíquicos. Trasladando esto a las TRHA, debe comprender todo lo relativo al procedimiento que se empleará, riesgos, cuidados especiales, consecuencias en la salud durante y después del tratamiento(50). De esta forma se accederá a un consentimiento informado válido destinado a proteger los derechos del paciente más que reducir la responsabilidad médica, conforme a lo ratificado por la Organización Mundial de la Salud(51). 17.4.2.2.3. El derecho a la información en la filiación por TRHA Por su importancia, resulta conveniente acompañar una reflexión sobre lo dispuesto en los artículos 563 y 564 del CCyCN. En estos enunciados se garantiza en los supuestos de prácticas heterólogas el derecho de la persona nacida por medio del empleo de una TRHA a ser informado en lo que respecta al derecho de acceso a la verdad de origen, pero con una proyección que desde lo literal se presenta como limitado en sus alcances. En este sentido, el art. 563 establece: [...] La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. En tanto, el art. 564 prevé los supuestos de acceso a la identidad: Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Con esta solución, la norma adhiere a lo que en el derecho comparado recibe el nombre de anonimato relativo(52). Analizando los supuestos comprendidos en el art. 564, nos vemos en la necesidad de trasladar nuestras apreciaciones sobre los mismos. En relación con el primer supuesto, la versión original de lo que fuera el Proyecto de Reforma adhería con buen criterio a la tendencia seguida en el derecho comparado cuando se reconoce el acceso a datos que coadyuven a superar el riesgo en la salud de la persona; mientras que la versión que recibe media sanción en la Cámara de Senadores y que se traslada al Código aprobado reemplaza riesgo para la salud por relevante para la salud. Este cambio a nuestro entender no se limita a un mero cambio de término sino que dice mucho más, puesto que la palabra relevante permite comprender una multiplicidad de supuestos que excede el riesgo, pasando a depender su alcance en cada situación de cómo lo interprete el centro de salud que intervenga. Respecto del segundo supuesto, entendemos que la responsabilidad que se traslada al juez puede derivar en soluciones disvaliosas, por las consideraciones siguientes: a) delegar en éste la evaluación de razones debidamente fundadas que puedan justificar el acceso a la identidad del donante, dejará librada la mayoría de las veces esta posibilidad a sus convicciones internas y valoraciones; b) la

discrecionalidad de la autoridad judicial puede conducir a situaciones de desigualdad; c) se torna excesivo trasladar en su persona una responsabilidad de tal magnitud, como lo es el acceso a elementos que contribuyen con la realización de este derecho humano personalísimo que se busca proteger. Nos inclinamos a pensar que si el Código se enmarca en un sistema anclado en la protección de la persona y de sus derechos, corresponde no establecer distinciones entre las fuentes de la filiación en lo que refiere al acceso a la verdad de origen. Así como la norma introduce en la adopción, la posibilidad de plantear una acción autónoma destinada a la efectividad del derecho a la identidad en referencia a la realidad biológica (art. 596), corresponde hacer lo mismo en la filiación por naturaleza y por TRHA. Abrir las puertas a esta posibilidad, en nada afectará el emplazamiento filial que en las TRHA siempre responderá al elemento volitivo. Seguramente, quienes manifiesten su disconformidad con la reflexión precedente, dirán que mientras en la adopción se reconoce la existencia de una familia de origen en la cual por circunstancias diversas que afectan el mejor interés del niño/adolescente justifican el camino de la adopción y por ser parte de la historia del adoptado debe garantizarse su derecho a conocer; en la filiación por TRHA no se reconoce como antecedente la existencia de una familia de origen. Si bien esta diferencia es cierta, no resta relevancia al derecho que tiene la persona nacida por una TRHA, de conocer cómo y a través de quiénes se originó su existencia. En suma, la decisión legislativa que se plasma en el Código en relación con definir siempre el vínculo filial en esta fuente en función del elemento volitivo, no limita el derecho del hijo de acceder a su verdad de origen. Sólo así, toda persona comprendida en esta situación podrá alcanzar la efectividad plena tanto de su derecho a la filiación como de su derecho a la identidad, integrando respecto de este último todos los elementos que confluyen en la dimensión estática y en la dimensión dinámica.

17.5. Los procedimientos proyectados que finalmente fueron silenciados 17.5.1. La gestación por sustitución y su reconocimiento implícito en el derecho interno 17.5.1.1. Su reconocimiento en el Anteproyecto de Reforma de Código Civil y Comercial En la versión de Anteproyecto se regulaba este procedimiento con un alcance que reconocía límites precisos. En el entonces art. 562 de la norma proyectada se establecían claramente las condiciones de procedencia, como: a) Consentimiento informado de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución. b) La filiación entre el niño nacido y quienes manifestaran su voluntad procreacional quedaba establecida por la prueba del nacimiento, la identidad y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.

c) El juez debía homologar el consentimiento informado si, además de los requisitos previstos en la ley especial, se acreditaba: 1) el haber tenido en mira el interés superior del niño que pueda nacer; 2) la gestante gozara de plena capacidad, buena salud física y psíquica; 3) al menos uno de los comitentes aportara sus gametos; 4) el o los comitentes tuvieran imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; 5) la gestante no aportara sus gametos; 6) la gestante no percibiera retribución; 7) la gestante hubiera dado a luz a un hijo propio. d) Los centros de salud no podían proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. e) Si se carecía de la autorización judicial previa, la filiación se determinaba por las reglas de la filiación por naturaleza. Como puede observarse, de los presupuestos surgía un juego armónico entre autonomía y solidaridad, al exigir un control judicial en dos etapas del procedimiento(53). 17.5.1.2. El silencio en el Código Civil y Comercial El art. 562 se conservó durante la instancia de proyecto, pero cuando éste recibe media sanción en la Cámara de Senadores, se suprime y con ello la gestación por sustitución queda silenciada. Finalmente, el Código Civil y Comercial de la Nación(54)se aprueba con el mismo texto que fuera aprobado en el Senado. Esto se hace en un contexto caracterizado por la vigencia de la ley 26.862(55)de Acceso Integral a los Tratamientos de Procreación Humana Asistida y su decreto reglamentario 956/2013, de cuyos enunciados se desprende su reconocimiento implícito, a lo que se sumó lo dispuesto en el capítulo primero del título preliminar. Completamos este punto con las conclusiones a las que se arribó, en lo que refiere a la gestación por sustitución, en la Comisión 6 (Familia), "Identidad y filiación", de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, octubre de 2015), en términos coincidentes con lo que venimos esbozando: 1) Aun sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la gestación por sustitución está permitida; 2) Se debe regular la gestación por sustitución en una ley especial conforme el criterio del art. 562 del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación; 3) La ley especial de gestación por sustitución debe hacer hincapié en la protección de todas las personas intervinientes; 4) El nacido por gestación por sustitución, con edad y grado de madurez suficiente, tiene derecho a conocer su realidad gestacional y a acceder al expediente judicial; 5) El derecho a conocer los orígenes del niño nacido por gestación por sustitución realizada con material genético de personas ajenas al proyecto parental se resuelve, en el caso de los donantes de gametos, por aplicación de los artículos 563 y 564 del Código Civil y Comercial de la Nación. Destacamos como señal que despierta la esperanza de que en tiempo cercano logremos un reconocimiento de este procedimiento en la norma, la presentación de tres Proyectos de ley presentados en el Congreso de la Nación: a) Proyecto 2574-S-2015: Ley sobre gestación por sustitución, presentado por la senadora Montero el 14 de agosto de 2015; b) Proyecto de ley 5700-D-2016: Regulación de la Técnica de Gestación solidaria, presentado por el diputado Ferreyra y otros, el

31 de agosto 2016; c) Proyecto de ley 5759-D-2016: Gestación por sustitución. Régimen, presentado por la diputada Rach Quiroga. En este contexto, consideramos oportuno tratar en el punto que sigue la respuesta que sobre el particular se observa en los precedentes judiciales de fecha reciente. 17.5.1.3. Su recepción en la justicia nacional En este apartado se acompaña una reseña de fallos que, atendiendo a la valorización de la voluntad procreacional como elemento que determina la filiación por TRHA, resuelven problemas derivados de la gestación por sustitución desde una posición receptiva que les es común, por considerarse en todos ellos que se está frente a un camino legítimo de realización del proyecto de vida personal y familiar. Con este propósito, iniciamos un recorrido que parte del caso más cercano en el tiempo, con el propósito de ilustrar el criterio común que se sigue en la justicia hoy. Advertimos que hemos dejado para el punto que sigue el abordaje de un caso, por considerar que él presenta un desencuentro con la posición que pretendemos trasladar en este trabajo. La primera historia de vida a reseñar se presenta en Rosario(56). G. G. S., J. G. G. y V. P. peticionan la rectificación del acta de nacimiento de E. S., nacido el 11 noviembre de 2015, en la cual consta que es hijo de G. G. S. y V. P. Del relato de los hechos se desprende que G. G. S. y J. G. G. inician una convivencia de pareja en junio de 2000 que culmina en matrimonio en septiembre de 2011. Explican que estos últimos se conocen y están juntos como pareja desde junio de 2000, contrayendo matrimonio en 2011. Con el firme propósito de tener un hijo, se anotan en el Registro Único Provincial de Aspirantes a Guarda Adoptiva, la cual amplían en diciembre del mismo año y en septiembre de 2013 renuevan la inscripción. Después de transcurrir varios años sin ser convocados por dicho Registro, deciden recurrir a la gestación por sustitución. En la clínica a la que concurren se les informa que para la fecundación extracorpórea se recurre al empleo de material genético de uno de los miembros del matrimonio y óvulo de dadora, siendo necesario contar con una mujer que estaría dispuesta en asumir el lugar de gestante. En este contexto, V. P. —casada y madre— se ofrece a llevar adelante el embarazo. Este ofrecimiento altruista surge de la relación de amistad de V. P. con G. G. S. desde que se conocen en la facultad en el año 1993. La decisión de V. P. es transmitida a G. G. S. después de ponerlos en conocimiento a su cónyuge e hijos menores de edad, quienes deciden acompañarla. El tratamiento permite el nacimiento de un niño que es inscripto como hijo de G. G. S. y V. P. Es por ello que deciden trasladar el caso a la justicia para emplazar al niño como hijo de quienes tienen voluntad procreacional. El juez, al resolver, arriba a una decisión razonable que se sustenta en los hechos, que se corresponden con los presupuestos que el proyectado art. 562 establecía, sumadas las normas propias del instituto de la filiación, la ley 26.413 de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y las normas de validez primaria. En este sentido, señaló: De las constancias de autos emerge que a) todas las personas involucradas han tenido como norte el interés superior del niño; b) la gestante tiene plena

capacidad, fue debidamente informada, contó con asesoramiento legal, posee buena salud física y psíquica; c) uno de los integrantes del matrimonio peticionario ha aportado sus gametos; d) los peticionantes no pueden concebir y tampoco llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución de ningún tipo; g) la gestante ha parido dos hijos en su unión matrimonial antes del caso bajo análisis; h) la gestante ha prestado su vientre en forma libre, luego de un profundo análisis dentro de su entorno familiar y ayuda psicológica; i) el recurso de estas técnicas fue utilizado como última alternativa por los peticionantes ante la infructuosa espera en el Registro Único de Aspirantes a Guarda Adoptiva [...] la mujer gestante obró con pleno y libre consentimiento por cuestiones de solidaridad y humanismo decidió, con el asentimiento de su marido, llevar adelante el embarazo para dar una vida hacia sus amigos que naturalmente no pueden tener hijos [...] Ella junto con su marido en audiencia brindó explicaciones sobre la relación con los peticionantes, el debate entre todos los miembros de su familia, los recaudos que se tomaron y su firme intención de gestar un niño como guiño de amor y solidaridad hacia sus amigos y fundamentalmente como acto ejemplificador hacia sus propios hijos [...] Debe admitirse la existencia de una disociación entre la maternidad genética que en el caso fue anónima, la maternidad gestacional y la voluntad procreacional donde uno de los integrantes del matrimonio que propicia la modificación de la partida de nacimiento además aportó su esperma [...] Que de acuerdo a la conformidad expresa de todos los involucrados, la legitimación activa de quienes accionaron, el asentimiento del marido de la gestante, la defensora general que representa complementariamente al niño, el estudio de molecular de ADN sobre exclusión de la maternidad consignada en el acta de nacimiento y cuya impugnación debe prosperar, por no ser la mujer del hijo que pasa por suyo, conf. arts. 565 y 588 del Código Civil y Comercial y el consecuente emplazamiento como progenitor, además del consignado en el acta de nacimiento del niño, del otro integrante del matrimonio unisexual, siendo ello la solución que responde a la protección del interés superior del niño habido de tal gestación [...]. Pasemos a un caso registrado en la ciudad de Mendoza. Un matrimonio solicita como medida precautoria se ordene a la empresa de medicina prepaga la incorporación de C. M., M. A. y B. J., nacidos el día 9 de marzo de 2015, al plan médico en el que se encontraban afiliados. Los niños fueron concebidos con material genético del matrimonio a través de gestación por sustitución, implantándose el embrión en el útero de la abuela materna. Paralelamente, se tramitaba el pedido de inscripción de los bebés como hijos biológicos del matrimonio, dato confirmado con el examen de ADN. El juez hace lugar al pedido: [...] corresponde hacer lugar a lo solicitado, aclarando que la presente no determina la filiación jurídica de los niños, ni procura determinar el vínculo jurídico filial, sólo reconoce el derecho a la salud y su consecuencia inmediata, acceso a la cobertura médico-asistencial integral de tres niños pequeños a cargo de la obra social o prestación de medicina prepaga de aquellos con quienes mantiene un vínculo biológico y hasta tanto se resuelva sobre la cuestión de aquella determinación jurídica [...](57). Respecto de la causa en la que se solicitaba el emplazamiento de los tres niños como hijos del matrimonio, la justicia dijo:

[...] La acción declarativa de certeza opuesta a fin de determinar la filiación de tres niños recién nacidos concebidos mediante una técnica de reproducción asistida resulta el camino adecuado para peticionar, pues se trata de varias personas que, de manera conjunta y sin intereses contrapuestos, se presentan ante la justicia para que se determine la verdadera filiación cuando se utilizó la subrogación de un vientre, máxime cuando en el nuevo CCiv. y Com., la figura jurídica de la gestación por sustitución o maternidad subrogada está prevista, requiriendo entonces los peticionantes de una respuesta jurisdiccional que se adecue a su realidad familiar y la de los recién nacidos [...](58). Con cercanía en el tiempo, una pareja se contacta con una mujer —madre de dos hijos— para llevar el embarazo de un embrión fecundado con óvulo y semen del matrimonio. Se suscribe el contrato y el bebé nace el 9 de enero de 2015. El médico extendió el certificado de nacido vivo a nombre de quien dio a luz. La asesora de menores e incapaces toma intervención y pide que se acompañe la partida de nacimiento. Por su parte, el abogado patrocinante de las partes solicita, como medida de no innovar, se ordene al Registro de Estado Civil la no inscripción de oficio del menor hasta que se resuelva. Se corre vista a la asesora, quien manifiesta que asumirá la representación directa del niño por su situación de indocumentación e incertidumbre respecto de su identidad y plantea la nulidad del acuerdo. El juez expresa: [...] Es necesario distinguir el caso de maternidad subrogada tradicional de la gestacional. En el primer caso, se pacta la entrega de un hijo propio, lo cual conllevaría un objeto ilícito, dado que sólo se puede entregar el hijo propio mediante el trámite de adopción. Pero en el caso de la maternidad subrogada gestacional, la mujer gestante no pacta la entrega de un hijo propio, dado que el niño no guarda ningún vínculo biológico con ella, no es su hijo ni desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista de la voluntad procreacional [...] Resuelvo: [...] No hacer lugar al pedido de nulidad del acuerdo. Determinar que la filiación del niño, corresponde a los Sres. A. C. G. y J. J. F. Imponer a los progenitores, a partir del momento en que su hijo adquiera edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional(59). Con anterioridad, el 25 de junio de 2015, el Juzgado Nacional Civil N° 83 dispuso la inscripción de una niña nacida el 7 de agosto de 2014 como hija de un matrimonio que recurrió a la gestación por sustitución con empleo de material genético propio. El matrimonio y la mujer gestante celebraron el "Acuerdo de voluntades maternidad subrogada". Junto con este documento, que se presenta en el proceso, se acompaña el informe de la prueba genética, donde consta que la niña es hija biológica del matrimonio. La gestante manifiesta que no tiene voluntad procreacional y que ya tiene dos hijas propias. Se hace lugar a lo pedido: [...] Ante el hecho consumado, el nacimiento y la falta de legislación vigente, considero que es un "deber" del juzgador —en pos de un adecuado y ajustado ejercicio de la magistratura— permitir la realización del interés social en esclarecer la verdadera filiación de los niños, que importa la tutela legal de su derecho personalísimo de conocer los orígenes [...](60). A través de un camino judicial diferente, se registra el fallo del Juzgado Nacional Civil N° 102, de fecha 18 de mayo de 2015. F. A. C. y M. C. C. impugnan la

maternidad de M. L. R. S. respecto de la menor E. C., nacida el 10 de marzo de 2014, y solicitan que se la emplace como hija de la coactora M. C. C. Los actores acreditan una convivencia de años. Ante la imposibilidad de procrear, la niñera del sobrino se ofrece a gestar el embrión fecundado con material genético de la pareja. Luego de nacer, la hija fue reconocida por F., siendo emplazada en el vínculo materno como hija de M., conforme a lo que disponía el art. 242 del Código Civil derogado. El juez hace lugar a la demanda: La acción de impugnación de maternidad deducida por los padres biológicos de una niña contra la madre gestante, quien aceptó de forma libre y espontánea que el óvulo fecundado con el material genético de aquéllos fuera implantado en su cuerpo, debe admitirse [...] La teoría de la explotación o cosificación de la mujer gestante [...] queda desvirtuada cuando se trata de un acuerdo voluntario y libre que, al no conllevar un interés económico por tener su base en el vínculo afectivo de las partes, tampoco puede tacharse de inmoral [...](61). Un pedido diferente se presentó para su resolución ante el Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de la ciudad de Rosario(62). Se trataba de un matrimonio en que, después de atravesar distintas prácticas médicas orientadas al logro de un embarazo, la mujer pierde su capacidad gestacional como consecuencia de una histerectomía total, quedando en estado de crioconservación seis embriones. Consideran la gestación por sustitución como el procedimiento que permitiría el implante de los embriones en otra mujer y así concretar el deseo de convertirse en padres. Cuando le trasladan su situación a otra pareja conocida, la mujer de esta última, con un fin altruista, se ofrece a que el implante se efectúe en su vientre. El matrimonio traslada esta realidad a la justicia a través de un pedido de autorización de implante en el vientre de quien asumiría el lugar de mujer gestante y también solicitan, para el supuesto de que el implante resulte exitoso, que el/los bebé/s nacido/s por este procedimiento se inscriba/n como hijo/s del matrimonio con voluntad procreacional. Se acompaña el acta notarial en la que consta que la mujer gestante no tiene voluntad procreacional. La jueza hace lugar a la petición: [...] autorizar la gestación por otra mujer, en este caso concreto no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar (art. 11, CADH), a la integridad personal (art. 5.1, CADH), a la libertad personal (art. 7.1, CADH), a la igualdad y a no ser discriminado (art. 24, CADH) en cuanto al derecho a la maternidad y de conformar una familia [...] A fin de respetar la voluntad procreacional del matrimonio y, de este modo, garantizar el derecho a la identidad y a que registralmente en los asientos de inscripción de nacimiento exista correspondencia con la realidad de los hechos —faz estática y dinámica del derecho a la identidad— [...] se ordena que el/los niños/niñas se registren a nombre de la madre y del padre, dejándose constancia en el legajo de inscripción [...] que la gestación se llevó a cabo por otra mujer, haciéndole saber dicho origen genético y gestacional a su/s hijo/s [...]. Cerramos el apartado con el fallo del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil N° 86 de la Ciudad de Buenos Aires de fecha 18 de junio de 2013(63), por tratarse del primer caso de gestación por sustitución nacional que se traslada a sede judicial en pleno tratamiento del Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial y que actuó como modelo de seguimiento de otros procedimientos como los descriptos

precedentemente. Una mujer casada, después de cursar dos embarazos que no llegaron a término, pierde la capacidad gestacional. Una amiga, separada de hecho desde el año 2001 y con dos hijos mayores, se ofrece voluntariamente y sin retribución a gestarlo en su vientre. El matrimonio, a través de una fertilización in vitro, logra un embrión que se implanta en el útero de la amiga común, concretándose el embarazo en el primer intento. La niña nace el 19 de abril de 2012 y en el certificado de nacimiento se enuncia como madre a la gestante, pero no se la inscribe en el Registro. Como el caso se ajustaba a lo que en esa época admitía el Proyecto de Reforma, la jueza ordenó la inscripción de la niña como hija del matrimonio: [...] La existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obligan admitir... la construcción de vínculos basados en la socioafectividad; y cuya construcción depende [...] de una voluntad procreacional [...] Por ello [...] debemos retomar en este punto lo referido a la voluntad procreacional del matrimonio, así como también [...] lo que surge de la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio [...]. Con respaldo en el sistema de fuentes que abordamos en la primera parte de este trabajo es que la justicia asumió en este último tiempo una conducta flexible al momento de definir situaciones como las descriptas. Pero cabe advertir que también colabora con esta definición de los problemas el no contener el Código Civil y Comercial una prohibición expresa de la gestación por sustitución, lo cual permite sostener que la falta de prohibición habilita la admisión. Por tanto, no se vulnera el orden público argentino si a través de una norma individual como la sentencia judicial, se admite en todos sus alcances la gestación por sustitución en nuestro país. Distinto es el criterio que ha seguido la justicia de otros países en cuyas normas se prohíbe expresamente este procedimiento. Para ilustrar lo que decimos, cabe mencionar el caso que llegó a conocimiento del Tribunal Superior español. El primero refería a un nacimiento ocurrido en California, producto de un contrato de gestación por sustitución, el cual, cuando se intenta su reconocimiento en España, es rechazado por considerarse que violaba el orden público español al tratarse de una práctica prohibida por ley. Esto derivó en que los niños fueran inscriptos como hijos del matrimonio en el registro de California. El consulado español en los Estados Unidos se negó al reconocimiento de dicha inscripción, mientras que la Dirección General de los Registros y del Notariado revoca dicha decisión. Por último, la mayoría de los miembros del Tribunal Superior de España rechaza la práctica de gestación por sustitución: La decisión de la autoridad registral extranjera al atribuir la condición de padres a un matrimonio de personas del mismo sexo que contrataron la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en Los Ángeles (California, Estados Unidos) es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia [...](64). Contemporáneo en el tiempo, se presentan dos casos en la justicia francesa. Respecto del primero, el matrimonio Labassé celebra un acuerdo de gestación en

un centro de fertilidad de Minnesota, Estados Unidos. El 27 de octubre de 2001 nace Juliette. El 31 de octubre 2001, el Tribunal del Estado de Minnesota, después de recibir la manifestación de la gestante renunciando a todos sus derechos sobre la niña y declarar que el Sr. Labassé es el padre biológico de Juliette, se le otorga la custodia de la niña para que pueda regresar a Francia. Cuando la familia llega a Francia, debe enfrentarse a diversos obstáculos para alcanzar el reconocimiento del vínculo jurídico-filial. En el otro, la pareja Mennesson tiene gemelas por la técnica de gestación por sustitución. Se emplea material genético del Sr. Mennesson y óvulos de dadora. Comprobado el estado de embarazo en el mes de marzo de 2000, la pareja pide en la justicia que cuando nacieran las niñas sean inscriptas a su nombre. La Corte Suprema de California dicta sentencia favorable el 14 de julio de 2000. Con esta documentación, en noviembre de 2000 el señor Mennesson solicitó en el consulado de Francia en Los Ángeles la transcripción del acta de nacimiento en los registros del estado civil francés y la expedición de los correspondientes pasaportes. Se denegó el pedido. Ante la negativa, la pareja tramitó los pasaportes estadounidenses para que las niñas salgan del país y así poder la familia ingresar a Francia. El 6 de febrero de 2011, la sala Civil de la Corte de Casación francesa, con sustento en el orden público internacional y en que todo acuerdo de gestación por sustitución sería contrario al principio de indisponibilidad del cuerpo humano (art. 16, Código Civil francés), rechaza el pedido de transcripción del acta de nacimiento extranjera en el registro civil francés. El 26 de junio de 2014, el TEDH declara que no existe violación del art. 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos —derecho a la vida familiar—; en cambio, considera que sí existe infracción en relación con el de los hijos gemelos, también recurrentes, por vulneración de su derecho a la vida privada, apelando, entre otras razones, al principio del superior interés del niño. El tribunal advierte que los cónyuges se ocupan de sus gemelos "como padres tras el nacimiento, viviendo los cuatro de un modo que en nada se distingue de la vida familiar en su acepción habitual". En este contexto, el derecho a la identidad forma parte integral de la noción de vida privada, existiendo una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos a partir de la gestación por sustitución y la determinación jurídica de la filiación. Se origina de esta forma "un grave problema de compatibilidad con el interés superior del niño, interés que debe guiar cualquier decisión que le concierna", y que debe resolverse en favor de este último. El establecimiento de un estatuto jurídico que regule y preste seguridad, previsibilidad y certidumbre a esta situación debe terminar imponiéndose como una solución necesaria de forma irrenunciable para cada Estado firmante de la Convención(65). Destacamos que a los precedentes nacionales reseñados se suman otros recientes, como entre otros, un Auto del Tribunal Colegiado de Familia N° 7 Rosario de fecha 5 de septiembre de 2016 que ordena la inscripción de la niña como hija de la pareja con voluntad procreacional y un fallo proveniente del Juzgado Civil Nº 8 del mismo mes y año(66).

17.5.1.4. Un precedente de la justicia nacional que declara la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial Empecemos por una descripción del caso. M. R. H. y M. C. H. peticionan autorización judicial para la inscripción de la niña por nacer ante el Registro Nacional de las Personas con el prenombre Melina Solange y con los apellidos de los dadores de gametos con voluntad procreacional, A. y H., y con inminente y probable fecha de parto para el 19 de enero de 2016(67). Las peticionantes son hermanas. M. C. H., casada con O. desde el año 2009, tiene tres hijos menores de edad. Por su parte, M. R. H. mantiene una unión convivencial con A. desde el año 2010. Manifiestan que M. R. H. se enteró a los quince años que padecía amenorrea primaria (ausencia de menstruación durante toda la vida) por padecer la enfermedad congénita que recibe el nombre de Síndrome de Rokitansky, caracterizada por ausencia de útero y vagina con ovarios funcionales. Con ayuda médica, podían lograr una fecundación extracorpórea con material genético propio de la pareja, pero debían contar con quien asumiera el lugar de mujer gestante. M. N. H. decidió gestar el bebé de su hermana y cuñado. Cuando estaban haciendo los primeros estudios, M. N. H. recibió la noticia de que estaba embarazada de quien luego fuera su tercera hija. Transcurridos dos años se retomaron los estudios. Se fecundan cinco embriones y se implantan dos embriones, lográndose el desarrollo de uno de ellos. Como el embarazo comenzó en mayo de 2015, estando aún vigente el Código Civil anterior, pero el nacimiento se produjo encontrándose vigente el Código actual, decidieron protocolizar ante escribano público la instrumentación del consentimiento informado (arts. 560 y 561). Un dato a resaltar es la decisión de la magistrada de convocar a una audiencia con todas las personas involucradas: pareja conviviente con voluntad procreacional, matrimonio que integra la mujer gestante e hijos de esta última. Los testimonios vertidos en la audiencia, a los que se sumaron los informes periciales, daban cuenta de una familia en la cual sus miembros adultos y los niños estaban preparados para asumir el cambio familiar como un hecho feliz para todos. En este contexto, la jueza, después de esbozar en la sentencia argumentos precisos, serios y convincentes, sostiene que como [...] La gestación por sustitución, de acuerdo a la diversidad funcional de la progenitora, constituye para esta pareja la única oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones que los demás [...] resuelvo [...] Declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, en este caso concreto de gestación por sustitución, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz. Emplazar a la niña, dada a luz por M. C. H., si nace con vida, como hija de M. R. H. [...], y de C. J. N. A. [...] Imponer a los progenitores, a partir del momento en que su hija adquiera edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional [...]. El lector puede preguntarse el motivo por el cual destinamos un espacio a este fallo, separándolo de la reseña que precede, cuando él responde a una visión

similar. Si bien la base argumentativa del pronunciamiento no merece reparo alguno y debe rescatarse como valioso el despliegue de fuentes a las que recurrió la magistrada como una muestra del compromiso asumido con el asunto a resolver, nos permitimos disentir respecto de la declaración de inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 562, por considerar que en el modelo actual resulta innecesario recurrir a este extremo. Si el modelo constitucional y convencional de derecho nos informa que debemos resolver apelando a un diálogo entre fuentes, entendemos que al mismo resuelvo se podía llegar sin recurrir a lo que la Corte ha definido como la ultima ratio. Asimismo, consideramos que admitir esta posibilidad es abrir las puertas a un mecanismo que impactará negativamente en el funcionamiento del actual Código, por cuanto significará manchar parte del contenido de un sistema que recién está empezando a funcionar. Conforme a lo expuesto, y compartiendo con la jueza que en el caso no cabe aplicar lo que el art. 562 dice respecto de que la maternidad sigue al vientre, la definición del vínculo se fundamentará en la voluntad procreacional proclamada en el mismo sistema por ser el camino que permite la realización de los principios y derechos comprometidos consagrados en el ordenamiento jurídico. Por tanto, el no aplicar el art. 562 a un caso concreto como el que tratamos, no implica restarle el valor que este enunciado tiene para la definición de vínculos en la filiación por naturaleza y en otros supuestos de filiación por TRHA. Sólo nos resta decir que no se puede desatender una realidad instalada en nuestra sociedad(68)que deja traslucir una fragmentación social entre quienes, contando con capacidad económica, pueden recurrir a una gestación por sustitución internacional y aquellos que no se encuentran en condiciones de poder hacerlo, situación que conlleva a una afectación del principio bioético de justicia(69).

17.5.2. La fecundación post mortem y su reconocimiento implícito en el derecho interno 17.5.2.1. Su admisión en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial A modo de inicio, compartimos el encuadre preciso que de la figura hace Natalia de la Torre: La filiación post mortem en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida puede entenderse, cuando una mujer o un hombre mantienen la idea de continuar con la decisión del proyecto familiar a pesar del fallecimiento de su pareja —convivencial o matrimonial— fecundando un óvulo con el material genético (espermatozoide) de su pareja fallecida y/o transfiriendo un embrión que fuere criopreservado con gametos (ovocitos o espermatozoides) de la pareja —uno de ellos fallecidos— o mediante material genético donado[...](70). En los Fundamentos de lo que fuera el Anteproyecto de Reforma se hacía referencia a la figura como

[...] la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el embrión deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que ese embrión sea transferido y efectivamente el implante se produce dentro de los seis meses de su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual presta el consentimiento al sometimiento a las técnicas o en un testamento [...]. En sintonía con la descripción precedente, el proyectado art. 563 disponía: En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento [...]. Del texto se desprendía como regla la inexistencia de vínculo filial. Se admitían dos excepciones a esta regla: a) cuando la persona manifestara su conformidad en el documento de consentimiento informado o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos fueran transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) cuando la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se producía dentro del año siguiente al deceso. Con la norma que se proyectaba quedaba resuelto el debate doctrinario que partía de dos preguntas: el consentimiento prestado en vida para un tratamiento de fecundación asistida, ¿tiene vigencia para realizar la práctica con posterioridad a la muerte?; ¿es necesario que el consentimiento refiera concretamente a la autorización del causante expresada en vida de que su material genético sea utilizado después de su muerte? Desde una posición que rescataba el elemento volitivo, se resaltó la importancia del consentimiento informado expresado en vida por el causante. Por tanto, en el supuesto de que no se pudiera contar con su conformidad para la realización de la práctica médica después de su muerte, la filiación del hijo podía ser acreditada con el documento de consentimiento informado que autorizaba la crioconservación de su material genético, a lo que debía sumarse la prueba biológica para confirmar la existencia de nexo biológico(71). En la misma dirección, se sostuvo que el consentimiento expresado por el causante en vida para que su material genético sea utilizado después de su muerte era imprescindible. Se entiende que si la fecundación post mortem se concretaba sin contar con consentimiento ad hoc del marido fallecido, correspondía calificar esa fecundación atendiendo a que fue realizada por exclusiva decisión de la viuda, por su cuenta y riesgo. En consecuencia, el hijo no podía ser emplazado como hijo matrimonial del marido y quedaría sólo vinculado a la madre al ser ella sola quien decidiera que el hijo naciera(72). Desde una postura más amplia, se dijo que en la inseminación post mortem la manifestación del consentimiento del marido será ex ante actu, es decir, anticipándose a la inseminación artificial. En consecuencia, podía prescindirse de la actualidad del consentimiento en el momento que la práctica médica se ejecutara(73).

El criterio seguido en la norma proyectada guardó armonía con lo que se establece en las disposiciones generales: el consentimiento debe renovarse en cada oportunidad en que se proceda al empleo de gametos o embriones. En estos supuestos, como con la muerte de la persona resultaba imposible renovar el consentimiento, sólo se admitía el nacimiento del vínculo filial si el causante en vida hubiera manifestado su voluntad de que los embriones fecundados con sus gametos sean transferidos a su pareja después de su muerte. Respecto del tiempo límite para el implante guardaba armonía con los plazos de vigencia de la presunción de filiación matrimonial y el plazo máximo de duración del embarazo. 17.5.2.2. El silencio en el Código Civil y Comercial La filiación post mortem tuvo la misma suerte que la gestación por sustitución. El texto que recibe media sanción en la Cámara de Senadores también suprime el proyectado art. 563 del texto. Si bien en un principio el dictamen de la mayoría conservaba la regulación de la filiación post mortem, con un cambio metodológico al declarar el principio general en el art. 562 —destinado antes de ser suprimido a la gestación por sustitución— y el art. 563 contenía las dos excepciones al principio general. Pero, antes del debate, terminó imponiéndose el dictamen de la minoría, que proponía la eliminación de este procedimiento. Corresponde extender a este procedimiento, siempre que se ajuste a las excepciones que contenía el proyectado art. 563, los fundamentos que sustentan el reconocimiento implícito en el derecho interno de la gestación por sustitución. 17.5.2.3. Pronunciamientos de la justicia nacional que admitieron la fecundación post mortem Una manifestación de su no prohibición se encuentra en los precedentes que se han dictado desde la época en que empezó el tratamiento del anteproyecto hasta la actualidad. Como lo hicimos al tratar la gestación por sustitución, acompañamos una breve reseña de cada uno de ellos. Partiendo del análisis de uno de los casos que se registran, surge de los hechos que el 13 de septiembre de 2011 el Sr. P. se dirigía a su trabajo cuando dicho transporte fue embestido por una formación ferroviaria, que provocó su fallecimiento. En su presentación, la conviviente manifiesta que se encontraban en pleno tratamiento de reproducción asistida cuando sobreviene la muerte de su pareja y frente a esto requirió al juzgado federal interviniente la autorización judicial para la extracción de semen cadavérico. Su pedido fue considerado y el material extraído quedó a resguardo del centro médico que intervino. El juez, que hace lugar al pedido de fecundación post mortem, expone entre otros argumentos: [...] frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3 del CCiv.yCom. que resume los conceptos contenidos en los arts. 15 y 16 del Código de Vélez) adquiere preeminencia el principio de derecho consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional que reza "...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", todo lo cual me lleva a concluir que la práctica de que se trata no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su

realización [...] Ahora bien a la luz de la Constitución Nacional y legislación interna, la fecundación post mortem no es una técnica prohibida y con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el Sr. P. tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el que perdió la vida. Es cierto que el documento de fs. [...] no contempla expresamente la posibilidad de continuar con las técnicas de fecundación luego de producirse la muerte de alguno de los involucrados, pero —a mi criterio— esa exigencia o mención en los formularios preimpresos que suelen utilizarse en las instituciones resultaría de un gran impacto para el común de la gente que, justamente acude a ese tipo de establecimientos deseosos de generar una nueva vida para ver cumplido el anhelo de ser padres [...](74). En una fecha relativamente reciente, el Juzgado en lo Civil, Laboral, Comercial y Minería N° 4 de Santa Rosa hizo lugar a una acción de amparo iniciada por una mujer contra el Instituto de Seguridad Social de la provincia con el objeto de que se lo condene a la cobertura total e integral de la fecundación post mortem. En este caso, a diferencia de los que se describen seguidamente, el pedido recae en el implante de embriones criopreservados fecundados con gametos de la pareja fallecida y óvulos de dadora anónima. La jueza, entre otros argumentos, entendió que [...] la transferencia post mortem de embriones no merece mayores reparos de parte de quienes sustentan una postura contraria a la fertilización post mortem, presentándose como un supuesto en el que no hay controversia doctrinaria y tampoco judicial [...](75). En otro caso, una mujer promovió amparo solicitando se la autorice a retirar muestras de semen crioconservado pertenecientes a su pareja fallecida en un centro de criogenia, para realizarse un tratamiento de fertilización asistida con ellas. Asimismo, reclamó que la obra social codemandada cubra el costo que demande la práctica. Relata que su pareja autorizó en vida y por escrito el retiro de las muestras por parte de su pareja. El juez de primera instancia admite el amparo: [...] Si el causante sólo autorizó la destrucción de las muestras de semen que le fueron extraídas para el caso en que no fueran retiradas por su conviviente, habiendo ocurrido esta última situación no existe óbice para autorizar la realización de un procedimiento de fertilización asistida en pos de inseminarse los gametos de quien fue su pareja y con quien había previsto formar una familia y depositar los gametos en una institución especializada en fertilidad humana [...] La falta de regulación de la fecundación post mortem y sus requisitos formales, en el marco legal, constitucional y convencional vigente, no es óbice para que, acreditada la voluntad procreacional del fallecido para después de su muerte mediante un documento firmado a tal efecto, confeccionado en un centro médico de fertilización humana asistida, se confiera la autorización para la realización de un tratamiento de fertilización asistida en la persona de su conviviente [...] Los amplios términos y previsiones de la ley 26.862 —"Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida"— permiten concluir que su exégesis no es otra que la de contemplar de manera integral todo tipo de práctica relacionada con la asistencia médica para la consecución del embarazo —arts. 1 y 8—, incluida la fecundación post mortem [...](76).

Cercano en el tiempo, la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza revoca la sentencia de primera instancia que no hace lugar al pedido de una mujer de que se la autorice judicialmente a someterse a una TRHA con el material genético de su esposo fallecido. Después de su muerte, y previa autorización judicial, se había procedido a la extracción de material genético del causante. Para resolver, el juez de primera instancia fundamentó su rechazo en la supresión del proyectado art. 563 y la ausencia de consentimiento expreso del esposo fallecido en el que constara su conformidad para la extracción de sus gametos y que ellos podían ser empleados después de su fallecimiento. Por el contrario, la alzada, desde una perspectiva constitucional y convencional, resuelve de forma contraria: [...] Los tratados internacionales aseguran la autonomía de la persona humana como derecho fundamental frente a los poderes de restricción del Estado en el ámbito de su vida privada... es necesario establecer si conforme a nuestro ordenamiento constitucional y legislativo la fecundación post mortem es una técnica de reproducción prohibida o permitida [...] No existe a nuestro juicio ninguna regla de derecho objetivo vigente que establezca una prohibición expresa en tal sentido...(77).

18. Determinación de la filiación

18.1. Encuadre Determinar la filiación es señalar jurídicamente quién es el progenitor de una persona. Si se compulsan obras editadas durante la vigencia del CCiv. y anteriores a la ley 26.618, puede apreciarse que, cuando se referían a la determinación de la filiación, se diferenciaba entre la maternidad y paternidad. Esta distinción pierde entidad en el nuevo sistema, puesto que, al extenderse la protección legal a las parejas de distinto o igual sexo —casadas o convivientes—, debe suprimirse toda referencia vinculada al género. Por esto, corresponde analizar la determinación de la filiación en vinculación con el derecho que tiene toda persona a lograr un emplazamiento filial completo. Hecha esta aclaración, analizaremos en los apartados que siguen la determinación de la maternidad y del otro vínculo filial, distinguiendo según se trate de una filiación matrimonial o extramatrimonial. Advertimos que se analizarán conjuntamente la determinación de la filiación por naturaleza y por TRHA. Es una forma de respetar y, a la vez, adherir a la decisión del legislador de reunir, en las mismas normas, la definición del vínculo en los dos tipos filiales.

18.2. Determinación de la maternidad matrimonial y extramatrimonial Respecto de la determinación de la maternidad, se sigue en lo sustancial el mismo criterio del CCiv. derogado, ya que se conserva como principio que guía la definición del vínculo materno los adagios romanos partus sequitum ventrem —el parto sigue al vientre— y mater semper certa est —la madre es siempre cierta—. En este sentido, el art. 565 del CCyCN dispone: En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido [...]. Empecemos por precisar sus notas características: a) Se trata de una determinación legal, que no depende de la voluntad de la madre. Con esta regla, cede el principio de libertad individual frente al interés social. Éste busca la protección del niño de acceder a la acreditación de su vínculo filial materno. Tratándose de una determinación legal, queda acreditada con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Se aplica el mismo criterio para determinar la maternidad matrimonial y la maternidad extramatrimonial. b) Su aplicación se extiende a la filiación por naturaleza y por TRHA. En la segunda fuente, debe sumarse la voluntad procreacional, que se expresa con el consentimiento informado por parte de la mujer inseminada o a la que se le transfiere material genético propio o de una dadora. Aun cuando se sigue la misma línea que el CCiv. anterior (en su art. 242, según texto leyes 23.264 y 24.540)(1), se observan dos diferencias: a) En el CCiv. anterior, el vínculo materno quedaba establecido por el parto. Éste se probaba con el certificado del médico u obstetra que atendió a la mujer, y la ficha de identificación del recién nacido. A los fines de garantizar la verdad en la determinación del vínculo filial, se disponía que, tratándose de una inscripción no efectuada por la madre o su marido, la mujer debía ser notificada a los fines de tomar conocimiento. Podía impugnar la maternidad, si se le adjudicaba un hijo que no era tal. Corresponde aclarar que la falta de notificación no afectaba el emplazamiento filial perfeccionado con la inscripción(2). En cambio, en el CCyCN se suprime la exigencia de la ficha de identificación del recién nacido, incorporada, durante la vigencia del régimen anterior, por medio de la ley 24.540(3). Esta exigencia, que deja de regir en el sistema actual, en gran medida responde a la limitada aplicación que tuvo esta norma por no haber sido reglamentada. En este sentido y con buen criterio se dijo: [...] La supresión de esta exigencia es acertada, pues más allá de sus loables objetivos, lo cierto es que la práctica demostraba la inaplicabilidad de este resguardo ante la falta de reglamentación de la norma(4). Además, hay que tener en cuenta que sigue rigiendo lo dispuesto por la ley 26.413(5)(sobre el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas), cuyo art. 33 establece los requisitos que debe reunir el certificado médico(6).

Si no se cuenta con el certificado del médico, obstetra o agente de salud (situación que, generalmente, se presenta cuando el nacimiento ocurre fuera de un establecimiento médico), el art. 565 del CCyCN establece una remisión: [...] la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al registro del estado civil y capacidad de las personas. Respecto de este supuesto, la ley 26.413 dispone que estos nacimientos se acreditarán con el certificado médico emitido por un establecimiento público, con determinación de edad presunta y sexo, un certificado médico del estado puerperal de la madre, y la declaración de dos testigos que prueben el lugar de nacimiento, el estado de gravidez y haber visto con vida al recién nacido (art. 32, inc. c]). Considerando lo dispuesto en el CCyCN, entendemos que cabe establecer una distinción: mientras la ley 26.413 hace alusión a la inscripción de nacimiento, el Código refiere a la inscripción de la maternidad. La integración de ambas normas se logrará con la prueba de la relación biológica, en el marco de un proceso judicial. Esto es así porque el artículo que trata sobre las formas de reconocimiento no comprende lo que, en el régimen derogado, disponía en el último párrafo del art. 248. De acuerdo con éste, se extendía a la madre la posibilidad de reconocer un hijo, si no se hubiera inscripto el nacimiento con el certificado médico(7). Lo expuesto resulta de aplicación tanto para la determinación de la maternidad en la filiación por naturaleza, como por TRHA. Sólo aclaramos que, mientras se conservó en el texto del Proyecto la gestación por sustitución, se disponía que la determinación, en este supuesto, dependía exclusivamente de la voluntad procreacional. En los supuestos de nacimientos en un ámbito médico asistencial, las direcciones generales deberán implementar un formulario denominado "Certificado médico de nacimiento". En éste deberán constar los datos personales de la madre y del recién nacido, el tipo de parto, los datos del médico que asistió a la mujer en el parto, la fecha, hora y lugar de nacimiento y los datos del establecimiento médico asistencial (art. 33 de la ley 26.413). Además, es de suma importancia que la norma prevé la falta de certificado de nacimiento. Es por ello que el CCyCN remite a lo dispuesto en la ley 26.413. La norma prevé dos supuestos en los cuales el nacimiento se produce fuera de un centro médico asistencial: a) Fuera de un centro médico asistencial, pero con asistencia médica. En este caso, se extiende lo dispuesto para el nacimiento ocurrido en un centro asistencial con asistencia médica. b) Fuera de un centro médico asistencial, sin asistencia médica. En este supuesto, se probará con el certificado médico emitido por el establecimiento médico asistencial público (en el que constará edad presunta y sexo), y, en su caso, con un certificado del estado puerperal de la madre. A ello se sumarán los elementos probatorios que la autoridad local determine. Asimismo, se le adicionará la declaración de dos testigos [...] que acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdicción de que se trate, el estado de gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los que suscribirán el acta de nacimiento (art. 32, inc. c, de la ley 26.413).

El análisis precedente permite mostrar la complementariedad que existe, en este aspecto, entre el CCyCN y la ley de registro. Otra cuestión importante es la notificación a la madre. Al respecto, el art. 565 del CCyCN establece: [...] Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. Como en el sistema anterior, el CCyCN prevé la notificación a la madre, si la inscripción la hubiera efectuado un tercero que no sea su cónyuge. A este supuesto se deben sumar los casos de inscripción de oficio, previstos en el art. 28 de la ley 26.413, que dispone: La inscripción de los nacimientos con intervención de los progenitores deberá efectuarse dentro del plazo máximo de cuarenta días corridos contados desde el día del nacimiento. Vencido dicho plazo se inscribirá de oficio dentro del plazo máximo de 20 días corridos. En el supuesto de nacimientos ocurridos fuera de establecimientos médico asistenciales sin intervención de profesional médico, la dirección general podrá por disposición o resolución motivada, admitir la inscripción cuando existan causas justificadas fehacientemente, hasta el plazo máximo de un año, previa intervención del Ministerio Público. Vencidos los plazos dispuestos, la inscripción sólo procederá si media una resolución judicial. Para su dictado, los jueces deberán reunir los recaudos siguientes: [...] a) Certificado negativo de inscripción de nacimiento emitido por el registro civil del lugar de nacimiento; b) Certificado expedido por médico oficial en el que se determine la edad y fecha presunta de nacimiento; c) Informe del Registro Nacional de las Personas, en su caso, donde conste si la persona cuyo nacimiento se pretende inscribir está o no identificada, matriculada o enrolada; determinándose mediante qué instrumento se justificó su nacimiento; d) Declaración bajo juramento de dos testigos respecto del lugar y fecha de nacimiento y el nombre y apellido con que la persona es conocida públicamente; e) Otras pruebas que crea conveniente exigir en cada caso (art. 29 de la ley 26.413). Destacamos como valioso el aporte que introduce la ley 26.413. A través de las inscripciones de oficio se busca disminuir el número de inscripciones dispuestas judicialmente. Como se expresa en los considerandos del decreto 90/2009 (que complementa lo dispuesto en la norma nacional): [...] la posibilidad de la inscripción de oficio de los nacimientos tiene la clara voluntad de incentivar la inscripción de los mismos evitando la necesidad de acudir a la vía judicial, de modo de garantizar el derecho fundamental a la identidad de las personas [...]. Con este objeto, en su art. 1°, se establece por un año [...] un régimen administrativo para la inscripción de nacimientos de niños de un año a doce años de edad, en los casos en que, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 26.413, no hubiese sido inscripto su nacimiento o cuya inscripción estuviese aún en trámite.

Cabe aclarar que este plazo se fue prorrogando por el mismo plazo desde su entrada en vigencia. Por último, retomando lo dispuesto en el art. 565 del CCyCN, se prevén dos situaciones que eximen del deber de notificar a la madre: cuando la inscripción la efectúan ella o su cónyuge. Respecto del primer supuesto, de más está decir que si ella efectúa el trámite es porque admite su maternidad. Con relación al segundo, se vincula con la presunción de filiación matrimonial que alcanza al cónyuge de la madre (art. 566 del CCyCN).

18.3. Determinación de la filiación matrimonial 18.3.1. Marco general El capítulo 4 del título V ("Filiación"), se titula "Determinación de la filiación matrimonial". Desplaza la terminología contenida en el CCiv. derogado, que aludía sólo a la "determinación de la paternidad matrimonial". El esquema anterior se correspondía con la tendencia de una época ya pasada, que puede relacionarse con el planteo vertido en la doctrina comparada. La pregunta era: ¿quién es el hombre con mayores probabilidades de ser el padre biológico? Aquel que tuvo relaciones sexuales con la madre. ¿Y quién es el que mayores probabilidades tiene de haberlas tenido? El marido de la madre(8). En cambio, en el presente, con la adecuación de las normas que forman parte del régimen de la filiación a la concepción plural que hoy se tiene de la familia (que permite comprender entre sus tipos a la familia que encuentra su origen en una pareja casada de igual sexo), se debilitan las afirmaciones expuestas, que tanta fuerza tuvieron durante la asociación de la filiación con el matrimonio heterosexual. En este marco, el art. 566 del CCyCN establece: Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si él o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre [...]. Precisemos los aportes y modificaciones que contiene este enunciado: a) Define con mayor claridad la extensión de la presunción, en relación con el enunciado del art. 243 del CCiv. derogado. Quedan comprendidas, así, todas las variables en una fórmula única: la presunción de filiación matrimonial se extiende desde la celebración del matrimonio hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad de matrimonio, separación de hecho o muerte. De esta forma, se toma en consideración la recomendación de Grosman: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días posteriores a su disolución

(fallecimiento), interposición de la demanda de divorcio, separación personal, nulidad de matrimonio o separación de hecho de los esposos(9). b) Suprime el supuesto de separación personal, puesto que, en el sistema vigente, el cese del proyecto de vida común nacido con el matrimonio se obtiene en sede judicial, sólo por el camino de la petición unilateral o bilateral de divorcio. c) Introduce expresamente el supuesto de la muerte. En el CCiv. derogado quedaba comprendida en el art. 243, bajo el término "disolución". d) Extiende el funcionamiento de la presunción de filiación matrimonial a toda clase de matrimonio (matrimonio entre personas de distinto o igual sexo). e) La presunción de filiación matrimonial funciona tanto en la filiación por naturaleza como por TRHA. f) Vinculado con el apartado anterior, y en correspondencia con la distinción que se debe seguir cuando se define un vínculo filial, según nos encontremos en el marco de una filiación por naturaleza o TRHA, se aclara, en la oración última de la norma, que cuando se trate de la última fuente mencionada, sólo regirá la presunción de filiación matrimonial si el o la cónyuge hubieran prestado su consentimiento informado, y aquél se encuentre debidamente inscripto. Lo expuesto permite deducir que la determinación, en los supuestos de vínculos filiales que encuentran su origen en las TRHA, se compone de dos elementos: presunción legal y voluntad procreacional. La apertura narrada merece ser vinculada con el criterio seguido en España. En primer término, corresponde señalar que, tanto el CCiv. español como el CCiv. catalán, sólo reconocen como fuentes a la filiación por naturaleza y adopción. La entrada en vigencia de la ley 14/2006 del 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida(10), no precipitó un cambio legislativo. Asimismo, la ley 14/2006 no contiene una norma que, con precisión, disponga cómo se determina la maternidad en la filiación por TRHA (si por el consentimiento o por el parto)(11). Sí resulta clara cuando dispone que, en los supuestos en que se ignore la prohibición legal de la gestación por sustitución, la filiación materna quedará determinada por el parto (art. 10.2). A esto se suma la ausencia de normas en el CCiv. español y en el CCiv. catalán. Sólo se observa en este último, conforme con el texto dado por la ley 25/2010 del 29 de julio (modificatoria del Libro Segundo del CCiv., relativo a familia y persona(12)), una referencia (en el art. 235-8) sobre fecundación asistida de la mujer casada: [...] 1. Los hijos nacidos a consecuencia de la fecundación asistida de la mujer, practicada con el consentimiento expreso del cónyuge formalizado en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público, son hijos matrimoniales del cónyuge que ha dado el consentimiento [...]. De todas formas, esta referencia a las TRHA se inserta en el marco de la filiación por naturaleza, que reposa en la verdad biológica. Además, la ley española 13/2005, del 1 de julio, que modifica el CCiv. en materia de derecho a contraer matrimonio(13), no introduce cambios en las normas de la filiación por naturaleza. La extensión de efectos a los matrimonios del mismo sexo (art. 44.2) se limita, en la filiación, a la consagración de un lenguaje neutro: 1) reemplaza los términos "padre" y "madre" por "progenitores" o "padres"; 2)

elimina los términos disyuntivos "padre o madre" y "paterna o materna", y 3) conserva el término "padres"(14). Como ocurrió en la Argentina con la ley 26.618 (del año 2010), se conservó la redacción de ciertos artículos que contienen diferencias basadas en el sexo. Así, mantuvieron su vigencia, entre otros, el art. 108 (según el cual, la filiación por naturaleza será matrimonial "cuando el padre y la madre están casados entre sí") y el art. 116 (que alude a la presunción de paternidad del marido de la madre que alumbra un hijo después de la celebración del matrimonio, antes de los trescientos días siguientes a su disolución o separación legal o de hecho de los esposos). En igual sentido, el CCiv. catalán, en su art. 235-5, establece: "1. Se tienen por hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a la separación, judicial o de hecho, de los cónyuges o a la declaración de nulidad o a la disolución del matrimonio". Por su parte, en la ley 14/2006 también se guarda silencio respecto de los hijos nacidos con el recurso de las TRHA, provenientes de un matrimonio de igual sexo. Frente a esto, si bien se aplicaría la regla general de igualdad de efectos -tanto para los matrimonios entre mujeres, como entre hombres-, se desprenden de la norma otras limitaciones (como la prohibición de la maternidad subrogada y que se considera sólo a la mujer como usuaria de las TRHA(15)). En este contexto, trasciende al ámbito público un caso que precipita la decisión legislativa de superar esta laguna. Se trataba de Antonia M. M. y María Ángeles Z. E., quienes deciden contraer matrimonio al poco tiempo de entrar en vigencia la ley 13/2005. Con el recurso a las TRHA, la más joven de las dos (María Ángeles, de 30 años) logró quedar embarazada, después de varios intentos. A los pocos días del nacimiento de una niña, Antonia (de 40 años) acudió al Registro Civil de Algeciras a inscribirla. Le informan que sólo a través de la adopción podía asumir la maternidad. Con esta respuesta, decide trasladar su planteo ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Algeciras (que comparte las funciones de Registro Civil), presentando un escrito en el que solicitaba ser también emplazada como madre. La conformidad de la juez se tradujo en la inscripción de Antonia como progenitora(16). Con este antecedente, la ley 3/2007 (del 15 de marzo), reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas(17), se ocupa de esta cuestión. Lo hace mediante la incorporación de un apartado en el art. 7° de la Ley 14/2006: [...] 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido. Esta solución legal fue objeto de las siguientes críticas: a) la ubicación de la norma, ya que, en lugar de incluirse en el CCiv. o en la legislación registral, se la introduce dentro de una ley que regula una cuestión ajena a la filiación; b) que se pierde la oportunidad de regular, en una misma norma, el consentimiento de la cónyuge mujer o del cónyuge hombre, y c) la falta de armonía en la regulación del consentimiento de la cónyuge mujer o del cónyuge hombre. Respecto de la última crítica que se enuncia, se observa una discordancia entre el consentimiento que se le exige al marido que debe prestarse antes, para que su

cónyuge pueda someterse al tratamiento prescripto, frente a su no exigencia cuando la usuaria está casada con otra mujer (respecto de la cual la ley sólo prevé un permiso, que tiene en miras la futura determinación de la filiación del hijo. Con relación a la distinción precedente, se dijo que, en el supuesto del marido de la madre, nos encontramos frente a un "consentimiento complementario", que actúa como condición para que su mujer pueda someterse a un tratamiento de procreación asistida (art. 6.3, ley TRHA), teniendo en miras el resguardo de la paz familiar(18). Con esta solución resulta comprometido tanto el principio de igualdad (materializado en la equiparación de los matrimonios entre personas de igual o distinto sexo, que proclama la ley 13/2005), como así también, el interés del hijo. En efecto, de esta forma, la filiación matrimonial no podrá ser impugnada en caso de que el cónyuge de su madre sea un hombre, pero podrá incluso no tener otra filiación más que la materna, si la cónyuge de su madre decide no ejercitar la opción legal. En este último supuesto, se compromete el derecho del hijo de acceder a un emplazamiento que se corresponda con el doble vínculo(19). El tratamiento diferente que se describe impacta en la determinación del vínculo filial. Mientras que el consentimiento que la cónyuge de la madre puede prestar ante el encargado del Registro Civil tendrá como efecto la determinación de la filiación de la persona nacida por la TRHA, el emplazamiento del marido de la madre surge de la inscripción del nacimiento que deriva de la presunción de paternidad matrimonial. El consentimiento prestado en la clínica actúa como expresión de la voluntad procreacional, que restringe la vía impugnatoria con posterioridad al nacimiento. La situación descripta en España se reflejó en nuestro país después de la entrada en vigencia de la ley 26.618 (del año 2010). Esta norma no adaptó el régimen de filiación del CCiv. derogado (según texto ley 23.264) a la extensión del complejo personal del matrimonio. Como oportunamente señalamos, con el CCyCN logran cubrirse todas las lagunas que tenía el CCiv. derogado. 18.3.2. Situación especial en la separación de hecho El art. 567 del CCyCN dispone: Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quien aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial. Del texto surge que el CCyCN sigue la misma línea del CCiv. derogado(20). Se destacan dos diferencias, que se corresponden con los cambios que se introducen en el actual sistema: 1) Se suprime la separación legal y sólo se menciona la separación de hecho. Esto se relaciona con la falta de previsión de la separación personal en el CCyCN. 2) Se extiende lo dispuesto a la filiación por TRHA, pero con el agregado de que, en este supuesto, el consentimiento que revitaliza el funcionamiento de la

presunción legal debe estar unido al consentimiento previo, informado y libre, ya que se trata de la materialización de la voluntad procreacional. Respecto de los motivos de este enunciado, se ha dicho durante la vigencia del CCiv. derogado que respondía al respeto de la voluntad de los progenitores, que hace presumir la existencia de nexo biológico entre ellos y el hijo. En el contexto actual, a este argumento se agrega que el respeto a la voluntad de los progenitores hace presumir la vigencia de la voluntad procreacional(21). 18.3.3. Matrimonios sucesivos Con relación a los matrimonios sucesivos, el art. 568 del CCyCN dispone: Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario. Del texto surge que el actual sistema conserva la solución del CCiv. derogado(22). Nos encontramos frente al supuesto en que la mujer contrajo nuevo matrimonio, antes del cumplimiento de los trescientos días posteriores a la disolución o anulación del primer matrimonio. Para determinar si el hijo debe ser emplazado como matrimonial del primero o segundo cónyuge, el art. 568 citado aporta una solución que toma en consideración el plazo mínimo y máximo de duración del embarazo, conforme a lo dispuesto en el art. 20 del CCyCN: Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo del tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento. Si el hijo nace dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primer matrimonio, y dentro de los ciento ochenta días desde la celebración del segundo matrimonio, tiene como progenitor al primer cónyuge de la madre. En cambio, el nacido dentro de los trescientos días después de la disolución o anulación del primer matrimonio, y después de los ciento ochenta días de celebrado el segundo matrimonio, tiene como progenitor al segundo cónyuge. Como se trata de un sistema abierto, cabe la posibilidad, mediante el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación matrimonial, de acreditar que el nexo biológico no guarda concordancia con el emplazamiento que opera por el juego de la presunción legal. Asimismo, puede presentarse la posibilidad de que se inscriba al hijo como matrimonial sin respetar la atribución filial, de conformidad con lo que se dispone en el 568 del CCyCN, como sería el supuesto de que se emplazara al segundo cónyuge de la madre cuando el hijo ha nacido dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio. La doctrina anterior a la reforma consideraba que podía salvarse esta situación con una acción de rectificación de la partida(23).

Por último, destacamos que este artículo sólo refiere a la filiación por naturaleza. Puede observarse que, si bien muchas normas regulan ciertos aspectos que se extienden a los dos tipos filiales, cada una de ellas presenta notas propias que las distinguen de la otra. 18.3.4. Formas de determinación de la filiación matrimonial El CCyCN enuncia, en su art. 569, las distintas formas que determinan la filiación matrimonial: La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas; b) por sentencia firme en juicio de filiación; c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. De la lectura del enunciado se desprende un criterio similar al del art. 246 del CCiv. derogado. El primer supuesto es el que se formaliza a través de la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, unido a la prueba del matrimonio. No olvidemos que la maternidad es una determinación legal que no queda librada a la voluntad de la madre. Para el otro vínculo también rige la ley, puesto que, al quedar acreditado el matrimonio, funciona la presunción legal de filiación matrimonial. El otro supuesto requiere de la promoción de la acción de reclamación de filiación matrimonial. La diferencia se observa en la filiación por TRHA, por cuanto la determinación del vínculo filial reposa siempre, en esta fuente, en la voluntad procreacional. Por lo tanto, en esta fuente, la forma de determinar y probar el vínculo se alcanza con la reunión del consentimiento médico protocolizado ante escribano público, o por la certificación ante la autoridad sanitaria. Se trata del documento que refleja la voluntad procreacional. A ello se suman el certificado de nacimiento y la partida o libreta de matrimonio.

FILIACIÓN POR NATURALEZA Certificado nacimiento

FILIACIÓN POR TRHA de Consentimiento médico protocolizado ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria

Partida o libreta de Certificado de nacimiento matrimonio Partida o libreta de matrimonio

18.4. Determinación de la filiación extramatrimonial 18.4.1. Encuadre Respecto de la determinación de la maternidad extramatrimonial, se extiende lo dispuesto para la determinación de la maternidad matrimonial. La diferencia la encontramos en el otro vínculo filial. El CCyCN se ocupa de la definición del otro vínculo filial extramatrimonial en el art. 570: La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. Previo a analizar el enunciado, corresponde precisar las notas típicas de la filiación extramatrimonial. Nos encontramos frente a vínculos filiales divisibles, debido a que no está presente el matrimonio como elemento objetivo. Esto deriva en una distinción clave: mientras que en la filiación matrimonial la determinación de la maternidad acarrea la determinación del otro vínculo (por el juego de la presunción legal, ya que nos encontramos frente a un vínculo indivisible), en la filiación extramatrimonial, la determinación de la maternidad no conduce a la determinación del otro vínculo, dado que éste se define a través de un acto voluntario (como el reconocimiento, o a través de un emplazamiento que se establece en sede judicial). La inclusión en un mismo artículo de la filiación por naturaleza y TRHA exige diferenciar cómo se determina el vínculo en cada tipo filial, partiendo de la aclaración de que el reconocimiento sólo opera en el marco de la filiación por naturaleza. Dicho esto, surge que, comparando el régimen anterior con el actual, la determinación de la filiación extramatrimonial en la filiación por naturaleza se corresponde con lo que disponía el CCiv. derogado. Siendo así, se determina: a) por el reconocimiento, entendido como el acto jurídico unilateral e irrevocable mediante el cual una persona manifiesta su voluntad de ser el progenitor de otra, o b) mediante la sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación extramatrimonial, en los casos en que no se logró el emplazamiento por la vía voluntaria. En cambio, en la filiación por TRHA, la filiación extramatrimonial queda determinada con el certificado médico. A lo que se debe sumar el consentimiento médico protocolizado ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria. Con relación a este tipo filial, el art. 582 del CCyCN, que regula la acción de reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial, aclara en el párrafo final: [...] Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado sus gametos.

FILIACIÓN POR NATURALEZA Certificado nacimiento Reconocimiento

FILIACIÓN POR TRHA de Certificado de nacimiento Consentimiento médico protocolizado ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria

La diferenciación que corresponde hacer en la determinación de la filiación extramatrimonial, según que nos encontremos ante una filiación por naturaleza o TRHA, nos lleva a confirmar la nota que distingue la determinación del vínculo filial en cada fuente: verdad biológica en la filiación por naturaleza, y voluntad procreacional en la filiación por TRHA. Respecto de la filiación por TRHA, se confirma lo que decimos cuando lo vinculamos con los elementos a reunir para la determinación: certificado médico y consentimiento. Como muestra del predominio del elemento volitivo por sobre el elemento biológico, en el art. 571 se refuerza esta idea: Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena. Este enunciado encuentra sustento en la ausencia en el dador de voluntad procreacional, situación que impide que se trasladen respecto a su persona los deberes y derechos propios de la responsabilidad parental. Sin embargo, cabe destacar que en los casos que se trate de un dador conocido que logra consolidar con la persona nacida por TRHA un vínculo afectivo significativo, tendrá a su alcance la posibilidad de reclamar el establecimiento de un régimen de comunicación si el mismo coadyuva con el mejor interés del nacido. Salirse del estrecho marco del parentesco, permite trasladar al plano jurídico el reconocimiento de vínculos fundados en la socio afectividad que no son más que el reflejo de las distintas formas de vivir en familia. La efectividad de este derecho, que en nada afecta la estabilidad del vínculo filial fundado en el elemento volitivo, se encuentra reconocido en el art. 556 al extender a quienes no se encuentran vinculadas por lazos de parentesco, lo dispuesto en el art. 555 que refiere al derecho de comunicación que tienen los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales respecto a las personas menores, con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas: Las disposiciones del artículo anterior se aplican a favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo. Esta apertura guarda armonía con la línea dispuesta en el art. 5° (24)de la Convención de los Derechos del Niño y en el art. 12(25)del decreto 415/2006.

18.4.2. El reconocimiento 18.4.2.1. Concepto y naturaleza jurídica El reconocimiento es un acto jurídico familiar mediante el cual una persona declara que otra persona es su hijo(26). Tratándose de un acto jurídico familiar, tiene como fin inmediato emplazar al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente, y a este último en el estado de padre o madre, trasladando al ámbito jurídico el vínculo biológico. Si bien el reconocimiento responde a un actuar libre de quien lo ejecuta, su ausencia no puede afectar el emplazamiento en el doble vínculo, ya que se trata de una cuestión de estado, que pertenece al orden público familiar. Es por ello que, ante la falta de asunción de la responsabilidad que emana del acto procreacional, para el hijo siempre queda abierta la posibilidad de reclamar el emplazamiento en sede judicial. Desde otra mirada, también puede presentarse la situación de quien reconoció un hijo sin ser el progenitor biológico. En este supuesto, como en la filiación por naturaleza se busca la concordancia entre el vínculo jurídico con el vínculo biológico, queda abierta la posibilidad de impugnar el reconocimiento. Anticipamos que el reconociente carece de legitimación activa para intentar dicha acción, porque, de esta forma, el sistema avalaría su propia torpeza. La excepción sería que alegue un vicio de la voluntad y, desde este lugar, ataque la validez del acto mediante una acción de nulidad del reconocimiento. Antes de continuar, advertimos que el reconocimiento sólo está previsto para la filiación por naturaleza. Como el acto supone la existencia de nexo biológico, queda reducido a este ámbito. 18.4.2.2. Formas El art. 571 del CCyCN dispone: La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a. de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b. de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; c. de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental. Conforme al enunciado legal, el reconociente tiene la facultad de optar por la forma de efectuar el acto de reconocimiento. Sin embargo, sólo el reconocimiento efectuado ante el oficial público del registro adquiere publicidad y produce efectos con respecto a terceros. Lo expuesto conduce a sostener que sólo constituirá título de estado el reconocimiento efectuado ante el oficial público del registro. En su lugar, las otras formas de reconocimiento funcionan como presupuestos suficientes para la constitución de dicho emplazamiento(27). Otros autores, con un criterio más flexible, entienden que el reconocimiento efectuado en escritura pública, en testamento por acto público, testamento ológrafo o testamento cerrado protocolizado constituye título de estado. En cambio, el reconocimiento efectuado en instrumento privado o en testamento

ológrafo antes de su protocolización, requiere de la prueba de su autenticidad. Actúa sólo como medio de prueba en el juicio de reclamación de estado(28). Desde una posición más abierta, se sostiene que todas las formas constituyen título de estado, sin perjuicio de que se tenga que cumplir con las inscripciones dispuestas en la ley 26.413(29). En este sentido, Azpiri aclara que el reconocimiento efectuado ante el oficial público del registro produce efectos erga omnes, mientras que el reconocimiento a través de las otras formas sólo produce efectos entre las partes, hasta tanto se traslade al plano registral(30). 18.4.3. Capacidad para reconocer En el capítulo 8 ("Representación, disposición, administración de los bienes del hijo menor de edad"), el art. 680 del CCyCN dispone: El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos. El enunciado transcripto se corresponde con el régimen de capacidad que instala el CCyCN, muy alejado del criterio seguido en el CCiv. derogado. Invirtiendo la regla, se considera que toda persona es capaz de ejercicio, y se precisan en la norma los supuestos de incapacidad. En lo que se refiere a las personas menores de edad, se tiene en consideración la edad y el grado de madurez, en consonancia con el principio de autonomía progresiva. Respecto de la capacidad para reconocer, la norma alude al menor adolescente. Quedan comprendidas las personas de trece a dieciocho años de edad (art. 25 del CCyCN). Para comparar el criterio seguido por el legislador en el CCyCN con el CCiv. derogado, debemos recordar lo que disponía el art. 286 de este último: El menor adulto no necesitará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente ni para reconocer hijos ni para testar. Esta disposición debía vincularse con lo dispuesto en el art. 44 de la ley 26.413: En el supuesto del artículo 286 del Código Civil, el oficial público deberá comunicar el acta de reconocimiento a los organismos competentes creados por la ley 26.061. En el nuevo contexto que ofrece el CCyCN, deberán amoldarse los criterios dispuestos a la autonomía que hoy se le reconoce al adolescente. Un aspecto especial a considerar es el que refiere a la situación de un adolescente con capacidad restringida, conforme a las pautas dispuestas en el art. 32 del CCyCN: El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción,

cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador. Si relacionamos la visión actual sobre la persona con capacidad restringida con su capacidad para reconocer, se tendrá que evaluar en el caso concreto si la limitación para actuar de forma autónoma alcanza o no a los actos personalísimos. Si el juez considera, con la ayuda de dictámenes emanados de especialistas, que la persona mayor de trece años está en condiciones de realizar un reconocimiento, podrá autorizarlo para hacerlo, y dicho reconocimiento será válido. 18.4.4. Notificación Respecto de la notificación del reconocimiento, el art. 572 del CCyCN establece: El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal. Como surge del enunciado, la notificación del reconocimiento comprende a la madre y al hijo menor o mayor. Respecto del último, hay que tener en consideración la flexibilidad que tiene la norma que regula la capacidad de los menores de edad. Puntualmente, con relación a la autonomía que adquiere, según la medida de su madurez y desarrollo. Antes de explicar los móviles que impulsaron el agregado en la norma, corresponde formular una aclaración. La exigencia de notificar a la madre y al hijo el acto de reconocimiento no hace perder el carácter unilateral del reconocimiento. Lo que exige la norma se limita a un deber de informar. Decimos esto para diferenciar la solución que adopta el CCyCN del criterio seguido en otras legislaciones. A modo de ejemplo, podemos citar el CCiv. de Cataluña (según texto ley 25/201), en cuyo art. 235-12 (sobre requisitos del reconocimiento de la paternidad o la maternidad) dispone: 1. Para la eficacia del reconocimiento de un hijo no matrimonial mayor de edad o menor emancipado, es preciso su consentimiento expreso o tácito. Con relación a las razones de la exigencia de notificación, reposa en la protección del derecho a la identidad del hijo, tanto en su despliegue estático como dinámico. 18.4.5. Caracteres El art. 573, párr. 1°, del CCyCN enuncia los caracteres del reconocimiento como acto jurídico unilateral: El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo. Distinguimos los caracteres para su mejor comprensión: a) Es voluntario. Como acto jurídico, el reconocimiento depende de la declaración de voluntad del reconociente. Como se desprende de la definición de acto jurídico en el CCyCN, el carácter voluntario hace a su esencia:

Acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259 del CCyCN). b) Es unilateral. Para su perfeccionamiento, no requiere la aceptación por parte de la madre o el hijo. Como explicamos en el apartado anterior, la notificación a la madre y al hijo no se asimila a una aceptación (art. 572 del CCyCN). Recordemos que en el CCiv. derogado se incluía al reconocimiento entre los actos que se podían realizar por poder especial en el art. 1881, inciso 6°, que establecía: [...] 6. Para el reconocimiento de hijos naturales. Corresponde aclarar que el término "natural" debía ser leído como "extramatrimonial", para así armonizarlo con el régimen de filiación dispuesto por la ley 23.264. Esta posibilidad de reconocer a través de un poder especial se conserva en el CCyCN. El art. 375 establece: [...] Son necesarias facultades expresas para: [...] c. reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce [...]. c) No es vinculante. Este carácter se vincula con el artículo transcripto en el párrafo precedente. Como en el CCyCN el reconocimiento sólo recae en la persona del padre, y dentro del exclusivo ámbito de la filiación por naturaleza, sólo él tiene la facultad de reconocer. d) Es irrevocable. El reconociente no puede dejar sin efecto su manifestación de voluntad. Si reconoce a un hijo como propio sabiendo que biológicamente no lo es, no puede intentar con posterioridad la acción de impugnación del reconocimiento, conforme a la teoría de los actos propios. El reconocimiento efectuado por quienes saben que no son los progenitores biológicos del reconocido recibe el nombre de "reconocimiento complaciente". Se trata de una conducta muy frecuente en nuestra realidad social, por diversas razones: 1) la ignorancia de las consecuencias que acarrea; 2) es un modo de integrar a la familia, cuando la madre constituye pareja con quien lo reconoce, y 3) se considera una manifestación de afecto hacia la persona que se reconoce. Cuando el móvil es la integración a la familia del reconocido, el camino correcto a seguir no es el reconocimiento, sino pedir en la justicia una adopción de integración. e) Es puro y simple. El reconocimiento no puede venir acompañado de modalidades como la condición, el plazo o cargo. f) Es formal. Al respecto, remitimos al tratamiento realizado sobre formas de reconocimiento. g) Es declarativo de estado. La filiación nace con el hecho biológico de la procreación. No con la voluntad del reconociente declarada en el acto jurídico del reconocimiento. Como todo acto declarativo, tiene por objeto reflejar una situación existente con anterioridad en los hechos. Sin embargo, la retroactividad no puede comprometer actos realizados. 18.4.6. Reconocimiento del hijo fallecido El último párrafo del art. 573 del CCyCN establece:

El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo. Este enunciado sigue un criterio similar al dispuesto en el art. 249, in fine, del CCiv. derogado, que establecía: El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama. De ambos textos se desprende la posibilidad de reconocer después del fallecimiento del reconocido, pero con la salvedad de que, en este supuesto, quien lo formula no podrá reclamar derechos en la sucesión del hijo. Resulta justa la decisión legislativa, puesto que se separa al acto del reconocimiento de un móvil económico(31). Se observa en el texto vigente un agregado no incluido en el texto derogado, y es el siguiente: "[...] excepto que haya habido posesión de estado de hijo". De esta expresión surge que, si el reconociente acredita la posesión de estado, se encuentra legitimado para reclamar derechos hereditarios. Sobre esta posibilidad, la doctrina se había expresado favorablemente(32). El agregado que introduce el Código no resulta disvalioso porque, frente a situaciones concretas que ameriten su no aplicación, quedará abierto el recurso a dos de las causales de indignidad previstas en el art. 2281 del CCyCN, que son las siguientes: [...] e. los parientes y el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos; f. el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad. Desde una visión crítica, Azpiri entiende que sólo podrá reclamar derechos hereditarios cuando acredite su imposibilidad de reconocer, sin importar si hubo o no posesión de estado. Respecto de la solución en la norma, expresa las observaciones siguientes: [...] se ha hecho eco la reforma propuesta de las objeciones que mereció la regulación actual en el sentido de que esa sanción tiene un alcance limitado ya que no impide que otro descendiente o pariente colateral del reconociente post mortem sea llamado a la sucesión en cuestión, lo que esteriliza el fin moralizador de la norma. En un segundo aspecto incorpora a la posesión de estado como un comportamiento que mantiene la vocación hereditaria del que ha reconocido al hijo después de su fallecimiento. Debe recordarse que existe el deber de reconocer y que puede hacerse en cualquiera de las formas señaladas; es decir, que resulta idónea cualquier manifestación hecha por escrito en ese sentido, sin que se haya contemplado a la posesión de estado como una forma de emplazar al hijo. Si una persona no ha otorgado el acto de reconocimiento y en algún momento se comportó como padre está, de acuerdo a la disposición proyectada, conservando la vocación hereditaria. Es sabido también que la posesión de estado es un comportamiento que puede manifestarse en un solo acto y es posible además que guarde una diferencia temporal importante con relación al momento de la muerte, lo que no parece adecuado para mantener la vocación sucesoria en esos casos(33).

18.4.7. Reconocimiento del hijo por nacer El art. 574 del CCyCN dispone: Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida. La introducción del reconocimiento del hijo por nacer se traduce en otro valioso aporte del CCyCN. Sobre el mismo, hace tiempo que venía trabajando la doctrina interna, con sustento en la condición jurídica de la persona por nacer y la ausencia de una norma que lo prohíba (34). En un trabajo sobre el tema(35), sin contar con una norma que admitiera el reconocimiento del hijo por nacer, elaboramos esta idea: al fundamento sostenido por la doctrina se puede sumar el respeto a la voluntad del legislador. Nos referimos a que, como surge del espíritu de la ley, permite concretar un emplazamiento completo, que presentará la particularidad de estar integrado por dos momentos. El primero, desde la manifestación de voluntad del reconociente hasta el nacimiento. En esta etapa, el reconocimiento actuará como presupuesto para alcanzar el emplazamiento. Posteriormente, en el segundo momento, el padre podrá formalizar el reconocimiento como constitutivo del emplazamiento. Para decir esto nos servimos de la distinción efectuada por Zannoni: el reconocimiento constitutivo del título de estado, y el reconocimiento como presupuesto para la obtención del emplazamiento en el estado(36). En el primer sentido, queda comprendido el reconocimiento que otorga el título de estado en sus dos dimensiones: material (emplazamiento) y formal (instrumento o conjunto de instrumentos en los que consta el emplazamiento, que permite oponerlo erga omnes). También coincidimos con este autor cuando señala que sólo se incluye, en este supuesto, a la manifestación expresada por el reconociente ante el oficial público del Registro Civil. Como señalamos al referirnos a las formas de reconocimiento, las otras formas (como el instrumento público o privado debidamente reconocido, o la disposición de última voluntad) carecen del elemento de la oponibilidad (erga omnes). La falta de este elemento conduce a introducir a estas formas dentro de las que actúan como presupuesto para la constitución del emplazamiento. Trasladando esta clasificación al supuesto en estudio, claramente percibimos que nos estamos refiriendo al reconocimiento como presupuesto del emplazamiento. En efecto, sólo se concretará el emplazamiento con carácter constitutivo cuando, producido el nacimiento, se proceda a la inscripción en el registro. Por este camino, queda determinada la maternidad. Producido el nacimiento del hijo, la maternidad queda legalmente determinada mediante la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Si es el padre quien efectúa el acto de inscripción, manifestará su voluntad de asumir la responsabilidad paterna en el mismo acto. De esta manera, se conforma un emplazamiento materno y paterno que produce efectos erga omnes. Por el contrario, si no queda determinada la maternidad, el reconocimiento de la persona por nacer no produce efectos constitutivos. Concluimos que, para que el reconocimiento -como presupuesto- se convierta en un reconocimiento como constitutivo, resulta necesaria la previa determinación de la maternidad. En el contexto actual, la elaboración precedente es aplicable y guarda relación con lo que expresa la última parte del enunciado del art. 574 del CCyCN: "[...]

quedando sujeto al nacimiento con vida". Esta frase indica que el reconocimiento está sujeto a una condición resolutoria. 18.4.8. Reparación del daño por ausencia de reconocimiento Respecto a la reparación del daño por ausencia de reconocimiento encontramos otro avance en la norma. Sin perjuicio de ello, tiempo atrás ya se había consolidado en la doctrina y la jurisprudencia la admisión de la reparación del daño por ausencia de reconocimiento espontáneo del hijo extramatrimonial. Así se desprende del primer antecedente que se registra en la justicia nacional: [...] No hay norma que imponga el deber de cumplir con la determinación del vínculo. Sin embargo, teniendo en cuenta normas de fondo (arts. 287 y 3296, CCiv.) y normas de alcance constitucional (arts. 7 y 8, CDN), la falta de reconocimiento configura un obrar ilícito [...](37). El art. 587 del CCyCN establece: El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero de este Código. El derecho del hijo a reclamar la reparación del daño por la ausencia del reconocimiento paterno encuentra su fundamento en el principio constitucional alterum non laedere, recogido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 19, CN)(38). Esta regla general se complementa con las normas que contiene el CCyCN sobre daños a la persona, así como con las normas de validez primaria que integran el sistema de fuentes interno. En este tema, se destaca la CDN, que consagra el principio rector de interés superior del niño (art. 3°). También, el reconocimiento del derecho a la identidad, en sus artículos 7° y 8°. En la misma línea, merecen mencionarse los artículos 3° y 11 de la ley 26.061 (de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes) y las leyes provinciales de protección de la infancia y adolescencia, en sintonía con la ley nacional. Como cierre, corresponde aclarar que, mientras el daño material puede existir o no (y su reparación depende del grado de certeza y efectiva acreditación), el daño moral se origina por la sola falta del reconocimiento, dado que priva al hijo de un emplazamiento integral (con todas las consecuencias que el título de estado incompleto produce). Esto permite afirmar que el daño moral se presume. En este sentido, en la justicia se dispuso: [...] La sentencia que condenó al progenitor a indemnizar el daño moral causado a su hijo debido a la falta de reconocimiento oportuno debe confirmarse, pues aquél tuvo conocimiento del nacimiento, acompañó a la madre durante el embarazo y el parto y no respetó el derecho a la identidad del menor, por lo que incurrió en una omisión voluntaria y antijurídica que resulta causa adecuada del perjuicio invocado [...](39).

18.5. Determinación de la filiación en los supuestos de TRHA El art. 575 del CCyCN dice: En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos de la adopción plena. Desde que iniciamos el estudio del instituto de la filiación, dejamos en claro que el reconocimiento en el sistema vigente de la filiación por TRHA junto con la filiación por naturaleza y la filiación adoptiva, motivó el establecimiento de reglas propias para cada fuente, dado que cada una de ellas cuenta con caracteres propios que exigen una diferenciación. En efecto, en los supuestos de TRHA, el elemento biológico —presente, total o parcialmente, o ausente— no tiene el lugar que representa en la filiación por naturaleza. Es la voluntad procreacional el elemento que define siempre el vínculo filial. En el plano de la realidad social, la voluntad procreacional se materializa en el consentimiento previo, libre e informado. Respecto de qué entendemos por voluntad procreacional, de forma simple podemos decir que es el deseo e intención de crear una vida. Así, se tutela el derecho de toda persona a decidir, con plena libertad, tener o no un hijo. Conforme a este encuadre, resulta comprensible que la norma admita la revocación del consentimiento hasta el momento de efectivizarse el implante. También, que dicho consentimiento deba renovarse en cada procedimiento de procreación humana asistida. Además, esto explica que, en los supuestos de hijos nacidos a través del empleo de material genético de tercero dador anónimo o conocido, el emplazamiento filial se establecerá entre el hijo y quienes, a través de su consentimiento informado, expresaron querer ser progenitores. El tercero dador es considerado como una persona totalmente ajena al vínculo filial. En consecuencia, la responsabilidad procreacional —que nace con el acto procreacional y que, en el marco jurídico, se refleja en el conjunto de deberes y derechos que hacen al contenido de la responsabilidad parental—sólo alcanzará a quienes tengan voluntad procreacional, debidamente documentada en el instrumento de consentimiento informado. Por lo tanto, ningún efecto derivado del vínculo podrá extenderse al dador de material genético. En este contexto, el Código introduce una salvedad, al decir en la parte final del enunciado: [...] excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos de la adopción plena. La fuente seguida para introducir este agregado fue la ley de Portugal 32/2006 (del 26 de julio), la que adhiere a lo que se conoce como el "anonimato relativo". El CCyCN también sigue este criterio en los arts. 563 y 564.

19. Las acciones de filiación. Acciones de reclamación

19.1. Acciones de filiación 19.1.1. Definición y caracteres El CCyCN contiene las disposiciones generales sobre acciones de filiación en el capítulo 6 del título V ("Filiación"), inserto en el Libro Segundo ("Relaciones de Familia"). Las acciones de filiación, en su condición de acciones de estado de familia, tienen como finalidad reclamar una filiación matrimonial o extramatrimonial que no se tiene, o impugnar una filiación matrimonial o extramatrimonial que se ostenta, pero que no guarda relación con la realidad(1). Dado que se trata de acciones de estado que tienden a constatar una situación de hecho existente, son declarativas, y sus efectos son retroactivos. Durante la vigencia del CCiv. anterior (según texto ley 23.264), estas acciones fueron pensadas como un instrumento de colaboración en la búsqueda de un emplazamiento legal acorde con la verdad biológica. Si bien el CCyCN persigue el mismo fin, la incorporación de la filiación por TRHA como tercera fuente limita la posibilidad de impugnar o reclamar cuando se acredite la existencia de un consentimiento previo, informado y libre, que se ajuste a las condiciones dispuestas en la norma. Respecto de los caracteres, participan de los que alcanzan a las acciones de estado de familia. El art. 576 del CCyCN enuncia alguno de ellos: El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción. Tras su lectura, se confirma que el CCyCN sigue el criterio utilizado por el CCiv. derogado. Adhiriendo al pensamiento de Azpiri, deben sumarse a los caracteres enunciados la inherencia personal y la inalienabilidad: El artículo 576 propuesto es similar al vigente artículo 251 del Código Civil y peca de la misma falencia ya que no menciona los caracteres de inalienabilidad e inherencia personal que también se reconocen a las acciones de filiación. Pero más grave aún es que el artículo 712 proyectado tiene una redacción similar referida a todas las acciones de familia. Esto significa que, si existe en este artículo 712 una caracterización de las acciones de familia, resulta superfluo repetirlo en el artículo 576 que alude sólo a las acciones de filiación. A su vez, el artículo 713 destaca que las acciones de estado de familia son de inherencia personal y que no pueden ser ejercidas por vía de subrogación, supliendo la omisión apuntada respecto del artículo 576, cuya eliminación deviene imprescindible para mantener una correcta técnica legislativa y evitar interpretaciones encontradas. Cabe agregar que en ninguna de esas disposiciones se aclara que las acciones de estado de familia son inalienables, lo que debería ser incorporado para completar el enunciado de los caracteres(2). Son dos los caracteres previstos en la norma:

a) Imprescriptibilidad. Aclaramos, en su oportunidad, que las acciones de estado de familia no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo. En particular, en las acciones de filiación se establecen plazos de caducidad para ciertos legitimados activos, con el propósito de garantizar la seguridad y estabilidad de los vínculos filiales. Cabe advertir que caducidad y prescripción responden a móviles diferentes. En la prescripción, el cumplimiento del plazo fijado no extingue el derecho, sino que sólo queda afectado el ejercicio del derecho. En su lugar, la caducidad extingue el derecho, consolidándose el estado de familia vigente(3). b) Irrenunciabilidad. Dado que el estado de familia interesa al orden público familiar y resulta ajeno a la autonomía de la voluntad, se considera razonable que se disponga expresamente la irrenunciabilidad. Si bien el hijo puede decidir entre iniciar o no una acción de filiación, la norma no puede autorizar una renuncia porque impediría, a futuro, reclamar o impugnar su estado filial, si su posición se modifica. 19.1.2. Clasificación En las acciones de filiación, se puede obtener un pronunciamiento judicial que traslade al ámbito jurídico un estado filial existente en la realidad social o, por el contrario, desplazar un estado filial que no concuerda con la realidad. Con buen criterio, el legislador regula en primer término el camino para determinar el vínculo filial en sede administrativa. En segundo término, cuando se presentan situaciones que denotan un vínculo filial incompleto o ausente, entran a funcionar las acciones de estado para alcanzar el fin querido por el autor de la norma que no es más que alcanzar el emplazamiento en el doble vínculo. Conforme a lo expuesto, las acciones de filiación se agrupan en dos sectores según su objeto: a) Acciones de reclamación. La pretensión es ostentar el estado filial existente en los hechos, pero no en el derecho. En este sector se ubican dos acciones que responden, en gran medida, a los mismos presupuestos: 1. Acción de reclamación de filiación matrimonial (art. 582, CCyCN). 2. Acción de reclamación de filiación extramatrimonial (arts. 582, 583, 584 y 585, CCyCN). b) Acciones de impugnación de la filiación. La pretensión en estas acciones es excluir el estado filial que se ostenta en discordancia con la realidad. Se trata de las siguientes: 1. Acción de impugnación de la maternidad (art. 588, CCyCN). 2. Acción de impugnación de la filiación presumida por la ley (arts. 589 y 590, CCyCN). 3. Acción de negación de la filiación presumida por la ley (art. 591, CCyCN). 4. Acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley (art. 592, CCyCN). 5. Acción de impugnación del reconocimiento (art. 593, CCyCN). 6. Acción de nulidad del reconocimiento. En estas acciones se aplican las normas de la nulidad de los actos jurídicos en general.

Si bien nos avocamos al estudio de cada acción de filiación en particular más adelante, corresponde anticipar los cambios que el CCyCN introduce, haciéndose eco de los reclamos de cambio que tuvieron su correlato en sede judicial: a) mayor apertura a la legitimación activa; b) establecimiento del plazo de caducidad de un año para todas las acciones; c) cambios en el modo de computar el plazo de caducidad, y d) empleo de un lenguaje neutro, que se corresponde con el reconocimiento de parejas casadas o convivientes de distinto o igual sexo. 19.1.3. Inadmisibilidad de la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial El art. 577 del CCyCN dispone: No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste. Como oportunamente señalamos, la línea divisoria que separa a la filiación por naturaleza de la filiación por TRHA está dada por el elemento que define el vínculo filial en cada fuente. Mientras que en la filiación por naturaleza el elemento biológico define un emplazamiento o desplazamiento, en la filiación por TRHA, la inserción del vínculo filial dependerá de la concurrencia del consentimiento médico protocolizado o autenticado ante autoridad sanitaria. La diferenciación expuesta es la que justifica la aclaración contenida en el artículo que estudiamos. La regla que primará en esta fuente es que, si concurre el consentimiento médico protocolizado o autenticado ante autoridad sanitaria, resultará inadmisible el planteo de una acción de impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial, ya que siempre primará la voluntad procreacional sobre la verdad biológica. Ahora bien, si no se hubiera consentido la práctica e igualmente se ejecuta, y da como resultado el nacimiento de un hijo, en principio, se podrá impugnar. Esta afirmación no despierta dudas cuando se está frente a una práctica heteróloga. Sí, en cambio, despierta cierta preocupación cuando se está ante una práctica homóloga. En efecto, cuando nos encontramos con una filiación por TRHA heteróloga no consentida, se presenta como particularidad la ausencia tanto de verdad biológica como de voluntad procreacional. Entonces, la legitimación para impugnar no merece cuestionamientos. Distinto es el caso de una filiación por TRHA homóloga no consentida, donde sólo concurre la verdad biológica, pero está ausente la voluntad procreacional. En este caso, ¿resulta justo habilitar la vía de la impugnación? Si bien la filiación por TRHA se apoya en la voluntad procreacional, si media un aporte de material genético proveniente del cónyuge que no consintió, cabe priorizar, con carácter de excepción, la verdad biológica. Se trata de la solución que

permite tutelar el interés del hijo, que se ubica sobre el perjuicio causado a quien resulta emplazado como progenitor sin querer serlo. Otro problema que puede presentarse, que se vincula con el enunciado que estudiamos, es el supuesto en que hubo voluntad procreacional, pero el consentimiento a través del cual se exterioriza no se ajusta a los requerimientos de forma dispuestos en la norma. Si nos ajustamos a una interpretación literal de la norma, la respuesta sería favorable a la impugnación. Sin embargo, entendemos que, dado que estamos ante una cuestión trascendente —como lo es el estado filial—, a lo que se suma la existencia de voluntad procreacional, el juez deberá evaluar las circunstancias del caso y, así, arribar a una solución que se ajuste a un criterio de equidad. Entre los recursos que le ofrece el sistema (que se corresponden con el criterio que seguía la doctrina antes de la reforma), está el de recurrir a la teoría de los actos propios. Como tiempo atrás expresara Zannoni: [...] si el consentimiento del marido no fue revocado hasta que la inseminación se practicó, éste no podrá desconocer la paternidad del hijo que dé a luz su mujer. Ello por diversas razones: en primer lugar, porque ni la inseminación artificial ni el consentimiento del marido, constituyen objetivamente un acto ilícito aún cuando pueda ser discutible, en el supuesto, su valoración moral o ética. En segundo lugar, porque el marido que luego de consentir en la inseminación heteróloga planteara el desconocimiento del hijo, obraría deslealmente contrariando una conducta anterior, contradictoria con su posterior pretensión impugnatoria. Siendo así se estaría ante un típico supuesto en que corresponde aplicar la doctrina de los actos propios, que desarrolla un auténtico principio general del derecho con sustento en la buena fe(4). En la misma línea, Loyarte y Rotonda entendieron que el principio que mejor responde al caso es el de la prohibición de invocar la propia torpeza. Estas autoras señalan que el principio permite "aceptar la eficacia práctica del consentimiento otorgado, no pudiendo el padre desconocer su paternidad"(5). También Díaz de Guijarro sostuvo que [...] en el caso de la inseminación heteróloga, cuando el semen es proporcionado por un extraño, también encontramos la voluntad procreacional, porque el marido que consiente semejante procedimiento asume las consecuencias jurídicas del mismo y, por eso la calidad jurídica de padre(6). 19.1.4. El doble vínculo filial En los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios el Anteproyecto de Reforma del CCyCN se dice: [...] Se mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener vínculo filial con más de dos personas al mismo tiempo; de allí que si alguien pretende tener vínculo con otra persona, previamente debe producirse el desplazamiento de uno de ellos [...]. Es por ello que el art. 578 del CCyCN dispone:

Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de filiación. Del enunciado legal extraemos lo siguiente: a) Una persona puede tener hasta un máximo de dos vínculos filiales. b) Si se pretende ser emplazado en un vínculo filial, pero ya se tiene uno anterior del mismo tipo, corresponde, previa o simultáneamente, impugnar el emplazamiento existente. Si la impugnación prospera, podrá ser emplazado. c) No se puede reconocer a un niño emplazado en el doble vínculo. Sin embargo, destacamos que se han presentado en nuestra realidad nacional casos en los cuales se hizo lugar a la triple filiación. En este contexto, en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 1 a 3 de octubre 2015), la Comisión 6 "Familia e Identidad", se discutió la cuestión de la pluriparentalidad y se arribó a las conclusiones siguientes: 1) en los casos de pluriparentalidad es posible declarar la inconstitucionalidad del art. 558 del CCyCN (mayoría); 2) los casos de pluriparentalidad pueden ser resueltos a partir de la lectura sistémica de todo el Código, en particular de los artículos 1° a 3° del título preliminar (minoría); 3) no se debería incorporar al CCyCN una regulación específica que incluyera los supuestos de pluriparentalidad (unanimidad). 19.1.5. Competencia El art. 581 del CCyCN dispone: Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor. La norma es una clara muestra de la alianza que concreta el CCyCN con las normas especiales que complementan y fortalecen su contenido. Además, pone de manifiesto la inclusión de normas procesales que coadyuvan con la realización y protección de derechos reconocidos y regulados. En este ámbito, la complementariedad surge cuando el enunciado expresa que será competente el "juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida", expresión que nos remite a la ley 26.061. En el inciso f) del art. 3°, lo define como [...] el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse [...]. En una posición que se corresponde con la decisión legislativa, Mizrahi sostuvo que debe prevalecer [...] el lugar de residencia habitual del niño para la determinación de la competencia; cualquiera sea el tribunal que haya intervenido. El objetivo es priorizar el principio de tutela judicial efectiva, y para ello resulta imperioso la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños,

de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior [...](7). Otro aporte valioso es que se refiere no sólo al universo de la infancia, sino también a las personas con capacidad restringida. Esta amplitud, como otras que se observan en el sistema, guardan sintonía con un sistema que se sustenta en la protección de la persona en su particularidad y que, desde esta perspectiva, contiene un conjunto de normas —como la que motiva el análisis— que están destinadas a las personas comprendidas en una situación de debilidad jurídica, en los distintos ámbitos en los cuales se proyectan sus respectivas vidas.

19.2. La prueba en las acciones de filiación 19.2.1. El principio de amplitud probatoria El art. 579 del CCyCN establece el principio de amplitud probatoria. Concede al juez facultades más amplias que las previstas para otros procesos de familia, dado que está en juego una cuestión de orden público familiar, como lo es el estado de familia de las personas(8). En su primer párrafo expresa: En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte [...]. El texto contiene elementos propios del derecho de fondo y forma, destacándose(9): 1. Amplitud probatoria: en las acciones de filiación, se admite todo medio probatorio que colabore con el acceso a la verdad. 2. Jerarquiza a la prueba genética. Al admitir toda clase de prueba con mención especial de la genética, indica que a ésta se le otorga un lugar preferente con relación a los otros medios probatorios, pero no excluyente. Es decir, el proceso de filiación no puede quedar limitado al estrecho marco de un juicio de peritos, sino que debe confirmarse el resultado que arroje la pericial biológica con otro complemento probatorio. Acompañamos el sumario de dos fallos dictados con posterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN, en los cuales se destaca la importancia de este medio de prueba: [...] La decisión del Tribunal de incorporar la prueba genética y suspender la audiencia de vista de causa en un proceso de filiación no puede reputarse arbitraria, pues el art. 185 del Cód. Procesal de la Pcia. de La Rioja, en cuanto dispone que la prueba será recibida hasta dicha oportunidad prescindiéndose de ella en caso contrario, debe ceder ante la trascendencia del bien jurídicamente protegido y su raigambre constitucional, cual es el derecho a la identidad de la persona, no sólo en su dimensión biológica o genética, sino como la realización del proyecto existencial, propio y personal y fundamental, debiendo ser esta la pauta que oriente el examen en estos procesos [...](10). [...] Si está en juego el derecho a la identidad de una persona —en el caso en una filiación post mortem—, rechazar la realización de una prueba genética importaría vulnerar un derecho humano de fundamental importancia, como es

el derecho a la identidad, e incluso comprometer la responsabilidad internacional del Estado [...](11). 3. Establece que la pericial biológica puede ser pedida por las partes o ser dictada de oficio por el juez. Esta facultad que se le otorga al juez para decretarla de oficio, ante la falta de ofrecimiento por cualquiera de las partes, permite quebrar la clásica norma procesal según la cual las partes son las dueñas de la prueba en el proceso civil(12). En cuanto a los medios probatorios susceptibles de ser presentados en el juicio, merecen mencionarse: la prueba instrumental (cartas, fotografías, historias clínicas, recibos de alquileres u honorarios, etc.), la confesional de las partes (referida a hechos personales), la testimonial (los testigos pueden colaborar en la acreditación de la relación sentimental de la madre con el presunto progenitor, los vínculos afectivos que unían a ambos, del conocimiento público de la relación, la conducta asumida ante el conocimiento del embarazo y la existencia de la posesión de estado entre el hijo y el presunto progenitor), la prueba informativa (para acreditar que la madre fue asistida en determinado centro asistencial y, en su caso, por quién o quiénes estuvo acompañada, las salidas o ingresos y si los pedidos de licencia del presunto progenitor en el trabajo son coincidentes con la fecha del parto), los indicios, las presunciones y la pericial genética. Corresponde destacar que, en ciertas situaciones, no será necesario ofrecer la pericial genética. Tal el caso cuando se plantea una acción de reclamación de filiación extramatrimonial y se acompaña como medio de prueba la existencia de la posesión de estado, a la que puede sumarse la existencia de una convivencia a la época de la concepción (arts. 584 y 585, CCyCN)(13). 19.2.2. La negativa a someterse a la prueba genética. Efectos Superando el silencio que, sobre el particular, se presentaba en el CCiv. derogado, el sistema vigente prevé el efecto derivado de la negativa a someterse a la prueba genética. Lo hace en el art. 579, párr. 2°: Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente. En los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios el Anteproyecto de Reforma del CCyCN (y luego Proyecto) se distinguen las siguientes situaciones: a) si el presunto progenitor vive, pero se opone a la realización de la prueba genética, la negativa funcionará como un indicio grave; b) si el presunto progenitor vive, pero no puede realizarse la prueba —porque fue declarado en rebeldía o está ausente— , se prevé la posibilidad de realizar la prueba sobre material genético de los parientes del demandado, hasta el segundo grado; c) si el presunto progenitor no vive, el examen puede practicarse sobre material genético de los padres del demandado, y d) ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos o ambos, puede autorizarse la exhumación del cadáver, siendo el juez quien debe optar entre estas dos alternativas, según las circunstancias del caso. Atento a la secuencia que se describe en los Fundamentos, se puede recurrir en dos supuestos a los parientes más directos: cuando el presunto progenitor vive,

pero resulta imposible realizar la prueba, o cuando ha fallecido. En este último supuesto, la norma prefiere esta alternativa que permite sortear la exhumación del cadáver. Salvo que el juez entienda que las circunstancias del caso ameritan el recurso directo a producir la prueba sobre material cadavérico. La manera en que se incluye a los parientes resulta positiva desde dos aristas: a) la alternativa de realizar la prueba sobre ellos permite el acceso a conocer la existencia o no de nexo biológico, y b) limita la producción de la prueba sobre los parientes comprendidos hasta el segundo grado y, dentro de este margen, prioriza a los más cercanos. Esto último contribuye con la valoración de la prueba, puesto que los datos son más certeros cuando el vínculo es más cercano. Otra cuestión, que ha sido objeto de crítica por parte de cierta doctrina, es la falta de mención en la norma del lugar que tendrán estos parientes en el proceso de filiación. En cuanto al efecto de la negativa, la norma sigue el criterio dispuesto en el art. 4° de la ley 23.511, creadora del Banco Nacional de Datos Genéticos. Puede rescatarse como valioso el empleo de un término que otorga mayor valor probatorio a la negativa, como referir a "indicio grave". El calificativo de "grave" permite equiparar el indicio a una presunción en contra del renuente, conforme con la corriente mayoritaria en doctrina y jurisprudencia a la que adherimos. Desde una posición abierta que compartimos, Famá observa la falta de previsión del valor de la negativa cuando se ofrece como prueba única en el proceso. Sostiene que la [...] mera negativa del demandado de someterse a la realización de la prueba biológica como prueba única rendida en autos adquiere un valor suficiente para hacer lugar a la demanda de filiación, y así castigar la conducta del renuente. De lo contrario, si no se hiciere lugar a la acción, el demandado se hallaría en una posición más ventajosa ante la carencia probatoria. Falta que en la mayoría de los casos, no responde a un accionar culposo por parte de la actora, sino a la particularidad de las situaciones fácticas presentadas. Esta solución encuentra su primer fundamento en las modernas tendencias procesalistas que se asientan en la teoría de las cargas dinámicas de la prueba que, como señala Morello, desde una visión solidarista del proceso supera el mero interés de las partes como centro de distribución del onus probandi, acentúa un criterio de efectiva cooperación y reclama un papel más activo del demandado, descartándose aquellos comportamientos que se limitan a una cómoda negativa [...](14). Considerando la falta de colaboración del demandado al no prestarse a la realización de la prueba genética, se resolvió: [...] La negativa del demandado a la extracción de sangre, su conducta procesal apreciada en función de los términos en que contestó la demanda y las declaraciones testimoniales acreditan la procedencia de la pretensión, y amerita confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de filiación [...](15).

19.3. Las acciones de reclamación de filiación

19.3.1. La acción de reclamación de filiación matrimonial 19.3.1.1. Introducción La acción de reclamación de filiación matrimonial está tratada en el capítulo 7 ("Acciones de reclamación de filiación") del título V ("Filiación"). Se regulan de manera conjunta la acción de reclamación de filiación matrimonial y extramatrimonial. El art. 582 del CCyCN enuncia reglas generales, que se aplican a las dos acciones: El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente. El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores. En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos. Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. El enunciado transcripto se ajusta al criterio seguido en el art. 254 del CCiv. derogado(16), aunque con ciertos cambios que se destacarán durante el análisis. Seguidamente, abordamos la acción de reclamación de filiación matrimonial. Antes de avanzar, enunciamos los pasos que recomendamos seguir al analizar toda acción de filiación, considerando que este orden seguiremos en el abordaje de cada acción: a) Primer paso. Se debe encuadrar la situación fáctica en el sector que corresponde. Es decir, si se trata de filiación matrimonial o extramatrimonial. b) Segundo paso. Luego de definir el sector, se debe determinar si la situación fáctica indica el planteo de una acción de reclamación o de impugnación. c) Tercer paso. Una vez aclarada la acción que corresponde plantear, debe definirse legitimación activa. d) Cuarto paso. Si está legitimado por la ley quién pretende plantear la acción, corresponde determinar si el derecho está vigente o caducó. Respecto de la caducidad, corresponde recordar que las acciones no caducan para el hijo. Puede plantearlas en cualquier etapa de su vida. En cuanto al resto de los legitimados activos, el CCyCN establece el plazo de un año para todas las acciones, que se cuenta conforme con el parámetro dispuesto para cada acción en particular. Asimismo, otro cambio que se rescata es que se extendió el plazo de caducidad de

un año a la acción de impugnación de maternidad. Recordemos que esta acción no caducaba para ninguno de los legitimados activos durante la vigencia del CCiv. derogado. e) Quinto paso. Se debe determinar la prueba que corresponde ofrecer, de acuerdo con las circunstancias de hecho y la acción que corresponde plantear. Aclaramos que fijar un plazo de caducidad a los legitimados activos — con excepción del hijo— se fundamenta en la estabilidad y seguridad del vínculo filial. La excepción se justifica en la primacía que tiene el derecho de acceso a su identidad y a su filiación. En igual sentido, Famá dijo: [...] la seguridad jurídica que soporta constitucionalmente el plazo de caducidad en las acciones de filiación se traduce en la necesidad de garantizar cierta estabilidad en los vínculos paterno filiales [...] el principio genérico en el campo filiatorio en que las acciones de reclamación e impugnación de la filiación no caducan para el hijo, pero sí respecto de otras personas interesadas en la relación filial. Esta tendencia genérica [...] responde a una mirada restrictiva del derecho a la identidad centrada exclusivamente en la perspectiva del hijo [...](17). 19.3.1.2. Objetivo de la acción y supuestos de procedencia Recordemos que la filiación matrimonial se determina —conforme a lo previsto en el art. 569 del CCyCN— mediante la inscripción del nacimiento del hijo en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, acompañando, en el mismo acto, la libreta o acta de matrimonio. En los casos en los que no se determinó la filiación matrimonial en sede administrativa, procede el planteo de la acción de reclamación de filiación. Su objetivo es emplazar al hijo en el estado de familia que le corresponde, aunque no surja de las inscripciones registrales. Esta acción sólo procede: a) cuando el hijo no ha sido inscripto en el Registro Civil; b) cuando ha sido inscripto sin determinación de vínculos —progenitores desconocidos—, o c) cuando aparece inscripto como hijo matrimonial o extramatrimonial de quienes no son biológicamente sus padres. En este último caso, previamente deberá impugnarse dicho emplazamiento, conforme con lo previsto en el art. 578 del CCyCN. Cuando en la inscripción del hijo queda determinada sólo la maternidad (la madre casada) y rige la presunción legal del art. 566 del CCyCN, surge el interrogante de si es suficiente una rectificación de la inscripción o si procede la acción sujeta a estudio. Durante la vigencia del CCiv. anterior, Azpiri sostuvo que debe recurrirse a la vía judicial. El autor entendía que la presunción no operaba de pleno derecho con posterioridad a la inscripción del nacimiento(18). En cambio, Grosman entendió que bastaba con que el hijo pidiera la rectificación de la partida, mediante el procedimiento establecido en el art. 71 del decreto-ley 8204/1963 — que es anterior a la ley 24.413—. Consideraba que la presunción operaba automáticamente(19). Nos inclinamos por esta última interpretación. Se adecua a lo querido por el legislador cuando regula, por el mecanismo de la presunción legal, la determinación de la filiación matrimonial. Distinta es la situación que pasamos a describir: el hijo que aparece inscripto como extramatrimonial porque la madre no denunció su estado civil de casada, sumando a esto el reconocimiento por parte de un tercero. Como cuenta con un

emplazamiento y un título de estado no acorde con la realidad, corresponde previamente plantear la acción de impugnación del reconocimiento. Y, en subsidio, la acción de reclamación de filiación matrimonial. Al mismo tiempo, si el marido de la madre dice no ser el padre biológico, podrá impugnar la filiación matrimonial por la vía reconvencional (arts. 589 y 590, CCyCN). Cuando la maternidad no esté determinada, conforme a lo dispuesto en el art. 565 del CCyCN, será necesario acreditar el parto y la identidad de quien reclama con el nacido en dicho parto. Superada esta instancia previa, el otro vínculo filial queda determinado de pleno derecho por la presunción legal del art. 566 del CCyCN. 19.3.1.3. Legitimación activa. Caducidad 19.3.1.3.1. Introducción Según surge del art. 582 del CCyCN, son legitimados activos para instar esta acción el hijo y sus herederos. A pesar del silencio del legislador, corresponde sumar a los progenitores. A continuación, analizamos algunos aspectos referidos a cada legitimado activo. 19.3.1.3.2. El hijo Como aclaramos antes de introducirnos en el estudio de esta acción, el hijo está legitimado, en todo tiempo, para plantear cualquiera de las acciones previstas en la ley. La situación del hijo en el proceso de filiación debe ser analizada en el marco del régimen de capacidad que consagra el CCyCN. La distancia que existía, en el ordenamiento civil anterior, entre el principio de autonomía progresiva y el régimen rígido de capacidad civil, logra superarse en el Código actual(20). En función del lugar que se le asigna a aquel principio, se reformula el régimen de capacidad, con el fin de adecuarlo a la CDN y a la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad. Así, en el Libro Primero ("Parte general"), capítulo 2 ("Capacidad") del título primero ("Persona humana"), se distingue entre capacidad de derecho y de ejercicio, consagrando como regla que "[t]oda persona humana puede ejercer por sí mismo sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial" (art. 23 del CCyCN). Asimismo, en el art. 24 del CCyCN se vincula a la capacidad de ejercicio con la autonomía progresiva. Así, al definir los supuestos de incapacidad de ejercicio, la norma incluye: "[...] b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente [...]". En la sección 2ª ("Persona menor de edad") del mismo capítulo, se trata la situación de los niños y adolescentes. Allí se distingue a los menores de edad en dos clases: a) el "menor de edad" es la persona que no ha cumplido los dieciocho años de edad, y b) el "adolescente" es la persona menor de edad que cumplió los trece años de edad (art. 25 del CCyCN). En armonía con la apertura que se proyecta, el art. 26 del CCyCN parte de establecer como regla que "la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales [...]". Sin embargo, seguidamente dice "[n]o obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el

ordenamiento jurídico [...] La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona [...]". En este marco, y en resguardo de la legitimación activa que debe garantizarse a la persona menor de edad, el CCyCN, cuando refiere a la actuación procesal, dispone en el art. 677: Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada. Esta descripción permite decir que el hijo menor de edad, si no se encuentra en una de las situaciones previstas en el art. 24 del CCyCN, puede promover autónomamente la acción, con la correspondiente asistencia letrada (art. 677 del CCyCN). Si bien el art. 26 del CCyCN establece, como regla, que todo menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, puede actuar por sí cuando cuente con edad y grado de madurez suficiente, si el acto a realizar esté permitido por ley. Se confirma esto que decimos en el art. 639 del CCyCN, que enuncia entre los principios de la responsabilidad parental: [...] b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos [...]. Las consideraciones vertidas respecto de la autonomía del hijo para participar en el proceso se extienden a las otras acciones de filiación. 19.3.1.3.3. Los herederos del hijo Dentro del concepto de "heredero" corresponde incluir a los herederos llamados por la ley o por voluntad del causante (manifestada en un testamento válido). Se desprende del art. 582 del CCyCN que los herederos pueden continuar la acción que el hijo entabló en vida, o iniciar ellos la acción. En este marco, cabe distinguir las siguientes situaciones: 1. Muerte del hijo, con acción en trámite. En tal supuesto, los herederos pueden siempre continuar la acción, sea que éste muera siendo menor edad, incapaz o mayor de edad. 2. Muerte del hijo, sin planteo previo de la acción. En este caso, los herederos pueden iniciar la acción: a) si el hijo muere siendo menor de edad; b) si el hijo muere siendo persona incapaz; c) si el hijo muere antes de transcurrir un año desde que alcanza la mayoría de edad o la plena capacidad, por todo el tiempo que falta para completar dicho año, o d) si el hijo muere durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se fundará la demanda, por todo el tiempo que falte para completar dicho año. Si el hijo muere transcurrido el año desde que adquirió la mayoría de edad, o la plena capacidad o después del año de descubiertas las pruebas para hacer valer la pretensión, los herederos no tienen derecho para intentar la acción. Se habría cumplido el plazo de caducidad especial dispuesto en la norma.

19.3.1.3.4. Los progenitores Como expresamos oportunamente, el vínculo filial es indivisible en la filiación matrimonial. Comprende, en igualdad de condiciones, al hijo y a los padres, razón por la cual, no puede negarse a los últimos la legitimación activa, dado que el hijo la tiene. En este sentido, el art. 132 del CCiv. español concede legitimación activa a los padres. 19.3.1.4. Legitimación pasiva En el ámbito de la filiación matrimonial hay un elemento objetivo: el matrimonio. En consecuencia, la legitimación pasiva origina un litisconsorcio pasivo necesario, dado el carácter indivisible del vínculo filial. Si la acción la entabla el hijo o sus herederos, se dirige contra ambos progenitores. Cuando han fallecido ambos padres o uno de ellos, la acción se entabla contra sus herederos. Si el planteo de la acción proviene de uno de los padres, la acción se dirige contra el otro padre y el hijo. Ante la muerte de cualquiera de ellos, contra sus herederos. 19.3.1.5. Prueba En esta acción debe probarse: 1. El nacimiento del hijo de la madre contra la que se reclama la filiación. Se aplica lo dispuesto en el art. 565 del CCyCN. Probando este extremo, funciona de pleno derecho la presunción legal del art. 566 del CCyCN. 2. El matrimonio de los padres contra los cuales se acciona, para incluir el vínculo como matrimonial. 3. El nacimiento dentro del matrimonio, de modo de comprobar que se encuentra dentro del plazo de funcionamiento de la presunción legal. Asimismo, se admite el allanamiento de ambos o alguno de los padres. Si el allanamiento proviene de uno solo de ellos, la acción debe continuar respecto del otro(21). Además, el padre puede allanarse admitiendo la maternidad, pero alegar no ser el padre. Es viable este planteo por medio de la reconvención de la negación o impugnación. En su defecto, por la vía directa de la acción. En el caso en que uno o ambos padres haya fallecido, se faculta a los herederos a allanarse. Se aplican las mismas reglas. 19.3.2. La acción de reclamación de filiación extramatrimonial 19.3.2.1. Objetivo de la acción y supuestos de procedencia El objetivo de esta acción es facultar al hijo para reclamar su filiación extramatrimonial contra quien considere que es su progenitor. Para que la acción sea procedente, el hijo no debe contar con el emplazamiento previo. De acuerdo con lo previsto en el art. 578 del CCyCN, si el hijo detenta un título de estado filial que no responde a la realidad, previamente corresponde impugnar dicho emplazamiento. Si la impugnación prospera, estará legitimado para plantear la acción de reclamación de filiación extramatrimonial.

19.3.2.2. Legitimación activa. Caducidad Lo expuesto sobre legitimación activa en la acción de reclamación de filiación matrimonial se extiende a la reclamación de filiación extramatrimonial. Sin embargo, cabe aclarar que, como nos encontramos frente a un vínculo divisible, no se demandará conjuntamente a los dos progenitores. El hijo está legitimado para plantear la acción en todo tiempo. Se extienden las apreciaciones que hicimos en el punto anterior con respecto a la flexibilidad del régimen de capacidad en la norma vigente y cómo esto impactó en la situación que pasa a tener el hijo en el proceso de filiación. En cuanto a los herederos del hijo, se aplican las reglas sobre legitimación y caducidad previstas para la acción de reclamación de filiación matrimonial. A la nómina de legitimados activos, se suma el Ministerio Público en la situación prevista en el art. 583 del CCyCN. 19.3.2.3. Legitimación pasiva Tratándose de un vínculo filial divisible, no se configura un litisconsorcio pasivo necesario. La acción se dirige de manera independiente contra el presunto progenitor o, en su defecto, contra los herederos, si hubiera fallecido. 19.3.2.4. Prueba 19.3.2.4.1. Objeto y medios de prueba Siguiendo con el carácter divisible de la filiación extramatrimonial, la determinación de la maternidad no conduce automáticamente a la determinación de la paternidad. Debe deslindarse la prueba de la maternidad de la de la paternidad. Para la primera, se aplica lo previsto en el art. 565 del CCyCN. Para probar la paternidad será necesario acreditar que el demandado ha mantenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción. Para ello, se puede recurrir a toda clase de pruebas (art. 579, CCyCN). Se trata de una prueba indirecta, de difícil realización en algunos casos. Generalmente, en el proceso de filiación extramatrimonial la prueba por excelencia es la genética. A través de la misma se alcanza con certeza una exclusión o una alta probabilidad de inclusión. Sin embargo, puede presentarse una situación fáctica que permita recurrir a otros medios probatorios dispuestos en la norma, que justifiquen que no se realice la pericial genética. Tales son los supuestos de la posesión de estado y la convivencia a la época de la concepción (arts. 584 y 585, respectivamente, CCyCN), las que analizamos aparte, con más profundidad. 19.3.2.4.2. La posesión de estado La posesión de estado es el goce de determinado estado de familia, con título o sin él. Trasladando el concepto a la filiación, habría posesión de estado cuando una persona, sin mediar reconocimiento, brinda a otra el trato de hijo. Esta conducta se exterioriza en una variedad de actos, entre los que apuntamos la asistencia en las enfermedades, el afecto, la contención, ayuda escolar, el cumplimiento de una prestación de alimentos (pese a no estar obligado civilmente), y la asistencia económica y afectiva a la madre durante el embarazo y parto.

Asumir la función de progenitor sin serlo jurídicamente hace presumir la existencia de nexo biológico. Por esta razón, el art. 584 del CCyCN dispone: La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético. Como puede apreciarse, el texto se corresponde con el art. 256 del CCiv. derogado, que establecía: La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico. La norma responde al criterio seguido por la doctrina y jurisprudencia, que entienden que se configura la posesión de estado con la sola acreditación del trato. Se deja atrás la posición tradicional, que exigía la concurrencia de tres elementos: a) el nombre (esto es, el uso del apellido del padre por el hijo); b) el trato, y c) la fama (es decir, el conocimiento público de ese trato)(22). Destacamos dos cambios previstos en el art. 584 del CCyCN: a) El reemplazo de la expresión "prueba biológica" por la de "prueba genética". b) Se limita a decir "reconocimiento". En el derogado art. 256 del CCiv. se refería al "reconocimiento expreso". La supresión de este agregado guarda sintonía con la forma de reconocer. Es innecesario remarcar esto en el texto legal, ya que el reconocimiento es un acto que siempre se ajustará a la forma expresa. Para evitar confusiones en el uso de los términos empleados por el legislador, cabe aclarar que la equiparación que se hace entre posesión de estado y reconocimiento no priva a este último de su naturaleza jurídica. Lo que se ha buscado es otorgar a la posesión de estado debidamente acreditada en juicio, los mismos efectos del acto jurídico del reconocimiento. Esto no quiere decir que posesión de estado y reconocimiento sean lo mismo para la ley. En la filiación por naturaleza, si bien el fin querido por el autor de la norma es la búsqueda de la verdad biológica (y todo el sistema se estructura para alcanzarla), se tienen en consideración conductas que conducen a presumir la existencia de nexo biológico. Conductas que prueban por sí mismas (como es el caso de la posesión de estado). Sin embargo, si estas conductas no guardan concordancia con el nexo biológico, primará este último. En este sentido, si una persona brindó trato de hijo a otra por el afecto recíproco, pero no existe vinculación biológica entre ellos, es válido que, ante una imputación de paternidad, se defienda alegando y probando la inexistencia del nexo biológico(23). Acreditada la posesión de estado, la carga de la prueba recaerá en la parte demandada. Esta podrá desvirtuarla por cualquier medio de prueba, como, por ejemplo, probar la imposibilidad de mantener relaciones sexuales a la época de la concepción, la impotencia y esterilidad. Naturalmente, el medio de prueba de mayor peso es la pericial genética. Ahora podemos preguntarnos: ¿cuáles son los elementos que acreditan la posesión de estado? 1. La ley exige que se trate de hechos o comportamientos que sean de tal importancia que creen la convicción en el juez de la existencia de un trato que

exterioriza la voluntad de asumir la responsabilidad procreacional. La cantidad dependerá de la importancia y magnitud de los mismos. Pueden presentarse situaciones en las cuales la concurrencia de un hecho o de algunos sea de tal trascendencia que con eso se dé por acreditada la posesión de estado. 2. Debe tratarse de hechos o conductas que no habiliten la duda. Sin embargo, como señala Grosman, pueden convivir actitudes contradictorias (por ejemplo, el caso de una persona que brinda trato de hijo de una manera oculta porque es el fruto de una relación clandestina)(24). 3. No es necesario que la posesión de estado sea continua y permanente. Cuando una persona se comporta como progenitor y luego se arrepiente, los hechos realizados pueden dar sustento a la posesión de estado. En particular, el caso de la persona que asiste material y espiritualmente a la mujer durante el embarazo y luego del nacimiento se desentiende totalmente. 19.3.2.4.3. Convivencia El CCyCN, en el art. 585, prevé otro recurso para facilitar el emplazamiento en la filiación extramatrimonial. Se trata de la presunción del vínculo filial a favor del conviviente y se regula de este modo: La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada(25). Esta situación también se encontraba prevista en el art. 257 del CCiv. derogado, que establecía: El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir la paternidad, salvo prueba en contrario(26). Antes de ingresar en el análisis del enunciado, corresponde aclarar que la presunción a la que alude la norma no debe confundirse con la presunción de filiación matrimonial, dispuesta en el art. 566 del CCyCN. Mientras la última funciona en el marco de la filiación matrimonial y opera de pleno derecho con la sola acreditación del estado de casado, la primera sólo funciona como un medio de prueba en el proceso de reclamación de filiación extramatrimonial. Del texto se desprende que la presunción funcionará si se logran reunir dos extremos: 1. La convivencia de la madre con el presunto progenitor. Como la norma emplea la palabra "convivencia", quedarían comprendidas todas aquellas parejas que se encuentren bajo cualquier tipo de convivencia de hecho, aun cuando se trate de una pareja que no reúne los extremos que la incluyen en el sector de las uniones convivenciales. Hecha esta aclaración, entendemos que, en el proceso de filiación, será suficiente con acreditar la existencia de una convivencia de hecho (a través de la reunión de los caracteres que la tipifican) a la época de la concepción. 2. La vigencia de la convivencia a la época de la concepción. Con respecto a este extremo, se debe recurrir al art. 20 del CCyCN, que establece: Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.

Como puede apreciarse, se mantiene lo que disponía el art. 77 del CCiv. derogado. Conforme a esta norma, en el proceso de filiación se acreditará la fecha de nacimiento a través de la partida de nacimiento del hijo. Sin considerar el día de nacimiento, se contarán trescientos días para atrás —plazo máximo— y ciento ochenta días para atrás —plazo mínimo-. Dentro de los ciento veinte días que transcurren entre el plazo máximo y el plazo mínimo, se presume que el hijo ha sido concebido. Si la convivencia se acredita a esa época, actuará como medio de prueba, que se sumará a otros que lo confirmen. Por su parte, el demandado podrá desvirtuar este medio probatorio a través de una oposición fundada. Con este fin, puede valerse de todo medio de prueba. Según las circunstancias, podrá: a) alegar la imposibilidad de mantener relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción; b) admitir que ha mantenido relaciones sexuales en dicho período, pero acreditar que el hijo es fruto de la relación de la madre con un tercero; c) alegar la ausencia de posesión de estado; d) probar la pluralidad de concúbitos de la madre(27), o e) ofrecer la prueba genética como medio directo, lo que le permitirá acreditar la inexistencia de nexo biológico. 19.3.3. Reclamación en los supuestos en que sólo está determinada la maternidad El CCyCN se ocupa de una situación muy presente en nuestra realidad social: hijos extramatrimoniales emplazados al nacer sólo con el emplazamiento materno. Lo hace a través de un texto que supera las imprecisiones de las que adolecía el art. 255 del CCiv. derogado. Al mismo tiempo, traslada a su cuerpo normativo lo que fue previsto en el decreto 415/2006, reglamentario de la ley 26.061. El art. 583 del CCyCN dispone: En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial. Para detectar los cambios y aportes que introduce el sistema vigente, recordemos lo que decía el art. 255 del CCiv. derogado: En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la

acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo. Tras la lectura de estos enunciados, ingresemos en el análisis de los cambios y aportes que se introducen. Rescatamos, en primer término, el uso de las palabras, que en mucho inciden al analizar el espíritu de una norma. Mientras que el art. 255 del CCiv. derogado decía: "[...] hijo de padre desconocido [...]", el art. 583 del CCyCN dice: "[...] un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna [...]". El texto se corresponde con el lenguaje que se emplea en el marco de un derecho de familia constitucionalizado, que atiende a la protección de la persona y sus derechos, evitando toda mención que pueda colocarla en una situación de debilidad jurídica mayor. Siguiendo con los cambios, el CCyCN suprime la exigencia de la conformidad materna como presupuesto para que el Ministerio Público promueva la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. Sujetar el ejercicio de la acción a la voluntad de la madre condicionaba la realización de derechos personalísimos del hijo. En este contexto, se visualizaban tres corrientes de opinión en la doctrina: a) aquella que, con una interpretación literal de la norma, entendía que no se podía sortear la exigencia de la conformidad de la madre, porque a través de ella se amparaba su derecho a la intimidad; b) una visión intermedia, que afirmaba que la conformidad de la madre sólo se necesitaba para que el Ministerio Público inicie la acción, cuyo curso no se detenía si la madre retractaba su conformidad inicial durante el proceso, y c) una posición que partiendo de considerar como prioritario el mejor interés del hijo, sostuvo que frente a la concurrencia de dos derechos de igual jerarquía (en el caso, el derecho a la intimidad de la madre y el derecho a la identidad del hijo), tenía mayor peso el derecho a la identidad(28). Dado que, en el presente, el derecho de familia tiene como fin la protección de la persona, resultaba necesario adecuar esta situación a la primacía que tiene la protección de una niña o un niño que se encuentran en una situación de debilidad jurídica. Es por ello que el art. 12 del decreto 415/2006 inicia el proceso de cambio que se reclamaba desde hace tiempo. La norma establece: En todos los casos en que se proceda a inscribir a un niño o niña con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro Civil deberá mantener una entrevista reservada con la madre en la que se le hará saber que es un derecho humano de la persona menor de edad conocer su identidad; que declarar quien es el padre la permitirá a la niña o niño ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestación no privará a la madre del derecho a mantener la guarda y brindar protección. A esos efectos, se deberá entregar a la madre la documentación en la cual consten estos derechos humanos del niño, pudiendo el funcionario interviniente, en su caso solicitar la colaboración de la autoridad administrativa local de aplicación correspondiente, para que personal especializado amplíe la información y la asesore. Asimismo, se comunicará a la presentante que, en caso de que mantenga la inscripción con padre desconocido, se procederá conforme lo dispone el artículo 255 del Código Civil. La lectura de este enunciado permite comprobar que el CCyCN se sirve del mismo para regular la cuestión. Así, se llega a un texto que concilia lo que disponía

el art. 255 del CCiv. derogado y el art. 12 del decreto 415/2006. Como señala Famá con acierto: [...] la eliminación del requisito de la conformidad materna despeja años de debates doctrinarios, y permite concluir que el deber del Ministerio de incoar el proceso no se encuentra condicionado a contar con la anuencia de la madre [...] la norma integra el mandato emergente del Código con la previsión del artículo 12 del decreto 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, en tanto establece la obligación de informar a la madre sobre el derecho del hijo a la identidad y las consecuencias jurídicas que acarrea la determinación de la filiación materna(29). El último aspecto a destacar es que el art. 583 del CCyCN no debe ser interpretado de forma aislada, sino en sintonía con lo dispuesto en el art. 103 del CCyCN, que refiere a las funciones del Ministerio Público en estos términos: La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b. Es principal: i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales. Esta norma distingue la actuación del Ministerio Público como principal y complementaria. Si trasladamos esto a su operatividad en el supuesto bajo estudio, surge que el Ministerio Público puede ubicarse en las dos clases de actuaciones: a) su participación será complementaria cuando es la madre quien inicia la acción, en carácter de representante legal del hijo, y b) será principal cuando, ante la pasividad de la madre, inicia la acción, en defensa de los derechos comprometidos de su representado. 19.3.4. La filiación por TRHA y la improcedencia de la acción de reclamación de filiación En su último párrafo, el art. 582 del CCyCN establece: [...] Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. La mención final que introduce el enunciado responde a la diferenciación que venimos haciendo entre filiación por naturaleza y filiación por TRHA, en lo que refiere a la determinación del vínculo filial. Como el elemento que define el vínculo en la filiación por TRHA es la voluntad procreacional, si el consentimiento informado se ajusta a los requerimientos dispuestos en la norma, la acción de reclamación de filiación extramatrimonial no puede prosperar.

Igualmente, corresponde diferenciar si se trata de una filiación matrimonial o extramatrimonial. En la primera, si concurre el consentimiento informado protocolizado o el certificado ante autoridad sanitaria, la maternidad quedará determinada. Al mismo tiempo, como se trata de un matrimonio, la determinación de la maternidad se acompañará con la determinación del otro vínculo filial, dado que rige la presunción de filiación matrimonial (art. 566, CCyCN). En cambio, en el supuesto de filiación extramatrimonial, dado que es un vínculo divisible, cada uno se determinará por separado. En consecuencia, la determinación de la maternidad no vendrá acompañada de la determinación del otro vínculo. El problema se presentará cuando no concurra el consentimiento previo, informado y libre que permite la definición del otro vínculo. En este caso, y atendiendo a que siempre el emplazamiento debe ajustarse a la voluntad, no será viable completar este emplazamiento parcial a través de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial, ya que faltaría uno de sus elementos esenciales. En consecuencia, cuando la voluntad no esté expresada en el inicio, sino posteriormente, tendrá que integrarse el otro vínculo filial con la adopción. Estaremos ante un hijo que tiene un emplazamiento completo, integrado por dos vínculos que se determinan en el marco de dos tipos filiales diferentes: TRHA y adopción.

20. Acciones de impugnación

20.1. Acción de impugnación de la maternidad 20.1.1. Texto legal Así como la determinación de la maternidad matrimonial y extramatrimonial se rigen por las mismas reglas, el CCyCN regula la acción de impugnación de la maternidad con igual alcance. El art. 588 del CCyCN establece: En los supuestos de determinación de la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre. Antes de empezar con el análisis de la acción, destacamos un cambio metodológico del CCyCN con relación al CCiv. derogado. Si uno compara ambos textos, puede comprobarse que, mientras el CCiv. anterior regulaba la acción de

impugnación de la paternidad matrimonial en primer término, y después la acción de impugnación de la maternidad matrimonial y extramatrimonial, el CCyCN trata la acción en estudio inicialmente, y luego se introduce en la acción de impugnación presumida por ley. Este cambio metodológico permite alcanzar una simetría en el orden seguido para regular la determinación de la filiación y las acciones de filiación. 20.1.2. Objetivo de la acción y supuestos de procedencia La finalidad de la acción es dejar sin efecto el emplazamiento materno, extendiendo su aplicación a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, "[...] por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo [...]". Son dos los supuestos de procedencia: 1. Sustitución del verdadero hijo. Se le atribuye la maternidad a la mujer de un hijo que no es el que ha dado a luz, sino otro. 2. Incertidumbre acerca de la identidad del nacido. Se trata de un enunciado amplio, que permite incluir al parto supuesto, cuando se atribuye la maternidad de un hijo a una mujer que no ha dado a luz(1). 20.1.3. Legitimación activa. Caducidad La acción presenta la particularidad de que la legitimación activa es amplia. El CCyCN conserva la nómina prevista en el CCiv. derogado, pero con un texto más preciso y ordenado. Quedan comprendidos como legitimados activos: el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. Entre los terceros con interés legítimo puede mencionarse a la verdadera madre del hijo, sus parientes y un hijo biológico de la mujer emplazada como madre. Un cambio importante refiere a la caducidad. En el CCiv. derogado se establecía que podía ser planteada en todo tiempo, por cualquiera de los legitimados activos, ya que no tenía previsto un plazo de caducidad. Era una nota distintiva de esta acción respecto de las otras. En cambio, en el CCyCN se establece el plazo de caducidad de un año para todos los legitimados activos, con excepción del hijo. Este último podrá plantear la acción en todo tiempo. En cuanto a cómo contar el término de un año, art. 588 del CCyCN establece: [...] La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo [...]. Conforme al texto, se toman dos parámetros para el cómputo del plazo: 1) un año desde la inscripción del nacimiento, o 2) un año desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del nacido. Entendemos que fijar un plazo de caducidad para esta acción responde al criterio de igualdad que busca consagrar el CCyCN a lo largo de todo el articulado. Decimos esto porque, si la norma prevé un plazo de caducidad para la acción de impugnación de la filiación presumida por ley y para la acción de impugnación del reconocimiento, acorde con el principio de igualdad, también correspondía

establecer un plazo de caducidad para esta acción. Esta novedad no importa una afectación de derechos, puesto que el hijo no es alcanzado por esta limitación. 20.1.4. Legitimación pasiva La legitimación pasiva dependerá del legitimado activo que llevó adelante la acción. Debe destacarse que, tratándose de filiación matrimonial, el desplazamiento materno trae como consecuencia la caída de la presunción legal de filiación matrimonial (art. 566, CCyCN). Considerando la aclaración apuntada, analizamos las siguientes hipótesis: 1. Si acciona el cónyuge de la madre o sus herederos, se conforma un litisconsorcio pasivo necesario entre la madre y el hijo. 2. Si acciona el hijo, nace un litisconsorcio pasivo necesario entre la madre y su cónyuge. 3. Si acciona la madre, se origina un litisconsorcio pasivo necesario entre el hijo y el cónyuge. 4. Si acciona un tercero que invoca un interés legítimo, la acción se dirige contra el litisconsorcio pasivo necesario conformado por el hijo, la madre y el padre. Cuando se trate de una acción de filiación extramatrimonial, la impugnación sólo alcanzará al emplazamiento que se busca desplazar. Es decir, si el hijo cuenta con doble emplazamiento, la acción de impugnación de la maternidad sólo desplazará el vínculo materno. Si también se busca el desplazamiento del otro vínculo nacido por el acto de reconocimiento, corresponderá plantear una acción de impugnación del reconocimiento. 20.1.5. Prueba Conforme a lo dispuesto en el art. 579 del CCyCN, cualquier medio de prueba es admisible. La prueba genética es de especial importancia para determinar la inexistencia del nexo biológico.

20.2. Acción de impugnación de la filiación presumida por ley 20.2.1. Texto legal En el CCyCN se introdujeron los cambios que eran necesarios en esta acción. Acoge las críticas que se habían vertido durante la vigencia del CCiv. derogado. Las modificaciones se orientaron: a) a flexibilizar la legitimación activa de esta acción; b) a cambiar el modo de contar el plazo de caducidad; c) a recurrir al empleo de un lenguaje que permite incluir al matrimonio de distinto o igual sexo, y d) a prever la situación de los hijos nacidos por TRHA. Estos cambios se encuentran contenidos en los arts. 589 y 590. El primero de ellos establece: El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o

de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. Por su parte, el art. 590 dispone: La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.¿De la lectura de los dos enunciados que regulan esta acción, se desprende una correspondencia con los cambios que también se introducen al regular la presunción de filiación presumida por la ley (art. 566, CCyCN). 20.2.2. Objetivo de la acción y supuesto de procedencia A través de esta acción se busca dejar sin efecto la presunción de filiación matrimonial contenida en el art. 566 del CCyCN, desplazando al hijo del estado de hijo matrimonial. Si la acción la plantea el hijo y, en subsidio, interpone la acción de reclamación de filiación extramatrimonial, quedará emplazado si prosperan las dos acciones en el doble vínculo filial. También podrá acceder a un emplazamiento en el doble vínculo si, alcanzado el desplazamiento filial matrimonial, el progenitor biológico lo reconoce. El art. 589 del CCyCN prevé dos extremos que habilitan el planteo de la acción: [...] la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño [...]. 20.2.3. Legitimación activa. Caducidad El Código introduce cambios sustantivos en la legitimación activa. Supera el limitado marco del régimen derogado, al extender la posibilidad de accionar a todas las personas con interés legítimo. Desde esta visión, que atiende a la protección de la persona, pasan a tener legitimación activa: a. El hijo. Como la caducidad no lo alcanza, puede ejercer su derecho en todo tiempo. b. El o la cónyuge. c. La madre.

d. Cualquier tercero que invoque un interés legítimo. Queda incluido en esta fórmula el progenitor biológico. Entendemos que, conforme con el desarrollo doctrinario y jurisprudencial al que se hizo referencia, el interés legítimo podrá fundarse a través de circunstancias de hecho que permitan demostrar que la promoción de la acción guarda correspondencia con el interés del hijo. Si, por el contrario, de los hechos se desprende que, a través del ejercicio de la acción, puede afectarse la faz dinámica del derecho a la identidad del hijo, podrá rechazarse la demanda por ausencia de interés legítimo. e. Herederos de cualquiera de los legitimados activos. De esta forma, se reconoce el derecho de actuar a los herederos del hijo. Éstos podrán continuar la acción iniciada en vida por el legitimado activo, o iniciar la acción por derecho propio, "[...] si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este art. [...]" (art. 590 del CCyCN). Otro aporte a destacar es el que se refiere a la caducidad. Como ya se explicó, el régimen vigente establece un plazo de caducidad común de un año para todas las acciones. Varía el modo de contarlo en cada supuesto. En esta acción se observa un criterio apropiado, que modifica la forma de contarlo. El art. 259 del CCiv. derogado establecía: [...] La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo [...]. En cambio, el art. 590 del CCyCN, al extender el mismo cómputo del plazo de caducidad para todos los legitimados activos —con excepción del hijo—, dispone: Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. De la lectura de los dos enunciados se comprueba que el régimen actual establece un parámetro más flexible que el régimen derogado. Justamente, fue el acotado margen que disponía el derogado art. 259 lo que motivó planteos de inconstitucionalidad del plazo, que fueron resueltos a favor y en contra(2). Los pronunciamientos judiciales que hicieron lugar a la declaración de inconstitucionalidad entendieron que la caducidad afectaba el derecho a la identidad y a la filiación del hijo, así como el derecho a la propiedad del progenitor legal. En su lugar, otros entendieron que el plazo de caducidad no podía ser tachado de inconstitucional, ya que su finalidad obedece a la estabilidad del vínculo y seguridad jurídica. Con relación a la primera posición, Lloveras y Salomón sostuvieron: [...] establecer plazos de caducidad para interponer la acción de filiación no es una sana técnica de reglamentación de los derechos constitucionales. Estos plazos de caducidad de las acciones de filiación impiden, limitan, restringen y cercenan la determinación de la verdadera filiación [...](3). Pellegrini, enrolada en la segunda posición, dijo: [...] La imposición de plazos de caducidad para el ejercicio de acciones filiatorias responde a la ponderación efectuada por el legislador, quien decide otorgar preponderancia a la estabilidad de los vínculos filiatorios, aun cuando contradigan el origen biológico, a los fines de protección a los niños en cuanto a

su emplazamiento filiatorio y garantizar la seguridad jurídica en las relaciones familiares y sociales [...](4). A modo de cierre, destacamos el reconocimiento de una legitimación amplia, en armonía con la extensión de la legitimación en la filiación extramatrimonial. Se protegen, al mismo tiempo, principios superiores del sistema (como el interés superior del niño). En tal sentido, el análisis de la legitimación tendrá que hacerse teniendo en consideración el debido amparo del interés superior del niño, conforme a la previsión dispuesta en el art. 589 del CCyCN. Asimismo y en vinculación con el cambio de paradigma de la capacidad en correspondencia con el principio de autonomía progresiva, cabe reseñar un caso en el que la justicia con un criterio de razonabilidad respetó la voluntad de una menor adolescente. De los hechos relatados, surge que S. y A. contrajeron matrimonio el día 8 de julio de 1994. El 6 de noviembre de 2001 nació M., quien fue inscripta como hija del matrimonio. Con el correr del tiempo y ante la duda sobre la paternidad de M., ambos cónyuges deciden realizar la prueba de ADN, prueba que se realiza el 7 de julio de 2007. Del resultado del estudio mencionado, se comprueba que el Sr. A. no es el padre biológico de M. Posteriormente, el matrimonio se divorcia, quedando desde entonces M. al cuidado de su madre. Cuando M. contaba con 6 años de edad, toma conocimiento de que su padre biológico es el Sr. Á. L. P., pareja a ese momento de su madre. En el mes de septiembre del año 2015, M. concurrió a la Asesoría de Menores e Incapaces en compañía de su madre con el objeto de aclarar en sede judicial su realidad biológica, manifestando su voluntad de ser emplazada conforme a su verdad biológica. El Sr. Á. L. P. se allana en todos los términos a la demanda de filiación contra él incoada, manifestado haberse sometido a una prueba de ADN y reconociendo ser el padre biológico de M. Por su parte, M. P. S. también se allana a la demanda entablada y reconoce que M. no es su hija biológica, conforme al resultado de los estudios de ADN que fueran acompañados a la demanda. Relata que cuando tuvo la certeza de que la niña no era su hija le manifestó a la madre que estaba dispuesto a iniciar los trámites necesarios de impugnación de paternidad a efectos de que M. tenga su verdadera identidad, pero no quería causarle daño alguno a la menor por lo que dejaba la decisión a su criterio y a la opinión de los profesionales que decidieran el momento de iniciar el trámite .. En función de los hechos relatados y la prueba acompañada a la causa, la justicia hace lugar a la pretensión de la adolescente. [...] La acción de reclamación de la filiación paterna debe admitirse, ya que quien goza de presunción de la paternidad matrimonial se allanó a la demanda y reconoció como válida la prueba de ADN que lo excluyó como padre biológico; a la vez que la adolescente accionante goza de posesión de estado respecto del demandado, la cual es reconocida por todas las partes y toma relevancia conforme lo dispone el art. 584 del Cód. Civil y Comercial. [...] La petición de una adolescente que promovió una acción de impugnación de la filiación matrimonial y reclamación de la paterna, tendiente a ser inscripta con su apellido materno debe admitirse, pues quedó acreditado su grado de madurez suficiente y su firme decisión en dicho sentido [...](5).

20.2.4. Legitimación pasiva Dado que se trata de una acción que se ubica en el ámbito de la filiación matrimonial, debe advertirse que la impugnación se dirige contra un vínculo indivisible, que alcanzará a quienes se encuentren comprendidos en él. La legitimación pasiva se definirá en función del legitimado activo que la promueva: - Si la acción la promueve el hijo, se dirige contra el litisconsorcio pasivo necesario integrado por la madre y el o la cónyuge de la madre. - Si la acción la inicia la madre, se dirige contra el litisconsorcio pasivo necesario integrado por el hijo y el o la cónyuge de la madre. - Si la acción la plantea un tercero con interés legítimo, se dirige contra el litisconsorcio integrado por el hijo, la madre y el o la cónyuge de la madre. En el supuesto de fallecimiento de cualquiera de los legitimados pasivos, la acción se dirige contra sus herederos. 20.2.5. Prueba Considerando el principio de amplitud probatoria, todo medio de prueba puede ofrecerse. Del art. 589 del CCyCN se desprenden los extremos que pueden alegarse para, así, poder definir los elementos de prueba que pueden arrimarse al proceso: [...] mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño [...]. Si el actor alega "no poder ser el progenitor", tendrá que acreditar la imposibilidad de mantener relaciones sexuales en la época de la concepción. Diversas circunstancias de hecho encuadran en esta expresión: impotencia, enfermedad que impide mantener relaciones sexuales y la radicación en otro lugar, de manera permanente o transitoria, durante la época de la concepción. Podría presentarse la situación de un matrimonio que mantuvo relaciones sexuales, pero que acredite que no era posible procrear porque en la pareja existen problemas de fertilidad. Cuando se alegue que "la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida", deberá acreditarse que el hijo es fruto de la unión sexual de la mujer con un tercero. En este supuesto, entre los medios probatorios, tendrá importancia la prueba genética. Así como la norma dice que "[p]ara acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba [...]", concluye disponiendo "[...] que no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz". El fin de este enunciado es evitar que la determinación del vínculo quede librada a la sola voluntad de quien dio a luz. Esto no impide que se ofrezca como medio de prueba la absolución de posiciones, como complemento de otras pruebas(6). Por último, destacamos que la norma no comprende la previsión que contenía el art. 258 del CCiv. derogado, que exigía, en su último párrafo, "[...] la verosimilitud de los hechos en que se funda la demanda". La doctrina se dividía al valorar este requisito legal. Para algunos, se trataba de una cuestión prejudicial, que constituía un recaudo razonable(7). Para otros, en

cambio, la norma introducía un doble período probatorio, no previsto en el sistema procesal argentino(8). Por nuestra parte, entendimos que la norma no exigía acompañar anticipadamente medios probatorios, sino que, del relato de los hechos en la demanda y de los medios de prueba ofrecidos, surgiera que la pretensión era razonable y seria.

20.3. Acción de negación de la filiación presumida por ley 20.3.1. Texto legal El art. 591 del CCyCN dispone: El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores. A los fines de establecer las diferencias y semejanzas con lo dispuesto para esta acción en el régimen anterior, recordemos el texto del art. 260 del CCiv. derogado: El marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. Si se probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negación será desestimada. Quedará a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la paternidad que autoriza el artículo 258. Para la negación de la paternidad del marido rige el término de caducidad de un año. De la lectura de los dos enunciados se desprende que el sistema vigente sigue la misma línea que el CCiv. derogado, pero adaptando el enunciado al principio de pluralidad, igualdad y no discriminación, en lo que se refiere a la extensión del complejo personal del matrimonio. De esta forma, considerando el cambio que se introduce en el matrimonio con la ley 26.618 (que se confirma en el CCyCN), la acción se extiende a los matrimonios integrados por personas de igual o distinto sexo. También se visualizan otros cambios, que serán abordados en los distintos aspectos comprendidos en el análisis de esta acción. 20.3.2. Objetivo de la acción y supuesto de procedencia Cuando el hijo nace dentro de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio, el o la cónyuge de la madre tiene a su alcance la acción de negación de la filiación presumida por la ley.

El plazo dentro del cual tiene que haberse producido el nacimiento para que la acción resulte procedente indica que la concepción tiene que haberse producido antes de la celebración del matrimonio. No olvidemos que, conforme con el art. 20 del CCyCN, la ley presume que el plazo mínimo de duración del embarazo es de ciento ochenta días. El móvil que llevará a el o la cónyuge al planteo de esta acción será la convicción de que no es el progenitor del hijo nacido en el matrimonio. Un claro ejemplo de esta situación es que no haya mantenido relaciones sexuales con su cónyuge antes de contraer matrimonio. 20.3.3. Legitimación activa. Caducidad Siguiendo el texto legal, el o la cónyuge de la madre tiene la legitimación activa. Carecen de legitimación la madre, el hijo y el presunto progenitor biológico. Con respecto a los herederos del cónyuge, al no estar comprendidos en la norma, se encuentran habilitados para continuar la acción intentada por el o la cónyuge en vida. En cambio, no están legitimados para promover la acción por derecho propio(9). En cuanto a la caducidad, el texto legal fija el plazo de un año. La acción caduca si transcurre un año "[...] desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume" (art. 591, CCyCN). 20.3.4. Legitimación pasiva La acción entablada por el o la cónyuge se dirige contra el litisconsorcio pasivo necesario integrado por la madre y el hijo. Ante el fallecimiento de la madre o de ambos, la acción se dirigirá contra sus herederos. 20.3.5. Prueba Para la procedencia de la acción no es necesario que se acredite la inexistencia de nexo biológico. Es suficiente demostrar que el hijo nació dentro de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio. Para tal fin, debe acompañarse la partida de matrimonio y la partida de nacimiento. Igualmente, la acción debe ser desestimada si se prueban alguno de los supuestos previstos en la norma: [...] Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo [...]. En este aspecto, rescatamos como positivo que se trata de un texto más preciso, que logra revertir las imprecisiones que contenía el derogado art. 260 del CCiv. derogado. Éste establecía, como extremos, que el marido haya conocido el embarazo al tiempo del casamiento o que reconociera al hijo expresa o tácitamente, o que haya consentido que se le diera su apellido en el acto de inscripción. En primer término, se hacía referencia al reconocimiento que, como acto jurídico familiar, sólo funciona en la filiación extramatrimonial. A lo que se sumaba el error en el uso de los términos, ya que utilizaba la expresión "se le diera el

apellido". Sabemos que el nombre viene unido con el emplazamiento filial, y no puede ser otorgado antes que éste. Como señalamos, estos defectos se subsanan en el régimen vigente. Dado que se trata de una acción que puede ser desestimada ante la alegación de cualquiera de los extremos enunciados, el legislador previó la posibilidad de plantear, frente al rechazo, la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley. Inclusive, puede recomendarse, en atención al principio de economía procesal, el planteo en subsidio de la acción prevista en los arts. 589 y 590 del CCyCN.

20.4. Acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por ley 20.4.1. Texto legal El art. 592 del CCyCN dispone: Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer. Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. Recordemos que, en el CCiv. derogado, esta acción estaba prevista dentro del art. 258, que se refería a la acción de impugnación rigurosa de la paternidad de este modo: [...] Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada. Los cambios sustantivos que se destacan en relación con el régimen derogado son, básicamente, dos: a) se adecua el texto a la extensión del complejo personal del matrimonio y, así, guarda armonía con los principios de pluralidad, igualdad y no discriminación, y b) se extiende la legitimación activa. 20.4.2. Objetivo de la acción y supuesto de procedencia El o la cónyuge puede impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. El objetivo de la acción es evitar el funcionamiento de la presunción legal de la paternidad cuando se produce el nacimiento (art. 566, CCyCN). Entablada la acción, y pendiente el juicio al momento del nacimiento, no funcionará la presunción legal. Si la sentencia hace lugar a la pretensión, la presunción del art. 566 del CCyCN carecerá de operatividad. En cambio, si la acción fuese rechazada, la presunción será efectiva.

Esta acción es facultativa para el o la cónyuge de la madre. Podrá optar entre plantear esta acción o intentar, después del nacimiento, la acción de impugnación que corresponda, conforme con las circunstancias de hecho. Otra situación que puede presentarse (que despertó interés en la doctrina) es la del hijo nacido, pero no inscripto. Antes de la reforma, un sector de la doctrina entendió procedente el planteo de esta acción, de modo de evitar que funcione la presunción legal en el acto de inscripción(10). 20.4.3. Legitimación activa. Caducidad Como se desprende del art. 258 del CCiv. derogado, sólo estaban legitimados el marido y sus herederos. En cambio, en el régimen vigente se amplía la legitimación a otras personas que pudieran tener un interés legítimo: [...] Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo [...] (artículo 592, CCyCN). Como vemos, se amplía la legitimación. Se le da una extensión similar a la prevista para la acción de impugnación de la filiación presumida por ley. La diferencia está en el hijo. Naturalmente, no se encuentra comprendido en este caso, ya que es una persona por nacer. 20.4.4. Legitimación pasiva Como expresamos al estudiar las otras acciones de impugnación matrimonial, dado que se trata de un vínculo indivisible, la acción se dirigirá hacia quienes son parte del vínculo filial. — Si la acción la promueve el o la cónyuge de la madre o sus herederos, se dirige contra el litisconsorcio pasivo necesario que se integrará con la madre y la persona por nacer. En este supuesto, se podrá sumar el nombramiento de un tutor especial a la representación complementaria que le cabe al Ministerio Público. — Si la acción la inicia la madre, la legitimación pasiva recaerá en el litisconsorcio pasivo necesario conformado por el o la cónyuge de la madre y el hijo por nacer. Caben las mismas consideraciones que las vertidas para el supuesto anterior. — Si la acción la plantea un tercero con interés, se dirigirá contra el litisconsorcio pasivo necesario que integrarán la madre, el o la cónyuge y el hijo por nacer. 20.4.5. Prueba Si bien se trata de una acción anticipada, es válido cualquier medio de prueba. Sin embargo, las circunstancias de hecho pueden ser un obstáculo a la producción de ciertos medios: a) no puede acreditarse la ausencia del o la cónyuge durante el período de la concepción, puesto que éste se determina una vez producido el nacimiento (salvo que se acompañen pericias médicas capaces de determinar con cierto grado de certeza el período de la concepción), y b) las pruebas biológicas pueden ser practicadas después del nacimiento, motivo por el cual, iniciada la acción, podrá ordenarse la realización del examen con posterioridad al nacimiento.

20.5. Acción de impugnación del reconocimiento 20.5.1. Texto legal El art. 593 del CCyCN prevé la acción de impugnación del reconocimiento en los siguientes términos: El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. El art. 263 del CCiv. derogado disponía: El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento. De la lectura de los dos enunciados, se detectan en el CCyCN modificaciones que logran captar las observaciones que, desde una perspectiva constitucional convencional, se vertían con respecto al plazo de caducidad previsto en el sistema derogado. 20.5.2. Objetivo de la acción y supuesto de procedencia Esta acción persigue un desplazamiento de estado, ante la falta de concordancia entre el vínculo jurídico derivado del acto de reconocimiento y el vínculo biológico entre reconocido y reconociente. De esta forma, si la acción prospera, se alcanza el desplazamiento del vínculo filial porque no coincide con la realidad biológica, conforme a los términos dispuestos en el art. 593 del CCyCN. Si se hace lugar a la pretensión del actor, el hijo quedará emplazado en un solo vínculo filial, salvo que se haya acumulado la acción de reclamación (en cuyo caso, quedará emplazado en el nuevo vínculo, acorde con la verdad biológica). Esta segunda instancia judicial puede evitarse a través del acto jurídico del reconocimiento. El legislador de la ley 23.264 incurrió en un error de técnica legislativa al referir al "reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio [...]". La definición de la filiación como matrimonial o extramatrimonial no depende de la concepción fuera del matrimonio. Por el contrario, consiste en definir si la fecha de nacimiento se ubica dentro o fuera de un matrimonio. Es por ello que el art. 593 del CCyCN dispone ahora: "El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio [...]". No debe confundirse la acción de impugnación del reconocimiento con la acción de nulidad del reconocimiento. A través de la primera se busca un desplazamiento, dada la inexistencia de nexo biológico. En cambio, en la acción de nulidad del

reconocimiento se busca dejar sin efecto el acto jurídico familiar, ante la presencia de un vicio existente al momento de su celebración(11).

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO

ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO

FINALIDAD: se busca el desplazamiento del vínculo filial, dada la ausencia de nexo biológico entre reconociente y reconocido. Refiere al contenido del acto

FINALIDAD: se busca dejar sin efecto el acto jurídico de reconocimiento, dada la concurrencia de un vicio al momento de su celebración. Refiere a la eficacia del acto

El reconociente NO tiene legitimación El reconociente SÍ tiene legitimación activa activa

20.5.3. Legitimación activa. Caducidad Con un criterio amplio, el art. 593 del CCyCN, cuando enuncia los legitimados activos, se refiere a "los propios hijos o [...] los terceros que invoquen un interés legítimo". Si bien el CCiv. derogado también comprendía a los terceros, no mencionaba la exigencia de que tuvieran un interés legítimo. Compartimos el agregado. Entendemos que, de esta forma, quedará debidamente resguardado el interés del hijo. Se evitan acciones que no son razonables o que provienen de terceros que plantean la acción con un objeto distinto al propósito por el cual el legislador la reguló. Entre los terceros con interés podrían quedar incluidos el padre biológico del reconocido, la madre del reconocido, los hijos del reconociente, el cónyuge del reconociente, los herederos del reconociente que concurran a la herencia con el reconocido y el otro progenitor del reconocido. Uno de los temas que mayor preocupación despertó es si el reconociente se encuentra legitimado para el planteo de la acción. Para dilucidar esta cuestión, corresponde distinguir dos situaciones posibles: a) El reconociente conocía la inexistencia de nexo biológico e, igualmente, realizó el acto de reconocimiento. Dado que el reconocimiento es un acto irrevocable, se entiende que no podría ir en contra de sus propios actos por medio del planteo de la acción. Si se admitiera esta posibilidad, se legitimaría una conducta contraria a la teoría de los actos propios(12). En este sentido en la justicia se dijo: [...] Quien reconoció a un menor en forma voluntaria sabiendo que no era su progenitor biológico no tiene legitimación para iniciar una acción de impugnación de dicho reconocimiento extramatrimonial, pues de otro modo se estaría avalando una conducta que podría encuadrar, inclusive, en una figura delictiva y se estaría desprotegiendo el interés superior del menor [...] Aun cuando la búsqueda de la verdad biológica reviste una importancia innegable, no siempre el ordenamiento positivo permite una total concordancia entre ella

y la verdad jurídica, ya que el criterio de la relación genética para determinar la relación filiatoria no puede ser considerado como de carácter absoluto, ni resulta siquiera conveniente que siempre se le dé preeminencia [...](13). b) El reconociente desconocía la inexistencia de nexo biológico y realizó el acto bajo la creencia de tenerlo. En este supuesto, lo que correspondería plantear es la acción de nulidad del reconocimiento, fundada en un vicio de la voluntad —error, dolo o violencia— al momento de la celebración del acto jurídico familiar(14). En este sentido, se resolvió: [...] La demanda de nulidad de reconocimiento filial debe admitirse y, en consecuencia, corresponde desplazar la paternidad extramatrimonial del accionante respecto del hijo de la demandada, en tanto se acreditó que el acto estuvo viciado por error, el cual es admisible teniendo en cuenta la posición particular del sujeto, quien mantenía con aquella una relación sentimental de catorce años de duración, máxime cuando es la solución que va en consonancia con el interés superior del niño [...](15). En cuanto a la caducidad, en el régimen vigente se introducen cambios. En primer término, reiteremos que, al igual que en el resto de las acciones, el hijo podrá plantear esta acción en todo tiempo, dado que el plazo de caducidad no rige para él. Para los terceros que invoquen un interés legítimo la acción caduca [...] dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Se rescatan en el texto dos cambios: a) el plazo se reduce de dos años a uno, y b) el modo de contar el plazo. Respecto de esto último, recordemos lo que disponía el art. 263, CCiv. derogado: "[...] Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento". En cambio, el CCyCN comprende dos variables para el cómputo del plazo: 1) un año desde que se tuvo conocimiento del acto de reconocimiento, o 2) un año desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Como puede observarse, la reducción del plazo no impacta negativamente, puesto que, en paralelo, se introducen variables para su cómputo que responden a la flexibilidad que se reclamaba durante la vigencia del régimen derogado (lo que había dado lugar al planteo de la inconstitucionalidad del art. 263 del CCiv. derogado en sede judicial(16)). En este sentido, y valorando la reforma, Famá señala: Con esta reformulación en el modo de cómputo del plazo de caducidad, se supera la inconstitucionalidad del sistema vigente, que al contarlo desde la inscripción del nacimiento o el día en que se tuvo conocimiento del parto (para la impugnación de la paternidad matrimonial, conf. art. 259, Cód. Civil), o desde haberse conocido el acto de reconocimiento (para la impugnación del reconocimiento, conf. art. 263, Cód. Civil), vulnera el acceso a la justicia, pues se traduce en la imposibilidad absoluta de ejercitar la acción si no se tiene conocimiento de que la filiación legal no coincide con la biológica(17). 20.5.4. Legitimación pasiva Como la legitimación activa se amplía en relación con el texto derogado, cabe diferenciar algunas situaciones:

a) Si acciona el hijo, la pretensión debe dirigirse contra el reconociente o sus herederos. b) Si la acción es ejercida por un tercero que invoca un interés legítimo, la acción se plantea contra el hijo y el reconociente o, ante el fallecimiento de cualquiera de ellos, contra sus herederos. 20.5.5. Prueba Rige el principio de amplitud probatoria. Tendrá relevancia la prueba genética para acreditar la existencia o inexistencia de nexo biológico. Pueden ser importantes otros comportamientos o hechos: la imposibilidad del reconociente de haber mantenido relaciones sexuales con la madre del reconocido, la esterilidad o impotencia comprobada del padre y la imposibilidad de procrear de la madre (según cuál sea el vínculo que se impugna)(18).

20.6. Acción de nulidad del reconocimiento 20.6.1. Objetivo de la acción y supuestos de procedencia Dado que el reconocimiento es un acto jurídico unilateral, son de aplicación las normas que regulan la nulidad de los actos jurídicos en general. Entre los vicios existentes al momento de otorgarse el acto de reconocimiento, se encuentran los siguientes: 1. Los vicios de la voluntad. Así sucede cuando la voluntad del reconociente está afectada por el vicio de error, dolo o violencia(19). 2. La falta de discernimiento. 3. Los vicios de forma. Esto sucede cuando el reconocimiento se efectúa sin cumplir con alguna de las formas dispuestas en el art. 571 del CCyCN. De todos modos, se ha dicho que, dado que el reconocimiento es un acto formal no solemne, si el instrumento público donde consta es declarado nulo por un vicio de forma, el reconocimiento tendrá validez si el documento cumple los requisitos propios del instrumento privado(20). 4. Porque media un emplazamiento previo. Siguiendo el principio contenido en el art. 578 del CCyCN, una persona no puede ser titular de dos estados filiales al mismo tiempo. Cuando se reconoce a un hijo que ya contaba con un emplazamiento anterior, el acto jurídico queda sin efecto si, previa o simultáneamente, no se impugna el vínculo anterior. 5. La imposibilidad de que el reconociente sea el padre o madre del reconocido. Así sucede cuando el reconocido es mayor que el reconociente. También cuando la escasa diferencia de edad entre ambos demuestra la imposibilidad de la descendencia biológica. Destinamos un espacio para profundizar los vicios de la voluntad, dado que se trata del supuesto que suele plantearse en sede judicial. Con respecto al vicio de error, el art. 265 del CCyCN dispone que el error esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Completa esta idea el art. 267

del CCyCN. Éste enuncia los supuestos de error esencial, entre los cuales adquieren significación en este ámbito "los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente" y "la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración". Cuando una persona reconoce a un hijo que biológicamente no lo es porque ha incurrido en el vicio de error, su conducta responde a la ocultación o engaño provenientes de la conducta de un tercero. En tal caso, estaríamos ante el vicio de dolo, cuyo encuadre está dado por el art. 271 del CCyCN: "Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación". Esto se completa con el art. 272 del CCyCN, que dispone: "El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes". De los enunciados transcriptos se desprende que, para que prospere la acción de nulidad de reconocimiento por el vicio de error, deberá acreditarse que el reconociente tuvo un comportamiento normal, razonable, prudente y adecuado a las circunstancias. Por lo tanto, no podrá alegarse cuando dicha conducta proviene de una negligencia culpable. Para definir esto se tendrá que atender a las circunstancias que rodean al caso. Desde una visión abierta a la procedencia de esta acción, Famá dijo: [...] la simple duda de la paternidad al momento de efectuarse el reconocimiento, en un contexto determinado, no impide que la persona pueda luego invocar el error contemplado en el art. 929, CCiv., si es que no existen elementos precisos y concordantes que lleven a encuadrar este obrar como negligente [...](21). 20.6.2. Legitimación activa y pasiva La cuestión de la legitimación activa y pasiva se resuelve por las normas que regulan la legitimación en la acción de nulidad de los actos jurídicos en general, dependiendo si se trata de un supuesto de nulidad absoluta o relativa. Los legitimados para pedir la nulidad absoluta de un acto están previstos en el art. 387 del CCyCN, que establece: La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción. En cambio, en cuanto a la solicitud de una nulidad relativa, el art. 388 del CCyCN establece: La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción.

20.6.3. Caducidad o prescripción Quienes sostienen que la acción de nulidad del reconocimiento está fuera del conjunto de las acciones de filiación aplican las normas que regulan la prescripción de la acción de nulidad de los actos jurídicos en general. Afirman, en definitiva, que la acción no está sujeta a un plazo de caducidad, sino de prescripción. Si se trata de vicios de la voluntad, se aplica el art. 2562 del CCyCN que establece un plazo de dos años. Para los supuestos restantes, rige el plazo genérico de cinco años, previsto en el art. 2560 del CCyCN. En el supuesto que la nulidad se pida por vicios de la voluntad, conforme a lo dispuesto en el art. 2563 del CCyCN, el plazo se cuenta "si se trata de vicios de la voluntad, desde que cesó la violencia o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos"(22). Cuando se trata de una causal de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible. 20.6.4. Prueba Dado que se trata de una acción dirigida a atacar el acto de reconocimiento, los medios probatorios deben ser aquellos que sean útiles para acreditar el vicio que afecta al acto. A los fines de resguardar el derecho del hijo de acceder a su verdad de origen, resulta conveniente acompañar la acreditación de la existencia o inexistencia de nexo biológico.

20.7. La filiación por TRHA en el marco de las acciones de impugnación En los artículos 588, 589, 591, 592 y 593 del CCyCN se hace mención de las TRHA con un texto similar: [...] Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. Si bien las acciones de referencia, en la mayoría de los casos, referirán a la existencia de una controversia filial en el seno de un matrimonio entre personas de distinto sexo, no puede la norma apartarse del espíritu del sistema, que, en las relaciones de familia, se estructura desde la idea de pluralidad, igualdad y no discriminación. Desde esta perspectiva, los textos enunciados se expresan con un lenguaje que permite dar cabida a los matrimonios de distinto o igual sexo. En primer término, y conforme a lo dispuesto en los enunciados bajo análisis, las disposiciones que refieren a la regulación de estas acciones no se aplicarán a los hijos nacidos por una TRHA, cuando hubiera mediado un consentimiento previo, informado y libre. Resulta comprensible que así sea. En estos casos, el vínculo filial se define en función del elemento volitivo que se expresa en el documento de consentimiento informado (que deberá estar protocolizado o contar con la certificación de la autoridad sanitaria). Podrán resultar alcanzados por estas normas situaciones excepcionales que puedan presentarse en un matrimonio entre personas de igual sexo. Tal podría ser el caso de un matrimonio o una convivencia de pareja en la cual la mujer mantiene

relaciones sexuales con un tercero, con el único fin de concebir un hijo que se integrará a la familia. También cuando el matrimonio o la convivencia de pareja decide recurrir a lo que Herrera denomina una "técnica casera", que consistirá en introducir semen de un tercero conocido o no en el cuerpo de la mujer(23). Insistimos en que lo dispuesto para las acciones de referencia no funcionará cuando se está ante un supuesto de filiación por TRHA si cuenta con el consentimiento pleno, informado y libre. Reiteramos esto para vincularlo con un caso que se ha presentado en Paraguay, en el cual la justicia arribó a una solución contraria a lo dispuesto en la norma argentina. Aclaramos, sin embargo, que la decisión responde a que en Paraguay no se cuenta con una norma que establezca requisitos de forma para el consentimiento. Para facilitar la comprensión, empecemos con una reseña de los hechos del caso. Una mujer casada da a luz a hijas mellizas por medio del empleo de una TRHA. Transcurridos unos meses desde el nacimiento, el marido promueve la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. Se fundamenta en que él no había prestado el consentimiento para el procedimiento médico. Justifica que no ha impugnado antes por el desconocimiento que tenía de que su mujer había sido fecundada con material genético de tercero dador. En tal sentido, relató que toma conocimiento de su infertilidad después del nacimiento de las mellizas. Por su parte, la mujer, al contestar la demanda, niega todos los hechos alegados por el actor. Sostiene que con su marido acordaron recurrir al empleo de semen de dador. Y en que él consintió en asumir la paternidad de las hijas. El Juzgado de Niñez y Adolescencia de Asunción, en fecha 28 de mayo 2013, desestima la demanda. Con respecto al consentimiento, la jueza que entiende en la causa sostiene lo siguiente: No existe una normativa que legalmente obligue a la formalización escrita del consentimiento en cuestión, y sabemos que en nuestro ordenamiento impera el principio de la libertad de formas, por lo que la expresión de voluntad puede exteriorizarse de cualquier manera [...] En consecuencia, el hecho de que el consentimiento del actor no se haya formalizado por escrito no obsta a su existencia, además el médico aclaró que no exigió la suscripción de ninguna autorización, indicando que: "solamente existe autorización verbal y conformidad verbal de la pareja [...] desconozco que deba existir alguna autorización legal para efectuar dicho procedimiento [...] no firmó ningún documento". En función de esto, concluye: "[...] Debe rechazarse la impugnación de paternidad intentada cuando surge de las pruebas de forma indudable que el actor ha otorgado su consentimiento para someterse a las técnicas de fertilización asistida heteróloga, sabiendo que el niño no tendría su material genético [...]"(24).

21. La adopción

21.1. Definición La adopción es una institución de protección social y familiar establecida en beneficio de niñas, niños o adolescentes que no tienen o no pueden permanecer en la familia de origen. A través de la misma, se persigue la inserción en una familia que les garantice un bienestar y desarrollo integral. A diferencia del vínculo jurídico filial que nace en el marco de la filiación por naturaleza o por TRHA, la adopción, como otra fuente de la filiación, presenta notas que la distinguen: a) es un tipo filial de creación legal; b) el nacimiento del vínculo jurídico filial depende de una sentencia judicial; c) su definición debe ajustarse siempre al interés superior del niño, y d) su carácter subsidiario indica que sólo procede cuando se agotan las posibilidades de permanencia de la niña, el niño o adolescente en la familia de origen. Respecto de esto último, analizando el instituto desde una mirada comprensiva de las normas de validez primaria, se advierte que, tanto en la CDN (arts. 7°, 8°, 9°, 18, 19 y 27.3) como en la ley 26.061 —de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes— (arts. 7°, 10, 11, 12 y 13), se parte de consagrar el derecho del niño a vivir y permanecer en su familia de origen. De esto surge que la institución de la adopción funciona con carácter excepcional, en los casos en que la niña, el niño o el adolescente no cuente con familia, o cuando la permanencia en la misma sea contraria a su mejor interés(1). En sintonía con este mandato constitucional y convencional, se comprende entre los principios de la adopción consagrados en el CCyCN "[...] el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada [...]" (art. 595, inc. c]). De la descripción que precede surge que esta fuente constituye un camino destinado a crear vínculos filiales, que nace a través del dictado de una sentencia judicial(2). Con la misma, se construye un lazo basado en el juego de las necesidades y los afectos de los sujetos implicados, constituyéndose en un camino institucionalizado que permite la planificación familiar, a través de la participación estatal.

21.2. La adopción antes del Código Civil y Comercial En la versión originaria del CCiv. derogado, se ignoró el instituto de la adopción. Para comprender las razones de su ausencia en la norma, debe recurrirse a la nota que Vélez Sarsfield le enviara al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, el 21 de junio de 1865(3), que decía: En el año 1948, la ley 13.252 introduce la adopción en el derecho interno, sólo bajo la forma simple. Entre los aspectos salientes del régimen, cabe enunciar: a) se mantenía el vínculo de sangre con la familia de origen; b) el adoptado no adquiría vínculos de parentesco con quienes integraban la familia del adoptante, ni derechos sucesorios por representación, c) se trataba de un vínculo susceptible de

revocación; d) destinado a los menores de dieciocho años de edad; e) el estado de hijo adoptivo dependía del dictado de una sentencia judicial. Después de más de veinte años de vigencia de la ley 13.252, y tras varios intentos de reforma que no llegaron a concretarse, se llega a la ley 19.134 en el año 1971. Con esta norma, la adopción simple se conserva, pero se suma la adopción plena. A diferencia de la simple, la plena se caracterizó por su carácter irrevocable y por integrar al adoptado en la familia del adoptante como consecuencia del rompimiento del vínculo de sangre con la familia de origen. Entre los cambios salientes del régimen que se introduce, se destacan: a) se modifica la edad mínima del adoptante, que pasa a ser de treinta y cinco años; b) la antigüedad en el matrimonio se reduce a cinco años; c) se admite la adopción simultánea o sucesiva de menores de uno u otro sexo; d) se autoriza la adopción, aunque se tenga descendencia; e) se reduce el plazo de guarda al término de un año, y f) se admite una segunda adopción en supuestos especiales. Como nota a destacar, se dispone como requisito la citación de los padres del adoptado y de aquellos que hubieran entregado al hijo en adopción. Si bien la ley 19.134 significó un avance importante para su tiempo, durante su vigencia se fueron detectando falencias y carencias que motivaron un reclamo de reforma. Esta situación, unida a la ratificación por nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño(4), precipitó el cambio de régimen. Éste se concreta en el año 1997, con la entrada en vigencia de la ley 24.779(5)en el año 1997. El cambio de mayor trascendencia fue el concentrar en sede judicial todo el proceso de adopción que se estructura en dos etapas: la guarda preadoptiva y el juicio de adopción propiamente dicho. También en consonancia con las normas constitucionales y convencionales, se consagró expresamente el derecho del adoptado de acceder a su historia de origen. Con este objeto, los pretensos adoptantes debían asumir el compromiso de hacer conocer al adoptado su historia de origen. A esto se sumaba el derecho que se reconocía al adoptado mayor de dieciocho años de tomar contacto con el expediente de su adopción, de modo de acceder a los datos reveladores de su origen.

21.3. La adopción en el Código Civil y Comercial 21.3.1. Su definición en la norma El CCyCN, al ocuparse del régimen de la adopción en el título VI del Libro Segundo ("Relaciones de familia"), define a la adopción —en el art. 594, comprendido en el capítulo 1 ("Disposiciones generales")— como [u]na institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen [...].

Al referirse a este aspecto, Herrera se pregunta: "[...] ¿es de buena técnica legislativa introducir definiciones? [...]". Contesta que [e]n una materia en la cual se han tenido diferentes —y extremasconcepciones al respecto, una definición sobre la adopción permite ubicarla en su justo y preciso lugar: ser una figura tendiente a que todo niño que no puede vivir en su familia pueda hacerlo en otra de manera permanente y estable viendo satisfecho, de este modo, un derecho humano como lo es el derecho de todo niño a tener y vivir en una familia. El concepto que recepta la reforma en el art. 594 coloca el centro en el niño y adolescente, afirmándose que la adopción es una institución tendiente a proteger el derecho de niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, siempre y cuándo ellas no puedan ser proporcionadas por la familia de origen(6). 21.3.2. Sus principios 21.3.2.1. Texto legal En consonancia con la definición del instituto, en el art. 595 del CCyCN se enuncian los principios de fuente constitucional y convencional que actúan como pilares del régimen: La adopción se rige por los siguientes principios: a. el interés superior del niño; b. el respeto por el derecho a la identidad; c. el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d. la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e. el derecho a conocer los orígenes; f. el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez años. Atento a la importancia que tienen, destinamos un espacio al análisis de cada principio. 21.3.2.2. El interés superior del niño El art. 3.1 de la CDN establece: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño [...]. También encontramos una referencia en el art. 18.1 que, al referirse a la responsabilidad de los padres, dispone que "[...] su preocupación fundamental será el interés superior del niño [...]". Por su parte, el art. 3° de la ley 26.061 define al interés superior de la niña, niño y adolescente como "[...] la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley [...]"(7). Como señala Grosman, el concepto de interés superior se vincula con el ejercicio de un derecho. En cuanto a la calificación del interés como "superior", sostiene que

[f]undamentalmente se ha querido poner de manifiesto que al niño le asiste un verdadero y auténtico poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades esenciales. La idea de que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y ese lugar debe ser respetado(8). En relación con este principio, consideramos oportuno trasladar la reseña de un caso que tuvo un desenlace perjudicial para los niños involucrados, pero que la justicia con un criterio de razonabilidad, logró atemperar con una respuesta ejemplar. El caso refiere a una guarda con fines de adopción otorgada el 23 de abril de 2010 a favor del matrimonio compuesto por A y B respecto a dos niños que a esa fecha contaban con tres y ocho años. Previamente habían vivido en un hogar de niños en la provincia de Corrientes. En el círculo social, el matrimonio trataba a los niños como sus hijos. El 12 de mayo de 2011, los pretensos adoptantes inician el proceso de adopción. El 5 de febrero de 2015 se decreta en primera instancia el cese de la guarda y se hace lugar al desistimiento de la adopción plena. Cuando el caso llega a la alzada, se resuelve: [...] Un matrimonio al que se le otorgó la guarda con fines de adopción plena de dos niños y que, luego de cinco años de hacerlos sentir como parte de una familia, el desistimiento de la acción, está obligado a cumplir con una obligación alimentaria, pues, si bien no son padres biológicos ni adoptivos, en tanto no se dictó sentencia de adopción plena, que sería irrevocable con efectos a la fecha de la guarda —arts. 624 y 618, Código Civil y Comercial—, se los puede considerar "padres solidarios" o "progenitores afines", con lo cual la solución se justifica en la "solidaridad familiar" [...] La obligación alimentaria que, por motivos de solidaridad familiar, debe cumplir un matrimonio a favor de dos niños respecto de quienes desistieron de la adopción plena, cuando sólo faltaba el dictado de la sentencia, no puede extenderse más allá del lapso en que cuidaron de ellos, o del otorgamiento de la guarda a otra persona, lo que ocurra primero, ya que, conforme los lineamientos receptados en el Código Civil y Comercial en materia de alimentos, sería arbitrario no establecer un coto a la prestación alimentaria, conforme lo previsto en el art. 676, última parte de la normativa citada(9). 21.3.2.3. El respeto por el derecho a la identidad y el derecho a conocer los orígenes Para comprender el alcance de este derecho, se debe partir de entender que la identidad es un proceso que se integra con un aspecto estático y un aspecto dinámico. El aspecto estático se vincula con el origen de la persona. El aspecto dinámico se asocia a la proyección social de la persona en su devenir. Tener en claro el despliegue de la identidad de la persona en el tiempo permite distinguir el lugar que ocupa la familia de origen y la familia adoptiva en el proceso de construcción de la identidad. Mientras que la familia de origen se vincula con la identificación -puesto que, con ella, se logra la individualización de la persona que, al mismo tiempo, la hace única e irrepetible-, la determinación de quiénes conformarán la familia adoptiva se definirá considerando que, a través de su creación, quedará salvaguardado el aspecto dinámico de los niños dados en adopción. En este sentido, la CDN, cuando refiere a la identidad en sus dos

dimensiones —estática y dinámica—, en primer término hace mención del aspecto estático cuando declara: El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. [...] (art. 7°). En el análisis de este principio no podemos pasar por alto lo dispuesto en el art. 596 del CCyCN: El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada. El enunciado transcripto reúne los aportes esperados. Entre ellos, destacamos los siguientes: a) El acceso del adoptado al expediente se regula con un criterio flexible, al prever que podrá ejercer este derecho cuando cuente con la edad y el grado de madurez suficiente —principio de autonomía progresiva—. Deja atrás el método rígido seguido por la ley 24.779. Recordemos que el régimen derogado facultaba al adoptado a tener acceso a los datos vinculados con su origen a partir de los dieciocho años de edad. También cabe destacar en este aspecto que no se limita a la información contenida en los expedientes judiciales (como lo preveía el art. 328 del CCiv. derogado), sino que se extiende a los registros administrativos. b) Con el fin de que el adoptado pueda conocer la mayor cantidad de aspectos que lo acerquen a su origen, en los registros judiciales y administrativos deben quedar asentados todos los datos que refieran a la identidad de origen. c) El compromiso expreso de los adoptantes de hacer conocer al adoptado su verdad de origen. A través de esta manifestación, los adoptantes asumen un deber jurídico, que se suma al resto de los deberes que hacen al contenido de la responsabilidad parental. d) Se legitima al adoptado adolescente para plantear una acción autónoma dirigida a conocer sus orígenes, sin que esta acción impacte en el vínculo adoptivo. Como lo expresa el art. 25 del CCyCN, se entiende por adolescente a toda persona menor de edad que cumplió trece años de edad. Con respecto a la acción autónoma, el art. 596, in fine, del CCyCN dispone que "[e]l adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los

fines de conocer sus orígenes. En todo caso debe contar con asistencia letrada". A través de esta facultad que introduce la norma, el adoptado tiene la posibilidad de conocer a su progenitor biológico, sin que este último pueda, en virtud de este conocimiento, pretender el reconocimiento de deberes y derechos propios de la responsabilidad parental. Se trata de un camino saludable, que permite la armonía de los derechos comprometidos. Al mismo tiempo, garantiza la estabilidad del vínculo adoptivo, ya que no impacta en su constitución al conservarse sin cambios. Por último, la posibilidad que abre la norma de acceder a la verdad de origen, permitirá avanzar en el establecimiento de un régimen de comunicación en aquellas situaciones que favorezcan el interés superior del adoptado. 21.3.2.4. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada Cuando corresponde definir la creación de un vínculo adoptivo, la dualidad gira en torno a si el interés superior de los niños se corresponde con su permanencia en la familia de origen o con su inserción en una familia adoptiva. Definir esta dualidad a través de una decisión judicial que responda a un criterio de justicia exige considerar el derecho de todo niño de permanecer en su familia de origen, el derecho de todo niño de vivir en familia (art. 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y arts. 23 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el deber del Estado de garantizar la efectividad de los derechos humanos personalísimos de niñas, niños y adolescentes (art. 3°, CDN, y art. 75, incisos 22 y 23, CN)(10). Desde esta perspectiva, será deber del juez, en toda situación concreta que llegue a su conocimiento, determinar si la realización del interés superior de la niña, el niño o el adolescente se alcanza con la permanencia en su familia de origen, o a través de su inserción en una familia adoptiva. En este último caso, también le corresponderá evaluar la conveniencia de preservar ciertos lazos con la familia de origen, cuando surja de los hechos la importancia que representan para el adoptado. 21.3.2.5. La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas Este principio tiene íntima vinculación con el principio de respeto del derecho a la identidad. De su enunciado se desprende la exigencia de no privar a niñas, niños y adolescentes de la preservación del vínculo con los hermanos, dado que éste es trascendente para la construcción de la personalidad y el despliegue de la identidad en su dimensión dinámica. Puede lograrse su efectividad por dos caminos: 1) por la adopción de los hermanos por la misma familia, y 2) que sean adoptados por distintas familias, pero conservando el vínculo jurídico, a pesar de la adopción.

21.3.2.6. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez años El interés superior del niño como principio rector no sólo establece el deber de los padres y del Estado de garantizar la satisfacción de los derechos de la niña, niño y adolescente. También que se respete su autonomía y su lugar en la familia y en la sociedad. Con esto se pretende poner de relieve que tiene derecho a participar en todo aquello que se vincule con su persona y sus derechos. Por lo tanto, y en función de la comprensión de la situación, tendrá derecho a participar en las instancias que conforman el camino a la adopción(11). Partiendo de entender que la niña, el niño y el adolescente son parte en el proceso de adopción (art. 608, CCyCN), la participación de éstos a lo largo del proceso adquiere especial significación(12).

21.4. Los presupuestos de la adopción

21.4.1. Personas que pueden ser adoptadas El art. 597 del CCyCN precisa quiénes pueden ser adoptados: Pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental. Excepcionalmente puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: a. se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b. hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada. Cuando la norma se refiere a los menores, comprende a los niños -desde el nacimiento hasta los doce años de edad- y a los adolescentes -desde los trece a los dieciocho años de edad- (art. 25, CCyCN). Excepcionalmente, se pueden adoptar personas mayores. Para ello, deben satisfacerse dos requisitos (en los mismos términos que lo disponía el art. 311 del CCiv. derogado): que se trate del hijo del cónyuge o conviviente y que haya habido posesión de estado de hijo cuando era menor de edad (art. 597, CCyCN). Advertimos que el régimen vigente extiende la posibilidad de adoptar al hijo mayor del conviviente, supuesto no comprendido en el régimen derogado. En cuanto a la cantidad de adopciones posibles por parte de una misma persona o pareja —casada o conviviente—, el art. 598, CCyCN no establece un límite: Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesivamente. La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí.

A diferencia del régimen derogado, queda sin efecto la regla de que todas las adopciones tenían que ser del mismo tipo. Respecto de este criterio, en los Fundamentos de lo que en sus inicios fuera el Proyecto, se aclara que [...] se deroga la regla por la cual todas las adopciones deben ser del mismo tipo, ya que ello conculca la particularidad de cada una de las adopciones, siendo posible que un adoptante tenga a un niño adoptado en forma plena pero que con respecto al otro tenga una adopción simple, por ejemplo, si se tratase de la adopción del hijo de su pareja en el que lo mejor para este niño sea mantener vínculo jurídico con ambos progenitores de origen [...]. 21.4.2. Personas que pueden ser adoptantes En cuanto a las personas que pueden ser adoptantes, la distancia con el régimen derogado es mayor. En efecto, el art. 599 del CCyCN establece: El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona. Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad. Con esta disposición y otras que apuntamos seguidamente, podemos distinguir aquello que se conserva, y lo que se flexibiliza o cambia con respecto al régimen derogado. a) Conservación de la adopción unipersonal o la adopción conjunta: Con relación a este aspecto, la normativa actual tiene la particularidad de que el reconocimiento no se reduce al matrimonio —como en el régimen anterior—, sino que se extiende a la pareja conviviente (art. 602 del CCyCN)(13). b) Reconocimiento de la adopción conjunta a favor de un matrimonio o unión convivencial del mismo sexo: En armonía con el principio de igualdad, no discriminación y pluralidad, en el supuesto de adopciones conjuntas quedan comprendidas las que provengan de un matrimonio o convivencia de pareja de distinto o igual sexo(14). Acá observamos un avance importante respecto del régimen anterior(15). c) Adopción conjunta en el supuesto de divorcio o cese de la unión convivencial: Las personas que, durante el matrimonio o unión convivencial, tuvieron el trato de padres con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente, aunque el matrimonio se hubiera disuelto por divorcio o si hubiera cesado la unión convivencial. De todas formas, se aclara en la norma, el juez deberá analizar cómo incide la ruptura en la persona del adoptado, ponderando el interés superior del niño (art. 604 del CCyCN). d) Reducción de la edad mínima para adoptar: Se reduce la edad mínima para adoptar. De treinta a veinticinco años. A esto se une otro cambio si se trata de un matrimonio o convivientes: no se exige una antigüedad mínima de unión. Sólo se requiere que al menos uno de ellos cuente con la edad mínima para adoptar. e) Reducción de la diferencia de edad entre adoptante y adoptado: La normativa reduce la diferencia de edad entre adoptante y adoptado. De dieciocho a dieciséis

años. Este requisito no rige "[...] cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente [...]" (art. 599 del CCyCN). f) Ampliación de supuestos para una nueva adopción: Se amplían los supuestos que habilitan el otorgamiento de una nueva adopción sobre la persona menor de edad. Recordemos que el art. 312 del CCiv. derogado limitaba esta posibilidad al caso de muerte del adoptante. El régimen vigente conserva este supuesto y suma otros con la siguiente expresión: "[...] u otra causa de extinción de la adopción" (art. 599 del CCyCN). Entre los otros supuestos pueden mencionarse la privación de la responsabilidad parental y la nulidad de la adopción. g) Conservación, con excepciones, del plazo de residencia permanente en el país: Se exige una residencia permanente en el país por el término de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción. Este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina, o naturalizadas en el país (art. 600 del CCyCN). h) Inscripción en el Registro de Adoptantes: Los pretensos adoptantes tienen que estar inscriptos en el Registro de Adoptantes. Con este agregado, se traslada la evaluación que corresponde hacer de los pretensos adoptantes a los registros locales de cada jurisdicción (art. 600 del CCyCN)(16). i) Conservación de la prohibición de adoptar a determinadas personas: No puede adoptar el ascendiente a su descendiente(17), ni un hermano a su hermano o a su hermano unilateral (art. 601 del CCyCN). j) Supuestos de adopción unipersonal en el caso de matrimonio o unión convivencial: Si bien se establece, como regla general, que las personas casadas o en unión convivencial sólo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente (art. 602 del CCyCN), el art. 603 del CCyCN prevé supuestos de excepción que habilitan la adopción unipersonal: La adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si: a. el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto; b. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem; c. los cónyuges están separados de hecho. k) Supuesto de muerte de uno de los pretensos adoptantes durante el período de guarda con fines de adopción: Cuando la guarda con fines adopción se otorga durante el matrimonio o la unión convivencial, y el período legal concluye después de la muerte de uno de los cónyuges o convivientes, el juez tendrá la facultad de conceder la adopción al supérstite, pero extendiendo los vínculos jurídicos de la filiación a los dos integrantes de la pareja. En estos casos, el adoptado llevará el apellido del adoptante, salvo que, con el fin de preservar su identidad, se decida agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido (art. 605 del CCyCN). l) Supuesto de la adopción por el tutor: Si la representación legal de una persona menor de edad recae en un tutor, éste podrá solicitar la adopción después de que se hubieran extinguido las obligaciones derivadas de la tutela (art. 606, CCyCN).

21.5. El proceso de adopción y sus etapas en el Código Civil y Comercial 21.5.1. Marco previo Antes de la entrada en vigencia del CCyCN, el proceso de adopción se regía por lo dispuesto en la ley 24.779, con el complemento necesario de las normas sobre protección de la infancia y adolescencia (ley 26.061, en el orden nacional, y leyes provinciales en sintonía con esta). La ley 26.061 reguló el "Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños y Adolescentes". Dentro de éste, quedan comprendidas las instancias administrativas y judiciales previas, como la medida excepcional de protección de derechos (art. 39). El problema era la ausencia de una norma que defina el momento de desvinculación definitiva de la familia de origen, cuando el interés superior del niño lo indicaba. Esta situación conspiraba contra las personas comprendidas en la norma (niños, progenitores biológicos y pretensos adoptantes), quienes quedaban afectados en el derecho de acceso a un debido proceso, y a una tutela judicial efectiva(18). Esta situación logra superarse, puesto que el CCyCN establece tiempos y, a la vez, ordena el procedimiento de la adopción(19). Lo valioso es que este orden se enlaza con el "Sistema de Protección Integral de los Derechos de Niños y Adolescentes" dispuesto en la ley 26.061. En este marco, el niño o adolescente, en su condición de sujeto de derechos, pasa a tener un espacio protagónico en el procedimiento. Así surge, la exigencia de reunir el consentimiento informado cuando supere la edad de diez años, así como reconocer su calidad de parte en el proceso. Dado que también se encuentran comprometidos los derechos de otras personas involucradas en la adopción, se garantiza la participación de los progenitores biológicos y de los pretensos adoptantes. Con relación a las etapas que integran el proceso de adopción, se conserva la división en dos procesos judiciales. A éstos se integra una figura provisoria. Los procesos de referencia son la declaración judicial de la situación de adoptabilidad (arts. 607 a 610, CCyCN) y el juicio de adopción (arts. 615 a 618, CCyCN). Se suma como figura provisoria la guarda con fines de adopción (arts. 611 a 614, CCyCN)(20). 21.5.2. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad 21.5.2.1. Introducción En el marco del título VI del Libro Segundo se inserta la "Declaración judicial de la situación de adoptabilidad" dentro del capítulo 2. Para su regulación, se tuvo en consideración lo dispuesto en la ley 26.061 con respecto al "Sistema de Protección Integral de Derechos". Éste prevé actuaciones administrativas que se complementan con la intervención judicial en ciertas situaciones. Cabe destacar que en el ámbito de las provincias también se cuenta con leyes de protección de la infancia (naturalmente, con alcance limitado a los respectivos ámbitos territoriales), que se ajustan a la norma nacional.

En este primer proceso autónomo lo que se estudia es el trabajo previo, realizado en sede administrativa, con respaldo en el Sistema de Protección Integral. Así se podrá definir si un niño o adolescente se encuentra en condiciones de ser adoptado. Para su abordaje seguimos el orden dispuesto en el CCyCN: supuestos de procedencia (art. 607), sujetos del procedimiento (art. 608) y reglas del procedimiento (art. 609). 21.5.2.2. Supuestos de procedencia Conforme a lo dispuesto en el art. 607 del CCyCN, la declaración judicial de la situación de adoptabilidad procede: 1) cuando un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida, o sus padres han fallecido; 2) cuando los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado, y 3) cuando las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezcan en su familia de origen o ampliada no han dado resultado, en un plazo máximo de ciento ochenta días. Dicha declaración no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela. Pasemos al análisis de cada supuesto. a) Un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida, o sus padres han fallecido En este supuesto la norma agrega, [...] y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada [...]. Teniendo en consideración el carácter subsidiario de la adopción, el órgano administrativo debe arbitrar los medios que tenga a su alcance para tomar contacto con miembros de la familia de origen dentro de un plazo de treinta días, el cual se prolonga por un tiempo igual si existen razones fundadas. b) Los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado La norma establece que la decisión libre e informada para que sea válida debe ser prestada después de haber transcurrido cuarenta y cinco días del nacimiento. La previsión de este plazo se relaciona con el estado puerperal por el que atraviesa la mujer después del alumbramiento, período dentro del cual el estado anímico de la persona presenta cierta inestabilidad y puede incidir en la toma de decisiones que siempre deben estar precedidas de una reflexión previa. Es por ello que el Código, en sintonía con el criterio que se sigue en el derecho comparado, establece este plazo de espera. En función de lo dispuesto en el CCyCN, la decisión de los padres de que su hijo sea dado en adopción debe ser el resultado de una decisión consciente y libre tomada después de haber sido informados a través del empleo de un lenguaje comprensible de las consecuencias que devienen tanto para ellos como para el hijo. c) Las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días

Si las causas que motivaron la medida no se revierten en el plazo máximo de ciento ochenta días, el organismo administrativo de protección de los derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe resolver inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. El dictamen que emita debe comunicarlo al juez dentro de las veinticuatro horas. Para acompañar un encuadre de lo que se entiende por medidas excepcionales, nos servimos de la definición contenida en el art. 51 de la ley 12.967 de la provincia de Santa Fe (según texto ley 13.237), sobre promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes: [s]on aquellas medidas subsidiarias y temporales que importan la privación de la niña, niño o adolescente del medio familiar o de su centro de vida en el que se encuentra cuando el interés superior de éstos así lo requiera. En la norma se precisa que tienen como "objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del pleno ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias y sólo proceden cuando la aplicación de las medidas de protección integral resulten insuficientes o inadecuadas para su situación particular". Si, vencido el plazo máximo, no puede concretarse la permanencia del niño o adolescente en su familia de origen porque es contraria a su mejor interés, recae en el órgano administrativo que intervino en la medida excepcional definir la procedencia de la declaración de la situación de adoptabilidad e informarlo al juez dentro de las veinticuatro horas. El establecimiento de plazos precisos y razonables es de vital importancia para la realización del interés superior del niño. En consonancia con esto, en cualquiera de los supuestos, el juez "[...] debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días" (art. 607, in fine, del CCyCN). Por otro lado, en consonancia con la preservación de los lazos con la familia de origen o ampliada, en la parte final del enunciado normativo se aclara: [...] La declaración judicial de estado de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste [...]. Por último, también como una muestra de la celeridad que se pretende imprimir a la adopción, el art. 610 del CCyCN establece que la privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad. Para cerrar este punto, acompañamos la reseña de dos fallos que refieren a esta etapa del proceso de adopción y cuya lectura a texto completo motiva como reflexión el comprometernos a interpretar el actual sistema conforme su espíritu: [...] La sentencia que colocó a un niño en estado de adoptabilidad ante la discapacidad mental de su progenitora, debe ser dejada sin efecto, pues, si bien los expertos reconocieron que cuando nació su madre no contó con los apoyos suficientes para ejercer su rol, en la actualidad esto ha cambiado: ella ha tenido otro hijo que siempre estuvo a su cuidado, dispone de apoyo familiar, tiene acompañamiento terapéutico, acude a cursos de capacitación laboral y a grupos para madres y padres, y estaría en condiciones de realizar labores sencillas, remuneradas, en jornadas reducidas, a fin de conciliar esas tareas con sus

responsabilidades de crianza (dictamen de la Proc. Fiscal subrogante que la Corte hace suyo) [...] La invocación del interés superior del niño para ser colocado en situación de adoptabilidad ante la discapacidad mental de la progenitora, sin la correspondiente evaluación del perjuicio que le ocasionará ser criado por una familia adoptiva, lejos de su madre, de su hermano menor y de la restante familia materna, aún con sus limitaciones [...] El instituto de la adopción, contemplado expresamente por la Convención sobre los Derechos del Niño como herramienta idónea para el restablecimiento de derechos, procederá donde se compruebe que la permanencia con la familia de sangre implica un agravio al mejor interés del niño, y, ante la discapacidad de los progenitores, el Estado no está habilitado para acudir a ese mecanismo sin haber intentado efectivamente la prestación de servicios de apoyo y ajustes adecuados a las características del problema (dictamen de la Proc. Fiscal subrogante que la Corte hace suyos) [...](21). [...] La designación de def. of. para representar a los progenitores del niño que se encuentra en situación de adoptabilidad debe ser dejada sin efecto, frente a la necesidad del niño de acceder a una familia alternativa a la biológica en forma tempestiva y valiosa para su desarrollo y personalidad, la imposibilidad de contactar en forma sobreviniente a aquellos —luego de agotarse los medios informativos al alcance—, quienes conocían de la existencia del proceso y la ubicación de su hijo y sin embargo continuaron desplegando una conducta que evidencia un completo abandono por más de 4 años [...] Se ha valorado la participación activa del adolescente en el proceso si aquel intervino en su condición de parte en el procedimiento, acompañado de asistencia letrada, y dio su consentimiento de querer ser adoptado por sus guardadores con quienes se encuentra plenamente integrado en su relación familiar (del voto del Dr. de Lázzari) [...](22). 21.5.2.3. Sujetos del procedimiento El art. 608 del CCyCN dispone: El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención: a. con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada; b. con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes; c. del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial; d. del Ministerio Público. Como se desprende del enunciado, queda resguardado el interés de todos aquellos involucrados en la adopción. Se destaca como valiosa la mención expresa del niño, niña o adolescente y los padres u otros representantes legales(23). Con respecto a los niños, niñas o adolescentes, su participación dependerá de la edad y grado de madurez, en consonancia con el principio de autonomía progresiva. En su caso, debe contar con un patrocinio letrado, que se ocupará de proteger sus derechos y fortalecer la "voz del niño", en armonía con lo dispuesto en el art. 27 de la ley 26.061.

21.5.2.4. Reglas del procedimiento A los fines de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el art. 609 del CCyCN establece las reglas a las cuales se debe ajustar este proceso: Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas: a. tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales; b. es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita; c. la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción. El control de legalidad de las medidas excepcionales comprende tanto la evaluación del cumplimiento de los requerimientos de forma dispuestos en las leyes de protección de la infancia (del ámbito nacional y provincial), como la razonabilidad de las mismas. Es coherente que el juez que hizo este control de legalidad (que tomó contacto con el caso) también entienda en la declaración judicial de la situación de adoptabilidad. La obligación impuesta al juez de tener una entrevista personal con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente, abre la posibilidad de que, en calidad de partes del proceso, puedan emitir su opinión y sentir con respecto a la adopción. Al mismo tiempo, se preservan sus derechos. En otra muestra del valor dado al factor tiempo en la adopción, se prevé el deber de que la sentencia disponga rápidamente la remisión al juez interviniente de los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo correspondiente. Esta remisión tiene que ser hecha dentro de un plazo que no exceda de diez días para, así, dar inicio al proceso de guarda con fines de adopción. 21.5.3. Guarda con fines de adopción 21.5.3.1. La guarda de hecho El art. 611 del CCyCN dispone: Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción. El CCyCN —en la misma línea del CCiv. derogado (según texto ley 24.779)— prohíbe el acto de entrega directa, sea por acto administrativo o escritura pública. Todo el proceso de adopción se concentra en sede judicial. A la norma transcripta se le suma la prohibición de "[...] la entrega directa en guarda otorgada por

cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño [...]" (art. 611 del CCyCN). Para poder efectivizar lo que la norma dispone se organiza un proceso que, bajo ciertos requerimientos, busca desterrar la guarda directa como modo de acceso a una adopción. La exigencia de inscripción en el registro y la declaración de situación de adoptabilidad, constituyen dos instancias previas que contribuyen para alcanzar este propósito. La rigurosidad del sistema también se refleja en la facultad del juez de separar al niño de la familia integrada por quienes accedieron a la guarda por los caminos vedados por la norma. Se hace la salvedad de aquellos supuestos en que la elección de los progenitores encuentra sustento en la existencia de un vínculo de parentesco entre ellos y el o los pretensos guardadores. Como lo hicimos en el punto que precede, se acompaña la reseña de fallos en los cuales también puede observarse cómo se debe seguir trabajando en miras al logro de una interpretación uniforme y acorde al espírutu del sistema vigente: [...] Teniendo en cuenta la corta edad de la niña —cinco meses— y las circunstancias de vida que se encuentra atravesando, corresponde disponer el otorgamiento de la guarda con fines de adopción a los postulantes, quienes previamente manifestaron su voluntad de iniciar un proceso de vinculación, oportunamente ordenado, pues es la decisión que garantiza el interés superior de aquella, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 607, 611 y ss. del Código Civil y Comercial y por los arts. 3, 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño [...](24). [...] El niño que fue entregado a un matrimonio 4 días después de su nacimiento debe permanecer con sus guardadores, pues, si bien es cierto que era necesaria la sujeción a las reglas y procedimientos, no puede imputárseles mala fe u ocultamiento si les fue informado que era posible concertar un acta extrajudicial de entrega en el ámbito del Ministerio Público provincial [...] no puede aseverarse que el menor fuera tratado como mercancía o despojado de su identidad o afectada su dignidad como persona y la separación de estos, con quienes ha convivido durante toda su vida —2 años— no se observa como una decisión más favorable a sus intereses, pues lo sometería a una nueva situación de vulnerabilidad [...] La entrega de un niño mediante acuerdo suscripto en la defensoría de menores, no observándose la comisión de delito alguno, debe reputarse como consentimiento válido por parte de la madre biológica de aquél [...] El interés superior del niño debe ser entendido como un derecho sustantivo, un principio jurídico y una norma de procedimiento [...](25). 21.5.3.2. Encuadre De forma simple, puede definirse a la guarda como la situación a través de la cual el cuidado de un niño se confía a una pareja —casada o conviviente— o a persona adulta. En la guarda de hecho hay una atribución del cuidado de un niño asumida por una persona adulta o pareja. Lo que la caracteriza es que esa atribución se realiza de hecho o contando con la conformidad de los titulares de la responsabilidad parental, pero, en ambos casos, sin una disposición legal o decisión judicial que lo permita(26).

La realidad social argentina pone de manifiesto un importante número de guardas de hecho a lo largo de todo el país. Son una causa común en muchas de ellas las necesidades económicas y la falta de acceso a una información comprensible sobre los alcances y efectos que derivan de esta situación fáctica. Con la entrada en vigencia de la ley 24.779 se buscó, a través del desdoblamiento del proceso de adopción (en guarda preadoptiva y juicio de adopción), poner fin a las guardas de hecho. El único tipo de guarda que legitimaba la norma era la guarda judicial con fines de adopción, como instancia previa necesaria que habilitaba el posterior juicio de adopción(27). Sin embargo, la doctrina entendió que del texto contenido en el art. 318 del CCiv. derogado no surgía la prohibición de la guarda de hecho. La norma establecía: "Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo". En este marco, y frente a situaciones límites que atraviesan las madres biológicas en muchos casos, con el tiempo se consolidaron las guardas de hecho. Muchas de éstas culminaban con una sentencia de adopción favorable. En la mayoría de estos casos, la persona o pareja guardadora promovía la guarda preadoptiva. El juez hacía lugar a ésta después de comprobar que se encontraban reunidos los requisitos que disponía el art. 317 del CCiv. derogado(28). Generalmente, el consentimiento que prestaba la madre biológica estaba precedido de un acuerdo previo, del cual surgía la guarda de hecho. La pregunta que nacía con respecto a esta costumbre es si la conformidad que prestaba la madre biológica respondía a una decisión libre y consciente, o si era el resultado de condicionamientos a su actuar(29). Un caso paradigmático —que llega a instancias de la CIDH— fue el caso "Fornerón". A través de éste puede apreciarse cómo los derechos del niño y de los progenitores biológicos pueden ser comprometidos cuando la adopción reconoce como antecedente una guarda de hecho(30). Finalmente, esta situación busca revertirse a través del texto del art. 611 del CCyCN. Su objeto es que, a través de este régimen, los derechos del niño y de los progenitores biológicos sean respetados y amparados. 21.5.3.3. Competencia El art. 612 del CCyCN establece: La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad. Es razonable que el mismo juez que dictó la sentencia que declara la situación de adoptabilidad determine la guarda con fines de adopción. Es quien ha intervenido en las instancias previas y ha tomado conocimiento de la situación fáctica que involucra al menor. En definitiva, es quien está en mejor situación para evaluar el caso y, así, determinar la solución que se corresponda con el mejor interés del niño.

21.5.3.4. Elección del guardador e intervención del órgano administrativo El art. 613 del CCyCN dispone: El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea. Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente. El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Del texto se desprende la consideración de la niña, el niño y el adolescente como centro de protección jurídica en la adopción. Esto se visualiza cuando se precisan las condiciones que deben reunir los pretensos adoptantes. Aquéllas no se reducen a sus cualidades y aptitudes personales, sino que trascienden hacia la realización de derechos de especial importancia (por ejemplo, el derecho del niño a vivir en familia, el derecho de acceso a su verdad de origen y su derecho de participación en el proceso). Respecto de esto último, se garantiza una vez más su derecho a ser escuchado cuando se dispone el deber del juez de citarlo en esta etapa del procedimiento. Otro aspecto a destacar —que responde al enlace entre el CCyCN y las leyes de protección de la infancia— es que la norma establece el deber del juez de convocar a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad. Sin perjuicio de ello, este organismo también puede comparecer espontáneamente. Cumplidas las medidas dispuestas en el art. 613 del CCyCN, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede ser mayor a seis meses (art. 614, CCyCN). Como puede apreciarse, se reduce el plazo con relación al término que disponía el CCiv. derogado (que era de un año). 21.5.4. Juicio de adopción 21.5.4.1. Competencia e inicio del procedimiento El art. 615 del CCyCN dispone: Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión. En principio, será competente el juez que intervino en etapas anteriores del procedimiento de adopción. Sin embargo, la norma dispone que, en el supuesto de que el traslado hubiera incidido en la decisión, los pretensos adoptantes podrán elegir como juez competente al del lugar en el que el niño tiene su centro de vida.

Recordemos que el art. 3° de la ley 26.061 define como centro de vida a "el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia". En este sentido, la Corte Suprema de Justicia declaró: [...] En los procesos relativos a los derechos de NNA —entre los que se encuentran los procesos de guarda y adopción—, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida —en el caso la Just. Nac. en lo Civ.y no la provincial—, pues así lo establece el art. 716 CCC, que debe ser aplicado en virtud de la entrada en vigencia de la norma y en orden al principio de aplicación inmediata de las leyes modificatorias de competencia [...](31). En actuaciones cuyo objeto atañe a niños es aconsejable una mayor inmediación del juez de la causa con la situación de aquellos, por lo que corresponde dar primacía al lugar donde ellos residen para determinar la competencia(32). Cumplido el plazo de seis meses de guarda, el juez -de oficio, o a petición de parte o de la autoridad administrativa- puede iniciar el proceso de adopción (art. 616, CCyCN). 21.5.4.2. Reglas de procedimiento Con relación a las reglas de procedimiento, el art. 617 del CCyCN dispone: [...] a. son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada; b. el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez; c. debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo; d. el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; e. las audiencias son privadas y el expediente, reservado. En primer término, corresponde destacar que, en este proceso, las partes se reducen a los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado. La no inclusión de los progenitores biológicos responde a que, oportunamente, fueron tenidos en consideración en su calidad de partes en el proceso inicial de declaración en situación de adoptabilidad. En esa instancia tuvieron la oportunidad de participar y expresar su conformidad respecto de la adopción. Como una muestra más de que la voz del niño es un aspecto fundamental a considerar a lo largo de todo el procedimiento de adopción, se reitera el deber del juez de oír al niño, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez. Asimismo, es en esta instancia donde deberá expresar su consentimiento expreso, si es mayor de diez años. Por otra parte, con el fin de que el Estado también actúe como garante de los derechos humanos personalísimos de niños y adolescentes, se prevé la intervención del Ministerio Público y del organismo administrativo en el proceso. En cuanto al momento en que nace el vínculo filial adoptivo, el art. 618 del CCyCN establece: La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata

de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción. Siguiendo un criterio similar al dispuesto en el régimen derogado, el vínculo filial adoptivo no nace con la sentencia de adopción, sino que se retrotrae a la fecha de la sentencia de guarda o a la fecha de promoción de la acción de adopción. Esta solución legal indica que, a pesar de que se trata de una acción de estado de familia constitutiva, sus efectos son retroactivos porque así lo establece la ley. Y está bien que así lo disponga la norma. El vínculo entre adoptado y adoptante o adoptantes nace con anterioridad al día del dictado de la sentencia de adopción.

21.6. La adopción y sus tipos 21.6.1. El modelo flexible que instala el Código Civil y Comercial El CCiv. derogado, según texto ley 24.779, reconocía como tipos adoptivos la adopción plena y la adopción simple, regulando cada una de manera autónoma y cerrada. En este marco, la adopción de integración -que se presentaba en los supuestos de la adopción del hijo del cónyuge- se insertaba dentro de los límites de la adopción simple(33). Por el contrario, el CCyCN introduce cambios significativos en lo que refiere a los tipos de adopción. En su mayoría responden al criterio elástico que se sigue al regular cada uno de ellos. Para comprender esto que decimos en esta etapa inicial del desarrollo, enunciamos aquellos cambios y aportes sustantivos que denotan la flexibilidad que caracteriza al régimen vigente: a) Se reconocen tres clases de adopción: plena, simple y de integración. b) Se reconoce la adopción de integración como un tipo autónomo, distinta a la adopción simple. c) La adopción de integración no se limita a la adopción del hijo del cónyuge, sino que también comprende a la adopción del hijo del conviviente. d) Mientras que en el régimen derogado la adopción de integración siempre era de carácter simple, en el régimen vigente será plena o simple según lo que indique el mejor interés del adoptado. e) La determinación de la adopción como simple o como plena siempre dependerá del interés superior del niño. Recaerá en el juez la definición (art. 621 del CCyCN). f) Se admite la conversión de la adopción simple en plena. g) Se flexibilizan los efectos en la adopción plena y simple.

21.6.2. La adopción plena 21.6.2.1. Encuadre En el marco del título VI ("Adopción") del CCyCN, el capítulo 5 ("Tipos de adopción") define a cada tipo de adopción en el art. 620. Al referir a la adopción plena, dispone: [...] La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo [...]. Si bien este tipo adoptivo recibía un encuadre similar en el régimen derogado, en el enunciado de la norma se corrigen algunos términos: a) se reemplaza la expresión "familia biológica" por la de "familia de origen"; b) de manera más precisa, se hace referencia a la extinción de vínculos jurídicos en lugar de vínculos de parentesco, y c) en consonancia con los cambios que se introducen en la regulación del parentesco, se alude al "hijo", en lugar de "hijo biológico". La sentencia que otorga la adopción plena, por su carácter constitutivo, crea el estado de hijo bajo la forma plena, desplazando el vínculo que antes existía con la familia de origen. La creación de un vínculo jurídico filial, además de comprender al adoptante y adoptado, se extiende a toda la familia del adoptante, y hace que el hijo adoptivo adquiera los deberes y derechos de todo hijo. Así como durante la vigencia del régimen derogado se declaraban subsistentes los impedimentos matrimoniales , igual criterio se sigue en el actual régimen. Respecto del carácter irrevocable de este tipo de adopción, el CCyCN lo prevé en el art. 624. La irrevocabilidad encuentra sustento en el alcance que reviste el emplazamiento en este tipo adoptivo, que confiere al hijo adoptivo los mismos deberes y derechos que todo hijo tiene en la familia adoptiva. 21.6.2.2. Supuestos El art. 625 del CCyCN comprende los supuestos en que corresponde otorgar una adopción plena con preferencia: a) si se trata de niños, niñas, adolescentes huérfanos de padre y madre o sin filiación acreditada; b) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad; c) cuando se trate de hijos de padres privados de la responsabilidad parental, y d) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión, libre e informada, de dar a su hijo en adopción. Los supuestos a), b) y d) quedan alcanzados por el proceso de declaración en situación de adoptabilidad. Recordemos que en el art. 607 del CCyCN se aclara que, para que proceda dicha declaración, se tiene que haber agotado [...] la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada [...]. Resulta comprensible que, en estos supuestos, proceda la adopción plena, puesto que a través de la misma se crea un vínculo estable que garantiza al adoptado un marco de seguridad en su proceso de crecimiento y desarrollo.

En el caso comprendido en el supuesto c), puede prescindirse del proceso de declaración en situación de adoptabilidad, y definirse la guarda con fines de adopción. Como tendremos oportunidad de analizar en respondabilidad parental, el art. 700 del CCyCN enuncia los supuestos de procedencia de la privación de la responsabilidad parental: [...] a. ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b. abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c. poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d. haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo [...]. Cerramos este punto con el sumario de un fallo en el que se dispone la adopción plena, preservardo el vínculo entre los hermanos: [...] Dado que el niño tiene una historia previa a la que construyó con la adoptante en la que aparece la existencia de dos hermanos, corresponde otorgar la adopción plena disponiendo que no modifica el emplazamiento respecto de aquellos en los términos del art. 621 del CCC, pues la ruptura de un vínculo jurídico sin la participación de todos los involucrados vulnera el art. 18 de la CN, máxime cuando el trato personal con la familia biológica puede contribuir a que el niño reconstruya su historia personal en forma integral [...] Admitida la demanda de adopción plena, nada impide que se haga lugar a la sustitución de su segundo nombre por el elegido por el adoptante y el propio niño, el cual no suplanta al originario sino que forma parte del aspecto dinámico de la identidad que se está forjando en la familia adoptiva, pues se satisface la norma alojada en el art. 623 del CC y no se vulnera ningún aspecto el orden público [...] Del art. 594 del Código Civil y Comercial se extrae que la adopción se erige en una de las fuentes que posibilitan alcanzar la maternidad o la paternidad (junto con la biológica y las técnicas de reproducción) en función de un derecho primordial que constituye su objeto, el de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados apropiados para que su tránsito hacia la adultez sea satisfaciéndole las necesidades que su etapa de crecimiento requiera [...](34). 21.6.2.3. Efectos 21.6.2.3.1. Acción de filiación o reconocimiento En este aspecto, se introduce una modificación importante con relación al régimen derogado. El art. 624 del CCyCN establece: [...] La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción. En cambio, el art. 327 del CCiv. derogado establecía: Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323.

Del enunciado vigente surge que se conserva la regla de la inadmisibilidad del reconocimiento o la acción de filiación. El empleo del término "solo" indica que su planteo se limita al reconocimiento de derechos alimentarios y sucesorios del adoptado. La admisión para estos supuestos no afecta el vínculo adoptivo. Los actos de reconocimiento o reclamación de filiación actúan como medio para obtener un propósito diferente al emplazamiento filial. Esto se comprueba cuando, en la parte final del enunciado, se aclara que no resultarán afectados los otros efectos de la adopción. 21.6.2.3.2. Apellido del adoptado En sintonía con el reconocimiento del niño como protagonista de su propia adopción, el art. 626 del CCyCN enuncia las reglas que rigen para definir el apellido del hijo adoptado bajo la forma plena: [...] a. si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido; b. si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; c. excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta; d. en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión. Conforme al enunciado transcripto, la definición del apellido, en todos los supuestos comprendidos, se tomará previa opinión del adoptado si cuenta con la edad y grado de madurez suficientes, en armonía con el principio de autonomía progresiva y capacidad flexible que consagra el CCyCN. Otro aspecto a remarcar como valioso es la referencia que hace la norma al derecho a la identidad. El nombre, además de ser un derecho autónomo, integra el aspecto estático de la identidad. Asimismo, abrir la posibilidad de agregar o anteponer el apellido de origen es otra forma de preservar su historia de origen. 21.6.3. La adopción simple 21.6.3.1. Encuadre El art. 621 del CCyCN encuadra a la adopción simple en los siguientes términos: [...] La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código [...]. Del texto se desprende que la adopción otorga el estado de hijo al adoptado y, correlativamente, aun cuando no lo diga, el estado de padres a los adoptantes. Se destaca en este tipo adoptivo que el vínculo de parentesco sólo nace entre el adoptado y su adoptante o adoptantes. Del encuadre que precede, surgen los elementos que distinguen a la adopción plena de la adopción simple. Las enunciamos con un cuadro comparativo.

ADOPCIÓN PLENA

ADOPCIÓN SIMPLE

Extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen El hijo adoptivo se inserta en la familia adoptante como un hijo más Es irrevocable La regla es que no procede el reconocimiento del adoptado o la acción de filiación contra los progenitores

Conserva los vínculos jurídicos con la familia de origen La regla es que no se crean vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, aunque tiene excepciones Es revocable Se admite el reconocimiento del adoptado o la acción de filiación contra los progenitores

NOTAS COMUNES Confieren el estado de hijo La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfiere a los adoptantes "El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se lo peticione" (art. 623 del CCyCN)

21.3.6.2. Efectos El art. 627 del CCyCN establece cuáles son los efectos propios de la adopción simple. Se comprueba la decisión legislativa de captar en la norma cuestiones que no estaban previstas en el régimen anterior. Pasemos al detalle de cada efecto establecido en la norma. En primer lugar, el art. 627, inc. a), del CCyCN, dispone: [...] como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes; [...]. Si con la adopción simple nace el estado de hijo adoptivo y el correlativo vínculo de parentesco, resulta comprensible que se traslade al adoptante la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental. En tal carácter, los adoptantes tienen el deber de asumir los deberes y derechos que hacen al contenido del instituto, en función del mejor interés del adoptado. En segundo lugar, el art. 627, inc. b), del CCyCN, establece: [...] la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño; [...]. Esta valiosa incorporación no estaba prevista en el régimen derogado. A través de la misma, lo que se busca es preservar los vínculos con la familia de origen si esto impacta positivamente en el interés del niño.

En tercer lugar, el art. 627, inc. c), del CCyCN, dispone: [...] el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos; [...]. Acá nos encontramos con otro aporte que se corresponde con la protección de la persona, ya que arbitra medios que permiten la efectividad de los alimentos. Tengamos en cuenta que, en este supuesto, la prestación alimentaria no tendrá como fuente la responsabilidad parental —puesto que ésta recae en los padres adoptivos—, sino que responderá a los alimentos derivados del parentesco. Como señala la norma, la prestación procede si los adoptantes no se lo pueden proveer o sólo pueden asumir la satisfacción de ciertas necesidades del adoptado. Por lo tanto, su planteo opera subsidiariamente, ante la falta de cumplimiento del obligado principal. Resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 546(35)y 547(36)del CCyCN. Para finalizar con el tema de los alimentos, destacamos otro aspecto que introduce el CCyCN. Puntualmente, el art. 541 se refiere al alcance de la prestación de alimentos derivados de parentesco cuando se trata de alimentos a favor de un menor de edad: La prestación de alimentos, comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación. En cuarto lugar, el art. 627, inc. d), del CCyCN, establece: El adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena. Se observa una distancia significativa con lo que disponía el art. 332 del CCiv. derogado (según texto ley 24.779), que establecía: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años. El texto vigente, en principio, respeta el derecho del adoptado y los adoptantes de conservar el apellido de origen. Sólo en los casos en que no medie petición expresa se aplican las reglas dispuestas para la adopción plena. En cambio, en el régimen anterior, por imperio de la norma, se emplazaba al adoptado con el apellido del adoptante o los adoptantes. Llegado a los dieciocho años de edad, podía pedir el agregado del apellido de origen. Por último, en quinto lugar, el art. 627, inc. e), del CCyCN, dispone: [...] el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto. Lo relevante es que, en materia sucesoria, las diferencias no se plantean con respecto al adoptado, sino de los adoptantes. En este sentido, el art. 2430 del CCyCN, en referencia a la adopción en general, dispone:

El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida. A los efectos comprendidos en el art. 627 del CCyCN debe sumarse lo dispuesto en el art. 628 del mismo cuerpo legal: Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado. Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el artículo 627. Como en la adopción simple se conservan vigentes los vínculos de parentesco con la familia de origen, resulta comprensible la admisión del reconocimiento o la acción de filiación. Es otro medio de preservar el derecho a la identidad del adoptado. 21.6.3.3. Revocación Como, en principio, la adopción simple sólo crea un vínculo jurídico entre adoptante y adoptado, puede ser revocada cuando concurre alguno de los supuestos previstos en el art. 629 del CCyCN: [...] a. por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código; b. por petición justificada del adoptado mayor de edad; c. por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente. La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho de identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo. Si uno compara los supuestos de revocación del régimen actual y los del régimen anterior, comprueba que sólo una causal no quedó comprendida en el régimen vigente: "[...] b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada [...]" (art. 335, CCiv. derogado, según texto ley 24.779). Vinculando la falta de inclusión de este supuesto con las causales de indignidad, surge que el incumplimiento del deber alimentario, al estar comprendido entre las causales de indignidad, resultaría alcanzado por los términos del art. 629. Así, cuando el art. 2281 enuncia las causales de indignidad expresa: [...] e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo [...]. La revocación produce el desplazamiento del estado de hijo adoptivo-progenitor adoptivo, desde el día en que la sentencia quede firme. Por lo tanto, no tiene efectos retroactivos. En armonía con la protección al derecho a la identidad que se protege en todas las normas comprendidas en el instituto de la adopción, aunque la regla es la pérdida del apellido de adopción, se admite su conservación cuando comprometa el despliegue de la identidad en la dimensión dinámica.

21.6.4. La adopción de integración Ampliando el alcance de este tipo de adopción, el art. 620, in fine, del CCyCN, establece: [...] La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente [...]. Entre las notas distintivas de este tipo, se destacan: a) puede tratarse de una persona mayor de edad (art. 597, CCyCN); b) si se adopta al hijo del cónyuge o conviviente, no rige la diferencia de edad entre adoptante y adoptado (art. 599, CCyCN); c) no se extiende la prohibición con respecto a la guarda de hecho y, vinculado con esto, el adoptante no debe necesariamente estar inscripto en el registro de adoptantes (art. 632, incisos b] y c], CCyCN); d) no se exige una declaración judicial de estado de adoptabilidad, ni guarda con fines de adopción (art. 632, incisos d] y e], CCyCN); e) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto que concurran causas graves, debidamente fundadas (art. 632, inc. a], CCyCN), y f) el cónyuge y el conviviente del adoptante no pierden la responsabilidad parental respecto del hijo, sino que pasan a compartirla. Además de ampliarse la adopción de integración a la adopción del hijo del conviviente, se diferencia del régimen derogado en cuanto a su otorgamiento, sea bajo la forma plena o simple. En el CCiv. derogado según texto ley 24.779, siempre procedía bajo la forma simple. En cambio, en el CCyCN la determinación de que sea plena o simple, así como la extensión de los efectos según el tipo, se rigen por lo dispuesto en el art. 631, que establece: [...] a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art. 621". El art. 621 del CCyCN se analiza en el punto que sigue. Otra particularidad de este tipo adoptivo está prevista en el art. 633 del CCyCN: La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con el carácter de plena o simple. En cuanto a las razones por las que se admite la revocación para este tipo de adopción si es plena, compartimos el pensamiento de Herrera: [...] Si la adopción de integración, precisamente, integra a una persona a una familia de origen ya conformada, contenedora y protectora, si por alguna razón aquélla deja de ser beneficiosa para el adoptado o por voluntad conjunta entre adoptado y adoptante se quiere extinguir el vínculo adoptivo, éste podría ser revocado y el adoptado no se queda sin familia sino, por el contrario, subsiste su familia de origen(37). En armonía con la apertura que introduce el sistema respecto a la posibilidad de otorgar la adopción de integración con los alcances de la plena o simple, se registran fallos que resolvieron con un criterio de razonabilidad. [...] La adopción de integración de un joven debe otorgarse a favor del conviviente de su madre, pues la idoneidad moral y material del pretenso adoptante se encuentra acreditada, y se ha dado cumplimiento con lo establecido en el art. 632, inc. a, del Cód. Civil y Comercial, en lo que respecta a

la expresión de conformidad de la progenitora. La adopción de integración de un joven a favor del conviviente de su madre debe otorgarse en forma plena, pues no surgen vínculos que deban conservarse entre aquel y la familia extensa de su padre biológico, los cuales sí existen con los familiares del pretenso adoptante; sin que dicha decisión afecte el derecho a la identidad del menor, quien siempre conoció sus orígenes [...](38). [...] La adopción de integración debe otorgarse a favor de la cónyuge de la madre de un menor, pues se encuentran acreditados los recaudos de los arts. 600 y 632, inc. a del Cód. Civil y Comercial, la pareja tiene un vínculo estable, se ha constituido un verdadero vínculo filial entre la pretensa adoptante y el niño y se ha formado un núcleo familiar entre ellos y sus familias [...] La adopción de integración otorgada a favor de la cónyuge de la madre de un menor debe tener carácter de plena, ya que el niño no posee filiación paterna reconocida y demostró en audiencias su incontrastable voluntad de ser adoptado por quien reconoce como madre, respecto de quien trasluce un profundo cariño(39).

21.7. La adopción y su relación con la preservación o extensión de vínculos En materia de adopción, uno de los aspectos más relevantes de la reforma es la flexibilidad en el criterio para definir el alcance de los efectos de la adopción plena o simple con relación a los vínculos de parentesco. De esta forma, queda atrás el criterio rígido del régimen derogado. En su lugar, se da paso un régimen que preserva o reconoce vínculos jurídicos cuando el interés superior del adoptado así lo exige. En este sentido, el art. 621 del CCyCN dispone: El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción. La posibilidad de preservar vínculos jurídicos con la familia de origen en la adopción plena o crear vínculos jurídicos con parientes del adoptante en la adopción simple es otra muestra de la importancia que asigna el CCyCN al derecho a la identidad en la adopción.

21.8. Nulidad e inscripción de la adopción 21.8.1. Causales de nulidad de la adopción En el capítulo 6 ("Nulidad e inscripción") del título VI ("Adopción") se regulan las causales que pueden dar lugar a la nulidad de la adopción. Conforme a lo

dispuesto por el art. 636 del CCyCN, las normas comprendidas en este capítulo se complementan con las normas insertas en el capítulo 9 del título IV del Libro Primero, que trata la nulidad de los actos jurídicos. Como en este capítulo no se precisa la legitimación activa en cada supuesto, para plantear la nulidad se aplican lo que se dispone en el capítulo 9 del título IV del Libro Primero sobre el particular. En consecuencia, cuando se trate de una nulidad absoluta, el juez tiene la facultad de decretarla de oficio, o a instancia del Ministerio Público o de cualquier otro interesado, excepto por parte de quien invoque su propia torpeza (art. 387, CCyCN). En cambio, en los supuestos de nulidad relativa, sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece, aunque se admite el planteo de la otra parte, si actuó de buena fe y experimenta un perjuicio importante (art. 388, CCyCN). El CCyCN conserva la distinción entre causales de nulidad absoluta y relativa que hacía el CCiv. derogado. Además, incorpora causales de nulidad que guardan sintonía con los cambios que se introducen en el procedimiento de la adopción. Nos referimos, por ejemplo, a la prohibición de la guarda de hecho y al reconocimiento del niño o adolescente como parte del proceso. Las causales de nulidad absoluta de la adopción que también se encontraban previstas en el régimen derogado son las siguientes: a) la edad del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario —incluido el abandono del menor, supuesto o aparente, proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres—; d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente; e) la adopción de descendientes, y f) la adopción de hermano y hermano unilateral entre sí (art. 634, CCyCN). Con respecto a la edad del adoptado, recordemos que tiene que tratarse de un menor de edad, salvo que se adopte al hijo del cónyuge o conviviente, o que hubiera existido la posesión de estado de hijo con anterioridad. En cuanto a la adopción simultánea por más de una persona, sólo procede cuando los pretensos adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente. En cualquier otro supuesto la adopción será nula. Con relación a la sanción de nulidad de la adopción otorgada a un ascendiente o hermano, consideramos válida la vigencia de este precepto(40). En cualquiera de estos supuestos, no se está ante una situación que amerita una adopción. Llegamos a esta conclusión siguiendo el encuadre que hace el art. 594 del CCyCN: "[...] proteger el derecho de niños, niñas, adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales [...]". En estos supuestos entre abuelo y nieto, o entre hermanos, existe un vínculo jurídico del cual surgen deberes y derechos destinados a garantizar las necesidades afectivas y materiales, en el marco de una familia en la cual el niño, la niña o adolescente se integra(41). Entre los supuestos de nulidad absoluta que se introducen en el CCyCN se encuentran los siguientes: a) La declaración judicial de la situación de adoptabilidad

Recordemos que se trata del primer proceso de adopción que introduce el régimen vigente. Sólo puede evitarse cuando la norma así lo disponga. Y esto sucede en dos supuestos: 1. cuando los progenitores hubieran sido privados de la responsabilidad parental, y 2. cuando se trate de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente. b) La inscripción y aprobación del registro de adoptantes La normativa dispone la sanción de nulidad para las adopciones otorgadas a favor de quienes no se hubieran inscripto, previamente, en el Registro de Adoptantes. Esto refleja la voluntad firme del legislador de no dar cabida a las adopciones que reconozcan como antecedente una guarda de hecho o entrega directa. Sin embargo, debe tenerse presente que, en el caso de la adopción de integración, no se exige estar previamente inscripto en el Registro. c) La falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado En este supuesto corresponde valorar dos aspectos: a) que se reafirma el rol protagónico que tiene el niño o adolescente en la adopción, dado que se establece la nulidad absoluta de la adopción si no está la conformidad del niño sobre su propia adopción, y b) que, en función de la protección de la persona y derechos del niño y adolescente, recae sólo en el menor la legitimación activa para solicitar la nulidad de su propia adopción. Con respecto a las causales de nulidad relativa, el art. 635 del CCyCN reconoce tres supuestos: [...] a) la edad mínima del adoptante; b) vicios del consentimiento y c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado. En consonancia con los grandes cambios en el instituto de la adopción con relación a la situación del adoptado, se establece una nueva causal, que se suma a las del régimen derogado: "el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado". En este supuesto, al igual que en el caso de ausencia de consentimiento del adoptado, la petición sólo puede hacerla el adoptado. Por último, y con respecto a la prescripción de la acción de nulidad, corresponde distinguir entre los supuestos de nulidad relativa y absoluta. En el primer caso, el pedido de declaración de nulidad prescribe a los dos años (art. 2562, CCyCN). Si la nulidad es absoluta, la acción es imprescriptible. De allí que el art. 387 dispone que "[n]o puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción". 21.8.2. La inscripción de la adopción El art. 637 del CCyCN dispone: La adopción, su revocación, conversión y nulidad, deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La finalidad de la inscripción de la adopción es que adquiera publicidad y que produzca efectos respecto de terceros.

21.9. La conversión de la adopción simple en plena El art. 622 del CCyCN introduce la "conversión", que era un recurso ausente en el sistema derogado. La prevé en los siguientes términos: A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro. La ausencia de regulación en el sistema derogado motivó en los jueces un [...] activismo interpretativo e integrativo dirigido a reconocer, admitir y aplicar muchos de los contenidos implícitos de la Constitución escrita, sin dejar de lado los principios y valores del sistema axiológico de la Constitución Nacional [...](42). La inclusión de esta figura es otra muestra de la flexibilidad que caracteriza al sistema. Éste prioriza la conveniencia, cuando las circunstancias lo ameritan, de dotar de una mayor fortaleza al vínculo adoptivo por sobre la seguridad jurídica. Con relación a su procedencia, dependerá de la reunión de los extremos que exige la norma: 1. petición de parte, y 2. razones fundadas, que deben ser acreditadas en el proceso. Si el juez resuelve favorablemente el pedido de conversión, producirá efectos a partir del día en que quede firme la sentencia.

22. Responsabilidad parental

22.1. De la patria potestad a la responsabilidad parental 22.1.1. Encuadre y marco de referencia Por su claridad y precisión, citamos la definición sobre responsabilidad parental prevista en el art. 638 del CCyCN: [...] es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. Como se desprende del enunciado, actualmente, el instituto está pensado como una función que deben asumir los progenitores con miras a la protección de los hijos menores. Queda en el recuerdo encuadrarlo como un poder diseñado en interés de los padres, como se desprendía del régimen de patria potestad contenido en la versión originaria del CCiv. Esta manera de concebir a la responsabilidad parental se fue perfilando en sintonía con la gradual evolución del derecho interno, producto de la inserción de la doctrina internacional de los derechos humanos. Una primera señal de cambio se produce en el año 1985, con la entrada en vigencia de la ley 23.264 sobre régimen de filiación y patria potestad. Con este avance legislativo, se logra que el CCiv. se adapte, en este ámbito, a las exigencias

sociales y a la tendencia dominante en el derecho comparado. Se reemplaza el sistema vertical por un sistema horizontal, donde progenitores e hijos, al ser reconocidos como sujetos de derecho, interactúan por medio de relaciones de coordinación, que se sustentan en el principio de igualdad. De esta forma, queda atrás el régimen originario, que respondía a relaciones jerárquicas propias de la familia patriarcal(1). Este proceso de cambio se fortaleció con sucesivos avances legislativos. En el año 1990, con la ley 23.849, se introduce la CDN en el derecho interno. En un principio, este instrumento internacional se ubicaba en el mismo nivel en el sistema de fuentes que el CCiv. derogado. Sin embargo, con la reforma constitucional del año 1994 pasa a formar parte del denominado "bloque constitucional". Este ciclo comienza a cerrarse en el año 2005, con la entrada en vigencia de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, cuyo articulado responde a los principios contenidos en la Convención. Asimismo, de forma paralela o sucesiva, se dictaron leyes provinciales que siguieron la misma línea. Del mismo modo, otras normas impactan de forma transversal en el instituto: a) la ley 26.657 —sobre el derecho a la protección de la salud mental—; b) la ley 26.618 —de matrimonio civil—; c) la ley 26.579 —sobre régimen de mayoría de edad—; d) la ley 26.529 —sobre derechos del paciente—, y e) la ley 26.378, que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad —instrumento que, recientemente, se integró al bloque constitucional—(2). Si bien el legislador de la ley 23.264 omitió un cambio relevante, como el nombre asignado al instituto, cabe destacar que de su contenido y espíritu, surgía que su objeto estaba centrado en la protección de los hijos y no en el interés de los padres. Finalmente, el CCyCN contiene un régimen del instituto que se ajusta en todo su contenido a los principios y valores que inspiran el derecho privado en perspectiva constitucional y convencional. 22.1.2. Adecuación terminológica Analizar el instituto desde una visión constitucional y convencional del derecho privado exige adaptar los términos que hacen a su finalidad y contenido. Desde hace tiempo, la doctrina cuestionaba las palabras utilizadas por el CCiv. derogado, partiendo de la convicción de que el nombre "dice mucho". En este sentido, en los Fundamentos de lo que en sus inicios fuera el Anteproyecto se destacó: [...] el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera necesario reemplazar la expresión "patria potestad" por la de "responsabilidad parental", denominación que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos [...]. Atento al modelo que consagra el sistema vigente, se desplazan aquellos términos que no armonizan. Así, se sustituye la expresión "patria potestad" y se incorpora la de "responsabilidad parental". Esto permite visualizar al instituto como una colaboración, orientación y contención que ejercen los progenitores en beneficio de los hijos(3). Por otra parte, se reemplaza el término "tenencia" (que es propio de los derechos reales) por la expresión "cuidado personal".

Por último, también se deja de lado la expresión "derecho de visitas". Su limitado alcance no se corresponde con lo dispuesto en las normas vigentes. Dado que alude a un derecho subjetivo familiar que se caracteriza por su dualidad (ya que, al mismo tiempo, es un derecho y un deber recíproco del hijo y del progenitor no conviviente), y que no se limita a un mero contacto físico, es conveniente encuadrar el concepto como "derecho deber de comunicación" para denotar su mayor alcance. 22.1.3. Principios El art. 639 del CCyCN enuncia los principios de la responsabilidad parental: [...] a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Del conjunto de estos principios se desprende cómo se concibe la dinámica del vínculo entre los progenitores e hijos menores actualmente. Los primeros deben cumplir con sus deberes y ejercer sus derechos en función del desarrollo y la formación integral de los hijos. Los principios actúan como parámetros que orientan la conducta a seguir. Partiendo de esta visión, y considerando que toda decisión que involucre a los hijos se tomará en función del mejor interés de éstos, siempre tendrá que efectivizarse la participación de los hijos si su madurez y comprensión de la situación lo ameritan. Como puede apreciarse, se instala un sistema de equilibrio. Cuando, por la madurez del niño, su ámbito de autodeterminación se extiende, serán menores las facultades de los progenitores para intervenir en el ejercicio de estos derechos. Esta vinculación no busca consagrar una independencia total del hijo, sino que los progenitores ejerzan sus deberes y derechos respetando y acompañando a éste en la incorporación de competencias propias de las distintas etapas de desarrollo.

22.2. El ejercicio de la responsabilidad parental 22.2.1. Encuadre y supuestos De la definición del instituto de la responsabilidad parental surge la distinción entre titularidad y ejercicio(4). Mientras que la titularidad se refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitores detentan como representantes legales de los hijos menores de edad, el ejercicio se traduce en un conjunto de facultades y responsabilidades que se tienen respecto de la persona y bienes de los hijos. Esta última función se puede ejercer aunque no se conviva con el hijo. Cuando los progenitores conviven por estar casados o en unión convivencial, la titularidad y el ejercicio recaen en ambos. En el inciso a) del art. 641 del CCyCN se

establece que el ejercicio es compartido e indistinto. Se presume que los actos que versan sobre cuestiones cotidianas de la vida del hijo llevados a cabo por uno de los progenitores cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos que requieren del consentimiento expreso de ambos (art. 645 del CCyCN) o cuando mediare expresa oposición (art. 642 del CCyCN). Como puede apreciarse, se conserva la solución que preveía el art. 264 del CCiv. derogado. La novedad que el CCyCN incorpora -que se corresponde con la tendencia que, desde hace tiempo, se postula en la doctrina y la jurisprudencia- es que se consagró el ejercicio compartido aun después del cese del proyecto de vida común. Así, el art. 641, inc. b), del CCyCN establece: [...] en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades [...]. De esta forma, se invierte la regla que disponía el art. 264 del CCiv. derogado: [...] 2º En casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educción [...]. Comparando ambos enunciados surge que, mientras en el régimen vigente la regla pasa a ser el ejercicio compartido, en el régimen derogado el ejercicio unipersonal recaía en el progenitor que tenía a los hijos bajo su cuidado. Este cambio responde, en gran medida, al desarrollo que se observa desde hace tiempo en la doctrina y la jurisprudencia en torno a proteger la participación de ambos progenitores en igualdad de condiciones, en todo aquello que refiera a la vida de los hijos menores de edad. A tal efecto, no debe importar la situación que ellos atraviesen como pareja o como personas solas vinculadas por la existencia de un hijo en común. En suma, se aspira a hacer efectiva la coparentalidad en los casos en que resulte viable. Si bien ésta es la regla, admite excepciones. En tal sentido, se prevé la posibilidad de que, por voluntad de los padres o por decisión judicial, se delegue el ejercicio a uno de ellos, si ello es en interés del hijo. Puede notarse la importancia que tiene la autonomía de la voluntad en este ámbito, alejándose del orden público que primaba en el CCiv. derogado. Por otro lado, el art. 641 del CCyCN comprende otros supuestos que ameritan establecer un ejercicio unipersonal, dadas las circunstancias de hecho que los atraviesan. Así, se establece: [...] c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo, al único progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.

Respecto del último supuesto, si bien se parte de definir al ejercicio en la persona del progenitor que asumió su responsabilidad parental desde siempre, cabe la posibilidad de extenderlo al otro si lo indican razones fundadas en el interés del hijo. Aunque la limitación inicial que recae en el progenitor emplazado por sentencia judicial se traduce en una especie de sanción por el incumplimiento de su responsabilidad como progenitor, la solución se revertirá cuando actúe en interés del hijo. Valoramos que se prescinda de la actitud del progenitor que no asumió su responsabilidad voluntariamente, si el mejor interés del hijo justifica implementar un ejercicio compartido u otra modalidad, y a esto se llega por acuerdo de los progenitores o, en su defecto, por decisión judicial. 22.2.2. Desacuerdo 22.2.2.1. Introducción Para el caso en que surjan desacuerdos entre los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental, se prevé la delegación judicial. Al respecto, el art. 642 del CCyCN dispone: En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación. El texto citado resulta más preciso que el derogado, adecuándose, así, al espíritu del sistema en el que se inserta. En primer término, y con el fin de resolver el conflicto con la celeridad que exige el interés del hijo, se prevé que el procedimiento sea abreviado. También, que se garantice el derecho de los padres a ser escuchados, con la presencia del Ministerio Público. La referencia al juez competente indica la remisión al art. 716 del CCyCN, que establece: En los procesos referidos a responsabilidad parental [...] es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Cuando los desacuerdos sean frecuentes y se esté frente a situaciones que perjudiquen el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez -siempre teniendo en mira el interés del hijo- podrá definir la situación recurriendo a cualquiera de las dos alternativas que ofrece la norma: a) delegar el ejercicio a uno de los progenitores, por un plazo que no puede exceder los dos años, o b) distribuir las funciones entre ellos, también por un plazo que no puede superar los dos años. Entre los supuestos que pueden originar el desencuentro, pueden citarse a modo ilustrativo: elección del establecimiento educativo; orientación religiosa; definiciones en materia de salud; traslados dentro del país; actividades de esparcimiento; vacaciones.

Para definir la situación, el juez podrá —y, en ciertas situaciones, deberá— recurrir a la colaboración de la interdisciplina. Incluso, someter la cuestión a mediación. Por último, aclaramos que este enunciado alcanza a los desacuerdos que puedan surgir entre progenitores convivientes y no convivientes. El ejercicio compartido de la responsabilidad parental se extiende a ambas realidades. 22.2.2.2. Delegación del ejercicio Con acierto, se introduce la posibilidad de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, si es conveniente para el interés superior del hijo y concurren razones que lo justifiquen. En este marco, el art. 643 del CCyCN establece: En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido. Este enunciado pone en funcionamiento los principios de autonomía y solidaridad. En primer término, por la importancia que tiene en la responsabilidad parental, referimos al principio de solidaridad. En esta situación, se exterioriza en la protección del interés superior del niño. La posibilidad de delegar el ejercicio en un tercero sólo procede cuando es en interés del hijo. Es por ello que la norma prevé el derecho de éste de ser escuchado si el convenio se presenta en sede judicial para su homologación. El principio de solidaridad también orientó la oración final del enunciado, cuando declara que los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental. De esta forma, queda claro que esta delegación tiene un alcance que se reduce a todos aquellos actos que se refieran al ejercicio de la responsabilidad parental. Entre los supuestos que tornan viable este camino, pueden mencionarse, enfermedad, viajes, motivos laborales, progenitor que por una situación de debilidad económica se encuentre obligado a trabajar muchas horas fuera del hogar. En cuanto al principio de autonomía, su consideración surge de la facultad que se concede a los progenitores y al tercero de instrumentar la delegación a través de la celebración de un convenio. Sin embargo, este ejercicio de la voluntad encuentra un límite que responde al principio de solidaridad familiar, ya que dicho convenio debe ser homologado judicialmente. En cuanto a la extensión de esta medida en el tiempo, se establece un plazo máximo de un año. Puede renovarse una sola vez por otro igual, si concurren

razones que lo justifiquen. Al igual que la delegación inicial, la renovación debe definirse en la justicia. Advertimos que esta posibilidad no se reduce a los hijos con doble vínculo, sino que alcanza también a quienes sólo cuenten con un emplazamiento en un vínculo filial. Puede observarse que cuando explicamos el alcance de la delegación del ejercicio no lo limitamos a un pariente sino referimos a un tercero. Consideramos que en situaciones concretas, podrá admitirse como viable la delegación a un tercero no pariente, si la situación concreta lo amerita y atiende al mejor interés del niño. Nuestra posición encuentra sustento en el reconocimiento de la delegación a favor del progenitor afín, quien puede no ser pariente si la familia ensamblada reconoce su origen en una convivencia de hecho, y en las normas de validez primaria que deben ser objeto de integración al momento de resolver una situación concreta conforme a lo dispuesto en los artículos 1° a 3° del CCyCN. Por último, corresponde destacar que la delegación no exime a los padres de la responsabilidad por los actos ilícitos cometidos por sus hijos (art. 1755). 22.2.2.3. Progenitores adolescentes En cuanto a los progenitores adolescentes, encontramos otro cambio sustantivo con relación al CCiv. derogado, reclamado desde hacía tiempo en la doctrina interna. Para poder comprender esta afirmación, citamos el enunciado vigente y el derogado(5). El art. 644 del CCyCN dispone: Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen. En cambio, el art. 264 bis del CCiv. derogado establecía: Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad. De la lectura de ambos preceptos surge que, mientras en el CCyCN se reconoce el ejercicio de la responsabilidad parental a los progenitores adolescentes, en el CCiv.

derogado no se admitía esta prerrogativa, puesto que los hijos de estos progenitores quedaban sujetos a la institución de la tutela. El giro que hace el actual sistema se corresponde con un régimen de capacidad flexible, que proclama como principio que todas las personas son capaces. De todas formas, como modo de protección tanto del progenitor adolescente como del hijo de éste, se establece un control continuo de parte de las personas que detentan el ejercicio de la responsabilidad parental sobre el progenitor adolescente. Así, por ejemplo, tienen la facultad de oponerse a la realización de actos que puedan ser perjudiciales para el niño. También se les reconoce la posibilidad de intervenir cuando el progenitor no realice actos destinados a un adecuado desarrollo del niño. Como señala Highton: [...] los adolescentes pueden convertirse en padres y si lo son, pueden asumir el rol de tales para el cuidado normal y diario, aunque se hace una distinción entre la decisión y realización de actos y tareas cotidianas relativas al cuidado, educación y salud que pueden manejar solos los adolescentes como cualquier padre adulto y ciertas cuestiones relevantes o más relevantes que son de insigne importancia para la vida del niño, como cuando está en juego su vida o su integridad, sea por lesiones jurídicas o físicas. Así, el código pone como ejemplo el caso de dar en adopción al niño, ciertamente de eminente trascendencia jurídica personal y familiar; o de una intervención quirúrgica seria, donde lo físico esté en juego [...](6). Inclusive, el consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus progenitores, si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como: la decisión libre e informada de su adopción; la práctica de intervenciones quirúrgicas que puedan poner en riesgo su vida o la realización de actos que puedan ocasionar una afectación de sus derechos. Este enunciado es ejemplificativo, como se desprende de la frase "u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos". Por último, si hubiera conflicto entre ellos, el juez debe resolver el desencuentro a través de un trámite abreviado. La diferenciación que hace la norma entre el consentimiento del progenitor adolescente y el asentimiento de cualquiera de sus progenitores pone de manifiesto que el progenitor adolescente es parte en todo acto que involucre al hijo. Sus progenitores tendrán una intervención que se limitará al control. En caso de que sea necesario, puede justificar una oposición. Por último, la plena capacidad de uno de los progenitores no los exime de la aplicación de esta norma. 22.2.2.4. Actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores Al introducirnos en la dinámica del instituto, se explicó que, cuando se trata de actos cotidianos de la vida del hijo, la ley presume que el progenitor que realiza el acto cuenta con la conformidad tácita del otro. Esta regla se extiende tanto para los progenitores que conviven como los que no. También dijimos que esta regla puede ceder cuando media oposición de uno de los progenitores o cuando se trata de un acto comprendido en el art. 645 del CCyCN (los cuales, por su trascendencia, requieren del consentimiento expreso de ambos progenitores). Respecto de estos últimos, el art. 645 del CCyCN establece:

Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a. autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b. autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; c. autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; d. autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; e. administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso. Si se compara este precepto con el art. 264 quater del CCiv. derogado, se comprueba que la finalidad es la misma. Sin embargo, en el enunciado vigente se incluyen ciertos cambios que se ajustan al espíritu del sistema vigente en algunos de los supuestos que pasamos a tratar. El inciso a) precisa que, para que contraiga matrimonio, se necesita del consentimiento expreso de ambos progenitores cuando se trate de un hijo adolescente entre dieciséis a dieciocho años. En la norma derogada, simplemente decía "[a]utorizar al hijo para contraer matrimonio". El agregado se corresponde con la regulación que hace el CCyCN del impedimento de falta de edad legal. Recordemos que, junto con la falta permanente o transitoria de salud mental, son los dos únicos impedimentos dirimentes dispensables. En cuanto a este supuesto, se distinguen dos situaciones respecto de las cuales se adopta un trato diferente. Cuando se trate de un menor adolescente que no alcance los dieciséis años, necesariamente deberá tramitar la dispensa judicial para poder casarse válidamente. En cambio, si tiene una edad comprendida entre los dieciséis a dieciocho años, basta con que logre la conformidad de sus representantes legales para celebrar un matrimonio válido, siendo necesaria la dispensa para el caso que no concurra la conformidad de éstos (art. 404 del CCyCN). Como puede apreciarse, esta diferenciación es la que motiva el cambio del enunciado en el art. 645 del CCyCN. En el inciso c) se hace más extenso el supuesto con relación al derogado. Este último se reducía a la autorización para salir de la República con "el cambio de residencia permanente en el extranjero". Resulta acertado el agregado. Permite comprender situaciones que exceden el solo salir de la República. Así, por ejemplo, podría suceder que, por razones laborales u otro motivo razonable, uno de los progenitores resida durante un tiempo en otro país y pretenda llevarse al hijo. En estos casos, el juez deberá evaluar cómo repercutirá en el hijo el desplazamiento de su centro de vida y, en general, si afecta su mejor interés. En consonancia con el actual sistema, se resolvió: [...] La resolución que autorizó a una madre a salir del país con su hija menor de edad debe ser confirmada, pues resulta beneficioso para la niña atendiendo a su corta edad —en el caso 14 meses— permanecer con su madre en el período laboral de ésta, que desarrolla desde hace más de 10 años y las razones esgrimidas por el demandado para sustentar su negativa, fueron

exclusivamente dirigidas contra la actora, sin demostrar la inconveniencia o irrazonabilidad del pedido [...](7). [...] La autorización dada a la madre de dos niños para radicarse en otro país debe ser revocada, pues no se ha demostrado que el cambio de radicación sea conveniente en virtud de que su centro de vida se encuentra en el país [...](8). En el inciso d) que refiere a la autorización para estar en juicio, se incorpora una aclaración ausente en el derogado art. 264 quater del CCiv.: "en los supuestos en que no puede actuar por sí". Este agregado se vincula con la regla de capacidad, la cual debe ser interpretada en el sentido de que la limitación en el actuar sólo puede encontrar sustento en una norma que así lo disponga expresamente. Confirma esto el art. 677 del CCyCN, al establecer que [...] se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada [...]. Completando la presentación contenida en el art. 677, se destacan otras normas que dejan a salvo la exigencia legal que comentamos: a) El menor de edad puede estar por sí en juicios civiles y penales en relación a los bienes que adquiera mediante el ejercicio de su profesión (art. 30); b) El hijo adolescente no necesita autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente; o para reconocer hijos (art. 680). En el inciso e), que se refiere a los actos de administración de los bienes de los hijos, se establece, como excepción, que se delegue la administración a uno de ellos. Con relación a esta posibilidad, el art. 687 del CCyCN, cuando dice que los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo, el progenitor administrador necesitará reunir el consentimiento expreso del otro para todos los actos que lo requieran (por ejemplo, el supuesto de un acto de disposición sobre un bien titularidad del hijo). Cabe destacar que están excluidos de la administración de los progenitores los bienes heredados por el hijo en caso de indignidad de aquéllos; como también los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido expresamente la administración de los padres (art. 686, incs. b] y c]). En este aspecto, corresponde destacar que se suprime el usufructo que tenían los padres sobre los bienes de sus hijos menores de edad, atribución que reconocía el CCiv. derogado en su art. 287. Con este cambio, las rentas que perciba el menor ingresan a su patrimonio. Es deber de los progenitores preservarlas, cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Respecto de la facultad de los progenitores de disponer de dichas rentas en beneficio del hijo, el art. 697 del CCyCN dispone: "Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos". Destacamos que se suprime un supuesto comprendido en el derogado art. 264 quater del CCiv. derogado: "[...] Disponer los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen con autorización judicial [...]". La no inclusión de este supuesto se corresponde con la decisión de suprimir el usufructo que tenían los padres sobre los bienes de sus hijos menores de edad.

Al igual que en el régimen derogado, si uno de los progenitores no presta el consentimiento para la realización de estos actos, o tiene una imposibilidad para prestarlo, el juez resolverá en función del interés familiar. Otro acierto de la norma es haber incorporado el deber de reunir el consentimiento expreso del hijo si es adolescente. Respecto de los actos de disposición que requieren del consentimiento expreso de ambos progenitores a lo que se suma la autorización judicial (art. 692), quedan exceptuados: a) los actos conservatorios; b) los bienes que adquiere la persona menor de edad con el producto de su profesión (art. 30); c) los actos y contratos que celebre el hijo mayor de 16 años vinculados con su empleo, profesión o industria, para los cuales la ley presume que cuenta con la autorización de sus progenitores (art. 683); d) los contratos de escasa cuantía referidos a la vida cotidiana que celebre el hijo menor de edad, puesto que se presumen realizados con la conformidad de los progenitores (art. 684). 22.2.3. Deberes y derechos sobre el cuidado del hijo 22.2.3.1. El cuidado personal del hijo y sus variables Volvemos a destacar el orden que sigue el Libro Segundo ("Relaciones de familia") al regular cada instituto. En este sentido, en el capítulo 4 ("Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos"), comprendido en el título VII ("Responsabilidad parental"), incluye todo lo que se relaciona con la dinámica del cuidado personal de los hijos. Inicia con un encuadre del cuidado personal. Así, el art. 648 del CCyCN establece: "Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo". A los fines de no confundir el ejercicio de la responsabilidad parental con el cuidado personal, es esclarecedora la distinción realizada en los Fundamentos de lo que fuera en su momento el Anteproyecto: [...] Se diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal del hijo. El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atañe a la vida cotidiana del hijo. En caso de ruptura de la pareja (matrimonial o unión convivencial), el cuidado personal (término que reemplaza el de "tenencia", criticado mayoritariamente por la doctrina) puede ser compartido (regla) o unilateral (excepción) [...]. Seguidamente, en el art. 649 del CCyCN, se distinguen las personal: "Cuando los progenitores no conviven, el cuidado puede ser asumido por un progenitor o por ambos". De esto puede distinguirse entre cuidado personal unipersonal y compartido.

clases de cuidado personal del hijo se desprende que cuidado personal

A su vez, cuando se trata del cuidado personal compartido, puede distinguirse entre el cuidado personal compartido alternado y el cuidado personal compartido indistinto (art. 650, CCyCN). Entre estas dos variables, la regla es el cuidado personal compartido indistinto (art. 651, CCyCN). Mientras que en el cuidado personal compartido alternado el hijo convive por períodos con cada progenitor (definiéndose su alcance según la organización y las posibilidades familiares), en el cuidado personal compartido indistinto el hijo

reside principalmente en el domicilio de uno de los progenitores. En este último caso, sin embargo, ambos comparten las decisiones y se distribuyen las funciones que se vinculan con su cuidado equitativamente (art. 650, CCyCN). En la doctrina y jurisprudencia anterior a la reforma, el cuidado personal compartido alternado recibió el nombre de "tenencia o guarda compartida". En cambio, cuando la justicia dispuso un régimen amplio de comunicación (que, por ejemplo, se traducía en que el progenitor no conviviente podía vacacionar con el hijo, o compartir un fin de semana con él con cierta frecuencia), se estaba frente a lo que el CCyCN denomina "cuidado personal compartido indistinto". Siguiendo la regla dispuesta en el CCyCN, el juez —por el pedido de uno o ambos progenitores, o de oficio—, como primera alternativa otorgará el cuidado personal compartido bajo la modalidad indistinta, salvo que resulte perjudicial para el hijo. Por otra parte, como lo señalamos, el art. 651 del CCyCN establece la regla a seguir en materia de cuidado personal de los hijos: A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo. Este enunciado se completa con lo que dispone el art. 656 del CCyCN: Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. De la norma se desprende que en, primer término, se reconoce a los progenitores el derecho de solicitar el cuidado compartido. Sin embargo, esta facultad no implica que ello sea un deber a cumplir por el juez. Éste podrá definir un cuidado compartido, si el mismo se corresponde con el interés del hijo. Por el contrario, cuando resulte perjudicial para el hijo, se definirá si lo adecuado para la situación concreta es fijar un cuidado personal unipersonal. En este sentido, en la justicia se resolvió: [...] Teniendo presente el supremo interés del menor conforme el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y la prueba aportada a la causa que da cuenta que la actora ejerce con idoneidad la responsabilidad parental de sus hijos y la figura paterna es un referente ausente, corresponde otorgar el cuidado personal unilateral de los niños a aquella, por aplicación del art. 651 del Código Civil y Comercial [...](9). Entonces, si el cuidado personal unipersonal favorece el interés superior del niño, el juez determinará a cuál progenitor se lo otorgará. Para ello, debe tomar en consideración las pautas orientadoras contenidas en el art. 653 del CCyCN. A ellas se sumarán las circunstancias concretas de la situación a resolver. Respecto de las pautas para tomar la determinación, cabe considerar las siguientes: a) Priorizar al progenitor que facilita el derecho del hijo de mantener un trato regular con el otro (art. 653, inc. a], CCyCN). Esto se alcanza si el progenitor a cargo

del cuidado del hijo permite que el otro, a través de un trato regular, pueda ser partícipe del desarrollo y crecimiento del hijo, acompañándolo en situaciones y acontecimientos que se sucedan a lo largo de su infancia y adolescencia (arts. 9° y 18, CDN). b) La edad del hijo (art. 653, inc. b], CCyCN). Rescatamos en esta frase que no presenta preferencias con relación al género. Recordemos que el art. 206 del CCiv. derogado establecía, cuando se tratase de un matrimonio de distinto sexo, la preferencia materna si el hijo fuese menor a cinco años de edad, salvo que el interés de los hijos indicara lo contrario. c) La opinión del hijo (art. 653, inc. c], CCyCN). Ya hemos apuntado reiteradamente que el niño y adolescente ocupan un lugar protagónico en la familia. Desde esta perspectiva es que se le reconoce el derecho de participar, en función de su edad y grado de madurez —principio de autonomía progresiva—, en toda cuestión que lo comprenda. Esto se desprende de los principios rectores de este instituto (art. 639, CCyCN). d) Mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo (art. 653, inc. d], CCyCN). En muchos casos, tener en consideración esta pauta resulta esencial para la vida del niño (art. 3º, inc. f], ley 26.061). Cuando, excepcionalmente, por razones que responden al mejor interés del hijo, el juez decida que el cuidado personal se otorgará a favor de un solo progenitor, le corresponderá al otro el derecho y el deber de tener una comunicación fluida con el hijo (art. 652, CCyCN). Recordemos que, en el inc. 2° del art. 264 del CCiv. derogado, se establecía que el progenitor no conviviente tenía derecho a tener una adecuada comunicación con el hijo, y supervisar su educación. Se detectan dos cambios, que denotan una ampliación y una eliminación. Respecto de la ampliación, el empleo del término "fluida" en lugar de "adecuada" para adjetivar la comunicación implica darle un alcance mayor al derecho que le corresponde al progenitor que no tiene el cuidado personal. Además, la no mención en la norma vigente de la facultad de supervisar la educación es razonable. El reconocimiento del ejercicio compartido como regla da por supuesta la inclusión de todo aquello que se vincule con el proceso de formación y educación de los hijos. Hasta acá vimos cómo la definición del cuidado de los hijos puede dirimirse en la justicia, sea por el pedido de los progenitores, sea dictada de oficio por el juez. Sin embargo, en consonancia con la importancia que asigna el CCyCN a la autocomposición —sustentada en el principio de autonomía—, es viable definir el cuidado personal por este medio, si no se compromete el interés del hijo. Esta posibilidad aparece en lo que se denomina el "plan de parentalidad". Este acuerdo entre los progenitores está previsto en el art. 655, que establece: Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a. lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b. responsabilidades que cada uno asume; c. régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d. régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor [...].

Como las situaciones contempladas en el plan pueden variar en el tiempo a consecuencia de la dinámica propia de toda familia, el mismo artículo prevé la posibilidad de que sea [...] modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas [...]. Además, como a lo largo del CCyCN se pone en evidencia la preocupación del legislador de que el derecho de participación esté siempre debidamente protegido, es que el enunciado legal termina disponiendo: [...] Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación. Cerramos este punto con la mención de otro aporte positivo en este Código. Nos referimos al deber recíproco de informar que recae en los progenitores: Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo (art. 654, CCyCN). Entendemos que la inclusión de este deber favorecerá la dinámica del ejercicio compartido de la responsabilidad parental. Los actos que realice individualmente cualquiera de ellos deberá llegar a conocimiento del otro, a través de la debida información. Se consolida la comunicación continua entre ambos progenitores mediante el cumplimiento de este deber. 22.2.3.2. Guarda a un pariente El art. 657 del CCyCN dispone: En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio. En primer término, cabe señalar que la figura que se estudia en este punto no contaba con reconocimiento expreso en el CCiv. derogado. El hecho de que no estuviera previsto en la norma no impidió que la justicia recurriera a esta figura, si la situación fáctica justificaba tomar una medida de esta naturaleza. En este supuesto, nos encontramos en una situación de excepción a la regla de continuidad o estabilidad que consagra el CCyCN. Ésta, con relación al niño o adolescente, se asocia con lo que la ley 26.061 denomina el "centro de vida". Las razones por las cuales puede verse afectada esta regla de estabilidad se vinculan con el interés superior del niño o adolescente. Si en el entorno familiar, el niño o adolescente resulta comprendido en hechos o actos graves que afectan a su persona o sus derechos, puede ser necesario separarlo de su medio para preservarlo. En este sentido, en los Fundamentos de lo que en sus inicios fuera el Anteproyecto se expresa:

[...] En casos extremos, por decisión judicial, la guarda puede ser otorgada a un tercero. El Anteproyecto suple la actual carencia de normativa y regula la facultad de los jueces de apartar, excepcional y temporalmente, a un niño de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior. En definitiva, se trata de regular las consecuencias jurídicas de medidas excepcionales como las previstas en los artículos 39 y siguientes de la ley 26.061, que implican que el niño permanece transitoriamente en medios familiares alternativos. De este modo, al establecer los deberes y derechos de los guardadores, se otorga seguridad jurídica a este tipo de situaciones complejas [...]. De la regulación de esta figura merece rescatarse su temporalidad. La norma dispone que no puede tener una extensión mayor al año, salvo que razones fundadas ameriten su prórroga por igual tiempo. Otro aspecto saliente se refiere al destinatario de la guarda, puesto que sólo se admite que sea otorgada a un pariente. Con relación a las atribuciones que se le reconocen al guardador, éste tiene el cuidado personal del niño, la niña o el adolescente. Paralelamente, los padres conservan el ejercicio de la responsabilidad parental. Acá vemos cómo se pone en evidencia la distinción que hicimos entre ejercicio compartido y el cuidado personal: el guardador limitará sus facultades de decisión a las actividades cotidianas de la vida del niño, niña o adolescente. De presentarse desacuerdos entre el guardador y los progenitores, o entre los progenitores entre sí, compartimos el pensamiento de Mizrahi, que dice lo siguiente: Cualquiera de ellos estará legitimado para acudir a la vía de los arts. 645 o 642 del mismo Proyecto (equivalentes a los actuales 264 ter y quater del Código Civil), según se trate —respectivamente— de aquellos actos por los cuales se requiere el consentimiento expreso de los padres, o de otros que no estén incluidos en el listado del último artículo citado. Claro está, en todos los supuestos, el mismo hijo estará habilitado a formular el planteo judicial; por lo que, si no tiene la edad y madurez suficiente, deberá contar además con un tutor especial(10).

22.3. El deber derecho de alimentos derivado de la responsabilidad parental 22.3.1. Encuadre Uno de los fines de la familia es proveer a sus integrantes de los bienes espirituales y corporales —alimento, vestimenta, vivienda, etc.— necesarios para una vida cotidiana ordenada. La prestación alimentaria es una expresión de la solidaridad humana, dado su carácter asistencial(11). En lo que refiere a los alimentos derivados de la responsabilidad parental, están regulados en el capítulo 5 ("Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos") inserto en el título VII ("Responsabilidad parental") del CCyCN(12).

El régimen legal se corresponde en un todo con las directivas que emanan de los instrumentos internacionales de derechos humanos (por ejemplo, de la Convención de los Derechos del Niño, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención contra la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer). En particular, destacamos la importancia que tiene en este tema la CDN. Destina una especial atención al derecho que le corresponde a todo niño, niña y adolescente de acceder al goce de un nivel de vida adecuado que le permita el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27). Por otra parte, la ley 26.061 propugna la máxima satisfacción integral de sus derechos y garantías. Afirma que tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida (art. 8°). Como puede apreciarse, los alimentos trascienden a la norma civil y es desde esta perspectiva que deben ser abordados. Como dijo Grosman: Los alimentos conforman una categoría conceptual y legal que engloba las distintas necesidades del niño que deben ser satisfechas para posibilitar el desarrollo de sus potencialidades [...] implican el fortalecimiento de los derechos humanos de la infancia [...] El concepto de necesidad tiene [...] un aspecto objetivo gestado en el proceso histórico y un contenido subjetivo derivado de las particulares características del niño [...] Existe una asociación indisoluble entre el derecho de alimentos de los niños y adolescentes y sus derechos económicos, sociales y culturales, pues la realización de éstos depende del modo en que se cumple la prestación asistencial(13). 22.3.2. Caracteres El CCyCN establece que la obligación alimentaria se extiende hasta los veintiún años del hijo, salvo que el progenitor obligado pruebe que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. A diferencia de los alimentos entre parientes y los que derivan de las relaciones de pareja, los de la responsabilidad parental tienen un alcance amplio, de modo de alcanzar la protección integral de los hijos. Con relación a sus caracteres, participan de los que son comunes a las distintas fuentes de la obligación alimentaria, pero se le suman otros que son propios. Entre los caracteres comunes podemos mencionar los siguientes: a) finalidad asistencial; b) irrenunciabilidad; c) inherencia personal. En cuanto a los caracteres propios, se encuentran los siguientes: a) Unilateralidad. El deber de alimentos recae en los progenitores. No se extiende a los hijos bajo la responsabilidad parental. Esto indica que los progenitores no pueden reclamar alimentos a sus hijos menores de edad. b) No requieren prueba. Conforme a esta característica, el derecho de alimentos nace con la sola acreditación del vínculo jurídico existente entre los hijos con los progenitores. c) Temporalidad. En principio, los alimentos que los progenitores deben prestar a sus hijos se extienden durante la vigencia de la responsabilidad parental. Sin

embargo, se extiende este derecho a favor de los hijos comprendidos entre los 18 a 21 años, salvo que el hijo cuente con recursos propios (art. 658 del CCyCN) y también se reconocen los alimentos a favor del hijo mayor de edad que se capacita, previa acreditación de la viabilidad del pedido (art. 663, CCyCN). d) Contenido amplio. El art. 659 del CCyCN establece: La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio [...]. Como surge del enunciado, el contenido comprende todo aquello que permita al hijo tener acceso a una calidad de vida digna. Esta última debe ser interpretada conforme a las pautas que se desprenden del art. 27 de la CDN, que establece: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad de proporcionar [...] las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño [...]. En otros instrumentos internacionales de derechos humanos también se hace mención de la extensión del deber de asistencia que el Estado debe garantizar a favor de toda persona. Así, la Declaración de los Derechos del Hombre declara en su art. 25: "Toda persona tiene derecho a un nivel adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios". Con igual alcance, el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone: "Los Estados Partes [...] reconocen el derecho a toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestida y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia". e) Proporcionalidad. La prestación se distribuirá en función de la capacidad económica de cada progenitor. En tal sentido, el art. 659 del CCyCN establece: [...] son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado. Dispone la norma también, tomando en consideración la situación de los obligados, que "[l]os alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie [...]". Una cuestión importante que incorpora el CCyCN (que ya había sido contemplada por la jurisprudencia) es la de los gastos cotidianos que realiza el progenitor que tiene el cuidado personal del hijo. Respecto de esto, el art. 660 del CCyCN establece: Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte de su manutención(14).

22.3.3. Modalidad de cumplimiento En el art. 659 del CCyCN se introduce una mención importante: [...] los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie [...]. La alternativa que ofrece la norma incide en la determinación de su naturaleza jurídica. Además, marca una diferencia con la obligación alimentaria entre parientes. En efecto, en esta última no está autorizada esta posibilidad. Por el contrario, se establece como regla la prestación en dinero. Sólo como excepción podría ser en especie. Al respecto, así se expresó Pitrau, con sencillez y claridad: [...] podría sostenerse que la obligación alimentaria entre parientes se acerca al actual modelo de deuda dineraria, mientras que la obligación alimentaria parental se desliga de este esquema y, eventualmente, podría consolidarse como deuda de valor. La diversa consideración legal permite deducir que el fundamento de ambas obligaciones alimentarias es diverso, y ello justifica que puedan tener una diferente naturaleza negocial [...](15). 22.3.4. Cuidado personal compartido El art. 666 del CCyCN prevé la distribución de la prestación alimentaria que recae en los progenitores, cuando acordaron o se estableció por sentencia un cuidado personal compartido. Lo hace respetando la pauta de proporcionalidad y la capacidad económica de cada progenitor. Establece: En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658. La inclusión de este supuesto en el CCyCN es una decisión legislativa acertada. No hace más que captar lo que la justicia ya ha resuelto ante situaciones como las descriptas en la norma. Además, es razonable la distinción que se hace con relación a la participación en la prestación de alimentos, según se trate de progenitores con similar o distinta capacidad económica. Mientras que en el primer supuesto, por aplicación del principio de igualdad, ambos deberán asumir los gastos de manutención cuando el hijo permanece bajo el cuidado de cada uno, si se trata de capacidades económicas diferentes, en consonancia con el principio de solidaridad familiar, se establece que el progenitor que detente una situación patrimonial más favorable debe pasar una cuota de alimentos al otro progenitor. Con respecto a los gastos comunes, se aplica lo dispuesto en el art. 658 del CCyCN.

22.3.5. Rubros que integran la prestación de alimentos 22.3.5.1. Texto legal En el art. 659 del CCyCN se mencionan los rubros a considerar para determinar la prestación alimentaria. La norma dispone: La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado. A continuación, analizamos cada uno de esos rubros. 22.3.5.2. Manutención El término "manutención" se refiere, en esencia, a los alimentos propiamente dichos. Con respecto a la determinación del quantum de este rubro, dependerá de la realidad y etapa de vida que transita cada niña, niño o adolescente. Si se trata de un hijo de pocos meses de vida, la alimentación durante los primeros años de existencia son fundamentales para el desarrollo físico y neuronal. Por lo tanto, se deberá garantizar al niño una dieta equilibrada, que reúna todos los nutrientes necesarios para un crecimiento sano. El monto se medirá en función del costo de los alimentos que integren el plan alimentario que los progenitores deban proveer a sus hijos. Otra situación que puede presentarse es que el niño esté afectado por una enfermedad que lo obliga a seguir una determinada dieta. Dentro de ésta, es factible también que algunos alimentos estén prohibidos y que otros sean considerados necesarios. En esta situación podrían encontrarse los diabéticos y celíacos, entre otros. También puede presentarse el supuesto de un hijo que desarrolle una actividad deportiva habitual, que demande una determinada dieta alimentaria. Fuera de situaciones especiales como las descriptas u otras, este rubro se medirá en función de garantizarle al niño una alimentación adecuada para su edad, sexo, contextura física y otros parámetros que permitan coadyuvar con su desarrollo y crecimiento. 22.3.5.3. Educación En este aspecto, quedarán comprendidos todos los gastos que, de manera directa o indirecta, se vinculen con el proceso de formación de los hijos. A nivel institucional, quedarían comprendidos los gastos de matrícula y cuota (si es que el alimentado concurre a un establecimiento privado), o cooperadora, entre otros. Con relación al proceso de formación, están incluidos los útiles, los libros, las fotocopias, los honorarios de los profesores particulares y la asistencia psicopedagógica en los casos que fuera necesaria.

En este rubro quedan comprendidas las actividades extracurriculares que se integran al proceso de formación, como, por ejemplo, el aprendizaje de un idioma o de computación. También se incluyen los gastos accesorios, como transporte escolar, uniforme y comedor escolar, entre otros. 22.3.5.4. Esparcimiento Este rubro constituye un aspecto importante en la vida de un niño o adolescente. En mucho depende del contexto socioeconómico y cultural en el que está inmerso. Quedarían comprendidos los gastos asociados a la realización de actividades recreativas deportivas o artísticas, paseos, vacaciones, actividades sociales y viajes de estudios, entre otros. 22.3.5.5. Vestimenta Los gastos comprendidos en este rubro varían en razón del contexto socioeconómico y la edad del hijo. En la primera etapa de vida de un niño, la vestimenta cumple la función de abrigo e higiene. Cuando comienza su proceso de socialización, la vestimenta puede tener otros fines. Por ejemplo, si el hijo realiza una actividad deportiva o artística con habitualidad, deberá considerarse la vestimenta que requiere para su despliegue. Asimismo, si asiste a una escuela que exige uniforme, tendrá que computarse dicho gasto. También tendrá que preverse que pueda contar con vestimenta adecuada para la actividad social que acostumbra a desarrollar. 22.3.5.6. Vivienda El derecho a una vivienda adecuada, en tanto derecho social, cultural y económico, ha sido objeto de reconocimiento en diversas declaraciones, pactos y convenciones internacionales. Es menester destacar que varios de estos hacen referencia a la tutela del derecho en beneficio de individuos determinados, en atención a la raza(16), el sexo(17), la edad(18)o la situación particular que atraviesan(19). Dentro de la esfera normativa tuitiva, requieren de una mención especial la Declaración Universal de Derechos Humanos(20)y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(21). Postulan el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, incluyendo expresamente el derecho a la vivienda. En lo que se refiere a niños y adolescentes, el reconocimiento jurídico del derecho de acceso a una vivienda adecuada encuentra su consagración en el principio cuarto de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Treinta años después, y en idéntica línea, la CDN vino a postular el derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, proclamando, al efecto, la obligación del Estado de adoptar [...] medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda(22).

El empleo del término "habitación" alude al derecho que tiene todo niño y adolescente de acceder a una vivienda. No hay dudas de que el derecho a la vivienda es un rubro que se integra a la prestación de alimentos derivada de la responsabilidad parental. Por lo tanto, debe ser garantizado(23). Durante la vigencia del CCiv. derogado, el art. 1277 -referido a la limitación del poder de disposición- establecía que el cónyuge titular de un inmueble propio sede de la familia, en el que vivieran hijos menores o incapaces, tenía el deber de reunir el asentimiento del otro cónyuge para poder celebrar un acto de disposición sobre dicho bien. Aunque el fundamento de esta norma era la protección del interés familiar, al mismo tiempo perseguía una finalidad asistencial(24). Actualmente, esta limitación al poder de disposición se encuentra prevista en el marco del régimen primario para el matrimonio (art. 456 del CCyCN) y en el ámbito de las uniones convivenciales (art. 522 del CCyCN). Sin embargo, a diferencia del sistema derogado, no comprende la existencia de hijos como exigencia estructural de la limitación a la facultad de disposición. Por lo tanto, es suficiente con que sea la sede de la familia. La falta de referencia a los hijos no se traduce en una desprotección para estos. Es un aspecto sustantivo del sistema que consagra el derecho de acceso a la vivienda como un derecho humano. Le corresponde a toda persona, en cualquiera de las etapas de su vida y sin considerar su integración familiar (art. 244 y ss., CCyCN). Es por ello que los niños y adolescentes quedan comprendidos en sus alcances. En consecuencia, es válido sostener que el acceso a la vivienda forma parte del contenido de la prestación de alimentos. 22.3.5.7. Asistencia y gastos por enfermedad El deber de asistencia y gastos por enfermedad es exigible desde la concepción. Quedan comprendidos en este rubro los gastos de la asistencia médica, psicológica y odontológica, las prácticas médicas de rutina, los tratamientos prolongados, la cobertura social y el personal de apoyo, entre otros. En este rubro pueden presentarse situaciones no habituales, que legitimen el reclamo de alimentos extraordinarios (por ejemplo, una intervención quirúrgica o prácticas de alta complejidad). Es necesario hacer mención de la situación de los hijos menores de edad afectados por una discapacidad. Éstos tendrán derecho de acceder a una prestación alimentaria que les permita gozar de una vida digna(25). 22.3.5.8. Gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio En este rubro quedan comprendidos todos los gastos que le permitan al hijo formarse en una profesión, trabajo u oficio. Se vincula con la previsión que introduce el CCyCN, referida a los alimentos que puede reclamar el hijo mayor de edad para capacitarse (art. 663, CCyCN). 22.3.6. Legitimación y competencia El art. 661 del CCyCN dispone:

El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; b) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público. Es acertado el CCyCN en este aspecto. Define con un criterio de mayor amplitud quiénes están legitimados para reclamar alimentos al progenitor incumplidor. En primer término, en su carácter de representante legal del hijo, está legitimado el otro progenitor —también obligado—. No puede hacerlo por derecho propio. Esta situación se presentará cuando un menor de edad no cuenta con la madurez suficiente para promover la acción por sí mismo. En cambio, cuando el hijo, por su edad y grado de madurez, comprenda la situación que atraviesa, podrá ejercer la acción por derecho propio. En este caso, la norma, con una finalidad de protección y defensa de sus derechos, dispone que deberá contar con asistencia letrada. En defensa de los derechos del menor de edad, se prevé la posibilidad de que la acción sea iniciada, subsidiariamente, por cualquier familiar o el Ministerio Público, ante la inacción de los legitimados por vía directa. Cabe aclarar que, cuando la norma consagra la legitimación con alcance subsidiario, debe interpretarse que sólo se podrá actuar si no lo hicieron el progenitor en representación del hijo ni el propio hijo de forma autónoma. La amplitud que consagra la norma, con miras a la protección del derecho a alimentos del hijo menor de edad, se vincula con la extensión de la responsabilidad de aquellos obligados a la satisfacción de este derecho. En este sentido, el art. 27 de la CDN establece: [...] Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda [...]. Del texto surge que la responsabilidad no sólo es de los progenitores -en el carácter de representantes legales de los hijos menores de edad-, sino también del Estado, en tanto garante de los derechos fundamentales de las personas, así como de otras personas responsables por el niño. Respecto de la competencia territorial, el art. 716 del CCyCN establece: En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. La solución guarda armonía con la doctrina elaborada por Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación al "centro de vida"(26). 22.3.7. Hijo mayor de edad Analizamos este tema en el capítulo 2, al que remitimos.

22.3.8. Hijo mayor que se capacita El CCyCN prevé una situación no prevista en el CCiv. derogado : los alimentos a favor del hijo mayor de edad que se capacita. El art. 663 del CCyCN dispone: La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que este alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido. Generalmente, cuando se produce el cese del deber alimentario de los progenitores para con sus hijos, porque han llegado a los veintiún años de edad, éstos se encuentran cursando una carrera universitaria o terciaria. Como la regularidad de estos estudios demanda gastos que, en la mayoría de los casos, el hijo no puede cubrir por sus propios medios, sus padres son quienes deben satisfacerlos. El cese de la prestación de alimentos suele no percibirse cuando los progenitores conviven. En la dinámica familiar, estos gastos de estudio son cubiertos como si no se hubiera producido cambio alguno. Distinta es la situación cuando los progenitores no conviven. Muchas veces se observa resistencia de parte del progenitor no conviviente en colaborar con el progenitor conviviente para soportar conjuntamente dichas erogaciones. Entre los argumentos que se esbozaron en la doctrina para reconocer los alimentos a favor del hijo mayor que se capacita pueden mencionarse los siguientes: - El desarrollo integral del hijo se alcanza si se le permite culminar su proceso de formación en el nivel universitario o terciario(27). - La carga horaria y las exigencias de estudio que demandan muchas carreras universitarias impiden a los hijos desarrollar, de forma paralela, un empleo que les permita contar con autonomía económica. - Las perspectivas laborales a futuro se incrementan si a los hijos se les facilita culminar sus estudios universitarios. De la lectura de la norma se desprenden ciertas condiciones de procedencia: a) Los padres tienen el deber de cumplir con estos alimentos hasta que el hijo alcance la edad de veinticinco años(28). b) Un extremo de procedencia es que "la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente". Se vincula con el argumento que sostiene que las exigencias de una carrera universitaria o terciaria limitan la posibilidad del hijo de acceder a un empleo que le permita tener autonomía económica. Un extremo exigido por la jurisprudencia anterior a la reforma -no previsto por ésta- es el deber del hijo de cursar la carrera con regularidad(29). En el marco del sistema vigente, la justicia resolvió:

[...] Tratándose del reclamo de alimentos a favor del hijo mayor que continúa sus estudios, modificación incorporada en el art. 663 del Código Civil y Comercial, corresponde al acreedor alimentario probar el supuesto de hecho previsto por la norma, sin que sea suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula, sino que el horario de cursada o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares le impiden realizar una actividad rentada para sostenerse en forma independiente, aplicándose el principio de las cargas probatorias dinámicas —art. 710, CCCN—, por tratarse de una excepción a la regla general fijada por el art. 658 de la normativa citada[...](30). 22.3.9. Alimentos provisorios a favor del hijo no reconocido Los alimentos provisorios a favor del hijo no reconocido constituyen otro logro del CCyCN Así, el art. 586 del CCyCN dispone: Durante el proceso de reclamación de filiación o incluso antes de su inicio, el juez podrá fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título II del Libro Segundo(31). El sendero para alcanzar el reconocimiento de este derecho fue iniciado por la doctrina y se trasladó a la jurisprudencia. En este ámbito, se pasó por distintas etapas. Inicialmente, de rechazo. Gradualmente, se pasó a una aceptación de alcances limitados. Por último, se llegó a una admisión amplia, que sólo exigía la verosimilitud del presunto vínculo biológico con el demandado. En cuanto a su fundamento, nos servimos del esclarecedor pensamiento de Grosman: [...] El derecho de alimentos no deriva del título de estado, sino de la gestación de una criatura. Por consiguiente, cuando se piensa en el fundamento de los alimentos provisorios al hijo no reconocido, se reivindica el nexo biológico como sustento del derecho alimentario [...] Los alimentos provisorios para el hijo no reconocido tienen su fundamento en normas constitucionales: las que aseguran al niño el derecho a la vida, a la salud, al desarrollo y a la educación (Convención sobre los derechos del Niños); las que consagran el principio de igualdad de responsabilidades en la crianza de los hijos; los principios que garantizan el principio de protección de la familia y, por último, las que garantizan el acceso a la justicia [...](32). En cuanto a si estos alimentos se encuadran como una medida anticipatoria o cautelar, la autora sigue diciendo que [...] presenta una naturaleza específica y tiene notas propias de las medidas cautelares, como otras de las medidas anticipatorias [...] Las notas comunes con las medidas cautelares son: a) la apariencia del derecho invocado, y b) el peligro en la demora. Pero [...] se aparta de las clásicas medidas cautelares porque no tiene carácter instrumental, ya que su finalidad no es hacer eficaz la sentencia de filiación [...] Al mismo tiempo se distingue de las características del proceso urgente en cuanto éste es autónomo [...] En nuestro caso, el reclamo va unido necesariamente a un juicio principal [...](33). Para comprender este pensamiento, recordemos brevemente las particularidades que permiten distinguir las medidas cautelares de los procesos urgentes.

MEDIDAS CAUTELARES

PROCESOS URGENTES

Su objeto es asegurar el resultado de la sentencia No basta con la apariencia del derecho Requisitos de procedencia: alegado, sino que se exige una verosimilitud del derecho; peligro en la "verosimilitud calificada" demora y contracautela No son accesorias de una petición Medidas provisorias y accesorias de principal una petición principal Se inclinan por este encuadre: Arazi, Se inclinan por este encuadre: Azpiri, Morello y Peyrano (*) Kielmanovich, entre otros (*) PEYRANO, JORGE, "La categorización adecuada: la concesión de alimentos provisorios urgentes en el seno de un juicio de filiación extramatrimonial es tutela anticipada", JA, 2000-II, p. 33. También ver GUTIÉRREZ, DELIA, "Alimentos provisorios en el juicio de filiación extramatrimonial es tutela anticipada", Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n° 16, 2000, ps. 176 y ss.

Compartimos el criterio que ubica este pedido en una situación que le imprime —al decir de Grosman— una naturaleza específica. Por lo tanto, no debe reunir los requisitos típicos de las medidas cautelares (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela). El presupuesto a reunir para la procedencia de los alimentos provisorios es la verosimilitud del derecho que se invoca. Entre los hechos que se pueden alegar para acreditar este extremo pueden citarse los siguientes: a) que el demandado no niegue expresamente la paternidad en el proceso de filiación; b) las relaciones íntimas de la madre con el demandado durante la época de la concepción; c) la posesión de estado de hijo; d) la convivencia de la madre con el demandado durante la época de la concepción, y e) la negativa del demandado a someterse a la prueba genética(34). Respecto de la no exigibilidad del peligro en la demora, la cuestión se relaciona con la colisión de derechos. Por un lado, el derecho a la propiedad, unido a la seguridad jurídica. Por el otro, el derecho del hijo de percibir alimentos para atender a sus necesidades y, así, evitar que resulte afectada su dignidad y calidad de vida(35). Como anticipamos al introducirnos en el tema, el CCyCN sigue un criterio flexible. Reconoce el derecho a pedir estos alimentos cuando se promueve la acción de reclamación de filiación, o incluso antes de su promoción. Basta con acreditar la verosimilitud del derecho invocado. Comentado este aspecto de la reforma, Solari y Belluscio han dicho: [...] Se recepciona el criterio jurisprudencial prevaleciente en cuanto se admite la fijación de alimentos provisorios durante la sustanciación del juicio de filiación [...] Se avanza aún más, porque se prevé la hipótesis del reclamo alimentario antes de iniciarse el juicio de filiación, en cuyo caso podría

prosperar con la condición de que el alimentado inicie la acción en el plazo establecido por el juzgador [...](36). 22.3.10. Alimentos a favor del hijo por nacer Otro aporte de este Código es el reconocimiento de los alimentos a favor del hijo por nacer. En tal sentido, el art. 665 del CCyCN establece: La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos del progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada. En los Fundamentos de lo que en sus inicios fue el Anteproyecto se dijo: [...] Otro supuesto contemplado en varias legislaciones del moderno derecho comparado es el de los alimentos a favor de la mujer embarazada, a quien se legitima para solicitar esa prestación al presunto padre. Ésta es la línea legislativa que siguen, entre otros, el Código Civil francés (artículo 371-4), el Código Civil suizo (artículo 274); el Código de Familia de El Salvador (artículo 217) y el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (artículo 148). Estos alimentos se vinculan con la protección del derecho a la vida de la persona por nacer. Es por ello que la falta de reconocimiento en el sistema derogado no impidió que la doctrina y la jurisprudencia postularan su viabilidad, con sustento en las normas de validez primaria(37). Para analizar la norma, podemos partir de formularnos las siguientes preguntas: ¿la mujer embarazada podría plantear la acción por derecho propio?; ¿la mujer embarazada plantea la acción en representación del hijo?; ¿se puede optar por cualquiera de las dos alternativas? La mujer embarazada puede plantear la acción por derecho propio y en representación del hijo por nacer si está casada (art. 432, CCyCN) o integra una unión convivencial vigente (art. 519, CCyCN). En cambio, si se trata de una mujer que no se encuentra en estas últimas dos situaciones, sólo podrá reclamar alimentos como representante legal de la persona por nacer. Cabe advertir que la prestación que se peticione en la justicia se encuadrará como alimentos provisorios. Su monto se definirá en función de los gastos de parto y puerperio, alimentación, alojamiento, cuidados médicos para proteger la salud y el desarrollo de la persona por nacer. Finalmente, cuando el art. 655 del CCyCN hace referencia a "la prueba sumaria de la filiación alegada", se trata de una condición que se vincula con la verosimilitud del derecho que se invoca. Nos referimos a la convivencia de la mujer embarazada con el demandado durante la época de la concepción (art. 585, CCyCN), la posesión de estado del hijo por nacer respecto del demandado (art. 584, CCyCN), el reconocimiento del hijo por medio de instrumentos públicos o privados y la prueba genética. En sintonía con lo dispuesto, en la justicia se resolvió: [...] dada la naturaleza cautelar de la prestación alimentaria [...], con las características de urgencia y provisionalidad [...], el monto de la misma debe cubrir los costos de las necesidades básicas e indispensables del niño por nacer, mientras esté gestándose en el seno materno, y los que se demanden en oportunidad de su nacimiento [...]; el porcentaje de los haberes del cautelado G.

[...] que se traducirían en pesos un mil doscientos ($1.200,00) mensuales aproximadamente más la cobertura de Obra Social otorgada por mandato de la sentencia recurrida cubrirán suficientemente las necesidades primarias y urgentes del alimentado hasta tanto se determinen los demás presupuestos requeridos para consolidar el derecho tutelado, ya a favor de un menor de edad, y adecuarla a las particularidades concretas del caso; cabe observar que no se cuenta con prueba fehaciente que acredite el caudal —mensual y habitual— del salario que percibe G., como así tampoco las eventuales "cargas de familia" que puedan pesar sobre él, por lo que un incremento voluntarista en la alícuota fijada, sin considerar tales circunstancias podría vulnerar derechos de iguales jerarquías de aquél que se procura proteger, y de titularidad de personas ajenas al proceso [...](38). 22.3.11. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores En el art. 667 del CCyCN se suma una situación que atraviesa a un importante universo de niños y adolescentes. La norma dispone: El hijo que no convive con sus progenitores que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable. Con esta disposición se comprenden situaciones muy frecuentes en la sociedad posmoderna. Las circunstancias del enunciado se presentan, por ejemplo, cuando el hijo cursa una beca o pasantía de estudio en el exterior, o asista a cursos de idiomas en el extranjero, o participa de torneos o competencias deportivas o artísticas desarrolladas fuera del país o en un lugar alejado dentro de la República, o cuando tiene estancias prolongadas por intercambios o capacitación en educación no formal, entre otras. Con buen criterio, se prevé que, si se presenta un imprevisto y no cuenta con los recursos necesarios para hacerle frente, el hijo podrá recurrir a la justicia —si se encuentra dentro de los límites de nuestro país— o ante la representación diplomática, con el objeto de solicitar autorización para contraer deudas. Esta exigencia se atenúa cuando se trata de un adolescente. En tal caso, sólo se exige la conformidad del adulto responsable. Ésta deberá prestarse conforme a las pautas que disponga la legislación aplicable. Corresponde aclarar que la autorización judicial o diplomática y el asentimiento del adulto responsable se limitan a la situación de urgencia específica. Es decir, no se extiende a situaciones que puedan presentarse a futuro. Al momento de formular el requerimiento, se deberá acreditar el estado urgente de necesidad que atraviesa el hijo.

22.3.12. Reclamo de alimentos a los ascendientes El art. 668 del CCyCN resuelve la cuestión referida a la posibilidad de un reclamo directo o subsidiario. Aporta una solución afín a lo dispuesto en la CDN. La norma establece: Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título de parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado. Como expresa Molina de Juan: Esta solución recoge la impronta de la Convención sobre los derechos del Niño e importa el ejercicio oportuno de la protección alimentaria dentro de la órbita de la justicia de protección o acompañamiento, en coherencia con el ordenamiento legal en su conjunto, en la cual el factor tiempo es insoslayable pues, en definitiva, responde a un agudo problema que atañe a la dignidad de la persona, persiguiendo la efectividad del derecho fundamental en juego [...](39). En esta línea y conforme a lo dispuesto en el sistema vigente, la justicia dispuso: [...] La acción de alimentos contra los abuelos paternos debe tramitar en el mismo juicio en el que se demanda por tal concepto al progenitor, debiendo sustanciarse la litis con todos los legitimados pasivos señalados por la actora en la demanda, pues dicha solución responde a un criterio flexibilizador en aras a resguardar el interés superior de los niños; máxime cuando el Cód. Civil y Comercial da la opción para que se accione contra todos los ascendentes, ya sea en un mismo proceso o en juicio diverso [...](40). [e]l Sr. Juez de Familia hizo lugar a la demanda entablada por K. B. P, en representación de su hija menor de edad A. R. D., condenando al progenitor de ésta —J. P. D.— a abonar una cuota alimentaria mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de los haberes netos que percibe, con más el proporcional del SAC, menos los descuentos de ley, como dependiente de la Dirección Nacional de Migraciones, con más las asignaciones familiares ordinarias y extraordianarias y el mantenimiento de cobertura médica en la obra social Swiss Medical; fijando asimismo la retroactividad de la pensión al mes de diciembre de 2013 y disponiendo que las obligaciones devengadas deberán ser canceladas en treinta cuotas iguales y consecutivas, equivalente al 14% de los haberes; condenando además en forma sucedánea a los abuelos paternos P. L. D. y M. E. P., a abonar una cuota alimentaria mensual en favor de su nieta equivalente al diez por ciento (10%) de los haberes netos que por todo concepto, incluyendo el S.A.C. y menos los descuentos de ley, cada uno percibe como dependientes del Consejo General de Educación de la Provincia de Entre Ríos [...](41). Para completar el estudio de este tema, remitimos al capítulo 2. 22.3.13. ¿Desde cuándo se deben alimentos? El art. 669 del CCyCN dispone: Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que

asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente. En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo de fecha 11 de mayo de 1993. Lo hizo ante el planteo formulado por una madre que, en representación de su hijo menor, sostuvo que el art. 644 del CPCCN restringía arbitrariamente derechos de tutela legal y constitucional. En este contexto, la Corte sostuvo: Que la limitación impuesta por el artículo 644 del código citado tiene por finalidad preservar el trámite sumario del juicio de alimentos cuyo restringido ámbito probatorio impide la dilucidación de problemas de índole fáctica vinculados con el cumplimiento del deber del alimentante con anterioridad a la demanda. Por otra parte, la norma se funda en la razonable presunción de falta de necesidad del reclamante, que pudiendo demandar no lo hizo. Por tanto, la restricción referida no luce arbitraria en el contexto del procedimiento que la prevé. Parece una restricción justificada para el ejercicio del derecho en un determinado procedimiento, sin perjuicio de su conveniencia cuyo análisis no incumbe a los jueces [...](42). La confusión en esta materia exige distinguir dos cuestiones. Esto se puede hacer a través de la respuesta a dos preguntas: a) ¿Cuándo nace la obligación alimentaria de los padres para con sus hijos? El deber nace con la concepción. b) ¿Desde cuándo es exigible la obligación alimentaria? La exigibilidad nace desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación del obligado por medio fehaciente(43). De lo expuesto surge que el cumplimiento del deber de alimentos del progenitor que no está dispuesto a cumplir voluntariamente depende de lo diligente que sea el otro progenitor en procurar los medios para lograr que el incumplidor asuma su obligación. 22.3.14. Medidas frente al incumplimiento de la prestación de alimentos El art. 670 del CCyCN dispone: Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos. Este enunciado indica una remisión a los artículos 551, 552 y 553 del CCyCN, que hacen al contenido de la sección primera ("Alimentos") del capítulo 2 ("Deberes y derechos de los parientes"), inserta en el título IV ("Parentesco"). Para completar el estudio de esta cuestión, remitimos al capítulo 2. 22.3.15. Subsistencia del deber de alimentos durante la privación o suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental El art. 704 del CCiv., inserto en el capítulo 9 "Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental", dispone: Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.

Como la privación o la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental son situaciones que pueden revertirse en el tiempo frente al cambio de circunstancias, y que conservan vigente el vínculo jurídico existente entre los progenitores y los hijos, es comprensible que el deber de alimentos subsista. 22.3.16. Reclamo de alimentos al progenitor afín Para un estudio del reclamo de alimentos al progenitor afín, remitimos al capítulo 2.

22.4. Deberes de los progenitores Con un enunciado genérico, en el art. 646 del CCyCN se agrupan los deberes derechos de los progenitores: Son deberes de los progenitores: a. cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b. considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c. respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d. prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e. respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f. representarlo y administrar el patrimonio del hijo(44). Como puede observarse, este listado se corresponde con los principios de la responsabilidad parental declarados en el art. 639 del CCyCN. De este modo, se busca que el instituto se materialice en vínculos basados en la colaboración, orientación, contención y guía que los progenitores deben brindar a los hijos. De ahí que haya quedado en el olvido el poder de corrección, que sólo era posible en el marco de una estructura familiar anclada en relaciones de subordinación. Esto se confirma con lo dispuesto en el art. 647 del CCyCN: Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado. Como puede apreciarse, el CCyCN introduce un cambio de paradigma en el vínculo jurídico entre padres e hijos. Este cambio puede representarse con una balanza. Ésta, tiempo atrás, ubicaba a los padres en el extremo de mayor peso. Los hijos, en cambio, se encontraban en una situación de debilidad jurídica, por el menor peso que tenían dentro de la familia; mientras que en el presente, la balanza está equilibrada. Esto no implica que los progenitores hayan perdido autoridad sobre sus hijos, sino que perdieron el lugar de jerarquía que les concedía el derecho tiempo atrás. Por último, valoramos la decisión legislativa de incluir como deber el de "respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo".

22.5. Deberes de los hijos Otra nota que distingue al sistema vigente se encuentra en el capítulo 6, destinado a los "[d]eberes de los hijos". Con respecto a éstos, en el art. 671 del CCyCN quedan comprendidos los siguientes: [...] a. respetar a sus progenitores; b. cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; c. prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria. Retomando la figura de la balanza, la estabilidad del equilibrio exige la colaboración de progenitores e hijos. En esto radica el motivo por el que se establecen deberes no sólo para los progenitores, sino también para los hijos. En cuanto al respeto a los progenitores, debe ser interpretado con relación al alcance de la función que ejercen los padres como titulares de la responsabilidad parental. Quedó en claro que el poder de corrección que antes tenían fue reemplazado por un conjunto de funciones dirigidas a la protección de la persona y los bienes de los hijos. Esas funciones deben ejercerse respetando el espacio propio de autonomía que se les reconoce a los hijos. Si los padres respetan este espacio de autonomía (cuyo alcance se define en función de la edad y el grado de madurez), los hijos también deben respetar la actuación de los progenitores en todo aquello que se refiera a ellos o a su persona y patrimonio. Este deber de respeto va unido con el deber de asentir las decisiones que hubieran tomado, siempre que se enmarquen dentro del conjunto de prerrogativas que tienen y, fundamentalmente, que no comprometan el interés superior de los niños. Esto último deberá ser evaluado en cada caso en particular, puesto que tendrá que definirse si media una afectación de los derechos del hijo. En sintonía con el principio de solidaridad, los hijos tienen el deber de prestar colaboración con sus padres. El alcance de este deber dependerá de la edad y madurez del hijo. Consideramos afortunado este agregado. Permite dejar en claro que el principio de autonomía progresiva no sólo está pensado para el interés propio del hijo, sino para todo aquello que se vincule con el interés familiar.

22.6. Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines 22.6.1. Otro ejemplo de la visión plural que caracteriza al sistema La introducción del capítulo 7 "Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines" dentro del título VII "Responsabilidad parental" es una muestra más de la flexibilidad que instala el actual sistema en el marco del Libro Segundo "Relaciones de familia". Al mismo tiempo denota una cercanía entre norma y realidad, cuando logran captarse en la norma realidades vivenciales que impactan en el interior de muchas familias en el hoy; como es el caso de la familia ensamblada.

Un ejemplo de flexibilidad se encuentra en la decisión del legislador de no limitar la regulación de estos derechos deberes a las familias ensambladas originadas en el matrimonio, sino también, las que reconocen su origen en una pareja convivencial. Esta apertura, indica que estos deberes derechos no dependen del nacimiento del parentesco afín, sino que encuentran su fundamento básico en la socioafectividad. Prueba de lo que decimos es el art. 672 cuando expresa: Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente. 22.6.2. Deberes del progenitor afín De la lectura del art. 673 surge que los deberes del progenitor afín son: a) cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro; b) realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico; c) Adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. Ahora bien, con el objeto de evitar una superposición de roles que pueda comprometer el mejor interés del hijo afín, es que la norma fija ciertas pautas que deben ser respetadas para prevenir conflictos. Expresamente dispone: [...] En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental. De forma clara y simple, la norma está diciendo que la función del progenitor afín es complementaria y no debe ser contraria a la función que cumplen quienen detentan la titularidad de la responsabilidad parental. Si bien en muchos casos y sería lo deseable en todas las estructuras familiares que responden a este tipo, el progenitor afín es un referente afectivo importante para el niño, su participación en la dinámica familiar no puede exceder los límites dispuestos en la norma. En esta línea, en los Fundamentos de lo que en sus inicios fuera el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, se expresó: [...] reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos y deberes de los progenitores como principales responsables de los hijos [...]. En respuesta a esto, y teniendo en miras siempre el interés superior del niño, es que también se prevé como deber los alimentos, pero con un alcance subsidiario, puesto que en primer término, la obligación recae en los progenitores legales. Sobre el particular, remitimos al desarrollo contenido en el capítulo 3 de esta obra. 22.6.3. Delegación del ejercicio y ejercicio conjunto de la responsabilidad parental El art. 674 del CCyCN establece: El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviere en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que existiera imposibilidad para su

desempeño por parte del otro progenitor, o no fuere conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente. Se extiende el desarrollo que hicimos cuando tratamos la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente. Sin embargo, corresponde destacar que en este supuesto en particular, la norma introduce un cambio cuando dispone que no resulta necesario la homologación judicial cuando "[...] el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente". Una vez más la norma decide priorizar el acuerdo por sobre la intervención judicial. Asimismo, se prevé el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental con el progenitor afín en el art. 675: En caso de muerte, ausencia, incapacidad o capacidad restringida del progenitor que no ejerce la responsabilidad parental, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial. Valoramos el criterio seguido por el legislador, puesto que de esta forma puede consolidarse el ejercicio de la coparentalidad junto con el progenitor afín, cuando situaciones como la descripta en la norma, impide que la misma recaiga en los progenitores legales. Esta decisión es un acercamiento más entre norma y realidad, puesto que en los hechos el progenitor afín asume la realización de actos de que son propios del ejercicio. De todas formas y como lo precisamos en el apartado anterior, la extensión del ejercicio a su favor deberá desarrollarse en sus justos límites, como se desprende de la norma cuando expresa: "[...] En caso de conflicto prima la opinión del progenitor [...]". En cuanto a su duración en el tiempo, la norma indica que el ejercicio se extingue cuando se produce la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial. Cerramos este apartado con un fallo que se ajusta a la apertura descripta. [...] Si el vínculo socioafectivo entre una joven y la ex pareja de su madre tiene espacio propio y ha sido alimentado por los años de convivencia y no se ha evidenciado una manipulación que pudiera afectar la decisión de la joven, debe disponerse la responsabilidad de sus cuidados cotidianos a cargo de quien cumpliera el rol de progenitor afín, sin perjuicio de mantener supervisión del caso y que tanto la menor como sus padres biológicos deberán trabajar en el restablecimiento de los vínculos [...](45).

22.7. Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad 22.7.1. Encuadre Así como los cambios que se introducen en el ámbito personal de la responsabilidad parental responden, en gran medida, al principio de autonomía progresiva, lo mismo sucede en el aspecto patrimonial. Éste está regulado en el capítulo 8 "Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad" del título VII "Responsabilidad parental". Lo que decimos se confirma con el estudio de las cuestiones contenidas en los artículos 677, 678, 679, 684 y 690 del CCyCN. En efecto, en los artículos 677, 678 y 684, se parte de la base de la presunción de capacidad. En los restantes, se mide la actuación del hijo en función de la edad y el grado de madurez. Una muestra del predominio del principio de autonomía es la decisión legislativa de suprimir el usufructo que tenían los padres sobre los bienes de los hijos menores de edad. En los Fundamentos de lo que en sus inicios fuera el Anteproyecto de Reforma, se dijo: [...] si los hijos son sujetos de derechos diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar al patrimonio de sus progenitores sino que deben ser conservados y reservados para ellos [...]. Otro tanto cuando los progenitores hacen uso de las rentas del hijo si media autorización judicial, ya que se dispone: [...] Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez (art. 697, in fine, CCyCN). 22.7.2. Administración Otra cuestión importante —muy bien resuelta en el Código— es la administración de los bienes de los hijos. La cuestión se separa del cuidado personal de los hijos. No se asocia a éste. Al respecto, la regla que establece el art. 685 del CCyCN es la siguiente: La administración de los bienes del hijo es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido. La definición de la administración guarda total consonancia con el ejercicio compartido de la responsabilidad parental, trátese de progenitores convivientes o no. Si se parte como base del respeto de la coparentalidad, es comprensible que la administración se ajuste al principio de igualdad. También interpretamos, aunque la norma no lo establezca expresamente, que la facultad indistinta de celebrar actos conservatorios se asocia con la conformidad tácita que se prevé para los actos cotidianos de la vida del hijo (art. 641, incs. a] y b], CCyCN). Como toda regla general, admite excepciones. Éstas se agrupan en el art. 686 del CCyCN:

Se exceptúan los siguientes bienes de la administración: a) Los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores; b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores; c) los heredados por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido expresamente la administración de los progenitores. Con respaldo en el principio de autonomía, se admite que los progenitores acuerden delegar la administración de los bienes del hijo a uno de ellos. En este caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieren autorización judicial. Es positiva esta previsión. Si se trata de un acto que también requiere de una autorización judicial, es porque reviste cierta trascendencia. Por lo tanto, su ejecución no debe quedar librada a la voluntad del administrador, legitimada por la venia del juez. También debe contar con la voluntad concurrente del otro progenitor, de modo de respetar el principio de ejercicio compartido. Si bien los desacuerdos entre los progenitores con relación a ciertos actos de administración podrían resultar alcanzados por lo dispuesto en el art. 642 del CCyCN, en el art. 688 del CCyCN se prevé un enunciado especial para resolver este problema. Esta última norma establece: En el caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir al juez para que se designe a uno de ellos o, en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función. Cuando la situación no se limita a un desacuerdo, sino denota un despliegue que puede afectar el patrimonio del hijo, se prevé la posibilidad de la pérdida y la remoción de la administración. Con respecto a la primera, el art. 694 del CCyCN establece: Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se prueba su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la pérdida de la administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo. Con buen criterio, en el art. 695 del CCyCN se aclara que [l]os progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando son privados de la responsabilidad parental. Frente a la remoción como administrador de uno de los progenitores, la atribución se traslada al otro progenitor. En el supuesto de que ambos hubieran sido removidos, el juez definirá la designación de un tutor especial para que asuma esta función (art. 696, CCyCN). Siguiendo la misma línea que el CCiv. derogado, el art. 692 del CCyCN establece: Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo. La exigencia que ordena cumplir la norma para que el acto sea válido encuentra sustento en la protección del patrimonio del hijo. Téngase en cuenta que los actos de disposición —a diferencia de los actos de administración— producen un aumento o disminución del patrimonio. Sus efectos justifican que deba reunirse la

venia judicial para su celebración. No obstante, en el caso de que se celebre sin la debida autorización judicial, el acto será válido si se comprueba que no causó un perjuicio al hijo. Otra medida preventiva que introduce el sistema —para la protección de la persona del hijo y su patrimonio— está prevista en el art. 693 del CCyCN: En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los progenitores, el sobreviniente debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de la parte interesada. Entendemos que el deber de celebrar inventario tiene como fin individualizar los bienes que integran el patrimonio del hijo y, así, evitar que se confundan con los bienes de los progenitores. 22.7.3. Capacidad de contratación de niñas, niños y adolescentes En el capítulo 4 "Incapacidad e inhabilidad para contratar" del título II "Contratos en general", inserto en el Libro Tercero "Derechos personales" del CCyCN, nada se dice con respecto a la capacidad para contratar de los menores de edad. Sólo contiene una referencia general a la persona incapaz o con capacidad restringida. El criterio seguido es coherente con el régimen de capacidad flexible consagrado. En cambio, si nos remitimos a lo que disponía el CCiv. derogado, nos encontramos con el art. 1160, que establecía: No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les está expresamente privado [...] ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos [...]. Del texto surgía que los menores de dieciocho años se distinguían, de acuerdo con la edad, en incapaces de hecho absolutos —hasta los catorce años de edad- e incapaces de hecho relativos —entre los catorce a dieciocho años de edad-. Esta normativa se ajustaba a un criterio rígido, que no tenía en consideración el principio de autonomía progresiva. La primera diferencia que podemos rescatar entre el sistema derogado y el sistema vigente es la siguiente: mientras que en el CCiv. derogado se establecía como regla que la persona menor de edad era incapaz, en el CCyCN la regla es que la persona menor de edad es capaz. Sin embargo, durante la vigencia del CCiv. derogado, los menores estaban legitimados por la ley para celebrar determinados contratos. Así era con el contrato de mandato (art. 1897), la contratación de suministros indispensables (art. 269), los contratos de depósito y comodato, desde los catorce años (arts. 2228 y 2259), la donación —con o sin autorización paterna—, si se refería a lo obtenido con su trabajo (art. 1807, inc. 7°), y el contrato de trabajo con autorización paterna (art. 275). El dinero que obtenía el menor con su trabajo constituía un peculio especial, excluido del usufructo paterno, sobre el cual el menor podía hacer donaciones. En este marco, Pellegrini se preguntó:

[...] si la legislación decide que una persona que trabaja ya no requiere de la misma protección contra posibles abusos por parte de los adultos que uno que no trabaja, ¿cuál es el fundamento para no reconocer que pueda administrar y disponer de otros bienes que integren su patrimonio? Me refiero a aquellos que no provienen de su trabajo. ¿Cuál es el fundamento que justifique que parte de su patrimonio se encuentre bajo la administración y —pero aún— con usufructo legal a favor de sus padres, y parte bajo su propia administración? [...](46). Este razonamiento es acogido por el CCyCN. Sin embargo, veremos cómo, respecto de ciertos actos, se establecen limitaciones orientadas a la protección de la persona y sus derechos. Con este encuadre previo, nos encontramos en condiciones de avanzar en el análisis de los artículos implicados. En primer término, una reflexión para los supuestos comprendidos en los artículos 681 y 682 del CCyCN. El primero de ellos dispone: El hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales. Por su parte, el art. 682 del CCyCN establece: Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales. En estos artículos se observa un doble juego entre, por un lado, la protección especial que la norma brinda a una persona menor de dieciséis años o persona adolescente —persona menor de edad que cumplió trece años— y, por otro lado, el reconocimiento de su capacidad madurativa. En términos generales, el art. 681 del CCyCN guarda semejanzas con lo que establecía el art. 275 del CCiv. derogado, según texto ley 26.579. Conservar esta limitación no se contrapone con la presunción de capacidad de la persona que consagra el CCyCN. Por el contrario, es una previsión que atiende a la protección de la persona frente a un acto jurídico que puede comprometer sus derechos. Acá vemos cómo recobra importancia la representación legal que ejercen los progenitores. Son éstos quienes tendrán que evaluar si la celebración de dicho contrato puede comprometer la persona y los derechos del hijo. Por otro lado, el art. 682 del CCyCN es otro ejemplo de la balanza con la que representamos la dinámica de la responsabilidad parental. La titularidad y el ejercicio compartido que los progenitores tienen no los habilita para celebrar contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente. Admitir esto implicaría invadir el espacio de autonomía que protege el sistema. Es por ello que, en estos casos, la celebración del contrato será posible si concurre su consentimiento. El art. 689 del CCyCN se refiere a la prohibición de contratación entre padres e hijos, con una finalidad que se asocia con el principio de solidaridad familiar. La norma dispone lo siguiente: Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas

en el artículo 1549. No pueden, ni aun con la autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros. Como puede observarse, se mantienen las prohibiciones que contenía el CCiv. derogado con respecto a los contratos de compraventa (art. 1359) y cesión de derechos (art. 1441). Por otra parte, el art. 690 del CCyCN establece: Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente. En este supuesto, nos encontramos nuevamente frente a la figura de la balanza que hemos utilizado. Si bien se concede a los progenitores una prerrogativa vinculada con la celebración de un contrato (dado que se encuentra entre los límites de las funciones de administración), recae sobre ellos el deber de informar al hijo si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente. Este deber que se les suma es el que permite el equilibrio. Por último, el art. 691 del CCyCN dispone: La locación de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva implícita la condición de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya. Como el ámbito de actuación de los padres rige durante la vigencia de la responsabilidad parental, cuando sobreviene cualquiera de las causas de extinción, resulta comprensible que el contrato de locación también se extinga junto con el instituto.

22.8. Extinción, privación y suspensión de la responsabilidad parental 22.8.1. Extinción de la responsabilidad parental El art. 699 del CCyCN enumera las causales de extinción de la responsabilidad parental. Según el texto legal, son las siguientes: [...] a. muerte del progenitor o del hijo; b. profesión del progenitor en instituto monástico; c. alcanzar el hijo la mayoría de edad; d. emancipación excepto lo dispuesto en el artículo 644; e. adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta al hijo del cónyuge o conviviente. Corresponde distinguir la extinción de la responsabilidad parental de la privación y suspensión del ejercicio(47). La extinción se produce de pleno derecho, por la concurrencia de cualquiera de las causales comprendidas en la norma. A diferencia de la privación y suspensión en el ejercicio, la extinción no responde a la conducta de los progenitores, sino a situaciones fácticas que ponen

fin al conjunto de deberes y derechos que hacen al contenido del instituto. En cambio, como veremos más adelante, la privación y la suspensión en el ejercicio se relacionan con la conducta de los progenitores. En el caso de muerte de uno de los progenitores, la titularidad se concentra en exclusividad en la persona del otro progenitor. Si ambos fallecen, funcionará el instituto de la tutela en subsidio (art. 104, CCyCN). En cuanto a la extinción, porque uno de los progenitores elige desarrollar una profesión monástica, coincidimos con Zannoni cuando señala que [...] aun cuando ella no implica incapacidad, ellos están sujetos al voto de obediencia y, por lo tanto, en situación de dependencia de sus superiores [...](48). Como la responsabilidad parental es un instituto destinado a la protección y el cuidado de los hijos menores de edad, la causa que produce en la mayoría de los casos la extinción es la mayoría de edad del hijo. Cuando se trata de un hijo con capacidad restringida, pueden ser los mismos padres quienes, en forma conjunta, sigan ejerciendo la representación legal, aunque en el marco de la curatela. Un cambio trascendente que introduce el Código se refiere a la posibilidad de que la tutela (arts. 104 y ss.) o la curatela (arts. 138 y ss.) puedan ser ejercidas por una o más personas. Recordemos que, en el CCiv. derogado, ambos institutos eran unipersonales. Se presentaba la particularidad de que, si el hijo estaba afectado por una discapacidad, cuando llegaba a la mayoría de edad, la representación legal compartida por ambos padres pasaba a concentrarse en uno solo. Esta situación de injusticia notoria motivó el dictado de fallos que hicieron lugar a la curatela compartida. El otro supuesto que también se vincula con la edad es la emancipación por matrimonio. Recordemos que comprende a toda persona menor de edad que, a través de la dispensa judicial —cuando es menor de dieciséis años—, la conformidad de los representantes legales o, en su defecto, con la previa dispensa judicial —cuando sea mayor de dieciséis, pero menor de dieciocho—, contrae matrimonio válido. Como consecuencia de este acto, el menor se emancipa. Advertimos que al emancipado por matrimonio lo alcanzan las limitaciones contenidas en el art. 644 del CCyCN, con relación al ejercicio de la responsabilidad parental por el progenitor adolescente. Esta mención expresa de la norma debe interpretarse en el sentido de que, aunque la responsabilidad parental se extinguió por la emancipación, si el emancipado tiene un hijo, se extienden a él las limitaciones que dispone esa norma, hasta que acceda a la mayoría de edad. Conforme al tratamiento que oportunamente hicimos, al progenitor adolescente se le reconoce el ejercicio de la responsabilidad parental. Sin embargo, sus progenitores pueden oponerse a la celebración de un acto susceptible de comprometer al niño. Además, el consentimiento del progenitor adolescente deberá integrarse con la conformidad de cualquiera de sus progenitores cuando se trate de actos trascendentes para la vida del niño. Cuando se analizó el instituto de la adopción, quedó claro que un efecto común de la adopción plena y la adopción simple es el traslado de la responsabilidad parental de los progenitores de origen a los adoptantes. También se advirtió que,

en el supuesto de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, la extinción no lo alcanza a este último, sino que pasa a compartirla con el adoptante. Respecto de esta causal, corresponde aclarar que, a diferencia de las otras, la extinción puede no ser definitiva. Esto sucede cuando se declara judicialmente la revocación —si se tratase de una adopción simple— o la nulidad de la adopción. Aclarada la distinción que separa la extinción de la privación y suspensión del ejercicio, también debe recordarse que, dado que la responsabilidad parental reposa en la ley y no en la voluntad de los progenitores, su cese o las modificaciones que la atraviesan no dependen de la voluntad de quienes resultan alcanzados por las normas que lo regulan, sino de la ley misma. 22.8.2. Privación de la responsabilidad parental 22.8.2.1. Encuadre La privación de la responsabilidad parental procede cuando un progenitor no cumple voluntariamente con los deberes que le corresponden como titular de la responsabilidad parental, causando, por ello, un grave perjuicio al hijo. Lo importante es que la medida debe ser evaluada desde el lugar del hijo frente a la conducta realizada. Es decir, la decisión del juez de sancionar con la privación no puede ampararse sólo en el actuar voluntario contrario a derecho. Debe determinar si la conducta grave vulnera efectivamente derechos del hijo o pone en peligro a su persona(49). Respecto del juez competente para entender en la privación, se aplica lo dispuesto en el art. 716 del CCyCN, que establece: En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, y adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de los niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. El art. 703 del CCyCN prevé el supuesto en que un progenitor es privado de la responsabilidad parental. Al respecto, establece que [...] el otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o la adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente. Para facilitar la comprensión de este tema, precisamos las diferencias que permiten distinguir entre la privación y extinción de la responsabilidad parental.

PRIVACIÓN

EXTINCIÓN

Depende de un proceso judicial previo. Se Se produce de pleno derecho declara a través de una sentencia judicial Debe acreditarse en sede judicial la Se produce por el acaecimiento de realización de un acto o una serie de actos del una situación fáctica, que no progenitor contrarios al mejor interés del hijo proviene del actuar del progenitor Puede ser restablecida cuando se acredita, en un proceso judicial, que el comportamiento actual del progenitor no compromete el interés superior del hijo. Se restablece por sentencia judicial

En principio, es definitiva, excepto cuando se declara judicialmente la nulidad de una adopción o se revoca judicialmente una adopción simple.

22.8.2.2. Causales de privación 22.8.2.2.1. Texto legal El art. 700 del CCyCN dispone: Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por: a. ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o bienes del hijo de que se trata; b. abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c. poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d. haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo. En comparación con el criterio del CCiv. derogado, hay una restricción de los supuestos de privación. Se elimina la posibilidad de que proceda de pleno derecho por las consecuencias o situaciones negativas que hayan acontecido con otros hijos. En consecuencia, actualmente se debe indagar en cada caso si se observan o no las causales de privación con respecto a cada hijo, con independencia de lo sucedido con el resto. La norma establece que la privación tiene efectos a partir de la sentencia que la declara, excepto cuando deriva de la declaración judicial en estado de adoptabilidad. En este último supuesto, rige desde esta decisión. Los cambios que reseñamos confirman el carácter excepcional de la privación. Siempre debe tenerse en consideración que, con su declaración, el hijo sufrirá el fraccionamiento de su vínculo parental. En consecuencia, el juez debe evaluar todas las alternativas que el caso presente. Será procedente sólo si queda debidamente acreditado un notorio perjuicio en la persona del hijo(50). Seguidamente, analizamos cada causal de privación en particular.

22.8.2.2.2. Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o bienes del hijo Para que se configure esta causal, debe tratarse de una conducta dolosa juzgada en sede penal. Quedan excluidos los delitos culposos, preterintencionales y los actos preparatorios. Los tipos de participación delictual que se enuncian en la norma guardan relación con los previstos en el ámbito penal. El supuesto comprende a los delitos dolosos dirigidos a la persona del hijo o a sus bienes. Tener participación en un delito doloso de este tipo importa una manifiesta afectación del interés superior del niño, por lo que se justifica la privación. Nada impide que se restablezca la responsabilidad parental posteriormente, si puede demostrarse que beneficia al interés superior del niño(51). 22.8.2.2.3. Abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero Para explicar este supuesto y definir su alcance es conveniente partir del final del enunciado, cuando aclara: "aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero". Esta mención debe interpretarse en el sentido de que un progenitor que abandona al hijo no se eximirá de responsabilidad si el otro progenitor cumple adecuadamente sus funciones de progenitor o si ha quedado bajo el cuidado de terceras personas. En este caso, en nada perjudicará al progenitor en ejercicio la declaración de la privación. Si la afectación del interés superior del hijo amerita la privación, el progenitor a cargo del cuidado personal del hijo seguirá desplegando su conducta de la misma forma que lo hacía cuando compartía la titularidad y el ejercicio con el otro progenitor. Lo más importante es definir qué se entiende por "abandono". Determinar sus contornos en cada caso particular es lo que permitirá tomar una decisión que atienda a la debida protección del hijo. Por lo tanto, tiene que tratarse de una abdicación absoluta, prolongada e injustificada de los deberes propios de la responsabilidad parental, que redunde en un manifiesto perjuicio hacia la persona del hijo. En esta línea, se ha dicho que [...] el término abandono es comprensivo de varias situaciones de desprotección, pudiendo decirse que define acabadamente el desamparo del niño, tanto cuando se encuentra materialmente en peligro como cuando su personalidad está siendo o ha sido objeto de actos que la conturban o desvían [...](52). 22.8.2.2.4. Poner en peligro la seguridad, salud física o psíquica del hijo Este supuesto presenta cambios con relación al CCiv. derogado. Como se expresó en los Fundamentos de lo que en sus inicios fuera el Anteproyecto: Se limita el supuesto de privación para las situaciones de peligro a la salud física y psíquica del hijo, derogándose la noción de "moralidad" a la cual alude

el texto vigente, siendo éste un concepto vago e indeterminado contrario a la mirada estricta con la cual se debe analizar la figura de la privación de la responsabilidad parental. En consecuencia, esta causal debe interpretarse en sus justos límites, considerando las particularidades que presente la situación concreta, especialmente el impacto que cause en la persona del hijo. Debe tratarse de conductas graves, exteriorizadas en actos que hayan causado daño al hijo o con potencialidad de causarlo. Como se expresa en los Fundamentos, se excluye toda conducta que derive en juicios morales sobre el comportamiento del progenitor. Supuestos como la embriaguez habitual o la adicción a las drogas (que antes se discutía si encuadraban en una causal de privación o de suspensión del ejercicio) podrán encuadrarse si la situación lo justifica dentro de una de las causales de suspensión del ejercicio. En tal sentido, el art. 702, inc. c), del CCyCN, establece como causal de suspensión: [...] la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio. Tras las precisiones precedentes, entendemos que encuadrarían en esta causal las conductas que se relacionen con la actividad delictiva. Por ejemplo, un supuesto de un progenitor con condenas reiteradas que reincide en su actuar y que conduce al hijo por el mismo camino. También, introducir al hijo en actividades que pueden poner en peligro su seguridad o salud. 22.8.2.2.5. Haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo Este supuesto está previsto en el CCyCN en correspondencia con el régimen de adopción que incorpora. Como señalamos al tratar adopción, si bien la declaración en estado de adoptabilidad no fue captada en el CCiv. derogado, según texto ley 24.779, fue motivo de desarrollo e implementación en la justicia nacional con anterioridad a la reforma(53). 22.8.2.3. Rehabilitación Con relación al restablecimiento de la responsabilidad parental, el art. 701 del CCyCN dispone: La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo. Como aclaramos previamente, la privación de la responsabilidad parental no es definitiva. Así como a un progenitor se lo priva de la responsabilidad parental porque su conducta causa un grave perjuicio a la persona del hijo, puede recuperarla si acredita que esta medida beneficia al hijo. En este sentido, se dijo: [...] Toda vez que existen elementos que permiten vislumbrar posibilidades de resguardar la protección integral de los menores, corresponde reintegrar a los padres el ejercicio de la patria potestad en defensa del derecho primario de los hijos de vivir junto a ellos [...](54).

Este enunciado confirma lo que dijimos: tanto la privación como la rehabilitación de la responsabilidad parental deben definirse siempre en función del interés superior del hijo. Se aplican el art. 3° de la CDN, 3° de la ley 26.061 y los arts. 638 y 639 del CCyCN. Con relación al juez competente para entender en el restablecimiento de la responsabilidad parental, debiera recaer en quien intervino en el pedido de privación de la responsabilidad parental. 22.8.3. Suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental El art. 702 del CCyCN enuncia las situaciones que producen la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental. La norma establece lo siguiente: El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: a. la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b. el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años; c. la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d. la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales. Sobre la materia, en los Fundamentos de lo que en sus inicios fuera el Anteproyecto se dijo: [...] Se introducen modificaciones a los supuestos de suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental en consonancia con los principios y propósitos que inspiran la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad y la ley 26.657. El Anteproyecto reconoce que una persona puede sufrir la limitación de su capacidad para ciertos o determinados actos pero eso no significa la automática imposibilidad de ejercer la responsabilidad parental sobre sus hijos; de este modo, se deroga la suspensión de pleno derecho del ejercicio de la responsabilidad parental que la declaración de insania o capacidad restringida producen en el régimen actual [...]. El texto permite apreciar que la suspensión no importa un juicio de reproche al progenitor suspendido. Se declara ante una situación fáctica que justifica disponer esta limitación. No será de carácter definitivo, sino que se extenderá mientras persista el hecho que la motivó. Para facilitar la comprensión de este tema, precisamos las diferencias que permiten distinguir entre la privación y suspensión en el ejercicio de la responsabilidad parental.

PRIVACIÓN

SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO

Responde a circunstancias que Responde a un actuar voluntario del atraviesan al progenitor, que lo progenitor, que afecta el interés superior limitan para el ejercicio de la del hijo responsabilidad parental El principio rector que define su El principio rector que define su procedencia es el interés superior procedencia es el interés superior del hijo del hijo Su procedencia es excepcional y se declara cuando se acredita, en sede judicial, la No procede de pleno derecho realización de un acto o una serie de actos contrarios al mejor interés del hijo Se puede restablecer por sentencia judicial, Se restablece el ejercicio cuando después de comprobarse que la logra superarse la situación que rehabilitación beneficia al hijo limitaba el actuar del progenitor

Tercera parte - Derecho de las sucesiones(1). Mariana Beatriz Iglesias

1. El derecho sucesorio actual: sucesión mortis causa y actos entre vivos con impacto en la sucesión

1.1. Alcances del derecho sucesorio actual A partir de la existencia de la transmisión mortis causa, naturalmente, surge el derecho sucesorio o de las sucesiones, que constituye el conjunto de reglas o normas jurídicas que regulan la transmisión de bienes y derechos que pertenecen a quienes fallecen. Es decir, "aquella rama jurídica que disciplina el sentido, alcance y efectividad de las relaciones surgidas con motivo de la muerte de una persona"(1). Nos entusiasma dicho concepto por cuanto refiere al "motivo de la muerte" y no —como tradicionalmente se afirma— "por muerte" de la persona. Desde nuestra perspectiva, el derecho sucesorio actual no solamente debe ocuparse de la transmisión hereditaria propiamente dicha, sino que tiene un alcance más amplio que involucra otras cuestiones que se encuentran, directa o indirectamente, relacionadas con la muerte. Así, podemos mencionar la planificación sucesoria en general y su frondoso espectro, los temas relativos a la regulación de la vivienda luego de la muerte de uno de los convivientes en las uniones convivenciales, las promesas post mortem y los pactos sucesorios. Como puede advertirse, son todos temas en los que precisamente no hay transmisión hereditaria en el sentido estricto. Pensemos puntualmente en los pactos sucesorios y detengámonos en el art. 1010 del CCyCN. Dicha norma autoriza la organización de la transmisión hereditaria de una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier tipo. Su contenido no debe analizarse sólo desde la óptica del derecho contractual o empresarial, sino —y fundamentalmente— desde el derecho sucesorio. Es que aborda la problemática de contratos que tienen un objeto que representan una alta repercusión en la sucesión del dueño del patrimonio sobre el cual se ha pactado.

1.2. Sucesión entre vivos y sucesión mortis causa Resulta evidente que la palabra "sucesión" no es exclusiva de la transmisión por causa de muerte, ya que dicho vocablo también se utiliza para designar otras adquisiciones del derecho (v.gr., las que provienen de contratos tales como la compraventa, la permuta, etc.). Al respecto explica Zannoni que "la dinámica del tráfico muestra permanentemente negocios jurídicos en que una persona transfiere —enajena,

cede, etc.— un derecho patrimonial y otra lo adquiere. Son todos casos de sucesión entre vivos, porque reconocen su causa (fuente), directa o indirectamente en actos jurídicos cuya eficacia es contemporánea al otorgamiento, aunque sus efectos puedan diferirse a condición u otras modalidades"(2). En el caso de la sucesión mortis causa, en cambio, la transmisión se produce como consecuencia de la muerte de una persona, lo que plantea el tema de si subsisten o no las relaciones jurídicas del causante. Como veremos al analizar el contenido de la herencia, la regla es que se transmiten los derechos de contenido patrimonial, pero también se da el caso de muchos que se extinguen (v.gr. el usufructo o las obligaciones inherentes a la persona).

1.3. Derecho sucesorio y sucesión mortis causa 1.3.1. Sucesión mortis causa: concepto En general, podemos conceptuar a la sucesión mortis causa como "la subrogación de una persona en los bienes y derechos transmisibles, dejados a su muerte por otra; y por yuxtaposición de sus dos modalidades de sucesión universal y sucesión particular, podríamos definirla como la sustitución de una persona en el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles, que correspondían, al tiempo de su muerte, a otra, o en bienes y derechos determinados dejados por el difunto"(3). 1.3.2. Fundamento de la sucesión mortis causa Si bien no nos proponemos ahondar en el análisis de las ideologías relativas a la conveniencia o no de la transmisión del patrimonio con motivo de muerte, no podemos soslayar que el derecho de sucesión no puede ser separado del derecho a la propiedad privada(4). Su fundamento, básicamente radica en una cuestión social que involucra principalmente a dos necesidades: 1) En primer lugar, a la seguridad, que exige la continuidad en las relaciones jurídicas. Si la muerte, dice Cicu, supusiera la extinción de las relaciones que tenía el difunto, se produciría una grave inseguridad en la vida jurídica; los bienes se harían res nullius, se extinguirían los derechos reales, los créditos y las deudas, beneficiándose así sin causa los propietarios y deudores y perjudicándose los acreedores(5). En otros términos, se trata de perpetuar los bienes más allá de la vida de su propietario. 2) En segundo lugar, en cuanto al otorgamiento de estabilidad y protección a la familia. Entra a jugar, entonces, el interés familiar. De allí —por ejemplo— las diferencias entre los herederos más cercanos al causante —a quienes se les respeta una legítima hereditaria— y los colaterales o extraños, que no tienen derecho a ella.

1.3.3. Clases de sucesión mortis causa 1.3.3.1. Introducción Los criterios más usuales de clasificación de la sucesión mortis causa suelen ser dos: el origen o fuente de la vocación hereditaria o sucesión, y el objeto sobre el que recae la sucesión mortis causa. En el primer caso, hablamos de sucesión intestada y testamentaria; en el segundo, de sucesión universal y singular. 1.3.3.2. Sucesión intestada y testamentaria. Prohibición de la vocación contractual La vocación hereditaria (o, lo que es igual, el origen de la sucesión) puede resultar de algunas de estas fuentes: a) La voluntad de la ley. b) La voluntad de la persona estampada en un testamento. c) Los contratos o pactos sucesorios. El derecho argentino admite como fuente de creación de derechos hereditarios solamente las dos primeras, y prohíbe la última. Como veremos oportunamente, si bien la regla es la prohibición de los pactos sucesorios, existen excepciones que constituyen una herramienta de planificación sucesoria. En este sentido, la primera parte del art. 2277 del CCyCN expresa lo siguiente: La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley. Estas fuentes, por lo tanto, dan origen a la sucesión ab intestato o legal —en la que incluimos también a la sucesión forzosa— por un lado, y por otro a la testamentaria. Asimismo, la norma da la posibilidad de que los sucesores reciban en parte por ley y en parte por voluntad testamentaria. 1.3.3.2.1. Sucesión ab intestato, legal o intestada Cuando la sucesión se da por voluntad de la ley, esta actúa de dos maneras: a) imperativa, o b) creando un orden legal ab intestato. a) Es imperativa cuando el futuro causante tiene herederos forzosos (ascendientes, descendientes y cónyuge), y por tanto tiene la obligación de respetarles la legítima hereditaria. La ley le impone la obligación de respetarla aun contra su voluntad. Al respecto, el art. 2444 del CCyCN determina lo siguiente: Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge. Surge claro que la legítima hereditaria no puede ser afectada ni por testamentos ni por actos de disposición a título gratuito. Seguidamente, el art. 2445 del CCyCN agrega quiénes tienen derecho a la legítima y cuáles son los respectivos montos: "La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio". La contracara de la legítima hereditaria

es la porción de libre disposición o porción disponible, que puede ser utilizada por el futuro causante con total libertad. No existiendo herederos forzosos, la ley autoriza al futuro causante a disponer libremente de los bienes. b) A la vez, la ley actúa de manera supletoria creando un régimen legal de transmisión hereditaria. Así, el art. 2424 del CCyCN organiza la sucesión expresando que "las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código". A su vez, a los efectos de organizar la sucesión, la ley crea reglas basadas en el afecto presunto. La primera de ellas es la preferencia por líneas, mediante la cual le otorga prioridad a los descendientes, luego a los ascendientes y finalmente a los colaterales. El cónyuge, al no pertenecer a ninguna línea, importa una excepción, por lo que concurre con descendientes y ascendientes, y desplaza a los colaterales. La segunda regla de la sucesión ab intestato es la preferencia por grados (es decir que el grado más próximo excluye al más lejano), y reconoce al derecho de representación como excepción (conforme arts. 2426/27, 2431 y 2439 del CCyCN). La tercera regla es la que surge del art. 2425 del CCyCN que expresa: "En las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario". Más allá de que, tradicionalmente, en los libros que abordan el derecho sucesorio siempre se divide a la actuación de la ley en imperativa y supletoria, a la hora de explicar la sucesión ab intestato coincidimos con Fassi cuando afirma que "la sucesión legítima constituye la regla y la testamentaria la excepción". Explica que "como resultado de la fusión de los sistemas sucesorios romano y germánico, se estructura el derecho actual, en que se combinan la sucesión legítima de los parientes con la sucesión testamentaria. Pero aquélla es el derecho común, la regla, y la testamentaria la excepción. Es un principio consagrado en el Código Argentino, no sólo por la medida en que admite la legítima y restringe la porción disponible, sino, además, por el método adoptado, que luego de los principios comunes a ambas sucesiones, antepone la sucesión legítima a la testamentaria [...]"(6). 1.3.3.2.2. Sucesión testamentaria La sucesión testamentaria es aquella que se origina en la voluntad del causante, expresada en un testamento válido en el que puede determinar quiénes habrán de ser sus sucesores. Se desarrolla como fruto de la libertad de testar, la que sólo encuentra límite en los casos en que se enfrenta a la legítima hereditaria, que la supera en importancia. Fassi sostiene que la sucesión testamentaria se configura en sentido amplio con la existencia de un testamento, y en sentido estricto cuando el testador ha instituido heredero. Es decir, que los testamentos pueden tener por objeto no sólo la institución hereditaria, sino la posibilidad de inclusión de disposiciones extrapatrimoniales (art. 2462 CCyCN, que modifica el criterio del Código de Vélez).

1.3.4. Sucesión universal y sucesión particular La sucesión universal mortis causa presupone la adquisición de un conjunto de titularidades transmisibles, e implica el reemplazo o la subrogación en la posición jurídica del causante. El sucesor ocupa el lugar de este último en las relaciones jurídicas que no se extinguieron por su muerte. La transmisión se produce en bloque, sin necesidad de cumplir formalidades propias o precisas para asumir por separado cada una de las titularidades del causante. En consonancia con ello, el heredero asume también sus deudas. Contrariamente, en la sucesión particular, el sucesor no se sitúa en la posición jurídica del transmitente, sino que se trata de una adquisición de bienes concretos —o, lo que es igual, lo sucede en una o varias relaciones jurídicas determinadas y singularmente consideradas—. A diferencia de lo que ocurría con el Código de Vélez —en la que se presentaba una gran discusión que giraba en torno al art. 3263 del Código Civil y relativa a quienes eran los sucesores universales en el derecho argentino—, el Código Civil y Comercial mediante la claridad de su texto, y la ubicación metodológica del tema en el título de los "Hechos y actos jurídicos", terminó con las desinteligencias, dejando en claro la absoluta imposibilidad de asimilar el sucesor universal al heredero. Desde esta perspectiva, hoy no caben dudas de la existencia de la figura del sucesor universal "entre vivos", cuyas expresiones más salientes se dan en materia de transferencia de fondo de comercio y en el cesionario de derechos hereditarios. Actualmente se encuentra regulado bajo el título "Transmisión de derechos" en el art. 400 del CCyCN, que lo define así: "Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular". Al respecto, véase § 2.2.2. 1.3.5. Sucesión en la persona y sucesión en los bienes 1.3.5.1. Introducción Dentro de las sucesiones mortis causa, podemos distinguir, principalmente, dos sistemas: el de la sucesión en la persona y el de la sucesión en los bienes. En el primero de ellos, a la muerte de una persona, el patrimonio no se divide, sino que se transmite en conjunto o como universalidad a una o más personas que revisten el carácter de herederos y se convierten en continuadores de la persona del causante. Esta idea de continuación de la persona del causante tenía en la Roma primitiva un fundamento religioso procurando asegurar la continuidad del culto familiar. Si bien el sucesor recibía los bienes, no era más que una cuestión accesoria, y ni siquiera implicaba que recibiera la totalidad de los bienes, ya que la porción legítima no existió hasta el año 40 A.C. De la continuación de la persona del causante se desprende la confusión de patrimonios y la responsabilidad por las deudas ultra vires. Aubry y Rau reformularon los principios de los romanos y elaboraron su teoría a los efectos de dar cuenta del fenómeno sucesorio. Básicamente, estos autores creían en la idea del patrimonio como atributo de la personalidad, y lo concibieron como una universalidad de derecho que no atiende al contenido singular de los bienes que lo integran y que no es susceptible de enajenación total o parcial, ya que

es único e indivisible. Agregaron, además, la idea de que no puede haber persona sin patrimonio. A partir de estas premisas, y a los efectos de fundamentar la transmisión sucesoria del patrimonio tuvieron que echar mano a una ficción —la de la continuación en la persona del causante—. Es que como al patrimonio se lo caracterizaba como atributo de la personalidad, inescindible de ella, sólo quien continúa a la persona del causante puede recibir su patrimonio. Destacamos las dos consecuencias más importantes de este sistema: a) la confusión de patrimonios del causante y del heredero, y, en consecuencia, la responsabilidad ultra vires (atemperada, en el Código de Vélez, con el instituto del beneficio de inventario), y b) la unidad sucesoria en cuanto a la ley aplicable y el juez competente. A esta concepción se le opone el sistema de sucesión en los bienes, de filiación germánica. Zannoni lo explica con aguda claridad y destaca sus diferencias con el sistema ya analizado: [...] en el [sistema] de la sucesión en la persona el presupuesto de la sucesión es la supervivencia de la relación jurídica en el sujeto o sujetos que subentran en aquella, y que para el derecho son considerados como el causante mismo (de ahí la idea que el heredero continúa la persona del causante). En el sistema de la sucesión en los bienes, en cambio a la muerte del sujeto su patrimonio recibe, en términos generales la consideración de un activo con un pasivo constituido por obligaciones que pesan como cargas a liquidar. El heredero no subentra en la posición jurídica del causante, permanece ajeno a ella, y recibe, una vez liquidadas las cargas, los bienes relictos. De este modo el presupuesto de la sucesión en los bienes es la adquisición del patrimonio como activo líquido, o adquisición de un conjunto de bienes [...] a diferencia de la sucesión en la persona, en que la adquisición es un fenómeno secundario, pues lo esencial es la continuación de las relaciones jurídicas en cabeza de los herederos. Si la universalidad patrimonial existe afectada a la liquidación y distribución posterior [...] la herencia constituye un patrimonio cuya unidad y cohesión existen por sí mismas. Así planteado los herederos no son continuadores de la personalidad del causante, ni confunden su patrimonio [...] ni responden ultra vires: es el patrimonio de la herencia el que está afectado a satisfacer a través de la liquidación, las deudas y cargas que lo gravan. O como acaece en los países del common law [...] [que] los bienes del difunto no pasan a los herederos sino al ejecutor (albacea) quien queda investido de la posesión de ella hasta su distribución (previa liquidación)(7). 1.3.5.2. Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Continuación de la persona o sistema mixto? Si bien en el Código Civil de Vélez había varios ejemplos que daban cuenta que el derecho argentino receptaba el sistema de la continuación de la persona muchos de los postulados de dicho sistema se encontraban en crisis. Basta como ejemplo citar al beneficio de inventario el que precisamente impedía la confusión de patrimonios (8). En el Código Civil y Comercial vigente, la crisis de los postulados que hacen a la esencia del sistema de la continuación de la persona sigue manteniéndose como en el derogado. En este sentido, podemos citar como ejemplo la imposibilidad de

confusión de patrimonios. Estrictamente, se trata —y en las propias palabras del Código— de la responsabilidad con los propios bienes. Es una cuestión de responsabilidad por las deudas hereditarias, la que puede agravarse por conductas dolosas del heredero en el manejo de los bienes relictos con impacto en los derechos de los acreedores del de cujus (art. 2321 del Código Civil y Comercial)(9). Desde ya que también hay otros tantos ejemplos de normas en el Código Civil y Comercial que podrían demostrar que sigue vigente el sistema de la continuación de la persona del causante (el art. 2280 es una muestra muy acabada). Ferrer lo explica en estos términos: El proyecto se mantiene en el esquema de la sucesión personal y universal. Su artículo 2280, central sobre la situación de los herederos, es expresión de este sistema [...] y conforme al cual la situación patrimonial que plantea la muerte de una persona se resuelve mediante el mecanismo de sustitución del causante por sus herederos en la totalidad de las relaciones jurídicas transmisibles que integraban el patrimonio de aquél. Los herederos se subrogan en su lugar, lo suceden en su posición jurídica en el complejo de derechos y obligaciones, y continúan así su personalidad jurídico-patrimonial; por eso se llama sistema de sucesión personal. Técnicamente hay una modificación subjetiva de las relaciones jurídicas patrimoniales: el sujeto titular fallecido es sustituido por herederos, pero objetivamente las relaciones jurídicas no sufren alteración alguna [...](10). Desde nuestra perspectiva, pensamos que tanto en el Código de Vélez como en el vigente, se adopta un sistema mixto, que toma elementos tanto del de la continuación de la persona del causante como del de la sucesión en los bienes. Por ende, no compartimos la afirmación categórica del profesor Ferrer, en cuanto expresa que "no puede afirmarse, por consiguiente, que este Proyecto ha transitado al sistema de sucesión en los bienes, como tampoco lo hizo la reforma 17.711 al establecer como regla la aceptación bajo beneficio de inventario (art. 3363), pues el sistema de sucesión en los bienes la herencia no es concebida como una universalidad(11), ni los herederos sustituyen al causante en la titularidad de sus bienes y deudas, sino que el patrimonio relicto pasa a un administradorliquidador ('personal representative') que, como fiduciario, liquida los bienes, paga las deudas, y es él quien transfiere los bienes remanentes, individualizados y libres de pasivo"(12). Es que no puede interpretarse que el sistema de la continuación de la persona del causante quede reducido exclusivamente a la transmisión universal. Máxime cuando los alcances de este tipo de sucesión han quedado plasmados en el nuevo art. 400 del CCyCN. Con ese criterio, el sistema alcanzaría también a las transmisiones por actos entre vivos (por ejemplo, a las cesiones de derechos hereditarios), lo que obviamente no puede ser entendido de ese modo. Tampoco compartimos la idea de que la sucesión en los bienes requiere ineludiblemente la necesidad de que el patrimonio pase de manera obligada a un liquidador como fiduciario para luego transferir el remanente libre de pasivo. Finalmente, y a modo de cierre, cabe transcribir la comparación entre sistema romano y el germánico realizada por Roca Sastre: En el derecho civil del orbe existen varios sistemas o tipos institucionales hereditarios, sucesorio de sucesión mortis causa [...] Interesa discernir entre

dos de estos tipos institucionales sucesorios: el calificado de romano o de la succesio in ius y el denominado germánico o de la adquisitio per universatem [...] La distinción es prolífera en consecuencias jurídicas; grosso modo cabe destacar las siguientes: En la successio, el heredero sucede en una posición jurídica, es un alter ego; en la adquisitio, adquiere bienes y derechos. En la successio, es consecuencia de la obtención de un título; en la adquisitio, de un acto dispositivo o legal. En la successio, es un acto solemne de nombramiento; en la adquisitio, es un puro acto dispositivo. En el sistema romano no es posible una herencia sin heredero; en el germánico, cabe distribuir toda la herencia en legados. En el primer sistema, la diferencia entre heredero y legatario es enérgica, lo que no ocurre en el sistema germánico, salvo a lo relativo a las deudas hereditarias, pues el legatario no responde de ellas ni ob rem, salvo disposición expresa del causante [...]. El heredero romano responde de las deudas hereditarias personalmente y ultra vires hereditatis, salvo aceptación de la herencia a beneficio de inventario, a partir de su admisión, pero en principio hay confusión de patrimonios el hereditario y el particular del heredero; el heredero germánico responde de las deudas del causante con los bienes de la herencia (ob rem) y sólo hasta donde alcancen los mismos (intra vires), sin producirse confusión patrimonial alguna. En el Derecho Español, la doctrina dominante se inclina por entender que el Código Civil se inspira y sigue el prototipo romano de sucesión mortis causa, frente a un escaso pero selecto, sector de nuestra doctrina científica, en la que se destaca Espinar Lafuente, que sostiene rige un sistema más cercano al germánico(13). Evidentemente, también en el derecho español se presentan las dudas que esgrimimos. Como síntesis, traeremos, una vez más, las palabras del maestro Fassi, quien al respecto ha sostenido que "como resultado de la fusión de los sistemas sucesorios romano y germánico, se estructura el derecho actual [...]"(14). Fassi, refiriéndose al Código derogado, también participa de la idea en cuanto a que el derecho sucesorio actual es el resultado de la unión del sistema germánico y romano. Tampoco le cabrían dudas —con más razón— si analizara el nuevo Código Civil y Comercial.

4. Los actos entre vivos y su impacto en el derecho sucesorio 1.4.1. Actos entre vivos y herederos forzosos. Orden público sucesorio Hemos explicado que el derecho sucesorio actual, no sólo se ocupa de las cuestiones relacionadas con la transmisión patrimonial mortis causa, sino también de aquellos actos celebrados en vida de la persona que ineludiblemente impactarán en sus herederos luego de su muerte. Sobre todo nos interesa mencionar a las liberalidades, a determinados contratos —como, por ejemplo,

compensaciones económicas pactadas, división de bienes en la unión convivencial también acordadas— alimentos post mortem, atribución de la vivienda y un sinnúmero de otros actos realizados en vida por las personas, que sin lugar a dudas tendrán repercusión en el sucesorio. El hecho de que no se trate de transmisión hereditaria propiamente dicha, no debe dejar de interesar al derecho sucesorio. Por supuesto que la problemática se agudiza cuando la persona tiene entre sus sucesibles a herederos forzosos, dado que además se agrega otro extremo a considerar, cual es el posible ingreso en la zona del orden público sucesorio. Ante la existencia de legitimarios, el respeto a la legítima hereditaria obliga al disponente a no vulnerarla. Y si lo hiciere, luego de su muerte, las acciones sucesorias obligarán al beneficiado a restablecerla. Lo mismo ocurre con la igualdad en el caso de los herederos forzosos. Sólo puede ser alterada si lo expresa y además si la misma cabe dentro de los límites de la porción de libre disposición. Otra manifestación del orden público sucesorio obedece a la imposibilidad de realizar pactos sucesorios antes de abierta la sucesión (cuando la persona aún no falleció). La norma es lapidaria, acarreando la nulidad de aquellos contratos que no cumplen con ella, a excepción de los que el Código autoriza. Por último, destacamos que no es nuestra intención abordar aquí y en profundidad estos temas, sino más bien colocar en el horizonte de estudio del derecho sucesorio a aquellos actos entre vivos que reconocen directa o indirecta repercusión con el patrimonio del disponente, luego de su muerte. 1.4.2. Actos jurídicos entre vivos. Actos in diem mortis dilati(15). Opinión de Guastavino Guastavino explica que No obstante que la doctrina moderna ha perfilado con mayor nitidez que en derecho romano los requisitos de los actos mortis causa [...] [n]o existe una necesaria oposición entre los actos mortis causa y los actos inter vivos. El mismo acto jurídico, en algunas oportunidades podría ser calificado en ambas categorías(16). La razón de ello radica en que la base para distinguir los actos inter vivos de los que no lo son no es idéntica a la base para distinguir los actos mortis causa de los que no lo son [...] Mientras que la distinción entre actos mortis causa y actos que no son tales, se funda en un criterio funcional objetivo, el término inter vivos expresa la idea de una relación intersubjetiva, de una situación que en sentido lato une o interesa correlativamente a varias personas vivientes de modo que la calificación queda resumida al plano de los sujetos y al modo de ser de los efectos del acto con relación a ellos. Desde el punto de vista subjetivo en que se funda la categoría de los actos inter vivos la causa es irrelevante. Por ello resulta poco sistemático oponerlos a los actos que se individualizan precisamente, por su causa como son los actos mortis causa [...] Los actos in diem mortis dilati corresponden a la categoría de actos inter vivos(17); la situación que originan —generalmente derechos sometidos a condición o término incierto— está protegida de inmediato por acciones conservatorias con prescindencia de que aún no se haya producido el deceso contemplado como modalidad de relación.

1.4.3. Contratos o pactos sucesorios 1.4.3.1. Prohibición de la vocación contractual Explica Guastavino que hablar de pactos sucesorios no refleja la idea de la vocación sucesoria con origen en una voluntad contractual. Y continúa afirmando que [s]e ha distinguido el significado de la expresión pacto sucesorio y la noción de sucesión contractual. Se sostiene que es más amplio el concepto de pacto sucesorio que el de sucesión contractual; el primero concierne a todo contrato referido a la transmisión mortis causa y a la organización y división de la sucesión, mientras que la sucesión contractual concierne exclusivamente a una sola especie de contratación sucesoria: la institución contractual de herederos o la atribución contractual de legados. Mediante esta distinción habría contrataciones que correspondiendo a la categoría de pactos sucesorios no darían lugar a la sucesión contractual [...](18). Volvemos a destacar que la fuente contractual de la vocación sucesoria (sucesión contractual) está totalmente prohibida en nuestro derecho. Sólo contamos con algunas excepciones de la regla que prohíbe los pactos sobre herencia futura (pactos sucesorios). Entre estas excepciones podemos mencionar a modo de ejemplo los supuestos previstos en la segunda parte del art. 1010 del CCyCN denominados "pactos de familia", entre otras permisiones que expondremos en el punto 1.5. de este capítulo.

1.5. Pactos sobre herencia futura 1.5.1. Concepto. Diferencia con la sucesión contractual Estos pactos son contratos concernientes a bienes de sucesiones no abiertas. El pacto sobre herencia futura o pacto sucesorio (lo llamaremos de manera indistinta a lo largo del capítulo) debe ser diferenciado de la sucesión contractual. Es más, esta última importa una subespecie de pactos sucesorios. Explica Guastavino que el pacto sucesorio [...] es la convención por la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros interesados, o éstos, estipulando por sí, en vida del causante, transfieren o abdican sus derechos(19). No debe confundirse el pacto sucesorio con la sucesión contractual. En esta última, a través de un contrato, se instituye heredero o legatario. En nuestro derecho, no hay posibilidad de ello, ya que se encuentra terminantemente prohibido. Las fuentes de la vocación hereditaria son exclusivamente la ley y la voluntad de la persona expresada en un testamento. 1.5.2. Identificación de los pactos sobre herencia futura Los pactos sobre herencia futura requieren del cumplimiento de tres extremos para su configuración:

a) Que se trate de una sucesión no abierta; esto significa que la persona no esté fallecida. b) Que el objeto de ese contrato importe el todo o parte de una sucesión no abierta; es decir, que el patrimonio, parte de él o un bien concreto corresponda a una persona que no se encuentre fallecida. c) Que dicho contrato se realice en miras a un futuro derecho hereditario, es decir, que la persona participe en el contrato como futuro heredero o futuro causante, y no a título de crédito u otra clase. Esta condición es la más importante y permite — por tanto— diferenciarlas, por ejemplo, de la promesa post mortem o acto in diem mortis dilati(20), y la venta de cosa ajena, entre otros. 1.5.3. Especies de pactos sobre herencia futura Los pactos sobre herencia futura pueden ser clasificados, según explica Guastavino, del siguiente modo(21): a) En cuanto a su extensión pueden alcanzar toda la herencia, sólo una parte de ella o un bien determinado. b) En cuanto al modo de celebración, puede tratarse de pactos ostensibles o encubiertos. El pacto encubierto se presenta cuando se intenta eludir las prohibiciones, la ley o el orden público sucesorio. Esto es, la vulneración a la legítima hereditaria o el ataque a la igualdad de los herederos. Es lo que ocurre, por ejemplo, mediante escritura un padre le dona un departamento a uno de sus hijos (José), y el notario llama al otro hijo del donante (Pedro) a los efectos de que comparezca en la propia escritura y manifieste que ha recibido igual suma del valor del departamento antes del acto de la donación, y que por tanto nada tendrá que reclamar. Esa afirmación nada significa si, muerto el donante, José no puede demostrar que el otro ha recibido el dinero. Por más que se haya incluido la declaración en la escritura pública, se trata de un pacto encubierto y renunciativo de las acciones de colación o reducción, expresamente prohibido en el derecho argentino. c) En cuanto a los sujetos intervinientes, los pactos pueden referirse a una sucesión propia o a una sucesión ajena, según que participe o no el futuro causante. Por ejemplo, el pacto de familia del art. 1010 del CCyCN permite ambos supuestos. d) Según el contenido, pueden ser: 1) Institutivos: son aquellos pactos a través de los cuales se realiza una institución hereditaria (heredero o legatario). Hemos explicado que se encuentran prohibidos y no existen excepciones que los autoricen en el derecho argentino. 2) Renunciativos: son los realizados por el pretenso sucesor o heredero presuntivo, mediante los cuales abdica de derechos sucesorios futuros. Un ejemplo de este pacto lo constituye el último párrafo del art. 2461 del CCyCN(22). 3) Dispositivos: son aquellos en los que los futuros herederos ceden su eventual participación hereditaria en la sucesión no abierta. 4) Distributivos: se caracterizan por la posibilidad de la división de la herencia mediante un contrato. Un ejemplo de ello es la partición donación por ascendiente.

1.5.4. Caracteres del pacto sobre herencia futura Los pactos sobre herencia futura reconocen los siguientes caracteres: a) Son bilaterales (son actos jurídicos bilaterales o multilaterales). b) Pueden ser onerosos o gratuitos. c) Entre vivos y mortis causa. Los pactos sobre herencia futura son entre vivos por cuanto, celebrados por dos o más personas vivientes, crean una relación intersubjetiva que une correlativa e inmediatamente a las partes, confieren desde su otorgamiento derechos irrevocables, aunque eventuales, sin dependencia de la muerte de una de las partes. El comienzo de su eficacia no depende estrictamente del deceso del autor. Cumple los requisitos del perfil de los actos entre vivos. No son actos de última voluntad porque la eficacia no depende del fallecimiento de una de las partes. Sin embargo, corresponden al género de los actos mortis causa. El derecho atribuido, que era eventual, se transforma en pleno y definitivo con la apertura de la sucesión. El objeto de la atribución es medido en su existencia, consistencia y modo de ser al tiempo de la muerte de la persona que hace la atribución y ésta se realiza contemplatio mortis. Reúnen los requisitos del perfil funcional objetivo de los actos mortis causa(23). d) Son irrevocables. Por ser actos bilaterales, no pueden ser revocados por la voluntad de una de las partes, a diferencia de lo que ocurre con los actos de última voluntad, que son esencialmente revocables: [...] La irrevocabilidad de los pactos sobre herencia futura no ha de entenderse en términos absolutos; producida una causa justificada la legislación puede admitir la revocación unilateral por una de las partes e inclusive cabe concebir que en el pacto se reserve el derecho de revocación por el instituyente(24). e) Están sometidos a las reglas de la legítima hereditaria y, en su caso, a las condiciones de eficacia que resulten de los presupuestos de cada figura autorizada. Este requisito es muy importante, porque parte de la base de que la regla es la prohibición de esos presupuestos. 1.5.5. Prohibición de los pactos sobre herencia futura Fiel a su tradición, el nuevo Código —al igual que lo hacía el de Vélez— prohíbe los pactos sobre herencia futura. Así, el art. 1010 —en su primer párrafo— expresa que "[l]a herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa". Sin embargo, la regla reconoce excepciones. La primera de ellas está prevista en el segundo párrafo del mismo artículo, y las demás en otras disposiciones(25). De allí que la expresión contenida en el párrafo primero, en cuanto afirma "[...] excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa [...]", adquiere una notable significación. A su vez, la regla de prohibición se ve reforzada por otras normas. Por tal motivo, no es posible renunciar a la herencia antes de la muerte del autor de la sucesión a la que se pretende renunciar, como surge del art. 2286 que establece que "[l]as herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas"; tampoco

puede renunciarse a las acciones que protegen derechos hereditarios de herencias futuras o a la legítima hereditaria, antes de la muerte del causante. Coherente con ello, el art. 2449 del CCyCN sostiene que "[e]s irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta". 1.5.6. Sanción por incumplimiento de la prohibición Como expresamos, el art. 1010 del CCyCN estipula que "[l]a herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa". Resulta indispensable, por tanto, precisar el alcance de sus efectos cuando se avanza sobre un pacto prohibido. Es válido resaltar la técnica jurídica que requiere el asesoramiento sobre este tipo de contratos, ya que avanzar sobre supuestos prohibidos por ley puede convertirse en un instrumento útil para aquellos herederos que pretendan cuestionar la planificación realizada, lo que genera el error y la llave de acceso a conflictos judiciales, que son los que se han pretendido evitar. Si se realiza un pacto sobre herencia futura prohibido, la respuesta es contundente: la sanción que trae aparejada la realización de un pacto cuyo objeto es una herencia futura y que no se encuentra amparada en ninguna excepción legal es la nulidad absoluta. Lo que se sanciona con la nulidad es la violación a la prohibición de los pactos sobre herencia futura. Esto tiene que ver con un doble aspecto: 1) La prohibición expresa del objeto. Así, conforme surge del art. 279 del CCyCN, "[e]l objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea". 2) La vulneración al orden público sucesorio, si además le sumamos que participan de ellos los herederos forzosos. Por lo expuesto, la nulidad será absoluta, conforme al art. 386 del CCyCN, el cual determina que "[s]on de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas". Por ende, puede ser declarada por el juez, aun sin mediar petición de parte, si resulta manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción. Por consiguiente, si —por ejemplo— se realizó por parte del pretenso heredero (hermano del donatario e hijo del donante) una renuncia a las acciones hereditarias, en el marco de una donación entre padre e hijo, mediante un pacto sobre herencia futura renunciativo y encubierto, la consecuencia del mismo será que el renunciante, luego de la muerte del donante, podrá igualmente iniciar las acciones renunciadas, como consecuencia de las sanciones explicadas.

Estas consecuencias resultarán también de aplicación en el supuesto de simulación (tal el caso del ejemplo). 1.5.7. Excepciones a la prohibición de los pactos sobre herencia futura 1.5.7.1. Introducción. Aspectos generales de los pactos permitidos Más allá de la expresa prohibición del art. 1010 del CCyCN, la misma norma determina la existencia de excepciones ("[...] excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa"). Es decir que la excepción no se limita exclusivamente a la segunda parte del art. 1010, sino que hay algunas otras (pocas). Para que estas excepciones tengan eficacia y no acarreen la nulidad propia de la prohibición es preciso el estricto cumplimiento de los requisitos que para cada pacto específico prevé el Código. 1.5.7.2. Metodología en el tratamiento del tema Estudiaremos los pactos sobre herencia futura, excepcionalmente permitidos, según el siguiente esquema: 1) Pactos relativos a las mejoras por actos entre vivos: a) mejora en el propio acto de la colación (art. 2385 del CCyCN); b) transmisión de bienes a legitimarios con reserva de usufructo, uso o habitación o renta vitalicia (art. 2461 del CCyCN, primera parte); c) mejora mediante la partición donación por ascendiente (art. 2414 del CCyCN). 2) Partición donación por ascendiente. Debe destacarse que mediante este pacto es posible que el donante parta sus bienes entre sus herederos o mejore a alguno, algunos o todos sus herederos forzosos (caso del pacto identificado en el punto anterior) (artículos 2415 a 2420 del CCyCN). 3) Pacto de familia del art. 1010 del CCyCN. 4) Consentimiento en la enajenación (art. 2461 del CCyCN, segunda parte). 1.5.7.3. Excepciones expresamente autorizadas: pactos permitidos 1.5.7.3.1. Mejoras por actos entre vivos 1.5.7.3.1.1. Aspectos previos Hemos explicado que las mejoras importan un plus para el heredero forzoso, que se toma de la porción disponible del futuro causante. La mejora debe ser expresa y puede realizarse por testamento (a modo de regla), pero también por actos entre vivos, de modo excepcional. En este último caso, aparecen en escena los pactos sobre herencia futura, excepcionalmente permitidos. Remitimos para la profundización de este tema al capítulo relativo a la colación.

1.5.7.3.1.2. Las mejoras por actos entre vivos y el art. 2448 del CCyCN El art. 2448 del CCyCN expresa que [e]l causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Es evidente que la amplitud de la norma permite también realizar esta mejora a favor del heredero con discapacidad mediante un pacto sobre herencia futura permitido. Es más, el artículo menciona expresamente al fideicomiso. Al no distinguir si es contractual o testamentario, se interpretan autorizados ambos. De allí que, entonces, cabría la opción de realizar esta mejora a través de un fideicomiso contractual, que resulta, así, un pacto permitido. Va de suyo que, también, podrán ser utilizados los pactos que analizaremos a continuación. 1.5.7.3.1.3. Mejora en el propio acto de la donación (art. 2385 del CCyCN) La mejora realizada en el acto mismo de la donación, como surge de la primera parte del art. 2385 del CCyCN, es un pacto sobre herencia futura expresamente permitido. La mencionada regla determina que "[l]os descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento". Por tanto, los descendientes del causante y el cónyuge supérstite colacionarán el valor de los bienes donados luego de la muerte del donante, salvo que exista una dispensa (o lo que es lo mismo una mejora). Cuando dicha mejora se hace por actos entre vivos (donación) es un pacto permitido. Vale la pena aclarar que, si la mejora se realiza por testamento, no hay pacto. Para profundizar este tema, remitimos al capítulo de colación. 1.5.7.3.1.4. Transmisión de bienes a legitimarios con reserva de usufructo, uso o habitación o renta vitalicia (art. 2461, primera parte, del CCyCN) El art. 2461 del CCyCN determina que "[s]i por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas".

Este pacto sobre herencia futura permitido ha sido abordado, en profundidad, en el capítulo de legítima hereditaria al que remitimos. 1.5.7.3.1.5. Mejora a través de la partición donación por ascendiente (art. 2414 del CCyCN) El art. 2414 del CCyCN dispone lo siguiente: "En la partición, el ascendiente puede mejorar a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los límites de la porción disponible, pero debe manifestarlo expresamente". Este artículo se encuentra ubicado en las disposiciones generales relativas a la partición por ascendiente. En consecuencia, ello significa que pueden realizarse mejoras a los herederos forzosos mediante cualquiera de las dos formas de partición por ascendiente que el Código autoriza, por donación o por testamento. Sin embargo, únicamente importa un pacto sobre herencia futura permitido cuando la mejora se realiza a través de la partición donación por ascendiente, tema que abordaremos a continuación. 1.5.7.3.2. Partición donación por ascendiente (arts. 2415 a 2420 del CCyCN) Otro pacto sobre herencia futura excepcionalmente permitido es la partición donación por ascendiente, regulada en los artículos 2415 a 2420 del CCyCN. El Código Civil y Comercial resolvió las controvertidas opiniones que esta figura disparaba en el Código de Vélez. Recordemos que a través suyo se puede dividir igualitariamente o mejorando a uno o varios herederos. A priori, "[l]a partición contiene dos elementos inseparables y esenciales; es una donación y desde este punto de vista transfiere irrevocablemente el dominio a los donatarios, necesitando ser aceptada por éstos y aplicándose reglas de fondo propias de las donaciones; y es al mismo tiempo una partición, de donde nacen los derechos propios de los partícipes, como ser la garantía recíproca de las cosas comprendidas en sus porciones"(26). Se trata de la posibilidad que otorga el Código de poder realizar un pacto entre los ascendientes y sus descendientes, a los efectos de dividir todo o parte de una herencia no abierta mediante una donación. En el Código Civil y Comercial no caben dudas de que resultan de aplicación las normas generales del contrato de donación, como también, queda claro, todas las normas hereditarias relacionadas con esta figura. Por ejemplo, el descendiente omitido o el hijo póstumo pueden ejercer la acción de reducción si no existen bienes suficientes luego de la muerte del donante, conforme surge del art. 2427 del CCyCN. También está el supuesto de la garantía recíproca de evicción entre los copartícipes de la partición por ascendiente, respecto de los bienes donados; se puede iniciar la respectiva acción aun antes de la apertura de la sucesión. El mismo sentido resulta del art. 2420, en cuanto expresa que "[l]a partición por donación puede ser revocada por el ascendiente, con relación a uno o más de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocación de las donaciones y cuando el donatario incurre en actos que justifican la exclusión de la herencia por indignidad", donde claramente subyacen normas de la sucesión mortis causa y las donaciones.

Ya explicaba Guastavino que la partición de la herencia por donación del ascendiente tiene varios fines, tales como prevenir contiendas relativas a la formación de los lotes, de modo de colaborar con la pacificación familiar; permitir a los ascendientes —a partir del conocimiento que tiene de sus hijos— dar a cada uno lo que pueda necesitar y evitar que, como sucede muchas veces, sea la suerte la que decida la adjudicación de los lotes; proporcionar al ascendiente un medio de liberarse —cuando llega a cierta edad— de las preocupaciones derivadas de la gestión patrimonial(27). Además de estas ideas, el nuevo Código torna muy útil e interesante esta figura, sobre todo en cuanto a los efectos de la planificación sucesoria como método de prevención de conflictos, debido a lo que a continuación detallamos: a) Posibilita la inclusión del cónyuge supérstite en la partición por donación por ascendiente y habilita una gran herramienta de protección y prevención. b) Habilita la opción de donar sólo la nuda propiedad, con reserva del usufructo. c) Permite como consecuencia de la donación recibir una contraprestación de renta vitalicia. Pero esto no es todo. Creemos también que puede constituir una herramienta muy interesante de canalización y complemento de otros pactos sobre herencia futura permitidos, tales como el art. 1010 del CCyCN, al que a continuación nos referiremos, o la constitución de una mejora para el heredero con discapacidad del art. 2448. En este último, podría realizarse una partición donación por ascendiente y además realizar la mejora especial que la norma autoriza. Sin embargo, hay quienes no le reconocen la utilidad referida. Así, se ha dicho que [e]ntre nosotros es una institución muy poco usada. No se ve la ventaja que pueda tener, incluso en el orden teórico pues si los padres quieren favorecer en vida a sus hijos pueden usar el procedimiento más simple de la donación, que es el que efectivamente se realiza. No creemos aconsejable que el padre se despoje en vida de todo su patrimonio a través de donaciones a sus hijos, pues su vaciamiento patrimonial en muchos casos provocará situaciones penosas frente a los que benefició generosamente(28). No compartimos el criterio de Pérez Lasala, máxime cuando el nuevo Código ha perfilado la figura, con atención a varios extremos no tenidos en cuenta en la legislación anterior y a la solución para aquellos otros que resultaron altamente conflictivos bajo la vigencia del Código de Vélez. En este sentido, el Código unificado autoriza su utilización sin necesidad de que el otorgante deba despojarse de los beneficios que le generan los bienes (donación con reserva de usufructo) o por medio de una renta vitalicia, si donó propiedad plena; o se incluye al cónyuge en una partición donación de bienes propios. Tampoco puede compararse la simple donación con la partición donación por ascendiente, ya que, si se elige esta última, importa reconocer responsabilidad por evicción a los beneficiarios, la que —por supuesto— no juega en las simples donaciones. En síntesis, son posibilidades que se utilizarán según la necesidad concreta del caso. Hay que incluir en este punto al art. 2448, al que ya nos hemos referido.

1.5.7.3.3. Pacto de familia del art. 1010 del CCyCN 1.5.7.3.3.1. Aspectos generales del pacto de familia Este pacto sobre herencia futura permitido constituye una de las grandes novedades y ventajas que nos aporta el nuevo Código. Al respecto, la segunda parte del art. 1010 textualmente sostiene: Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros. A través de este tipo de pactos, no sólo se intenta prevenir o solucionar conflictos propios de las transmisiones en las empresas de familia, sino también evitar la destrucción de la pequeña y mediana empresa por peleas familiares, o por no poder financiar compensaciones a herederos, entre otros variados supuestos, situación que antes terminaba fulminando la empresa. Mediante esta herramienta, se autoriza a organizar la transmisión de la empresa sin que tenga impacto, conflictos ni crisis, que puedan atentar contra el funcionamiento y aun contra la propia existencia de la empresa. 1.5.7.3.3.2. Requisitos Los requisitos que deben cumplirse son los siguientes: 1) Objeto El pacto debe referirse a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo. Antes de avanzar, queremos aclarar que no siempre se puede utilizar un pacto de familia, sino sólo cuando exista en la división una explotación productiva o participación societaria. Por tanto, si una persona tiene propiedades aisladas, podrá recurrir a otro pacto, pero no a éste, bajo pena de nulidad. Refiriéndose a la expresión "explotaciones productivas" Julio César Rivera explica que [n]o tiene un contenido jurídico preciso; parece que el Código quiere referirse a la empresa individual o familiar en la que trabajan padres e hijos y eventualmente otros parientes, muchas veces de manera informal, y que constituye la fuente de sustento familiar(29). Esta definición nos parece sumamente atinada, ya que no debemos pensar estos pactos sólo para las empresas bajo un sistema formal, sino también para toda explotación productiva familiar informal. No hay duda en lo relativo a las participaciones societarias, donde basta con que el futuro causante sea accionista o tenga cuotas sociales de una SRL para que pueda recurrir a este pacto sucesorio, permitido para organizar su sucesión. En este sentido, Carlos Hernández explica que [l]a referencia a [las participaciones societarias] deviene más precisa, en cuanto reenvía a la tipicidad propia del Derecho societario. En cambio, la primera

expresa un concepto más abierto, al que igualmente es necesario perfilar en sus contornos. Desde el punto de vista gramatical —y a partir del Diccionario de la Real Academia Española—, "explotación" significa "conjunto de elementos dedicados a una industria o granjería", en tanto que el vocablo "productiva" refiere a quien "tiene virtud de producir". En conjunto parecen aludir a la hacienda industrial o agropecuaria con aptitud de producir, que desborda las fronteras de la noción de empresa. En tal sentido se recuerda que el art. 320 del CCyCN, referido a los obligados a llevar contabilidad, alcanza a los titulares de una empresa, pero excluye —a priori— a las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se distingue, así, entre las actividades empresariales y aquellas cumplidas sin ese tipo de organización. Esta interpretación finalista y extensiva es la que debe ser reconocida en el "pacto de familia", comprendiendo, por tanto, participaciones societarias, empresas o cualquier otro emprendimiento productivo(30). 2) Finalidad Es necesario que la finalidad del pacto sea la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos. Sin embargo, puede reconocerse en este pacto un claro instrumento de prevención. 3) Sujetos que intervienen El pacto puede ser realizado entre los herederos, con o sin la participación del futuro causante y su cónyuge. De esta forma, podría suceder que se pacten todos estos extremos solamente entre los futuros herederos, sin que participe el propietario de la explotación o participación societaria. 4) Contenido Estos pactos no sólo incluyen la posibilidad de disponer exclusivamente de los derechos hereditarios relativos a una explotación o a una participación societaria de cualquier tipo, sino también la de compensar a aquellos herederos que no la reciban o que reciban menor proporción. Con esto estamos queriendo decir que puede pactarse la adjudicación de la empresa o las participaciones societarias, y, al mismo tiempo, compensar con otros bienes a quienes no les fue adjudicada la explotación o la participación societaria. Conviene referir algunas precisiones más. Explica Carlos Hernandez que 1) [a]unque la norma es ambigua, la referencia que efectúa "a establecer compensaciones a favor de otros legitimarios", conduciría a entender que sólo éstos podrían ser parte [del pacto]. 2) El propio Cód. Civ. y Com. señala que no es necesario que participen el futuro causante y su cónyuge. Ahora bien, la misma duda cabe respecto a la intervención de todos los legitimarios. El Cód. Civ. y Com. no dice —como en otras legislaciones— que deba ser suscripto por todos ellos. Así, podría presentarse el caso de un padre que a los fines de resolver la gestión del emprendimiento productivo que explota junto a uno de sus hijos, celebra un "pacto de familia" exclusivamente con él. En la medida que ello no trasgreda los límites que luego se verán, se entiende que no cabría reproche alguno.

3) [...] requieren para su validez que no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros. Aquí se pone de manifiesto con marcada intensidad los límites a la autonomía de la voluntad, que imponen un diseño cuidado y circunstanciado de cada pacto. [...](31). 1.5.7.3.3.3. La forma de los pactos de familia En cuanto a la forma de celebración se ha explicado que [e]l Cód. Civ. y Com. ha preferido no condicionar la autonomía de la voluntad de los interesados en el "pacto de familia", por lo cual acepta diferentes modos bajo los cuales el contrato pueda ser concertado. Una posibilidad sería convenirlo como negocio sujeto a condición suspensiva, y en consecuencia a una eficacia pendiente. Podría ser el caso en el cual los herederos legitimarios acuerden entre sí, sujetos al fallecimiento del causante, la atribución patrimonial de una empresa —o su gestión empresaria— con las consiguientes compensaciones económicas. Serían de aplicación las disposiciones del Libro Primero sobre las "Modalidades de los actos jurídicos", las reglas contractuales generales y las propias de los negocios a los que se recurra. En Italia, C. Massimo Bianca sostiene lo contrario, aunque ello parece ser una consecuencia inevitable del modo más cerrado que allí se encuentra tipificada la figura(32). También es posible perfeccionarlo como negocio de ejecución inmediata. En tal caso, la participación del futuro causante deviene ineludible, puesto que él será el obligado a transferir a uno o varios de los herederos futuros el patrimonio empresarial, y los relativos a los bienes que pudieran ser objeto de compensación. En estos casos, resulta importante la instrumentación del "pacto de familia", que para no quedar segmentado en diferentes negocios de transmisión —bajo las formas exigidas para cada caso— será de interés hilarlo bajo la modalidad propia del contrato marco. Más allá de ello, las reglas de la conexidad encuentran aquí un campo fértil de aplicación. Los mecanismos de transmisión serán de los más variados, pudiendo adoptar como tipo, una partición donación por ascendiente; una donación simple o un fideicomiso, entre otras figuras de interés(33). En síntesis, estamos convencidos de que el pacto de familia puede ser realizado como lo deseen los participantes, puesto que el Código no obliga a respetar ninguna forma. Claro está que dependerá de lo que se pretenda en el pacto y la modalidad adoptada —ya sea que el pacto se realice con transferencia inmediata de bienes o no, y que participe el futuro causante o su cónyuge o no—. Por ejemplo, en caso de que el pacto se realice sólo entre los herederos, puede realizarse mediante instrumento privado y ser ejecutable en el sucesorio, luego de la muerte del causante. Vale la pena agregar que estos contratos —en tanto no involucren derechos intuito personae— obligan también a los herederos de los firmantes a su cumplimiento. Veamos un ejemplo. Supongamos que entre todos los hermanos — sin participación del padre— suscriben un pacto de familia mediante el cual se obligan unos a recibir la participación societaria y otros acuerdan ser compensados con diferentes bienes. Si luego de suscripto fallece uno de las firmantes que había recibido la compensación con bienes, sus herederos no podrán desconocer el pacto e intentar obtener —luego de la muerte del dueño del paquete

accionario— parte de la empresa. Ello obedece a que el pacto se transmite a sus herederos. 1.5.7.3.3.4. Limitación que reconocen estos pactos No debe olvidarse que a través de estos pactos no pueden vulnerarse la legítima hereditaria, los derechos de los terceros y los del cónyuge. 1.5.7.3.4. Consentimiento en la enajenación (art. 2461 del CCyCN, segunda parte) Este pacto de herencia futura permitido ha sido desarrollado en el §15.4, al que remitimos para su profundización.

2. Elementos del derecho sucesorio

2.1. Elementos de la relación jurídica hereditaria Los elementos de la relación jurídica hereditaria son: a) El sujeto: los sucesores y el causante(1); b) El objeto: la herencia; c) La causa: la vocación hereditaria o llamamiento concreto a una sucesión determinada; d) La ley: configura los diferentes supuestos que se presentan (sucesión intestada o testamentaria, herederos forzosos o no, etc.), y e) La muerte: que es el acontecimiento que da origen a la relación jurídica hereditaria. Estos elementos de la relación jurídica hereditaria coinciden con los extremos que el Código Civil y Comercial desarrolla en las disposiciones generales del Libro Quinto, "Transmisión de derechos por causa de muerte". Los sujetos aparecen en el art. 2278 del CCyCN y el objeto, la vocación hereditaria y el acontecimiento muerte, en el art. 2277. Nos dedicaremos en este capítulo al desarrollo de los mismos.

2.2. Sujetos: sucesores mortis causa 2.2.1. El art. 2278, Código Civil y Comercial, como punto de partida El art. 2278 informa quiénes son los sucesores mortis causa en nuestro derecho y los clasifica —además— en universales y particulares: Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos. De la norma se extrae que el heredero es aquel que toma la herencia como un todo, en un bloque; la adquiere de manera indivisa en todo o en parte, sea se trate de un heredero único o de pluralidad de herederos.

A su vez, el art. 2277 del Código Civil y Comercial señala lo siguiente: La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley(2). De las normas transcriptas surge la clasificación de los sucesores universales y particulares, como también la posibilidad de que las personas sucedan por voluntad de la ley o por testamento. 2.2.2. Sucesor universal y sucesor particular El art. 400 del Código Civil y Comercial determina la conceptualización de sucesor universal y sucesor particular. Así expresa que "Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular". Es decir que, con independencia de que la transmisión sea por actos entre vivos o mortis causa, lo que caracteriza a uno u otro sucesor es el objeto que se transmite: si se trata de "todo o una parte indivisa del patrimonio de otro", el sucesor es universal; si el objeto es un derecho particular, el sucesor es singular. La norma no habilita las discusiones que en torno a este tema surgían del Código derogado. Cuando hablamos de sucesores universales, pueden serlo por actos entre vivos o por transmisión mortis causa. Ello indica que lo son tanto los herederos como los cesionarios de derechos hereditarios. El rasgo que caracteriza al sucesor universal es la adquisición de manera indivisa del patrimonio de otro —que, por supuesto, cuando la persona fallece ese patrimonio es la herencia o acervo hereditario—, y que, por adquirirlo de manera indivisa, no se debe atender de manera especial a la adquisición de los bienes singulares que componen el patrimonio, ya que se adquiere como un todo o en bloque. La vocación universal o derecho de acrecer no es una característica propia del sucesor universal, sino del heredero. Si bien todo heredero es sucesor universal, no todo sucesor universal es heredero. En síntesis, en nuestro derecho vigente, y en el marco de la transmisión mortis causa, tenemos sucesores universales y particulares. Son sucesores universales los herederos, y sucesores particulares los legatarios particulares. En el caso de la transmisión por actos entre vivos también los sucesores pueden ser universales, como sería el caso del cesionario de derechos hereditarios o a título particular el supuesto de un comprador en el marco de un contrato de compraventa. 2.2.3. El heredero: aspectos tipificantes 2.2.3.1. Rasgos tipificantes de la figura El heredero es aquel que recibe —en ocasión de la muerte de una persona a la que es llamada a suceder—todo o parte de una universalidad denominada "herencia", y la adquiere de manera indivisa. Éste es el principal requisito tipificante de la figura del heredero. Además, continúa la persona del causante y responde por sus deudas.

El nuevo Código prevé dos tipos de herederos: el universal y el de cuota, e incluye esta nueva categoría como consecuencia de la eliminación de la figura del legatario de cuota. El Código de Vélez, reconocía dos requisitos que hacían a la esencia de la figura del heredero, el requisito de sucesor universal, sumado al de la vocación expansiva al todo (derecho de acrecer), que permitía que siempre estuviera latente esa posibilidad de tomar toda la herencia para el caso de que fallara o se frustrara la vocación de otro coheredero, como consecuencia de que el coheredero no quisiese o no pudiera aceptar la herencia. Se lo reconocía como el gran requisito tipificante, sobre todo para quienes sosteníamos que existían sucesores universales con independencia del heredero. En el nuevo Código, este requisito ha sido eliminado como propio de la figura de heredero en sentido amplio o general, ya que solamente se exige el derecho de acrecer para el heredero universal, y no es requerido para el heredero de cuota. Es decir que lo que diferencia al heredero universal con el de cuota es precisamente el derecho de acrecer. Por tanto, ambos son sucesores universales, pero la existencia o no de la vocación expansiva a la totalidad de la herencia es lo que delimita la diferencia entre un heredero universal o uno de cuota. El heredero universal era el heredero del Código de Vélez, mientras que el heredero de cuota es el equivalente al desaparecido legatario de cuota del Código derogado. 2.2.3.2. Responsabilidad por las deudas El heredero responde por las deudas y cargas de la sucesión en proporción a su alícuota. El art. 2280 del Código Civil y Comercial así lo expresa: "[...] en principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados". Retomaremos el tema cuando profundicemos las normas específicas de responsabilidad. Se trata de una responsabilidad directa, en proporción a su parte: el artículo dice "con los bienes que reciben o con su valor". Además, en principio es limitada a los bienes recibidos o a su valor en caso de enajenación. Decimos en principio porque la responsabilidad intra vires puede verse agravada por determinados actos realizados por el propio heredero que lo obligan a responder con su propio patrimonio (art. 2317, CCyCN). 2.2.3.3. Herederos ab intestato y testamentarios: similitudes y diferencias 2.2.3.3.1. Introducción Conforme surge del art. 2280 del CCyCN, una persona puede ser heredero por voluntad de la ley o por voluntad del testador plasmada en un testamento válido. Tradicionalmente, no existen diferencias generales entre el heredero testamentario y el legal, aunque sí se pueden mencionar algunas específicas que ni siquiera son atribuibles a todos los de la misma clase (ab intestato o testamentario). Por ejemplo: a) El heredero ab intestato siempre tiene acrecimiento a la totalidad de la herencia, mientras que en los testamentarios dependerá si han sido instituidos

como herederos de cuota o universales (sólo tienen derecho de acrecer estos últimos). b) El heredero testamentario no tiene derecho de representación, mientras que en los ab intestato algunos lo tienen y otros no. Lo tienen los descendientes y colaterales (sólo los descendientes de hermano del causante hasta el cuarto grado), pero no el cónyuge ni los ascendientes. c) El derecho-deber de colacionar lo tienen los herederos forzosos dentro de los ab intestato, pero no los colaterales y tampoco los testamentarios. d) Lo mismo ocurre con la investidura de la calidad de heredero, dentro de los ab intestato que sólo los herederos forzosos la tienen de pleno derecho dentro de los ab intestato, pero tanto los colaterales como los testamentarios requieren la declaración judicial de su carácter de herederos. 2.2.3.3.2. El heredero ab intestato, legal o legítimo El heredero ab intestato, legítimo o legal es aquel que nace por voluntad de la ley, es un sucesor universal, tiene el derecho latente de acrecer a toda la herencia y responde por las deudas de la sucesión de manera directa, en proporción a lo que recibe y de manera limitada (responsabilidad intra vires). El art. 2424 del CCyCN individualiza quiénes son los herederos legítimos en nuestro derecho, indicando que "las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código". De la norma surge quiénes son los herederos ab intestato, y a su vez se la debe interpretar junto al art. 2444 del CCyCN, que nos determinará quiénes de ellos, a su vez, son forzosos. En concreto, tenemos que los herederos legítimos son los ascendientes, descendientes, cónyuge y colaterales hasta el cuarto grado, mientras que los ascendientes, descendientes y cónyuge también legitimarios (con derecho a la legítima hereditaria). 2.2.3.3.3. El heredero testamentario: heredero universal y de cuota. Derecho de acrecer y responsabilidad por las deudas de la sucesión Ya hemos explicado que el heredero testamentario es aquel que surge de la voluntad del testador, quien lo instituye en un testamento mediante cualquiera de las formas de testar que el Código ofrece. Es un sucesor universal, continúa las relaciones del causante(3), responde por las deudas en la misma forma que el heredero legítimo o ab intestato (es decir, que tiene una responsabilidad directa, limitada a los bienes recibidos o a su valor en caso de haber sido enajenados y en proporción a la cuota parte que recibe). Respecto del derecho de acrecer, su funcionamiento dependerá si se trata de un heredero universal o un heredero de cuota, lo que pasaremos a delimitar: a) Heredero universal: El art. 2486 del CCyCN individualiza a los herederos universales como aquellos que "instituidos sin asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente". El requisito tipificante del heredero universal es la vocación a todos los bienes de la herencia.

b) Heredero de cuota: Con la eliminación de la figura del legatario de cuota, el nuevo Código Civil y Comercial incorpora como novedad la figura del heredero de cuota, que, por supuesto, reconoce las mismas características que el heredero universal, a excepción del derecho de acrecer, que funciona diferente que para el heredero universal. Pero —como explicábamos— reconoce las restantes características: se trata de un sucesor universal, responde por las deudas de la sucesión de manera idéntica al heredero universal (responsabilidad directa y en proporción a lo que recibe), adquiere los derechos de forma indivisa y puede responder también con su propio patrimonio en caso de realizar algunos de los actos incluidos en el art. 2321 del CCyCN. En cuanto al derecho de acrecer, si bien no tiene vocación a la totalidad de los bienes de la herencia (como el caso del heredero universal), puede el testador de manera expresa o implícita otorgárselo para que el acrecimiento sea dentro de la cuota. Así, si el testador llama a suceder a dos herederos a determinada cuota de la herencia, puede estipularles acrecimiento —para el caso de que alguno de ellos no pueda o no quiera acrecer en la cuota—, pero siempre dentro de la cuota. El heredero de cuota puede responder ultra vires hereditatis (es decir, con su propio patrimonio) si realiza algún acto que lo sanciona de esa forma(4). 2.2.3.3.4. Legatario. Responsabilidad por las deudas. Derecho de acrecer El legatario aparece definido en el art. 2280 del CCyCN como aquel que "recibe un bien particular o un conjunto de ellos". Se trata de un sucesor particular, que únicamente nace por la voluntad del testador, y no sucede la posición jurídica del causante. En cuanto a la responsabilidad por las deudas, el legatario reconoce una responsabilidad indirecta o subsidiaria, en proporción al legado recibido y siempre limitada, ya que jamás responde con su patrimonio personal (argumento art. 2319 del CCyCN). Sin embargo, hay autores que plantean que en el nuevo Código su responsabilidad es directa, y no subsidiaria, habida cuenta de la carencia de normas similares al derogado art. 3501 del Código Civil(5). No creemos que sea así. En primer lugar, el responsable directo de las deudas de la sucesión es el heredero, ya que su responsabilidad tiene origen en la continuación de la persona del causante y la adquisición en bloque de la herencia. Es decir, es el responsable natural de las deudas de la sucesión. De hecho, si bien es cierto que no tenemos una norma idéntica al art. 3501 del Código Civil, existen otras normas que permiten inferir dicha interpretación. Así, el art. 2500 del CCyCN, que se refiere al legado de cosa gravada, aclara que "el heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta". Es decir, la norma parte de la obligación del heredero por las deudas. Por supuesto que para mayor claridad hubiera sido mejor la inclusión de un artículo expreso. En cuanto a que su responsabilidad es limitada, lo es desde una doble perspectiva. La primera, en el sentido de la extensión de la responsabilidad, la que jamás llega a su propio patrimonio. La segunda tiene que ver con una limitación temporal: el art. 2319 del CCyCN expresa que "los acreedores del causante tienen acción contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben; esta acción caduca al año contado desde el día en que cobran sus legados". Es clara la diferencia con los

herederos, dado que el único límite temporal que los acreedores encuentran contra ellos es el de la prescripción de su crédito.

2.3. Objeto: la herencia 2.3.1. Contenido de la herencia: introducción El objeto de la relación jurídica es la herencia. Como primera aproximación, debemos aclarar que la herencia no es igual al patrimonio del causante durante su vida, ya que, si bien la regla es que todos los derechos y obligaciones de contenido patrimonial se transmiten, hay muchos otros que se extinguen, o, aunque se transmitan, no lo hacen en la misma medida o extensión que tenían en vida del de cujus. En este sentido, dos artículos correspondientes a las disposiciones generales en materia de transmisión hereditaria regulan el contenido de la herencia: 1) El art. 2277 del CCyCN, cuando determina que "la herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento"; 2) El art. 2280 del CCyCN, donde se establece que "desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor". Ergo, en estas normas se evidencian tres aspectos: a) que la herencia comprende todos los derechos y obligaciones transmisibles; b) que hay derechos y obligaciones intransmisibles, y c) que desde la muerte del causante los herederos tienen todos los derechos y acciones. Respecto del punto c), una aclaración: si bien es cierto que la propiedad de la herencia los herederos la tienen desde el momento de la muerte del causante, ello es debido al juego del derecho de opción entre aceptar y renunciar a la herencia y el consecuente efecto retroactivo que ambos tienen (artículos 2287 y 2291 del CCyCN). Nos referiremos a algunas cuestiones especiales, luego de analizar la regla. 2.3.2. Transmisibilidad. Intransmisibilidad. Derechos que nacen en ocasión de la muerte de una persona A modo de síntesis, podemos plantear como regla la transmisibilidad de todos los derechos y obligaciones de contenido patrimonial, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión. Si bien el Código delimita qué se transmite, no enumera cuáles son los derechos no transmisibles por sucesión. A partir de este principio general podemos reconocer tres categorías, a saber: 1) Derechos y obligaciones que se transmiten a los herederos: que por regla son los patrimoniales. 2) Derechos y obligaciones que se extinguen con la muerte o no son transmisibles por sucesión.

3) Derechos que nacen en ocasión de la muerte de una persona: son derechos que no nacen dentro del marco de la transmisión hereditaria, que no forman parte del contenido de la herencia, pero que se generan por el propio acontecimiento de la muerte a favor de una persona, que puede ser heredero o no. 2.3.3. Análisis de intransmisibilidad

diferentes

supuestos

de

transmisibilidad

e

2.3.3.1. Metodología del abordaje de los supuestos que se analizan Analizaremos diferentes supuestos indicando en cada caso si opera o no la transmisión hereditaria. 2.3.3.2. Deudas de la sucesión 2.3.3.2.1. Aspectos generales Las obligaciones se transmiten a los herederos. Sufren exclusivamente una modificación subjetiva de la relación jurídica originaria (cambia el causante por el sucesor mortis causa). No se registra otro cambio, pudiendo los acreedores perseguir su cobro de igual manera que si su deudor originario viviera (con algunas precisiones técnicas, que abordaremos cuando tratemos sobre los acreedores de la sucesión). No tienen ningún límite temporal en cuanto a su presentación al cobro, a excepción del plazo de la propia prescripción de su crédito. Hay quienes de manera errónea creen ver una limitación temporal en el art. 2340, segundo párrafo, del CCyCN. "Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y se dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días". Pero ello de ninguna manera es así, ya que este artículo sólo intenta ordenar lo mejor posible el pago a los acreedores. 2.3.3.2.2. La compensación económica como deuda de la sucesión Resulta también evidente, que en los casos en que corresponda la compensación económica como consecuencia del divorcio y que la persona falleciera luego de operado el mismo restando sólo la ejecución de la compensación (pacto o sentencia) o antes de los seis meses de caducidad conforme el art. 442 del CCyCN, los herederos del obligado al pago serán quienes deberán efectivizarla. Lo mismo ocurre con el cese en la unión convivencial (conforme a las causas enumeradas en el art. 523 del CCyCN) y el derecho a la compensación económica del conviviente que sufre un desequilibrio. Más aún en el caso de que el cese se produzca por muerte, situación en la que directamente resultan obligados al pago los herederos. Hay quienes sostienen que en este último supuesto, se trataría de una carga de la sucesión (por generarse luego de la muerte) a diferencia del resto de los casos con los que hemos ejemplificado este tema, que importarían deudas del acervo, ya que la obligación de compensación económica surgió en vida del cónyuge o conviviente. No compartimos tal criterio. Creemos que en todos los casos se trata de una deuda de la sucesión, puesto que tienen su origen en el divorcio o la convivencia. El supuesto relativo a la compensación económica por muerte en la

convivencia, si bien de manera superficial parecería que es la muerte la que lo origina, cuando se profundiza no caben dudas de que la propia conviviencia es la fuente de la obligación. Es que de no cumplirse todos los requisitos que requiere la unión convivencial, para que la misma surta efectos, la compensación no opera. 2.3.3.3. Derechos extrapatrimoniales. Regla y excepción Hemos explicado que, por regla, los derechos extrapatrimoniales no se transmiten por sucesión mortis causa. Pero esto no debe confundirse con las consecuencias patrimoniales que se derivan de su lesión. Ya volveremos sobre el tema cuando desarrollemos las acciones y la transmisión hereditaria. 2.3.3.4. Derechos personalísimos. Derecho a la imagen El art. 51 del Código Civil y Comercial determina que "[l]a persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". Es evidente que estos derechos son intransmisibles. Sin perjuicio de ello, el tema admite matices, puesto que el art. 53 del CCyCN, cuando se refiere al derecho a la imagen, dice que para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento; a continuación, autoriza a los herederos o a quien estuviera designado por el causante en un testamento, en caso de personas fallecidas, a prestar ese consentimiento. Finaliza el artículo diciendo: "Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre". Dos cuestiones para tener en cuenta con relación al art. 53 del CCyCN: a) En primer lugar, el artículo indica que pueden prestar la autorización los herederos y "el designado por el causante en una disposición de última voluntad". Cuando se habla del "designado", se trata de una persona autorizada al efecto diferente del heredero; consecuentemente, no es necesario que se trate de un sucesor mortis causa. b) El artículo plantea el supuesto en el que "hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado". Al respecto, no parece razonable la expresión "herederos de un mismo grado", porque puede ocurrir que por derecho de representación accedan a la herencia determinados herederos que la compartan con otros que van por derecho propio y, por tanto, haya herederos de diferentes grados. En ese caso, ¿los herederos de cuál de los grados tomarían la decisión? No hay motivo para que no participen todos. Por otro lado, puede tratarse de herederos testamentarios (esto es, que no reconozcan grado de parentesco) quienes también tienen el derecho de decidir. Es por esto que creemos que la frase "de un mismo grado" es un desliz que no debe ser atendido, debiendo tomar la decisión todos los herederos, máxime cuando la primera parte los legitima en forma general, sin realizar distinción alguna entre ellos. 2.3.3.5. Acciones filiatorias Las acciones filiatorias son esencialmente personales, intuitu personae. Pero como el resultado de ellas incide en la posición del estado filial, y esto, en forma directa, en la vocación sucesoria, se encuentran legitimados (activa y pasivamente) los herederos de quien pretende determinar su filiación (acciones de reclamación

de filiación, arts. 582 y ss. del CCyCN) o impugnar una filiación ya determinada (acciones de impugnación, arts. 588 y ss., CCyCN). Para profundizar el tema remitimos al capítulo de Filiación. 2.3.3.6. Acción de nulidad de matrimonio Remitimos al tema nulidad de matrimonio. 2.3.3.7. Acción de divorcio La acción de divorcio se extingue con la muerte. Por tanto, aun en el caso que el mismo se encuentre iniciado no es posible que sea continuada por los herederos. 2.3.3.8. Acciones relativas a la adopción Remitimos al tema adopción. 2.3.3.9. Cargos personales: administrador, tutor, curador, etcétera Los cargos personales no se transmiten a los herederos. Así, para quien fue designado administrador de una herencia, tutor o curador, sus obligaciones se extinguen con la muerte. Sin perjuicio de ello, no hay dudas de que cabe la posibilidad de exigirles a sus herederos la rendición de cuentas derivada de la ejecución de actos en ocasión del ejercicio del cargo. 2.3.3.10. Alcances de la pretensión al derecho de compensación económica Nos preguntamos si se transmite a los herederos el derecho de quien se encuentra en condiciones de pedir compensación económica. Si bien no profundizaremos aquí la naturaleza jurídica de la compensación económica, no podemos soslayar que no tiene un origen alimentario, ni tampoco indemnizatorio (es ajeno a la culpa o inocencia), no importa igualar los patrimonios, tampoco garantizar un determinado nivel de vida. Se ha dicho que su naturaleza es sui generis. Pensamos que dicho derecho se extingue con la muerte y no se transmite a sus herederos. Ni siquiera puede asimilarse al caso de las consecuencias no patrimoniales, que admite que si la acción se inició en vida, la misma puede ser continuada por los herederos (art. 1741, CCyCN). La diferencia radica en que la compesación económica es una herramienta legal para favorecer la autosuficiencia. Por ende, fallecido quien la reclama, no corresponde su pago. 2.3.3.11. Contratos: transmisibilidad de sus efectos. Excepciones 2.3.3.11.1. Regla general El art. 1024 del CCyCN plantea la regla y la excepción relativa a la transmisión de los contratos por causa de muerte: Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley.

El artículo no especifica que se refiere a los sucesores universales por causa de muerte, pero creemos que ése es el sentido que tiene. Hacemos esta salvedad, ya que con la nueva regulación y ubicación metodológica del art. 400 del CCyCN, no solamente los sucesores universales son por causa de muerte, sino que también lo son por actos entre vivos. Asimismo, la regla expresa que los efectos del contrato se transmiten activa y pasivamente a los sucesores, pero también expresa tres excepciones que impiden la transmisibilidad: 1) Obligaciones que de él nazcan que sean inherentes a la persona. Explica Zannoni, que los ejemplos de obligaciones inherentes a la persona son innumerables, más allá de que muchas veces la inherencia personal es relativa. Por ejemplo, en el contrato de mandato, los derechos y obligaciones del mandatario no se transmiten a sus sucesores hereditarios. En cuanto al mandante, el contrato se extingue con su muerte e impide al mandatario continuar con su gestión, a excepción de los actos urgentes. 2) Transmisión incompatible por la naturaleza de la obligación. Sería el caso de una persona que contrata a otra reconocida por sus cualidades artísticas para pintar un fresco en una pared de su casa, quien luego fallece. Aquí nos encontramos con una imposibilidad de transmisión por la naturaleza de la obligación. Son también obligaciones intuitu personae: se trata de personas que han sido tenidas en cuenta por sus aptitudes o cualidades. 3) Transmisión prohibida por alguna cláusula del contrato o la ley. No habría inconveniente en pactar la intransmisibilidad en los contratos, dado que esto forma parte de la autonomía privada de los contratantes. Sin perjuicio de ello, y a partir de la lectura del art. 1195 del CCyCN, se nos ocurre que tampoco podría pactarse, en un contrato de locación cuyo locatario tenga un hijo con capacidad restringida, la intransmisibilidad del contrato de locación. Sería una cláusula nula. Éste es sólo un ejemplo, que da cuenta de que muchas veces esa autonomía de la voluntad no puede resultar ilimitada. En cuanto a la prohibición de transmisión del contrato derivada de la ley, podemos citar, como ejemplos, al contrato de mandato que finaliza por muerte del mandatario (art. 1329 del CCyCN); al pacto de preferencia en el contrato de compraventa, que no se transmite mortis causa a los herederos del vendedor, pero sí a los del comprador (art. 1165, CCyCN); el contrato de obra y servicios, que se extingue ante la muerte del contratista o prestador, salvo que el comitente acuerde continuarlo con sus herederos (art. 1260 del CCyCN), etcétera. 2.3.3.11.2. Caso especial de la locación: especial referencia al locatario No caben dudas respecto de que el contrato de locación se transmite a los herederos, tanto para el caso en que fallece el locador, como para el que lo haga el locatario, de acuerdo con el art. 1189 del CCyCN. Pero este contrato debe tratarse de manera especial, puesto que puede darse la situación de que, ante la muerte del locatario, el contrato no se transmita a los herederos, sino a aquella persona que "lo habite [al inmueble] y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento", conforme el art. 1190 del CCyCN(6).

Se trata de un derecho que beneficia a quien: 1) habita el inmueble locado; 2) recibe del locatario ostensible trato familiar durante un año previo al abandono. Se requiere que la locación sea sobre inmueble o parte material de él, y que esté destinada a habitación. Queda incluido también el destino mixto. En caso de que no se hubiera incluido en el contrato ningún destino, se aplica el art. 1194 del CCyCN(7). Nace en cabeza de quien invoca la norma (continuador de la locación), esto es, lo tiene por derecho propio y no por derecho hereditario. Debe destacarse también que este beneficio no debe pensarse de manera exclusiva para los convivientes. Puede tratarse de un hermano, hijos afines, compañeros de habitación, etc. Mientras cumplan con las exigencias de la norma, pueden invocarla. Para el caso de que con el causante hubieran convivido, por ejemplo, una pareja en unión convivencial e hijos afines de ambos, ante la muerte del locatario nos encontramos con herederos que quizás reclamen la continuación del contrato por derecho hereditario (caso de los hijos del locatario), y, por otro lado, con la conviviente y sus hijos (hijos afines del locatario) que invoquen la continuación de la locación de la mano del art. 1190 del CCyCN. Esta hipótesis deberá resolverse judicialmente, atendiendo a las particularidades de cado caso en concreto. No existe, en abstracto, prioridad de una norma por sobre la otra, puesto que si el hijo (del causante y heredero de éste) tiene una discapacidad por la que le resulte perjudicial mudarse, por ejemplo, por razones de accesibilidad, y quienes reclaman la continuación de la locación no invocan nada que contrarreste esta dificultad, tendría la prioridad el heredero; pero, si los que pretenden continuar la locación son no sólo adultos, sino niños que tienen su escuela, esparcimiento cerca, etc., y esta vez los herederos no justifican razones de peso para retener la locación por derecho hereditario, debería otorgarse el derecho a quienes resultasen los continuadores. Es más, también podría darse el supuesto de herederos que no convivían con el causante, que se trate de un contrato con destino mixto (vivienda y local comercial) y que a los herederos les convenga continuar por derecho hereditario el contrato de locación (como son herederos no requieren la convivencia), y en este caso, al igual que en el anterior, deberá el juez evaluar los argumentos de unos y otros y decidir con atención a los valores en juego. En caso de este tipo de disputas, es muy importante la justificación de las razones del pedido, las que, por lo demás, de tener un contenido constitucional o se vean involucradas personas vulnerables como niños, ancianos, etc., no hay dudas de que primarán. Resulta decisivo, tanto en la justificación del pedido, como en la resolución judicial, obtener la respuesta valiéndose del título preliminar. En cualquier caso, la carga de la prueba recae sobre quien invoca el derecho. Finalmente, no coincidimos con Borda(8), en el sentido de interpretar que ante estos conflictos pueda autorizarse la resolución del contrato, ya que en el nuevo Código Civil y Comercial, hay que atender a la constitucionalización del derecho privado, por lo que siempre estará en juego, como mínimo, el derecho a la vivienda. Sí vale la pena mencionar que en el tiempo que dure la disputa sobre a quién beneficiará el contrato, el responsable del canon es quien habite durante ese lapso, la garantía propietaria, si la hubiere, y también la sucesión como responsables

directos de las obligaciones contraídas por el causante, esto último, con la salvedad que los herederos podrán repetir los cánones pagados del continuador de la locación, si éste hubiere permanecido en la vivienda. En síntesis, se trata de dos regímenes que coexisten cuando fallece el locatario: la transmisión del contrato por derecho hereditario a sus herederos, o la continuación de la locación —a la que se accede por derecho propio— en caso de reunir con las exigencias del art. 1190 del CCyCN. 2.3.3.11.3. Los pactos de convivencia Cuando la convivencia cesa por muerte no caben dudas de que los derechos y obligaciones emergentes de los mismos se transmiten a los herederos del conviviente fallecido, quienes deberán cumplirlo. 2.3.3.12. Responsabilidad civil y penal: ¿Cuándo se transmite a los herederos? 2.3.3.12.1. Aspectos generales Un tema muy importante, relativo al contenido de la herencia, tiene que ver con la transmisibilidad de las acciones fruto de la muerte de causante y, consecuentemente, el efecto respecto de los herederos de la persona fallecida. El acontecimiento muerte puede generar dos realidades, ya sea que efectivamente las acciones que pertenecían a la persona durante su vida fuesen transmisibles y, por tanto, formen parte del contenido de la herencia, o bien que no lo fuesen. Pero también otra realidad concreta que se presenta es que la muerte puede generar en la persona daños resarcibles que autoricen ser reclamados por derecho propio y —por ende— no formen parte del contenido de la herencia, con lo cual quedan fuera del sucesorio, habilitando su reclamo por derecho propio. Pasaremos a considerar esta hipótesis. 2.3.3.12.2. Iure propio - iure hereditatis (por derecho propio o por derecho hereditario). Justificación del carácter de heredero en pleitos Debe distinguirse entre la participación iure propio (por derecho propio) y la que se realiza iure hereditatis (por derecho hereditario). En este último caso debe justificarse adecuadamente la calidad de heredero para estar en juicio, tanto como legitimado activo o pasivo. La calidad de heredero se demuestra de manera diferente según se trate —o no— de un heredero forzoso. Los ascendientes, descendientes y cónyuge tienen justificada adecuadamente su personería acompañando la partida de defunción y la de parentesco, como también su aceptación a la herencia, sea de manera expresa o tácita (arts. 2283 y 2294 del CCyCN). Así resulta del art. 2337 del CCyCN: Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante. No obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos.

Más allá de lo expuesto en el tema relativo a la investidura de la calidad de heredero, lo que debe quedar claro es que el heredero forzoso no necesita la declaratoria de heredero para estar en juicio. Contrariamente, si se trata de un colateral o de herederos testamentarios, la necesidad de la declaratoria de herederos para estar en juicio resulta insoslayable, más allá de que en el caso de urgencia para iniciar una acción o contestar una demanda, el tema puede salvarse con el nombramiento de un administrador judicial con facultades expresas para ello (art. 2354 del CCyCN). 2.3.3.12.3. Acciones penales 2.3.3.12.3.1. Legitimación activa Recordemos lo que estable el art. 73 del Código Penal: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales(9). El último párrafo habilita la acción por calumnia e injuria, luego de la muerte del ofendido, a los parientes cercanos de la víctima. De la redacción del art. —al igual que lo hacía en el Código Penal derogado en el art. 75—, surge que éstos la inician, no en el carácter de herederos, sino por la propia habilitación que esta norma les da. Es decir, por derecho propio. Dicha interpretación se infiere de la palabra "o", sumado a que, como herederos, nunca podrían demandar todos juntos, dado que —en algunos casos— se excluyen entre sí(10). Resta aclarar que, si el ofendido ha iniciado la acción en vida sus herederos, podrán continuarla, ejerciéndola en este caso puntual por derecho hereditario. 2.3.3.12.3.2. Legitimación pasiva. Cumplimiento de penas. Multas en general. Indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas La acción penal y su pena se extinguen con la muerte del autor o presunto autor del delito, con lo que no se trasmiten a los herederos. Lo mismo ocurre con las multas —de cualquier tipo que sean—, que se extinguen también con la muerte del multado. En cuanto a las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, el art. 70 del Código Penal expresa que "[l]as indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto". Por tanto, si bien la condena no se transmite a los herederos, sí se les transmiten las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas. Por supuesto que sólo

podrán cobrarse en tanto alcance el patrimonio del causante para ello, ya que la responsabilidad del heredero es limitada (art. 2317 del CCyCN), con la única excepción de que realice alguno de los actos que enumera el art. (art. 2321 del CCyCN), hipótesis en la cual responde con sus propios bienes. 2.3.3.12.4. Acciones civiles 2.3.3.12.4.1. Cuestiones previas: la responsabilidad en el Código Civil y Comercial de la Nación Explican Picasso y Sáenz lo siguiente: Es preciso recordar que, si bien el daño resarcible lato sensu es la afectación de un interés lícito no puede perderse de vista que existe una homogeneidad entre la sustancia del daño y su efecto o secuela. En efecto, si el interés afectado es patrimonial, la consecuencia es entonces de la misma índole, y si el interés vulnerado es moral, la consecuencia, por lo tanto, también lo ha de ser. Entonces, el daño jurídico debe ser entendido como la ofensa a un interés ajeno lícito, que provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espíritu. Esta última postura es la que ha adoptado el Cód. Civ. y Com. En efecto, mientras que el art. 1737 del Cód. Civ. y Com. define al daño jurídico como la lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, el art. 1738 menciona al daño emergente y al lucro cesante —esto es, las consecuencias resarcibles desde el punto de vista patrimonial—, y también a las consecuencias de la lesión de los derechos personalísimos de la víctima, que en puridad pueden ser tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Por su parte, el art. 1741 del Cód. Civ. y Com. —a cuyo comentario cabe remitir— regula la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Es claro entonces que el nuevo Código sigue manteniendo la clasificación dual del daño, que lo divide en patrimonial (o material) y moral (o extrapatrimonial), y no admite ninguna otra categoría (lo cual, por otra parte, violaría el principio lógico de tercero excluido, pues lo que no es patrimonial es extrapatrimonial, y viceversa). La mención a la salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en el proyecto de vida no implican entonces postular la existencia de "nuevos daños" (porque todas esas son descripciones de posibles formas de nocividad desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión, es decir, en sentido fáctico o "naturalístico", no jurídico), sino enfatizar que la tutela se centra en la persona, y que la violación de sus derechos personalísimos dará lugar a la reparación de las consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales que de ella resulten(11). 2.3.3.12.4.2. Acción preventiva: Legitimación activa de los herederos Los artículos 1711 y 1712 del CCyCN, expresan lo siguiente: Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución(12). Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño(13).

No hay dudas de que los herederos justificando el interés razonable en la prevención del daño y su carácter de tales, pueden iniciar una acción preventiva, en caso de necesitarlo. 2.3.3.12.4.3. Daños patrimoniales: lucro cesante, daño emergente y pérdida de chance La regla impone que todas las consecuencias resarcibles a la persona dañada, si bien las inicia por derecho propio son transmisibles a sus herederos, los que deben iniciarlas o continuarlas por derecho hereditario. 2.3.3.12.4.4. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían. Prueba de la legitimación. Mención especial para el conviviente y los hijos afines. Caso del conviviente que no cumplió el mínimo de dos años de convivencia El art. 1741 del CCyCN dice, respecto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, que [...] está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. A diferencia del daño patrimonial, en lo que respecta a las consecuencias no patrimoniales, la regla es la no transmisibilidad: la acción sólo se inicia por derecho propio por el damnificado directo(14). El artículo agrega que, si del hecho resultare la muerte, están legitimados para demandar los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con él y recibían trato familiar ostensible. Es de destacar la amplitud en la legitimación activa, ya que, en el Código de Vélez, quedaba restringida exclusivamente a los herederos forzosos, aunque no debe olvidarse el importante papel realizado por la doctrina y fundamentalmente por la jurisprudencia, quienes, a través de la inconstitucionalidad de esta norma, le abrían la legitimación al conviviente. Esta acción debe ser esgrimida por derecho propio, no por derecho hereditario. No solamente porque la norma habla de "legitimación a título personal", sino también porque tienen legitimación personas que no necesariamente son herederos. Nos referimos a "quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible". En cuanto a la acreditación de la legitimación de los ascendientes, descendientes y el cónyuge, les bastará con justificar el vínculo con las partidas respectivas. Pero en el caso de las personas que "convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible", la acreditación de la legitimación deberá apuntar a probar ambos requisitos: la convivencia y el trato familiar ostensible recibido del causante. Entendemos que los medios de prueba pueden ser variados. También nos parece importante destacar que esta hipótesis no debe pensarse como exclusiva para conviviente, ya que también incluye, entre otros, a hijos afines, hermanos, yernos y nueras que cumplan con ambos extremos.

Por último, una mención especial relativa al conviviente y al hijo afín. Respecto del primero, pensamos en la hipótesis en que superó el mínimo de convivencia y los requisitos de la figura, en donde por supuesto, no hay dudas de la legitimación. Pero ¿qué ocurriría si el conviviente, por ejemplo, cumple los requisitos del art. 510 del CCyCN, pero no alcanzó los dos años? ¿Puede reclamar? La situación deberá valorarse en un contexto ampliado, ya que —al no exigir la norma que sean convivientes—, sino que convivan y reciban ostensible trato familiar, lo primero se prueba como en el resto de los casos, y lo segundo podrá probarse mediante, por ejemplo, un noviazgo previo, o también con un pacto de convivencia, si es que lo suscribieron, el que no deberá necesariamente estar inscripto para valer como prueba a estos efectos. En cuanto al hijo afín, la cuestión se da al revés. A nuestro modo de ver, es claro el tema del trato familiar ostensible, pero quizás podría dar lugar a dudas la configuración del segundo requisito, es decir la convivencia. Pensemos en una familia ensamblada donde una pareja convive o está casada, y los hijos de uno de ellos habitan con el otro progenitor, por lo que no se da fácticamente la convivencia diaria, sino que se cumple un régimen de comunicación. En este caso, creemos que también el hijo afín puede demandar, aunque no conviva la totalidad de los días con el marido o conviviente de su progenitor. Todo ello debe inferirse de los deberes y derechos de los progenitores e hijos afines (art. 672 a 676 del CCyCN), y también atendiendo al art. 2° del CCyCN, que expresa: "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". 2.3.3.13. Derechos reales: Transmisibles e intransmisibles Respecto de los derechos reales, debemos tener en cuenta la regla del art. 1906 del CCyCN, que establece lo siguiente: "Transmisibilidad. Todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario". Así, el derecho real de dominio, condominio, las servidumbres reales, la hipoteca, la prenda, la anticresis, la posesión, los conjuntos inmobiliarios, las acciones posesorias; etc., se transmiten a los herederos. El art. 1906 del CCyCN también plantea las excepciones, tal como en el caso del usufructo (conforme a la primera parte del art. 2152 del CCyCN que textualmente reza: "Son medios especiales de extinción del usufructo: a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición pactados") y la habitación (que, según el art. 2560 del CCyCN, tampoco es transmisible "por acto entre vivos ni por causa de muerte"). Lo mismo ocurre con las servidumbres personales, desde que el art. 2172 del CCyCN dispone que "[n]inguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con derecho de acrecer". 2.3.3.14. Sepulcros Los derechos sobre los sepulcros se transmiten mortis causa. En esa misma lógica, también se transmite el derecho real de sepultura regulado en los artículos 2103 y ss. del CCyCN.

2.3.4. Derechos que nacen en ocasión de la muerte de una persona 2.3.4.1. Introducción En este caso, hay derechos que no forman parte del contenido de la herencia porque tampoco se encontraban en el patrimonio del causante durante su vida. Ocurre que la muerte les genera, a determinadas personas, un derecho propio. Veremos varios supuestos. 2.3.4.2. Continuación de la locación Al respecto, véase § 2.3.3.11.2. 2.3.4.3. Pensiones Analicemos lo que ocurre con las pensiones, ya sea que provengan de leyes sociales, subsidios o leyes especiales. En este sentido, la ley 24.241, en su art. 53, estipula que [e]n caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) La viuda. b) El viudo. c) La conviviente. d) El conviviente. e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad. La limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad. Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante. En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes. El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o estos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales. Las personas enunciadas en la norma acceden al beneficio, no por derecho hereditario, sino por derecho propio.

2.3.4.4. El conviviente y la pensión: el art. 53 de la ley 24.241 y su apartamiento de la regulación relativa a las uniones convivenciales en el CCyCN Como hemos visto, la norma determina que "[...] en los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes. El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio". Este artículo no puede sino aplicarse en una estricta hermenéutica con las normas relativas a las uniones convivenciales. Debe atenderse al art. 53 del CCyCN respecto de los requisitos, lo que implica que de ninguna manera el causante podría tener el impedimento de ligamen. Por lo tanto, si estaba conviviendo con una persona, pero se encontraba separado de hecho de su cónyuge, no debería tener derecho a pensión el conviviente supérstite. Tampoco puede establecerse un mínimo de cinco años —si los convivientes no tuvieren hijos— para acceder al beneficio, ya que basta con dos años para configurar (junto con el resto de los requisitos) una unión convivencial con protección jurídica. 2.3.4.5. La culpabilidad en la separación o divorcio vincular y la pensión: el art. 53 de la ley 24.241 y su apartamiento de la normativa del CCyCN Lo mismo que ocurre en la situación planteada en el punto anterior, nos lleva a afirmar que también debe aggiornarse el párrafo que a continuación transcribimos: "[...] el o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales [...]". No existe más la culpabilidad en el divorcio, al igual que ha desaparecido la separación personal. Por tanto, este párrafo debe quedar reducido al caso en que el causante debiera pago de alimentos a su excónyuge, motivo por el cual cobrarán por partes iguales con el conviviente. Si el valor de los alimentos pactados u ordenados judicialmente es más alto que el equivalente a la mitad de la pensión, deberán quedar reducidos a la mitad, para no perjudicar al conviviente. De ser dicha obligación de menor cuantía que el equivalente al cincuenta por ciento de la pensión, lo debido por alimentos es lo estrictamente pactado u ordenado judicialmente, y no la mitad de la pensión, como plantea la cláusula de manera genérica y sin detenerse en estos temas. 2.3.4.6. El derecho a pensión y los hijos afines También el artículo se refiere a los hijos, en cuanto dice que tienen derecho "e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad".

En este caso, pensamos que también podría aplicarse esta norma a los hijos afines, cuando estén transitando —al momento de la muerte del padre afín— las circunstancias que plantean el art. 676 del CCyCN, que dispone: La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia. 2.3.4.7. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite y la atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes Estos dos derechos reales de habitación, reconocidos a favor del cónyuge y conviviente supérstite, nacen en ocasión de la muerte de una persona. Por tanto, se adquieren por derecho propio y no forman parte del contenido de la herencia. Si bien ambos institutos los trabajaremos en profundidad cuando abordemos la partición, la mención que aquí hacemos es al solo efecto de entenderlos por fuera del contenido de la herencia, resultando adquirentes por derecho propio quien resulte supérstite. El Código Civil y Comercial, en el art. 2383, regula el derecho real de habitación del cónyuge supérstite: El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. El cónyuge accede a este beneficio por derecho propio y con absoluta prescindencia del carácter de heredero. Resulta ostensible destacar, que podría ocurrir que sólo existan, en el patrimonio del fallecido, bienes gananciales —lo que le veda el derecho hereditario al cónyuge— y sin embargo le asiste igualmente el derecho que tratamos. En cuanto al conviviente, el art. 527 del CCyCN plantea que "[e]l conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta. Claramente éste es un derecho que nace en ocasión de la muerte de la persona, puesto que el conviviente no tiene derechos hereditarios. Requiere carecer de vivienda propia "habitable" (palabra que con relación al derecho real de habitación

del cónyuge supérstite en el Código Civil derogado trajo algunas contrariedades, que todavía hoy se discuten: ¿cuál es el alcance de la palabra "habitable"?). Coincidimos —para definir estos alcances— con los fallos que a continuación transcribimos, los que demuestran dos niveles de atención: a) El primero, relativo a la necesidad de no perder de vista los derechos constitucionales involucrados. Así se ha dicho que "las convenciones internacionales introducidas a través del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, protectoras de la vivienda y de la ancianidad, resultan orientadoras del criterio amplio con el que debe ser evaluada la concesión del derecho real de habitación del cónyuge supérstite cuando se encuentran reunidos los requisitos que la ley establece para otorgarlo" (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, "C., S. V. s/sucesión ab intestato", 19/6/2015, en AR/JUR/27178/2015). No obstante que el fallo se refiere al cónyuge, es claramente aplicable al conviviente (por supuesto, dentro de la extensión limitada que tiene). b) El segundo plano se refiere al alcance del término "habitable". La jurisprudencia ha dicho que "a los fines de la procedencia del derecho real de habitación solicitado debe entenderse cumplido el requisito atinente a la existencia de un único inmueble habitable, ya que si bien hay otro inmueble en el acervo hereditario, el mismo se encuentra locado e impide que se le atribuya tal carácter" (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, "G., J. L. s/incidente", en AR/JUR/12175/2015). Volveremos sobre este tema cuando desarrollemos la partición hereditaria. 2.3.4.8. Ley 24.557 de riesgo de trabajo También aquí se accede por derecho propio a estos beneficios conforme al art. 18 de la mencionada ley. 2.3.4.9. Seguro de vida y promesas post mortem El seguro de vida y las promesas post mortem tampoco forman parte del contenido de la herencia. En cuanto al seguro de vida, es evidente que el futuro causante paga una prima para que determinada suma de dinero le sea entregada —luego de su muerte o, mejor, en ocasión de ella— a quienes resulten sus beneficiarios; pero dicha suma jamás formó parte del patrimonio del causante. En cuanto a las promesas post mortem, se trata de un acto in diem mortis dilati, que tampoco forman parte del contenido de la herencia. Véase § 2.3.2. y en especial 2.3.4.9..

2.4. El fenómeno de la transmisión hereditaria 2.4.1. El art. 2277 y su relación con la apertura de la sucesión. La transmisión hereditaria, el derecho de opción y la vocación hereditaria El art. 2277 del CCyCN, primera parte, dice:

La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley. De este artículo podemos extraer dos conclusiones. La primera, que la muerte abre la sucesión y produce "la transmisión" de la herencia; la segunda, que dicha transmisión es para "las personas llamadas a sucederle". Esto significa que aparecen de manera implícita las nociones de "vocación hereditaria", "delación", "aceptación" y "renuncia" de la herencia, conforme lo disponen los arts. 2287, 2288 y 2291 del CCyCN. 2.4.2. Etapas del fenómeno sucesorio. Diferencia entre la "transmisión" y "adquisición" de la herencia Si bien del texto de la ley pareciera surgir que la transmisión opera de manera inmediata, el fenómeno sucesorio delimita algunos pasos, que muchas veces son imperceptibles a los ojos. Es importante deslindarlos en algunos supuestos (v.gr., la determinación de si una persona aceptó o no la herencia y, en consecuencia, si es propietaria o no de los bienes hereditarios). Explica Zannoni que [e]n términos generales, la vocación hereditaria, en tanto fuente de la adquisición de la herencia, se traduce en un llamamiento genérico a un conjunto de sucesibles, pero que se especifica atribuyendo, según ciertos órdenes y grados, un llamamiento actual, como derecho concreto que se traduce en la facultad de aceptar, sólo para determinados sucesibles. Los llamados ulteriormente, o en defecto de éstos, tienen una vocación eventual que está sujeta siempre a la inexistencia o a la renuncia de los sucesibles llamados en primer grado. El llamamiento actual, como derecho concreto que se traduce en la facultad de aceptar la herencia, se denomina en la moderna doctrina [...] delación [...](15). Como podrá advertirse, cuando la persona fallece, todos sus sucesibles tienen vocación hereditaria (llamamiento). Pero sólo para aquellos que se encuentran más cercanos al causante funciona la delación (es decir, el ofrecimiento de la herencia en concreto). Ofrecimiento que podrán aceptar o renunciar. Convirtiéndose sólo en herederos si la aceptan. Castán Tobeñas(16)precisa el concepto de delación de la siguiente forma: E[s el] llamamiento efectivo hecho a la persona del sucesor para que, mediante la aceptación, pueda adquirir la herencia [...] [S]e entiende deferida la herencia cuando puede ser conseguida por virtud de la aceptación. Se usan a veces como términos sinónimos los de delación de la herencia y vocación hereditaria [...]. De manera sintética, y a través de un ejemplo, explicaremos los pasos que el fenómeno sucesorio recorre: 1) Primer paso: muerte del causante y vocación hereditaria. Una persona fallece dejando hijos, nietos, padres, cónyuge, hermanos y sobrinos. Todos tienen vocación hereditaria, todos son llamados a suceder.

2) Segundo paso: delación. Mediante la delación, solamente aquellos que tienen un llamamiento actual tienen la posibilidad concreta de aceptar o renunciar a la herencia. En nuestro ejemplo, solamente serían el cónyuge y los hijos. 3) Tercer paso: aceptación o renuncia de la herencia: los legitimados pueden aceptar o renunciar. Se trata del denominado "derecho de opción" que tienen todos aquellos que son llamados a suceder. Cuentan con diez años para hacerlo (artículos 2287 y 2288 del CCyCN). 4) Por último, si aceptaron, se convierten en herederos desde el mismo momento de la muerte del causante, por el efecto retroactivo de la aceptación (art. 2291 del CCyCN). Si renunciaron, es como si nunca hubieran sido herederos: la renuncia opera también desde el momento de la muerte del causante. Su efecto también es retroactivo. Se genera, además, la actualización de aquellas vocaciones sucesorias que eran eventuales en el caso propuesto. Por ejemplo, si renuncian los hijos, le correspondería a los nietos. Podrá colegirse, que resulta inadmisible confundir "transmisión" con "adquisición", como también pensar que una persona sin la aceptación de la herencia pueda convertirse en heredero por imperio de la ley o testamento. 2.4.3. Supuestos especiales de apertura de la sucesión: conmoriencia y ausencia con presunción de fallecimiento 2.4.3.1. Conmoriencia(17) El art. 95 es el encargado de regular la "conmoriencia" en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y dice lo siguiente: Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario. La hipótesis de "conmoriencia" debe resolverse mediante el derecho de representación (por supuesto, siempre que se hubieran agotado de manera previa todas las instancias científicas que acrediten la imposibilidad de identificar el momento exacto de la muerte de los involucrados)(18). Esto significa que si Raúl tiene dos hijos —Juan y Pedro—, a su vez Pedro tiene dos hijos —Mario y Marco—, y en un accidente de tránsito fallecen Pedro y su padre sin poder establecerse quién falleció primero, la cuestión hereditaria se resolvería de la siguiente manera: • Mario y Marco heredan a su padre Pedro por derecho propio. • A Raúl lo heredan Juan —por derecho propio porque es su hijo— y sus nietos —Mario y Marco por derecho de representación—, ya que se configura un caso de premoriencia en los términos del art. 2429 del CCyCN. Es que el hecho de que el padre haya fallecido a la par del hijo importa que éste ha muerto —biológicamente hablando— antes de tiempo: prefalleció (o, dicho de otro modo, no sobrevivió al padre). 2.4.3.2. Ausencia con presunción de fallecimiento: Apertura de la sucesión. Problemática de los bienes hereditarios. Disolución del matrimonio. Extinción de la unión convivencial

2.4.3.2.1. Introducción En primer lugar, abordaremos el tema como supuesto especial de apertura de la sucesión. Es que si bien el Código Civil y Comercial regula desde el art. 85 en adelante la presunción de fallecimiento, aquí sólo nos detendremos en la cuestión patrimonial, que es lo que interesa desde el abordaje del derecho sucesorio. El día presuntivo de fallecimiento determina la apertura de la sucesión, y en ese momento se actualiza el llamamiento o la vocación hereditaria. Obtenida la sentencia (que importa la prueba para justificar la muerte), se inicia el juicio sucesorio, como en cualquier otro caso, hasta obtener la declaratoria de herederos. De todos modos, aparece una limitación en el art. 91 del CCyCN: Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado. Como se advertirá, los bienes deben inscribirse en el registro correspondiente, pero con una prenotación, y si bien la norma autoriza a realizar la partición, no permite enajenarlos ni gravarlos. Entendemos que la posibilidad de partir no alcanza a la de adjudicar, en el sentido de transferir la titularidad de los bienes a los herederos. Luego de cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona, la prenotación queda sin efecto y se puede disponer libremente de los bienes, conforme surge del art. 92 del CCyCN. Destaca Zannoni(19), al referirse al régimen anterior, que durante esos cinco años —que transcurren desde la muerte presunta—, si bien los bienes son adquiridos por los herederos aceptantes y/o legatarios, tienen un carácter resoluble: de aparecer el presunto fallecido, deben regresar a su patrimonio. También resulta relevante la fecha de la muerte presunta, ya que determina algunos otros efectos: la disolución del matrimonio, si el ausente estaba casado conforme surge del art. 435, inc. b), y la extinción de la unión convivencial, si se encontraba en una unión convivencial. Podría tener implicancia sucesoria en el caso que existiera un pacto de convivencia o que se configuraran los extremos de una compensación económica (art. 524), supuestos todos en los que resultan obligados los propios herederos (no olvidemos que la muerte extingue la unión convivencial). También habilita el derecho real de habitación del cónyuge y conviviente (comenzarían a contabilizarse los dos años). 2.4.3.2.2. Bienes recibidos a título gratuito en el patrimonio del presunto fallecido. Planteo de la cuestión. Soluciones ¿Qué ocurre con los bienes a título gratuito que pretendan ingresar al patrimonio del ausente en el período comprendido entre el día de la sentencia y la fecha que la propia sentencia declara la muerte presunta? Recordemos que, según el 90 del CCyCN, "[d]ebe fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio [...]".

Esta polémica resulta de larga data. Pensemos que se puede dar la situación de la muerte de una persona en el período que indicamos (comprendido entre el día de la sentencia y la fecha en que la propia sentencia declara su muerte presunta), y que se haya instituido como legatario al declarado ausente presunto, con la cronología siguiente: 1) la última noticia de una persona fue el día x; 2) transcurrieron tres años desde el día x; luego, 3) iniciación de la ausencia con presunción de fallecimiento; 4) sentencia que lo declara ausente conforme el art. 90 del CCyCN (el último día del primer año y medio); 5) la persona que instituyó legatario al ausente falleció seis meses antes del dictado de la sentencia. Los autores se preguntaban si en ese período la presunción es de vida o de muerte. Según sea la respuesta a este planteo, nos llevará —si la presunción es de vida— a que hereden los sucesores del presunto fallecido o —si la presunción es de muerte— a beneficiar a los herederos del testador. Borda explica con meridiana claridad las dos posturas: Sostienen algunos autores que la fijación del día presuntivo del fallecimiento sólo produce efectos en lo que atañe a los derechos adquiridos por el ausente con anterioridad a la última noticia que se tuvo de él; pero que desde el momento de ésta no puede ya adquirir derechos por donación, herencia o legado, porque para ello es condición esencial que el beneficiario viva en el momento en que ha de operarse la transmisión [...] condición que debe ser probada por el interesado. Ésta es la solución generalmente admitida en el Derecho Francés y seguida por nosotros por Bibiloni y por Orgaz. Por nuestra parte y de acuerdo con Salvat, disentimos de esa opinión. La ley fija el día presuntivo del fallecimiento; hasta ese momento presume que la persona está viva. Hay, pues, una presunción legal que hace innecesaria la prueba de la vida; por el contrario, quien sostiene que está muerta, debe probarlo [...](20). Creemos que en el nuevo Código resulta aplicable la postura de Borda y Salvat.

2.5. La causa de la relación jurídica hereditaria: vocación hereditaria 2.5.1. Concepto Ya hemos explicitado que la vocación hereditaria es el llamamiento concreto a una sucesión determinada. Con mucha claridad, el profesor español Carlos Lasarte explica que [l]a fase de vocación, equivale a determinar quiénes son las personas que, en principio han sido llamadas a la herencia en condición de herederos. La determinación de los llamamientos dependerá, según los casos, de las correspondientes disposiciones testamentarias o de la aplicación de las reglas sobre sucesión intestada o, en su caso, de ambas conjuntamente(21). 2.5.2. Vocación actual y eventual. Delación Tal como lo hemos descripto, tienen vocación hereditaria todos los llamados a suceder. Esto es, si una persona a su muerte deja padres, hijos, cónyuge y hermanos, la vocación hereditaria de todos los mencionados coexiste de manera

simultánea, pero en el ejemplo sólo tienen vocación actual como derecho concreto, con la posibilidad de aceptar o renunciar, el cónyuge y los hijos, mientras que el resto de los herederos tienen una vocación eventual (es decir, sin delación). La vocación hereditaria es el presupuesto de la delación.

3. Capacidad para suceder. Indignidad 3.1. Capacidad para suceder. Diferencia con la vocación hereditaria Explica Borda que "la capacidad para suceder es la aptitud para ser sujeto pasivo de una transmisión mortis causa"(1). En este sentido, y considerando que la "capacidad para suceder" reconoce una aptitud genérica y abstracta de toda persona humana o jurídica, resulta interesante contraponerla al concepto de "vocación hereditaria", que importa un llamamiento concreto a la sucesión. Así, podemos decir que, todos tenemos capacidad para suceder, pero sólo aquel que perdió a su padre tiene vocación hereditaria; es decir, tiene llamamiento concreto a dicha sucesión.

3.2. La capacidad para suceder en el Código Civil y Comercial de la Nación 3.2.1. Análisis del art. 2279 del CCyCN Expresa el art. 2279 del CCyCN: Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento. De la lectura del artículo podemos extraer cuatro realidades diferentes: 1) Tiene capacidad para suceder toda persona humana existente al momento de la muerte del causante. 2) También tienen capacidad para suceder aquellas personas por nacer que hayan sido concebidas en vida del causante y nacieran con vida con posterioridad a su muerte. Aquí, la capacidad para suceder se encuentra supeditada a condición resolutoria. Estos dos incisos, a nuestro modo de ver, importan la regla de la capacidad relativa a las personas humanas y son determinantes en cuanto a la interpretación del inciso c) de la norma, como a continuación explicaremos. 3) Las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), con los requisitos previstos en el art. 561 del CCyCN. El art. 561 CCyCN expresa: "La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable

mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión". Para comenzar, diremos que este inciso aporta muy poca claridad, luego de la eliminación de la filiación post mortem del Código Civil y Comercial, que sí estaba contenida en su Anteproyecto. Así, De La Torre explica que [e]n principio, sólo heredarán al causante los nacidos por técnicas de reproducción asistida siempre que la transferencia del embrión en el cuerpo de la persona o la utilización del material genético en una inseminación se haya producido en vida del causante, en tanto el embrión in vitro no implantado [...] no es persona a los efectos civiles para el ordenamiento jurídico argentino. Como fundamento determinante de esta interpretación y pese a la redacción final del artículo 19 del Cód. Civ. y Com. "la existencia de la persona humana comienza con la concepción" desde la obligada mirada constitucionalconvencional, el término concepción debe ser interpretado conforme el criterio establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el resonado caso "Artavia Murillo y otros Vs Costa Rica" del 28 de noviembre de 2012. Allí la Corte ha establecido de forma tajante que hasta tanto el embrión no esté implantado en el cuerpo de la mujer no puede hablarse de persona en los términos del artículo 4.1 [...] Asimismo, en consonancia con esta interpretación de que el embrión no implantado no es persona y, por ende, no tiene derecho hereditario, la Ley Nacional 26.862 de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida [...] permite en su artículo 2, la donación de embriones; fácil se advierte que si fueran personas, la donación no sería viable [...] Por otra parte, en concordancia con el artículo 561 del Código Civil y Comercial, el artículo 7 de la misma Ley 26.862 permite la revocación del consentimiento hasta antes de la implantación del embrión en la mujer; es claro que si el embrión in vitro fuera persona, el consentimiento nunca podría ser revocado [...] Por último, el propio artículo 20 del Código Civil y Comercial nos aclara cómo debe ser entendida la palabra "concepción", al definir como sinónimo "época de la concepción" y "tiempo del embarazo(2). En opinión contraria a la citada Ferrer expone que [l]os que sostienen que ese embrión es una persona en evolución, un ser humano concebido, al igual que el embrión en el seno materno, consideran que tiene derecho a la vida, a continuar su desarrollo y a nacer, por lo tanto no se puede negar el derecho de la mujer a solicitar su implantación para llevar adelante el embarazo y parto, aunque su marido o compañero haya fallecido sin haber autorizado la implantación del embrión. Y si nace con vida se le debe reconocer filiación paterna y vocación sucesoria porque ya estaba concebido cuando falleció el hombre que suministró el elemento genético y prestó el consentimiento previo e informado a la técnica. La doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritaria argentina, que compartimos según ya lo hemos manifestado con anterioridad, sostiene este [...] criterio, en el sentido de que el embrión in vitro es un ser humano, y, por lógica consecuencia, que tiene derecho a la vida, a la filiación paterna y a heredar a su progenitor(3). 4) Según el inciso d), también pueden suceder "las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento".

El inciso se refiere a las personas jurídicas, que pueden ser sujeto pasivo de una transmisión hereditaria. Aquí resulta pertinente destacar que sólo podrán suceder vía testamentaria, con lo cual se puede advertir fácilmente la limitación que sufre su capacidad para suceder. En principio, sólo puede suceder la persona jurídica que existe al tiempo de la muerte del causante. Sin embargo, en el caso de las fundaciones, también pueden hacerlo las creadas por un testamento. 3.2.2. Situación de la adopción post mortem Una situación especial se presenta en la primera parte del art. 605 del CCyCN, que expresa: Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, si bien deja al arbitrio judicial el hecho de otorgar o no la adopción post mortem, en el supuesto de que la otorgue, la norma indica que generará vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. Por tanto, en nuestra opinión, estos vínculos jurídicos habilitarían los derechos hereditarios del adoptado. De algún modo, la norma importa otra excepción a las reglas de capacidad que planteábamos en el punto 3.2.1. Remitimos para profundizar este tema al capítulo de adopción.

3.3. Inhabilidades para suceder por testamento. Diferencia con la incapacidad para suceder No es lo mismo la incapacidad para suceder que la inhabilidad para suceder por testamento. Esta última importa una situación puntual enderezada, como señala Borda, "a evitar la captación de la herencia del causante por quienes han podido influir indebidamente en su voluntad"(4). Al respecto, el art. 2482 del CCyCN dispone lo siguiente: No pueden suceder por testamento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad. Si bien estas personas no pueden recibir vía testamentaria en esos casos particulares, nada obstaría a que heredasen ab intestato. Por tanto —y por ejemplo—, si una persona es curadora de su hijo, y éste fallece, tendría inconvenientes para recibir vía testamentaria, pero ningún obstáculo como heredera ab intestato.

La sanción para estos casos es la nulidad, tal como surge del art. 2483, CCyCN, que establece lo siguiente: Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder. El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe. La norma no solamente refiere que las disposiciones testamentarias en los supuestos enunciados son de ningún valor, sino que, además, extiende las consecuencias de la inhabilidad al caso de las personas interpuestas, considerando como tales a los ascendientes, descendientes, cónyuges y convivientes. Por lo que, por ejemplo, si una persona resulta curadora de otra y su pupilo beneficiando mediante un testamento al cónyuge de su curador, éste también queda alcanzado por dicha inhabilidad. Por último, el artículo realiza una referencia que tiene que ver con las consecuencias del éxito de la acción de petición de herencia. Dispone que "los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe". Es decir, quien tiene un testamento en estas condiciones o circunstancias, a priori puede presentarse como heredero testamentario y solicitar la declaratoria de herederos. Aquí pueden ocurrir dos hipótesis: 1) Que no haya otros coherederos que planteen la cuestión, y, por tanto, obtenga la herencia y disponga de los bienes sin dificultad alguna. 2) Que existan otros coherederos que, ante la presencia de uno que resulta inhábil para recibir por testamento, se opongan al dictado de declaratoria de herederos a su favor. En este último supuesto, el juez —en principio— debe declararlo heredero de todos modos, ya que los juicios de jurisdicción voluntaria no son los procesos habilitados para estas discusiones. Quienes entiendan que no debe serlo tendrán que iniciar la acción de petición de herencia correspondiente. En este supuesto, conforme la última parte del artículo, "los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe". Según surge del artículo, debe ser considerado poseedor de mala fe por aplicación de la remisión que hace el art. 2313 CCyCN. Pero conviene destacar, que sólo debe tenerse en cuenta dicha remisión, más no la tipificación de la mala fe que esa norma contiene, por no ser de aplicación a este caso. Aquí sólo basta probar la inhabilidad para recibir por testamento, para considerarlo poseedor de mala fe.

3.4. Eliminación de la figura de la desheredación en el Código Civil y Comercial de la Nación El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado la figura de la desheredación que traía el Código de Vélez. Sin perjuicio de ello, en las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (es decir, si el

causante ha fallecido antes del 1 de agosto de 2015), y mientras la acción no esté prescripta, puede iniciarse la desheredación. En estos casos, se aplica el Código de Vélez, en virtud del art. 7° del CCyCN. Por supuesto que, para el caso en que el fallecimiento de la persona se produzca con posterioridad al 1 de agosto de 2015, ya no se podrá hacer uso de este instituto, dada su eliminación de las normas vigentes. La situación no cambia aunque exista un testamento anterior a la fecha de corte referida.

3.5. Indignidad 3.5.1. Concepto En referencia al derecho español, Lasarte define a la indignidad como "la tacha sucesoria consistente en establecer que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podían ostentar"(5). Refiriéndose al derecho argentino, Pérez Lasala(6)explica que "la indignidad es una sanción en virtud de la cual el heredero, que ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto, queda privado de la herencia". La indignidad constituye un caso de resolución de los derechos sucesorios; es una sanción civil por la que se priva de derechos hereditarios a quien ha ofendido gravemente al causante en vida. Como explica Rébora, tiene como objetivos o fundamentos "salvaguardar el ambiente sustancial de la ética común"(7), como así también atender a la voluntad presunta del causante. 3.5.2. Causales de indignidad Las causales de indignidad están estipuladas en el art. 2281 del CCyCN. Más allá de que la norma no lo diga, no caben dudas de que son taxativas y de interpretación restrictiva, por tratarse de sanciones civiles. Por tanto, los jueces no pueden, por vía de interpretación, crear causales no previstas en el Código. Por otro lado, creemos conveniente no buscar requisitos comunes de las causales de indignidad, ya que en cada caso el funcionamiento puede ser diferente. Las causales de indignidad son las siguientes: a) "Los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena". Esta causal es notablemente más flexible que la que tuvimos en el Código de Vélez. La norma amplía la nómina de sujetos ofensores y pasibles de ofensa. Adviértase que quedan alcanzados los autores, cómplices o partícipes (como sujetos ofensores), ya sea contra el causante o allegados: descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Debe tratarse de delitos dolosos cometidos contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad de los sujetos ofendidos.

No es necesaria la sentencia penal para que sea viable la acción civil; por lo tanto, basta con probar la causal en el propio juicio de indignidad. b) "Los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria". Claramente nos encontramos ante una causal que requerirá la apreciación y valoración de los magistrados. Resultará indispensable la interpretación de la norma, conforme ordena el art. 2° del CCyCN. En tal sentido, los jueces no podrán valorar solamente que el maltrato o la ofensa sea —a su criterio, y despojado de cualquier circunstancia— grave (mirando sólo lo gramatical), sino también atendiendo la finalidad de la norma, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Vale la pena aclarar que, en cuanto al maltrato, no debe entenderse limitado al aspecto físico; también se incluye al psíquico. Cabe preguntarse: el destrato, el no dirigirle la palabra por años al autor de la sucesión, el no ocuparse de él durante su vejez o buena parte de su vida, ¿son supuestos de maltrato? Como hemos afirmado, resulta indispensable una valoración general, que incluya también el contexto social, familiar, económico y todo aquello que resulte relevante para formar la decisión del caso concreto. Si una persona no se ha ocupado de su padre durante la vejez, dicha situación podrá o no configurar un maltrato grave. Lo será, por ejemplo, si la persona vive en la misma ciudad y jamás se ha ocupado de nada, ya sea económico o afectivo, o de su persona, etc., demostrando un desinterés evidente con relación a su padre. Si, en cambio, se trata de un hijo que fue reconocido por una acción de filiación, a quien su padre jamás le permitió contactarse o generar o profundizar una relación padre-hijo, y durante la vejez continúa con la misma forma de relacionarse que tuvo siempre, no creemos que la indignidad pueda configurarse. Por otro lado, puede ocurrir que la relación entre el padre y el hijo se haya interrumpido, fruto de la no aceptación de una forma de vida del hijo, o de no aceptación de su pareja, y que, a partir de allí, no se hayan hablado más. Este caso tampoco puede configurarse como un maltrato o una ofensa: en realidad, ha sido el propio autor de la sucesión, el que ha "maltratado" u "ofendido" al heredero, por lo que no daría lugar a la indignidad. No se nos escapa la dificultad de meritar por parte del juez cuando existe maltrato u ofensa de carácter "grave". c) "Los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal". El sentido de la norma radica en sancionar al sujeto con la pérdida de los derechos hereditarios por la animosidad que ha tenido contra el causante, incompatible con que se beneficie luego con su herencia.

El denunciante queda exceptuado de la indignidad si ha sido la víctima del delito, o han sido su cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o hermano, ya que, en estos casos, no estamos ante animosidad para con el causante, sino ante el simple ejercicio del derecho de defensa. Lo mismo ocurriría si estuviese obligado a denunciar por un deber legal (por ejemplo, por ser fiscal). Debe tratarse de una acusación o denuncia de un delito penado con prisión o reclusión. No se requiere sentencia y basta con la denuncia. No ocurre lo mismo con el testimonio, que no queda alcanzado por la norma. Esto se explica porque la declaración por parte del testigo no es voluntaria, sino obligatoria. d) "Los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice". Se configura la indignidad en aquellos casos en los que el beneficiado por la herencia o legado omite denunciar la muerte dolosa del causante dentro del plazo de un mes, salvo que la justicia haya procedido previamente u otra persona haya denunciado. Se entiende que quien se beneficia con la sucesión debe propender a la búsqueda de la verdad sobre la muerte, cuando fuera dolosa. La indignidad sólo se verifica si, aun sin contar con conocimientos técnicos, para el sujeto era evidente que no hubo muerte natural o culposa del causante. e) "Los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo". De esta causal se desprenden dos supuestos: 1) que no le hayan suministrado alimentos al causante, o 2) que no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí. En el primer supuesto, la redacción de la norma es muy amplia; por lo tanto, no cabe distinguir en función de si la obligación de alimentos tiene un origen legal o convencional. Por lo demás, no hay dudas de que se requiere una interpretación sistemática con los artículos referidos a la obligación alimentaria entre parientes (arts. 537, CCyCN, y ss.) y entre cónyuges (arts. 431, 432 y 434, CCyCN). En cuanto a la segunda hipótesis, también con amplitud se sanciona a quienes no se hayan ocupado de internar al causante en un establecimiento acorde con su padecimiento —que puede resultar físico o mental—. f) "El padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad". La causal requiere el reconocimiento voluntario del hijo durante la minoría de edad, lo que excluye el reconocimiento mediante sentencia judicial (es decir, no voluntario) y al reconocimiento voluntario realizado cuando el reconocido ya es mayor de edad.

Analicemos algunas situaciones "grises" que pueden presentarse. ¿Qué ocurre si el hijo no fue reconocido por su padre, pero recibió trato de hijo de su parte? ¿Y si no lo reconoció porque desconocía su existencia o que era hijo suyo? En el primer caso, el padre no debiera ser alcanzado por la causal si es que se prueba que ha cumplido con todas las obligaciones que le son propias. Lo contrario llevaría a un sinsentido, dado el fin de la norma. Podría encontrarse en mejor situación aquel que reconoció voluntariamente a su hijo y cumplió "formalmente" con las obligaciones que le correspondían, pero no lo acompañó en la vida, y sólo se limitó al estricto y puntual pago de una cuota de alimentos, que quien estuvo siempre, cumplió con sus deberes de padre, le dio trato de hijo, pero no acudió a realizar el reconocimiento. En cuanto al segundo caso, tampoco creemos que haya motivos para sancionar al padre con la pérdida de la vocación hereditaria: desconocía que tenía un hijo. La norma es de interpretación restrictiva, por tratarse de una sanción civil. Al interpretarla, además, no hay que quedarse en lo puramente gramatical, sino que hay que tener en cuenta su finalidad: que no reciba la herencia de su hijo el padre que deliberadamente no lo reconoció en su menor edad, momento en que el hijo más lo requería. g) "El padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental". Esta causal es más simple. Basta con remitirnos al art. 700 del CCyCN, que expresa lo siguiente: Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo. Se trata de una integración de normas. Ahora bien, ¿qué ocurre si la muerte del hijo se produjo cuando ya se había rehabilitado la responsabilidad parental? No compartimos la opinión de Ferrer, quien estima que "la rehabilitación importa dejar sin efecto las consecuencias de la privación y, por tanto, no resulta obstáculo al llamamiento hereditario"(8). Atendiendo a la finalidad de la norma, nos parece indiscutible que alcanza con que exista una sentencia que declare la privación —tal como lo ordena la última parte del art. 701— para que el progenitor a quien se le privó de la responsabilidad quede alcanzado por la indignidad. Dada la gravedad que revisten todas las causas por las cuales se priva de la responsabilidad parental, basta que se hayan configurado en algún momento de la vida para que se genere el marco de la indignidad, que no se subsana con la cesacion posterior. Esta causal es completamente objetiva: existiendo sentencia de privación en los términos del art. 701, CCyCN, se configura, con total independencia de cualquier otra situación

fáctica, como podría ser la rehabilitación ulterior; máxime si se atiende a la redacción de la norma ("que haya sido privado", dispone). No exige que esté privado al momento de la muerte. Sostener que la rehabilitación devuelve el llamamiento hereditario es incorporar un requisito extra que de ninguna manera plantea la norma. h) "Los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento". Se trata de una causal que tiende a sancionar con la pérdida de la herencia o el legado a quienes 1) influyan u obstaculicen la voluntad del testador para que otorgue o no testamento, o modifique uno ya redactado; 2) falsifiquen un testamento; 3) alteren un testamento realizado por el causante; 4) sustraigan u oculten un testamento, o 5) sustituyan un testamento. La persona que altera un testamento no necesariamente queda alcanzada por la indignidad, ya que puede obrar por pedido del testador, conforme con lo que ordena el art. 2515 del CCyCN. Sin duda, la prueba es difícil en muchos de los supuestos analizados. Dada la gravedad de la sanción, el interesado no puede valerse únicamente de testigos. i) "Los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones". El Código remite al art. 1571 del CCyCN, en el que se regulan las causales de revocación de las donaciones. Si bien parecería que esta causal quedaría, de alguna manera, subsumida por las anteriores, tiene como ventaja que excede los límites de lo familiar y alcanza con la indignidad también a aquellas personas que pueden beneficiarse con disposiciones hereditarias no siendo parientes o cónyuge. Por ejemplo, una persona que decide instituir como heredero o legatario al hijo de una amiga que, a su vez, era su ahijado. Supongamos que, en un caso así, el testador ha padecido alguna enfermedad o necesitado alimentos, y el heredero o legatario instituido nada ha hecho al respecto, teniendo cabal conocimiento de esa situación. Configuraría, y sin temor a equivocarnos, una causal de indignidad, siempre que su conducta encuadre en alguno de los incisos del art. 1571 del CCyCN. 3.5.3. La acción de indignidad 3.5.3.1. Juez competente La acción de indignidad debe entablarse ante el juez del último domicilio del causante conforme los términos del art. 2336 del CCyCN. Si bien la norma no la menciona específicamente, se entiende incluida de modo implícito. Ello obedece a que se encuentra en juego la resolución de la vocación

hereditaria del heredero indigno, lo que repercutirá en su exclusión de la herencia, en caso de probarse algunas de las causales que estipula el Código. 3.5.3.2. Aspectos procesales de la acción de indignidad Conforme a la primera parte, el art. 2283 del CCyCN establece que "[l]a exclusión del indigno sólo puede ser demandada después de abierta la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. También puede oponerla como excepción el demandado por reducción, colación o petición de herencia". De conformidad con la norma transcripta, la indignidad, no opera de pleno derecho: requiere instancia de parte. Por lo cual, si nadie inicia la acción, el indigno es heredero sin ninguna dificultad. Sólo puede iniciarse luego de la muerte del causante. No debe olvidarse que el ofensor puede resultar perdonado por el ofendido en vida. Se trata de una acción declarativa, que debe sustanciarse mediante el trámite ordinario. Puede ser entablada como acción o como excepción (v.gr., cuando el indigno les inicia una petición de herencia, o una acción de colación o una de reducción). Es una acción indivisible, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la colación o la reducción, que son divisibles. Lo que está en juego es el título de heredero, aspecto que no admite divisiones. Una persona no podría revestir el carácter de heredero para unos y no para otros. Sin embargo, ello no significa que todos los que podrían resultar legitimados activos deban iniciar la acción. Sino que, si un sujeto es excluido por indignidad, se resuelve su vocación hereditaria y no heredará, beneficiando a todos, aun a aquellos coherederos que no formaron parte del pleito. 3.5.3.3. Ante una prueba contundente de la causal de indignidad, ¿puede prescindirse de la acción ordinaria resolviendo la cuestión en el trámite de declaratoria de herederos? Hay quienes sostienen que, de existir una prueba contundente, no sería necesaria la acción ordinaria, y la cuestión se podría resolver en el marco de la declaratoria de herederos. Por ejemplo, sería si un progenitor del causante se presenta al sucesorio para ser declarado heredero y el otro acompaña la sentencia que declaró la privación de la responsabilidad parental del hijo que pretende heredar. Como vimos, para que se configure esta causal basta que exista la sentencia, conforme al art. 700 del CCyCN. Con todo, entendemos que no puede ventilarse o discutirse este tema en el marco de un juicio de jurisdicción voluntaria, como es la declaratoria de herederos. Y no puede decirse que no es necesario recurrir al juicio ordinario si la cuestión es clara, invocando que esto implicaría atentar contra la celeridad y economía procesal. Tampoco que el juez —como director del proceso— puede declarar la cuestión de puro derecho. Menos aún cabe argumentar que se vulnera el derecho de defensa: con más razón se lo vulnera al discutir la causal de indignidad en el marco de un incidente, dentro de la declaratoria de herederos. Por lo demás, se requiere una sentencia que dé por resuelta la vocación hereditaria a través de la declaración de indigno del heredero. La declaratoria de herederos no basta, dadas

las particulares características que tiene (hace cosa juzgada formal, pero no material). 3.5.3.4. Análisis de la legitimación activa. Caso del Fisco y los acreedores El art. 2283 del CCyCN expresa quiénes pueden intentar la acción de indignidad. De allí surge que puede ser demandada a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. Esto significa que, para que una persona pueda iniciar esta acción, tiene que beneficiarse de los derechos hereditarios que pierde el indigno, al haber sido declarado tal. Veamos algunos ejemplos: 1) Un hermano puede tener legitimación activa respecto de otro, ya que se beneficia con el acrecimiento de la herencia. 2) En el caso del art. 2429 del CCyCN, los hijos del indigno (Juan y Matías) pueden iniciar la acción contra su padre (José) con relación a la herencia de su abuelo (Pedro); ya que el derecho de representación se habilita como consecuencia de la acción de indignidad. 3) El sobrino del testador (único pariente) podría tener legitimación activa contra el conviviente del testador —heredero testamentario— que haya incurrido en alguna de las causas del inciso i) del art. 2281 del CCyCN, ya que, mediante su exclusión de dicho heredero testamentario, el ab intestato se beneficia. 4) De igual modo ocurriría con un legatario, que podría quedar alcanzado por haber cometido alguna injuria grave contra el causante: los herederos ab intestato tienen la legitimación, pues en caso de lograr la indignidad, el legado les corresponde. En cuanto al Fisco, se ha discutido si tiene o no legitimación para demandar la indignidad. Puede ocurrir que un heredero quede alcanzado por una causal de indignidad, pero que nadie revista la legitimación activa. Fue, de hecho, lo que ocurrió en el fallo "Fernández Arteche c. Barreda". Por tanto, la pregunta se impone: ¿el Fisco está legitimado? A nuestro modo de ver, no. Sobre todo si atendemos al art. 2441 del CCyCN: A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados. Es decir, que sólo se puede declarar vacante la sucesión si no hay herederos aceptantes ni legatarios, y no se incluye la posibilidad de la indignidad. A contrario sensu, se colige que basta que existan herederos aceptantes para que el Fisco nada pueda hacer en esa sucesión(9). En cuanto a los acreedores, el de la sucesión carece de legitimación, ya que su patrimonio no se altera por esta situación. No ocurre lo mismo con el acreedor personal de un heredero. Pensemos en dos hermanos, uno indigno y otro que decide no iniciar la acción de indignidad. De iniciarla, vería ampliada su cuota parte hereditaria fruto de la exclusión del indigno. Por ende, sus acreedores personales se beneficiarán por el aumento de lo que recibirá por derecho hereditario. En este caso, ¿puede ese acreedor personal iniciar la acción de indignidad por vía subrogatoria? El art. 739 del CCyCN explicita

que "[el]l acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia". Se lo habilita para ejercer derechos patrimoniales. En el caso de la indignidad, lo que está en juego es la exclusión de un heredero. El art. 2284 del CCyCN habla de excluir al heredero, y el 2285 deja en claro los efectos patrimoniales que se derivan de esta acción: "admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los bienes recibidos". Por tanto, entendemos que los acreedores personales del heredero, que se beneficiarían con la acción de indignidad, no tienen legitimación activa para iniciarla vía subrogatoria. 3.5.3.5. Legitimación pasiva. Herederos y legatarios. Los descendientes y el derecho de representación. Caso del sucesor particular Los legitimados pasivos de esta acción son, en principio, lo que han incurrido en alguna de las causales del art. 2281 del CCyCN. Sin embargo, no es así, o no siempre lo es. En primer lugar, la legitimación abarca a quienes, estando incursos en el art. 2281, son sucesores a título gratuito del indigno. Conforme al art. 400 del CCyCN, "sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular". Quedan incluidos los sucesores universales y singulares a título gratuito. Por tanto, podrían ser demandados: a) Los herederos ab intestato, con la limitación del art. 2429 del CCyCN, ya que los descendientes del indigno pueden tomar la herencia por derecho de representación, salvo que el representante sea indigno de suceder en la sucesión de quien representa. El art. 2429 del CCyCN, en su primera parte, expresa: "La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente. No la impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste". Es decir, si Juan es indigno de suceder a su padre Pedro, Matías (hijo de Juan) puede heredar a su abuelo Pedro, por derecho de representación, salvo que Matías también sea indigno de suceder a su padre Juan. b) Herederos testamentarios. c) Legatarios. d) Donatarios. Ahora bien: también puede demandarse a los sucesores particulares a título oneroso de mala fe del indigno, según lo precisa el art. 2283. Agrega que "[s]e considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad". Es el caso, por ejemplo, de un comprador, siempre y cuando sea de mala fe. Este supuesto se presenta cuando el indigno no sólo ha logrado convertirse en heredero mediante la declaratoria, sino que además transfirió los bienes a terceros (el adquirente a título oneroso, precisamente). A tales efectos, resultará necesario acompañar como documentación fundante de la demanda, prueba que demuestre, a priori, la mala fe del sucesor particular. Si bien el Código habla de acción de indignidad, en el caso del tercero importa una variante restitutoria, dado que es impensable demandar por indignidad a quien

puede hasta resultar completamente ajeno a la herencia. Remitimos para este tema al § 3.5.3.6. Por último, creemos que no puede ser sujeto pasivo de la indignidad una persona jurídica. 3.5.3.6. La acción de indignidad ¿requiere además el inicio de la petición de herencia o reivindicatoria? La regulación de los efectos de la indignidad es insuficiente, desde que guarda silencio en temas tales como la validez de los actos de administración del indigno con terceros y la restitución de los bienes por parte de terceros. Como vimos, son legitimados pasivos de la acción el sucesor particular a título gratuito y el sucesor particular a título oneroso de mala fe. Sin embargo, el art. 2285, CCyCN, al referirse a los efectos, sólo menciona la restitución por parte del indigno y nada dice de los terceros. Ante esta insuficiencia, ¿es necesario iniciar la indignidad junto con la petición de herencia, para cubrir las eventuales carencias de aquélla? Si bien hay autores que así lo entienden, consideramos que, en principio, no sería necesario, desde que la indignidad tiene su régimen propio (a diferencia de lo que ocurriere con otras exclusiones hereditarias, que carecen de ellas). De todas maneras, decimos "en principio", ya que quizás el inicio de las dos acciones de manera conjunta pueden resultar útil para cubrir —mediante la petición de herencia o quizás la reivindicatoria— efectos no abordados por el régimen por la indignidad. 3.5.3.7. Límites al ejercicio de la acción de indignidad: perdón del ofendido y caducidad de la acción 3.5.3.7.1. Introducción Los efectos propios de la acción de indignidad desaparecen por el perdón y por la caducidad de la acción. 3.5.3.7.2. Perdón de la indignidad mediante testamento u otro instrumento o a través de un acto del ofendido que lo infiere El art. 2282 del CCyCN regula el perdón de la indignidad: El perdón del causante hace cesar la indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de indignidad, comporta el perdón, excepto que se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador. La regla, entonces, es que "el perdón del causante hace cesar la indignidad". Se lo puede realizar de cualquier manera. La regla nos recuerda el formato que contenía la desheredación del Código de Vélez, que preveía, para la extinción de la acción, la reconciliación (que se lograba de cualquier modo: podía ser mediante un viaje posterior a la ofensa o un regalo de importancia, o cualquier hecho que por sus características diera margen para suponer razonablemente en una reconciliación [por ejemplo, la donación de un inmueble]).

La norma agrega que, de existir un testamento que beneficie al indigno, otorgado con posterioridad a la ofensa, también debe ser entendido como perdón, salvo que se pudiera probar que no conocía la ofensa. En síntesis, se puede perdonar de cualquier forma. Ahora bien, centrémonos en el caso donde exista un testamento y se generan vicisitudes. Por ejemplo, si una persona beneficia a un hijo con un testamento — con posterioridad a la ofensa que lo hizo incurrir en causal de indignidad—, y luego su padre se casa, operando la revocación del mismo por matrimonio. Dicha disposición, aunque esté revocada, ¿sirve a los efectos de sanear el derecho hereditario? Nosotros interpretamos que sí, ya que la norma no obliga a que el perdón sea realizado por testamento, por lo cual resulta apropiada para extinguir la acción. Por último, cabe agregar que este perdón no podrá ser utilizado en las causales contenidas en los incisos h) o d) del art. 2281 del CCyCN. 3.5.3.7.3. Caducidad de la acción. Caso especial del heredero que resulta demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia El art. 2284 del CCyCN dispone que "[c]aduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión, y al legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado. Sin embargo, el demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia, puede invocar la indignidad en todo tiempo". De manera correcta, especifica la norma que se trata de un plazo de caducidad, lo que no puede ser de otro modo, ya que su transcurso consolida los derechos de quienes detentan los bienes. En concreto, los plazos son los siguientes: 1) Con relación al heredero, tres años desde la muerte del causante. La norma no distingue entre herederos ab intestato o testamentarios. 2) Con relación al legatario, tres años desde la entrega del legado. Finalmente, se refiere el caso en que el heredero resulte demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia. En ese marco, puede invocar la indignidad en cualquier tiempo, solución que resulta altamente razonable, ya que podría ocurrir que un hermano le perdonase la indignidad al otro, y que el indigno esperase los tres años de caducidad de su derecho, para luego iniciar una colación o reducción. Se configuraría una situación desopilante: que quien no debía llevarse nada por ser indigno de suceder al causante no solamente se lo lleve por la purga de la acción, sino que se lleve de más como consecuencia de la colación. 3.5.3.8. Contenido de la sentencia que admite la indignidad El objetivo primordial de la sentencia de indignidad es declarar indigno al heredero y, en consecuencia, excluirlo de la herencia, obligándolo a restituir los bienes hereditarios. Así lo dispone el art. 2285 del CCyCN: Admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido.

Los derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que los aseguraban. Ello lo lleva a convertirse en un heredero aparente. Por lo tanto, si realizó actos de administración o disposición con terceros, deben resolverse. En cuanto a los efectos de la acción, si bien el Código reconoce y regula algunos, hay otras situaciones que no han sido abordadas en el marco de la indignidad, tema que hemos tratado en el § 3.5.3.6 al que remitimos. A la vez, la propia sentencia deberá incluir, según el caso, otras consecuencias que se enerven de la declaración de indignidad del sucesor. Dichas consecuencias las abordaremos bajo el título de efectos de la acción. 3.5.3.9. Efectos de la acción 3.5.3.9.1. Exclusión de la calidad de heredero Como explicamos en el punto anterior, el objetivo primordial de la acción importa la exclusión de la herencia del indigno, por resolución de la vocación hereditaria. Volvemos a incluirlo aquí a los efectos de una correcta metodología del tema. 3.5.3.9.2. Restitución de los bienes recibidos Una vez declarado, el indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe, conforme a los artículos 1933 a 1938 del CCyCN. Debe restituir los frutos percibidos y los que, por su culpa, deja de percibir, como también los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa. El poseedor responde por la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de haber estado la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución. No puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento, ni por las suntuarias, pero puede retirarlas si al hacerlo no se daña la cosa. Puede recuperar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa, como también el pago de las mejoras útiles, pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza no son indemnizables. 3.5.3.9.3. Sumas de dinero recibidas El indigno está obligado a pagar intereses por las sumas de dinero que haya recibido, aunque él no haya percibido intereses. Supongamos, por ejemplo, que un acreedor canceló una deuda para con la sucesión pagando en tiempo y forma al heredero que luego sería declarado indigno. Si luego éste resulta excluido en la petición de herencia, no sólo deba devolver el dinero, sino también sus intereses. 3.5.3.9.4. Derechos y obligaciones que renacen Es natural que quien se convierta en un extraño respecto de la sucesión —en este caso, al ser excluido por indignidad—, los derechos y obligaciones que pudieran existir entre heredero y causante renazcan. Si el indigno hubiera

permanecido en la herencia, los créditos y deudas se habrían extinguido por confusión, por lo menos en la proporción correspondiente. Sin embargo, al no ser más heredero por ser declarado indigno, los créditos y obligaciones extinguidos renacen, como así también las garantías y los derechos. 3.5.3.9.5. Caso de enajenación de bienes hereditarios por parte del indigno cuando todavía no había sido excluido mediante sentencia 3.5.3.9.5.1. Introducción Puede suceder que el indigno —en el período en que aún no ha sido declarado como tal— transfiera los bienes hereditarios a terceros. Hay al menos dos cuestiones por resolver al respecto a) la validez de los actos realizados por el indigno con terceros y su oponibilidad frente al heredero real, y b) la validez de las transferencias realizadas por el indigno a un tercero y su inoponibilidad frente al heredero real. Analicemos estas hipótesis. 3.5.3.9.5.2. Requisitos de validez de los actos del indigno con terceros. Actos a título gratuito del indigno con terceros El art. 2283, segundo párrafo, del CCyCN expresa que "[l]a acción puede ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno y contra sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad". De las normas de la indignidad surge implícitamente que son válidos los actos de disposición celebrados por el indigno con terceros cuando concurren dos requisitos: 1) acto de disposición a título oneroso, y 2) buena fe del tercero. A contrario sensu, no son válidas las transacciones del indigno con un tercero que no reúnan estos requisitos. Por ejemplo, podría atacarse una donación o una venta a un tercero que tuvo conocimiento de la causal. 3.5.3.9.5.3. Oponibilidad al heredero real de los actos realizados por el indigno: validez de los actos del indigno celebrados con terceros Nos ocuparemos aquí del caso de las enajenaciones a terceros que resulten oponibles al heredero real. Es decir, que estamos ante el caso del indigno que vendió a título oneroso a un tercero adquirente de buena fe. Como vimos, la venta queda firme. No puede ser atacada por el heredero real, por ende, y el bien hereditario transferido no puede serle devuelto, por más que haya resultado (el heredero real) vencedor en la petición de herencia. Esto no implica que el heredero deba quedarse con las manos vacías. Si bien no hay norma al respecto en la indignidad, encontramos la respuesta en el marco del régimen del heredero aparente. En este sentido el art. 2315 del CCyCN, en su segundo párrafo, expresa que "[e]l heredero aparente de buena fe debe restituir al

heredero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado". En el caso del indigno, no hay dudas de que es un poseedor de mala fe, habida cuenta de que tiene conocimiento de la ofensa que él mismo le causó al autor de la sucesión. Por lo tanto, al ser válida la transmisión del bien con el tercero, el indigno debe devolver el precio percibido al heredero real, con más la indemnización del perjuicio causado. 3.5.3.9.5.4. Invalidez de los actos celebrados por el indigno con terceros Si no se cumplieran los requisitos de validez de los actos, conforme lo desarrollamos en el § 3.5.3.9.5.2 el acto podría ser atacado; por tanto, el bien debería ser devuelto en el marco de la indignidad. 3.5.3.9.6. Actos de administración del indigno y su oponibilidad al heredero real No se regula al respecto en el régimen de la indignidad, aunque sí existen normas en el régimen del heredero aparente (art. 2315, primera parte), que resultarán aplicables de haberse entablado conjuntamente la petición de herencia.

4. Aceptación y renuncia a la herencia 4.1. Nociones previas: ¿Se debe considerar heredero desde la muerte o la herencia debe ser aceptada o repudiada? ¿Cómo se concilia la libertad de aceptar y repudiar la herencia plasmada en el art. 2287, CCyCN, con el art. 2280 del CCyCN, que preceptúa que los herederos son propietarios de los derechos desde la muerte del causante? Si los derechos los adquieren desde la muerte de la persona, ¿qué sentido tendría aceptar o renunciar un derecho que ya se tiene? La pregunta a formularse, por tanto, es: ¿la herencia se debe aceptar o repudiar o debe considerarse a la persona heredera desde la muerte del causante, sin que se expida al respecto y por el solo imperio de la ley? No caben dudas que en nuestro derecho, el presunto heredero es libre de aceptar o repudiar la herencia, como bien surge del art. 2287 del CCyCN y la aceptación o renuncia de la herencia debe reconocerse como un acto transcendental en la consolidación o no del llamado a suceder como heredero que tiene impacto directo con la propiedad de los bienes hereditarios. Explica Castán que [l]a función de la aceptación, [...] en las legislaciones que, como la nuestra, permanecen fieles al sistema romano, la aceptación de la herencia tiene una función más trascendental, a saber, la de provocar la adquisición de la herencia. Ahora bien [...] una vez que por medio de la aceptación es adquirida la herencia, la adquisición retrotrae sus efectos al momento mismo de la muerte del causante, ya que la sucesión jurídica liga al sucesor con el autor, salvándose el

lapso de tiempo intermedio de yacencia hereditaria mediante esta retroacción de efectos de la aceptación(1). Refiriéndose al derecho argentino, la misma explicación aporta Maffía: Nuestro ordenamiento coherente con el sistema imperante en todas las legislaciones contemporáneas en la cual la condición hereditaria no es impuesta a nadie, posibilita que el llamado a la sucesión pueda manifestarse voluntariamente sobre si acepta o renuncia. Esa manifestación habrá de determinar la posición del sucesible, frente a la herencia ya que según elija uno u otro de los términos de ese derecho de opción, habrá de convertirse en sucesor o en extraño a la herencia. Puede ocurrir también que lejos de expresarse guarde silencio, en cuyo caso corresponde determinar las consecuencias jurídicas de esa abstención. Conviene recordar lo que hemos dicho al considerar la transmisión hereditaria, señalando que según la concepción de nuestro Código aquélla se opera en el momento mismo de la muerte del causante, producida de pleno derecho desde ese instante y sin solución de continuidad, de manera tal que con abstracción de que el sucesible haya o no aceptado, el traspaso se produce con el deceso, sin que exista el menor intervalo en los bienes que carezcan de titular. De lo expresado podría inferirse que la aceptación carecería de todo interés y que lo único relevante sería la renuncia. Sin embargo, pese a la posible contradicción que el sistema de nuestra ley evidencia, la aceptación tiene como efecto fijar la posición del heredero consolidando su título(2). Por tanto, por más que algunas normas parecieran expresar que se es heredero desde la muerte del causante, la propiedad de los bienes no se consolida hasta tanto no se acepte la herencia. De allí la importancia que adquiere el derecho de opción según la cual "el derecho de aceptar la herencia caduca a los diez años de la apertura de la sucesión".

4.2. Derecho de opción 4.2.1. Concepto. Plazo para ejercelo El derecho de opción es la posibilidad que tiene una persona que fue llamada a suceder —por voluntad de la ley o de un testamento— de aceptar o renunciar a la herencia. Este derecho está consagrado en la primera parte del art. 2287 del CCyCN, cuando dice: "Todo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla". 4.2.2. Caducidad del derecho a aceptar. Consecuencias El art. 2288 del CCyCN expresa: El derecho de aceptar la herencia caduca a los diez años de la apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado en ese plazo es tenido por renunciante. El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un

heredero preferente que acepta la herencia y luego es excluido de esta, corre a partir de la exclusión. Conforme a la norma citada, el presunto heredero tiene un plazo de diez (10) años contados desde la apertura de la sucesión —es decir, desde la muerte del causante— para aceptar la herencia, transcurrido el cual, la ley, ipso iure, lo considera renunciante. Como surge del artículo, se trata de un plazo de caducidad, lo que significa que el derecho se extingue por no ejercerse. De allí que, si el heredero guarda silencio, una vez vencido el plazo, se transformará en renunciante. De manera excepcional, y para el supuesto de que se plantee una exclusión hereditaria, el plazo comenzará a contarse desde que esta última quede firme. Supongamos que un heredero testamentario acepta la herencia. Luego un sobrino del causante inicia una acción de nulidad de dicho testamento, acumulándola con una petición de herencia. Resulta ganancioso en ambas, por lo que logra excluir al heredero testamentario. Desde dicha exclusión comienzan a contarse los diez años para que los presuntos herederos ab intestato llamados a suceder acepten la herencia. 4.2.3. Transmisión del derecho de opción a los herederos del heredero presunto No caben dudas de que el derecho de opción forma parte del contenido de la herencia, y, por tanto, se transmite a los herederos. Así fue receptado por el art. 2290 del CCyCN, que dispone lo siguiente: Si el heredero fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos. Si éstos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia deferida a su causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que corresponden a éste. La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta. Pongamos un ejemplo. Primero fallece Pedro, y sus herederos son sus hijos Ana y José. Luego fallece José, y Paula y María son sus herederas. José fallece sin haberse expedido sobre si aceptaba o renunciaba a la herencia de su padre, Pedro; por lo tanto, sus herederos (Paula y María) tienen la posibilidad de aceptar la herencia de Pedro, en el carácter de herederos de José. Por supuesto que, para consolidar el derecho de aceptar la herencia de Pedro, deben previamente aceptar la de José. El derecho de opción de la sucesión de Pedro se encuentra —como explicábamos— dentro del contenido de la herencia de José. Vale la pena aclarar que, en caso de que Paula y María aceptaran la herencia de José, lo harían en el carácter de herederos del heredero, y no por derecho de representación, ya que, las muertes se han producido consecutivamente, sin alterar la preferencia por grados que habilita el derecho de representación. El artículo plantea diferentes situaciones de hecho: a) Que exista acuerdo entre los herederos sobre aceptar o repudiar la herencia deferida al heredero fallecido. Si no hay conflicto, podrán aceptar o renunciar la

herencia deferida al autor de la sucesión de la que ellos —a su vez— son herederos. b) Que no exista acuerdo entre los herederos sobre aceptar o repudiar la herencia deferida al heredero fallecido. Si no logran ponerse de acuerdo sobre si aceptan o renuncian, el Código otorga la posibilidad de aceptar sólo a aquellos herederos que estuvieren de acuerdo con hacerlo; si lo hacen, adquieren la totalidad de los derechos sobre la herencia que sus coherederos rechazaron. Es muy importante destacar que, en caso de aceptación por parte de algunos de los herederos, el mayor porcentaje sólo juega en la sucesión a la que acceden en el carácter de herederos del heredero. c) Heredero que renuncia a la herencia del causante a quien se le había deferido una sucesión. Si no se acepta la herencia del causante que en vida se hubiera beneficiado con la sucesión, no opera la transmisión del derecho de opción del causante original. Volviendo al ejemplo, si Paula y María renuncian a la sucesión de su padre José, no pueden aceptar, de ninguna manera, la sucesión de su abuelo Pedro. En este caso, el acrecimiento le correspondería a Ana, la otra hija de Pedro y hermana de José. 4.2.4. Efectos del ejercicio del derecho de opción Cuando el art. 2291 del CCyCN se refiere a los efectos del ejercicio del derecho de opción, no hace más que referirse a los efectos que producen la aceptación o renuncia a la herencia. Uno y otro acto tienen efecto retroactivo al momento de la muerte del causante. Por lo tanto, si el presunto heredero aceptó la herencia, se entiende que es heredero desde el mismo momento de la muerte del causante. Lo mismo sucede si ha renunciado: desde la muerte del causante se considera al renunciante como un extraño a la herencia. 4.2.5. Intimación para aceptar o renunciar a la herencia 4.2.5.1. Regla general Los terceros interesados pueden intimar para que los herederos, antes de los diez años, se expidan sobre su decisión de aceptar o renunciar a la herencia. En este sentido, el art. 2289 del CCyCN señala lo siguiente: Cualquier interesado puede solicitar judicialmente que el heredero sea intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la intimación, se lo tiene por aceptante. La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para resguardar sus derechos. Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo puede hacerse una vez cumplida la condición. 4.2.5.2. Quiénes pueden intimar En una fórmula muy amplia, el Código plantea que cualquier interesado puede intimar. Por tanto, pueden hacerlo:

a) Los coherederos. Les interesará para concretar la consolidación o no de los derechos sucesorios de aquellos con quienes comparten la herencia(3). b) Los acreedores personales del heredero. Su interés surge claro por los beneficios que les genera el aumento del patrimonio de su deudor derivado de la adjudicación de los bienes mediante la partición hereditaria. En caso de que su deudor renuncie a la herencia, los acreedores pueden instar los mecanismos derivados del art. 2292 del CCyCN. c) Los acreedores de la sucesión. Para poder exigir el pago de las deudas hereditarias necesitan saber quiénes son los herederos. d) Los legatarios. El legatario también puede recurrir a la intimación a los efectos de concretar la entrega del legado. 4.2.5.3. Forma de la intimación. Incidente judicial de intimación de aceptación o renuncia a la herencia. Trámite. Requisitos La intimación debe realizarse judicialmente, a diferencia de lo que ocurría en el Código de Vélez, que sólo exigía que fuera fehaciente. Recién puede ser cursada una vez transcurridos los nueve días de luto y llanto. Tramita ante el juez correspondiente al último domicilio del causante. En nuestra opinión, no sólo no requiere el inicio de la declaratoria de herederos —ya que precisamente lo que se busca es la declaración de voluntad del heredero presunto—, sino que debe iniciarse mediante un incidente autónomo de ésta, que podrá correr por cuerda si la sucesión ya se hubiera iniciado. Es conveniente, a los efectos de evitar excesos o confusiones derivadas de la superposición de institutos que no se relacionan entre sí. Por ejemplo, que se asimilen las notificaciones que se ordenan en el art. 2340 del CCyCN con esta intimación, lo que sería inapropiado, dado que se refieren a situaciones muy distintas. Por lo demás, existen otros mecanismos en el derecho sucesorio que funcionan de la forma que proponemos. Por ejemplo, el legítimo abono se deduce mediante expediente separado. En cuanto al trámite propiamente dicho, se debe iniciar con la presentación de un escrito —con los requisitos propios de una demanda—, en el que se debe acreditar prima facie el interés del sujeto que intima. Además, hay que individualizar al causante, lugar y fecha de su muerte —sobre todo lo primero, por la competencia, si es que el sucesorio aún no está iniciado—. También hay que precisar los datos de los herederos a quien se pretende intimar, consignando sus domicilios reales. En el caso de tratarse de un heredero condicional, debe demostrarse que la condición se encuentra cumplida. Volviendo al trámite de la notificación, ¿deberían acompañarse las partidas pertinentes (de defunción, de nacimiento, el testamento)? Desde una perspectiva técnica, no parecería necesario, o por lo menos no lo era en el régimen del Código derogado, dado que el asunto se resolvía extrajudicialmente. Pero en la actual regulación, y dado que es un juez el que interviene en la intimación, quizás resulte necesario acompañar las partidas que correspondan según el caso. Esto complica a quienes requieren la intimación. Hubiera sido más atinado mantener la notificación fehaciente extrajudicial, en pos de un funcionamiento más ágil del sistema.

La orden judicial de intimación debe contener una información acabada de lo que se intima y las consecuencias derivadas del silencio del intimado. Éste debe contar con información suficiente acerca de las consecuencias que su acción u omisión le pueden acarrear. También hay que concretar el plazo, dado que la norma se limita a fijar que no sea menor de un mes ni mayor de tres. No estaría de más transcribir el art. 2289 del CCyCN. Una vez ordenada judicialmente la intimación y diligenciada, termina la función del juez en este incidente. Los magistrados no deben expedirse sobre ningún extremo posterior a la orden de intimación, ni dictar ninguna sentencia que acoja la conducta del heredero por acción o por omisión. La función judicial finaliza con la intimación. Una sentencia en ese contexto podría generar un enorme conflicto. Imaginemos lo que ocurriría, por ejemplo, si el heredero intimado guardase silencio ante la intimación judicial porque con anterioridad había renunciado a la herencia mediante escritura pública. Si el juez se atuviese exclusivamente a las consecuencias del silencio del heredero y lo declara aceptante, generaría un problema y hasta podrían quedar afectados los derechos de los acreedores. 4.2.5.4. El plazo de intimación del art. 2289. Cómputo. Renovación por justa causa Como vimos, el plazo de la intimación judicial no puede ser menor de un mes ni mayor de tres meses, y sólo se la puede cursar una vez transcurridos los días de luto y llanto. Hubiera resultado más acertado estipular en la norma un plazo concreto y no un período, porque esto deja en manos del juez la decisión sobre cuánto tiempo le otorgará al heredero intimado para que se expida. No es lo mismo un mes que tres. De todas maneras, el juez determinará el plazo atendiendo a las circunstancias que se planteen en el escrito de presentación (v.gr., la legitimación que se invoca, al domicilio de los herederos, etc.). Si existen varios herederos a intimar, todos deben contar con el mismo plazo. Sólo puede renovárselo una vez, y por justa causa. La renovación debe resolverse dentro del incidente de intimación planteado. En cuanto al cómputo, se trata de días corridos, por ser un plazo inserto en el Código de fondo (arg. art. 6° del CCyCN). 4.2.5.5. Intimación cursada durante los días de luto y llanto Si una intimación es iniciada durante los días de luto y llanto, no debe dársele curso hasta que venza el plazo. 4.2.5.6. Vencimiento del plazo. Consecuencias del silencio del heredero intimado Una vez vencido el plazo otorgado por el juez, pueden presentarse tres situaciones: a) Que el heredero acepte. b) Que el heredero renuncie. Sólo puede hacerlo mediante una escritura pública o mediante acta judicial, conforme lo estipula el art. 2299 del CCyCN.

c) Que el heredero guarde silencio. Si transcurrió el plazo sin que el heredero haya respondido la intimación, se lo tendrá por aceptante. La norma resuelve, así, un tema de larga data, omitido en el Código de Vélez: las consecuencias derivadas del silencio de los herederos intimados. 4.2.5.7. Supuesto de renuncia sin otorgarla con la forma prevista por la ley ¿Qué ocurre si ante la intimación cursada por los terceros interesados manifiesta de manera expresa su voluntad de renunciar, pero no cumple con las formalidades que manda el Código? Por ejemplo, renuncia mediante una carta documento, o una carta plegada sin sobre y con copia en poder del remitente? Recordemos que, de conformidad con el art. 285 del CCyCN, "el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad". Por lo tanto, habrá que intimar al heredero renunciante para que observe la forma prescripta, de modo que la renuncia se efectivice. 4.2.5.8. No tienen el mismo alcance la intimación del art. 2289, CCyCN, y las notificaciones del art. 2340 El art. 2340 del CCyCN expresa lo siguiente: Si no hay testamento, o éste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expresar si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos. Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y se dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días. La notificación que plantea esta norma, ¿puede asimilarse a la intimación del art. 2289 del CCyCN si se transcribe en la cédula esta norma? En nuestra opinión, la respuesta negativa, no sólo se impone, sino que es rotunda. La notificación del art. 2340 del CCyCN implica un simple anoticiamiento del inicio del expediente sucesorio, a los efectos de proteger los derechos de los herederos que hayan aceptado o que pretendan aceptar la herencia. Nada más. Los herederos que no se hayan expedido conforme a la normativa relativa al derecho de opción, lo conservan y no lo pierden por la falta de presentación en el expediente sucesorio ante una notificación cursada según ordena el art. 2340. Éste es un ejemplo más, que da cuenta de la importancia que tiene que la intimación se curse por expediente separado, mediante incidente, y por cuerda a la declaratoria de herederos. Se evitan, así, confusiones, que pueden llegar a ser graves, dado que podrían extinguir o modificar derechos.

4.3. Aceptación de la herencia 4.3.1. Concepto Explica Albaladejo que la aceptación de la herencia es un negocio jurídico por el que se manifiesta la libre voluntad de ser heredero(4). 4.3.2. Características de la aceptación Se trata de un negocio: a) Unilateral no recepticio, ya que la voluntad del aceptante no se une a ninguna otra ni necesita ser conocida por otro para su perfección. b) Voluntario, al no estar nadie obligado a aceptar una herencia. c) Entre vivos, dado que sólo es posible emitirse en vida de la persona. d) Irrevocable. El heredero, una vez que aceptó la herencia, no puede volverse atrás. Muchas veces los herederos inician la sucesión o ceden derechos hereditarios, y luego, al advertir que la sucesión tiene demasiadas deudas o que sus acreedores personales los persiguen para cobrar sus acreencias, pretenden desandar la aceptación realizada. Esto es imposible en la nueva redacción del Código. En el Código de Vélez existía la aceptación provisional de la herencia cuando se la efectuaba bajo beneficio de inventario. Era posible renunciarla si al heredero se le intimaba la confección del inventario conforme al art. 3363 del Código Civil. Hoy no se configura esta posibilidad en el Código Civil y Comercial. La intimación para inventariar no da la oportunidad de renunciar al heredero que aceptó la herencia. e) Indivisible y no sujeto a modalidades. Conforme al art. 2287 del CCyCN: [t]odo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla, pero no puede hacerlo por una parte de la herencia ni sujetar su opción a modalidades. La aceptación parcial implica la del todo; la aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha. No debe confundirse la aceptación "por una parte de la herencia" —tal como expresa el artículo—, con la aceptación, por ejemplo, de un legado. Ya que se trata de llamados provenientes de distintas fuentes de derechos hereditarios. Esto significa que, si un padre lega al hijo un automóvil en concepto de mejora, luego de la muerte del padre, ese hijo tendrá la posibilidad de ser legatario y heredero, o aceptar sólo una de ambas calidades. El hecho de que el hijo renuncie al legado —o a la herencia—no le impide, al mismo tiempo, aceptar la herencia ab intestato —o el legado—: no sería un caso de aceptación parcial. f) Retroactivo. Conforme al art. 2291 del CCyCN, la aceptación, al igual que la renuncia, tiene efecto retroactivo al momento de la muerte del causante. 4.3.3. ¿Desde cuándo puede aceptarse la herencia? La herencia sólo puede ser aceptada a partir de la muerte del autor de la sucesión, conforme a la primera parte del art. 2277 del CCyCN.

4.3.4. Eliminación de la aceptación bajo beneficio de inventario. Régimen del Código Civil y Comercial El nuevo Código Civil y Comercial ha eliminado el beneficio de inventario. Sin perjuicio de ello, igualmente la responsabilidad del heredero continúa siendo limitada o intra vires. Ergo, hoy carece de significación la antigua clasificación entre la aceptación pura y simple y la realizada bajo beneficio de inventario, como así también la de los actos de aceptación tácita compatibles o incompatibles con el beneficio de inventario. Bajo la vigencia del nuevo Código, la aceptación de la herencia siempre va acompañada de una responsabilidad limitada. Quien incurre en cualquiera de los actos previstos en el art. 2321 del CCyCN, pierde dicha limitación y responde con sus propios bienes. 4.3.5. Capacidad para aceptar la herencia. Aceptación de la herencia por persona incapaz: límites La aceptación de la herencia equivale a un acto de disposición de bienes, atento a que siempre se encuentra latente la pérdida de la limitación de la responsabilidad limitada, y la consecuente extensión de la responsabilidad por las deudas de la sucesión al patrimonio personal del heredero aceptante. De todos modos, veremos que el Código Civil y Comercial pone un coto a esta extensión en el caso de los incapaces. En principio, se aplican las reglas generales sobre la capacidad. Nos limitaremos a destacar las más relevantes en lo que concierne a nuestro tema. El art. 23 del CCyCN dispone que "[t]oda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial". El art. 24 del CCyCN, que refiere a las personas incapaces de ejercicio, determina que "[s]on incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión". Por lo tanto, los incapaces de ejercicio deben valerse de un representante legal a los efectos de aceptar la herencia, conforme a lo reglado en el art. 101 del CCyCN. Los actos de aceptación de la herencia por parte de incapaces de ejercicio no requieren de autorización judicial, a diferencia de lo que ocurre con la renuncia a la herencia, que sí la requiere, como surge del art. 121, inc. e), del CCyCN. Sin perjuicio de ello, si bien la mención no es expresa ni para todos los casos, no debe soslayarse el inciso g) del mencionado artículo, que requiere la autorización judicial cuando se realicen "[...] actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados". Un caso habitual: el fallecimiento de una persona que tenía hijos menores y cónyuge. Todos heredan, y el progenitor es el representante legal de los hijos. Las reglas se aplican también al curador conforme el art. 123 del CCyCN. En cuanto a los emancipados por matrimonio, no vemos ninguna restricción al respecto: pueden aceptar herencias.

Respecto de los inhabilitados, habrá que estar a la sentencia de inhabilitación, conforme el art. 49 del CCyCN. Finalmente, el art. 2297 del CCyCN contiene una limitación en cuanto a la aceptación de la herencia realizada mediante representante legal, para el caso de la persona incapaz o con capacidad restringida: La aceptación de la herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca puede obligar a éste al pago de las deudas de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla se aplica a la aceptación de la herencia por una persona con capacidad restringida, aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional. 4.3.6. Aceptación por mandato Es perfectamente posible aceptar la herencia mediante apoderado, con la salvedad de que, conforme al art. 375 del CCyCN, se requiere el otorgamiento de facultades expresas: Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Son necesarias facultades expresas para [...] d) aceptar herencias [...]. 4.3.7. Formas de aceptación: expresa o tácita 4.3.7.1. Introducción Tradicionalmente, el derecho argentino ha reconocido dos formas de aceptación de la herencia, y el CCyCN continúa en esta línea: a) Expresa. Conforme al art. 2293 del CCyCN, se configura cuando "el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento público o privado". b) Tácita. Tiene lugar cuando el heredero "[...] otorga un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que no puede haber realizado sino en calidad de heredero" (segunda parte del art. 2283 del CCyCN). c) Forzada. En cuanto a la aceptación forzada, la trataremos por separado, dado que el propio Código no la incluye dentro del art. 2293 al que titula "formas de aceptación". 4.3.7.2. Diferencias entre la aceptación expresa y la aceptación tácita La fórmula del art. 2293 del CCyCN es amplia: dispone que la aceptación es expresa, cuando "el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento público o privado". Es decir, que puede expresarse a través de diversas formas. Así, si una persona contesta —en el carácter de heredero— una intimación por daños generados por un inmueble de la sucesión, esto significa un acto de aceptación expresa de herencia. Las cartas misivas constituyen una forma hábil para aceptar la herencia, constituyendo un medio de prueba cuando sean dirigidas a los propios interesados.

Por tanto, ¿cuál es la diferencia entre la aceptación expresa y la tácita? A partir de la nueva redacción del Código Civil y Comercial, la forma expresa se configura cuando el presunto heredero toma dicho carácter de manera explícita; la tácita, cuando realiza un acto sin mencionar su carácter de heredero, pero que no podría realizarlo sino en el carácter de tal. 4.3.8. Actos que implican aceptación de la herencia. Carácter de la enunciación El art. 2294 del CCyCN contiene una lista de actos que implican aceptación de la herencia. A nuestro modo de ver, dicha lista no engloba únicamente actos de aceptación tácita, aunque en su gran mayoría podrían ser considerados así. De hecho el inciso a) del art. 2294 del CCyCN podría importar un acto de aceptación expresa de la herencia si —por ejemplo— el heredero inicia la declaratoria con patrocinio letrado. Asimismo, y aun en el caso de que no se encuentre explicitado, resulta claro también que se trata de una mera enunciación, lo que importa afirmar que pueden existir actos de aceptación, más allá de los enumerados en la norma, bastando con que respondan a los parámetros del art. 2293 del CCyCN sobre la calificación de aceptación expresa o tácita. Según el art. 2294 del CCyCN, "implican aceptación de la herencia" los siguientes actos: "a) [L]a iniciación del juicio sucesorio del causante o la presentación en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad [...]". Aquí se identifican actos de aceptación tanto expresa como tácita. La iniciación del juicio sucesorio, mediante patrocinio legal —como recién explicamos—, es un acto de aceptación expresa de la herencia, ya que, explícitamente, se solicita la declaración de heredero. Ahora bien, si se otorga un mandato para iniciar el sucesorio, puede tratarse de un acto de aceptación tácita de la herencia. Esta aparente sutileza puede resultar importante por algunas consecuencias derivadas de la aceptación (v.gr., en caso de nulidad de acto). "b) [L]a disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejercicio de actos posesorios sobre él [...]". Si bien la norma es general, desde la práctica sólo es posible que se efectivice sobre bienes que no son registrables. Así se desprende de la parte final del art. 2337 del CCyCN ("[...] no obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos [...]"). Si se requiere declaratoria de herederos, es porque la herencia, a esa altura, ya está aceptada. En cuanto al ejercicio de actos posesorios, tiene lugar cuando el heredero actúa como propietario de los bienes. Más allá de la opinión de autores que creen lo contrario, entendemos que se trata de actos de aceptación tácita. El art. 1901 del CCyCN habilita expresamente que la posesión sea continuada por el heredero, sin que medie ningún acto previo. Por ejemplo, si una persona ejercía actos posesorios en un campo y fallece, el heredero que prosigue con esos actos continúa la posesión y —conforme lo que la norma aquí establece—acepta la herencia.

"c) [L]a ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante era dueño o condómino después de transcurrido un año del deceso [...]". Es una forma de obligar a aquellos herederos que pretenden beneficios (como los de habitar) y no responsabilidades. Por tanto, si un pretenso heredero ocupa o habita un bien de la sucesión ya transcurrido un año de la muerte, debe considerárselo como aceptante de la herencia, y por tanto sin posibilidad de que renuncie. "d) [E]l hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en caso de haber sido demandado en calidad de heredero [...]". Esta hipótesis es una clara derivación de la doctrina de los propios actos. Si se demanda a una persona en su calidad de heredero, y éste contesta la demanda sin oponer que todavía no ha ejercido su derecho de opción, no hay dudas de que aceptó la herencia, ya que realiza un acto que no podría haber realizado en un carácter diferente del de heredero. "e) [L]a cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o gratuito [...]". Éste es el ejemplo clásico y más usual de aceptación tácita. No pueden cederse derechos hereditarios si no se tiene el carácter de heredero. Y dado que la cesión de herencia no requiere de ningún acto judicial previo a los efectos de la suscripción del contrato, éste puede celebrarse inmediatamente después de la muerte del causante, ya sean los herederos ab intestato o testamentarios. "f) [L]a renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita [...]", y "g) la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos". Estos dos supuestos decidimos tratarlos de manera conjunta, ya que, en verdad, no son ni más ni menos que cesiones de herencia encubiertas. Es que la renuncia, para que sea considerada tal, no puede dirigir los derechos hereditarios a nadie, ya que es un negocio unilateral. Basta que exista voluntad direccionada a favor de alguno o todos los herederos, para que dicha renuncia se convierta en cesión. Lo mismo ocurre cuando, aunque no surja del instrumento una voluntad de direccionamiento de los derechos hereditarios, la renuncia se hace por precio. Esto es así porque otra de las características de la renuncia es su gratuidad. 4.3.9. Aceptación forzada 4.3.9.1. Requisitos de procedencia El art. 2295 del CCyCN dispone que "[e]l heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción. En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al momento de la restitución". La norma requiere de algunos requisitos para su aplicación: 1) que la persona tenga un llamamiento hereditario a su favor, y 2) que haya ocultado o sustraído bienes de la sucesión. Este extremo no puede confundirse con el derecho al uso y disfrute de los bienes hereditarios que tienen los herederos. No se trata de que porque un heredero tome un bien de la

sucesión, per se, le acarree una consecuencia dolosa. Debe probarse la intención fraudulenta en la ocultación o sustracción de los bienes. 4.3.9.2. Consecuencias de incurrir en aceptación forzada Configurada la aceptación forazada, la ley sanciona al heredero, básicamente, con cuatro medidas: a) Le quita la posibilidad de renunciar a la herencia, considerándolo aceptante. Es decir, que debe tratarse de un heredero que se encuentre bajo el período que corresponde al derecho de opción, y que aún no se haya expedido al respecto. Es de destacar que, si el heredero que ocultó o sustrajo bienes de la sucesión hubiera aceptado la herencia, puede ocurrir que 1) con relación a los acreedores de la sucesión, se agrave su responsabilidad por los bienes de la sucesión conforme el art. 2321 inc. b); 2) con relación a sus coherederos, puede resultar incurso en un delito penal, configurado por el ocultamiento o la sustracción. En el supuesto de que hubiera renunciado a la herencia, con más razón y más nítida es la posibilidad de encontrarse incurso en un delito penal por tratarse de un extraño a la sucesión. b) Agrava su responsabilidad hereditaria, en cuanto le extiende la responsabilidad por las deudas del sucesorio a su patrimonio personal (responsabilidad con los propios bienes). c) Le priva del derecho a tomar parte de aquello que ha sustraído u ocultado. Al realizar la partición aquel heredero que haya ocultado o sustraído bienes de la sucesión recibirá de menos por la privación que aquí planteamos. No es que no se adjudica en su hijuela dicho bien, sino que recibe de menos como consecuencia de la sanción que le aplica el Código. d) Le obliga a restituir el bien o su valor equivalente. Respecto de lo segundo, la norma dispone que, en caso de que no pueda recuperarse el bien sustraído u ocultado, el heredero debe restituir el valor del mismo, tomado al tiempo de la restitución. 4.3.9.3. ¿La aceptación forzada es viable en el caso del heredero único? No compartimos la opinión de algunos autores, en cuanto a que este tipo de aceptación sólo puede darse en el caso en que existan coherederos. Desde nuestra perspectiva, la norma tiene dos objetivos muy claros: 1) la sanción al heredero en relación con sus coherederos, lo que explica que se le impida al sancionado participar en la partición del bien, y 2) la sanción al heredero con respecto a los acreedores de la sucesión, motivo por el cual se le extiende la responsabilidad por las deudas hereditarias a sus propios bienes. Esto significa que, si se trata de un heredero único, el artículo se aplica en cuanto a la aceptación forzada y la pérdida del beneficio de la limitación de la responsabilidad, en protección de los acreedores de la sucesión. No parece justo desproteger y privar al acreedor de la sucesión de una herramienta útil para el cobro de sus créditos por una situación irrelevante, como es el caso de la inexistencia de coherederos. Utilizamos la palabra "desprotección",

ya que, si el heredero que sustrajo u ocultó bienes de la sucesión decide renunciar a la herencia con posterioridad al ocultamiento o sustracción, el acreedor se encuentra con un patrimonio hereditario disminuido y sin poder tenerlo por aceptante para que dicha disminución patrimonial se vea compensada con el patrimonio personal del heredero. No parece razonable ni justo. Si se trata de un único heredero, igualmente el acreedor de la sucesión puede utilizar la norma y tenerlo por aceptante con la responsabilidad agravada. Por tanto, si el heredero, para "salvarse" del agravamiento de su responsabilidad, renuncia a esa herencia, ésta será inválida. 4.3.10. Actos que no implican aceptación de la herencia. Interpretación del art. 2296 del CCyCN El art. 2296 del CCyCN explicita cuáles son los actos que no implican aceptación de la herencia: a. los actos puramente conservatorios, de supervisión o de administración provisional, así como los que resultan necesarios por circunstancias excepcionales y son ejecutados en interés de la sucesión; b. el pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente; c. el reparto de ropas, documentos personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho con el acuerdo de todos los herederos; d. el cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inciso b) o se depositan en poder de un escribano; e. la venta de bienes perecederos efectuada antes de la designación del administrador, si se da al precio el destino dispuesto en el inciso d) de este artículo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo útil, su donación a entidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; f. la venta de bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rápidamente, si se da al precio el destino dispuesto en el inciso d). En los tres últimos casos, el que ha percibido las rentas o el precio de las ventas queda sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes ajenos. Así, los actos que realice el presunto heredero incluidos en esta lista no implican aceptación de la herencia. De todos modos, no pueden tomarse los ejemplos que enumera el artículo de manera estricta ni taxativa, dado que —en muchos casos— pueden suscitar dudas sobre sus efectos. Creemos que, por ejemplo, cuando la norma refiere a la administración provisional (inc. a]) puede tomarse —contrariamente— como un acto de aceptación de la herencia. Sobre todo por el sentido técnico que tiene la "administración provisional" (o sea aquel que se desempeña desde el inicio del sucesorio hasta la declaratoria de herederos y que se encuentra legislado en la mayoría de los Códigos de Procedimientos provinciales). Lo mismo ocurre para el caso de los impuestos impagos de bienes de la sucesión. Debe tratarse de una situación aislada para que no pueda ser tomado como un acto

posesorio conforme al art. 2294, inc. b), del CCyCN (y, por ende, como una aceptación de herencia). En fin, podríamos plantear un sinnúmero de ejemplos. Lo importante es resaltar que los incisos de este artículo no pueden interpretarse de manera aislada, sino en consonancia con los arts. 2293 y 2294 del CCyCN, para poder discernir si los actos que realiza el presunto heredero importan o no la aceptación de la herencia. Tampoco cabe soslayar al art. 264 del CCyCN, según el cual "[l]a manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa". 4.3.11. Nulidad de la aceptación 4.3.11.1. Normas aplicables Dado que la aceptación es un acto jurídico voluntario, deben aplicarse todos los principios en materia de nulidad (artículos 382 y ss. del CCyCN), vicios de la voluntad (art. 265 al 278 del CCyCN) e inobservancia para suplir la incapacidad o capacidad restringida de las personas enumeradas en el art. 24 del CCyCN, como ocurre en cualquier otro acto jurídico. A diferencia de lo que sucedía en el Código de Vélez, el vigente no trae ninguna norma específica de nulidad de la aceptación. Lo mismo ocurre con la prescripción de la nulidad de la aceptación, por lo que corresponde aplicar la de la nulidad de los actos jurídicos en general. Respecto de la posibilidad de invocar el error como vicio de la voluntad, más allá de las controversias que el tema siempre ha generado, entendemos que podría resultar aplicable el error esencial, conforme al art. 265 y ss. del CCyCN. Es importante recalcar que puede ser nula tanto la aceptación expresa como la tácita. 4.3.11.2. Legitimados para solicitarla La nulidad —conforme a los principios generales— puede ser solicitada por el propio aceptante, sus sucesores universales y los acreedores personales vía subrogatoria. Dado que se trata de una nulidad relativa, se deberá atender al art. 388, CCyCN, que disponone lo siguiente: La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. En cuanto a los cesionarios de derechos hereditarios, no parece lógico que tengan legitimación, ya que el pedido de nulidad podría operar de manera contraria a sus intereses: si se considera que su heredero cedente no aceptó la herencia, concomitantemente significa que no operó tampoco la cesión de los derechos hereditarios. Por tanto, el cesionario perdería absolutamente todos los derechos. Ésta ha sido la postura mayoritaria de la doctrina durante la vigencia del Código de Vélez.

4.3.11.3. Efectos de la nulidad La nulidad de la aceptación es relativa, conforme al criterio de distinción explicitado en el art. 386 del CCyCN: "Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas". En cuanto a sus efectos, podemos analizarla desde dos perspectivas: 1) Consecuencias directas El heredero vuelve a tener la posibilidad de aceptar o renunciar a la herencia; es decir, vuelve al estado que se encontraba antes de la aceptación. 2) Consecuencias indirectas Sería el caso, por ejemplo, si el heredero cuya aceptación resultó nula hubiera percibido frutos de la herencia, cobrado o pagado deudas, o vendido algún bien de la sucesión. Regirán los principios generales de la nulidad, por aplicación de los artículos 390 a 392 del CCyCN. La aceptación puede ser confirmada, conforme lo prescriben los artículos 393 a 395 del CCyCN. 4.3.12. Revocación de la aceptación El Código Civil y Comercial no tiene norma referida a la revocación de la aceptación como tenía el Código de Vélez, la que por lo demás, resultaba, casi sin aplicación, habida cuenta de la dificultad de prueba que la causal aparejaba.

4.4. Renuncia de la herencia 4.4.1. Concepto Explica Lafaille que la renuncia a la herencia es "el acto jurídico en cuya virtud el heredero se desentiende de las responsabilidades y derechos emergentes de la transmisión por causa de muerte"(5). El Código Civil y Comercial se ha preocupado en distinguir la renuncia de otros actos que —aunque tengan apariencia de tal—, en verdad no lo son. Así, el supuesto de la renuncia a favor de persona determinada o la renuncia gratuita a favor de todos los herederos. 4.4.2. Características de la renuncia La renuncia reúne las siguientes características: a) Es unilateral, su eficacia sólo depende de quien renuncia. b) Es gratuita. c) Es indivisible, ya que no puede aceptarse una parte de la herencia y renunciarse a otra, conforme surge del art. 2287 del CCyCN: "[...] Todo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla, pero no puede hacerlo por una parte de la herencia [...]". La aceptación parcial implica la del todo.

d) Es lisa y llana, puesto que no puede ser sometida a modalidades, conforme se desprende del art. 2287 del CCyCN. e) Es expresa y formal, de acuerdo con el art. 2299 del CCyCN. f) Tiene efectos retroactivos. Los efectos de la renuncia se retrotraen al momento de la muerte del causante, por lo que se juzga como si el renunciante nunca hubiera sido heredero. 4.4.3. Oportunidad para renunciar El art. 2298 del CCyCN establece que el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya mediado acto de aceptación. Esto significa que, una vez que el heredero aceptó la herencia de manera expresa o tácita, ya no existe posibilidad de renunciar a ella. 4.4.4. Forma de la renuncia 4.4.4.1. Instrumentación de la renuncia El art. 2299 del CCyCN dice lo siguiente: "La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pública; también puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento". Por lo tanto, la renuncia a la herencia se formaliza mediante: a) escritura pública, o b) acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento. 4.4.4.2. Renuncia realizada por escritura pública. Incumplimiento de la forma: renuncia en instrumento privado. Soluciones La escritura pública ha sido la forma que siempre se ha establecido en el derecho argentino para efectivizar la renuncia a la herencia. No requiere para su oponibilidad de la incorporación en el expediente sucesorio. Podría ocurrir que el presunto heredero no cumpla con la escritura pública ni tampoco con el acta judicial y redacte su renuncia en instrumento privado: ¿puede reconocerse validez a la misma? En esta hipótesis resultan aplicables las normas relativas a los actos jurídicos en general. Precisamente el art. 285 del CCyCN en cuanto expresa que "[e]l acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad". Dado que la forma de la renuncia a la herencia, no es exigida bajo sanción de nulidad, entendemos que quienes justifiquen un interés legítimo en que la renuncia opere pueden reclamarle al renunciante la elevación a la forma, pudiendo utilizarse analógicamente el art. 1018 del CCyCN. Podrían invocar el interés legítimo los acreedores de la sucesión, los acreedores personales del heredero, los coherederos y los cesionarios de derechos hereditarios, entre otros.

4.4.4.3. Renuncia realizada mediante acta judicial incorporada al expediente judicial. Incidente de renuncia de herencia. Posibilidad de realizarla fuera del expediente sucesorio. Juez competente Acordamos con la redacción del art. 2299, según el cual la renuncia "también puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento". Esto significa que pueda realizarse mediante acta judicial, en expediente diferente del sucesorio, conforme lo demuestra la frase "acta judicial incorporada al expediente judicial". Por tanto, podrían darse las siguientes situaciones: a) Expediente sucesorio iniciado por otros coherederos: el renunciante puede presentarse en el mismo, a los efectos de labrar el acta de renuncia a la herencia ante el secretario del juzgado. b) Expediente sucesorio no iniciado: es evidente que el renunciante no puede dar curso a un sucesorio para renunciar, ya que no es posible en el derecho argentino aceptar la herencia y luego renunciarla. Ergo, iniciar el sucesorio importaría incurrir en una manifestación voluntad tácita contraria a lo que persigue. Por tanto, deberá iniciarse un incidente de renuncia de herencia. Se trataría de trámite de jurisdicción voluntaria, en el que se acredite la muerte del causante, se justifique su vínculo y se indique el objeto de la misma —la renuncia a la herencia conforme los términos del art. 2299 del CCyCN—, solicitando, además, día y hora de audiencia, a los efectos de labrar un acta judicial ante el secretario de juzgado, que contenga la voluntad de renunciar a la herencia de la persona que se presentó a tal efecto. Debería extraerse copia certificada de la misma e "incorporarla" al expediente sucesorio. Entendemos que la competencia podría ser, o bien la que corresponda al domicilio del renunciante o también el juez del último domicilio del causante. El acta judicial puede ser una buena opción para aquellas personas que no vivan en la jurisdicción del sucesorio o que, aunque sí lo hagan, no deseen recurrir a la escritura pública por una cuestión de costos. 4.4.5. Efectos de la renuncia 4.4.5.1. Con relación al renunciante El heredero renunciante es considerado como una persona totalmente ajena a la herencia; en palabras del Código, es como si nunca hubiese sido llamado a la herencia. Como ya hemos expresado, esta renuncia tiene efectos retroactivos al momento de la muerte del causante. 4.4.5.2. El derecho de representación habilitado por renuncia Asimismo, la renuncia habilita el derecho de representación de los descendientes del renunciante (art. 2428 del CCyCN). En caso de no tener descendientes, se heredará conforme a las reglas de este Código, ya sea a través del derecho de acrecer o el llamamiento a herederos de grado subsiguientes. Por último, si ningún heredero se presentase, podrá avanzarse sobre la declaración de vacancia de la herencia

4.4.5.3. Posibilidad del renunciante de retener legados y donaciones Como ya lo hemos explicado, el hecho de renunciar a la herencia no implica que el renunciante no pueda aceptar un legado (art. 2387 del CCyCN) o aceptar el cargo de albacea, si así lo ha designado el testador. El renunciante también puede retener las donaciones que le fueron realizadas (art. 2387 del CCyCN) hasta el límite de la porción disponible (si es que el causante tuviera herederos forzosos, ya que, de no tenerlos, las retienen sin restricción alguna). No está obligado a colacionar. 4.4.5.4. El renunciante y las deudas En este tema podemos dividir la cuestión en dos: deudas del renunciante con el autor de la sucesión y deudas hereditarias. No hay compensación de sus deudas y sus créditos con la herencia. Tampoco responde por las deudas del patrimonio hereditario. 4.4.6. Renuncia por apoderado Es perfectamente posible la renuncia mediante apoderado, conforme a los términos de las siguientes normas: a) El art. 375 del CCyCN ordena que la renuncia a la herencia requiere que el poder conferido contenga facultades expresas: Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Son necesarias facultades expresas para: [...] i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras [...]. b) En cuanto a la forma, dado que la renuncia debe otorgarse mediante escritura pública (más allá de que también se autorice el acta judicial), el poder al efecto requiere la misma forma, conforme ordena el art. 363 del CCyCN: "El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar". 4.4.7. Capacidad para renunciar La renuncia a la herencia equivale a un acto de disposición de bienes, atento a que —en principio— se rechazan derechos de contenido patrimonial. Decimos "en principio" porque puede ocurrir que se trate de una sucesión con más pasivo que activo. En este sentido, habremos de remitirnos a las disposiciones generales relativas a la capacidad. Por tanto, aquellos que resulten incapaces de ejercicio, deben valerse de un representante legal, conforme a lo reglado en el art. 101 del CCyCN para renunciar a la herencia, sumado a la necesidad de autorización judicial conforme surge del art. 121, inc. e), del CCyCN: "Además de los actos para los cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes: [...] e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente [...]". Las reglas se aplican también al curador conforme al art. 123 del CCyCN.

En cuanto a los emancipados por matrimonio, deberían requerir autorización judicial conforme al art. 29 del CCyCN. Respecto de los inhabilitados, habrá que considerar los términos de la sentencia de inhabilitación, conforme el art. 49 del CCyCN. 4.4.8. Nulidad de la renuncia 4.4.8.1. Normativa aplicable Dado que la renuncia es un acto jurídico voluntario, deben aplicarse todos los principios en materia de nulidad (artículos 382 del CCyCN y ss.), vicios de la voluntad (art. 265 al 278 del CCyCN) e inobservancia para suplir la incapacidad o capacidad restringida de las personas enumeradas en el art. 24 del CCyCN. En cuanto al incumplimiento de la forma de la renuncia, la misma no surte efectos, conforme el art. 285 del CCyCN que expresa lo siguiente: [e]l acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad. De todas formas, puede requerirse su elevación a la forma ordenada por la ley. Respecto de la posibilidad de invocar el error como vicio de la voluntad, entendemos que podría resultar aplicable el error esencial, conforme al art. 265 y siguientes del CCyCN. Lo mismo ocurre con la prescripción, correspondiendo aplicar la de la nulidad de los actos jurídicos en general. 4.4.8.2. ¿Quiénes están habilitados para pedir la nulidad? La nulidad —conforme a los principios generales— puede ser solicitada por el propio renunciante, sus sucesores universales y sus acreedores personales (estos últimos conforme al art. 2292 del CCyCN). Como se trata de una nulidad relativa, resulta aplicable art. 388 del CCyCN que determina que "la nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante". 4.4.8.3. Efectos de la nulidad El renunciante a la herencia recupera el derecho de opción, es decir, la posibilidad de aceptar o renunciar a la herencia. 4.4.9. Retractación de la renuncia 4.4.9.1. Análisis del art. 2300 del CCyCN El Código autoriza la retractación de la renuncia en el art. 2300 del CCyCN: El heredero renunciante puede retractar su renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesión de los bienes. La retractación no afecta los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes de la herencia.

La norma impone dos requisitos para que el heredero que haya efectivizado la renuncia a la herencia pueda retractarse de la misma: a) Que no haya caducado el derecho de opción, es decir, que no hayan transcurrido diez años desde el momento de la muerte del causante; b) Que la herencia no haya sido aceptada por otros herederos o el Fisco (por vacancia). 4.4.9.2. Efectos de la retractación de la renuncia A diferencia de lo que ocurría en el Código de Vélez, donde la retractación funcionaba de una manera diferente (el presunto heredero retractaba la renuncia, para poder aceptar la herencia), en el nuevo Código no caben dudas de que la retractación le permite al renunciante recobrar el derecho de opción. De hecho, la no caducidad del mismo es uno de los requisitos de procedencia. Por tanto, quien retracte la renuncia, tendrá nuevamente la posibilidad de aceptar la herencia o renunciarla, pero no queda como aceptante por la retractación. Por último, la norma expresa que la retractación no afecta los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes de la herencia. 4.4.9.3. Forma de la retractación No exige ninguna forma para la retractación de la renuncia, por lo que podrían adoptarse dos caminos: 1) o bien el de la libertad de formas de los actos jurídicos que establece el art. 284 del CCyCN, o 2) mediante analogía —dado que no estamos frente a un contrato—, recurrir al art. 1017 del CCyCN por cuanto dice: "Deben ser otorgados por escritura pública: [...] c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública [...]" o por acta judicial. 4.4.10. Renuncia a la herencia en perjuicio a los acreedores personales del renunciante 4.4.10.1. Requisitos requeridos para ejercer la acción emergente del art. 2292 del CCyCN. Efectos El art. 2292 del CCyCN expresa que "[s]i el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus acreedores, éstos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su nombre. En tal caso, la aceptación sólo tiene lugar a favor de los acreedores que la formulan y hasta la concurrencia del monto de sus créditos". La norma exige los siguientes requisitos: a) que estemos frente a un heredero renunciante, con las formalidades que exige la ley. b) que los acreedores que pretenden ejercer este derecho sean de fecha anterior a la renuncia. Por más que la norma no lo exige, no podría interpretarse de otra manera, puesto que los acreedores posteriores a la misma no contaban con la expectativa de la posibilidad de aceptación de la herencia, sino lo contrario: con la certeza de la renuncia. c) que la renuncia haya reportado un perjuicio al acreedor, lo que se prueba justificando la insolvencia del heredero renunciante.

Cumplidos estos extremos, las consecuencias de la aceptación sólo benefician al acreedor que solicitó la acción y hasta la concurrencia del monto de sus créditos. Es decir, que el heredero sigue siendo renunciante, el acreedor se beneficia con el activo que hubiera correspondido a la participación hereditaria del renunciante — por supuesto que luego de pagados los acreedores de la sucesión— y sobre lo que se le atribuye a los coherederos aceptantes. 4.4.10.2. Forma en que se articulan los derechos del art. 2292 del Código Civil y Comercial: acción judicial. Legitimación. Ejecución de la sentencia en el proceso sucesorio. Pago del crédito del acreedor La norma establece que los acreedores deben ejercer su derecho judicialmente. Si bien no se estipula un procedimiento, a nuestro entender, debe realizarse ante el juez del sucesorio, mediante un incidente por cuerda. Nos inclinamos por esta solución por el art. 2335 del CCyCN: El proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes. Es evidente, que la temática que analizamos desborda por completo el objeto del proceso sucesorio, motivo por el cual optamos por esta modalidad. Estos acreedores deben demandar al heredero renunciante y citar al proceso a los coherederos aceptantes. También tendrán que invocar y demostrar, no sólo su crédito, sino además que el mismo es de fecha anterior, justificando el perjuicio que les causó la renuncia. La sentencia declarará la inoponibilidad de la renuncia respecto del acreedor que inició la acción, y al solo efecto de cobrarse su crédito hasta el monto que le es debido. Luego, dicha sentencia habrá de permitirle ejercer los derechos dentro del sucesorio. Es decir, deberá ejecutarse en el sucesorio. No mediante vía subrogatoria, ya que el renunciante, como tal, es ajeno a la sucesión, sino en el carácter de acreedor personal del heredero conforme los términos del art. 2292 del CCyCN. La terminología de la norma en análisis es equívoca, dado que los acreedores no pueden técnicamente aceptar la herencia. Sin embargo, tienen la posibilidad de participar del proceso sucesorio y recurrir, si lo desean, a la partición judicial para ejecutar su crédito. Con independencia del tipo de partición que se utilice, no hay dudas de que debe confeccionarse una hijuela a favor del acreedor que accionó. Deberá tener como tope máximo en la adjudicación de los bienes la alícuota que hubiera correspondido al heredero si hubiera aceptado. Si la deuda personal del heredero renunciante no sobrepasa dicho máximo, solamente se adjudicarán los bienes que alcancen exclusivamente para el pago de lo debido al acreedor. En caso de remanente, acrecen los herederos aceptantes. No queda claro si el acreedor tiene que recibir el pago en dinero en efectivo, es decir, mediante la realización de los bienes adjudicados en la hijuela, o puede pagarse su deuda directamente con la adjudicación en especie de los bienes hereditarios.

Creemos que cualquiera de las dos formas es posible. En caso de adjudicación directa de los bienes hereditarios al acreedor personal, podría utilizarse la misma metodología que para el cesionario de derechos hereditarios y hasta el valor de lo debido, para evitar remates que redundan en perjuicio para todos. Para concluir, no se puede soslayar que la acción del art. 2292 del CCyCN resulta una variante de la de fraude del art. 338 del CCyCN. Hablamos de variante, ya que la primera tiene una regulación específica o propia en la norma que analizamos, aplicándose supletoriamente, y en caso de ser necesario, la regulación de la segunda.

5. Cesión de herencia

5.1. Concepto El heredero tiene la figura de un dominus hereditatis, dueño y titular de la herencia, y, en este concepto, le corresponde la facultad de disponer de la misma en su conjunto como universalidad(1). De las varias definiciones de este contrato que se han dado y que —palabras más o menos— coinciden, hemos elegido como base y con algún agregado nuestro, la de López del Carril, que lo define como contrato formal, por el cual el heredero, después de la apertura de la sucesión y mientras dure el estado de indivisión, transfiere a favor de otro coheredero o de una persona extraña a la sucesión, la cuota parte que le corresponde en la universalidad jurídica patrimonial de la herencia, quedando fuera del objeto del contrato su calidad de heredero por resultar intransmisible(2). [...] [e]l adquirente de la cuota entra en la comunidad hereditaria y tiene sobre los bienes comunes el derecho de uso, disfrute, administración, etc., que correspondía al vendedor y a la vez, con los demás coherederos, tiene derecho a obtener la parte de los bienes correspondientes a su cuota cuando cese, mediante la división, el estado de comunidad [...], el efecto de la enajenación es, de momento, la adquisición de la cuota que dará derecho después a obtener una parte efectiva del patrimonio(3). A partir de lo expuesto, podemos afirmar que no se configura una cesión de herencia: a) cuando la sucesión no esté deferida al heredero o no esté abierta (porque el autor de la sucesión no hubiera fallecido); b) cuando un coheredero vende bienes que le hubieran sido adjudicados en una partición, ya que en ese caso puede recurrir directamente a la venta singular de los bienes; c) cuando su objeto sea un conjunto de bienes determinados, es decir, no sean vendidos como una universalidad(4); d) cuando comprenda solamente una clase de bienes excluyendo a otros(5).

5.2. Características del contrato La cesión de derechos hereditarios presenta los siguientes caracteres: a) es consensual, porque se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la forma; b) es formal, en virtud del art. 1618 inc. a) del CCyCN; c) es aleatorio, puesto que el contrato no especifica cada uno de los derechos u obligaciones comprendidos en él. La aparición de bienes o deudas desconocidas dependerá, en definitiva, del saldo que finalmente le hubiera correspondido al cedente y por ende recibirá el cesionario; d) puede ser oneroso o gratuito, según que la cesión se haga por precio cierto en dinero o no; e) es bilateral, ya que produce obligaciones para el cedente y el cesionario, independientemente de que la misma sea a título gratuito u oneroso. Por último, destacamos lo que podríamos llamar su característica específica: su objeto es la universalidad de la herencia —la totalidad o una cuota parte de ella—, nunca un bien o un conjunto de éstos determinados o individualizados.

5.3. La forma del contrato de cesión de herencia. Consecuencias del incumplimiento de la forma De conformidad con el art. 1618, inc. a), del CCyCN, el contrato de cesión debe ser realizado por escritura pública(6). Podría ocurrir algún caso en el que —por ejemplo— no se respete la forma suscribiéndose en instrumento privado. ¿Es válido? Entendemos que las partes sólo quedarán obligadas a otorgar la forma, resultando de aplicación el art. 1018 del CCyCN. De este modo, el otorgamiento de la forma se convierte en una obligación de hacer(7). En el supuesto de que la parte condenada a otorgarla resulte remisa, el juez puede hacerlo en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o se encuentre asegurado su cumplimiento. Esta solución resulta aplicable desde que el art. 1618, inc. a), no estipula que la forma de la cesión de herencia está impuesta bajo sanción de nulidad.

5.4. Objeto del contrato de cesión de herencia

5.4.1. La herencia como objeto de la cesión de derechos hereditarios El objeto de la cesión de derechos hereditarios no son los bienes o derechos ut singuli comprendidos en la herencia cedida, sino el todo o una parte alícuota, en su consideración ut universitatis. Por lo tanto, si el contenido de la sucesión universal recae sobre el todo o la parte alícuota del patrimonio del causante, eso es precisamente lo que se cede, sin consideración al contenido particular de la misma(8).

5.4.2. Exclusión de la calidad de heredero del objeto de la herencia El objeto de la transferencia jamás puede incluir a la "cualidad personal del heredero", ya que, una vez adquirida, no puede enajenarse ni perderse (seme heres semper heres —una vez heredero, siempre heredero—)(9). La calidad de heredero del cedente, pues —como explicábamos—, es personalísima o vinculada con la persona llamada a suceder, y la institución o el llamamiento es lo que atribuye el título, lo que trae aparejado la adquisición de bienes y la asunción de deudas. Entonces, el título queda siempre adscripto a la persona del vendedor (cedente) y pasa al comprador (cesionario) solamente la sustancia patrimonial: activo y pasivo. 5.4.3. Extensión del objeto de cesión de herencia: cesión total o parcial La cesión de herencia puede ser total o parcial. Se da la primera hipótesis cuando el heredero cede la totalidad de su porción, mientras que se da la segunda cuando la cesión se limita a una parte de la cuota del heredero (es decir, el contrato versa sobre una fracción de la cuota ideal que pertenece al vendedor por su llamado a la herencia). Algunos autores interpretan que esta última hipótesis crea situaciones dificultosas, de las cuales la peor sería la intervención de varios cesionarios en el juicio sucesorio. En ese sentido, Fornieles(10)sostiene que, si bien a primera vista no existiría ninguna dificultad para admitir una cesión parcial, la realidad resulta otra. Y entonces, menciona como ejemplo que, así como es muy raro que alguien adquiera un derecho de condominio sobre una determinada propiedad, es más raro todavía que compre la fracción de una herencia, sobre todo si esa fracción es ya parte de otra en el acervo hereditario. Lo que las partes se proponen —continúa el jurista— es celebrar un contrato de préstamo garantido con la parte de herencia que corresponde al prestatario. El acreedor supone que, como cesionario de los derechos de su deudor, tiene asegurado el pago de lo que le es debido, invocando un derecho de propiedad, que no es sino una forma indirecta de garantía. Por lo tanto, si el cesionario parcial es dueño de una parte de la herencia, estaría facultado para intervenir en el juicio sucesorio junto con el cedente, y si el heredero hubiera hecho varias cesiones escalonadas, todos intervendrían, desquiciando el procedimiento. Ante la imposibilidad de admitir semejante intromisión, muchos jueces resolvieron —y con acierto, según la posición adoptada por Fornieles— que el cesionario parcial no es parte en el juicio sucesorio, por lo que lo equipararon a un acreedor, al que le concedían un derecho de preferencia para cobrar antes que los demás sobre los bienes parcialmente cedidos(11). Fassi agrega a esta explicación que el cesionario parcial al encontrarse equiparado a los acreedores del heredero, debe, como ellos, intimar a éste para que acepte o repudie la herencia y en el primer caso promueva el juicio sucesorio, bajo apercibimiento de actuar el cesionario. Si media repudio podría actuar por subrogación(12).

Entre los que sostienen lo contrario —es decir, que le dan al cesionario parcial la plena libertad de intervenir en el juicio sucesorio— se encuentra la Dra. Méndez Costa(13), quien manifiesta que tanto el cesionario parcial como el total, están facultados para promover el proceso sucesorio. También Salvat(14)se manifiesta en idéntico sentido, señalando que esta doctrina es contraria al efecto fundamental de la cesión de derechos hereditarios, consistente en la transmisión al cesionario de la propiedad de la herencia. ¿Cómo es posible, sin violar el derecho de propiedad, desconocerle la facultad de intervenir en el juicio donde los derechos cedidos se tramitan y se liquidan? Desde nuestro punto de vista, el cesionario parcial de derechos hereditarios debe tener una participación total e ilimitada en el juicio sucesorio, a los efectos de proteger sus intereses(15). Si estamos ante un contrato por el que se transmite una cuota de universalidad, el que la adquiere debe tener sobre ella todos los derechos que tenía aquél, independientemente —repetimos— de que su adquisición sea total o parcial.

5.5. Los sujetos del contrato de cesión de herencia 5.5.1. Cedente y cesionario Los sujetos del contrato de cesión de herencia son el heredero cedente y el cesionario, que puede ser tanto un coheredero como un tercero extraño a la sucesión. 5.5.2. El heredero como cedente Tanto el heredero ab intestato como el testamentario pueden ceder sus derechos hereditarios. Dentro de los testamentarios pueden hacerlo el universal y el de cuota sin ninguna dificultad. Al heredero —al ser titular del todo o de una parte alícuota de una herencia— le asiste el derecho a cederlos mientras dure el estado de indivisión(16), ya que, una vez aprobada la cuenta particionaria, los actos que se celebren con relación al acervo hereditario escapan a la figura en estudio. Debe tratarse de una sucesión abierta; caso contrario, se incurriría en un pacto sobre herencia futura prohibido (art. 1010, CCyCN). Por último, mencionamos que no resulta indispensable el otorgamiento de la investidura de la calidad de heredero para que el aceptante pueda ceder. Debe recordarse que la cesión de herencia es un acto de aceptación tácita de la herencia. Ergo, podría cualquier heredero (ab intestato o testamentario) ceder sus derechos y luego que el propio cesionario sea quien inicie el trámite de declaratoria de herederos. De todos modos siempre será el cedente quien deberá ser declarado heredero aun en el caso de que la inicie el cesionario. 5.5.2.1. Aceptación tácita de la herencia mediante una cesión: acto compatible con el beneficio de inventario Como explicamos en el punto anterior, no existe impedimento para que el heredero ceda sus derechos antes de haber aceptado la herencia, ya que la ley

dispone expresamente que la cesión importa un acto de aceptación tácita de la herencia (art. 2294, inc. e), del CCyCN). La simplificación del régimen de responsabilidad del heredero ha sellado la discusión relativa a si la cesión de herencia era un acto compatible o incompatible con el beneficio de inventario. 5.5.2.2. Cedente heredero único Es absolutamente posible que el heredero único ceda sus derechos hereditarios(17), ya que adquiere la herencia a título universal. Es decir que, por estar llamado a suceder a una universalidad, es adquirente en abstracto de una masa patrimonial cualificada, y esta abstracción le permite configurar el objeto del contrato, pudiendo ceder el todo o simplemente una parte alícuota. Desde esta perspectiva, no caben dudas de que la comunidad hereditaria no sólo puede surgir por la muerte de una persona, sino —como en este caso particular— por un contrato. 5.5.2.2.1. Cedente heredero único que cede una parte alícuota En esta primera hipótesis se va a crear una comunidad hereditaria entre cedente y cesionario(18). 5.5.2.2.2. Cedente heredero único que cede la totalidad de la herencia 5.5.2.2.2.1. Introducción Conforme lo explicamos, dado que no se puede prescindir del derecho en abstracto del heredero único, es que puede perfectamente ceder la totalidad de los derechos hereditarios. Dicha cesión puede realizarse de manera íntegra a una sola persona o a varias. 5.5.2.2.2.2. Cesión a una única persona En el caso de una cesión total a una persona única, el cesionario no altera el modo específico de atribuir el conjunto de titularidades transmisibles del causante. Por ende, no tiene, hasta el momento de la adjudicación (no partición) de los bienes y derechos en la herencia —que recibió como universalidad—, título suficiente para oponer su adquisición ut singuli. Coherentemente con la teoría del patrimonio-persona, la adquisición se subsume en dos momentos distintos: a) el de la adquisición universal, como consecuencia de la cesión de derechos hereditarios, incorporando al patrimonio la expectativa al todo, sin consideración a su contenido especial ni a los objetos que la comprenden; y b) un segundo momento, constituido por la adquisición ut singuli, al exteriorizarse frente a terceros la adquisición particular de los bienes que componen la universalidad, mediante las inscripciones registrales de los bienes que la constituyen.

5.5.2.2.2.3. Cesión total a diferentes personas El heredero único también puede ceder la totalidad de sus derechos hereditarios a varias personas —es decir, ceder partes alícuotas que suman el total de la universalidad—. En este caso se formaría la comunidad hereditaria entre todos los cesionarios intervinientes. 5.5.2.3. Cedente heredero aparente. Consecuencias Recordemos que estamos frente a un heredero aparente cuando éste representa una situación de hecho, con apariencia de derecho, como podría ser un pariente del difunto de grado posterior que tomó la herencia por inacción de un pariente más próximo, o aquel que obtuvo un auto aprobatorio de un testamento que resultó finalmente ineficaz (por revocación, nulidad u otra causa), entre otros varios ejemplos. Por tanto, si un heredero aparente cedió derechos hereditarios, las consecuencias para el cesionario resultan del art. 2312 del CCyCN: "el cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está equiparado a éste en las relaciones con el demandante". Esto significa que el cesionario deberá devolver los bienes a quien resulte heredero real, conforme surge de la primera parte de la norma. 5.5.3. Cesionario El cesionario podrá ceder —no ya sus derechos hereditarios— sino la posición contractual, en tanto y en cuanto reúna las condiciones requeridas por el Código para ello.

5.6. Oportunidad en que se realiza la cesión de herencia La cuestión merece una doble mirada: a) desde cuándo se puede ceder la herencia, y b) hasta cuándo puede ser cedida. a) La herencia puede ser cedida desde el momento del fallecimiento del causante de cuya cesión se trate(19). La posibilidad de cesión es absoluta, pues son de ningún valor las disposiciones del testador que declare "inenajenable el todo o parte de la herencia". b) La herencia puede ser cedida hasta la partición de la herencia, momento reconocido como límite máximo para la concreción de un contrato de cesión de herencia. Si con posterioridad se realizan transferencias de los bienes que el heredero recibió en virtud de la división, esos actos escapan a los perfiles de la cesión, pues ya ha desaparecido el objeto herencia. Los bienes que componían el acervo sucesorio han pasado a integrar el patrimonio personal del sucesor y se confunden con los suyos. Por lo tanto, si enajena gratuita u onerosamente esos bienes, habrá realizado un contrato de objeto múltiple, o una suma de contratos de venta, donación y cesión(20). Este límite no se altera en el supuesto del heredero único por el hecho de la inexistencia de partición. En este supuesto, la cesión de herencia puede ser

realizada hasta la adjudicación de los bienes al heredero único o cesionario, según el caso, tal como lo hemos explicado.

5.7. Contenido de la cesión 5.7.1. Momento en que se determina el contenido del patrimonio cedido El contrato de cesión de herencia tiende a proporcionar al cesionario la misma posición jurídico-patrimonial del heredero (art. 2304 del CCyCN, a excepción de los frutos percibidos), y el momento en que se determina el contenido del contrato es el de la apertura de la sucesión(21). Incluye todos los bienes y cargas patrimoniales, inclusive los que se desconocían al tiempo de la celebración del contrato. Esto es así porque lo que se transmite es la herencia dejada por el causante, y no la herencia disminuida por extracciones posteriores realizadas por el heredero cedente. De lo expuesto, surge que si el cedente ha vendido antes de la cesión bienes que integran su porción hereditaria , es aconsejable que se incluyan en el contrato de cesion cláusulas específicas que regulen el asunto, para evitar eventuales responsabiidad del cedente. El Código resulta muy claro en este aspecto cuando refiere, en el art. 2304 del CCyCN, que el cesionario "[...] tiene derecho de participar en el valor íntegro de los bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos". 5.7.2. Contenido de la cesión de herencia 5.7.2.1. Reglas relativas a la exclusión e inclusión de bienes en la cesión de herencia: análisis del art. 2304 del CCyCN El cedente está obligado a entregar la herencia cedida tal como la recibió del causante o en la medida contratada, ya que pueden pactarse exclusiones con relación a determinados bienes o derechos. Hecha esta salvedad, destacamos que, como principio, quedan comprendidos en la cesión todos los bienes y cargas patrimoniales existentes al momento de la muerte de la persona, inclusive los que se desconocían al tiempo de la celebración del contrato. El Código Civil y Comercial brinda una norma general y clara en ese sentido, expresando la delimitación del contenido, y estipula dos reglas relativas a los bienes incluidos y excluidos. Así, el art. 2304 del CCyCN establece que "la cesión de herencia comprende las ventajas que pueden resultar ulteriormente por colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, o por la caducidad de éstas. No comprende, excepto pacto en contrario: a) lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o la exclusión de un coheredero; b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de

la cesión; c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones honoríficas, retratos y recuerdos de familia". 5.7.2.1.1. Bienes incluidos en el contenido de la cesión: regla general Estipula el art. 2304 del CCyCN que la cesión no sólo incluye la totalidad del patrimonio recibido por el heredero a partir del momento de la muerte del causante, sino también las ventajas derivadas de situaciones excepcionales, tales como: a) Una colación. El cesionario tiene la posibilidad de interponer una acción de colación contra el heredero forzoso que haya recibido un adelanto de herencia por parte del causante, durante la vida de éste. De resultar exitosa la acción, obtendrá una ventaja patrimonial derivada de la ampliación de la masa para partir, lo que importa un aumento del activo hereditario. b) Una renuncia o caducidad de disposiciones particulares por testamento. Corresponden también al cesionario las ventajas que se obtengan de la renuncia a su legado que realice el legatario o la generada por la caducidad de los testamentos en los que se disponen legados. Toda renuncia de disposición hereditaria beneficia a los herederos. En este caso, no puede perderse de vista que el beneficio a favor del cesionario sólo alcanza para el caso de las disposiciones particulares, es decir, para los legados. 5.7.2.1.2. Bienes excluidos del contenido de la cesión: Regla general Resultan excluidos: a) Lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o la exclusión de un coheredero. A modo de ejemplo, la norma indica que el acrecimiento derivado de la renuncia o la exclusión de heredero no queda incluido. Por ejemplo, si la cesión fue por un tercio de la herencia porque eran tres hermanos, y uno renuncia a la herencia y se produce el acrecimiento del resto de los herederos, el cesionario no puede acrecer lo que le corresponde al heredero cedente. Más allá de las causas determinadas por el propio artículo, pueden aparecer otras no enunciadas en la norma, como podría ser que el heredero hubiera sido mejorado por testamento. b) Lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión. Podría ser el caso de la finalización de una acción de usucapión, entablada en vida por el causante y que obtenga sentencia luego de la muerte, lo que permite, de ese modo, la incorporación definitiva de un inmueble dentro del acervo hereditario mediante prescripción adquisitiva. Dicha adquisición quedaría excluida de la cesión si era desconocida por el heredero al momento de la cesión y reconocía causa anterior a la muerte del causante. En este caso, el acrecimiento corresponde al heredero en proporción a su derecho hereditario. c) Los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, las distinciones honoríficas, los retratos y los recuerdos de familia. Remitimos al punto 5.7.2.2.2 para su tratamiento.

5.7.2.2. Supuestos especiales relacionados con el contenido de la herencia 5.7.2.2.1. La calidad de heredero 5.7.2.2.1.1. Incesibilidad de la calidad de heredero Desde Pothier, la doctrina unánimemente ha afirmado la incesibilidad de la calidad hereditaria. De tales principios resulta que el heredero que ha "vendido" sus derechos sucesorios no deja de ser heredero ni queda liberado por esa "venta" de las obligaciones que ha contraído al aceptar la sucesión(22). 5.7.2.2.1.2. Responsabilidad por las deudas y calidad de heredero. Posibilidad de agravamiento de la responsabilidad del heredero por actos del cesionario. Remisión La exclusión de la calidad de heredero del contenido de la herencia impacta directamente en la responsabilidad por las deudas de la sucesión por sus consecuencias. Es que el heredero cedente sigue respondiendo por las deudas de la sucesión, aun después de la cesión, por no perder la condición de tal. Su responsabilidad puede verse agravada por actos del cesionario, e incluso puede resultar obligado a responder con sus propios bienes. Por ejemplo, si el cesionario omite bienes en el inventario de manera fraudulenta (art. 2321, inc. b]), el acreedor de la sucesión, por más notificado que se encuentre de la cesión, tiene la posibilidad de atacar el patrimonio personal del heredero si no encuentra bienes en el acervo para cobrarse. O lo que es lo mismo decir, activar el procedimiento de la responsabilidad ultra vires conforme surge de los artículos 2321 y 2322 del CCyCN. En síntesis: la cesión no deja exento al heredero cedente de la responsabilidad ultra vires como consecuencia de los actos realizados por el cesionario. Remitimos al punto 5.7.2.2.11. 5.7.2.2.2. Bienes con valor familiar o sentimental Los bienes con valor familiar o sentimental son cosas o derechos en los que, sobre su valor económico, prevalece un valor de afección familiar o sentimental de índole personalísima. Los conserva el heredero vendedor. Es más, no es ni siquiera necesario hacer reserva expresa para los recuerdos que carecen de todo interés para el cesionario, y que, por lo general, están desprovistos de valor venal. No obstante, si se tratase de objetos que sí lo tuvieran, el cesionario podría reclamar su valor estimado, en caso de que el contrato no estableciera ninguna reserva(23). Por tanto, cuando los bienes pudieran no sólo tener un valor familiar o sentimental sino que revisten interés económico per se es aconsejable pactar al respecto para prevenir problemas derivados de esta situación. 5.7.2.2.3. Bienes enajenados Conforme al art. 2304 del CCyCN, el cesionario participa del valor de los bienes enajenados con anterioridad a la cesión, salvo pacto en contrario.

5.7.2.2.4. Frutos El heredero cedente hace suyos los frutos percibidos(24), conforme al art. 2304 del CCyCN. En cuanto a los frutos pendientes, le corresponden al cesionario(25). 5.7.2.2.5. Pérdidas y deterioros Si antes de la cesión de herencia se han perdido, deteriorado o dañado bienes de la herencia, ¿debe el heredero cedente indemnizar al "comprador"? En principio, no responde ante el comprador del deterioro, pérdida o daños de los bienes hereditarios anteriores a la cesión, ni siquiera por los causados por su conducta dolosa o negligente. En ese momento, era propietario de los bienes y, en consecuencia, estaba en su pleno derecho de actuar como mejor le pareciera y administrar el patrimonio hereditario a su libre antojo. Por otro lado, como antes de ceder el caudal relicto, el heredero es auténtico propietario de las cosas de la herencia, los menoscabos que irrogue a éstas no pueden dar lugar a una obligación de indemnizar o reparar: no está dañando a otro sino a sí mismo. Tampoco es posible reclamarle por responsabilidad contractual, pues antes de la venta de la herencia él no está vinculado en forma alguna ante el comprador; por lo tanto no podrá catalogarse su conducta de dolosa o culposa a los efectos de reclamarle indemnización de daños y perjuicios(26). Si, como consecuencia de la pérdida o deterioro, una empresa aseguradora indemniza al cedente, lo así obtenido formará parte de la masa, de acuerdo con el principio de la subrogación real(27). 5.7.2.2.6. Mejoras Las mejoras introducidas por el cedente le corresponden al cesionario, sin que el primero pueda reclamar emolumento alguno, ya que está obligado a entregar los bienes en el estado en que se hallen(28). López de Zavalía —que, en principio, comparte también esta postura— formula una salvedad: que el cesionario no tendrá derecho a hacer suyas las mejoras, y reclamar además el precio de las enajenaciones anteriores cuando resultare que el provecho de esas enajenaciones ha sido empleado para hacer mejoras útiles en los bienes concretos, todo sobre la base de la teoría de la subrogación real(29). En cambio, Pérez Lasala opina que el patrimonio hereditario adquirido por el cesionario es el existente al momento de la sucesión; los gastos y mejoras introducidas por el heredero le pertenecen a él, y no a la sucesión. A esta altura, conviene distinguir dos cuestiones: las mejoras y los gastos. A las mejoras se les aplican las reglas ya referidas: quedan para el cesionario y el cedente no tiene derecho a reclamar para alguno por este concepto (ni tampoco a retirarlas, obviamente). Es válido el pacto en contrario, lógicamente. En cuanto a los gastos hechos por el cedente en las cosas hereditarias, el cesionario debe pagarlos. Se admite, también, el pacto en contrario(30). 5.7.2.2.7. Créditos y constitución de derechos reales a favor y a cargo de la herencia. Extinción por confusión Heredero vendedor y causante de la herencia pueden hallarse vinculados por una relación de deuda y crédito, o por una relación de gravamen y derecho real. Es decir, puede que el heredero le deba algo a la herencia o que tenga un crédito

contra ésta. También, que un bien del heredero se halle gravado con un derecho real perteneciente a la herencia, o que un bien de ésta soporte un derecho real perteneciente al heredero. Pues bien: aceptada la herencia, aquellas relaciones jurídicas que podían existir entre causante y heredero quedan extinguidas, ya por coincidir en la persona de este último las cualidades de acreedor y deudor (confusión), ya por reunirse en él las cualidades de propietario de la cosa y titular del derecho real limitado constituido sobre la misma(31). El art. 2306 del CCyCN responde a la problemática que exponemos, y expresa que "la cesión no produce efecto alguno sobre la extinción de las obligaciones causada por confusión". 5.7.2.2.8. El prelegado ¿La venta de la herencia comprende el objeto prelegado al heredero cedente? De manera previa, precisaremos qué es un prelegado. Fassi explica que en el derecho romano se permitía dejar legados a favor del heredero y a cargo de la herencia. Nada se opone en el derecho argentino a igual disposición, especialmente prevista respecto de los herederos forzosos bajo el nombre de "mejora". Por lo tanto, el prelegado, supone que el heredero recibirá, además de una cuota de la universalidad, otro u otros objetos particulares(32). Retomando la pregunta planteada, la respuesta negativa se impone, ya que el heredero tendrá dos llamamientos independientes: uno como heredero, otro como legatario. Por lo tanto, puede aceptar el legado y renunciar a la herencia, o puede aceptar la herencia y renunciar al legado. 5.7.2.2.9. Bienes gananciales. Cesión de herencia y cesión de gananciales. Aplicación de las normas de la cesión de herencia a la indivisión poscomunitaria La cuestión se hace presente cuando la sucesión se abre por el fallecimiento de uno de los cónyuges y existen bienes gananciales en el patrimonio de éstos, lo que provoca la coexistencia de la indivisión poscomunitaria, por la disolución de la comunidad de ganancias, y la indivisión hereditaria, por existencia de bienes propios del muerto. En tal supuesto, el cónyuge supérstite es titular del derecho a los gananciales y de los derechos hereditarios que le acuerda su vocación. Este escenario puede generar tres supuestos: 1) Concurrencia del cónyuge con descendientes. a) Si existen únicamente bienes gananciales, el cónyuge no tiene derechos hereditarios, ya que sólo toma su parte como socio de la comunidad de ganancias. b) Si existen bienes propios y gananciales, o sólo propios del causante, el cónyuge tiene derechos hereditarios sobre los propios, no sobre los gananciales. 2) Concurrencia del cónyuge con ascendientes. El cónyuge tiene vocación hereditaria, ya sea que existan bienes gananciales, bienes propios o ambos.

3) Cónyuge único heredero (como consecuencia de no existir ni ascendientes ni descendientes). Tiene vocación hereditaria en los bienes propios y en los gananciales del causante. Numerosos fallos, dictados bajo la vigencia del Código de Vélez, entendieron que cuando el cónyuge supérstite cedía derechos hereditarios sin tener vocación hereditaria, —ya que concurría con descendientes y sólo había gananciales en el acervo (caso 1)— la cesión debía considerarse referida a esta clase de bienes. La Suprema Corte de Buenos Aires consideró que, si a la muerte del cónyuge sólo quedan gananciales, en razón de concurrir con el supérstite hijos matrimoniales, y éste nada recibe como heredero sobre la parte de gananciales del acervo hereditario, la cesión del supérstite comprende los gananciales que toma como socio —fruto de la disolución de la sociedad conyugal operada por la muerte—. Lo fundamentó en que, de lo contrario, la cesión carecería de sentido: se referiría a derechos hereditarios inexistentes. Consideró, por ende, que la palabra "herencia" debía ser entendida en su acepción vulgar, como haciendo alusión a los bienes que recibe una persona después de la muerte de otra, concepto con el que queda incluida la cesión de los bienes que un cónyuge recibe en carácter de socio(33). Zannoni, con el mismo criterio del fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires, agrega que "[...] no es razonable considerar que quien cedió sus derechos otorgó un negocio sin contenido patrimonial alguno —como lo sería en el supuesto de interpretarse que por no ser el supérstite adquirente a título de heredero— nada cedió. Es bien sabido que en términos vulgares la sucesión comprende tanto los derechos que reconocen su fuente en la vocación hereditaria como los que se actualizan por la partición de gananciales. Ello, por la simple razón de que ambos se liquidan en el expediente sucesorio"(34). No compartimos esta posición. Si se cedieron derechos hereditarios, se deben entregar derechos con ese origen, no otros(35). Como vimos, cuando el causante ha dejado solamente bienes gananciales y concurren descendientes con el cónyuge, éste no hereda porque toma la mitad de los gananciales como socio y no como heredero. En otras palabras —como bien explica Borda— pierde su calidad de heredero(36). Si igualmente cedió los derechos hereditarios —aunque no los tenía—, se convierte en un cedente heredero aparente, con las consecuencias propias que esta figura trae aparejadas. Remitimos al tratamiento del heredero aparente para su profundización. Cabe traer a colación el pronunciamiento de la Suprema Corte de Mendoza ante una situación análoga, cuando sostuvo que "la renuncia a la herencia por parte del cónyuge supérstite no tiene efectos sobre los gananciales que le pertenecen a ella en calidad de socia". Finalmente, el Código se ha ocupado de la cesión de gananciales en el art. 2308 del CCyCN. Dispone que "[l]as disposiciones de este título se aplican a la cesión de los derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión postcomunitaria que acaece por muerte del otro cónyuge". Lo que significa que debe tenerse en cuenta el momento en que la responsabilidad por evicción, las inclusiones y exclusiones de bienes, etc., produce efectos. Sin lugar a dudas, el escenario de conflictos en la cesión de gananciales es mucho menor, porque en general es un contrato que se utiliza entre los propios herederos y muy pocas veces con terceros.

Es muy frecuente que la cesión de gananciales sea realizada por el cónyuge supérstite a sus hijos (que a su vez son herederos del fallecido). De esta forma, logran que en el sucesorio de uno de los progenitores los hijos liquiden, en cierto sentido, la sucesión del progenitor que sobrevive. 5.7.2.2.10. Acciones sucesorias incluidas o excluidas en el contenido de la cesión de herencia 5.7.2.2.10.1. Introducción Resulta indispensable a los efectos de la profundización de este tema referir a la clasificación de las acciones derivadas de la relación jurídica hereditaria y que corresponden al heredero. Así existen dos grandes grupos: a) acciones que pertenecían al causante en vida, y que el heredero ejercita como continuador de aquél; b) acciones que nacen en cabeza del heredero, en virtud de su título sucesorio, al actualizarse el llamamiento hereditario con la apertura de la sucesión. Estas últimas, se dividen, a su vez, en universales y particulares: b.1) Las universales son las que protegen a la herencia en cuanto a la universalidad jurídica (o dicho de otro modo, protegen el derecho hereditario en su consideración unitaria). b.2) Las acciones particulares son las que el heredero tiene a su favor en defensa de sus facultades concretas, frente a las eventualidades que pueden afectar a su derecho hereditario: acción de reducción, acción de colación, acción de partición, etcétera(37). Dado que la cesión transmite los derechos a los bienes hereditarios, y no el título de heredero, podría interpretarse que las acciones que pasan del difunto al heredero forman parte del contenido de la herencia, por lo que las podría ejercer el cesionario, mientras que las nacidas en cabeza del heredero como consecuencia de la muerte del causante no se transmitirían al cesionario. Sin embargo, veremos que no siempre es así. Cada acción merece una reflexión específica, independientemente de la clasificación apuntada(38). 5.7.2.2.10.2. Regla general El cesionario recibe los derechos sobre los bienes cedidos, y con ellos todas las acciones pertinentes a su defensa como legitimario activo y pasivo. En concreto, el cesionario tiene el derecho a ejercer las acciones de este tipo con que contaba el heredero, entre ellas, las derivadas del derecho de propiedad. Por supuesto, en la medida de la cesión, según sea total o parcial. Por ende, puede demandar el pago de los créditos; también puede ser demandado por los acreedores. 5.7.2.2.10.3. Petición de herencia El art. 2303 del CCyCN estipula que la cesión de herencia no comprende, excepto pacto en contrario, lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o la exclusión de un coheredero. Conforme a esta norma, dependerá de lo acordado la posibilidad o no de que la acción de petición de herencia esté incluida en el contenido de la herencia.

En caso de que el cesionario pueda accionar por petición de herencia, deberá probar el llamamiento preferente o concurrente de su cedente y, además, el título de cesionario(39). 5.7.2.2.10.4. Acción de exclusión por indignidad Las exclusiones por indignidad sólo pueden ser instadas por quien pretende los derechos atribuidos al indigno. El criterio legal es restrictivo. Por tanto, el cesionario carece de legitimación activa para accionar por indignidad, ni siquiera si así se lo ha pactado. El cedente puede ser declarado indigno y desplazado de la sucesión, y configura un caso de heredero aparente. 5.7.2.2.10.5. Acción de exclusión hereditaria conyugal Méndez Costa expresa que el cesionario carece de la legitimación activa en la acción de exclusión hereditaria conyugal contra el consorte sobreviviente del difunto, por las causales previstas en la ley(40). Reafirmando esta postura, Kemelmajer de Carlucci señala que, por más que la acción tenga un contenido patrimonial, no puede negarse el fuerte sentido personal de la exclusión. Parece inmoral que, si los hijos no quieren ventilar asuntos internos de la familia, olvidando las angustias pasadas por sus padres y quizás por ellos mismos, los terceros tengan posibilidad de violar el ámbito cerrado de la paz familiar(41). En cuanto a la legitimación pasiva, el cónyuge supérstite cedente, que ha incurrido en una causal de exclusión hereditaria conyugal, puede ser desplazado por ello. Obviamente, que la acción jamás se ejercerá contra el cesionario, sin perjuicio de que, evidentemente, sufrirá las consecuencias propias de la desaparición del llamamiento en virtud del cual le habían cedido la herencia. En concreto, estaríamos ante un caso de cedente heredero aparente(42). 5.7.2.2.10.6. Acción de colación De acuerdo con el art. 2303 del CCyCN, el cesionario tiene esta acción contra los coherederos forzosos del cedente. En cuanto a la legitimación pasiva, y teniendo en cuenta que la calidad de heredero no se cede, el cedente puede ser demandado por colación. En caso de resultar exitosa, el cesionario recibirá menos activo. De todas formas, no debemos olvidar que la variación de activo y pasivo es un alea que debe ser soportada por el cesionario, salvo pacto en contrario. Diferente es la variación de la alícuota, alea que no debe ser asumida por el cesionario. 5.7.2.2.10.7. Acciones en defensa de la legítima Cuando las liberalidades que haya realizado el causante, ya sea mediante disposiciones testamentarias o por donaciones efectuadas en vida, lesionen la porción legítima del heredero, deberán reducirse hasta dejarla intacta. Para ello, se confiere al heredero la acción de reducción, que podrá ser dirigida contra las disposiciones testamentarias, contra las donaciones hechas en vida o, en determinados supuestos, contra ambas a la vez(43).

La acción de reducción es eminentemente patrimonial —es decir, no se trata de derechos inherentes a la persona—; luego, el cesionario del heredero legitimario puede entablarla(44). 5.7.2.2.10.8. Acción de partición Cuando la cesión de derechos y acciones del heredero es total, no hay problema posible, porque el cesionario ocupa el lugar de aquél y puede reclamar tanto la partición como las demás medidas que hagan a la mejor defensa de su derecho, en la misma forma que lo hubiera hecho el heredero cedente. Tratándose de cesiones parciales, la cuestión ha sido controvertida, pero, en general, se entiende que el cesionario, aun parcial, tiene la facultad de pedir la partición(45). 5.7.2.2.11. Deudas de la sucesión 5.7.2.2.11.1. Responsabilidad del heredero cedente. Responsabilidad del cesionario: límites. Heredero cedente y responsabilidad ultra vires La herencia transmitida pasa al cesionario con su activo y pasivo. Se trata de una masa integrada por ambos elementos. Esto hace a la esencia del contrato; si se vendiera el activo solamente, no estaríamos frente a una cesión de herencia. La obligación de satisfacer el pasivo que el cesionario toma a su cargo se limita al monto de la cuota recibida; no responde con su propio patrimonio por las deudas de la sucesión. De allí, que los acreedores —en caso de insolvencia del acervo sucesorio— puedan atacar el patrimonio personal del heredero cedente si el cesionario hubiera realizado los actos enumerados en el art. 2321 del CCyCN. En tal caso, el cedente podrá repetir del cesionario las sumas que haya tenido que pagar por su negligencia o mala fe. Sostener que la cesión de herencia libera al heredero cedente de las deudas de la sucesión importa destruir el régimen de responsabilidad del heredero por las deudas de la sucesión. Bastaría una cesión de herencia y un cesionario que insolvente el patrimonio hereditario para que los acreedores de la sucesión no pudiesen cobrar su acreencia. En síntesis, el heredero siempre responde por las deudas de la sucesión, aunque haya suscripto un contrato de cesión de herencia. Está latente, entonces, la posibilidad de que deba responder ultra vires si el cesionario incurre en cualquiera de los actos del art. 2321 del CCyCN. 5.7.2.2.11.2. Deudas y cargas El cesionario debe responder no sólo por las deudas, sino también por las cargas de la herencia, por ser gastos que redundan en su beneficio. La herencia se toma según el estado en que se hallaba a la época de la apertura de la sucesión, por lo que resulta indudable el pago de éstas por parte del cesionario, dado que, de todas maneras, habría tenido que recurrir a los mismos servicios profesionales que los contratados por el cedente, servicios que, en definitiva, fueron prestados en su interés (es decir, del cesionario)(46).

El art. 2307 del CCyCN determina que "el cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida. Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión hereditaria están a cargo del cesionario si están impagos al tiempo de la cesión". Como en todos los casos que venimos analizando, es válido el pacto en contrario; no está involucrado el orden público. 5.7.2.2.12. Legados El cesionario está obligado al pago de los legados.

5.8. Garantía de evicción en la cesión de herencia 5.8.1. Supuestos de responsabilidad por evicción El Código Civil y Comercial de la Nación se ocupa especialmente en la teoría general del contrato de la responsabilidad por saneamiento que comprende la responsabilidad por evicción y vicios ocultos aplicables en general a los contratos onerosos y excepcionalmente a los contratos gratuitos, por tal razón presenta interés su consideración en el contrato de cesión de herencia, ámbito en el que recoge alguna normativa especial que se articula con las reglas generales antes indicadas. La cesión de herencia es un contrato aleatorio, lo que significa que los derechos hereditarios cedidos pueden sufrir alteraciones por el alea. Por ejemplo, pueden aumentar o disminuir el activo o el pasivo hereditario, puede alterarse el monto de la cuota hereditaria, puede perderse la calidad de heredero, etcétera. ¿En qué casos responde el heredero cedente? Hay que distinguir entre el alea asumida, que es aquella que las partes deben soportar y no da lugar a reclamo alguno por la variación sufrida (v.gr., el aumento o disminución del activo o pasivo hereditario), y el alea no asumida, que, por el contrario, impone responsabilidades (v.gr., la alteración de la alícuota por la aparición de un hijo extramatrimonial tras la cesión o la pérdida de la calidad de heredero colateral por la incorporación de un testamento). De hecho, esta regla aparece regulada por el Código Civil y Comercial en el art. 2305, y expresa que "si la cesión es onerosa, el cedente garantiza al cesionario su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la herencia, excepto que sus derechos hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos, sin dolo de su parte. No responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto pacto en contrario. En lo demás, su responsabilidad se rige por las normas relativas a la cesión de derechos. Si la cesión es gratuita, el cedente sólo responde en los casos en que el donante es responsable. Su responsabilidad se limita al daño causado de mala fe". Del artículo surge con claridad la diferencia en cuanto a la evicción, según que la cesión sea gratuita u onerosa.

5.8.2. Garantía de evicción en la cesión de herencia onerosa. Pactos de eximición de responsabilidad. Derechos litigiosos Cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza al cesionario: 1) Su calidad de heredero. Esto significa que será responsable si es excluido de la sucesión por perder su calidad de tal (por ejemplo, por una exclusión hereditaria conyugal, por la invocación de un derecho hereditario preferente al del heredero cedente o por ser excluido por indignidad). 2) La parte indivisa cedida. Aquí el heredero garantiza la medida de la cuota parte cedida. Si son tres los herederos y uno realiza una cesión total de su tercio, y luego aparece un cuarto, deberá responder por la diferencia. El cedente no es responsable, en cambio, si cedió los derechos como litigiosos y sin dolo de su parte. Sería el caso de una cesión de herencia realizada por un cedente heredero colateral que pone en conocimiento del cesionario que sus derechos se encuentran judicialmente controvertidos por un juicio de filiación y petición de herencia iniciados por un supuesto hijo del causante, si acuerdan que el cedente no responde por la eventual pérdida de su calidad de heredero derivada del éxito de la acción de filiación y la petición de herencia entabladas. El cedente no se libera de responsabilidad, en cambio, si actuó con dolo (es decir, si sabía que los derechos hereditarios no le pertenecían). Volviendo al ejemplo anterior, esto es lo que ocurriría si el cedente tuviese cabal conocimiento de que en el juicio de filiación hay un estudio de histocompatibilidad que demuestra la paternidad del causante (y, por ende, su exclusión [la del cedente] como colateral). Como vimos, el cedente no garantiza al cesionario la variación del activo y pasivo del acervo hereditario, salvo pacto en contrario. Por último, la norma remite a la responsabilidad de la cesión de derechos. 5.8.3. Garantía de evicción en la cesión de herencia gratuita Como ya se dijo, la responsabilidad por evicción concierne naturalmente a los contratos onerosos, aunque de modo excepcional puede alcanzar a los gratuitos, lo que se da bajo ciertos presupuestos en la cesión de herencia. En este caso, el cedente sólo responde en los casos en que el donante es responsable. Su responsabilidad se limita al daño causado de mala fe. Es decir que, por regla, el cedente no responde por evicción en los casos en que la cesión sea gratuita, salvo que tuviera conocimiento de que lo donado no le pertenecía y el donatario lo ignorara. Esta interpretación surge de la remisión implícita de la norma a el art. 1556, inc. b). La responsabilidad, en este supuesto, es la que surge del art. 1557 del CCyCN, que obliga al donante a indemnizar al donatario por los gastos en los que incurrió por causa de la donación. Si la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce proporcionalmente. Por ejemplo, si un heredero de tres dona sus derechos hereditarios sobre su tercio de la herencia, sabiendo que existe un cuarto heredero e ignorándolo el cesionario, su responsabilidad es proporcional (es decir, por la diferencia existente los gastos totales en que efectivamente incurrió el cedente [es decir, los correspondientes al tercio de la herencia] y los menores en que habría incurrido si hubiese recibido el cuarto ab initio).

5.9. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL PRODUCE EFECTOS LA CESIÓN DE HERENCIA El art. 2302 del CCyCN distingue los efectos en función de las personas afectadas: entre los contratantes; respecto de los coherederos, legatarios y acreedores del cedente, y con relación al deudor de un crédito de la herencia. Es decir, distingue los efectos entre partes y con relación a terceros. a) Efectos entre partes. Entre las partes, la cesión produce efectos desde su celebración, esto es, desde el otorgamiento de la pertinente escritura pública. Por ende, si la escritura pública no se otorgó, sólo podrá exigirse la elevación a la forma, pero no el cumplimiento de los efectos propios del contrato. b) Efectos con relación a terceros. Según Fornieles(47), son considerados terceros todos aquellos que, sin haber intervenido en la cesión, se ven afectados por ella. Se dividen en tres clases: 1) acreedores del causante; 2) acreedores del heredero; 3) coherederos. El Código agrega a los legatarios y a los deudores de la sucesión, que analizaremos como una cuarta categoría. b.1) Acreedores del causante. La norma no los incluye, lo que demuestra que la cesión de herencia les resulta inoponible, ya que siguen teniendo acción para el cobro de sus créditos contra el heredero cedente (como continuador de la persona del causante), cuya responsabilidad puede verse agravada por actos del cesionario contrarios a los propios de una responsabilidad intra vires. b.2) Acreedores del heredero. Explica Ferrer que [l]a cesión de derechos hereditarios es el medio que generalmente emplean los herederos o legatarios para eludir la acción de sus acreedores, pues una vez consumada la cesión salen del patrimonio del deudor importantes bienes y se produce la consiguiente disminución o desaparición de su garantía patrimonial. A los acreedores no les quedará otro recurso que promover la acción pauliana, si se dan los requisitos de la misma [...] o, en su caso, la de simulación [...]. Para evitar este riesgo deben trabar oportunas medidas precautorias, embargar los derechos y acciones hereditarios, mediante la correspondiente anotación en el juicio sucesorio, o inhibir a su deudor. Lo deben hacer sin pérdida de tiempo, pues el heredero [...] puede ceder sus derechos desde la apertura de la sucesión (entendida como muerte del causante) y aún antes de la declaratoria de herederos, no siendo siquiera necesario que se haya iniciado el juicio sucesorio(48). Por tanto, la cesión de herencia resulta oponible a los acreedores personales del heredero desde que se acompaña la escritura de cesión al expediente sucesorio. De allí que, si el acreedor personal del heredero traba embargo —en el expediente de sucesión— sobre los derechos hereditarios de su deudor, y esto sucede antes de la presentación de la escritura cesión a los autos sucesorios, el acreedor personal tiene prioridad, aun en caso de que la fecha de la escritura sea anterior a la de la traba del embargo. Esto obedece a que la publicidad frente a terceros —y, por ende, la oponibilidad— se logra por la presentación en el expediente, y no de otro modo(49). b.3) Coherederos y legatarios. La oponibilidad, en este caso, también resulta de la presentación de la escritura de cesión al expediente sucesorio, lo que implica que, recién a partir de ese momento, debe ser notificado el cesionario de todo lo que acontezca en el proceso sucesorio, bajo pena de nulidad procesal o de fondo, según

el caso. El cesionario ocupa la situación jurídico-patrimonial del heredero, de modo que tiene derecho a participar en la administración, en la denuncia de bienes, en eventuales juicios por cobros de créditos o pagos de deudas y en las demás cuestiones relativas a la sucesión. Lo mismo ocurre con relación a los legatarios. Una vez notificados de la cesión a través de la presentación de la escritura pública, deberán dirigirse también al cesionario —por ejemplo— para requerir la entrega del legado. b.4) Deudores de un crédito de la herencia. Cuando el deudor de un crédito a favor de la sucesión paga, tiene particular interés en pagar bien. Muchas veces resulta complicado tener certidumbre sobre quiénes son los herederos, ya sea porque aún no se dictó declaratoria o por otras cuestiones propias del proceso sucesorio. La situación se agrava si a ese escenario le sumamos la presencia del cesionario de derechos hereditarios. A diferencia de los casos anteriores, la oponibilidad de la cesión con relación al deudor de un crédito de la herencia se logra desde que se le notifica la cesión. Es aplicable el régimen del contrato de cesión; específicamente, el art. 1620 del CCyCN, que preceptúa que la notificación al cedido debe realizarse por instrumento público o privado de fecha cierta. En cuanto a la notificación mediante instrumento privado, la única exigencia que se requiere es la fecha cierta, que se logra —conforme al art. 317 del CCyCN— mediante la verificación de cualquier hecho del que resulte, como consecuencia ineludible, que el documento ya estaba firmado para entonces o no pudo ser firmado después. Respecto de la notificación por instrumento público, no se la debe asimilar a la escritura pública, más allá de que ésta se encuentra incluida en la nómina de los instrumentos considerados como tales que contiene el art. 289 del CCyCN. La categoría incluye también los documentos extendidos por los funcionarios públicos en las condiciones que estipula la ley. Por lo tanto, los deudores podrían ser notificados incluso mediante cédula judicial, siempre que hayan sido denunciados en el expediente sucesorio por los herederos o por el heredero cedente. En suma: si el deudor de créditos a favor de la sucesión paga a los herederos antes de encontrarse notificado de la cesión, paga bien; en todo caso, la imputación de su pago será un tema de discusión entre cedente y cesionario. Si, en cambio, paga a los herederos luego de la notificación, paga mal, y, por tanto, su pago resulta inoponible al cesionario, quien podrá reclamarle que pague nuevamente, en la proporción hereditaria cedida.

5.10. Supuesto de cesión de bienes determinados. Efectos Hemos resaltado que el objeto del contrato de cesión de herencia es el todo o una parte de la herencia, como universalidad. Por tanto, no es factible la cesión de derechos hereditarios sobre un bien determinado que pertenezca a la herencia, o por lo menos no es factible considerarla como tal. La enorme casuística jurisprudencial da cuenta de lo habitual que es la realización de este tipo de contratos en la realidad, lo que acarrea muchos conflictos debido a que, por más que las partes lo califiquen como cesión de herencia, no es tal.

Para encuadrar los casos que se presenten, hay que distinguir dos supuestos: a) La venta de bienes hereditarios singulares es posible, pero requiere la conformidad de todos los herederos e importa un acto particionario, ya que los herederos se dividen el dinero obtenido de la herencia. b) La venta de la cuota parte hereditaria también es posible. Es, precisamente, la cesión de herencia, que puede ser total o parcial. Sólo se requiere la voluntad del heredero cedente. El problema se presenta cuando un heredero vende un bien singular que pertenece a la comunidad hereditaria, pero sólo él expresa su voluntad. En principio, como falta la conformidad de los restantes herederos, el contrato no les es oponible. Esta hipótesis es la que resuelve el art. 2309 del CCyCN, que señala que la cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de la cesión de herencia, sino por las del contrato que corresponde; por tanto, si fuera a título oneroso, serían aplicables las reglas de la compraventa. De todas maneras, deja la posibilidad de que el contrato resulte eficaz si el bien cedido es adjudicado en la hijuela del vendedor. Caso contrario, el comprador no puede requerir a la sucesión la entrega del bien, y el conflicto deberá resolverse entre los contratantes y no afectará al resto de los herederos.

6. Responsabilidad de los herederos y legatarios. Liquidación del pasivo

6.1. Aspectos generales de la responsabilidad de los herederos y legatarios 6.1.1. Cuestiones previas Comenzaremos abordando la responsabilidad de los herederos y legatarios para terminar con la liquidación del pasivo de la sucesión. Se trata de dos temas de singular importancia y de alto impacto, ya que reconocen una doble mirada, la de los acreedores de la sucesión, por un lado, y la de la responsabilidad de los herederos, por otro. Asimismo, en este capítulo nos parece de particular importancia realizar una breve referencia al Código derogado, a los efectos de una mejor comprensión del tema, sobre todo en lo atinente a la eliminación del beneficio de inventario con mantenimiento de la responsabilidad limitada, por regla, para el heredero aceptante. 6.1.2. Funcionamiento de la responsabilidad del heredero por las deudas de la sucesión: responsabilidad ultra vires e intra vires. Modalidades cum viribus hereditatis y pro viribus hereditatis La responsabilidad del heredero por las deudas de la sucesión admite dos variantes: puede tratarse de una responsabilidad ultra vires o de una responsabilidad intra vires.

La primera de ellas importa la extensión de la responsabilidad por las deudas de la sucesión al patrimonio personal del heredero, mientras que en la segunda la responsabilidad está limitada. La responsabilidad limitada plantea dos variantes o modalidades: cum viribus hereditatis y pro viribus hereditatis. Al respecto, Ferrer señala lo siguiente: Se llama "cum viribus hereditatis", porque responde "con" los bienes de la herencia, pues son estos mismos bienes los destinados a satisfacer a los acreedores del causante. Precisamente por ello, porque los bienes del causante constituyen la única garantía patrimonial de los acreedores y legatarios, el heredero debe administrar la herencia en interés de aquellos, a quienes debe rendir cuentas. Y su poder de disposición está controlado judicialmente [...]. En la segunda modalidad que encontramos en la legislación comparada, el heredero responde "pro viribus", lo cual significa que responde por las deudas hereditarias, con los bienes sucesorios y con los suyos propios, indistintamente, pero en este último caso sólo hasta el límite del valor de la herencia recibida. La responsabilidad del heredero queda delimitada "por el valor" (pro viribus) de los bienes hereditarios transmitidos. En este régimen la pérdida o deterioro de los bienes hereditarios afecta más directamente al heredero que a los acreedores, pues aquél debe seguir respondiendo con sus bienes propios hasta el límite del valor de los bienes inventariados. En cambio, en la responsabilidad "cum viribus", los riesgos de los bienes de la herencia recaerán más sobre el acreedor, pues el heredero sólo responde con ellos, constituidos en un patrimonio separado y especialmente afectado al pago de las deudas hereditarias. Por lo tanto, si el perecimiento o deterioro de los bienes se produce sin culpa de los herederos, se reducirá la garantía de los acreedores sucesorios, que nada podrán reclamar por la pérdida acaecida. La responsabilidad "cum viribus" depende de un deslinde objetivo y cualitativo del acervo sucesorio; la responsabilidad "pro viribus", de un tope cuantitativo de ese caudal. En el primer sistema importará decisivamente que en el inventario no haya omisiones, que sea completo. No importa tanto que la valoración de los bienes sea exacta, como que su inclusión sea completa. En el segundo se requiere, que el elenco de bienes denunciados sea completo y además que la valuación sea correcta real y actual. La pérdida y el deterioro de los bienes debe soportarla en todos los casos el heredero, pues sigue siendo personalmente responsable en su propio patrimonio hasta el límite del valor del activo hereditario. Como consecuencia de lo expuesto, se aprecia que en la responsabilidad pro viribus importa decisivamente el valor de los bienes sucesorios, lo que se efectúa al momento de practicar el inventario. El monto resultante encuadra el derecho de persecución de los acreedores sucesorios sobre los patrimonios personales de los herederos. Este tipo de responsabilidad, por un lado, torna la liquidación más compleja, las estimaciones de valores pueden sufrir fluctuaciones y complicar el proceso liquidatorio de la herencia. Por otro lado, permite que el heredero escoja libremente los bienes que afectará al pago de las deudas, conforme a su interés de conservar determinados bienes en la familia o mantener la unidad de entidades económicas. Y no está sometido al control de su administración y disposición de los bienes hereditarios, como ocurre en el sistema "cum viribus"(1).

6.1.3. Régimen del Código Civil y Comercial de la Nación 6.1.3.1. Metodología La metodología seguida por el Código Civil y Comercial de la Nación es la siguiente: por un lado, aborda la responsabilidad de los herederos y legatarios — precisamente en el título V— y por otro, regula el pago de las deudas y legados, haciéndolo dentro del proceso sucesorio, y, específicamente, en la administración de la herencia. Esta ubicación puede resultar, en alguna medida, opinable, como también puede llevar a confusión respecto de la necesidad de un administrador a los efectos de pagar a los acreedores hereditarios, lo que, por supuesto, de ningún modo puede entenderse así. Otro dato de interés es que —como adelantamos—, desaparece la figura del beneficio de inventario como instituto, más allá de que sigue vigente la limitación de la responsabilidad por las deudas de la sucesión. En los fundamentos del Anteproyecto, se mencionan todos estos ajustes, explicando al respecto que [s]e mantiene el principio de la separación de patrimonios y se prevén distintos supuestos de responsabilidad, del heredero único, de la pluralidad de herederos y de los legatarios, incluido el de una universalidad de bienes y deudas, reuniéndose en un solo texto los distintos casos en que el heredero no goza de esa separación. Se prevé la intervención de los acreedores en la apertura y proceso sucesorio de modo análogo al que lo hacen algunos códigos procesales; los acreedores pueden solicitar a los herederos que sus acreencias sean reconocidas de legítimo abono y tienen el derecho, ya dispuesto en la legislación vigente, a que no se entreguen las porciones hereditarias, ni los legados antes de haber sido satisfechos(2). 6.1.3.2. Principios generales y responsabilidad del heredero. La responsabilidad del heredero en las disposiciones generales del título I, Libro Quinto del Código Civil y Comercial Atendiendo a la lógica del Código Civil y Comercial, para comenzar el estudio de la responsabilidad del heredero debemos recurrir —como primer paso— a las disposiciones generales en materia de sucesiones. Allí, nos encontramos con el art. 2280 del CCyCN, que, en su último párrafo, establece un principio general en materia de responsabilidad de los herederos cuando dispone que "[e]n principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados". La norma general establece que los herederos responden por las deudas del causante con los bienes recibidos, y, en caso de enajenación, con su valor. Por tanto, se trata de una responsabilidad limitada a los bienes recibidos, lo que significa que responden cum viribus hereditatis. El artículo evidencia un doble propósito: primero, establecer una regla, que aparece preceptuada en la primera parte, y que consiste en considerar a la responsabilidad del heredero —por las deudas de la sucesión— como limitada, y bajo la modalidad "con los bienes recibidos". Las palabras "en principio" dan cuenta de la regla que destacamos. El segundo propósito de la norma, a nuestro criterio, es resolver la situación de los acreedores tardíos y, a modo de excepción, mantener la responsabilidad limitada del heredero. Son acreedores tardíos

aquellos que se presentan luego de la venta de los bienes hereditarios, y que, además, son desconocidos por los herederos. Recordamos que los acreedores de la sucesión pueden presentarse mientras su crédito no esté prescripto. En este caso, si bien la responsabilidad sigue siendo limitada, se altera la modalidad, y, por tanto, se convierte en pro viribus hereditatis, o lo que es lo mismo, "por el valor de los bienes". Ello significa que la responsabilidad es cuantitativa y, por tanto, el límite es el valor de los bienes recibidos, el que se reflejará en el patrimonio personal del heredero, pudiendo el acreedor cobrarse de allí y con esos límites. Como luego explicaremos, esta norma de ninguna manera ampara a aquel heredero que ha vendido bienes hereditarios conociendo la existencia de acreedores hereditarios que aún no se han presentado a cobrar su crédito, y que, además, utilizó el dinero obtenido de la enajenación para su exclusivo beneficio. En esta hipótesis, claro está, que resultará de aplicación la sanción que importa la pérdida de la responsabilidad limitada, conforme el art. 2321 del CCyCN. En síntesis, el art. 2280 del CCyCN funcionaría de la siguiente manera: 1) Responsabilidad del heredero por las deudas: es limitada y con los bienes recibidos o cum viribus hereditatis; 2) Con respecto a la responsabilidad del heredero una vez enajenados los bienes hereditarios y ante la presentación de acreedores tardíos, pueden presentarse tres situaciones: a) Si el heredero enajenó bienes de la sucesión desconociendo la existencia de acreedores que aún no se han presentado a cobrar sus créditos, conserva la responsabilidad limitada, alterándose solamente la modalidad, con lo que responderá intra vires pro viribus hereditatis (por el valor de los bienes recibidos). b) Si el heredero enajenó bienes de la sucesión conociendo la existencia de acreedores tardíos, dependerá de que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa(3), conforme al art. 2321 del CCyCN, para no perder la responsabilidad limitada y responder cum viribus hereditatis. c) Si el heredero enajenó bienes de la sucesión conociendo la existencia de acreedores tardíos y el acto lo benefició personalmente, y no a la sucesión, pierde la responsabilidad limitada y responde con sus propios bienes, de conformidad con el art. 2321 del CCyCN. 6.1.3.3. ¿Responsabilidad intra vires cum viribus hereditatis o pro viribus hereditatis en el régimen sucesorio argentino? No hay dudas de que la modalidad que asume la responsabilidad limitada en el Código Civil y Comercial es la del cum viribus hereditatis o con los bienes recibidos. Ergo, el acreedor de la sucesión, por regla, sólo puede atacar, a los efectos del cobro de sus créditos, los bienes hereditarios. No sólo por lo explicado en el punto6.2.2, sino también porque dicha modalidad surge del art. 2316, CCyCN, cuando expresa que "los acreedores por deudas del causante y por cargas de la sucesión, y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos".

6.2. Responsabilidad de los herederos 6.2.1. Régimen del Código Civil y Comercial En principio, entonces, el heredero que acepta la herencia tiene una responsabilidad limitada a los bienes recibidos. Los artículos 2316 y 2317 del Código Civil y Comercial señalan el método de funcionamiento de esta responsabilidad. El art. 2316 del CCyCN precisa las preferencias de cobro entre los acreedores: "Los acreedores por deudas del causante y por cargas de la sucesión, y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos". Por ende, tanto los acreedores por deudas del causante o cargas de la sucesión (estas últimas son deudas generadas luego de la muerte y en ocasión de la transmisión hereditaria), como así también los legatarios, tienen preferencia de cobro sobre los bienes hereditarios. Es decir, que los acreedores personales de los herederos pueden cobrar sólo sobre el remanente de la herencia, una vez satisfechos los acreedores hereditarios y legatarios. En cuanto a estos últimos, se trata de una figura muy cercana a la del acreedor hereditario, con la diferencia de que también responde por las deudas y cargas de la sucesión, aunque, como veremos, su responsabilidad resulta mucho más acotada que la del heredero. 6.2.2. Bienes de la herencia que pueden ser atacados por las deudas del causante. Principio. Casos especiales: frutos y valores colacionables. Bienes sujetos a la acción de reducción. Bienes hereditarios vendidos Parecería que este tema no debería traer conflictos: los bienes de la herencia son aquellos que se encuentran en el patrimonio del difunto luego de su fallecimiento. Pero hay casos especiales que es preciso analizar. A) Frutos. Cuando nos referimos a los frutos, planteamos la situación de aquellos habidos luego de la muerte del causante y en ocasión de la indivisión hereditaria. Por ejemplo, si en la comunidad hay un campo, y ese campo genera frutos luego de la muerte del causante, ¿le pertenecen a la masa hereditaria o a los herederos? La respuesta es indispensable, puesto que está directamente relacionada con los acreedores. Si le corresponden a la masa, pueden ser atacados por los acreedores de la sucesión; en caso contrario, no. La respuesta la encontramos en el art. 2329 del CCyCN: "Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie partición provisional [...]". Por tanto, no hay dudas de que los frutos pueden ser atacados por los acreedores de la sucesión. B) Valores colacionables. Los valores colacionables no pueden ser atacados por los acreedores de la sucesión, puesto que han salido del patrimonio antes de la muerte de la persona (por ejemplo, por medio de una donación). Por ende, no forman parte del caudal relicto. A mayor abundamiento, este principio sigue vigente aun en caso de que se haya entablado una acción de colación. El asunto sólo afecta a los herederos que forman

parte del juicio. No tienen ninguna legitimación ni interés los acreedores de la sucesión. La situación de los acreedores personales es diferente, como veremos al abordar la acción de colación. El Código de Vélez traía una norma expresa al respecto. No así el Código Civil y Comercial; sin embargo, la regla se infiere de innumerables artículos, tales como el 2280 y el 2317, en los que claramente se habla de los "bienes recibidos" o del "valor de los bienes recibidos". Atento a que los bienes colacionables no se han transmitido mortis causa, ya que salieron del patrimonio del causante antes de su muerte y a través de contratos gratuitos (ya sean ostensibles, como la donación, o disimulados bajo un ropaje de oneroso), no pueden ser alcanzados por los acreedores de la sucesión. C) Bienes reducibles. Están en la misma situación que los colacionables: no integran el patrimonio transmitido mortis causa; luego, no son atacables por los acreedores hereditarios. D) Bienes hereditarios vendidos. Puede atacarse el precio obtenido por su venta. 6.2.3. La responsabilidad de los herederos: distinción entre el caso de la sucesión con heredero único y con pluralidad de herederos El art. 2317 del CCyCN se limita a especificar la responsabilidad del heredero, expresando que "el heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa". Del artículo surge la diferencia en cuanto a la responsabilidad del heredero por las deudas y cargas de la sucesión, según se trate de un heredero único o de una pluralidad de herederos. a) Heredero único. La primera parte de la norma está redactada en singular, por lo que surge patente la diferencia que establece el Código en cuanto a la modalidad de la responsabilidad, según se trate de un heredero único o no. Reafirma nuestra reflexión el hecho de que el segundo párrafo, expresamente, se refiere a la "pluralidad de herederos". A partir de este razonamiento, analicemos la responsabilidad del heredero único. Queda obligado por las deudas y legados sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos(4). Es decir, que la responsabilidad es limitada y la modalidad es "pro viribus hereditatis" o por el valor de los bienes recibidos. Creemos que la desigualdad en el tratamiento del heredero único podría radicar en la inexistencia de comunidad hereditaria y, por consiguiente, la inexistencia de partición. Esto implica que el heredero único hace suyos la totalidad de los bienes de manera inmediata, y, frente a terceros, desde la inscripción registral que obtiene a través de la adjudicación. De todas maneras, es evidente que los acreedores sucesorios sólo podrán recurrir al patrimonio personal del heredero a través del mecanismo de la responsabilidad pro viribus hereditatis o por el valor de los bienes recibidos si no quedan bienes hereditarios en poder del heredero. De lo contrario, primero deben cobrarse de los bienes relictos. No tienen posibilidad de elegir sobre qué bienes cobrarse.

b) Pluralidad de herederos. En el caso de la pluralidad de herederos, responden con la masa hereditaria indivisa. Esto significa que los acreedores sucesorios sólo pueden atacar los bienes recibidos —es decir, que la responsabilidad es cum viribus hereditatis—. Concluimos con una consideración. Hay quienes entienden que existe una contradicción en la norma que analizamos, por la desigualdad de tratamiento(5). No estamos de acuerdo. La norma es clara, y ha sido debidamente fundada en los fundamentos del Anteproyecto tal como hemos citado en el punto 6.2.1. El análisis de este tema se completa en el punto6.2.2, al que remitimos. 6.2.4. Pérdida de la responsabilidad limitada: responsabilidad del heredero con los propios bienes (responsabilidad ultra vires). Operatividad de la norma. Inventario. Forma general 6.2.4.1. Regla y excepciones Si bien la responsabilidad del heredero aceptante siempre es limitada, en ciertos casos puede agravarse y extenderse a su propio patrimonio como consecuencia de actos realizados por el heredero que el Código reprocha. Es decir, que la responsabilidad intra vires puede convertirse en ultra vires. Como vimos, el nuevo Código ha eliminado el beneficio de inventario, aunque mantiene la responsabilidad limitada del heredero. Cuando esta responsabilidad limitada se convierte en ultra vires, el Código la denomina "responsabilidad con los propios bienes". Lógicamente, no se habla más de pérdida del beneficio de inventario, como lo hacía el Código Civil. El art. 2321 del CCyCN regula la temática en estos términos: Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia, el heredero que: a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realización; b) oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario; c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d) enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa. Esta norma resulta de aplicación a los herederos testamentarios, ab intestato o de cuota. También para el supuesto del heredero único o de la pluralidad de herederos. Es evidente cómo se ha simplificado el régimen en esta materia. Recordemos la complejidad que planteaba el Código derogado, no sólo con los actos compatibles con el beneficio de inventario, sino también en cuanto a la pérdida del mismo. El nuevo artículo contiene una norma práctica, ejecutiva y que permite, de manera sencilla y eficiente, la protección de los acreedores de la sucesión. La clave de esta protección se encuentra básicamente en el inventario. Si el heredero intimado no lo confecciona, responde directamente con su propio patrimonio; si lo

hace, debe completarlo con una fidelidad absoluta al patrimonio relicto. El heredero se encuentra compelido por el propio sistema a reflejar la verdad de los bienes recibidos, ya que, si oculta bienes fraudulentamente o abulta el pasivo con el fin de perjudicar a los acreedores, por más que haya cumplido con la carga de la realización del inventario, al no revelar la realidad, podrá verse obligado a responder personalmente. Como puede advertirse, los tres primeros incisos de la norma citada responden a una inspiración común. Es que el sentido del inventario no es otro que revelar a los acreedores cuáles son los bienes sobre los que pueden cobrarse los créditos contra la sucesión. La nueva legislación enumera, entonces, cuáles son los actos "incompatibles" con la responsabilidad limitada del heredero, que reduce a cuatro categorías que analizaremos a continuación. a) Omisión del inventario El heredero pierde la limitación de la responsabilidad si no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios intiman judicialmente al heredero a su realización. La intimación de los acreedores o legatarios a los herederos debe ser judicial. Su objeto es que el heredero confeccione el inventario en un plazo de tres meses desde que lo intiman para realizarlo. El curso comienza una vez que la intimación quede firme. El plazo debe computarse conforme a las reglas del art. 6º del CCyCN, y corre individualmente para cada heredero. Para que la intimación surta este efecto, el intimado tiene que haber aceptado la herencia anteriormente. No puede intimarse a la confección del inventario a quien todavía se encuentre ejerciendo el derecho de opción. De ser el caso, se debe recurrir a la intimación para que acepte o repudie la herencia, conforme al art. 2289 del CCyCN. Recién una vez que acepte se lo podrá intimar a la confección del inventario. El inventario no requiere, en principio, valuación, habida cuenta de que los herederos responden por regla con los bienes recibidos(6), conforme al art. 2280 del CCyCN. No debe computarse a la posibilidad que el art. 2343 del CCyCN otorga a los acreedores y legatarios de impugnar el avalúo, para relacionarla con la obligación de valuar este inventario. La legitimación para impugnar, otorgada a los acreedores y legatarios, obedece al art. 2371, inc. b), del CCyCN, referido a la partición judicial, y no al caso que estamos analizando. No debe soslayarse tampoco que se trata de un inventario que no tiene como objetivo la partición (que sí requiere de valuación, tal como surge de la interpretación de los artículos 2341, 2342 y 2343 del CCyCN), sino que los acreedores tomen conocimiento acerca de cuáles son los bienes sobre los que se pueden cobrarse. Esta afirmación no significa, como veremos, que el inventario no pueda ser atacado por los acreedores y legatarios, y, en su caso, a modo de excepción, requiera valuación, atento al cambio de modalidad de la responsabilidad. Lo que queremos significar es que el heredero, en principio, cumple con la carga realizando el inventario. En este caso, la valuación sólo se requiere si ha sido solicitada por el acreedor o el legatario en la intimación, y mediante petición fundada. El inventario debe incluir el activo y el pasivo de la herencia.

En cuanto a la formalidad requerida, la ley no resulta clara. A priori, y desde la propia norma, surgiría que ésta no impone forma alguna. Pero el art. 2341, referido al inventario tendiente a la partición, involucra también a nuestro supuesto cuando textualmente expresa que "[e]l inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido. El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su realización". Por ende, resultaría que debe realizarse judicialmente y con citación de los herederos, acreedores y legatarios con domicilio conocido. Transcurridos los tres meses contados desde la intimación sin que el inventario haya sido realizado por los herederos, responderán con sus propios bienes, lo que resultará de una decisión judicial. Si fueron intimados todos los herederos, y sólo algunos de ellos realizaron el inventario, mientras que otros no lo hicieron, quienes cumplieron, mantienen la limitación de su responsabilidad, y el resto pierde la responsabilidad limitada, tal como ocurría en el Código de Vélez. b) Ocultación fraudulenta de los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario, y c) Exageración dolosa del pasivo sucesorio Hemos decidido abordar estos dos supuestos de manera conjunta porque tienen un denominador común: un inventario defectuoso o deficiente realizado con la intención de perjudicar al acreedor de la sucesión. Si bien el heredero cumple con la carga de hacer el inventario, lo hace al solo efecto de evadir la sanción que acarrea su no cumplimiento, pero el inventario carece de la fidelidad que el Código requiere. En cuanto al ocultamiento, debe ser con fraude, con ánimo de perjudicar. Por lo tanto, en caso de que un bien no haya sido incluido en el inventario por desconocimiento del heredero, no caerá en la órbita de este artículo. No debe confundirse el inc. b), que estamos analizando, con el art. 2295 del CCyCN. Si bien ambos tienen idéntica consecuencia —la responsabilidad ilimitada del heredero—, las situaciones de hecho son diferentes. En el último, el titular de la vocación hereditaria no ha aceptado la herencia, y el hecho de la ocultación o sustracción lo convierte en heredero con responsabilidad ilimitada; en la norma que analizamos, en cambio, se trata de un heredero aceptante con responsabilidad limitada que —al ser intimado para confeccionar el inventario— oculta fraudulentamente bienes, lo que le ocasiona la pérdida de la limitación de su responsabilidad. El inciso c) se refiere a la exageración dolosa del pasivo. Puede ser un medio para justificar egresos de dinero y así no incurrir en el inc. d) de este mismo artículo o no pagar a determinados acreedores, con la excusa de la carencia de bienes por el pago de deudas hereditarias. El precepto legal que analizamos no alcanza a los simple errores materiales, sino que exige "exageración" y dolo en la enunciación del pasivo en el marco del inventario. Siguiendo a la Real Academia Española, la palabra "exageración" significa "hecho o cosa que traspasa los límites de lo justo, verdadero o razonable". Ése es el alcance que debemos darle al término "exageración" que exige el Código. d) Enajenación de bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa

Es evidente que la enajenación de bienes debe ser sancionada, salvo que resulte beneficiosa para la sucesión. El CCyCN se aparta —y con buen criterio— de las exigencias del Código de Vélez, que preveía la autorización judicial y el remate público como medio para conservar el beneficio de la limitación de la responsabilidad. El tema se resuelve de manera mucho más simple, exigiendo sólo esta justificación en el caso de enajenación. En consecuencia, ante la intimación del inventario, si el heredero ha enajenado bienes, deberá incluirlos en la nómina, aclarando que los ha enajenado y bajo qué condiciones, y precisando el beneficio que produjo para el acervo hereditario. Por ejemplo, puede que se haya utilizado el ingreso para cancelar un juicio laboral en el que el causante era el demandado. Cualquiera de los actos analizados implica que el heredero pierde la limitación de su responsabilidad —o, como lo define el Código, que responde con sus propios bienes—. Por supuesto que este agravamiento de la responsabilidad no opera ipso iure, sino debe ser declarado judicialmente y a instancia de los acreedores de la sucesión. Si bien será tarea de los códigos de procedimientos la vehiculización de la norma, en nuestro parecer, debiera realizarse por incidente, unido por cuerda al sucesorio, y sirviéndose del trámite sumarísimo. Cuando optamos por el trámite sumarísimo, no se nos han escapado las diferentes tensiones que podrían existir entre a) la demora del trámite ordinario o sumario, que redundaría en perjuicio de los acreedores hereditarios debido a la postergación del cobro de su crédito, y b) el ostensible beneficio para el heredero, al otorgarle una posibilidad de discusión mucho más amplia, protegiendo a su vez a los acreedores personales de este, quienes también tienen un interés —al menos— indirecto en el tema. Pero nuestra convicción radica en que es el propio heredero el que agrava su responsabilidad por la realización de actos que la ley sanciona de esa forma; ergo, no puede perjudicarse al acreedor de la sucesión cargándolo encima con el alongamiento de los procesos. De allí que, ante la tensión descripta, hayamos optado por flexibilizar la dimensión adjetiva y proteger al acreedor de la sucesión. Si el heredero no quiere verse envuelto en esta situación, le basta con cumplir lo que la ley prescribe y evitar conductas que no respondan a un heredero digno de mantener la responsabilidad limitada. 6.2.4.2. Concurrencia de los acreedores personales del heredero y de los acreedores hereditarios sobre el patrimonio personal del heredero. Conflictos. Soluciones La agravación de la responsabilidad del heredero se complementa con una norma que tiende a evitar conflictos derivados de la puja que puede suscitarse entre los acreedores del heredero y los hereditarios. Al respecto, el art. 2322 del CCyCN dice lo siguiente: En los casos previstos en el artículo 2321, sobre los bienes del heredero, los acreedores del heredero cobran según el siguiente rango: a) por los créditos originados antes de la apertura de la sucesión, con preferencia respecto de los acreedores del causante y de los legatarios; b) por créditos originados después de la apertura de la sucesión concurren a prorrata con los acreedores del causante.

La norma establece que la muerte del causante plantea un límite sobre los dos grupos de acreedores, en relación con el cobro sobre el patrimonio personal del heredero. Cuando el crédito del acreedor personal del heredero se originó antes de la muerte del causante, el acreedor tiene preferencia de cobro sobre los bienes del heredero por sobre el acreedor de la sucesión; en cambio, si el crédito se originó con posterioridad a la muerte del causante, el acreedor personal del heredero concurrirá a prorrata con el acreedor de la sucesión sobre esos bienes. En caso de que el acreedor hereditario tenga posibilidad de atacar cualquiera de los dos patrimonios —hereditario y personal del heredero— porque en ambos existen bienes suficientes para el cobro de sus acreencias, no le asiste derecho a elegir el patrimonio a ejecutar. No debe olvidarse la última parte del art. 2280 del CCyCN, donde se establece como regla que se responde con los bienes hereditarios, lo que significa que esta disposición —que es de carácter general— no se aplica solamente a la responsabilidad limitada, sino también al caso de la responsabilidad con los propios bienes. Ergo, si existen bienes en el patrimonio hereditario, primero deberán agotarse éstos para luego ir contra el heredero, aun en el caso de responsabilidad ilimitada.

6.3. Responsabilidad de los legatarios 6.3.1. Régimen de la responsabilidad de los legatarios El art. 2319 del CCyCN establece la responsabilidad de los legatarios por las deudas y cargas de la sucesión, en estos términos: Los acreedores del causante tienen acción contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben; esta acción caduca al año contado desde el día en que cobran sus legados. Como ya hemos anticipado, su responsabilidad se limita hasta el valor de los bienes recibidos, es decir, pro viribus hereditatis. También es subsidiaria y limitada, ya que jamás el legatario responderá con sus propios bienes, dado que no se le aplican los artículos 2321 y 2322 del CCyCN. Es subsidiaria, ya que es el heredero quien técnicamente responde por las deudas y cargas de la sucesión, debido al sistema de la continuación de la persona del causante en el que se enrola nuestro Código(7). Si bien, no existe una norma — como ocurría en el Código de Vélez— que establezca que debe ser insolvente la sucesión para que los acreedores hereditarios puedan cobrarse del objeto legado, creemos que esa directriz surge implícitamente del art. 2317, en donde se especifica que el heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión. Es más, se titula "Responsabilidad del heredero". En cambio, al referirse al legatario, cambia el término "responsabilidad" por la expresión "Acciones contra los legatarios". Por lo cual es indiscutible que la responsabilidad es del heredero, debiendo agotarse los bienes hereditarios antes que perseguir el crédito contra el legatario. Otra de las características relevantes de la responsabilidad del legatario es que la acción en su contra caduca al año, contado desde la entrega del legado y conforme el art. 6° del Código Civil y Comercial.

6.3.2. Responsabilidad del legatario en el legado de universalidad El trato que recibe la responsabilidad del legatario en el caso del legado de universalidad es coherente con lo anterior. El art. 2318 del CCyCN dice que "si el legado es de una universalidad de bienes y deudas, el legatario sólo queda obligado al pago de las deudas comprendidas en aquélla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de la acción subsidiaria de los acreedores contra los herederos y los otros legatarios en caso de insuficiencia de los bienes de la universalidad". No se trata de un legatario de cuota, figura que, por lo demás, ha sido eliminado en el nuevo Código. Se trata de un legado, cuyo objeto es una universalidad. Es decir, es un legado de cosa determinada. Ejemplos de ello podrían ser el legado de un fondo de comercio, o el de los derechos hereditarios de una sucesión deferida al testador y en estado de indivisión al momento de su muerte. La diferencia radica en que, en el legado de universalidad, también se transmiten las deudas. Con la misma lógica que veníamos exponiendo, en este caso el legatario responderá hasta el valor de los bienes recibidos, incluyendo también las deudas asumidas por el objeto legado. Es decir, debe pagar las deudas que asumió al aceptar el legado, por tratarse de un legado de universalidad, y, además, responderá también —y si le alcanzan los bienes legados— en los términos del art. 2319 del CCyCN. Se ampara también a los acreedores hereditarios: en caso de que los bienes que conforman la universalidad legada resulten insuficientes, tienen acción subsidiaria contra los herederos y los otros legatarios.

6.4. Reembolso El reembolso consiste en la acción que se le concede al heredero o legatario que paga una deuda de la herencia o legado por encima del límite que le correspondía soportar en función de lo que recibe en dicha sucesión(8). El art. 2320 del Código establece que "el heredero o legatario que paga una porción de las deudas o de los legados superior a su parte tiene acción contra sus coherederos o colegatarios por el reembolso del excedente, y hasta el límite de la parte que cada uno de ellos debía soportar personalmente, incluso en caso de subrogación en los derechos del que recibe el pago". La acción que aquí se otorga es divisible, debiendo demandarse a cada uno de los herederos o legatarios, hasta cubrir el monto de la proporción que les corresponde. No estamos de acuerdo con que la norma entra en contradicción con las facultades del administrador(9), quien tiene a cargo el pago de las deudas(10). Ya hemos visto que ésta es, precisamente, una facultad del administrador, no una obligación. El nombramiento de administrador no es una condición para el pago las deudas de la sucesión.

7. Petición de herencia y heredero aparente

7.1. Petición de herencia y heredero aparente La petición de herencia y el heredero aparente son dos temas que reconocen una íntima y estrechísima relación entre sí. Podría decirse que se trata de cara y contracara de la misma moneda. Es que el heredero aparente se convierte en tal como resultado de una autoexclusión voluntaria de la declaratoria de herederos, por allanamiento a la pretensión de otro heredero con igual o mejor derecho, o también mediante una acción de petición de herencia exitosa(1). En nuestro criterio, y dada la nueva redacción de la norma relativa a la petición de herencia, esta acción cabe aun en el caso de que exista allanamiento de los herederos declarados(2). En esta última hipótesis, se requiere de la acción a los efectos de solucionar las eventuales disputas que pudieran sucederse con motivo de la inclusión del heredero. En este sentido, el art. 2310 del CCyCN expresa que "[l]a petición de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia, sobre la base del reconocimiento de la calidad del heredero del actor, contra el que está en posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero". De allí, que ambos temas resultan inescindibles.

7.2. Petición de herencia 7.2.1. Introducción. Concepto Al fallecer, una persona puede dejar como futuros herederos a sus hijos, a sus nietos, a sus padres, a sus hermanos, a sus sobrinos o a su cónyuge. También, podría ocurrir que tuviera hijos no reconocidos, o que, sin tener herederos forzosos que lo sucedan, en lugar de permitir que hereden sus colaterales, opte por un testamento e instituya a personas extrañas a su familia. Asimismo, hemos explicado que la vocación hereditaria puede ser actual o eventual. En casos como los propuestos, que no son los únicos, pueden generarse conflictos en orden al carácter concurrente o excluyente de los herederos. Así, podría declararse heredero a un colateral, aunque el causante tuviera hijos; o que los hijos no incluyan en su declaratoria de hederos a otros hijos no reconocidos por su padre; o que el sobrino creyera tener vocación actual a la herencia, pero luego se presente un heredero testamentario que pueda desplazarlo. Estos conflictos, que son habituales, pueden resolverse sin mayor complicación mediante la modificación de la declaratoria de herederos, ante el allanamiento de los herederos declarados que no se opongan a la pretensión. También puede suceder lo contrario, es decir, que aquellos que gozan de la investidura de la calidad de heredero nieguen el título hereditario que otros invocan, lo que obliga a estos últimos a iniciar una acción de petición de herencia, si es que quieren hacer valer sus derechos.

Fornieles conceptualizaba a la petición de herencia como [l]a acción que se concede al dueño de una herencia para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen invocando el falso título de herederos, o parcialmente de aquellos que siendo herederos rehúsan reconocerle el mismo carácter. Se asemeja a una acción reivindicatoria. Pothier decía reivindicación de una sucesión, porque en el fondo se trata de un propietario que pide al que no lo es que le devuelva lo que le pertenece, aunque se diferencia en esto: que en la reivindicación se persigue la entrega de uno o varios objetos particulares, y en la petición de herencia la de una universalidad jurídica, si bien en definitiva concluye con la entrega de los objetos que la componen. Yo creo que Pothier hizo bien en enlazarlas, colocándolas en el Tratado del Derecho de Propiedad, haciendo derivar a una sobre las cosas particulares y a la otra del que nos corresponde sobre una herencia [...] En la petición de herencia se discute también el dominio, pero fundado exclusivamente en el título hereditario: la propiedad del causante queda fuera del pleito y va supuesta implícitamente en esta acción. El que reclama los bienes debe probar tan solo que el es el verdadero heredero y por lo tanto el único dueño. Y aunque el demandado diga que la cosa no es de propiedad del causante, si el la posee a título de heredero, debe entregarla a quien ostenta legítimamente esa calidad [...] La acción tiende a que se restituyan las cosas hereditarias [...](3). 7.2.2. Naturaleza jurídica Mucho se ha discutido en torno a la naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia durante la vigencia del Código de Vélez. Para algunos, era una acción real: entendían que su objeto era los bienes hereditarios. Para otros, era una acción personal: consideraban que lo perseguido era la calidad de heredero. Para una tercera postura, la acción era mixta (tesis muy criticada, por cierto, dado el repudio expreso que en el Código derogado tenían las acciones mixtas). Finalmente, había autores que sostenían que se trataba de acciones de una acción de naturaleza sui generis o típica del derecho sucesorio. Esta discusión debía en parte su origen a la complicada redacción de las normas relativas a la petición de herencia del Código derogado. Normas que generaban diversas interpretaciones sobre éste y muchos otros temas. Con el nuevo Código, no caben dudas de que se trata de una acción real (4). (Así lo habían sostenido prestigiosos autores, durante el viejo régimen [Borda, Fornieles, Segovia, Machado, Llerena y De Gásperi, entre otros]). Ello se fundamenta en el art. 2247, según el cual [l]as acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde. Las acciones reales son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva. En el caso de la petición de herencia, se trata, abiertamente, de un medio de defender la existencia de la herencia como tal (en el caso de que al heredero le hayan birlado la totalidad de la universalidad), o su plenitud o la libertad (en la hipótesis de actos de administración o disposición que impidan el acceso a los bienes hereditarios). La diferencia con otras acciones es que no ataca, en sentido

singular, a cada uno de los bienes que componen la herencia, sino a ésta como universalidad. A mayor abundamiento, es una acción imprescriptible, como surge del art. 2311 del CCyCN: "[...] la petición de herencia es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares". El artículo es coherente con lo preceptuado al respecto en el art. 2247 recién citado, cuya gama de acciones reales amplía sin contradecirlo (recuérdese la frase del 2247: "[l]as acciones reales legisladas en este Capítulo son [...]"(5)). Por tanto, la tesis de la naturaleza jurídica real de la acción de petición de herencia es hoy irrebatible(6). Al respecto, la jurisprudencia ha expresado que "[e]l rasgo que permite diferenciar una acción real de una personal no debe buscarse en el derecho que por medio de ellas se pretende tutelar, sino en el objeto de esas acciones. En las acciones reales se pretende obtener el reconocimiento y mantenimiento del derecho"(7). Desentrañar la naturaleza jurídica de esta acción no queda en el mero plano académico, sino que tiene un impacto práctico también. Por ejemplo, al considerar la petición de herencia como una acción real, cabe considerarla incluida en el contenido del contrato de cesión de herencia; ergo, el cesionario de derechos hereditarios puede ser legitimado activo en una acción de petición de herencia contra herederos del cedente con igual o peor derecho.

7.2.3. Procedencia de la acción El art. 2310 del CCyCN dispone que "la petición de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia, sobre la base del reconocimiento de la calidad del [sic] heredero del actor, contra el que está en posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero". Esta acción procede a los efectos de obtener la entrega total o parcial de la herencia. Esa entrega es total, por ejemplo, en el caso de que un colateral, en la creencia de la inexistencia de herederos con mejor derecho, se hace declarar como tal, y luego aparece un heredero testamentario que lo desplaza. Es parcial también, por ejemplo, cuando un hijo, por inacción de su hermano, toma la totalidad de la herencia; cuando luego reclame el que no se presentó, no lo hará por el todo, como en el caso anterior, ya que se trata de un caso de herederos que concurren, y no que se excluyen. La acción requiere, además, que tanto el sujeto activo como el pasivo tengan reconocida su calidad de herederos, ya sea con vocación actual (por lo que concurrirá con los existentes) o eventual porque al presentarse un heredero con mejor derecho quedará desplazado de la sucesión. A partir esta nueva redacción, el Código Civil y Comercial deja atrás y sella por completo las discusiones generadas en torno al mero poseedor como legitimado pasivo(8). Es decir, termina con la posibilidad de utilizar esta acción contra aquella persona que "posee porque posee" (por ejemplo, el usurpador) y no invoca titulo hereditario alguno, lo que le permitía —mediante esta acción— reivindicar bienes bienes singulares hereditarios, postura que en su momento generó adhesiones.

En síntesis, deben quedar claros dos aspectos de la procedencia de la acción: a) Objeto: la entrega total o parcial de la herencia como universalidad. No se persiguen bienes singulares o particulares que correspondan al acervo. b) Sujetos: tanto el sujeto activo como el pasivo deben invocar título hereditario. Es decir que, como mínimo, se requiere que el demandado haya aceptado la herencia de manera expresa o tácita, aunque no es necesario que haya obtenido el reconocimiento judicial de su título. 7.2.4. Juez competente. Trámite procesal El juez competente es el de la sucesión, de acuerdo con el art. 2336 del CCyCN, en cuanto expresa que "la competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante [...] El mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia [...]". El nuevo artículo ha despejado la discusión que se había producido respecto del juez competente de la petición de herencia, cuando la sucesión ya hubiera finalizado (con partición terminada). Ello obedece a lo explícita que resulta la norma al respecto, que no estipula límites al fuero de atracción como lo hacía el art. 3284 del Código Civil(9). Se trata de una acción que requiere del trámite ordinario, atendiendo a la necesidad de un amplio debate, debido a la importancia del tema en disputa.

7.2.5. La acción de petición de herencia acumulada con otras acciones 7.2.5.1. Acción de petición de herencia autónoma. Procedencia de la acumulación con otras acciones. Traba de medidas cautelares Por las razones que ya hemos esgrimido relativas a la nueva redacción del Código, podría requerirse la petición de herencia sin necesidad de acumularla con otras acciones. Sería el caso del juego de vocaciones hereditarias actuales y eventuales. Supongamos, por ejemplo, que dos hermanos se hacen declarar herederos y luego un tercer hermano pretende su incorporación. A este efecto, le basta con justificar su vínculo e iniciar esta acción a los efectos de solucionar cuestiones relacionadas con los bienes hereditarios. Pero puede ocurrir, también, que sea necesario iniciar una acción previa o concomitante para obtener el reconocimiento del carácter de heredero. Así, un hijo no reconocido requiere de manera previa una filiación; un colateral desplazado por un testamentario, la declaración de nulidad del testamento, etcétera. Refiriéndose a este supuesto explica Fornieles que [l]a petición de herencia es siempre, el resultado de otra acción que la precede, a la que se halla íntimamente vinculada y que se refiere al título hereditario. Se trata generalmente de un testamento que se quiere anular para dar paso a los herederos legítimos excluidos en el mismo; o de inicio de una filiación en donde el interesado aspira a concurrir con otros herederos o eliminarlos; o de un pleito sobre la exclusión de la esposa, etc. En todos estos casos, la parte realmente interesante y difícil está en la acción de nulidad, o en la de filiación o en la de exclusión: que, si ellas son declaradas, la entrega de los bienes no es

más que su consecuencia. No hay ningún inconveniente y sí ventaja práctica en acumular cualquiera de aquellas acciones a la petición de herencia, como se ha declarado más de una vez por nuestros tribunales(10). Si bien no coincidimos con el autor citado en cuanto a que la petición de herencia "siempre" es el resultado de otra acción previa, sí lo hacemos en cuanto a que, en aquellos casos en que resulta inevitable una acción como paso lógico previo para que se determine el carácter de heredero, no hay dudas de que las acciones pueden iniciarse de manera conjunta. En este supuesto, deben trabarse ante el juez del último domicilio del causante. Suele resultar muy útil esta opción, desde que la petición de herencia autoriza la traba medidas cautelares en el sucesorio. Por ejemplo, si se iniciase una acción de filiación autónoma, no resultaría procedente que desde dicho expediente se ordenasen medidas cautelares para el sucesorio, ya que la acción de filiación sería extraña a este último. Si, en cambio, las acciones se iniciaran de manera conjunta, podrían ordenarse las medidas cautelares, ya que el objeto de una de las acciones entabladas sería, precisamente, la herencia. A nuestro criterio, la medida cautelar idónea para este supuesto sería la inscripción litigiosa(11). Adviértase que no es posible detener el sucesorio hasta la finalización de las acciones(12). La forma de proteger los bienes resulta de las medidas cautelares, entonces. Así las cosas, no nos parece adecuado el embargo(13). Respecto de las acciones que pueden resultar acumulables con la petición de herencia, podemos citar, a modo de ejemplo, la de filiación, la de exclusión hereditaria conyugal, la de nulidad de testamento, la de revocación de testamento y la de incapacidad testamentaria. 7.2.5.2. Caso especial de la acción de indignidad Párrafo aparte merece la acción de indignidad. Entendemos que no puede ser acumulada con la petición de herencia, ya que tiene un régimen propio relativo a la restitución de los bienes. Al respecto, el art. 2285 del CCyCN expresa que "admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido. Los derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que los aseguraban". No olvidemos que el objeto de la petición de herencia claramente se ha dirigido a "obtener la entrega total o parcial de la herencia", que no es lo mismo(14). 7.2.6. Sujeto activo Analicemos los casos que pueden presentarse: a) El heredero. Todo heredero —ab intestato o testamentario— tiene legitimación activa para iniciar la petición de herencia. Su derecho puede ser concurrente o excluyente con el que se encuentra en posesión material de la herencia. Es importante destacar también que, ante la claridad en la nueva redacción del art. 2310, el legitimado activo puede tener o no declaratoria de herederos a su favor. Lo que significa que, si le niegan el carácter de heredero, no puede pensarse otra opción que la de incoar una petición de herencia. Pero también es pertinente

esta acción para aquellos supuestos en los que los coherederos se allanan a la ampliación de la declaratoria de herederos, pero no pueden solucionar extrajudicialmente los conflictos derivados de ventas de bienes, actos de administración, recolección de cosechas que corresponden a la sucesión, alquileres cobrados por los herederos aparentes, entre otras varias posibilidades. Estos aspectos se ventilan también en la petición de herencia, aun en caso de que no existan dificultades con la investidura de heredero en sí misma. b) Legitimados plurales. Este supuesto se presenta cuando no demanda el heredero originariamente llamado a suceder, sino sus herederos. Recordemos que el derecho de opción se transmite a los herederos y forma parte del contenido de la herencia. Por tanto, si una persona era heredera de otra y fallece, sus herederos pueden, a su vez, aceptar la herencia en el carácter de "herederos del heredero", y en dicho carácter pueden instar —de ser necesario— una acción de petición de herencia, por no haberlo hecho en vida el heredero original. El problema aquí es la extensión o medida de la acción. Si la inician todos los herederos declarados, la situación no presenta problema de ninguna naturaleza. Pero, si sólo la inicia un heredero de varios, la pregunta que se impone es si éste reclama en proporción a su cuota o si lo puede hacer por el total, a favor de la comunidad hereditaria. Entendemos que la segunda solución es la adecuada, con lo que no existiría inconveniente en que demandase sin la presentación del resto de sus coherederos y por la totalidad de la cuota parte de la herencia que le correspondía al autor de la sucesión de la que resulta sucesor. c) Cesionario de derechos hereditarios. El cesionario de derechos hereditarios también tiene legitimación activa para iniciar esta acción(15). Requiere para ello la escritura de cesión y la justificación de que ha sido presentada en el expediente sucesorio, a los efectos de no generar dudas en cuanto a la oponibilidad frente a terceros, de acuerdo con el art. 2302 inc. b). En el nuevo Código no caben discusiones sobre su legitimación, desde que el objeto de esta acción es la entrega total o parcial de la herencia(16). Entabla la acción por vía directa, no por vía subrogatoria(17). d) Acreedores de los herederos. Por vía subrogatoria, los acreedores de los herederos también se encuentran habilitados para iniciar esta acción, siempre y cuando ésta no se encuentre subordinada a otra de ejercicio previo o concomitante (como, por ejemplo, la de filiación). e) El Estado. En la nueva redacción del Código no cabe posibilidad que el Estado pueda ser sujeto activo en una acción de petición de herencia, dado que exige la invocación del título de heredero, requisito que no reúne el Estado(18). 7.2.7. Sujeto pasivo Trataremos por separado los dos supuestos que pueden presentarse. a) Acción contra el que está en posesión material de la herencia e invoca el título de heredero. La ley prevé que la acción debe entablarse contra quienes revisten esta calidad. Así surge del art. 2310 del CCyCN, que expresamente determina que mediante esta acción demandarse a quien "está en posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero". Por lo tanto, carece de legitimación pasiva quien no ostenta un título hereditario. Explica Borda que

[n]o es necesario que quienes detenten los bienes hayan sido declarados herederos. Basta que sostengan su derecho a la herencia, aunque todavía no haya habido pronunciamiento judicial(19). En igual sentido, Pérez Lasala destaca que [c]uando decimos poseedor nos referimos a la posesión material, con independencia de si tiene o no la posesión hereditaria. Consecuentemente la acción de petición de herencia jamás puede ser dirigida contra quien no ha entrado en la posesión material de los bienes que componen la herencia(20). No compartimos este enfoque. En nuestra opinión, el tema se relaciona con la aceptación de la herencia como acto de consolidación de la propiedad de los bienes. Resultaría muy dificultoso demostrar la posesión material de los bienes si se toma la expresión en el sentido literal de la norma. Basta sólo que pueda justificarse un acto de aceptación de herencia —aunque sea tácita— para satisfacer el requisito de la posesión material. No olvidemos que el heredero adquiere la herencia de manera universal. Coincidimos con los autores citados, en cambio, en que no es necesario que exista declaratoria de herederos para que sea viable una acción de petición de herencia (aunque sí aceptación de herencia). El sujeto pasivo puede ser demandado en forma excluyente(21)o concurrente, en función de si carece de derecho hereditario, o si lo tiene y debe compartirlo con el actor. b) Acción contra el cesionario de derechos hereditarios. En la nueva concepción del Código, nos parece absolutamente viable la posibilidad de que resulte legitimado pasivo el cesionario de derechos hereditarios, atento el objeto del contrato de cesión y el de la accion de petición. Sólo podrá ser demandado si ha acompañado la escritura de cesión al expediente sucesorio. Esta posibilidad, controvertida en la doctrina argentina, se encuentra aceptada mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia francesas. A mayor abundamiento, es de destacar el tenor del art. 2312, cuyo último párrafo expresa que "[e]l cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está equiparado a este en las relaciones con el demandante".

7.2.8. Imprescriptibilidad de la acción. Prescripción adquisitiva con relación a cosas singulares Este tema, que dio lugar a largos debates durante la vigencia del Código de Vélez, ha sido resuelto con una norma expresa en el nuevo Código. El art. 2311 dispone que "la petición de herencia es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares". Si bien resulta claro que la acción es imprescriptible en lo que respecta a la prescripción liberatoria(22), no incluye en dicha imprescriptibilidad la posibilidad de prescripción adquisitiva, la que la tiene en relación con las "cosas singulares". De todos modos, se presenta un problema en cuanto a la interpretación de la norma que analizamos, a la luz del derecho de opción que tiene el heredero. El art. 2288 del CCyCN establece que "el derecho de aceptar la herencia caduca a los diez

años de la apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado en ese plazo es tenido por renunciante". Por tanto, la petición de herencia es imprescriptible. Pero hay que tener en cuenta que su objeto es la entrega de los bienes hereditarios, y no la calidad de heredero. Por tanto, si transcurrió el plazo de diez años del derecho de opción — con lo que se considera al heredero como renunciante—, se pierde el requisito de procedencia(23). De aquí se infieren dos cuestiones: a) Si el heredero aceptó la herencia, ya sea de manera expresa o tácita, siempre tiene posibilidad de iniciar la petición de herencia, atento el carácter imprescriptible de la acción. b) Si el heredero no aceptó la herencia, la posibilidad de iniciar la petición de herencia dependerá de que no haya transcurrido el plazo de diez años que da paso a la caducidad del derecho de opción. Si el plazo ha transcurrido, se lo tiene por renunciante; al no poder invocar la calidad de heredero, carecerá de legitimación activa para entablar la acción. Si, por el contrario, no se han completado los diez años, al interesado le basta con aceptar la herencia e iniciar la acción. Otro tema que plantea la norma es el relativo a la prescripción adquisitiva de cosas singulares. Puede suceder que tanto un extraño como un coheredero inicien la posesión de bienes del acervo a nombre propio y como dueños exclusivos. De ser así, pueden adquirir su propiedad por prescripción adquisitiva o usucapión, conforme a los artículos 1897 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación. En el caso puntual del heredero, podrá invocar este derecho si ha intervertido el título en virtud del cual poseía los bienes en cuestión (art. 1915 del CCyCN).

7.2.9. Efectos de la acción 7.2.9.1. Principio general El objeto de la acción de petición de herencia es la restitución de los bienes de la herencia. Triunfante el actor, le deben ser entregados todos esos bienes, conforme lo ordena el art. 2312 del CCyCN: Admitida la petición de herencia, el heredero aparente debe restituir lo que recibió sin derecho en la sucesión, inclusive las cosas de las que el causante era poseedor y aquellas sobre las cuales ejercía el derecho de retención. Si no es posible la restitución en especie, debe indemnización de los daños. El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está equiparado a éste en las relaciones con el demandante. Por lo tanto, la restitución abarca: a) Todos los bienes recibidos sin derecho, provenientes de la sucesión. Es decir, todos los bienes de titularidad del causante. Por supuesto, en la extensión concordante con la cuota parte hereditaria del accionante. Deberán ser entregados con sus accesiones y mejoras.

Se incluyen los bienes que el causante detentaba como comodatario o acreedor prendario. Quedan incluidos los títulos valores, las acciones o cuotas sociales, y los créditos. Como contrapartida, si el tenedor de la herencia hubiera pagado deudas, el heredero real deberá "devolverle" lo efectivamente pagado. b) Las cosas de las que el causante era poseedor. c) La indemnización de daños, en el caso de imposibilidad de devolución en especie de los bienes hereditarios. Por ejemplo, en caso de que el heredero aparente haya realizado venta singular de bienes. d) La herencia, aun en el caso de que haya sido objeto de un contrato de cesión de herencia. Esto significa que no le resulta oponible al heredero real la cesión de herencia realizada por el heredero aparente cedente con terceros o coherederos. El cesionario debe restituir los bienes hereditarios. 7.2.9.2. Poseedor de buena o mala fe La última parte del art. 2313 del CCyCN expresa que "[e]s poseedor de mala fe el que conoce o debió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento". Si bien la norma establece con claridad la tipificación del heredero aparente de mala fe, no lo hace con relación al de buena fe. La mala fe se determina por la concurrencia de estas dos notas en el poseedor de la herencia: a) el conocimiento acerca de la existencia de herederos de igual o mejor derecho(24), y b) el conocimiento de la ignorancia que éstos tengan sobre su llamamiento. Por ende, cabe dividir a los herederos —a los efectos de la tipificación— en: a) herederos conocidos por el heredero aparente, y b) herederos desconocidos por éste. En el último supuesto (por ejemplo, hijos no reconocidos por el causante), basta el desconocimiento de la existencia de herederos de mejor o igual derecho para que el poseedor sea de buena fe. Si se trata de herederos conocidos por el poseedor de la herencia, para que el poseedor de la herencia se considere de mala fe es necesario que además conozca que el otro heredero tiene mejor o igual derecho e ignora la apertura de la sucesión. De lo contrario, se lo considera de buena fe. Aunque parezca un juego de palabras, podríamos resumirlo en la siguiente frase: es de mala fe el heredero aparente que sabe que otros herederos (con mejor o igual derecho) ignoran la muerte del causante. Lo explicamos a través de algunos ejemplos: a) Es de buena fe el poseedor de la herencia que se hace declarar heredero conociendo la existencia de un hermano, si puede justificar que tuvieron una comunicación electrónica acerca de la muerte del causante, o el no presentado, figura como denunciante de la muerte en la partida de defunción. En general, acreditará su buena fe cualquier prueba que dé cuenta de que el que no se

presentó lo hizo por su propia decisión y tenía conocimiento de la muerte del causante. b) Es de mala fe el poseedor de la herencia de su padre que se hace declarar heredero conociendo no sólo la existencia de un hermano, sino además que éste no se presentó al sucesorio porque ignoraba la muerte del causante. No es cierto que la norma en análisis no aluda al supuesto de la inacción del pariente más próximo, que sí regulaba el Código de Vélez en el art. 3428 del CCiv. Según la norma derogada, "[e]l poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión está deferida a este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida"(25). Este aspecto se encuentra perfectamente comprendido en el art. 2313. Adviértase que el heredero es de mala fe cuando "conoce o debió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento". Es decir que, de manera muy similar al Código de Vélez, se considera que lo que caracteriza a la mala fe no es el mero conocimiento de la existencia de herederos preferentes o concurrentes, sino de herederos preferentes y concurrentes que ignoraban su llamamiento (es decir, que desconocían la muerte del autor de la sucesión). Por lo tanto, y al igual que en el viejo régimen, la inacción del pariente más próximo que no se presenta a la sucesión sigue posicionando al heredero aparente como de buena fe, en tanto pueda demostrar que, aunque el heredero no se presentó, no ignoraba la apertura de la sucesión. En síntesis, la mala fe no se configura sólo con el conocimiento de que hay herederos de igual o mejor derecho, sino con el conocimiento de que esos herederos desconocen la apertura de la sucesión(26). La buena fe se presume. Aunque el art. 2313 no lo explicita, así se infiere de su interpretación a contrario sensu. 7.2.9.3. Restitución de los bienes 7.2.9.3.1. Reglas aplicables La primera parte del art. 2313 del CCyCN declara que "se aplica a la petición de herencia lo dispuesto sobre la reivindicación en cuanto a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de frutos y productos, responsabilidad por pérdidas y deterioros. Es poseedor de mala fe el que conoce o debió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento". La norma comienza remitiendo al régimen de la reivindicación. En esta última sede, el art. 2261 del CCyCN expresa que "si se admite la demanda, el juez debe ordenar la restitución del objeto, parte material de él o sus restos. En cuanto a las reglas de cumplimiento de la sentencia, se aplican las normas del Capítulo 3 del Título II de este Libro. Si se trata de una cosa mueble registrable y media inscripción a favor del vencido, debe ordenarse la rectificación del asiento registral".

Como puede advertirse, aquí también se realiza una nueva remisión, por lo que finalmente resultan aplicables al tema los artículos 1935 y siguientes del Código Civil y Comercial. Analizaremos cada aspecto por separado. 7.2.9.3.2. Mejoras(27) Conforme lo dispone el art. 1938 del CCyCN, "ningún sujeto de relación de poder puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en ningún caso son indemnizables". 7.2.9.3.3. Frutos y productos El art. 1935 del CCyCN, que es la norma de aplicación al caso de la existencia de los frutos y productos que hubieran sido percibidos por el heredero aparente, expresa que "la buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa". 7.2.9.3.4. Destrucción o deterioro de las cosas de la herencia Para este supuesto debe emplearse el art. 1936 del CCyCN, según el cual "el poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución. Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución".

7.3. Heredero aparente 7.3.1. Concepto. Derecho aparente Lafaille plantea el conflicto que encierra al heredero aparente, y expresa que [e]l heredero aparente es aquella persona que procede como heredero real con todas las exterioridades del título, aunque dicho carácter no le corresponda.

Los extraños al contratar con él, no pueden sino considerarlo como en ejercicio legítimo de los derechos pertenecientes al causante. Al procurar una solución, la ley se encuentra en conflicto entre los principios absolutos que gobiernan la transferencia, según los cuales nadie puede ceder con eficacia un derecho mejor ni más perfecto que el propio y los perjuicios manifiestos que se producirían, si se admitiese que solamente los herederos reales y efectivos están habilitados para disponer de los bienes del causante. Por otra parte, también juega el interés del pariente o del instituido remiso, que de esa suerte podrían quedar despojados, o reducidos a una acción personal, a veces desvirtuada por la insolvencia(28). A partir de allí, podemos definir al heredero aparente como aquel que ha aceptado la herencia (tenga declaratoria de herederos a su favor o no) y actúa como heredero real, aunque en verdad no lo es, dada la existencia de herederos de igual o mejor derecho que él que se han presentado a la sucesión en busca de su porción birlada. Es decir, tiene apariencia de heredero real, pero no detenta el derecho tal como lo ostenta. Es importante tener en cuenta que si bien el heredero aparente es aquel que resulta excluido por otro que tiene mejor derecho, también lo es el que concurre con el heredero real. En ese sentido Borda expresa que [c]onviene hacer notar que nada se opone a que una misma persona reúna en sí las cualidades de heredero real y de heredero aparente, lo que ocurre siempre que un coheredero ha entrado, no sólo en posesión de su cuota parte, sino también de la que correspondía a otro coheredero. Lo que se dirá respecto del heredero aparente, tiene aplicación solamente, como es obvio, a la cuota de la herencia que no le pertenecía(29). Al comienzo de este capítulo explicábamos que la relación entre heredero aparente y petición de herencia era como cara y contracara de la misma moneda. En el marco de la acción de petición de herencia se regula la relación entre el heredero real y el aparente. Debe disponerse todo lo atinente a la restitución de los bienes hereditarios —tal como hemos desarrollado en este mismo capítulo— y, según sea el heredero aparente de buena o mala fe, su responsabilidad en la devolución de la herencia. Es decir, que se ventila la relación entre el heredero real y el aparente. Pero cuando se aborda la problemática del heredero aparente en sí, lo que se estudia es la relación del heredero aparente con los terceros, y la oponibilidad o no de la sentencia de petición de herencia a esos terceros que contrataron con el aparente. Es que mientras el heredero aparente estuvo en posesión de la herencia, pudo haber realizado toda clase de actos. ¿Son válidos esos actos? Si nos guiásemos por la aplicación del principio nemo plus juris, que obra en el art. 399 del CCyCN y expresa que "nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas", la respuesta negativa se impondría. Pero en rigor a la verdad, no es la que habilita el Código Civil y Comercial(30). Aquí resulta imprescindible estudiar el derecho aparente, que es el que quiebra la regla del nemo plus juris. Respecto de terceros, no hay dudas de que los actos realizados por quien ha poseído la herencia deben quedar fuera de la mencionada

regla, dando paso a la seguridad del tráfico. Los artículos 2314 y 2315 del Código Civil y Comercial de la Nación imponen una excepción al principio nemo plus juris, consagrada en el 399 del CCyCN(31). De allí que nos encontremos con dos alternativas que no son conciliables. Por un lado, los derechos del heredero real; por el otro, los del tercero que contrató con el heredero aparente mientras se encontraba en posesión de los bienes hereditarios y gozaba de un título oponible de adquisición. En el ínterin, el heredero aparente puede haber vendido bienes, percibido frutos, pagado y cobrado deudas, realizado contrataciones; en fin, se habrá comportado como el verdadero propietario de los bienes. ¿Estos actos son oponibles al heredero real? 7.3.2. Derechos del heredero aparente El art. 2314 del CCyCN le reconoce al heredero aparente la posibilidad de reclamar la devolución de lo gastado en beneficio de la sucesión con dinero no proveniente de la herencia: "[s]i el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no provenientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero". Por ejemplo, si pagara deudas de la sucesión con fondos propios, tendría derecho a que el heredero real le devolviese esos fondos. La norma no precisa si este derecho también lo tiene el heredero de mala fe. Dado que se trata de obligaciones del causante, se impone la respuesta afirmativa. Son obligaciones que igualmente habría debido pagar el heredero real si se hubiera encontrado en posesión de los bienes hereditarios. El heredero aparente sólo tiene derecho al reembolso proporcional a la cuota hereditaria que poseyó, y hasta el límite de la cuota hereditaria de cada obligado. 7.3.3. Actos realizados por el heredero aparente 7.3.3.1. Reglas aplicables Una vez concluida la sentencia de petición de herencia, el heredero aparente debe restituir los bienes al heredero real, conforme hemos analizado en este capítulo. Pero también nos podemos encontrar con que, mientras el heredero aparente estuvo en posesión de la herencia, realizó actos con terceros. Los analizaremos a continuación. ¿Son válidos estos actos si el heredero aparente es desplazado en todo o en parte de la posesión de la herencia? Tradicionalmente, en el derecho argentino, se ha dividido el estudio de esta temática, analizando si el heredero realizó actos de administración o de disposición con terceros. El art. 2315 del CCyCN expresa lo siguiente: Son válidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la notificación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrató. Son también válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste están judicialmente controvertidos. El heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado.

7.3.3.2. Actos de administración del heredero aparente con terceros. Pagos de los deudores hereditarios al heredero aparente La primera parte del art. 2315 del CCyCN establece que "son válidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la notificación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrató [...]". La norma dispone, como regla general, que son válidos los actos de administración realizados hasta la notificación de la demanda de petición de herencia. Esta regla cede si se prueba que los actos fueron realizados de mala fe por el tercero y el heredero aparente. Vale destacarlo: no basta la mala fe del heredero aparente; se requiere también la del tercero. En cuanto al concepto de acto de administración, Zannoni explica que son [l]os que importando o no una enajenación implican la conservación del capital de un patrimonio haciéndole producir los beneficios de que ellos son capaces, de acuerdo con su naturaleza y destino. Así por ejemplo la administración de un viñedo importa la enajenación del fruto, la uva, es enajenado después de la cosecha en virtud de un acto típico de administración(32). Partiendo de este ejemplo, coincidimos con Pérez Lasala en que la norma analizada no puede aplicarse sin más, y que resulta útil la clasificación que el Código realiza respecto de los actos de administración extrajudiciales(33). El autor alude a los actos meramente conservatorios, y refiere que serían siempre válidos. Volvamos sobre el ejemplo: no es posible pensar que no debe venderse la uva luego de la notificación de la demanda; implicaría la pérdida de toda la cosecha. Lo mismo ocurre con los actos de administración ordinaria, que serán siempre válidos. Es el caso, por ejemplo, del pago a los proveedores o a los trabajadores de la empresa que era de propiedad del causante. Aquí tampoco podría decirse que, luego de notificada la demanda, deberá dejarse de pagar estas deudas. Finalmente, tenemos los actos de administración extraordinarios: sólo son válidos los realizados hasta la notificación de la demanda. Es lo que ocurre, por ejemplo, si se contrata nuevos empleados, se compra una máquina en el extranjero o se recicla un bien del acervo. (Para mayor profundización de la clasificación de los actos de conservación, administración y disposición de bienes remitimos al capítulo de administración de la herencia). Por supuesto, en todos los casos, se requiere la ausencia de mala fe del tercero y el heredero aparente para que el acto sea válido. Contrariamente a lo que resulta de una interpretación literal del art. 2315, este criterio también es aplicable a los actos de administración posteriores a la notificación de la demanda: son válidos los conservatorios y los de administración ordinaria; no lo son los de administración extraordinaria. El planteo no es antojadizo ni contrario a la norma. Es que estamos convencidos de que no todos los actos de administración ordinaria revisten la misma importancia. De hecho, basta con leer las normas relativas a la administración para comprobar lo que afirmamos. Así, para iniciar una acción judicial, el administrador necesita facultades expresas. También para pagar una deuda. No, en cambio, para pagar impuestos o a los empleados. Todos son actos de administración ordinaria, pero no todos revisten la misma importancia. De allí que, si, por ejemplo, el

heredero aparente pagó a los empleados aun despues de la notificación de la demanda, ese acto de administración debe ser válido y oponible al heredero real. De lo contrario, se atentaría contra el movimiento que el patrimonio hereditario requiere. No es razonable que desde la notificación de la demanda quede todo el acervo a la deriva. Ergo, se requiere un equilibrio, y deberá ser el juez, a pedido de parte, quien lo deba lograr, quedando sujeto al alto criterio judicial el encuadre de cada supuesto que se presente en el marco de las tres categorías planteadas. Por último, cabe analizar la validez de los pagos realizados por el deudor de la sucesión al heredero aparente. Su validez se desprende del art. 883, inc. e), del CCyCN, según el cual [t]iene efecto extintivo del crédito el pago hecho: [...] e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca. Por tanto, la validez del pago dependerá de que el deudor hereditario actúe de buena fe y resulte verosímil el derecho invocado. Es evidente que, si le paga a un heredero que tiene a su favor la declaratoria de herederos, no hay dudas del cumplimiento de verosimilitud del derecho invocado que la norma exige. 7.3.3.3. Actos de disposición del heredero aparente con terceros 7.3.3.3.1. Requisitos de validez del acto de disposición del heredero aparente con terceros: reglas generales La segunda parte del art. 2315 del CCyCN regula los actos de disposición del heredero aparente con terceros: [...] Son también válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste están judicialmente controvertidos. El heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado. De la norma se desprenden los requisitos de la validez del acto de disposición del heredero aparente con terceros. A tales efectos, debe tratarse de a) Actos de disposición. Se denominan "actos de disposición" los que provocan una alteración o cambio sustancial en el patrimonio. Explica Zannoni que "[e]s conveniente apuntar que tales actos pueden constituir enajenaciones o no. Así por ejemplo la constitución de servidumbres es un acto de disposición, como lo es también el usufructo [...]"(34). A esos ejemplos, podemos agregar, la constitución de hipoteca, la renuncia de derechos, la transacción y la permuta, entre otros. La norma tampoco especifica, como sí lo hacía el art. 3430 del Código de Vélez, qué tipo de bienes protege, con lo que debemos incluir a los de todas las clases: bienes muebles —registrables o no—, inmuebles, etcétera. El Código de Vélez también exigía la declaratoria de herederos para la validez de estos actos. El nuevo Código, aunque no lo requiera expresamente, se ve alcanzado por las normas registrales que sin duda obligan a ello, dada la imposibilidad de la realización de cualquier acto de disposición de un bien registrable sin declaratoria

de herederos a favor del enajenante o constituyente. A mayor abundamiento, téngase en cuenta al art. 2337 del CCyCN, el cual, refiriéndose a la investidura de la calidad de heredero de pleno derecho, expresa que éste "[...] [p]uede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante. No obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos". En síntesis, los herederos forzosos se rigen por el art. 2337 que recién citamos, mientras que los colaterales y testamentarios requieren de la declaración judicial de herederos para adquirir el título de heredero. Con esto demostramos que, en la práctica, aparece regulado el requisito de la declaratoria de herederos(35), aunque no incluido expresamente dentro del régimen del heredero aparente, sino a través de la interpretación de las normas. b) A título oneroso. Al igual que en el Código de Vélez, no son válidos los actos realizados a título gratuito. c) Que los terceros con los que contrató el heredero aparente ignoren la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente o que los derechos se encuentran judicialmente controvertidos. Para que el acto celebrado sea válido, entonces, el tercero debe ignorar a) la existencia de herederos de igual o mejor derecho; b) la existencia de un expediente judicial que involucra al heredero aparente y en el que se cuestiona su derecho hereditario. En esto consiste, precisamente, la buena fe del tercero. Buena fe que, por cierto, se presume. Por tanto, quien ataque el acto tendrá que demostrar el desconocimiento del tercero sobre la existencia de otros herederos con igual o mejor derecho, o que los derechos se encontraban judicialmente controvertidos al momento de la contratación. Mientras no se pueda probar el conocimiento de los extremos que exige la norma respecto del tercero, los actos celebrados son válidos(36). En síntesis, si se cumplen los tres requerimientos que exige la norma, el acto es válido y oponible al heredero real, quien podrá dirigirse sólo contra el heredero aparente para recuperar el precio obtenido del acto o el precio y los daños, según sea de buena o mala fe. 7.3.3.4. Supuestos especiales 7.3.3.4.1. Boleto de compraventa suscripto por el heredero aparente En cuanto a la venta de inmuebles, no compartimos el criterio de quienes sostienen que solamente son alcanzadas por la protección del art. 2315 las ventas otorgadas en escritura pública. Es que el nuevo Código Civil y Comercial plantea lo contrario en relación con los boletos de compraventa. Se trata de un contrato perfecto. Y la norma en análisis no discrimina ningún supuesto ni exige ningún tipo de requisito de forma. En ese sentido traemos a colación los arts. 1170 y 1171 del CCyCN. El primero de ellos expresa que

[e]l derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria. El art. 1171 agrega que [l]os boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio. Ante las normas tan explícitas, es obvio que no cabe otorgarle al boleto un tratamiento diferente en el marco normativo del heredero aparente. El boleto de compraventa suscripto por el heredero aparente con el tercero queda amparado en el 2315 del CCyCN y resulta oponible al heredero real(37). 7.3.3.4.2. Venta de bienes muebles por el heredero aparente En cuanto a los bienes muebles, debe aplicarse el art. 1895 que dice lo siguiente: La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita. Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca. Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes. 7.3.3.4.3. Cesión de herencia realizada por el heredero aparente Mención aparte merece la cesión de herencia. Como ya hemos explicado, cuando nos referimos a la petición de herencia, la última parte del art. 2312 expresa que "[...] [e]l cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está equiparado a éste en las relaciones con el demandante". Dado que la norma lleva como título "restitución de los bienes", es diáfana la conclusión relativa a que el cesionario de derechos hereditarios no se encuentra protegido por la norma, por lo que al heredero real le resulta inoponible el contrato de cesión celebrado entre el cedente heredero aparente y el cesionario. 7.3.3.5. El tercero que contrata con el heredero aparente, ¿adquiere a titulo originario o derivado? Explica Borda que [s]e discute si el tercero adquiere a título originario o derivado. La cuestión tiene importancia porque en el primer caso no sufriría los vicios del título del

inmueble; esta opinión se funda en que se trata de una transmisión non domino, es decir que el tercero no tiene su derecho de propiedad fundado en la transmisión del heredero aparente (puesto que nada podía transmitirle ya que no es dueño) sino en la disposición de la ley. Nos inclinamos sin embargo por la solución contraria. Cuando el tercero adquiere un inmueble del heredero aparente, examina el título y se funda en él para realizar o no la operación; es un elemento vital del negocio y debe pesar sobre el futuro de la adquisición(38). Creemos que esta cuestión ha quedado sellada por los artículos 1894 y 1895 del Código Civil y Comercial(39). El art. 1894 expresa que "[s]e adquieren por mero efecto de la ley [...] los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe". 7.3.3.6. Falta de cumplimiento de algún requisito del art. 2315 del Código Civil y Comercial: invalidez del acto Si no se cumple con alguno de los requisitos que indica la norma, el acto no será válido y, por tanto, resultará inoponible al heredero real, a quien el tercero deberá efectuarle las restituciones correspondientes. Naturalmenente, para que a este último le alcancen los efectos de la sentencia, deberá ser citado como tercero en el juicio de petición de herencia. 7.3.3.7. La validez del acto realizado por el heredero aparente El hecho de que el acto celebrado por el heredero aparente con terceros sea válido y quede firme para el tercero no debería perjudicar —en sentido estricto— para el heredero real. Todo lo contrario. El heredero aparente responde por el acto, según lo precisa el art. 2315 en su último párrafo: "el heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado".

8. Estado de indivisión. Indivisión hereditaria forzosa

8.1. Estado de indivisión

8.1.1. Aspectos previos 8.1.1.1. Significado de la adquisición universal de la herencia Conviene destacar que, como explica Ferrandis Vilella, la adquisición de la herencia se realiza universitas iuris, lo que significa que se adquiere por encima de las cosas particulares que integran la universalidad. De allí la imperiosa necesidad de distinguir entre la universalidad (como herencia), los bienes y los derechos ut singuli que la componen.

Por tanto, y aunque los verdaderos objetos para el derecho sean los bienes singularmente considerados, la consideración jurídica debe caer sobre el conjunto. Explica Zannoni: El todo —si solamente sucede un heredero— o una alícuota, o parte del todo — si concurren dos o más— es, en definitiva, el objeto patrimonial que regula el derecho hereditario que se desarrolló en la sucesión universal. En consecuencia, los fines que satisface el derecho hereditario exigen esta especial consideración, lo cual no significa un nuevo derecho sobre la herencia, distinto del derecho sobre los bienes que la integran, sino un modo específico de atribuir el complejo de relaciones jurídicas en cabeza del sujeto. [...] De allí que la teoría del patrimonio persona subsume dos momentos distintos en la adquisición del heredero: el de la adquisición de la herencia como universalidad, incorporando al patrimonio una expectativa al todo o a una parte alícuota de aquélla, sin consideración a su contenido especial ni a los objetos que comprende. Un segundo momento lo constituye la adquisición ut singuli de determinados bienes o derechos, lo que ocurre con la partición y la adjudicación. Pero esta subsunción, esta identificación pasa por alto que el derecho hereditario regula la adquisición hereditaria, tomando en consideración especialmente, la universalidad sobre la que recae. De este modo la herencia cobra unidad orgánica en lo patrimonial como objeto de relaciones confiriendo al heredero un derecho en abstracto sobre los bienes particulares que se concretará recién en la partición. Hasta entonces, la titularidad de la herencia patentiza expectativas, en lo patrimonial cuyo ejercicio y protección jurídica —por ejemplo petición de herencia— hacen abstracción de los componentes singulares de cada objeto de relaciones jurídicas y particulares. [...] Y esto es incluso válido para el caso en que el fallecimiento del causante sólo suceda un heredero. [...] Si no lo admitiésemos así no habría forma de tutelar los derechos a título hereditario, como en la petición de herencia, en las acciones que protegen la legítima, que a ese único heredero le corresponden. [...] El heredero único no tiene, hasta que se le adjudiquen los bienes o derechos contenidos en la herencia —como universalidad— titulo suficiente para oponer ut singuli. También a su respecto existen los dos momentos distintos de la adquisición: la adquisición de la herencia y la adquisición de los bienes singularmente considerados(1). De lo expuesto cabe expresar que, tanto en el caso del heredero único como en el de la pluralidad de herederos, la adquisición hereditaria es a título universal. Ergo, en el caso de la concurrencia de varios herederos, los bienes y derechos hereditarios les corresponden de manera global. No les pertenece una parte sobre cada uno de los bienes singulares. Así, y a los efectos de ejemplificarlo, proponemos la siguiente situación. A la muerte de una persona le suceden tres herederos. En el acervo hereditario hay tres automóviles. Los herederos no son propietarios de un tercio de cada automóvil sino de un tercio de la universalidad. Lo mismo ocurriría con el heredero único, quien también sería propietario del cien por ciento de la universalidad, hasta que se le transmitiesen o adjudicasen los bienes ut singuli. Todo lo expuesto implica que, mientras dure la indivisión, pueden transferir sus derechos, pero de manera global (v. gr, mediante una cesión de derechos hereditarios); pero no podrían vender su porción sobre un bien determinado.

El nuevo Código también regula este concepto en el art. 2280, primera parte, cuando expresa lo siguiente: Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor. Esta norma, a su vez se complementa con el art. 2277 del CCyCN que dice lo siguiente: La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley. La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento(2). 8.1.1.2. Impacto práctico de la adquisición universal La adquisición universal tiene una enorme importancia en la práctica. Esta forma de adquirir es la que determina —por ejemplo— que resulte inadecuado un embargo de un acreedor personal del heredero sobre un bien determinado de la herencia en estado de indivisión. A partir de la explicación esgrimida, surge el fundamento de por qué debe embargarse la cuota parte hereditaria, y no el bien en concreto. Recién después de adjudicados los bienes a los herederos por partición podrá trabarse el embargo sobre un bien singular. Lo mismo en cuanto a la petición de herencia. La acción persigue a la herencia como universalidad y no a los bienes singulares. No es ajeno a esta situación el art. 2309 del CCyCN que textualmente expresa que "[l]a cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título, sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición". Adviértase que la norma no autoriza la venta de un bien singular durante el estado de indivisión. Otorga dos opciones: que la cesión de bienes determinados efectuada se rija por las reglas del contrato que corresponda (situación en la que deberían haber suscripto todos los herederos) o dejar pendiente la eficacia del contrato hasta la partición. Pero de ningún modo valida la adquisición ut singuli durante el estado de indivisión. También podemos mencionar el art. 2329 del CCyCN, según el cual "[l]os frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie partición provisional. Cada uno de los herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las pérdidas proporcionalmente a su parte en la indivisión". La adquisición universal en este artículo aparece reflejada con meridiana claridad. Los frutos acrecen a la indivisión y son de propiedad de la comunidad; esto significa que tienen prioridad de cobro sobre ellos los acreedores de la sucesión. Pudimos comprobar que el tema que analizamos no queda en un plano teórico, sino que tiene un enorme impacto práctico que se vincula directamente con los herederos como propietarios de una universalidad —y no de bienes particulares— y su relación con terceros (v.gr., acreedores personales y coherederos, entre otros).

Dejamos fuera de este tema a los acreedores de la sucesión, a quienes en nada les afecta este modo de adquisición. Para ellos, el patrimonio sigue siendo —en líneas generales— el que tenía el causante; sólo difiere el sujeto, que obviamente es el heredero, que en su calidad de tal es responsable por las deudas. 8.1.2. Comunidad hereditaria, estado de indivisión o masa hereditaria 8.1.2.1. Concepto y objeto Se configura una comunidad hereditaria cuando concurren dos o más herederos a recibir la herencia en una parte de ella. Atento a la adquisición universal que explicamos, el derecho sobre los bienes pertenece al conjunto de los coherederos, y todos pasan a ser titulares de la masa hereditaria de bienes y derechos. Los bienes singularmente considerados no tienen destino asegurado a uno de los sucesores en concreto, ya que la universalidad les pertenece por cuotas a cada uno. En síntesis, son propietarios de la herencia por cuotas; reciben los bienes determinados recién con la partición de herencia. La comunidad hereditaria es una indivisión que se origina con la muerte de una persona, ante la pluralidad de herederos, que se le impone a sus sucesores y que finaliza con la partición. El concepto de comunidad hereditaria en el Código Civil y Comercial ha variado con relación al del Código de Vélez. En este último, la comunidad hereditaria o masa indivisa se conformaba con los bienes dejados por el causante, a los que se les descontaban los créditos y deudas que, al dividirse de pleno derecho al momento de la muerte de la persona, no formaban parte de dicha indivisión. El nuevo Código, en cambio, en varios de sus artículos, señala que los créditos y las deudas se dividen recién al momento de la partición, con lo que forman parte de la indivisión hereditaria. Entre las normas que podemos citar a modo de ejemplo se encuentra el art. 2354 del CCyCN que, desde su título, da cuenta del cambio que estamos destacando. Dentro de las funciones del administrador, se encuentra el cobro de los créditos y deudas. Obviamente que el administrador actúa mientras dure el estado de indivisión. Ergo, si se le atribuye el pago de deudas y el cobro de créditos, resulta un indicio evidente de que los créditos y las deudas no se han dividido de pleno derecho, como ocurría en el régimen anterior. En conclusión, la masa indivisa o comunidad hereditaria recae sobre la totalidad de los bienes y deudas dejados por la persona al morir y que resulten transmisibles mortis causa. Hasta aquí nos hemos ocupado de explicar el objeto de la comunidad hereditaria. Ahora, nos dedicaremos a los sujetos que participan de ella, que —por supuesto— son los herederos. Técnicamente se los denomina "comuneros". Albaladejo los define como "los sucesores del causante que tienen un derecho hereditario no concretado sobre bienes determinados"(3). Cerramos con una aclaración terminológica. A la figura bajo estudio se la suele nombrar de diferentes formas: "comunidad hereditaria", "indivisión hereditaria", "estado de indivisión", entre otras. Utilizaremos, de manera indistinta, cualquiera de ellas.

8.1.2.2. Concepto de masa "La masa es el conjunto de bienes que se reúnen para un fin determinado. Ese conjunto constituye un todo sometido a reglas propias y se forma con tales o cuales bienes, según sea el propósito que se tiene en vista. Hay tantas masas como fines se persiguen al crearlas"(4). La masa hereditaria —que es la que abordaremos en profundidad en este capítulo— aglutina el conjunto de bienes que componen la herencia. Es decir, que incluye todos los bienes que se transfirieron por causa de muerte a los herederos. Se la denomina así porque está constituida por los bienes de toda la herencia y sirve de base o de núcleo para la formación de otras masas, que también existen. La masa que se forma para determinar la porción de un heredero es la que se compone por la masa hereditaria, a la que se le adiciona el valor de los bienes colacionables. Este tema lo abordaremos en el estudio de la colación. Por último, nombramos a la masa para determinar la legítima hereditaria de los herederos. Explica Fornieles que [p]ara saber si un heredero forzoso ha sido lesionado en su legítima, no basta con agregar a los bienes de la herencia lo que deba colacionarse, porque bien podría el causante haber hecho donaciones en vida a personas extrañas, no sujetas a colación. Entonces para fijar la legítima se constituye una nueva masa integrada por los bienes hereditarios, por lo que se deba colacionar y por las donaciones hechas a terceros(5). 8.1.2.3. Características de la comunidad hereditaria Si bien ya hemos señalado algunas de las características de la indivisión hereditaria, aprovechamos este punto para sistematizarlas. Castán Tobeñas(6)señala los siguientes caracteres propios de la comunidad: a) Es una comunidad universal, ya que recae sobre una universalidad, que es la herencia, y no sobre sus objetos singulares. b) Es una comunidad forzosa, debido a que su origen se debe a la muerte de la persona. No es opcional, sino que se impone de pleno derecho. Nace con independencia absoluta de la voluntad de las partes. c) Es una comunidad transitoria o incidental, ya que no se constituye para permanecer en el tiempo, sino para extinguirse mediante partición. 8.1.2.4. Naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria La masa hereditaria mantiene autonomía respecto del patrimonio personal del heredero, extremo que hemos demostrado con numerosos ejemplos. Sobre todo durante la vigencia del código de Vélez, la pregunta sobre la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria resultaba muy oportuna, debido a la falta de regulación de esa comunidad. Hubo interminables debates que giraban en torno a si revestía las características de un condominio o de una persona jurídica con personalidad atenuada, entre otras figuras con las que se la pretendía relacionar. En el nuevo Código, este tema carece de importancia práctica. Sucede que la indivisión hereditaria está completamente regulada, con lo que ya no se requiere

profundizar el análisis de la naturaleza jurídica de esta figura, al menos a efectos prácticos. 8.1.2.5. Fuentes legales que regulan la indivisión hereditaria A diferencia de lo que ocurría en el Código derogado, en el que Vélez sólo reservaba un único artículo para este tema —el 3451(7)—, el nuevo régimen le dedica la totalidad del título VI —correspondiente al Libro Quinto—, al que denomina "[e]stado de indivisión". Destacamos, también, que el primer artículo correspondiente al título VIII (el 2363) regula en forma expresa la extinción de la comunidad hereditaria. Dispone que "[l]a indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos". Desde el aspecto teórico, jamás hubo dudas de que la comunidad hereditaria se extinguía "sólo" con la partición. Pero basta explorar la jurisprudencia argentina para advertir rápidamente que no todos los operadores jurídicos pensaban así. Se dieron extensas discusiones con respecto al efecto peticionario o no de la inscripción de la declaratoria de herederos en el registro de la propiedad. No se advertía que dicho acto administrativo no alcanzaba los resultados específicos de la partición. La comunidad subsistía aun en el caso de la mencionada inscripción(8). Esta desafortunada percepción ponía en crisis diversos aspectos; por ejemplo, el fuero de atracción. Los magistrados que aceptaban los pretendidos efectos particionarios de la inscripción registral imponían dos consecuencias negativas al proceso sucesorio: el cese del fuero de atracción —desde la creencia de que se partían los bienes— y la conversión al condominio de cada uno de los bienes hereditarios inscriptos. Esta inseguridad jurídica llegó a su fin con la norma que ut supra citamos, en la que no solamente quedó expresada la correcta técnica sucesoria, sino que, además, gracias al agregado de la palabra "sólo", queda despejada cualquier duda. 8.1.3. Derechos de los comuneros sobre la herencia indivisa 8.1.3.1. Aclaración metodológica Analizaremos los derechos de los comuneros sobre la masa indivisa, aunque en algunos casos también abordaremos los que poseen sobre su propia cuota. 8.1.3.2. El principio de subordinación de los herederos como miembros de la universalidad Explica Castán Tobeñas que los coherederos, como miembros de una universalidad, están presididos por el principio de la subordinación, ya que sus facultades encuentran límite en los derechos del resto de los miembros de la indivisión(9). Pasaremos revista a algunas cuestiones puntuales.

8.1.3.3. Uso y goce de los bienes hereditarios. Requisitos. Forma. Indemnización por uso. Mecanismo de la colación de deudas El coheredero, si bien puede usar y gozar los bienes hereditarios, encuentra como límite el derecho de uso de los demás integrantes de la comunidad. El hecho de que uno de los coherederos necesite vivir —o continuar viviendo como lo hacía durante la vida de la persona— en algún inmueble de propiedad de la sucesión resulta muy habitual. ¿Qué ocurre en caso de desacuerdo (v.gr., porque varios herederos pretenden usar lo mimso o uno prefiere dar el bien en locación para obtener una renta)? Si bien el Código de Vélez no se expedía al respecto, una profusa jurisprudencia solucionaba los problemas que se presentaban en la vida cotidiana(10). Esta situación hoy se encuentra regulada en el nuevo Código. El art. 2328 del CCyCN determina que "[e]l heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez. El copartícipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida". La norma da cuenta del principio general ya referido, en cuanto al límite que encuentra el coheredero cuando desea usar o gozar de la cosa que pertenece al acervo hereditario. El artículo plantea una regla: el heredero puede usar y gozar de la cosa indivisa conforme a su destino y de manera gratuita mientras exista una actitud pasiva del resto de los comuneros. Dicho uso y disfrute debe ser compatible con el del resto de los coherederos. Esto significa que el límite se encuentra cuando otro heredero también desea ejercer su derecho sobre la misma cosa. En principio, deberán entenderse entre ellos sobre cómo van a servirse de los bienes hereditarios. En caso de que no puedan ponerse de acuerdo al respecto, el ejercicio del derecho deberá ser regulado por el juez. La norma agrega el adjetivo "provisionalmente", que alude a la característica de transitoriedad de la comunidad hereditaria. Además, existe la posibilidad de que, si algún heredero usa un bien hereditario de manera exclusiva, el resto de los coherederos pueda exigirle una compensación económica por dicho uso, que el Código ha denominado "indemnización" y está en proporción a la cuota parte que tiene en la herencia quien la reclama. La indemnización sólo se debe desde que el heredero es intimado a este efecto, y hacia el futuro. Sólo debe pagarle a quien se la requirió. Lo explicaremos a través de un ejemplo. Una persona fallece y deja tres herederos: A, B y C. El heredero A está usando un bien hereditario desde antes de la muerte del autor de la sucesión. Seis meses más tarde, el heredero B lo intima al pago de una indemnización por uso. El heredero A sólo debe pagar por un tercio, que representa la proporción del que lo peticionó. De los dos tercios restantes, le corresponde un tercio a C, que no lo intimó, y el resto al heredero A, que es quien está usando el bien. En cuanto a lo debido a B, sólo tiene derecho a la compensación por el uso posterior a la intimación (en nuestro ejemplo, seis meses después de la muerte). Esta compensación puede reclamarse sobre cualquier tipo de bien. La norma nada dice en cuanto a cómo debe efectivizarse la notificación, por lo que puede realizarse de manera extrajudicial (aunque fehaciente) o judicial (en el

marco del expediente sucesorio). Dicha intimación debe incorporar el valor pretendido por la indemnización reclamada, que debe ser adecuado, en función del valor de uso del bien y la porción hereditaria del reclamante. Por ejemplo, si se trata de un inmueble, puede tomarse como referencia su valor locativo. Es conveniente que el valor se encuentre respaldado por una tasación. Si los coherederos acuerdan, deberá iniciarse un incidente de determinación de contraprestación por uso ante el juez del sucesorio. Allí, además de requerirse la indemnización, podrá peticionarse que se determine lugar de pago, días de vencimiento, mecanismos renegociadores del monto a abonar, y pago de los impuestos y servicios, entre otros aspectos(11). El reclamo puede iniciarse antes que la declaratoria de herederos, y resultará competente el juez del último domicilio del causante. En cuanto al pago de los impuestos o gastos del inmueble, nos encontramos con dos líneas de argumentación: a) para algunos, están a cargo de quien usa los bienes hereditarios, sobre todo en el supuesto en que sea gratuito; b) para otros, debe asumirlos la sucesión, dado que se trata de cargas de la herencia. Participamos de la primera postura: razones de estricta justicia justifican que deba pagar quien usa el bien. En caso de que el coheredero intimado no abone la suma requerida, cabe la posibilidad de utilizar la figura de la colación de deudas, establecida en el art. 2399 del CCyCN ("La colación de deudas se aplica también a las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasión de la indivisión, cuando el crédito es relativo a los bienes indivisos, excepto que los segundos perciban el pago antes de la partición"). Remitimos al capítulo pertinente a los efectos de la profundización de esta figura. Descartamos la posibilidad de que el ocupante pueda ser desalojado, porque también es propietario. Por tanto, la única vía que vemos factible para que desocupe el bien es la partición. 8.1.3.4. Continuación de la locación celebrada entre un heredero y el causante. Locación del heredero contratada con los coherederos. Posibilidad de desalojo Si el coheredero había contratado con el causante la locación de un inmueble, nada impide que pueda continuarlo, habida cuenta de la separación de patrimonios —el del causante y el personal del heredero— que impone el Código. En especial, si atendemos a la explicación de la forma de adquirir la herencia (adquisición universal), en la que el heredero resulta propietario de la universalidad, por sobre los bienes individuales que la conforman. Tampoco vemos obstáculo para que suscriban un contrato entre los coherederos. Quizás no debería denominarse "locación", puesto que en alguna proporción el bien es de propiedad del "locatario", lo que vulnera la propia definición de ese contrato(12). Más bien, se tratará de la regulación del uso del bien hereditario, realizada por escrito, con todas las precisiones que establece un contrato de locación, a excepción del plazo, ya que, como se trata de la regulación del uso de un bien de la herencia por parte de un coheredero, podría extenderse — en caso que estén conformes todos— hasta la partición. Resulta indispensable que todos los herederos participen de este acuerdo. Ante la falta de unanimidad, lo regulará el juez, tal como dicta la norma en análisis.

Insistimos en la imposibilidad de llevar adelante el desalojo. En su lugar, deberá recurrirse a la acción de partición. De esa forma, el bien podrá ser adjudicado al heredero que lo utiliza, a otro heredero (quien podrá desalojarlo por ser único propietario al cesar la indivisión), o ser rematado, si es el único bien para partir, entre otras opciones. 8.1.3.5. Acciones judiciales durante la indivisión En cuanto a las acciones judiciales, como lo expresamos, se requiere el consentimiento de todos los coherederos o —en su defecto— el nombramiento judicial de un administrador, conforme lo estipula el art. 2354 del CCyCN: Previa autorización judicial o de los copartícipes si son plenamente capaces y están presentes, el administrador debe cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovidas por éste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado. Si bien no compartimos la tesis de que sea necesario recurrir a un administrador para continuar las acciones, citamos el artículo porque refleja el régimen vigente. Por ejemplo, los herederos en comunidad hereditaria no pueden contestar de manera separada una demanda contra el causante. Deben ponerse de acuerdo, unificar personería y presentarse al juicio. Si no hay acuerdo, el juez debe resolver el nombramiento de un administrador. En cualquier caso, el administrador requiere facultades expresas para ello. Explica Fornieles: Mientras todos los herederos intervengan juntos, defendiendo el mismo interés se tiene una sensación de que existe una entidad de derecho demandada; pero si unos se avienen a la demanda y otros la resisten, queda desecha la comunidad y nos hallamos en presencia de acciones individuales(13). El nuevo Código da respuesta a este tema. El art. 2280 expresa que "[d]esde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor. [...]"(14). No es menor el dato de que esta norma se incluya entre las disposiciones generales en materia de transmisión hereditaria. 8.1.3.6. Propiedad y posesión de los bienes hereditarios en el estado de indivisión Ya hemos explicado que los coherederos tienen de manera indivisa, sobre una cuota parte de la universalidad, la propiedad de los bienes hereditarios en el estado de indivisión. Esa indivisión no se refleja sobre los bienes ut singuli considerados. En cuanto a la posesión, todos la tienen por el todo, conforme a las características específicas de la comunidad hereditaria. El art. 2280 del CCyCN que acabamos de citar, también incluye a la propiedad y a la posesión en cuanto dice que "[d]esde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa [...]"(15). En cuanto a la posesión, destaca Fornieles lo siguiente:

Así como el derecho de propiedad es susceptible de dividirse en partes, dando lugar a que una persona sea dueña de la mitad indivisa de un bien, la posesión que es un hecho material no permite ser divida. Si sobre cada átomo de la cosa cada uno de los comuneros tiene un derecho igual, no hay manera de distinguir, en cuanto a la materialidad de la posesión, si el que tiene la cosa lo hace por el todo o lo hace por su parte. Se trata de una posesión promiscua en que los unos poseen por los otros, ya que no es imposible retener aisladamente la parte de cada uno. Por eso también es una posesión impregnada de precariedad, como lo enseña Demolombe [...](16). De la opinión del autor se deduce el fundamento de la posibilidad de que el heredero intervierta su título y comience a poseer como dueño un bien de la sucesión que se encuentra en estado de indivisión(17). En ese sentido, el art. 2368 del CCyCN dice que "[l]a acción de partición de herencia es imprescriptible mientras continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que establece la ley". 8.1.3.7. Frutos de los bienes hereditarios durante el estado de indivisión Si alguna duda quedaba con respecto a que la adquisición de los herederos es universal (y que, por tanto, la copropiedad o la indivisión que se genera es respecto de dicha universalidad —y no sobre los bienes determinados—) y que el funcionamiento de las relaciones entre herederos en el marco de la comunidad hereditaria debe responder a esa forma de adquisición, ha quedado despejada con el art. 2329(18). Dispone que "[l]os frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie partición provisional. Cada uno de los herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las pérdidas proporcionalmente a su parte en la indivisión". De manera contundente, la norma alude a los frutos y determina que acrecen a la indivisión, salvo que exista una partición provisional, que se encuentra regulada en el art. 2370 del CCyCN(19). La segunda parte de la norma no es más que la determinación de un acto particionario. Dispone que, si los frutos le pertenecen a la masa indivisa y los coherederos pretenden apropiárselos, no hay otra forma para dividirlos que recurrir a un acto particionario. Ergo, los frutos habidos luego de la muerte de la persona deben ser incluidos en la denuncia de bienes o en el inventario de la sucesión. La excepción al mencionado acrecimiento es la partición de uso y goce (o "provisional", como la denomina la norma), supuesto en el que los frutos no incrementan la masa, sino que ingresan al patrimonio del heredero. Queda incluida toda clase de frutos. Al respecto, recordemos que, según el art. 233 del CCyCN, "[f]rutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. [...] Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados"(20).

8.1.3.8. Los acreedores frente a la comunidad hereditaria Hay que distinguir los derechos, según correspondan a los acreedores del causante, a los acreedores personales de los herederos o a un coheredero que a su vez es acreedor o deudor del causante. a) Derechos de los acreedores del causante. A los acreedores de la sucesión en nada les influye el estado de indivisión. Deben dirigirse a todos los herederos que hayan aceptado la herencia y, en su calidad de tales, exigirles el pago de sus acreencias. Se ha producido un gran cambio respecto del régimen de Vélez, desde que las deudas y los créditos en el nuevo Código no se dividen de pleno derecho, sino en la partición, con lo que las acciones deben esgrimirse contra todos los herederos a la vez. Sin ninguna dificultad, los acreedores pueden trabar medidas cautelares sobre los bienes hereditarios, como también ejecutarlos. Se aplican las normas relativas al pago de deudas y legados que abordaremos en este mismo capítulo. Además se han regulado normas específicas de este tema en otras secciones del Código. El art. 849 del CCyCN expresa que "[s]i muere uno de los acreedores solidarios, el crédito se divide entre sus herederos en proporción a su participación en la herencia. Después de la partición, cada heredero tiene derecho a percibir según la cuota que le corresponde en el haber hereditario". También el art. 843, según el cual "[s]i muere uno de los deudores solidarios y deja varios herederos, la deuda ingresa en la masa indivisa y cualquiera de los acreedores puede oponerse a que los bienes se entreguen a los herederos o legatarios sin haber sido previamente pagado. Después de la partición, cada heredero está obligado a pagar según la cuota que le corresponde en el haber hereditario". En ambos supuestos, se advierte no sólo la coherencia del Código, sino que son varias las normas que dan cuenta de que las deudas recién se dividen con la partición. b) Derechos de los acreedores personales de los herederos. Los acreedores personales carecen de la posibilidad de ejecutar sus créditos sobre los bienes hereditarios que se encuentren en estado de indivisión. Para poder ejecutarlos requieren la partición. Una vez adjudicados los bienes hereditarios en la hijuela del heredero, recién allí podrán cobrarse sobre ellos. En cuanto a las medidas cautelares, dado que —por los fundamentos que recién expusimos— no pueden recaer sobre los bienes de la herencia, existe la posibilidad del embargo de los derechos hereditarios del heredero deudor, que se traba en el propio expediente sucesorio. El debate en torno a si los derechos hereditarios pueden ejecutarse o no es largo y profuso(21). Hay quienes sostienen que éstos pueden embargarse, pero, para ejecutarlos, los acreedores deberán subrogarse en los derechos de los herederos, solicitar la partición y recién allí podrán ejecutarse los bienes singulares adjudicados al heredero deudor. Otro grupo de autores manifiestan lo contrario: si un derecho es embargable, no puede dudarse de su ejecutabilidad. En nuestra opinión, también nos parece dudoso. Es que, si la cuota parte se puede ceder, comerciarse, y, fundamentalmente, embargar, no podría arribarse a una conclusión diferente que la posibilidad de subastar los derechos hereditarios(22). Pero, desde la perspectiva de la protección al derecho a la propiedad, nos parece que se le puede causar un daño grave al heredero deudor si se subastan sus derechos

hereditarios y bienes en concreto. Sabido es que dada la aleatoriedad de ese contrato y las propias particularidades que tiene, los valores en subasta de los derechos hereditarios tienden a disminuir sensiblemente en comparación con el valor de los bienes que ese heredero recibiría si se procediera a adjudicar a los bienes en su hijuela por partición, y recién en ese momento subastar un bien concreto. Nos preocupa que esta situación conduzca a un remate de derechos hereditarios y que, al no alcanzar a cubrir la deuda, continúe el heredero en carácter de deudor, cuando quizás, si hubiera vendido los bienes adjudicados por la partición de manera individual, podría haber recibido un remanente. Sin dudas, el tema resulta controvertido y por demás opinable; es difícil encontrar un equilibro entre los derechos en juego. c) Derecho de un coheredero que a su vez es acreedor o deudor del causante. Si un coheredero es acreedor del causante, puede exigir el pago al resto de sus comuneros y se le debe pagar como si fuera un acreedor extraño. También podría darse la situación contraria: que sea deudor del causante. Si bien la solución es la misma, debe agregarse que los coherederos pueden recurrir a una figura muy beneficiosa para ellos, como es la colación de deudas. En este sentido, el art. 2397 del CCyCN expresa que "[s]e colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la partición". 8.1.4. El concurso y la quiebra del patrimonio hereditario o fallecimiento del concursado o del heredero Seremos breves en el tratamiento de este tema, dado que su abordaje se realiza tradicionalmente desde el derecho concursal. Con esta salvedad, consideremos las situaciones principles que pueden presentarse. a) Concursabilidad del patrimonio sucesorio. Fallecimiento del concursado o fallido. Conforme al art. 2° de la ley 24.522, puede declararse el concurso preventivo del patrimonio hereditario(23). La norma expresa que "[p]ueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con cualquier porcentaje de participación. Se consideran comprendidos: 1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sucesores. [...]"(24). Es posible que lo solicite cualquiera de los coherederos, con ratificación del resto, conforme el art. 8° de la misma ley: Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los treinta (30) días. Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del artículo 6°. La última parte de la norma se refiere a la falta de ratificación por los demás herederos, que trae como consecuencia el desistimiento de la petición. No tienen derecho a solicitarlo los legatarios. Además, para que la petición sea viable se requiere que no se haya decretado la quiebra y que el patrimonio hereditario se encuentre separado del patrimonio

personal del heredero. Respecto de esto último, hay que tener en cuenta que en la nueva regulación no son posibles la confusión de patrimonios ni la aceptar ultra vires de la herencia. En todo caso, puede que el heredero sea responsable con sus propios bienes (art. 2321), pero no es posible que se confundan los patrimonios. Del mismo modo, también puede peticionarse la quiebra del patrimonio del fallecido. Por otro lado, aunque el causante se encuentre en estado de concurso o falencia, esto no obsta a que su patrimonio se transmita a sus herederos. Al respecto, el art. 105 dispone que [l]a muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los herederos sustituyen al causante, debiendo unificar personería. En el juicio sucesorio no se realiza trámite alguno sobre los bienes objeto de desapoderamiento y se decide sobre la persona que represente a los herederos en la quiebra. En síntesis, se puede presentar cualquiera de estas dos situaciones: 1) el concurso o la quiebra del patrimonio hereditario; o 2) la transmisión hereditaria de un patrimonio concursado o en falencia, declarado tal en vida de la persona. En cuanto a la competencia, se presenta una situación especial, dado que tanto el sucesorio como el concurso o la quiebra son juicios universales. Por tanto, y ante el fuero de atracción que ambos detentan, cabe preguntase cuál atrae a cuál. Si se trata de un deudor con quiebra declarada al momento de su muerte, resulta de aplicación el art. 105, recién transcripto. Ahora bien, ¿qué hay del caso en el que se peticiona la solicitud de quiebra o concurso del patrimonio hereditario? ¿Ante qué juez debe radicarse el asunto? Si bien la doctrina no es unánime al respecto, la mayoría entiende que la sucesión se debe tramitar ante el juez a quien le corresponde entender en la quiebra. En cuanto a la jurisprudencia, no es uniforme. Podemos identificar tres posturas: 1) Conforme a una primera posición, el juicio sucesorio atrae a la quiebra. En este sentido, se ha afirmado lo siguiente: No media fuero de atracción entre el concurso civil y la sucesión de una misma persona, pero razones de conexidad y economía procesal aconsejan que ambos tramiten ante el mismo juez. Para determinar cuál magistrado debe conocer no hay norma positiva, y la jurisprudencia no es coincidente. Es prudente, pues, aplicar por analogía lo dispuesto en el art. 3284 inc. 4° CCiv., puesto que si, por aplicación del mismo, ante el juez del sucesorio deben radicarse las demandas de los acreedores, es aconsejable que también ante aquél tramite la acción "colectiva" que el concurso supone(25). 2) De acuerdo con una segunda posición, opuesta a la anterior, el juicio falencial atrae al sucesorio. En esta línea, se ha afirmado lo siguiente: Aun cuando no existe fuero de atracción entre juicios universales, como lo son el concurso civil y el sucesorio, por razones de economía procesal es conveniente que el sucesorio tramite ante el juez que entiende en el concurso, ya que resulta beneficioso que sea el órgano que entiende en la liquidación del patrimonio afectado al concurso quien conozca en todo lo concerniente a los

eventuales reclamos de los herederos en torno al posible remanente que allí resultare o a otros derechos que pudieran corresponderles sobre bienes extrapatrimoniales o inembargables(26). 3) Por último, conforme a una tercera posición, que puede considerarse intermedia, debe determinarse en función de las circunstancias del caso si los juicios tramitarán ante el juez de la sucesión o el del concurso(27). b) Concurso o quiebra de un heredero o coheredero. Esta situación es bien diferente de la anterior. En este caso, quien se encuentra incurso en quiebra o concurso preventivo es el heredero. Al respecto, la ley dispone lo siguiente: El fallido puede aceptar o repudiar herencia o legados. En caso de aceptación, los acreedores del causante sólo pueden proceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados los del fallido y los gastos del concurso. La repudiación sólo produce sus efectos en lo que exceda del interés de los acreedores y los gastos íntegros del concurso. En todos los casos actúa el síndico en los trámites del sucesorio en que esté comprometido el interés del concurso(28). La condición de que los bienes legados o donados no queden comprendidos en el desapoderamiento es ineficaz respecto de los acreedores, sin perjuicio de la subsistencia de la donación o legado, de las otras cargas o condiciones y de la aplicación del artículo anterior(29). Los textos citados son, en general, claros. Con todo hay una frase de la primera de las normas citadas cuyo sentido conviene precisar. Es la siguiente: En caso de aceptación, los acreedores del causante sólo pueden proceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados los del fallido y los gastos del concurso. Es evidente que la norma se refiere al caso en que el heredero resulta responsable con sus propios bienes, previsto en el art. 2321 del CCyCN. Es decir, la situación de la pérdida de la responsabilidad limitada del heredero por la realización de algún acto enumerado en esta norma. 8.1.5. Disolución de la comunidad de ganancias por muerte del cónyuge 8.1.5.1. Régimen patrimonial matrimonial. Nociones. Remisión Éste es un tema que impacta de lleno al derecho sucesorio. No es nuestra intención exponerlo en profundidad por lo que remitimos al tema relativo al régimen patrimonial matrimonial. Sólo nos limitaremos a referir algunas someras nociones que resultan indispensables para el abordaje del tema en estudio. El nuevo Código Civil y Comercial admite que los cónyuges opten entre dos regímenes matrimoniales: el de separación de bienes (capitulo 3, título III) o el de comunidad de bienes (capítulo 2, título II). El régimen de la comunidad de ganancias es supletorio (art. 463 del CCyCN). Esto significa que, para que no rija el régimen de la comunidad, se requiere una convención matrimonial —suscripta antes de la celebración del matrimonio— por

la que la pareja elija el régimen de la separación de bienes. Con todo, durante el matrimonio pueden mutar de régimen, conforme surge del art. 449 del CCyCN. Más allá de las disposiciones que son comunes a ambos regímenes, y en lo que aquí nos interesa, en el régimen de la comunidad, los bienes serán propios o gananciales según los criterios que establece el propio Código en los artículos 464 a 474. Si, en cambio, se aplicase el régimen de la separación de bienes, los bienes ingresados al patrimonio de cada uno de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio revestirían serían siempre propios. 8.1.5.2. Extinción de la comunidad de ganancias por muerte. Situación del régimen de separación de bienes ante la muerte de uno de los cónyuges El art. 475 del CCyCN expresa que "[l]a comunidad se extingue por [...] la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges [...]". Si la persona que falleció estaba casada y había optado por el régimen de comunidad de ganancias, la muerte genera su extinción, y, conforme surge del artículo citado, se produce, por tanto, su disolución al momento de la muerte. Es decir, que será el expediente sucesorio el ámbito en donde se llevarán adelante todas las operaciones tendientes a dividir, no sólo los bienes hereditarios, sino también los de la comunidad de ganancias(30). La situación descripta no es aplicable al régimen de separación de bienes. En este supuesto, los bienes ingresados al matrimonio son de carácter propio, por lo que la transmisión hereditaria de ellos está acorde con dicho carácter; no se conforma, por ende, ninguna comunidad. Puede también suceder que la comunidad de ganancias haya quedado disuelta en vida de los cónyuges, pero que al momento de la muerte de uno de ellos todavía no haya sido liquidada. En este caso, resultarán de aplicación las normas relativas a la indivisión hereditaria.

8.2. Indivisiones hereditarias forzosas 8.2.1. Introducción Al igual que lo que ocurría en el Código de Vélez, el principio de la partición forzosa funciona como norma general en el Código Civil y Comercial. Sin embargo, la indivisión puede extenderse como consecuencia de la voluntad del testador, de un pacto entre los herederos, de una oposición por parte del cónyuge o un heredero a la división de un establecimiento de cualquier índole, o de la oposición por parte del cónyuge a la partición de un bien determinado que constituyó la residencia habitual de los cónyuges. Las normas que a continuación analizaremos encuentran su precedente inmediato en la ley 14.394. 8.2.2. Indivisión impuesta por el testador El art. 2330 del CCyCN expresa lo siguiente:

El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años. Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad: a) un bien determinado; b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica; c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista. En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste. El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad. Aunque la norma no lo exprese, la forma de imponer la indivisión es a través de un testamento. Dicha indivisión puede reconocer como plazo máximo diez años. Si la indivisión supera dicho lapso, queda reducido a diez años, salvo en el caso de herederos menores de edad, que puede durar hasta que alcancen la mayoría. La norma hace hincapié en que esta indivisión puede imponerse aun en el supuesto de que se trate de herederos legitimarios. Es una solución adecuada. En varias oportunidades la jurisprudencia se ha expedido en el sentido de que las indivisiones hereditarias reguladas, no deben ser consideradas como actos que vulneren a la legítima. Es que no alteran el dominio del bien, sólo importan una postergación en el tiempo de la acción de partición. La indivisión impuesta por el testador puede recaer sobre la herencia completa. Este supuesto, probablemente, puede ser el que resulte más atacable a través de la invocación por parte de los herederos de circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad. También puede recaer sobre un bien determinado; por ejemplo, si el testador tiene un hijo pequeño y a través de un testamento impone una indivisión hereditaria sobre un bien hasta que el niño alcance la mayoría de edad. De igual manera, puede ser impuesto sobre un establecimiento de cualquier índole que constituya una unidad económica. Y por último, también podrá hacerlo sobre las partes sociales, cuotas o acciones, en caso de ser el testador el principal accionista o socio. Si bien se prevé que un coheredero puede solicitar el levantamiento de la indivisión ante circunstancias graves o de manifiesta utilidad, es necesario que estos extremos deban ser probados por el heredero que lo solicita. Cabe preguntarse si también es viable la división total o parcial cuando es solicitada por todos los herederos. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia generadas durante la vigencia de la ley 14.394 entendía que lo era. Creemos que hoy también lo es. ¿Es posible que la indivisión recaiga sobre un bien ganancial, de modo tal que impida la partición al cónyuge supérstite? Consideramos que no. La norma es clara en cuanto dice que el testador "puede imponer a sus herederos". En los bienes gananciales, el cónyuge no es heredero. Tampoco podría serlo sobre el cincuenta por ciento que corresponda a los herederos, porque la disolución operó luego de su muerte. Por último, no puede soslayarse que la indivisión impuesta por el testador puede resultar una adecuada herramienta de planificación sucesoria.

8.2.3. Pacto de indivisión entre los coherederos. Partición de uso y goce El art. 2331 del CCyCN dice lo siguiente: Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus representantes legales o con la participación de las personas que los asisten requiere aprobación judicial. Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido. Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas. A diferencia del supuesto anterior, éste es un contrato realizado entre los coherederos, en el que acuerdan una indivisión total o parcial. La norma vuelve a estipular un máximo de diez años de duración de la indivisión, que puede renovarse por igual plazo. La indivisión hereditaria puede pactarse de manera concomitante con una partición provisional, conforme surge del artículo. Esta última consiste en distribuirse entre los coherederos sólo el uso y goce de los bienes, pero no el dominio. Por ejemplo, pensemos en tres herederos que tengan un campo, que lo dividan en tres partes a los efectos de la explotación (partición de uso y goce), y, al mismo tiempo, pactan una indivisión hereditaria por diez años, para asegurarse que ninguno de ellos solicitará la partición definitiva de los bienes por dicho plazo. En caso de no pactarse de manera conjunta con la partición de uso y goce, el convenio podría atender también, cuestiones que permitan regular aspectos propios de la indivisión. De esta manera, y volviendo sobre el ejemplo del campo, podría pactarse quién lo administrará, la forma de rendir cuentas, los plazos para cada rendición y las formas de pago del producido del campo, entre otros temas, que —por supuesto— tendrán que ver con los bienes que son objeto de la indivisión. Como se trata de un pacto, los herederos pueden hacerlo sobre la totalidad de los bienes o sobre un bien determinado; en definitiva, sobre lo que acuerden. No tienen límite. Estos convenios pueden ser realizados también por personas incapaces o con capacidad restringida(31). En estos casos, se requiere homologación judicial. Fuera de ello, no imponen forma alguna, ni tampoco que sean presentados ante el juez del sucesorio(32). Al igual que en la indivisión generada por el testador, cualquiera de los herederos puede solicitar la partición antes del vencimiento del plazo pactado si median razones justificadas. Las causas que el heredero invoque a tales efectos deben ser analizadas con mucho recelo, ya que aquí estamos ante un contrato suscripto entre los herederos y por su propia voluntad. En consecuencia, debe tratarse de una situación muy excepcional, que amerite incumplir lo acordado.

8.2.4. Indivisión hereditaria solicitada por el cónyuge supérstite El art. 2332 del CCyCN expresa lo siguiente: Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote. Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación. En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento. Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente. A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión. El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades. La norma prevé que la indivisión pueda recaer sobre: a) un establecimiento de cualquier índole en tanto constituya una unidad económica, b) partes o cuotas sociales o acciones de una sociedad; c) el bien que constituyó la residencia habitual de los cónyuges. El cónyuge sólo podrá solicitar estas indivisiones si cumple los requisitos que cada una de ellas requiere. Además, carece de este derecho si la indivisión solicitada recae sobre un bien que puede ser adjudicado en su hijuela. Esta indivisión se solicita judicialmente. Analizaremos los requisitos de cada una de estos supuestos. a) Indivisión sobre un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica. El cónyuge puede oponerse a la partición del establecimiento de cualquier índole que constituya una unidad económica si lo ha adquirido o constituido en todo o en parte, o si participa activamente en su explotación. Tiene un plazo de diez años que puede ser prorrogado. Podría resultar preocupante que la prórroga se puede extender —si el juez lo autoriza— hasta la muerte del cónyuge(33). No sólo por la indivisión en sí misma, sino también porque durante su vigencia quien administra es el propio cónyuge. La administración debe regirse por las normas de la administración judicial, y los magistrados deben ser muy rigurosos con la rendición y aprobación de las cuentas.

El juez puede hacer cesar esta indivisión si concurren causas graves. Por ejemplo, las deficiencias en la rendición de cuentas. b) Indivisión sobre las partes o cuotas sociales o acciones de una sociedad. Para poder pedir esta indivisión el cónyuge supérstite debe ser el principal socio o accionista. Resulta de aplicación todo lo analizado en el punto a). c) Indivisión sobre el bien que constituyó la residencia habitual de los cónyuges. Para que esta indivisión sea viable se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: — que el bien haya constituido la residencia habitual de los cónyuges antes de la muerte de la persona; — que el haya sido adquirido o construido total o parcialmente con fondos gananciales; — que el bien no pueda serle adjudicado en su lote al cónyuge; — que el cónyuge carezca de bienes que le permitan procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades. Esta indivisión abarca no sólo el inmueble, sino también los muebles que en él se encuentran. Dura mientras el cónyuge supérstite sobreviva. Esta oposición a la partición o indivisión es bastante similar al derecho real de habitación del cónyuge supérstite. De hecho, esta última resulta más beneficiosa desde varios aspectos. La norma en análisis no estipula que el uso deba ser gratuito, con lo que podría resultar justo la indemnización por uso y goce de los bienes hereditarios. Para el caso de tratarse de un cónyuge con dificultades económicas, puede resultar pertinente la aplicación del beneficio de competencia, estipulado en los artículos 892 y 893 del CCyCN, que expresan que el beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias y hasta que mejoren de fortuna. Al art. 2332 del CCyCN se le ha criticado que se superpone con el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. No estamos de acuerdo. Creemos que esta figura es muy beneficiosa para el caso de exclusión hereditaria conyugal. Dado que esta indivisión sólo puede pedirse sobre bienes total o parcialmente gananciales, y como en este caso el problema del cónyuge es que no hereda, resulta de suma utilidad para otorgarle la protección de una vivienda ante la configuración de una matrimonio in extremis, una separación de hecho o el cese de la convivencia resultante de una resolución judicial(34). 8.2.5. Indivisión solicitada por un heredero respecto de un establecimiento de cualquier índole que conforme una unidad económica El art. 2333 del CCyCN prevé que un heredero pueda oponerse a que se incluya en la partición al establecimiento que constituye una unidad económica si antes de la muerte del causante ha participado activamente en la explotación de la empresa.

No está incluida en la norma la posibilidad de solicitarlo sobre la vivienda ni tampoco respecto de las partes sociales, cuotas y acciones de sociedades. La norma expresa que esa petición puede realizarla "en las mismas circunstancias que el art. 2332". Probablemente resulte poco feliz la expresión. Sin perjuicio de ello, esto implica que el pedido se otorga en las mismas condiciones que respecto del cónyuge. Por ende: a) el heredero no podrá solicitarlo si el establecimiento se le puede adjudicar en su lote; b) la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante y a pedido del heredero puede ser prorrogada judicialmente hasta su muerte, y c) el heredero tiene a su cargo la administración del establecimiento. 8.2.5.1. Indivisión hereditaria y atribución preferencial del establecimiento Puede resultar inquietante que el Código les otorgue tanto al cónyuge como al heredero la posibilidad de oponerse a la partición del establecimiento que forma una unidad económica, indivisión esta en potencia de ser vitalicia. Claramente, no se trata sólo de proteger al heredero, sino también de preservar continuación de la empresa. Si se plantea judicialmente una oposición a la partición por parte de un heredero y al mismo tiempo se intenta revertir este pedido a través de una atribución preferencial del establecimiento (conforme surge del art. 2380 del CCyCN), debe darse prioridad a lo segundo. Claro está, en la medida en que se reúnan los requisitos que el artículo establece. 8.2.5.2. Oponibilidad frente a terceros. Derechos de los acreedores Para ser oponibles a terceros, las indivisiones que surgen de los arts. 2330 a 2333 del CCyCN que incluyan bienes registrables deben ser inscriptas en los registros respectivos. Cumplida esta carga, y mientras dure la indivisión, los acreedores personales de los herederos no podrán ejecutar los bienes indivisos ni tampoco una porción ideal de éstos. Sólo podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación que correspondan a su deudor. En cuanto a los acreedores de la sucesión, la indivisión les resulta inoponible y no les impide el cobro de sus créditos sobre los bienes indivisos.

9. Administración de la herencia. Pago de deudas y legados 9.1. Administración de la herencia 9.1.1. Introducción El Código Civil y Comercial regula de manera minuciosa la administración de los bienes hereditarios, lo que constituye una novedad. Vélez no dedicaba prácticamente ninguna norma al estado de indivisión, como tampoco a la administración de los bienes hereditarios(1). Sólo analizaremos las normas sobre la materia previstas en el Código Civil y Comercial, soslayando, por razones de espacio, su estudio desde la perspectiva de

los códigos de procedimientos. Asimismo, dedicaremos aquí algunos renglones a la administración en el caso de disolución de la comunidad de ganancias por muerte remitiendo para su profundización al tema relativo a la comunidad de ganancias. 9.1.2. Clases: extrajudicial y judicial La administración de la herencia se extiende desde la muerte del causante hasta la partición, y siempre que haya una pluralidad de herederos. El Código prevé dos clases de administración de la herencia: extrajudicial y judicial. La extrajudicial se manifiesta —según expresa el art. 2323 del CCyCN— "[...] en toda sucesión en la que hay más de un heredero, desde la muerte del causante hasta la partición, [...] [y] no hay administrador designado". Aunque no surja expresamente del texto transcripto, se puede inferir que resultarán aplicables las reglas de la administración extrajudicial cuando no se haya designado un administrador judicialmente. Esto significa que podría transitarse la totalidad del expediente sucesorio con un administrador extrajudicial. El Código también admite la designación de un administrador judicial. Se lo debe solicitar a través de un incidente de administración, ante el juez del último domicilio del causante. Puede ser provisional o definitivo. Es provisional si el nombramiento se produce desde la muerte de la persona hasta la declaratoria de herederos, y definitivo cuando se desempeña a partir de entonces y hasta la partición. 9.1.3. Alcances de los actos conservatorios, de administración y de disposición Antes de seguir avanzando, es preciso referirnos a los actos conservatorios, de administración ordinaria y de administración extraordinaria. Ha dicho con acierto Méndez Costa que los actos de administración y disposición son especies de actos o negocios jurídicos que atienden a los bienes o cosas que constituyen su objeto, y afirma que tales criterios de clasificación deben buscarse, primero, en el acto mismo o en sus elementos (sujeto y objeto), y sólo en última instancia recurrirse a circunstancias ajenas al acto en sí. Una primera aproximación al tema determina que los actos de disposición recaen sobre bienes de capital, mientras que el acto de administración afecta frutos o rentas. El capital está constiutido por los bienes de uso que no son consumibles y que no son destinados a producir, sino directamente a satisfacer necesidades. En consecuencia, y atendiendo a estas primeras líneas, un mismo inmueble puede resultar: a) un bien de uso no consumible si está destinado a habitación del dueño (capital por oposición a renta); b) un bien de capital lucrativo fijo si mediante un arrendamiento reporta una ganancia a su titular; c) bien de capital productivo fijo si en él está instalada una fábrica, y d) bien de capital lucrativo circulante si su titular lo destina a la venta para obtener una ganancia.

En consecuencia, el acto que recaiga sobre este bien será a) de disposición si el inmueble puede caracterizarse como capital por oposición a renta, o b) de administración si se lo califica como capital circulante, o recae sobre frutos o rentas(2). Con una perspectiva de mayor afinamiento conceptual, Tobías explica lo siguiente: [...] el criterio distintivo se sustenta en la existencia del riesgo y peligro de la disminución de la integridad del patrimonio, entendida ésta, según se dijo, como la conservación de su potencialidad económica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o ponga en riesgo la potencialidad económica del patrimonio se estará frente a un acto de disposición y será de administración en caso contrario. [...] [N]ingún inconveniente existirá en calificar como actos de administración, por la inexistencia de riesgos, a aquellos actos que conducen a la renovación periódica y regular de alguno de los bienes del complejo patrimonial y a la enajenación de productos, como modo de conservar su productividad y actitud funcional o aquellas otras enajenaciones o adquisiciones que se realizan regularmente en una estructura patrimonial cuyo objetivo es el logro de ganancias a través de la diferencia entre lo que ha costado y se ha recibido(3). En cuanto a los actos conservatorios o "medidas conservatorias", expresan una categoría que se presenta de modo transversal en el nuevo Código (arts. 161, inc. a]; 685; 1324; 1624; 1871; 2280, y 2324), al estilo de lo que ya sucedía en el régimen anterior, sin que su contenido se encuentre legalmente determinado(4). En ese contexto, actúa como un concepto flexible, circunstanciado y generador de una pluralidad de respuestas, que deben ser adoptadas razonablemente de modo inicial por el legitimado y, en última instancia, por el juzgador. En tal sentido, se ha dicho que el acto conservatorio sólo tiene por objeto preservar un valor patrimonial en peligro(5). Dentro de esta categoría suelen incluirse las cautelares, los actos tendientes a asegurar la prueba del actual germen del derecho existente a favor del peticionante y la inscripción o renovación de inscripción de las garantías reales constituidas para asegurar los créditos condicionales(6). También pueden dar cabida a la promoción de acciones de desalojo(7). Más polémico resulta el tema de la acción subrogatoria, aunque en general se admite que es innecesario que el crédito sea exigible para el ejercicio oblicuo de las acciones del deudor(8). De igual manera, los acreedores condicionales pueden ejercer acción de fraude contra actos de su deudor. Quizás sobre estos tópicos hubiera sido preferible que el nuevo Código, en resguardo del crédito del adquirente, explicitara la autorización para deducir de modo conservatorio estas acciones, en concordancia con el criterio emergente del Código Civil italiano (art. 2901) y de la jurisprudencia prevaleciente(9). 9.1.4. Administración extrajudicial 9.1.4.1. Regulación en el Código Civil y Comercial El aspecto medular de la administración extrajudicial surge del art. 2325 del CCyCN, que dispone lo siguiente:

Los actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administración. Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones. Si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un mandato tácito para los actos de administración que no requieren facultades expresas en los términos del párrafo anterior(10). Los requisitos que la norma prevé para la administración extrajudicial son las siguientes: a) el consentimiento de todos los herederos para la realización del acto; b) la informalidad en la designación. De allí que su actuación puede resolverse mediante: 1) el otorgamiento de mandato a terceros o coherederos para la realización de un acto; 2) el mandato tácito, cuando el administrador realiza los actos —con conocimiento de todos los coherederos— y nadie se opone a su realización; 3) facultades expresas para aquellos actos que excedan la administración normal y para la contratación y renovación de locaciones. A su vez, dentro del marco de la administración extrajudicial, el Código diferencia dos situaciones: a) los actos conservatorios y las medidas urgentes, y b) los actos de administración. 9.1.4.1.1. Actos conservatorios y medidas urgentes. Medidas urgentes con y sin intervención judicial Dentro de la administración extrajudicial, el Código incluye los actos conservatorios y las medidas urgentes. Los regla en los artículos 2324 y 2327, que expresan lo siguiente: Cualquiera de los herederos puede tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A falta de ellos, puede obligar a los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios(11). Aun antes de la apertura del proceso judicial sucesorio, a pedido de un coheredero, el juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el interés común, entre ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas societarias, la percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento de los demás sucesores, si la negativa de éstos pone en peligro el interés común. Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas muebles, y atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas(12). La diferencia entre ambas normas reside en la intervención judicial. Es decir, el art. 2327 aborda la problemática de actos urgentes que necesitan contar con

intervención del juez, mientras que en el 2324 son actos que, aunque también son urgentes, pueden realizarse sin su intervención. Todos estos actos deben ser tomados como una excepción a la regla que surge del art. 2325 del CCyCN, según el cual "[l]os actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos [...]". Por tanto, en el marco de una indivisión, como es el caso de la comunidad hereditaria, que por su origen es forzoso, la justificación de la urgencia requiere mucha rigurosidad. Debe tratarse de situaciones límite que no admitan la espera o la decisión del resto de los comuneros, tal como lo prevé la regla. Ejemplo de ello podría ser la necesidad de trasladar animales ante una inundación, o el pago de tributos como el IVA o a trabajadores, entre otros. En general, todo aquel cuya falta de abordaje a tiempo configure un daño o peligrosidad para el interés común. Hasta aquí, hemos esbozado algunos aspectos puntuales y comunes de ambos textos legales, por lo que nos dedicaremos ahora a algunas especificaciones propias de cada uno de ellos. a) Artículo 2324 del CCyCN. Esta norma, además de abordar los actos urgentes, también incluye a los actos conservatorios. Interpretamos que no se trata de dos tipos de actos, sino actos "conservatorios urgentes". Es decir, es un acto de conservación que debe revestir además el carácter de urgente. Caso contrario (falta de urgencia), deberá requerirse la unanimidad; de no logrársela, se deberá intentar judicialmente un nombramiento de administrador, en los términos del art. 2346 del CCyCN. Esto es así porque la base jurídica que sustenta la comunidad hereditaria es que la propiedad de la herencia se encuentra en estado de indivisión y ningún coheredero puede disponer ni decidir sobre los bienes del acervo, y suplir así la voluntad del resto, salvo excepciones como las que puntualizamos. Esta conclusión se deriva de varios artículos, como por ejemplo el 2328 y el 2325 del CCyCN. En conclusión, lo que no se puede perder de vista es que la norma no habilita actos de administración o conservación que sean realizados sin el consentimiento de todos los herederos, salvo en caso de urgencia. De allí que resulta muy importante la distinción entre un acto de administración ordinaria y uno urgente. Explica Zannoni: El Código Civil italiano de 1942, en el artículo 1105, se refiere a la administración ordinaria que comprende los actos tendientes a la conservación de los bienes; su utilización común, y finalmente, su mejor disfrute siempre que aquella utilización y este disfrute no impliquen una innovación en la situación jurídica de los bienes mismos. La administración así calificada por actos llamados de administración ordinaria son los que en suma atienden a la conservación del caudal común como capital, y además procuran que ese capital sea aprovechado por los comuneros en punto a la percepción de rentas, frutos, etc. realizando los actos necesarios para la obtención. Conservación y aprovechamiento del caudal como capital, son entonces los fines primordiales de la gestión de la comunidad hereditaria que en nuestro derecho compete a todos los herederos. Tal el contenido de los llamados por nuestra doctrina simplemente actos de administración, que como hemos recordado con Orgaz, son todos aquellos que, importando o no una enajenación, tienen por finalidad la conservación y productividad de los capitales de acuerdo con su naturaleza y

destino. [...] Es sabido que, dentro del conjunto de actos tendientes a la conservación y productividad de un capital puede requerirse la enajenación de uno o más bienes de ese capital o de sus frutos. [...] En otros casos, la continuación de la explotación de un establecimiento comercial e industrial impondrá necesariamente la continuación de su giro, y consecuentemente tanto la adquisición como la venta de insumos o mercadería: en suma los llamados bienes de cambio. Para todos esos actos, [...] [se] supone la actuación conjunta de los herederos quienes por unanimidad resuelven el modo de realizar la adecuada gestión de la comunidad. Y queda, en todo caso, el recurso judicial por si los herederos no se pusiesen de acuerdo sobre la realización de actos propios a la conservación y productividad del capital hereditario(13). b) Artículo 2327 del CCyCN. En cuanto a los actos urgentes que requieran de la intervención judicial (art. 2327, CCyCN), el coheredero peticionante debe acreditar, además de la urgencia, dos extremos adicionales: la negativa del resto de los comuneros a la realización del acto y que dicha negativa impacta de manera gravosa en el interés común. La petición debe ser realizada, como mínimo, por un coheredero. Puede ser esgrimida aun antes de iniciado el proceso sucesorio. Por regla, el juez competente será el del último domicilio del causante. Dado que se trata de actos urgentes, también podrían ser planteados ante el juez del domicilio donde acaece la situación inminente. Así, ante una urgencia derivada de una complicación con un plazo fijo de propiedad del acervo, que se encuentra en una entidad bancaria de una ciudad diferente a la que corresponde al último domicilio del causante, podría plantearse la medida en aquélla (es decir, ante juez incompetente). 9.1.4.1.2. Actos de administración ordinarios y de disposición. Funciones y facultades del administrador. Actos de administración extraordinaria Recordemos lo que dispone el art. 2325: Los actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administración. Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones. Si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un mandato tácito para los actos de administración que no requieren facultades expresas en los términos del párrafo anterior. En el marco de la administración extrajudicial, entonces, los actos de disposición y los de administración requieren el consentimiento de todos los coherederos. De actuar un apoderado, para aquellos actos que exceden la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de la locación no solamente se requieren facultades expresas. Analicemos la categoría de los actos que exceden la explotación normal de los bienes indivisos. Son los denominados "actos de administración extraordinaria". La ley les exige, en el marco de la administración extrajudicial, facultades expresas, al igual que para la contratación de locaciones. Por ejemplo, las ampliaciones de una fábrica o la venta de algún bien de la sucesión a los efectos de pagar una sentencia. Son actos que, si bien son de administración, requieren una decisión expresa de los

comuneros, dado que pueden afectar el patrimonio hereditario. Por ejemplo, pagar una sentencia es un acto de administración ordinaria, pero, si para eso se requiere la venta de un bien, termina convirtiéndose en extraordinaria. Igualmente requiere facultades expresas el administrador para la contratación de locaciones, exigencia que resulta lógica por tratarse de un contrato que complica la partición, en cuanto a que al heredero que recibe el bien locado se le cercenan algunas posibilidades, tales como usarlo, reciclarlo, etcétera. De allí la exigencia con respecto a que las facultades sean expresas, lo que no significa que se alejen del art. 375, inc. k), sino que le adicionan un requisito cuando se genera dentro del marco del derecho sucesorio. Nos concentraremos, ahora, en las facultades del administrador, que deben explicarse en el contexto de las normas que el Código dedica en materia de representación convencional —artículos 358 y ss. del CCyCN— y de mandato — regulado en los artículos 1319 y ss. del CCyCN—. Va de suyo que las referencias a los actos de administración y disposición de los que trata el citado art. 2325 requieren del consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden actuar personalmente o por intermedio de mandatarios, es decir, que pueden serlo alguno de ellos o un tercero. El mandato así configurado, típicamente representativo, conforme resulta del art. 1320 del CCyCN, puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. El art. 1319, segunda parte, expresa que "[...] [a]un cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo". Justamente esta última situación es la que se configura según el Código unificado "[...] si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin oposición de ellos [...]" (art. 2325). El mandato representativo requiere de facultades expresas, no sólo para los actos indicados de modo general en el art. 375 del CCyCN, sino también de modo especial "[...] para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones [...]" según prevé el segundo párrafo del art. 2325. Esta última referencia parece excepcionar lo previsto en el inciso k) del referido art. 375, y, en consecuencia, la facultad expresa se exige para toda locación, independientemente de su temporalidad, a pesar de que en las reglas generales sólo es necesario contar con facultades expresas para una locación de inmuebles de más de tres años. La singularidad de la situación contenida en el art 2325 responde a que la locación es un contrato —podríamos decir— incompatible con las indivisiones, ya que pueden complicar la partición. Ocurre algo similar —por ejemplo— en el condominio. Ése es el motivo por el que se requiere la voluntad de todos los herederos. En general, los códigos de procedimientos provinciales, en mayor o menor medida, reconocían singularidades como la que estamos analizando. En cuanto al mandato tácito, que sólo puede operar respecto de los actos que no requieren las facultades expresas aludidas en el art. 2325. 9.1.4.1.3. Actos otorgados por un coheredero en representación de otro que está ausente o impedido transitoriamente Al respecto, el art. 2326 del CCyCN expresa lo siguiente:

Los actos otorgados por un coheredero en representación de otro que está ausente, o impedido transitoriamente, se rigen por las normas de la gestión de negocios. Sólo podrán realizarse actos en representación de un coheredero ausente o impedido cuando sean de administración ordinaria, no así los de índole extraordinaria que plantea el art. 2325 del CCyCN. En este último caso, deberá suplirse la incapacidad o la ausencia conforme las reglas generales y con atención en concreto de cuál es la incapacidad o situación en la que se generó la ausencia. En cuanto a los actos conservatorios y urgentes, esta norma no resulta alcanzada, debido a la naturaleza del acto. En síntesis: ante un coheredero ausente o impedido transitoriamente, el administrador sólo podrá realizar actos de administración ordinaria, con aplicación —en su caso— de la responsabilidad de la gestión de negocios, establecidas en los artículos 1781 a 1790 del Código Civil y Comercial. No se podrán realizar — sin suplirse la incapacidad o la ausencia conforme las reglas generales— los actos de administración extraordinaria. Por último, en cuanto a los actos conservatorios y urgentes, los puede realizar y no quedará comprendido por la gravosa responsabilidad de las normas de la gestión de negocios, atendiendo a la temática y la rapidez con que se deban solucionar estas situaciones, y porque, además, el ausente o impedido está en iguales condiciones que el resto de los coherederos. 9.1.5. Administración judicial 9.1.5.1. Diferencia entre la administración judicial y la extrajudicial La administración judicial reconoce como principal diferencia con la extrajudicial que aquélla —valga la redundancia— se desarrolla en sede judicial y con parámetros específicos, fundamentalmente en cuanto a la designación del administrador. Dichos parámetros surgen del propio Código Civil y Comercial, como también de los códigos de procedimientos provinciales. Probablemente se requiera un aggiornamiento de los códigos de forma para ajustarlos al Código Civil y Comercial. Resulta pertinente que el pedido de designación, como todo lo atinente a la administración de la herencia, se realice a través de un incidente separado del expediente de declaratoria de herederos y unido por cuerda. Si bien algunos códigos de procedimientos supeditan la separación del expediente de administración a la complejidad de la misma, creemos que siempre debe recurrirse a esta opción a los efectos de mantener separadas estas dos aristas relativas a la herencia —que son bien diferentes—. Las ventajas se relacionan con el hecho de evitar entorpecimientos entre ambos trámites y aportar mayor claridad en cuanto a la regulación de honorarios. Se inicia ante el juez del último domicilio del causante o donde se encuentre radicada la declaratoria de herederos. Puede ser iniciado antes de instada la misma o de manera concomitante, como también a lo largo del desarrollo del proceso sucesorio.

9.1.5.2. Administrador provisional o definitivo. Cesionario de derechos hereditarios y administrador judicial El administrador judicial puede ser provisional o definitivo. El primero de ellos se caracteriza porque su gestión se extiende hasta el dictado de la declaratoria de herederos, mientras que la vigencia del segundo comienza desde la declaratoria de herederos y finaliza con la partición. En el caso del administrador provisional, debe ponerse de relieve que su designación es previa al reconocimiento judicial del título de heredero. De allí que esta administración finalice cuando se dicta la sentencia de declaratoria de herederos. Se trata de un nombramiento en el cual al juez le debe bastar solamente con tener por acreditado prima facie el llamamiento, lo que no quita que aparezcan luego herederos con mejor derecho o que se sumen otros con igual derecho. Sólo participan del nombramiento los presentados hasta ese momento. Puede habilitarse por pedido de parte interesada. La dinámica del patrimonio, muchas veces, no puede frenarse para esperar a los trámites sucesorios, ya que ello podría generar perjuicios, lo que constituye el fundamento del administrador provisorio(14). Este nombramiento puede resultar muy útil para proseguir acciones judiciales (sobre todo en el caso de aquellos herederos que no tienen la investidura de pleno derecho) para el cobro de créditos de la sucesión, entre otras varias vicisitudes que pueden presentarse. Ahora hacemos un paréntesis. El nuevo Código suma también otra variante del administrador provisional, que surge del art. 2351 del CCyCN. Tiene una naturaleza diferente a la que explicamos recién. Se lo designa para el caso de remoción de administrador, cuya causa es de tal gravedad que impide que siga en su cargo mientras se sustancia el incidente para removerlo. Por tal motivo, el juez puede excluir inmediatamente a quien pretenden remover, por lo que deberá nombrar —mientras dure el incidente y en su reemplazo— a uno provisional, hasta que se resuelva el tema. En este caso, es también provisional, pero no necesariamente con las características de aquel nombrado antes de la declaratoria de herederos. Retomando el tema, la segunda etapa es la del nombramiento del administrador definitivo. Aquí la situación cambia. Dado que se produce con posterioridad a la declaratoria de herederos, es ineludible la participación en su designación de todos los que han sido declarados como tales. Aunque el cesionario de derechos hereditarios no sea heredero, también debe participar en el nombramiento de administrador en cualquiera de sus modos: provisional o definitivo. Los códigos de procedimientos contienen normas que determinan los requisitos para uno u otro caso, que deben ser aplicadas en tanto no contradigan las del Código Civil y Comercial de la Nación. 9.1.5.3. Designación por los comuneros o por decisión judicial. Mayorías necesarias. Orden de prelación en el nombramiento. Designación por el testador El Código Civil y Comercial propone diferentes posibilidades para la designación del administrador judicial, que puede quedar en manos de los comuneros, del testador o en su defecto del propio juez de la sucesión si los primeros no logran acuerdo.

a) Designación por los comuneros o judicial. El art. 2346 del CCyCN expresa lo siguiente: Los copropietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y proveer el modo de reemplazarlo. A falta de mayoría, cualquiera de las partes puede solicitar judicialmente su designación, la que debe recaer preferentemente, de no haber motivos que justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge sobreviviente y, a falta, renuncia o carencia de idoneidad de éste, en alguno de los herederos, excepto que haya razones especiales que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un extraño. Quienes primordialmente tienen el derecho a elegir la persona del administrador son los coherederos. Pueden presentarse judicialmente y solicitar el nombramiento de una persona determinada, que cuente con el aval de la mayoría. Cuando se cumple con la mayoría, la propuesta puede recaer sobre el cónyuge, un coheredero o un tercero. No se requiere que se respete el orden de prelación que el Código le impone al juez. A falta de mayoría, deben recurrir al juez para que lo defina. Los parámetros que debe tener en cuenta el juez para la designación cuando está a su cargo son tres. La prioridad la tiene el cónyuge sobreviviente. En caso de renuncia o carencia o falta de idoneidad de éste para dicho cargo, debe designarse un coheredero. Si ningún coheredero, por razones especiales, está en condiciones de asumirlo, el magistrado puede recurrir a un extraño. No existen requisitos ni situaciones especiales que autoricen el nombramiento judicial de administración, aun en el caso de inexistencia de conflictos respecto de la persona del administrador, de los bienes, etcétera. Desde una mirada superficial, la frase "[a] falta de mayoría, cualquiera de las partes puede solicitar judicialmente su designación", parecería indicar que sólo se recurre a la vía judicial cuando no se la logra extrajudicialmente. No es así. El alcance que debe atribuirse a la misma es que los coherederos pueden recurrir al nombramiento judicial aun en el caso en que extrajudicialmente obtengan la mayoría necesaria para el nombramiento o incluso en el supuesto en que cuenten con la unanimidad. En síntesis, no debe confundirse la necesidad de un administrador judicial (por ejemplo, para el cobro de un crédito de la sucesión) con la ausencia de mayoría requerida para la designación de un administrador judicial (ninguno de los coherederos obtiene la mayoría necesaria para ser designado como tal). En ambos casos, puede recurrirse al juez de la sucesión. El tema de las mayorías que la norma exige para la designación del administrador merece un doble análisis. El primero, en relación con el Código de Vélez, ya que se modifica la unanimidad que éste requería para todos los actos de administración y la disminuye a la mayoría que actualmente se pide para su designación. El segundo análisis atiende a la composición de dicha mayoría. La norma no aclara si se trata de mayoría de personas o de capital, criterio este último utilizado por varios de los códigos de procedimientos provinciales. Es bien diferente la situación en uno u otro caso. Por ejemplo, en una sucesión en la que participan el cónyuge y tres herederos, si existen gananciales, bastará con la unión del cónyuge y un heredero para obtener la mayoría de capital, mientras que quedarían empatados si se requiriese la mayoría de personas. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en el supuesto de herederos de cuota con participaciones hereditarias

desiguales: si uno de ellos tiene un porcentaje mayor a la mitad de la herencia y los otros dos herederos tienen un porcentaje sensiblemente menor en la mayoría de capital, un solo heredero decidirá el nombramiento. Por el contrario, si se aplicase el criterio de la mayoría de personas, la suerte se revertiría para este heredero, puesto que los herederos con menor participación hereditaria, al ser más en número, impondrían su voluntad en cuanto al administrador. De los ejemplos expuestos puede advertirse la relevancia del tema. De todas formas, si bien no existe una aclaración expresa sobre cómo se conforma dicha mayoría, implícitamente y, conforme a los parámetros que el juez debe tener en cuenta para la propia designación, creemos que debe ser entendida como de capital y no de personas(15). Es que, si el fundamento de la preferencia del cónyuge para administrar los bienes hereditarios se relaciona precisamente con el mayor capital que éste tiene comprometido en el acervo, dado que toma el cincuenta por ciento como socio de la comunidad que se disuelve por muerte(16), esa misma lógica debe servir para completar el silencio de la norma en este aspecto. Aun en el caso en que alguno de los herederos no estuviera de acuerdo con la persona del administrador que surja de la voluntad de la mayoría, no hay posibilidad de atacar judicialmente la designación. Hemos explicado que el Código de Vélez abordaba muy someramente el tema de la indivisión hereditaria, lo que se suplía con los códigos de procedimientos. Con la entrada en vigencia del nuevo Código, surgen algunas contradicciones o incongruencias entre éste y los códigos de forma. ¿Quién tiene prioridad o preferencia para ser administrador de la sucesión, ante una eventual contradicción entre las normas aplicables? Si bien varios de los códigos procesales optaron por la preferencia del cónyuge para desempeñar el cargo de administrador, otros tantos se inclinaron por el criterio de la idoneidad (v.gr., el de la provincia de Santa Fe). En casos como éstos, en el que el Código Civil y Comercial contiene normas de procedimiento, sus normas resultan de aplicación inmediata (con independencia de la fecha en que haya acaecido la muerte del autor de la sucesión). Supletoriamente, se aplicarán los códigos provinciales(17). Por último, la norma prevé la posibilidad de no sólo nombrar administrador, sino también de resolver su forma de reemplazo. Requiere para ello la mayoría necesaria para la designación de administrador. b) Designación judicial. Los herederos pueden recurrir al juez para obtener la designación judicial en dos situaciones: 1) Cuando la persona del administrador que proponen cuenta con la mayoría que requiere el Código. En este caso, el magistrado no debe respetar el orden de prelación que dispone el Código. Sólo debe controlar que se respete la mayoría. 2) Cuando no se ponen de acuerdo con la persona del administrador y ninguno de ellos obtiene la mayoría necesaria para su nombramiento. En este caso, el juez debe prestar especial atención al orden de prelación establecido por el Código. En caso de que ese orden resulte alterado, debe justificar las causas que lo llevan a una decisión diferente a la ordenada. Si excluye al cónyuge, debe explicar si es por carencia, renuncia o falta de idoneidad. Si recurre a un tercero, justificar las razones especiales que hacen inconveniente que un heredero ocupe el cargo. El nombramiento de un tercero es una medida muy excepcional y extrema que los

jueces deben ponderar con mucha prudencia(18). En caso de que exista posibilidad, conviene siempre escuchar la opinión de los herederos sobre este tema. La designación de un tercero puede obedecer a la propuesta de los coherederos o ser dispuesta de oficio. Los códigos de procedimientos resultan de aplicación supletoria para resolver cómo se elige a ese tercero. El nombramiento de oficio debe atender a una verdadera situación límite. Por ejemplo, se ha resuelto que "[a]nte la aparición de una heredera extramatrimonial del causante resulta procedente designar a un tercero no heredero como administrador de la herencia, atento la marcada división de intereses que separa a los hijos matrimoniales del causante de la hija extramatrimonial de aquél"(19). No compartimos el fundamento de este fallo como justificación del nombramiento de un tercero. No resulta suficiente invocar intereses contrapuestos para recurrir a un extraño como administrador. En estos casos, los herederos tienen el instrumento de la rendición de cuentas como medio de control de quien administra. En cambio, sería viable el nombramiento de un tercero, por ejemplo, si, ante la muerte del causante, heredan su cónyuge supérstite —quien afronta una depresión profunda o una enfermedad grave— y dos hijos menores de edad. En este caso, no hay dudas de la necesidad de recurrir a un tercero, ya que no sólo se encuentran en juego los derechos hereditarios, sino también el interés superior del niño. c) Designación por el testador. El nuevo Código prevé también la posibilidad de que el administrador sea propuesto por el testador, como así también la forma de su reemplazo. Esta opción no estaba expresada en el viejo Código. De todos modos, si bien nada impedía su utilización, la restricción en cuanto a que por el testamento sólo podía disponerse de bienes generaba un marco de dudas al respecto. El art. 2347 del CCyCN expresa que "[e]l testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo de su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien el testador haya señalado expresamente como tal, o lo haya designado como liquidador de la sucesión, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar". La designación por el testador debe constar en un testamento. No se requiere que se lo designe terminológicamente con precisión. No coincidimos con ello. Creemos contraproducente la multivocidad de vocablos autorizados por la norma para que sean entendidos como sinónimos de administrador. No es una cuestión de redacción, sino de intención; en especial, cuando las palabras elegidas por el Código para que sean asimiladas al vocablo "administrador" resultan mucho mas complejas que ésta, precisamente por formar parte de un lenguaje técnico especializado (tal el caso de "albacea" o "ejecutor testamentario") del que no participa el vocablo "administrador". En este aspecto, nos llama la atención la norma, ya que "administrador" —por más que forme parte también de un lenguaje técnico— tiene un significado que es generalmente conocido por todos. La norma también resulta controvertida desde otra perspectiva. Hay quienes sostienen que el nombramiento de administrador por parte del testador debe ser utilizado exclusivamente cuando no haya herederos, a partir de una interpretación del art. 2529 del CCyCN, según el cual:

[c]uando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión, debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante. No compartimos tal criterio, o, por lo menos, no lo hacemos con semejante rigurosidad. El hecho de que la norma habilite a llamar de manera indistinta al administrador, con términos que lo relacionan con la figura del albacea, no significa que deba interpretarse en ese marco normativo. Se trata de situaciones de hecho diferentes, y, por lo demás, cada una tiene su propia regulación. El nombramiento de administrador por parte del testador está previsto para cualquier sucesión, tenga herederos o no los tenga, sean testamentarios o ab intestato. Por ende, si el Código autoriza esta forma de designación sin restricción, no vemos el fundamento de su relación con el art. 2529 citado. A mayor abundamiento y abonando nuestra postura, no existe impedimento para que el testador designe un administrador de la sucesión y un albacea como ejecutor testamentario en una sucesión que tenga herederos, lo que demuestra los diferentes objetivos que cada uno tiene. Por otro lado, la norma contiene una interesante propuesta preventiva y de tinte planificador. El testador puede conocer las desavenencias de los futuros herederos e intentar prevenir conflictos u otorgar mayor protección a algún heredero o a todos, eligiendo a una persona que considere justa o idónea o le merezca confianza. A partir de nuestro razonamiento, si un heredero presenta al sucesorio un testamento en el que consta el nombramiento de un administrador, el juez debe atender a dicha designación y dejar de lado el orden de prelación establecido en el artículo anterior(20). Más allá de que no nos convenza esta forma de nombramiento, no dudamos en cuanto al razonamiento que exponemos, ya que la norma es clara e implacable. Por último ¿es posible dejar de lado este tipo de nombramiento? Creemos que la única manera será mediante acuerdo unánime de todos los herederos. Pero si alguno se opone o no presta conformidad, el juez no pueda apartarse del testamento, en cuanto a la designación propuesta. En síntesis, este precepto constituiría, en principio, una excepción al art. 2346 del CCyCN(21). 9.1.5.4. Capacidad para ser administrador judicial Este tema aparece resuelto por el art. 2345, según el cual "[l]as personas humanas plenamente capaces, y las personas jurídicas autorizadas por la ley o los estatutos para administrar bienes ajenos, pueden ejercer el cargo de administrador". Las posibilidades en cuanto a la elección de un administrador son diversas. Pueden ser personas humanas o jurídicas (estas últimas, siempre y cuando estén autorizadas al efecto por ley o por sus estatutos). Las personas jurídicas pueden resultar una buena alternativa para el caso de que el juez se encuentre obligado a nombrar como administrador a un tercero.

9.1.5.5. Aceptación del cargo, garantías, remoción, remuneración y gastos El administrador, de manera previa a la realización de cualquier acto, debe aceptar el cargo. La forma de la aceptación se rige por las normas de los códigos de procedimientos de cada una de las provincias. Resulta indispensable la constitución de domicilio por parte del administrador. Sobre todo, será de utilidad ante cualquier notificación que requiera el heredero (por ejemplo, el pedido de rendición de cuentas). No tiene obligación de garantizar su gestión. Así lo ha establecido el Código Civil y Comercial en el art. 2350, cuando expresa que "[e]l administrador no está obligado a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, excepto que el testador o la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa lo exija, o que lo ordene el juez a pedido de interesado que demuestre la necesidad de la medida". En principio, entonces, no es necesario que garantice su tarea. De todas maneras, si lo exigen la mayoría o el testador, o si lo dispone el juez, debe hacerlo. En este caso, si no cumple, es causal de remoción. En cuanto a la mayoría, ¿es de capital o de personas? Reiteramos nuestra posición de que se trata de una mayoría de capital. Por último, resta analizar la posibilidad de que no sea ni el testador ni la mayoría de los herederos quienes pretendan que se garantice, sino solamente uno de los herederos. Debe tratarse de una petición fundada a los efectos de que el juez habilite la pretensión. En todos los casos, el administrador responderá por los daños causados en el patrimonio hereditario(22). La garantía se relaciona con la solvencia para responder eventualmente por estos. No nos parece desatinada la decisión de incorporar la posibilidad de la garantía respecto de la gestión de los administradores. Esta novedad va de la mano de la disminución de la unanimidad de herederos que obligaba el Código de Vélez para su designación, a la mayoría que ahora rige por imperio del nuevo Código. Por lo demás, si es un heredero el que debe garantizar, no es tan problemático, dado que tiene su porción en la herencia para responder por eventuales daños. No olvidemos que no se pide fianza. Por tanto, puede ser una forma de justificar solvencia. En cuanto a un tercero, es más que razonable que se solicite alguna garantía. Por ende, mientras la misma resulte equitativa —en el sentido de no generar requisitos de tal envergadura que a nadie le interese ejercer dicho cargo— , la valoramos como una herramienta útil. La labor desplegada por el administrador debe ser remunerada, conforme surge del art. 2349 del CCyCN. Si bien algunos códigos provinciales propician lo contrario, la normativa del Código Civil y Comercial se impone. Esta norma es justa. La tarea de administrar no sólo lleva mucho tiempo, sino que además, acarrea riesgos en el patrimonio personal, por dificultades que pueden girar en torno a un mal desempeño de la misma. La remuneración no debería cederse, ni siquiera aunque estemos ante la administración de una herencia que realice un padre en la que sus hijos menores son los herederos. Por supuesto que no existe objeción alguna para que la remuneración sea renunciada, incluso de manera previa al desarrollo de su gestión, por parte del administrador de la sucesión. Esta renuncia

no significa que no se deba rendir cuentas. Se trata de dos aspectos diferentes de la administración. El Código Civil y Comercial propone tres formas de determinación de dicha retribución: 1) Por acuerdo entre los coherederos. Dentro del marco de la autonomía privada, no hay límites. Si todos los coherederos son capaces y están de acuerdo, pueden pactar libremente la remuneración. Tampoco vemos inconveniente en que este mecanismo sea utilizado aun en el caso en que los coherederos sean incapaces. Claro está que se requiere una adecuada representación y los controles propios de los incapaces. Es más, estamos convencidos de que muchas veces puede convertirse en una opción mucho más ventajosa para éstos que la regulación de honorarios judicial, en la que el juez no puede soslayar criterios objetivos de la regulación, al estar obligado a tener en cuenta el producido de la administración, la envergadura de los trabajos, etc. Por lo tanto, no debe verse con malos ojos este tipo de convenios, ni aun en el caso en que, a priori, exista incompatibilidad de intereses, como, por ejemplo, el que expusimos sobre un padre administrador de la herencia en la cual es heredero junto con sus hijos. En esto casos, sólo habrá que profundizar los controles. 2) Fijación por el testador. El testador puede no sólo designar la persona del administrador, sino también determinar su retribución. Aunque ésta resulte excesivamente baja, si el administrador acepta el cargo, acepta la retribución tal como está estipulada en el testamento. Lo que significa que no podrá —luego de realizada su tarea— acudir al juez a los efectos de elevar los montos. El problema se presenta si éstos resultan excesivamente altos y desproporcionados con la labor cumplida o por cumplirse. En este caso, pueden ser revisados judicialmente, habida cuenta de que puede llevar implícita una liberalidad. Esta revisión debe ser planteada por los obligados al pago de manera previa a la aceptación del cargo del administrador. 3) Fijación por el juez. Debe atender a parámetros objetivos a los efectos de determinar una retribución justa. Deberá tener en cuenta el valor del producido de los bienes, el trabajo concreto del administrador y la calidad de los bienes, entre otros aspectos. El administrador tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles. Para ello, resultan indispensables los comprobantes. Por último, nos referiremos a la remoción. El art. 2351 del CCyCN expresa lo siguiente: Todo interesado puede solicitar al juez la remoción del administrador si existe imposibilidad de ejercer el cargo o mal desempeño de éste. Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la vía más breve que permite la legislación procesal, continúa en el ejercicio de sus funciones si el juez no resuelve designar un administrador provisional. Es importante destacar que esta norma no resulta una excepción al art. 2346 del CCyCN, como muchos creen(23). El art. 2351 del CCyCN prevé supuestos de remoción de administrador, mientras que el 2346 trata la forma de reemplazarlo, aunque no su remoción, aspecto bien diferente. Resulta de utilidad que, ante una remoción, exista un método para proceder a su reemplazo. Cuando la norma se

refiere a "todo interesado", está invocando a los herederos, que son los propietarios de la herencia. La administración es una cuestión interna de los coherederos, pero el heredero debe justificar un interés legítimo en el pedido. En cuanto a las causales de remoción, la que tiene que ver con la imposibilidad de ejercer el cargo es bastante objetiva. Puede tratarse de una imposibilidad de cualquier índole: física, ética, psíquica, entre otras. En cuanto al mal desempeño, es importante que el mal desempeño también sea objetivo. No debe ser confundido con otras cuestiones tales como apreciaciones diferentes sobre un tema o que la remoción se vea camuflada y encubra otras intenciones de la remoción, que son el verdadero motivo del pedido. Ejemplo de ello podría ser la mala relación entre los coherederos. Para que el administrador se encuentre incurso en un mal desempeño, por ejemplo, debería dejar de prescribir una acreencia o no rendir las cuentas, ya sea trimestralmente o en el plazo estipulado, conforme el art. 2355 del CCyCN(24). No coincidimos con quienes sostienen que el administrador puede ser removido por mayoría, sin necesidad de invocar causa alguna. La función del administrador es la gestión de la herencia y no puede estar al servicio de las disputas entre los herederos. Sabido es que a lo largo de la vigencia de la comunidad hereditaria los herederos se agrupan y luego se reagrupan con otros y buscan consensos para sus intereses personales, que muchas veces impactan en este tipo de decisiones. Por tanto, una vez designado judicialmente, sólo podría ser removido por las causales que prevé este artículo o por la decisión unánime de los comuneros. Solicitado el pedido de remoción —el que tramitará por el procedimiento más breve— será decisión del juez mantenerlo en su cargo durante la tramitación del mismo o excluirlo por la gravedad de la causa. En este último caso, deberá designarse un administrador provisional. El art. 2350, último párrafo, plantea una causal autónoma de remoción del cargo, que se configura cuando el administrador omite otorgar la garantía que se le pide. 9.1.5.6. Pluralidad de administradores No es lo más aconsejable la pluralidad de administradores en una herencia. Pueden generarse conflictos entre ellos o relativos a la gestión que entorpezcan la dinámica del patrimonio hereditario. Muchas veces se recurre a esta opción porque no logran ponerse de acuerdo con la elección de la persona, y de esta forma saltean el escollo de las mayorías, que es requisito del nombramiento. Pero resulta que luego los problemas que se evitaron con el nombramiento plural se agudizan a partir de las diferentes posiciones que adopta cada uno de ellos durante la administración. De todas formas, el Código Civil y Comercial, en el art. 2348, lo autoriza en los siguientes términos: En caso de pluralidad de administradores, el cargo es ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que están designados, excepto que en la designación se haya dispuesto que deben actuar conjuntamente. En caso de designación conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los otros pueden actuar solos para los actos conservatorios y urgentes.

En primer término, es de destacar que de la norma se infiere el cuidado que merece la redacción de la designación de un administrador plural. La regla es que si hay varios nombrados, se accederá al cargo en el orden en que se encuentran designados, salvo que expresamente se haya decidido la actuación conjunta. En este último caso, cada acto requiere unanimidad de los administradores, y, si mediara impedimento de alguno de ellos, el resto sólo puede adoptar medidas relacionadas con actos conservatorios y urgentes. Más allá de la actuación conjunta que plantea la norma, si estuviesen de acuerdo podrían pactar o proponerle al juez otras formas diferentes para actuar. Por ejemplo, ejercer el cargo de forma simultánea, que las decisiones entre ellos se tomen por mayoría y no por unanimidad, o que cada administrador tenga una función específica y autónoma del resto de los administradores. 9.1.5.7. Medidas urgentes del administrador El art. 2352 del CCyCN dice que "[s]i el administrador no ha sido aún designado, rehúsa el cargo, demora en aceptarlo o debe ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes tendientes a asegurar sus derechos, como la facción de inventario, el depósito de bienes, y toda otra medida que el juez considere conveniente para la seguridad de éstos o la designación de administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas están a cargo de la masa indivisa". Para este tema, remitimos a lo analizado tanto en la administración extrajudicial como en los aspectos generales de la administración en general. 9.1.5.8. Funciones del administrador El código prevé básicamente dos funciones del administrador: a) la administración de los bienes y b) el cobro de créditos y acciones judiciales. a) Administración de los bienes. El art. 2353 del CCyCN dice lo siguiente: El administrador debe realizar los actos conservatorios de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante. Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la enajenación de otros bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o, en su defecto, autorización judicial. Además de gestionar los bienes de la herencia, debe promover su realización en la medida necesaria para el pago de las deudas y legados. Remitimos a la conceptualización que hemos realizado en el punto 9.1.3 acerca de los actos conservatorios y de disposición. De allí, entonces, partimos para el presente análisis. La regla en la administración es la conservación de los bienes hereditarios y la continuación del giro del patrimonio de la sucesión. El administrador no está autorizado para realizar actos de disposición de bienes. Sólo de manera excepcional podrá hacerlo, cuando los bienes sean susceptibles de perecer o depreciarse, o su conservación resulte onerosa. En estos casos, será el administrador quien, ante un conflicto, deberá probar que la venta atendió a dichas

razones. Los actos relativos a bienes inmuebles y muebles registrables requerirán la unanimidad de todos los herederos. Resulta aplicable también lo analizado en la administración extrajudicial, en cuanto a la imposibilidad que tiene el administrador de locar los inmuebles de la sucesión, salvo autorización expresa de todos los herederos. No olvidemos que la locación es un acto que puede obstaculizar el fin último de la comunidad hereditaria, tal como es la partición de los bienes. Por último, se encomienda al administrador promover la venta de bienes a los efectos de cancelar las deudas de la sucesión y el pago de legados. En este último caso, dependerá del modo en que se instituyó el legado, ya que puede consistir en bienes concretos del acervo que no requieran de ningún acto por parte del administrador(25). b) Cobro de créditos y acciones judiciales. El art. 2354 del CCyCN dice lo siguiente: Previa autorización judicial o de los copartícipes si son plenamente capaces y están presentes, el administrador debe cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovidas por éste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado. En ningún caso puede realizar actos que importan disposición de los derechos del causante. La norma prevé determinados supuestos, tales como cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovidas por éste, iniciar las que fueran necesarias y presentarse en los procesos en los que el autor de la sucesión haya sido parte. Con ese fin, el administrador requiere la autorización judicial o la de todos los comuneros si son capaces y están presentes. Es decir que, si bien estos actos forman parte del objeto de su administración, tanto en el caso de las acciones judiciales como para el cobro de créditos, el administrador necesita facultades expresas o autorización del juez o de todos los herederos. Esta norma es otra demostración cabal de la adquisición universal de la herencia. Así como no resulta posible que un heredero en estado de indivisión venda en su proporción hereditaria un bien determinado, tampoco es posible que cobre acreencias o demande o que conteste demandas exclusivamente por su parte. En estos casos, puede optarse por las siguientes modalidades: a) actuar todos los herederos juntos y personalmente, prescindiendo del administrador, o b) que todos autoricen al administrador judicial, o c) que el administrador resulte autorizado judicialmente para actuar en juicio o cobrar la acreencia, si no consiguen la unanimidad requerida por la norma. El artículo no permite que el administrador actúe en calidad de parte, de allí la necesidad de la autorización judicial o de todos los herederos. En ningún caso el administrador puede realizar actos que importen disponer de los derechos del causante. Cada artículo tiene su título. El de la norma en análisis es "cobro de créditos y acciones judiciales". Por tanto, ése es el alcance que debe darse al último párrafo. Ergo, no pueden realizar actos que importen disponer derechos del causante en cuanto al cobro de sus créditos y las acciones judiciales. Esto significa, que el administrador no podría realizar una transacción judicial o condonar

intereses en un crédito sin la autorización de todos los herederos o en su defecto del juez. 9.1.6. Administración de la comunidad de ganancias disuelta por muerte. Remisión El art. 481 del CCyCN expresa que "[e]xtinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria. Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos siguientes de esta Sección". Cuando la indivisión se produce por muerte de uno de los cónyuges o si para entonces subsiste el estado de indivisión, las reglas de la indivisión hereditaria resultarán aplicables a la administración de los bienes de la comunidad de ganancias(26). 9.1.7. Rendición de cuentas 9.1.7.1. Introducción Conforme el art. 858 del CCyCN se entiende por rendición de cuentas la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular. La rendición se configura cuando se la pone en conocimiento de la persona interesada. En este mismo sentido se ha explicado lo siguiente: La rendición de cuentas y las cuentas si bien son cosas estrechamente relacionadas, no deben ser confundidas: la rendición es un deber de poner en conocimiento del dueño del negocio los resultados y circunstancias en que el negocio se ha realizado, mientras que las cuentas son la forma ordinaria en que se cumple con esa obligación. La forma en que debe hacerse la cuenta es jurídicamente indiferente, pero por lo general ella se realiza con dos columnas de Debe y Haber, designadas con estos nombres o con las de Entradas y Salidas, Activo y Pasivo, Cargo y Descargo, según mejor convenga a la naturaleza de la operación objeto de la cuenta (Siburu). La definición adoptada por el nuevo ordenamiento sigue estas líneas aunque resulta un tanto más amplia al comprender no sólo los resultados, sino también la relación de antecedentes y hechos de las operaciones del negocio efectuadas, incluyendo el supuesto de la realización de un acto singular. [...] [En definitiva] rendir cuentas de un negocio es poner en conocimiento de las personas interesadas todos los antecedentes, hechos y resultados de la operación (Siburu, Fontanarrosa, Anaya). [...](27). En cuanto a los requisitos, el art. 859 del CCyCN expresa que "[l]a rendición de cuentas debe: a) ser hecha de modo descriptivo y documentado; b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión; c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no extenderlos; d) concordar con los libros que lleve quien las rinda". Es decir, que debe tratarse de una explicación clara y profunda de la exposición de las cuentas; no se puede resolver de manera sinóptica y sin explicación fundada de la documentación que se acompaña. Por lo tanto, no basta con presentar de

manera aislada una serie de comprobantes. Sin perjuicio de lo afirmado, cabe aclarar que puede no requerirse demasiada rigurosidad cuando, en determinados casos, no resulte necesario. Tal el ejemplo de los gastos de poco monto o si se rinden cuentas exclusivamente sobre el cobro de un alquiler. En este último supuesto, no hay demasiado que valorar ni explicar. 9.1.7.2. Ámbito de aplicación Más allá de que las normas relativas a la rendición de cuentas se encuentran ubicadas dentro del capítulo de la administración judicial, es evidente que resultan también de aplicación respecto de la gestión del administrador extrajudicial. Las combinaciones suelen ser variadas. Por ejemplo, puede tratarse de un administrador extrajudicial que pretenda seguir la normativa del Código relativa a la rendición de cuentas de manera judicial o también lo contrario: que el administrador sea judicial y las partes decidan que las cuentas se rendirán extrajudicialmente. 9.1.7.3. Rendición de cuentas parcial. Forma. Plazos El art. 2355 del CCyCN expresa que "[e]xcepto que la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe rendir cuentas de su administración trimestralmente, o con la periodicidad que el juez establezca". En suma: si no se establece un plazo por parte de los herederos o del juez, la rendición debe realizarse trimestralmente. La norma no estipula una forma de rendir las cuentas. De todos modos, indudablemente requiere que sea respaldada con comprobantes. Más allá de lo normado en los artículos 861 y siguientes del CCyCN —normativa aplicable de manera supletoria— pueden presentarse algunos matices puntuales. Todo dependerá también de la relación del administrador con los coherederos y la de éstos entre sí. Muchas veces podrá ser necesario recurrir a un escribano público para dejar constancia de la documentación que se entrega, que nadie se ha presentado en el día y hora indicado para la exhibición de los comprobantes o para acreditar cualquier otro extremo que resulte de interés o revista particular importancia a futuro. También puede realizarse ante el juez del sucesorio, en el marco del incidente de administración. Asimismo, podría realizarse extrajudicialmente y en un marco de informalidad. Si bien no existe un procedimiento al efecto, es evidente que el administrador deberá anoticiar a las partes con una antelación razonable, con explícita aclaración de día y hora en que la rendición se pondrá a disposición de los herederos para que la aprueben, o, en su caso, la cuestionen. A tales efectos, resulta de aplicación el art. 862 del CCyCN, según el cual "[l]a rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin embargo, puede ser observada por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida". Todo el trámite de impugnación será conforme a las normas procesales de cada provincia(28).

Por otro lado, no debe olvidarse que, en caso de que la rendición de cuentas se judicialice, y aun en el supuesto que sólo la intime uno de los herederos, todos deben participar del incidente, por tratarse de un litisconsorcio necesario. Estas rendiciones de cuentas son parciales. Por más que queden todas aprobadas o consentidas, el administrador no quedará liberado de la responsabilidad por su desempeño, hasta tanto no se encuentren aprobadas las cuentas definitivas. Si bien, por regla, la rendición de cuentas puede dispensarse, conforme el art. 860 del CCyCN, eso no es posible en todos los casos. Por ejemplo, cuando los coherederos son incapaces o no existe unanimidad de los herederos al respecto(29). 9.1.7.4. Conclusión de la administración Conforme al art. 2361 del CCyCN, concluida la administración judicial, debe presentarse la cuenta definitiva. Esta rendición de cuentas es la que permite la liberación definitiva del administrador. Es decir, que habrá que retomar todas las rendiciones parciales si las hay, o en su defecto realizar una exhaustiva rendición de cuentas desde el comienzo de la gestión y dejar aclarado que se rinden cuentas definitivas. Esta norma es coherente con el art. 861 del CCyCN, según el cual "[l]as cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que estipulan las partes, o dispone la ley. [...]" En la administración de la herencia la ley estipula las oportunidades. De allí la obligación de la rendición trimestral y luego la presentación de la cuenta definitiva. En cuanto a la forma requerida, el art. 2362 del CCyCN resulta muy claro: Si todos los copropietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo, la rendición de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa indivisa. En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla. Volvemos a lo referido en la rendición de cuentas parcial. La impugnación deberá regirse por las normas procesales de cada provincia. Nos parece muy apropiada la decisión del Código en cuanto a la posibilidad de una rendición de cuentas extrajudicial ante un nombramiento de administrador judicial. En tanto sea posible, simplifica mucho la rendición de cuentas, con una notable disminución relativa a las costas judiciales.

9.2. Pago de deudas y legados 9.2.1. Presentación de los acreedores de la sucesión y procedimiento de pago Desde una lectura superficial parecería que el nuevo Código Civil y Comercial ha eliminado la regla que establecía el Código de Vélez en cuanto a que el heredero paga a los acreedores a medida que se van presentando, demostraremos que aunque la redacción es diferente, la premisa se mantiene. En ese sentido, el art. 2356 del CCyCN expresa que "[l]os acreedores hereditarios que no son titulares de garantías reales deben presentarse a la

sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos montos no se encuentran definitivamente fijados se denuncian a título provisorio sobre la base de una estimación". Es decir, que los acreedores de la sucesión deben presentarse al expediente sucesorio y formular lo que en el Código derogado se denominaba "oposición". Surge de la norma la obligación de denunciar el crédito en el expediente sucesorio. Esta obligación nos parece excesiva. Sin perjuicio de ello, la terminología es lapidaria, ya que se utiliza la palabra "deben presentarse". Una vez presentados, el administrador de la sucesión debe seguir los pasos estipulados en el art. 2358 del CCyCN, que ordena el pago según el rango de preferencia de cada crédito, conforme a lo establecido en la ley de concursos. Hemos leído con asombro autores que entienden que este procedimiento se rige por la ley de concursos. De ninguna manera es así: solamente se recurre a esa ley especial a los efectos de pagar según el rango de preferencia que de allí surge. El administrador de la sucesión procede a pagar a los acreedores presentados, según el rango de preferencia establecido en la ley de concursos, y una vez satisfechos éstos, y en tanto no se encuentre comprometida la legítima hereditaria, se pagan los legados(30). Lo cierto es que dicho rango de preferencia sólo se respetará si los acreedores se presentan al proceso sucesorio al mismo tiempo. Caso contrario, obligatoriamente nos encontramos en el sistema de Vélez: se debe pagar a los acreedores a medida que se presenten. El primer problema de los herederos es que pueden no tener conocimiento sobre la existencia de algunos, varios o todos los acreedores de la sucesión. Esta situación podría dar lugar a que el heredero pagase primero a acreedores quirografarios y luego a privilegiados, dado que los primeros se presentaron antes y los herederos desconocían la existencia de los segundos. Sin embargo, pagaron bien. Para evitar esta situación, se debería recurrir a una verificación de créditos que estipulase un plazo único de presentación para todos los acreedores del causante. Esto no aparece regulado, y además resulta contrario a la esencia de la transmisión hereditaria. El acreedor de la sucesión tiene el mismo derecho que cuando su deudor estaba con vida. Por tanto, de ninguna manera pueden acortarse los plazos de prescripción de su crédito, y lo puede ejecutar hasta el momento en que su derecho se lo permita. De allí que no puede limitarse el plazo de presentación de los acreedores al sucesorio, y menos aún relacionarlo con la notificación por edictos del art. 2340. La función de dicha norma es simplemente anoticiar o informar el inicio de un expediente sucesorio, lo que significa alertar al acreedor, sobre todo en cuanto a que pueden presentarse otros acreedores y de que, si el patrimonio hereditario no alcanza para satisfacer a todos, no cobrará, salvo que el heredero realice un acto que agrave su responsabilidad limitada. No se puede impedir o demorar el pago de las deudas hereditarias con el argumento de las posibles e hipotéticas presentaciones de otros acreedores con igual o mejor derecho. Planteo un ejemplo. Un acreedor se presenta al sucesorio, su crédito es quirografario y no se han presentado otros acreedores. La deuda genera intereses. Es evidente que el administrador o el heredero deben pagarle. No tiene que esperar que el tiempo pase para dilucidar si se presentan más acreedores o no, o si los hay quirografarios o no. La lógica de los acreedores hereditarios es así. Lo

mismo sucede si los acreedores de la sucesión optan por una acción judicial en lugar de la presentación en el sucesorio de sus créditos. De ninguna manera el administrador debe esperar ni reservar dinero para el pago de esas deudas. En ese caso, el acreedor que ejecuta podrá trabar cautelares. Si no lo hace y no llega a tiempo porque no quedaron bienes al haberse pagado a otros acreedores, no podrá cobrarse. En su caso, deberá recurrir al art. 2360 del CCyCN, que expresa que "[e]n caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación concursal. Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores". Quizás se podrá pensar que, si se judicializó el asunto, el heredero se anotició, con lo cual debe reservarse el dinero para la cancelación de la deuda. Nosotros respondemos que la lógica del pago que estamos analizando es la que se genera en el marco de un proceso de jurisdicción voluntaria. Si el acreedor decide cambiar el marco (juicio contencioso), es justo que cambien las reglas. Con lo que, en la práctica, terminamos en el régimen de pagos ideado por Vélez: se paga a medida que éstos se presenten, salvo que medie oposición (o sea, presentación). Sin embargo, nos parece un avance en cuanto a que las normas del nuevo Código evidencian una mayor perfección y simplicidad con relación al régimen derogado. Es por ello que, si se asumen los riesgos, nos parece mejor que, en definitiva, sea el heredero el árbitro que decide respecto del orden de pago de las deudas de la sucesión cuando no coinciden las presentaciones de los acreedores en el tiempo y en el expediente. Esto es mejor que asimilar la muerte del deudor a un estado de insolvencia y recurrir a un procedimiento de ejecución colectiva. En cuanto a los legados, también se establece un orden de pago. En ese sentido, la última parte del art. 2358 expresa que "[...] Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata". 9.2.2. Legítimo abono. Consecuencias. Aplicación del art. 2359 del CCyCN Como novedad interesante y útil, se incorpora al Código el legítimo abono, que es el procedimiento que permite a los herederos reconocer a los acreedores como de la sucesión. También se encuentra regulado en algunos códigos de procedimientos locales. Al respecto, el art. 2357 del CCyCN expresa lo siguiente: Los herederos pueden reconocer a los acreedores del causante que solicitan la declaración de legítimo abono de sus créditos. Emitida tal declaración por el juez, el acreedor reconocido debe ser pagado según el orden establecido por el artículo siguiente. A falta de reconocimiento expreso y unánime de los herederos, el acreedor está facultado para deducir las acciones que le corresponden. Es un procedimiento muy sencillo. Se trata de una presentación judicial, con los requisitos de una demanda en la cual el acreedor justifica su crédito(31). Debe correrse traslado de esta presentación a todos los herederos. Como no establece un

plazo, debe aplicarse el residual que todos los códigos de procedimientos establecen para aquellos supuestos que carecen ese dato. Corrido el traslado, los herederos podrán reconocerlo o no, o reconocerlo en toda su extensión o sólo en cuanto a algunos aspectos. También puede ocurrir que los herederos no contesten el traslado y guarden silencio, que rechacen el pedido, o que algunos lo consientan y otros no. Una vez vencido el plazo de los herederos para expedirse, sólo el juez podrá declarar al crédito como de legítimo abono, en tanto y en cuanto se trate de un reconocimiento expreso y unánime de todos. De lo contrario, no podrá declararlo como tal. En caso de que no se logre la declaración del crédito como de legítimo abono, no corresponde cargar con costas a los herederos por este trámite, ni aun en el supuesto en que ni contesten el traslado corrido. Ello obedece a que se trata de un beneficio a favor de los acreedores. Si corresponde, podrán distribuirse las costas en el orden causado. En este caso, a los acreedores no les quedará otra opción que recurrir al inicio de las acciones judiciales por el trámite que por derecho corresponda. No corresponde declarar como de legítimo abono a las sentencias que requieran su ejecución. Éstos son créditos que ya están reconocidos. Basta que se presenten en el sucesorio para que deban ser pagados. Los acreedores que logren la declaración de legítimo abono obtendrán como ventaja la aplicación del art. 2359 del CCyCN, que expresa lo siguiente: Los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados.

10. Proceso sucesorio 10.1. Proceso sucesorio 10.1.1. La incorporación del proceso sucesorio al Código Civil y Comercial El Código introduce como novedad la regulación del proceso sucesorio en el código de fondo. Esta materia se encontraba contenida en los códigos de procedimientos provinciales, que venían a completar las lagunas que el Código Civil tenía. Vemos como un acierto esta decisión, dado que permite la unicidad procesal de aquellos temas troncales relativos al proceso sucesorio; especialmente cuando sólo puede abrirse un único proceso sucesorio ante el juez del último domicilio del causante, aunque se encuentren desperdigados bienes del autor de la sucesión por diferentes provincias. Ello no quita que los códigos de procedimientos continúen siendo aplicados supletoriamente, en aquellos supuestos relativos al proceso sucesorio que no se encuentren regulados en el Código Civil y Comercial. También debe colegirse que,

ante el hallazgo de normas procesales locales en franca oposición al Código Civil y Comercial, las últimas tienen prioridad sobre las primeras. Ya hemos explicado en el capítulo primero la operatividad inmediata de estas normas, aun para el caso en que la apertura de la sucesión haya acontecido antes de la entrada en vigencia del nuevo Código. 10.1.2. Proceso sucesorio: Definición El proceso sucesorio permite realizar el derecho hereditario. Zanonni lo define como "el proceso judicial cuyo fin es asegurar que la transmisión (o adquisición) hereditaria se opera a la persona o personas cuya vocación resulta de la ley o del testamento válido del causante o testador"(1). Es decir que, mediante un proceso judicial, y a través de pautas jurisdiccionales propias, se organiza la transmisión mortis causa, tanto en la identificación de los herederos como en la transferencia posterior de los bienes del causante, y también en todo lo relativo a la administración de la herencia. Asimismo, Zannoni agrega a la noción de proceso sucesorio la importancia que reviste sobre la publicidad que otorga, la que permite garantizar [...] el debido proceso en eventuales litigios o discusiones acerca del derecho hereditario, tales como las demandas que pudieran promover sucesores a quienes se desconoce la calidad de tales, o las reclamaciones que pudieren efectuar acreedores y legatarios para el cobro de sus créditos o el cumplimiento de los legados, o las demandas por colación, reducción, nulidad de partición, que pudieran suscitarse, etc. Por último, no existen diferentes procesos sucesorios según que la sucesión sea ab intestato o testamentaria. El proceso sucesorio es uno solo. Claro está que con particularidades, según que los herederos sean llamados por voluntad de la ley o del testamento. 10.1.3. Objeto del proceso sucesorio El propio Código establece cuál es el objeto del proceso sucesorio. Así, el art. 2335 del CCyCN establece que "[e]l proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes". Con meridiana claridad sintetiza todos los sucesos del proceso sucesorio. Comienza con la identificación de los sucesores, a través de la declaratoria de herederos; luego, la determinación del contenido de la herencia, la cobranza de los créditos, el pago de las deudas, legados y cargas y la rendición de cuentas: todos los actos que se realizan durante el estado de indivisión. También incluye el inventario y el avalúo, cuando menciona que se debe determinar el contenido de la herencia. Por último, la entrega de los bienes, esto es la partición. 10.1.4. Características del proceso sucesorio. Imposibilidad de desarrollo de procesos contenciosos dentro de su ámbito Sabido es que se trata de un juicio de jurisdicción voluntaria. Es decir, que es un proceso que no tiene en miras dirimir un conflicto litigioso, sino que se encuentra al servicio de legitimar o constituir relaciones jurídicas.

La necesidad del trámite judicial del proceso sucesorio radica en el control de legitimidad indispensable para la protección de los diferentes derechos que pueden resultar atravesados con la muerte de una persona. Pensemos que la declaratoria de herederos no sólo identifica quiénes son los sucesores, sino que también otorga seguridad —por ejemplo— a aquellos terceros que contratan con ellos. Sin embargo, abierto el sucesorio, podrían presentarse controversias o litigios. En este caso, jamás debe ser el sucesorio el ámbito donde se diriman controversias. Ha sido por demás claro el Código Civil y Comercial cuando determina el objeto del mismo(2). Por tanto, cualquier controversia debe realizarse por procesos autónomos respecto del sucesorio, según corresponda al tema en cuestión, que tramitará ante el juez del sucesorio, si es que la sucesión es demandada y opera el fuero de atracción. 10.1.5. Ley aplicable al sucesorio Para poder determinar el juez competente, primero es indispensable conocer la ley aplicable. El Código Civil y Comercial, en su art. 2644, expresa lo siguiente: La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino. Es decir, que resulta aplicable la ley argentina cuando la persona ha fallecido en la República Argentina, y también, cuando, aunque no hubiera fallecido en el país, existan bienes inmuebles aquí. Entendemos que también se encuentran incluidos los muebles registrables. Cabe preguntarse cómo queda la discusión que se suscitaba bajo el régimen de Vélez, respecto de la ley aplicable en el caso de los bienes muebles, o muebles con "situación permanente". Entendemos que, ante la claridad de la norma, no quedan incluidos. Ergo, si la persona fallece en París, dejando bienes con situación permanente en la Argentina, por ejemplo, una caja de ahorro en un banco con dinero depositado, el juez argentino no tiene jurisdicción. Por ejemplo, puede suceder que una persona haya fallecido en París, y haya dejado bienes inmuebles en la Argentina, situados en diferentes provincias. En este caso, la jurisdicción se resuelve a través del art. 2643 que expresa que "[s]on competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos". En consecuencia, en un caso así, la sucesión podría ser iniciada en cualquier domicilio, con el requisito de que allí se encuentre ubicado alguno de los bienes. Pero se inicia un único proceso sucesorio(3). Como síntesis, compartimos la opinión de Paula All: La mayor innovación en materia sucesoria aparece en esta norma, ya que la misma establece de manera expresa que para entender en la sucesión por causa de muerte son competentes los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos (forum rei sitae). De esta forma, la jurisdicción no corresponde única y exclusivamente a los jueces del último domicilio del de cujus, sino que se consagra el criterio del foro patrimonial. Con la redacción propuesta no sólo se

deja establecido que la jurisdicción de los jueces del último domicilio del causante no es exclusiva, sino que se da cabida al criterio doctrinal y jurisprudencial imperante en el tema. [...] Con respecto al primer criterio jurisdiccional sentado en el artículo comentado no hay innovación con relación a la solución establecida en el Cód. Civil sustituido, pero sí con relación a la inclusión del segundo criterio del juez del lugar de situación de los bienes inmuebles en forma concurrente (se utiliza la palabra "o" para separar las dos conexiones jurisdiccionales). El art. 2643 en su redacción no establece que la "regla general" en materia de jurisdicción sucesoria es la de los jueces del último domicilio del causante, "salvo" o "excepto" que existan bienes inmuebles situados en Argentina, sino que, por el contrario, establece una concurrencia. Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede ante la hipótesis de un causante con último domicilio en el extranjero que deja bienes muebles situados en Argentina. En principio, de acuerdo a la norma comentada, sólo tendría jurisdicción el juez extranjero del último domicilio, ya que el criterio del foro patrimonial está restringido en la norma a la existencia de bienes "inmuebles" en el país. Sin embargo, la jurisprudencia anterior a la vigencia del Código también había consagrado la posibilidad de abrir la jurisdicción argentina en caso de bienes "muebles con situación permanente en el país". En este sentido, la nueva norma no alude a este tipo de bienes ya que, al desaparecer el art. 11 (que establecía que dichos bienes eran regidos por la lex situs ), el Código —en el Título III referido a los bienes— alude en el capítulo I solamente a los inmuebles por su naturaleza (art. 225), a los inmuebles por accesión (art. 226), y en el caso de los muebles el art. 227 los define como las "cosas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa"; es decir, el Código deja de lado las calificaciones establecidas en el art. 11 respecto de si los bienes muebles eran con o sin situación permanente en el país y cuál era la ley que los regía. Por ende, salvo que un bien mueble entre en la categoría de "inmueble por accesión", no habría posibilidad de otorgar jurisdicción al juez argentino por la sola existencia de bienes muebles en el país. En este caso, si el causante tenía domicilio en el extranjero y el acervo hereditario está compuesto solamente de bienes muebles situados en nuestro país, en virtud de la nueva norma los jueces argentinos carecen de jurisdicción para entender en el juicio. Si bien la nueva norma establece un foro patrimonial, no alude a la palabra "bienes" (en sentido amplio comprensivo de inmuebles y muebles —o al menos muebles de situación permanente—), sino que dicho foro queda restringido solamente a los bienes inmuebles. En este sentido, la norma de jurisdicción del Código tiene un criterio más estricto que el sentado por los TMDCI de 1889 y de 1940 y por el art. 42 del Proyecto de Código de DIPr. de 2003, que establecía la jurisdicción de los jueces "del lugar de situación de los &'bienes hereditarios&' respecto de éstos". Cabe aclarar que el art. 2643 in fine otorga jurisdicción a los jueces del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos. Vale decir que el forum rei sitae no atribuye competencia a los tribunales argentinos sobre la totalidad de la sucesión, es decir sobre los bienes inmuebles situados en Argentina y los bienes inmuebles situados en el extranjero, sino sólo con relación a los primeros(4).

Por último, no puede soslayarse el art. 2600 del Código Civil y Comercial relativo al orden público. En nuestra materia tiene mucha relevancia en lo atinente a la legítima hereditaria. Por lo tanto, cuando la persona falleció en el extranjero, resultará de aplicación la ley argentina cuando existan bienes inmuebles del causante, muebles registrables o inmuebles por accesión en el país, como también cuando se encuentre comprometida la legítima hereditaria. 10.1.6. Competencia 10.1.6.1. Regla general: último domicilio del causante El juez competente es el que corresponde al del último domicilio del causante, conforme surge del art. 2336, primera parte. Esta norma es de orden público. La competencia del sucesorio no puede prorrogarse, ni siquiera con la conformidad de todos los interesados. Ello es así ya que no involucra intereses meramente privados, sino también de terceros. Tal el caso de los acreedores de la sucesión. 10.1.6.1.1. Determinación del domicilio del causante 10.1.6.1.1.1. Regla. Otros supuestos Para determinarse el domicilio del causante debe atenderse como regla al artículo 73 del CCyCN, que expresa que "la persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual". En caso de que el causante hubiera tenido domicilios alternativos, resultará competente el juez del domicilio donde se encuentre la mayor parte de los bienes y el asiento principal de los negocios(5). Si mudara su residencia, resultarán de aplicación los artículos 77 y 78 del CCyCN. Es decir, que el cambio de domicilio se verificará instantáneamente por el solo hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella. La elección de un domicilio determinará la competencia. 10.1.6.1.1.2. Justificación del domicilio. Fallecimiento en un lugar diferente al del último domicilio. Información sumaria En principio, se acepta como último domicilio del causante el que surge denunciado en la partida de defunción. Dicho domicilio puede no coincidir con el último domicilio en el que el causante vivía. Por ejemplo, puede suceder que la persona haya fallecido en un lugar en el que se encontraba de vacaciones. Lógicamente, en este supuesto, en la partida figurará el domicilio donde efectivamente acaeció la muerte. En este caso, debe probarse el domicilio real al momento de iniciar la declaratoria de herederos, mediante una información sumaria interpuesta ante el juez que se considera competente. A este efecto, se puede utilizar toda clase de pruebas.

10.1.6.2. Supuestos especiales de competencia 10.1.6.2.1. Introducción Partiendo de la premisa de que no es posible prorrogar la competencia, abordaremos este tema. En la práctica suelen generarse algunos casos que podríamos denominar "especiales", en los cuales se presenta alguna alteración respecto del juez que debe entender, conforme las reglas supra indicadas. 10.1.6.2.2. Simultaneidad de sucesiones Uno de ellos es el de la simultaneidad de sucesiones. Este supuesto se genera cuando varios interesados —de manera más o menos simultánea— inician el proceso sucesorio. Desde luego que resulta imperante la acumulación de todos ellos ante un mismo juez. Si bien hay varios criterios que ha establecido la jurisprudencia en cuanto a quién en definitiva termina siendo el juez competente, desde nuestra mirada debe acumularse ante el juez que previno, independientemente de que aquellos que se iniciaron con posterioridad resulten más avanzados. 10.1.6.2.3. Posibilidad de acumular sucesorios de diferentes personas Otra situación que podemos denominar también como especial es la posibilidad de acumular juicios sucesorios de diferentes personas, cuando coinciden prácticamente los mismos herederos y el acervo es común. Esta opción sólo es posible si se altera la competencia por turno (jamás la territorial, que es improrrogable) y, en tanto y en cuanto no haya en alguno de ellos partición. A modo de ejemplo, si fallece primero un cónyuge —cuyo domicilio era la ciudad de Rosario— y luego el otro con el mismo domicilio y primero se inició una sucesión y luego la otra, es posible acumularlos al juez que previno, por razones de economía procesal. No sería viable, en cambio, si uno de los cónyuges hubiera tenido su último domicilio en otra provincia, por la imposibilidad de la prórroga territorial. 10.1.6.2.4. Último domicilio del causante en el extranjero con bienes en la República Por último, otro de los casos especiales es el de una persona fallecida en el extranjero que tiene bienes inmuebles en la República. Claro está que no puede determinarse el último domicilio en la Argentina, porque no vivía en este país. De allí que la jurisdicción la tendrá el juez que corresponda según la ubicación de los bienes inmuebles, tema ya analizado cuando tratamos la ley aplicable al sucesorio. 10.1.6.3. Caso del heredero único El último párrafo del art. 2336 del CCyCN regula este tema y expresa que "[s]i el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único". El nuevo Código Civil y Comercial ha terminado la discusión que giraba en torno al heredero único en el Código de Vélez. Sólo pueden iniciarse ante el juez del domicilio del heredero único las acciones personales de los acreedores del causante, no el juicio sucesorio. Se le otorga una opción a los acreedores de la

sucesión —en la que se encuentre declarado sólo un heredero— de elegir si entablarán dichas acciones ante el juez del domicilio del heredero o el del sucesorio(6). El acreedor interesado en accionar ante determinado juez debe probar dos extremos: que se trata de un heredero único y que ese juez es el que corresponde al domicilio del heredero.

10.2. Fuero de atracción 10.2.1. Regulación: análisis del art. 2336 del CCyCN El segundo párrafo del art. 2336 del CCyCN regula el fuero de atracción del sucesorio. Expresa que "[e]l mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición". 10.2.2. Concepto Explica Fassi que el fuero de atracción [e]s la virtualidad que tiene el juicio sucesorio de atraer, para ser resueltas por un mismo juez, un sinnúmero de acciones que suponen procesos contenciosos vinculados a la transmisión sucesoria. De ahí el carácter universal del juicio sucesorio. Es por ello que el fuero de atracción de la sucesión concierne al orden público, pues regla excepcionalmente la competencia por razón de la materia. Por lo tanto [...] no puede ser dejado sin efecto por las convenciones particulares. Siendo de orden público puede ser ordenada de oficio por el juzgador, aun cuando el expediente se encuentre en la etapa de ejecución de sentencia(7). 10.2.3. Fuero de atracción y orden público Refiriéndose al orden público del fuero de atracción, Fassi enseña que "[...] puede considerarse de orden público toda norma que convenga no dejar librada a la autonomía de la voluntad, porque su observancia resulte provechosa, al permitir la conciliación del bien particular con el bien social"(8). 10.2.4. Fundamentos del fuero de atracción. Beneficios Es evidente que todos los conflictos relacionados con los herederos o con los bienes hereditarios, una vez resueltos, repercutirán sobre el patrimonio hereditario. De allí que, en atención a la economía procesal y a los efectos de evitar perjuicios derivados de la dispersión de los pleitos, nada más razonable que el propio juez del sucesorio sea quien resulte competente.

10.2.5. Funcionamiento y límites. Acciones excluidas del fuero de atracción El fuero de atracción funciona pasivamente. Es decir, sólo cuando la sucesión es demandada. Pero si los herederos (en su carácter de tal) son los que demandan, resultará competente el juez natural que por derecho corresponda. Asimismo, y aun cuando la sucesión es demandada, no todas las acciones quedan atraídas. Están excluidas las acciones reales, la expropiación, la usucapión y las penales. El fuero de atracción cesa con la partición hereditaria o la adjudicación de los bienes, en el caso del heredero único. 10.2.6. Acciones atraídas Si bien el art. 2336 enumera cuáles son las acciones atraídas, se trata de una mera enunciación. Quedan incluidos en el fuero de atracción: — la petición de herencia; — la nulidad de testamento; — los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia; — la ejecución de las disposiciones testamentarias; — el mantenimiento de la indivisión; — las operaciones de partición, la garantía de los lotes entre los copartícipes y la reforma y nulidad de la partición(9). También quedan incluidas —aunque la norma no lo diga expresamente— las acciones de colación, reducción y complemento, y las acciones personales. Es que, cuando el artículo refiere a los litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación, es evidente que aborda a los acreedores de la sucesión. Al mismo tiempo, cuando la norma indica a la petición de herencia deben considerarse incluidas también la indignidad, la exclusión hereditaria conyugal, la filiación, es decir, todas aquellas que puedan ser entabladas de manera conjunta con ésta. Lo mismo sucede con las acciones de simulación que tengan directa relación con las liberalidades realizadas por el causante durante su vida. En cuanto a la ejecución de las disposiciones testamentarias, también debe incluirse los temas relativos a la capacidad del testador, la nulidad de testamentos, sus causales de revocación o caducidad, cuestiones de interpretación y, en fin, todo lo relacionado con la materia testamentaria. En síntesis, el fuero de atracción funciona con igual amplitud que en el Código de Vélez. 10.2.7. Acciones personales y fuero de atracción del sucesorio 10.2.7.1. Las acciones personales son atraídas por el sucesorio No caben dudas de que las acciones personales quedan incluidas en el fuero de atracción. Quizás la norma podría haber sido más explícita al respecto. De todos

modos, de ninguna manera esto habilita a pensar que las mismas no son atraídas por el juez del sucesorio(10). Da cuenta de la atracción de las acciones personales al juez del sucesorio el último párrafo del art. 2336 del CCyCN, cuando otorga la opción al acreedor de la sucesión para iniciar su acción ante el juez del sucesorio o el del heredero único. Es que dicha opción parte de la regla de que el juez competente para entender en las acciones relativas a las acreencias de los acreedores de la sucesión es el del sucesorio. Dicha regla surge del segundo párrafo del mismo artículo, cuando dice "el mismo juez conoce [...] de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia". Esta frase resulta por demás de contundente para aseverar que las acciones personales de los acreedores quedan atraídas(11). 10.2.7.2. Situaciones especiales relativas al fuero de atracción. Metodología Cuando se analiza el fuero de atracción desde una perspectiva teórica resulta muy lineal su estudio acerca de cuáles son las acciones que resultan atraídas y cuáles no. Pero, en la práctica, muchas veces el tema no es tan simple y genera muchas dudas, sobre si procede o no el fuero de atracción en determinados casos. Nos valdremos de resoluciones judiciales a los efectos que echen luz a casos más vidriosos 10.2.7.2.1. Alimentos "Resulta competente el juzgado donde tramita la sucesión del esposo de la actora para conocer en la demanda con sentencia firme iniciada por reclamo de alimentos con anterioridad al fallecimiento del mismo y en el que se impuso la prestación en favor de la cónyuge accionante, pues se encuentra en debate la liquidación practicada que comprende sumas devengadas en el lapso transcurrido desde la interposición de la demanda hasta el deceso"(12). 10.2.7.2.2. Aspectos contractuales de la cesión de herencia — "Aun cuando la acción instaurada no pueda afectar a la composición de la masa, ha de ser el juez del sucesorio quien entienda de los pedidos que el cesionario formule para perfeccionar la transmisión de los derechos cedidos. Por consiguiente, ha de ser también él quien dirima los conflictos en torno al cumplimiento por parte del cesionario de las obligaciones que le imponía el convenio, máxime cuando su texto dice que 'esta cesión está supeditada al pago efectivo de los documentos (pagarés) que se extienden, así como a la cancelación de la actualización de los importes debidos'. Por ello, aun de no existir la señalada atracción que ejerce el sucesorio, corresponde que, por conexidad, se desplace la competencia a fin de que entienda en aquél el mismo juez que lo hace en éste"(13). — "Es competente el juez de la sucesión para entender en el juicio por cumplimiento de un contrato por cesión de derechos y acciones hereditarios, aunque su demandante tenga su domicilio en otra jurisdicción. Y con relación a la cesión de derechos hereditarios, la acción de nulidad y simulación de ella es atraída porque, en definitiva, se refiere a los bienes de la herencia y puede incidir en la división de ella"(14)

10.2.7.2.3. Juicios de escrituración Analicemos diferentes situaciones fácticas. a) Suscriben la venta los herederos "Las deudas contraídas por la 'sucesión', sus administradores o albaceas que son atraídas por la sucesión son aquellas que se vinculan directamente con el juicio sucesorio, como las contraídas para la conservación de bienes, sepelio del causante, etc., caso que no es el de autos, en donde se persigue el cumplimiento de la obligación de escriturar asumida por los herederos con posterioridad al fallecimiento del causante: es por ello que en nada influye que la obligación tenga por objeto un bien cuya venta se haya celebrado con autorización judicial, dado que con ella o con su aprobación se agotan al mismo tiempo la intervención que le corresponde al juez del sucesorio y la posibilidad del escándalo jurídico de que se dicten pronunciamientos contradictorios, bastando al magistrado a quien corresponde la causa por escrituración, si se planteare la cuestión, con ejercer la facultad que le confiere el art. 376CPCCN para pronunciarse"(15). b) Suscribió la venta el autor de la sucesión "Cuando muere uno de los vendedores del inmueble cuya escrituración se pretende, la acción pertinente debe ser promovida por ante el tribunal que interviene en el juicio sucesorio, porque al demandarse el cumplimiento de una obligación asumida por el causante rige en este aspecto lo dispuesto por el art. 3284 inc. 4 CCiv."(16). 10.2.7.2.4. Deudas contraídas por los herederos "Las deudas contraídas por la 'sucesión', sus administradores o albaceas son aquellas que se vinculan directamente con el juicio sucesorio —como las ocasionadas para la conservación de bienes, sepelio del causante, etc.—, pero no lo son las derivadas de una obligación asumida por los herederos con posterioridad al fallecimiento del causante, aunque la misma tenga por objeto un bien transmitido por aquél. Las primeras son atraídas por la sucesión, no así las segundas"(17). 10.2.7.2.5. Ejecución de expensas posteriores a la muerte del causante "Está excluido del fuero de atracción de la sucesión el juicio ejecutivo por cobro de expensas posteriores al fallecimiento del causante"(18). 10.2.7.2.6. Ejecución fiscal "La sucesión atrae a la ejecución fiscal, aunque esta incluya deudas posteriores al fallecimiento del causante"(19). 10.2.7.2.7. Ejecución hipotecaria: admite la atracción "La acción por cobro de un crédito con garantía hipotecaria está sujeta al fuero de atracción establecido por el art. 3284 inc. 4 CCiv., pues se trata de una acción personal cuyo carácter no desaparece por la existencia de la mencionada garantía, la cual constituye un accesorio, siendo erróneo, en consecuencia, calificarla como acción real en los términos del art. 2756CCiv."(20).

10.2.7.2.8. Acción de filiación "Deviene operativo el fuero de atracción pasivo del sucesorio (art. 3284CCiv.), aun respecto de reclamos de filiación. No pueden atenderse para resolver dicha cuestión argumentaciones relacionadas con la especialización del órgano judicial al que legalmente se le encomienda el examen de las acciones de filiación"(21). 10.2.7.2.9. Peticiones o juicios relacionados con cuestiones acaecidas en vida de la persona a) "Es competente el juzgado a cargo del juicio sucesorio para tramitar la acción por la cual se pretende una declaración de validez intrínseca y extrínseca de un poder especial otorgado por el causante al actor con el objeto de percibir ciertas sumas de dinero, pues de declararse su eficacia podría disponerse de los bienes hereditarios y verse afectado el acervo fuera del marco del proceso universal —Del dictamen del procurador fiscal, que la Corte hace suyo—"(22). b) "Está comprendida en el fuero de atracción previsto por el art. 3284 inc. 1 CCiv. la causa promovida por el causante que persigue la nulidad de los convenios de separación de bienes y de alimentos, pues al resultar herederos tanto la demandada como los menores beneficiarios de los alimentos, la cuestión puede considerarse como concerniente a los bienes hereditarios"(23). 10.2.7.2.10. Honorarios del abogado "Las acciones tendientes al cobro de honorarios profesionales pueden razonablemente ser delimitadas como personales de los acreedores del difunto y, por lo tanto, comprendidas en el supuesto que prevé el art. 3284 inc. 4 CCiv.(24)". 10.2.7.2.11. Juicio ejecutivo "La existencia de una codemandada en el juicio ejecutivo no impide la vigencia del fuero de atracción pasivo del juez del sucesorio"(25). 10.2.7.2.12. Medianería "Las actuaciones sobre cobro de la medianería y de los trabajos realizados para ese fin resultan atraídas por el juicio sucesorio del deudor, pues la acción respectiva tiene por objeto el cobro de un crédito, es decir, el ejercicio de un derecho personal"(26). 10.2.7.2.13. Ejecución de pagaré "Opera el fuero de atracción de la sucesión (art. 3284 inc. 4 CCiv.) cuando el pagaré que instrumenta la obligación contraída por el causante tiene fecha de vencimiento posterior al deceso"(27). 10.2.7.2.14. Comunidad de ganancias - Validez y homologación del convenio privado entre cónyuges "Al producirse el deceso del demandado en el juicio de divorcio, la discusión en torno al modo de dividir la sociedad conyugal y, en su caso, la validez y homologación del convenio privado invocado deben tramitar ante el juez que resulte competente en el proceso sucesorio, pues se ingresa en la esfera del fuero

de atracción (art. 3284 inc. 4 CCiv.), que es de orden público y por lo tanto insoslayable"(28). 10.2.7.2.15. Liquidación de una sociedad de hecho a) "La sucesión de uno de los socios ejerce fuero de atracción sobre el juicio por cobro de pesos y disolución y liquidación de la sociedad de hecho, en la medida en que persigue la entrega de parte de los bienes del causante"(29). b) "Si bien las cuestiones relativas a la disolución y liquidación de una sociedad son extrañas a la jurisdicción del magistrado que conoce en el juicio sucesorio de uno de sus miembros, toda vez que aquélla constituye una persona distinta e independiente de la de los socios, la circunstancia de que se trate de una sociedad de hecho determina una solución distinta, porque los fines de la demanda requieren previamente el reconocimiento voluntario o por decisión de la existencia de tal sociedad, poniéndose en movimiento una acción personal dirigida contra los herederos, cuyo conocimiento corresponde al juez de la sucesión, en virtud del principio de la universalidad del juicio (art. 3284 inc. 4 CCiv.)"(30). 10.2.7.2.16. Causas con trámite en fuero federal "Conforme a lo dispuesto en el art. 12 inc. 1 ley 48, concordante con el art. 2ley 927 y los arts. 3284 y 3285CCiv., los juicios universales de sucesión o concurso atraen al juzgado en que éstos tramitan todas las acciones personales que se deducen contra el causante, aun cuando se trate de juicios que correspondieren al fuero federal, y sea cual fuere la causa que determine esta jurisdicción; tal doctrina es aplicable a las acciones concernientes a los bienes hereditarios, entre los que se halla la de petición de herencia"(31). 10.2.7.2.17. Acciones laborales "Corresponde que entienda en un proceso laboral iniciado contra los herederos del empleador la justicia donde tramita su juicio sucesorio, toda vez que este proceso atrae las acciones por deudas personales del difunto antes de la división de herencia, sobre la base de que las normas que rigen el fuero de atracción de la sucesión son imperativas o de orden público, teniendo como finalidad facilitar la liquidación del patrimonio hereditario tanto en beneficio de los acreedores como de la sucesión"(32). 10.2.7.2.18. Acciones reales "Las acciones reales —en el caso, una demanda por reivindicación— resultan insusceptibles de responder al principio de fuero de atracción del inc. 4 del art. 3284CCiv., siendo de aplicación el art. 2758 y concordantes del CCiv."(33). 10.2.7.2.19. Adopción "Si bien las demandas sobre filiación y reclamación de estado están sometidas al fuero de atracción del juicio sucesorio, la ausencia de contradicción en el caso del juicio de adopción respecto de los sucesores universales del causante hace que sea inaplicable la norma contenida en el inc. 1 del art. 3284CCiv., que se refiere específicamente a las acciones interpuestas por los sucesores contra sus herederos"(34).

10.2.7.2.20. Accidente de tránsito causado después de la muerte del titular con un vehículo del causante "Si el accidente se produjo después del fallecimiento del causante, a la fecha del accidente el de cuius no era poseedor, ni obviamente guardador, del automotor, toda vez que a su muerte sus herederos en línea recta y el cónyuge entraron en posesión de la herencia (art. 3410CCiv.), por lo que, teniendo en cuenta que se persigue el cobro de obligaciones que no han tenido por deudor al causante, no resultan de aplicación el art. 3284 inc. 4 CCiv. ni, consiguientemente, el fuero de atracción previsto en esa norma. Tal circunstancia no se vería alterada por la posibilidad de que, en el transcurso del proceso, se determine que el causante haya sido titular del vehículo que habría ocasionado los daños, pues resulta insoslayable que la fecha del accidente es posterior a la de su fallecimiento"(35). 10.2.7.2.21. División de condominio "Dado el carácter real —no personal— de la acción de división de cosa común, es improcedente el fuero de atracción del sucesorio, en atención a lo que prescribe el art. 3284 inc. 4 CCiv. y su nota, que se refiere únicamente al segundo tipo de acciones; máxime cuando la actora no es heredera del causante"(36). 10.2.7.2.22. Ejecución prendaria "En virtud de lo dispuesto por los arts. 32, 33 y 34 decreto-ley 15348 (t.o. decreto 897/1995), las acciones por cobro de un crédito garantizado con prenda con registro contra una sucesión no están comprendidas en el art. 3284 inc. 4 CCiv., por lo que no rige a su respecto el fuero de atracción del juicio sucesorio"(37). 10.2.7.2.23. Sociedades comerciales a) "El fuero de atracción del juicio sucesorio no funciona cuando las controversias que se promuevan entre los socios del fallecido y los herederos del causante se relacionen con la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades mercantiles, pues estos supuestos no quedan encuadrados dentro de ninguno de los casos previstos en el art. 3284CCiv."(38). b) "No son atraídas por el juicio sucesorio las acciones referentes a la disolución y liquidación de sociedades comerciales de que el difunto formaba parte, salvo que se trate de sociedades irregulares y que lo que se persiga sea el reconocimiento de la existencia de la sociedad y su consiguiente disolución o liquidación"(39). 10.2.7.2.24. Usucapión "La demanda destinada a obtener la usucapión de un inmueble no es atraída por la sucesión del titular del dominio, porque la pretensión se asimila a una acción real"(40). 10.2.7.2.25. Procesos concursales y quiebras a) Jurisprudencia que no admite la atracción "Aun cuando no existe fuero de atracción entre juicios universales, como lo son el concurso civil y el sucesorio, por razones de economía procesal es conveniente

que el sucesorio trámite ante el juez que entiende en el concurso, ya que resulta beneficioso que sea el órgano que entiende en la liquidación del patrimonio afectado al concurso quien conozca en todo lo concerniente a los eventuales reclamos de los herederos en torno al posible remanente que allí resultare o a otros derechos que pudieran corresponderles sobre bienes extrapatrimoniales o inembargables"(41). b) Jurisprudencia que admite la atracción "No media fuero de atracción entre el concurso civil y la sucesión de una misma persona, pero razones de conexidad y economía procesal aconsejan que ambos tramiten ante el mismo juez. Para determinar cuál magistrado debe conocer no hay norma positiva, y la jurisprudencia no es coincidente. Es prudente, pues, aplicar por analogía lo dispuesto en el art. 3284 inc. 4 CCiv., puesto que si, por aplicación del mismo, ante el juez del sucesorio deben radicarse las demandas de los acreedores, es aconsejable que también ante aquél tramite la acción 'colectiva' que el concurso supone"(42). 10.2.7.2.26. Supuesto de varios codemandados fallecidos "Si han fallecido dos de los demandados y sus sucesiones tramitan por distintas jurisdicciones, corresponde apartarse del art. 3284 inc. 4 CCiv., toda vez que en tal situación no puede darse preeminencia a una sucesión sobre la otra, pues no habría motivo ni razón valedera para establecer una preferencia por alguna de ellas, ya que el fuero de atracción tutela por igual el interés de ambas"(43). 10.2.7.2.27. Supuesto de dos codemandados fallecidos y una de las sucesiones finalizó con partición Aun cuando la jurisprudencia, en general, tiene decidido que en los supuestos en que existe más de un accionado fallecido no es posible aplicar las reglas relativas al fuero de atracción pues no hay motivo para establecer la preferencia de una sucesión sobre la otra, ese principio no es aplicable si uno de los procesos ha concluido por haberse practicado la partición de los bienes"(44). 10.2.7.2.28. Juicios en etapa de ejecución o cumplimiento de sentencia a) "No obsta al fuero de atracción de la sucesión que el juicio ejecutivo se encuentre en la etapa de cumplimiento de la sentencia de remate"(45). b) "El fuero de atracción reviste carácter de orden público, que determina que sea aun aplicable a los juicios terminados o en estado de ejecución de la sentencia, los cuales deben ser remitidos al juez del sucesorio para que continúe los trámites posteriores"(46). 10.2.7.2.29. Reconvención "Cuando la sucesión actora es reconvenida se convierte en demandada, abriéndose el fuero de atracción, que es de orden público e inderogable, establecido por el art. 3284CCiv., lo que determina que el juez de la sucesión sea el que deba intervenir en las actuaciones"(47).

10.3. Investidura de la calidad de heredero 10.3.1. Concepto La investidura de la calidad de heredero alude al título de heredero. En el Código de Vélez se la denominaba "posesión hereditaria". Debe verse como un acierto el cambio terminológico y la mayor precisión y alcance de la regulación de este tema en el Código Civil y Comercial. La investidura de la calidad de heredero está directamente relacionada con el ejercicio de los derechos de la herencia. 10.3.2. Clases 10.3.2.1. Investidura de pleno derecho Los herederos forzosos no requieren formalidad alguna para ejercer sus derechos hereditarios. El art. 2337 del CCyCN dice textualmente: Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante. No obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos. De allí que, a los efectos del ejercicio de los derechos derivados de la sucesión, le basta con justificar la muerte del causante y el vínculo que tenía con él. La única excepción tiene que ver con la transferencia de bienes registrables, para lo que es necesario la declaratoria de herederos. En este caso, deberá recurrir al juez competente, a los efectos de iniciar la declaratoria de herederos, justificando su vínculo con las partidas de nacimiento y la forma de acreditar el vínculo que establezca el Código Procesal de la provincia donde se inicie el trámite. 10.3.2.2. Investidura judicial. Justificación de su derecho hereditario Los colaterales y los herederos testamentarios necesitan que un juez los declare herederos para ejercer sus derechos derivados de la sucesión. Dicha declaración obra en una sentencia que se denomina "declaratoria de herederos" en la sucesión ab intestato y "declaración de validez formal del testamento" en las sucesiones testamentarias. En este sentido el art. 2338 expresa lo siguiente: En la sucesión de los colaterales, corresponde al juez del juicio sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales, previa justificación del fallecimiento del causante y del título hereditario invocado. En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer párrafo del artículo 2337. Se trata de la comprobación que la persona realiza para justificar su derecho a heredar y el reconocimiento que el juez hace de ese derecho. A partir de la declaración de validez formal del testamento o la declaratoria de herederos —

según el caso—, los herederos comienzan a ejercer sus derechos. De esa manera, la persona puede demandar, ejercitar acciones y ejercer todos aquellos derechos relacionados con la herencia. Una vez otorgada la investidura de heredero por el juez, reviste el mismo valor que la que tienen de pleno derecho los herederos forzosos. En cuanto a la justificación del vínculo, dependerá de las exigencias establecidas en los códigos de procedimiento de cada provincia (v.gr., partidas de nacimiento, reconocimiento de los coherederos, etc.). Los herederos testamentarios deben probar su derecho mediante un testamento. Por último, podría ocurrir que se haya instituido como herederos a los herederos forzosos. En este caso, su investidura resulta de pleno derecho.

10.4. Trámite de la declaratoria de herederos 10.4.1. Justificación de la muerte y de los vínculos. Remisión Para el inicio de la declaratoria de herederos se requiere justificar la muerte del autor de la sucesión como también las partidas que justifican su vínculo o en su caso el testamento que lo inviste. Respecto de la justificación de los vínculos remitimos a lo explicado cuando desarrollamos el tema de la investidura de pleno derecho e investidura judicial. 10.4.2. Inicio de la declaratoria de herederos en la sucesión intestada El art. 2340 del CCyCN expresa lo siguiente: Si no hay testamento, o éste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expresar si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos. Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y se dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días. La norma regula el inicio del trámite de declaratoria de herederos en la sucesión ab intestato. Para ello debe justificarse la muerte de la persona (para que pueda abrirse el sucesorio) y el derecho que le asiste al sucesor. Se prueba la muerte y el vínculo con las partidas, ya sea de defunción, de nacimiento, de matrimonio, etc. Existen otras formas de comprobar el vínculo. Muchas veces no resulta posible o fácil obtener las partidas necesarias, y, en general, los códigos de procedimientos autorizan otros modos de probar el parentesco, tales como el reconocimiento de los coherederos o la declaratoria de herederos obtenida en otra sucesión, entre otros supuestos. Asimismo, quien se presente y solicite la declaración de heredero debe denunciar si su derecho es exclusivo o existen coherederos, y en este caso, informar sus domicilios, a los efectos de que sean notificados. Como ya hemos explicado, el alcance de esta notificación no es más que la de anoticiar el inicio del

expediente. De ninguna forma puede ser asimilada a la intimación para aceptar o repudiar la herencia del art. 2289 del CCyCN. También se ordena la publicación de edictos para la citación de herederos, acreedores y todos los que tengan un derecho sobre los bienes de la sucesión. Nuevamente, aquí se necesita otra aclaración. La citación de edictos no surtirá los efectos si se tiene conocimiento del domicilio de los herederos. En cuanto a los acreedores, esa citación no altera los plazos de prescripción de su derecho. Es un mecanismo que publicita el inicio del sucesorio, lo que debe poner en alerta al acreedor de la sucesión a los efectos de su cobro, y minimiza los riesgos en cuanto a que se presenten otros acreedores previamente y agoten el patrimonio hereditario(48). Se establecen los plazos para la publicación de edictos. Varios Códigos Procesales contienen normas con plazos o cantidades de días diferentes a los estipulados en el Código Civil y Comercial. Al finalizar, la norma expresa que aquellos a los que va dirigido el edicto deben acreditar su derecho dentro de los treinta días. No es que quienes no se presenten dentro de esos treinta días pierden el derecho. Es que, durante dicho lapso, no se dictará la declaratoria de herederos. Ello significa, que no sólo se los anoticia del inicio del trámite sucesorio, sino que se les otorga un plazo prudencial para que puedan ejercer su derecho. Si no lo ejercen, no lo pierden. Ergo, el heredero podrá presentarse con posterioridad a los treinta días y hasta luego de terminada la partición (lo decimos como ejemplo de máxima) sin ninguna dificultad. Deberá — en caso de ser necesario— iniciar la petición de herencia. En cuanto a los acreedores, sucede exactamente lo mismo. Si no se presentan durante los treinta días, pueden hacerlo hasta que su derecho prescriba. En nuestra opinión los treinta días se cuentan corridos. Si bien es una norma de neto corte procesal, está regulada en el Código de fondo, sin excepción que dé cuenta de lo contrario. Este procedimiento deberá ser complementado con los establecidos en los Códigos Procesales de cada provincia. Completada toda la tramitación, podrá dictarse la declaratoria de herederos. 10.4.3. Inicio de la declaratoria en la sucesión testamentaria 10.4.3.1. Normativa El art. 2339 del CCyCN expresa lo siguiente: Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre. Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso contencioso. La sucesión testamentaria coincide con la intestada en cuanto a que también debe justificarse la muerte de la persona para que se abra el juicio. Se diferencia,

lógicamente, en que no hay que justificar vínculos entre el peticionante y el causante. El derecho hereditario se obtiene a través del testamento, que puede ser por acto público u ológrafo. En cada caso, el proceso es diferente. 10.4.3.2. Testamento por acto público El testamento por acto público no requiere ninguna formalidad previa. Ergo, una vez acreditada la muerte y presentado el testamento, se procede a dictar la sentencia sobre su validez formal. 10.4.3.3. Testamento ológrafo El testamento ológrafo, en cambio, requiere de protocolización y la norma establece su procedimiento. A tales efectos, el actuario deberá dejar constancia judicial del estado del testamento. Luego —para comprobar su veracidad— debe ser sometido a pericial caligráfica. Este requisito —que aparece como una novedad en el nuevo Código— es insoslayable. No puede ser suplido por una certificación notarial de firmas que el testador haya realizado luego de redactarlo. Es que la comprobación refiere a la letra y a la firma, no sólo a esta última. Cumplida la pericial caligráfica, se rubrica el principio y fin de cada página y se ordena la protocolización. Es decir, debe dictarse una sentencia que la ordene. La pregunta es: ¿dónde se protocoliza? ¿Sólo el notario puede protocolizarlo? Entendemos que la protocolización puede ordenarse para que sea realizada por el notario o también podría incluirse en el protocolo de sentencias del juzgado. La elección del escribano es privativa de los herederos instituidos. Es importante destacar, que la protocolización de testamento no impide futuras impugnaciones del mismo mediante el correspondiente juicio ordinario. Cumplidos los requisitos que la norma solicita —es decir, los trámites de protocolización—, se procederá a declarar la validez formal del testamento. 10.4.4. Algunas precisiones sobre la declaratoria de herederos y declaración formal de testamento La declaración formal de testamento de la sucesión testamentaria es el equivalente a la declaratoria de herederos en las sucesiones intestadas. Más allá de lo expuesto, merece la pena destacar dos ideas. La primera, con relación al introito del art. 2340 del CCyCN de la sucesión intestada, en cuanto dice que "[s]i no hay testamento, o éste no dispone de la totalidad de los bienes [...]". Es evidente que el trámite explicitado en dicha norma (para la sucesión ab intestato) no puede evitarse jamás. Es que no podría saberse de antemano, y con la única presentación de un testamento, si el testador dispuso o no la totalidad de los bienes mediante testamento. Sumado a que, aunque se trate de una sucesión testamentaria, deben citarse, por medio de edictos, también a aquellos que puedan resultar herederos, acreedores o con algún interés en la herencia. La segunda idea es que nuevamente advertimos que son de aplicación complementaria los códigos de procedimientos provinciales.

10.4.5. Sentencia de declaratoria de herederos. Concepto. Características. Impugnación Para el trámite de la declaratoria de herederos, se requiere comprobar la muerte de la persona y el derecho que le asiste al sucesor. Se justificará el vínculo si reconoce parentesco con el causante o si se trata del cónyuge con la partida de matrimonio. Si la sucesión es testamentaria, deberá acompañarse el testamento. Resulta suficiente que estos extremos se acrediten prima facie. Desde una perspectiva procesal, la declaratoria de herederos es una sentencia. Tiene principalmente por objeto dar firmeza a las transacciones, de allí que sea oponible a terceros. Éste es uno de los principales fundamentos de la exigencia de la declaratoria de herederos, a los efectos de las transferencias de bienes inmuebles que ordena el art. 2337 del CCyCN. Así, si el heredero declarado que transfirió finalmente es excluido, la transacción igualmente resulta válida y queda dentro de los efectos que abordamos en la petición de herencia y el heredero aparente. La declaratoria de herederos es dictada sin perjuicio de terceros. No olvidemos que puede ser modificada cuantas veces sea necesario, según se presenten herederos con mejor o igual derecho que el de los que estaban declarados. Por último, esta sentencia no causa estado de familia y tiene efectos meramente patrimoniales(49). 10.4.6. Sentencia de declaración de validez formal de testamento. Concepto. Características. Impugnación Explica Borda: Cabe agregar que es tradicional la fórmula según la cual se aprueba el testamento en cuanto a sus formas. También ésta es una práctica viciosa, pues da a entender que el aspecto formal está definitivamente juzgado, lo que no es así. El juez, como no puede ser de otra manera, dada la falta de controversia, se limita a un examen superficial del instrumento y si prima facie, no tiene ningún defecto formal, lo aprueba. Queda desde luego a los interesados la posibilidad de impugnarlos en juicio ordinario, sea por razones de fondo o de forma(50). La declaración formal de testamento tiene las mismas características y efectos que la declaratoria de herederos, por lo que remitimos al punto anterior para su análisis. Simplemente agregamos que, en esta sentencia, como no hay un vínculo que justificar, sino que el derecho nace del testamento, debe declararse su validez formal, incluyendo además en la resolución la declaración de herederos de aquellas personas que hayan sido instituidas en el mismo. La sentencia de declaración de validez formal del testamento no obsta la posterior impugnación del testamento. 10.4.7. Recursos Tanto contra la declaratoria de herederos como contra la sentencia de declaración de validez formal del testamento procede el recurso de apelación(51).

10.5. Inventario y avalúo 10.5.1. Introducción Una vez identificados los herederos, se pasa a la segunda parte del proceso sucesorio, también denominado "juicio sucesorio propiamente dicho", el que a su vez se subdivide en a) inventario y avalúo, y b) partición. 10.5.2. Concepto de inventario y avalúo El inventario es la operación que permite determinar los bienes del sucesorio. Consiste en la enumeración, identificación e individualización de esos bienes, con una descripción de cada uno de ellos. Así, deberán individualizarse los bienes inmuebles o muebles registrables con una descripción detallada de sus títulos, pero además el estado en que se encuentran. Por ejemplo, si son campos, deberá tener una descripción de las mejoras, si existen sementeras, etcétera. En cuanto a los bienes muebles, deberá realizarse una descripción detallada y concisa, para que puedan ser verdaderamente identificados o individualizados. También deberán inventariarse semovientes y productos, ganado, cereal e instrumentos de crédito a favor del causante. Todo con una descripción acabada del bien, sin limitarse sólo al aspecto objetivo. No basta decir cien cabezas de ganado; se requiere una explicación pormenorizada de dicho ganado. En cuanto al avalúo, Fassi lo define de la siguiente forma: Es la pericia tendiente a esclarecer todo lo concerniente a la naturaleza de los bienes, a su conservación, a su divisibilidad en especie, a su desgaste y sobre todo a su valor de cambio(52). La definición es muy clara, dado que demuestra que el inventario no sólo debe traslucir el valor a secas del bien, sino que también debe atender a todo lo que influye en él. Lo explicamos a través de un ejemplo. Si el causante era propietario en condominio con un extraño a la sucesión de un inmueble en un cincuenta por ciento, dicha porción no puede ser valuada en la mitad del valor del cien por ciento, ya que el condominio, a los efectos de la adjudicación a un heredero o venta a tercero, disminuye su precio. Ese heredero que ha recibido el bien en su hijuela requiere de otra acción más si pretende extinguir el mencionado condominio. 10.5.3. Normativa del Código Civil y Comercial 10.5.3.1. El inventario del art. 2341 del CCyCN Es evidente que el capítulo 3 que regula el inventario y avalúo en el marco del proceso sucesorio incluye en su normativa, no sólo los que tienen por fin último la partición de la herencia, sino que refiere a todos los inventarios y avalúos que pueden requerirse en el marco de un sucesorio, con objetivo distinto al descripto. Así el art. 2341 del CCyCN expresa lo siguiente: El inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido. El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su realización.

La norma en análisis guarda directa relación con el art. 2321, inc. a). Por ende, no es que para la realización del inventario resulta imprescindible la intimación de los acreedores y legatarios, o que debe ser confeccionado con la citación del resto de herederos, legatarios y acreedores, dentro del plazo de tres meses. La norma está incluyendo una de las variantes de inventario que tiene el derecho sucesorio, que en este caso tiene por objeto individualizar el patrimonio para que los acreedores puedan controlarlo y, eventualmente, cobrarse. 10.5.3.2. Inventario y avalúo. Aspectos generales. Metodología. Clasificación El inventario y avalúo, al igual que ocurre con la partición, puede realizarse de forma privada, mixta o judicial. Para poder recurrir a un inventario privado o mixto, resulta indispensable que todos los herederos estén de acuerdo y sean capaces. Basta que entre los coherederos haya un incapaz o que, aun siendo capaces, alguno de ellos no acuerde con el resto, para que estas formas no sean aplicables; en ese caso, deberá recurrirse al inventario y al avalúo judicial. Los artículos 2342 y 2343 del CCyCN plantean esta distinción cuando expresan, con relación al inventario, que "[p]or la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de la ley." Lo mismo hace respecto del avalúo explicitando que "[l]a valuación debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. [...]". En síntesis, si los herederos están de acuerdo y son capaces, el inventario y el avalúo son realizados por quienes ellos decidan, sin atender a las normas del Código Civil y Comercial ni a las de procedimiento. Podrían valuar ellos mismos, o recurrir a un abogado, a un corredor inmobiliario o a un ingeniero agrónomo (v.gr., si hay campos); en fin, pueden acordar lo que quieran, sin limitaciones. Caso contrario —es decir, si no se ponen de acuerdo, hay incapaces o acreedores personales de los herederos que se oponen a que la misma se realice de manera privada—, deben recurrir al nombramiento de perito, conforme a los códigos de procedimientos locales. Por último, es importante atender a la última parte del art. 2343 del CCyCN, que expresa que "[...] [e]l valor de los bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición". Es muy habitual que se realice el inventario y avalúo o la denuncia de bienes, y luego de un tiempo se avance en la partición. En ese caso, resulta ineludible —si se tiene conocimiento de que los valores de los bienes pueden haberse modificado—, ajustar la valuación para que sea próxima a la partición. Eso debe darse en cualquiera de las formas de inventario y avalúo elegidas. 10.5.3.2.1. Inventario y avalúo judicial. Normas aplicables El inventario y avalúo judicial es el que se realiza a través de la designación de un perito inventariador y tasador. Es un delegado del juez. La designación y el trámite del inventario y avalúo judicial deben reconocer un estricto apego al código de procedimientos de la provincia en la que tramite el sucesorio.

Dicho perito deberá aceptar el cargo y podrá ser recusado con causa, por las mismas causales que un juez. El avalúo puede ser realizado por él mismo o puede contratar —a su exclusivo cargo— algún técnico que lo asesore en su tarea. Por ejemplo, en la provincia de Santa Fe, el perito inventariador y tasador puede debe ser un abogado o un procurador. Por ende, nada impide que pueda contratarse a un técnico para que colabore con él. Dadas las circunstancias en las que se genera la forma judicial del inventario y avalúo, no tenemos dudas de que todas las valuaciones deben ser reales. Si bien se encarecen las costas, no puede realizarse de otra manera. 10.5.3.2.2. Inventario y avalúo mixto o privado. Denuncia de bienes El inventario y avalúo también puede ser realizado de forma privada o mixta. El inventario exclusivamente privado es utilizado en muy pocos casos. En general —y para la mayoría de los Códigos Procesales provinciales—, el inventario y avalúo requiere un reflejo judicial. Aun en caso de que se recurra a la partición mediante escritura pública. Sin perjuicio de ello, muchas veces los herederos realizan de manera absolutamente privada el inventario de bienes muebles relativos a vajilla, cuadros, alhajas, etcétera. En cuanto al mixto, como ya explicamos, aparece regulado en el Código Civil y Comercial en el art. 2342. Se trata de un instrumento privado presentado al juez de la sucesión, que se denomina "denuncia de bienes". Recordamos que presupone unanimidad y capacidad para elegir esta forma de inventario y avalúo. 10.5.3.3. Los bienes que deben incluirse en el inventario Expresa el art. 2376 del CCyCN lo siguiente: "La masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción". El art. 2329 agrega que "[...] [l]os frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie partición provisional". De acuerdo con las normas transcriptas, además de los bienes dejados por el causante, el inventario debe incluir: —Bienes gananciales. Deberán incluirse el cien por ciento de los bienes gananciales. Con la muerte de la persona se disuelve la sociedad conyugal, con lo que el inventario es decisivo para formar las masas respectivas y avanzar en la partición. Ya nos hemos referido a este tema cuando desarrollamos la partición. —Bienes colacionables. En caso de que algún heredero reclame la colación de otro, deberá computarse el valor de los bienes donados colacionables. —Bienes reducibles. Es la situación que se da ante una mejora realizada a favor de un coheredero que desborda la porción disponible. —Frutos generados luego de la muerte de la persona. Así lo dispone, como vimos, el art. 2319 del CCyCN. Especial atención merece el caso de la adopción que regula el art. 2432 del CCyCN, que expresa textualmente:

Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen. La situación también puede darse a la inversa. Es decir, en el caso de los adoptantes pueden existir bienes que deban ser excluidos del inventario. 10.5.4. Impugnación 10.5.4.1. Aspectos generales Tanto el inventario como el avalúo pueden ser impugnados. La impugnación puede ser total —es decir, atacando la totalidad del inventario y avalúo— o parcial —es decir, con relación a un bien determinado—. Respecto del inventario, puede tratarse de incidentes que versen sobre la inclusión de bienes hereditarios que no se encontraban en su nómina o sobre la exclusión de bienes inventariados por considerar —quien lo cuestiona— que no pertenecen al acervo. Es decir, bienes que están incluidos y alguno de los herederos entienden que no debieran estarlo, o lo contrario. Lo mismo con el avalúo. El heredero puede impugnar el valor a uno, a varios o a todos los bienes valuados, por considerar que su valor está por encima o por debajo de lo que se considera como su valor real. En este caso, corresponde — como veremos— la retasa. 10.5.4.2. Regulación normativa El Código Civil y Comercial se ocupa de este tema en el art. 2344, que dice lo siguiente: Los copropietarios de la masa indivisa, los acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el avalúo o la denuncia de bienes. Si se demuestra que no es conforme al valor de los bienes, se ordena la retasa total o parcial de éstos. En todos los casos, las impugnaciones deben complementarse con las normas procesales provinciales. 10.5.4.3. Quiénes pueden impugnar y en qué casos La norma es muy genérica sobre quiénes pueden impugnar. Es necesario interpretar los artículos relativos al inventario y avalúo que examinaremos a continuación. En lo que aquí nos interesa, el art. 2344 del CCyCN dice que "[...] [l]os copropietarios de la masa indivisa, los acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el avalúo o la denuncia de bienes". No obstante, las personas indicadas en la norma no siempre tienen derecho a impugnar. Dependerá del tipo de inventario y avalúo de que se trate. Pasemos a analizar cada situación:

a) Los copropietarios de la masa indivisa podrán impugnar cuando se trate de un inventario y avalúo judicial. No podrán hacerlo si hubieran formalizado una denuncia de bienes, ya que el actuar por unanimidad les veda la posibilidad de impugnar un acuerdo por definición consentido. En cambio, si tiene derecho a impugnar un coheredero que no participó en la denuncia de bienes. b) Los acreedores y legatarios podrán impugnar siempre y cuando se trate de un inventario y avalúo judicial. No nos parece aplicable al caso de la denuncia de bienes. No debe olvidarse la posibilidad que tienen los acreedores y legatarios de oponerse a que el inventario y el avalúo se realicen de manera privada o mixta (art. 2342). Por tanto, la vía para los acreedores es atacar el inventario y avalúo judicial u oponerse a la forma privada o mixta. Por último, cabe destacar que la legitimación de los legatarios resulta muy limitada. Sólo tiene cabida en caso de que la impugnación tenga directa relación con la ejecución del legado.

11. Partición hereditaria

11.1. Aspectos generales

11.1.1. Concepto La indivisión originada por la muerte de una persona y la pluralidad de herederos que la suceden reconoce un estado eminentemente transitorio y debe finalizar con la adjudicación singular de cada uno de los bienes de la herencia. La partición es el acto que permite a los herederos convertir la porción ideal que les corresponde en la herencia en bienes determinados(1). Durante muchos años se dudó sobre si la partición era el único medio para poner fin a la comunidad. Hubo largas discusiones en torno a si la inscripción de la declaratoria de herederos ponían fin a la indivisión(2). La discusión quedó cerrada a partir de la incorporación del art. 2363 del CCyCN, el cual precisa que "[l]a indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos". Esta norma no reconoce antecedentes en el Código derogado. 11.1.2. Obligatoriedad La partición es obligatoria. Conforme al art. 2365 del CCyCN "[l]a partición puede ser solicitada en todo tiempo después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes [...]". Esta regla reconoce como excepción a las indivisiones hereditarias que el Código autoriza. La norma se aparta del Código de Vélez, dado

que éste permitía solicitar la partición en cualquier momento. En el nuevo Código, sólo es posible solicitarla una vez aprobados el inventario y avaluó; la denuncia de bienes también queda incluida. 11.1.3. Efectos de la partición: declarativos y retroactivos La partición tiene efectos declarativos y retroactivos. Conforme al art. 2403 del CCyCN "[l]a partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela(3)y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos. Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos [...]". Es decir, es como si la partición borrara el período de indivisión hereditaria, ya que se entiende que el heredero adjudicatario de un bien por partición es propietario de éste desde el momento de la muerte del causante y que lo recibió directamente de él. A mayor abundamiento, y para no generar ninguna duda, agrega que estos efectos o caracteres resultan aplicables aun para el caso de actos cuyo fin haya sido el cese de la indivisión(4). 11.1.4. Acción imprescriptible. Partición y prescripción adquisitiva El art. 2368 del CCyCN expresa que "[l]a acción de partición de herencia es imprescriptible mientras continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que establece la ley". Es decir, que por más que la acción de partición de la herencia resulta imprescriptible, ello no obsta al derecho de un heredero que, mediante la interversión de su título, deja de poseer como heredero para hacerlo como exclusivo dueño e intenta una prescripción adquisitiva sobre algún bien singular de la herencia. Esto significa que, como consecuencia de esta interversión de su título —y no como heredero—, el poseedor puede usucapir. Hemos analizado el tema en el capítulo relativo a la indivisión hereditaria. 11.1.5. División en especie. División antieconómica Así lo estipula el art. 2374 del CCyCN, que expresa como principio general que "[s]i es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir su venta". Este principio de la partición en especie reconoce como límite la división antieconómica de los bienes. El art. 2375 del CCyCN expresa que "[a]unque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes". El heredero que invoque este límite es quien debe demostrar o justificar por qué razón la división resulta antieconómica. En caso de que no quede probada esta circunstancia, no puede cercenarse al resto de los coherederos el derecho a la partición. En el caso de que se pruebe que, efectivamente, resulta antieconómica, ello no obliga a una indivisión hereditaria. Puede también dar lugar a la venta del bien y, por tanto, a la división del dinero o, en caso de ser factible, a utilizar alguno de los modos de partir que el Código establece, tales como la atribución preferencial, la licitación, etc. Esto surge de la última parte de la norma en análisis, que expresa que "[...] [s]i no son licitados,

pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartícipes que los acepten, compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes y el monto de las hijuelas". También funciona como límite de la partición en especie la última parte del art. 2365 del CCyCN, según la cual "[...] cualquiera de los copartícipes puede pedir que la partición se postergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realización inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos". Insistimos en que estos supuestos deben ser probados por los herederos que los invocan. No olvidemos el principio de que la partición de la herencia es forzosa. El heredero no puede quedar compelido a una indivisión, salvo que se trate de un perjuicio evidente que repercuta sobre el valor de los bienes hereditarios en estado de indivisión. En caso de que el juez ordene la postergación total o parcial de los bienes, deberá fundamentar su decisión, como también indicar el tiempo de postergación de la indivisión. 11.1.6. Principio de igualdad en la formación de los lotes. Igualdad en la partición mixta y privada: sus diferencias. Igualdad y colación La igualdad de los lotes es un principio que, si bien no aparece plasmado en el Código de manera directa, hace a la esencia de la partición(5). El Código de Vélez tampoco lo plasmó de manera directa. Sin embargo, este principio, que debe ser respetado a raja tabla en la partición judicial, reconoce una gran flexibilización en el marco de la partición privada o mixta. Es que —como desarrollaremos— en la partición judicial, el perito es un delegado del juez. Por ende, es el propio juez quien tiene que controlar el contenido de la misma. No olvidemos que son la incapacidad, los terceros interesados o la falta de unanimidad entre los herederos los que habilitan este tipo de particiones (art. 2371, CCyCN). En este caso, ante la obligación de respetar a ultranza la igualdad en la división, es que los valores deben ser lo más ajustados a la realidad que sea posible. Se trata de una igualdad matemática. No ocurre lo mismo con el funcionamiento de la igualdad dentro del marco de la partición privada o mixta. En estos casos, en los que las particiones son verdaderos contratos (si es privada, no se somete a la mirada del juez, y si resulta mixta, el magistrado sólo debe controlar que se cumplan los requisitos exigidos para dicha clase), la igualdad no resulta, necesariamente, ajustada a un cálculo matemático. Más bien, atiende a otras cuestiones que tuvieron en miras los herederos a la hora de suscribir el acuerdo particionario. Por tanto, aunque con un perfil distinto, no se trata de una igualdad matemática, sino de aquella que tuvieron en cuenta las partes para dividir como lo hicieron. Por último, es importante destacar que, en el supuesto de colación de bienes, también está en juego el principio de la igualdad en la distribución de los bienes, y se computan a tales efectos los que han sido entregados en vida. No caben dudas de que, en este caso, la igualdad se refleja a través de valores reales y cálculos matemáticos que permiten dividir lo que queda en el acervo, pero con adición, a la vez, de los valores de los bienes entregados en vida por la persona fallecida(6).

11.1.7. Masa partible. Bienes excluidos de la partición. Caso especial de los sepulcros El Código Civil y Comercial estipula que "[l]a masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción". Se establece que la masa partible incluye no sólo los bienes que se transmitieron a los herederos, sino también los que han sido subrogados por otros, como también los acrecimientos. Por tanto, si los herederos han vendido un bien y con el producido han comprado otro, este último también puede formar parte de la partición, y en el caso de que la misma sea judicial o mixta, resulta competente el juez del sucesorio(7). Sin embargo, hay bienes excluidos de la partición. Tal el caso de los sepulcros. Explica Borda que [l]a naturaleza particularísima de los sepulcros ha inducido a la jurisprudencia a decidir, como principio la indivisión forzosa a menos que haya acuerdo de todos los coherederos. En verdad los sepulcros, por más que tienen un valor económico, han sido adquiridos no con ánimo de lucro ni de acrecentar el patrimonio de su dueño, sino para darse a sí mismo y a sus hijos, un lugar de descanso definitivo. No es posible que las querellas y el espíritu utilitario de los herederos aventen el cadáver del causante, privándolo del lugar de reposo. La tumba con los restos de la familia debe permanecer en condominio forzoso para perpetrar la tradición y la veneración por los antepasados. Empero se ha admitido la división, no obstante la oposición de alguno de los condóminos, en los siguientes casos: 1) si el sepulcro se encuentra desocupado [...] o si la tumba sólo tuviera restos desconocidos o de personas que no tienen relación de parentesco con el causante o el heredero que se opone; 2) si el sepulcro es materialmente divisible, de modo que los cadáveres puedan ser conservados en el mismo recinto [...](8). Sin perjuicio de lo recién citado, que a nuestro modo de ver continúa teniendo vigencia, debemos agregar la nueva regulación en cuanto a los cementerios privados que el Código implementa. Al respecto, el art. 2112 del CCyCN expresa que "[a]l derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos reales". Otra situación de exclusión de bienes de la partición es la relativa a títulos honoríficos o con un contenido afectivo. En este sentido, el art. 2379 del CCyCN resuelve la situación explicitando que "[...] [l]os objetos y documentos que tienen un valor de afección u honorífico son indivisibles, y se debe confiar su custodia al heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el juez [...]". Va de suyo que tampoco podrán formar parte de la partición de la herencia aquellos bienes que conforman una indivisión hereditaria.

11.1.8. Personas que pueden pedir la partición 11.1.8.1. Artículo 2364 del CCyCN El art. 2364 del CCyCN autoriza a iniciar la partición a "[...] los copropietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus derechos. También pueden hacerlo, por vía de subrogación, sus acreedores, y los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero. En caso de muerte de un heredero, o de cesión de sus derechos a varias personas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la partición; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar su representación". Analizaremos en los puntos siguientes quiénes se encuentran legitimados para pedir la partición. 11.1.8.1.1. Herederos Los herederos: son los principales interesados en la partición, a los efectos de recibir ut singuli los bienes hereditarios. La pueden solicitar tanto los herederos ab intestato como los testamentarios. Una aclaración merece la situación de los herederos condicionales, resuelta por el art. 2336 del CCyCN, que establece que "[l]os herederos instituidos bajo condición suspensiva no pueden pedir la partición mientras la condición no está cumplida, pero pueden pedirla los coherederos, asegurando el derecho de los herederos condicionales. Los instituidos bajo condición resolutoria pueden pedir la partición, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la condición". 11.1.8.1.2. Herederos del heredero Los herederos del heredero: es el caso que se presenta al fallecer un heredero antes de practicada la partición. La última parte de la norma establece, para este caso, la necesidad de la unificación de personería. 11.1.8.1.3. Los cesionarios de derechos hereditarios Los cesionarios de derechos hereditarios: al respecto hemos explicado que el cesionario de derechos hereditarios ocupa la situación jurídica patrimonial del heredero. Por tanto, dentro del contenido de la cesión de herencia va ínsita la acción de partición. La norma estipula que, en caso de cesiones parciales, corresponde la unificación de personería. 11.1.8.1.4. Los acreedores personales de los herederos Los acreedores personales de los herederos. Se presenta este supuesto cuando los acreedores personales del heredero tienen necesidad de ejecutar sus créditos. Hemos explicado que, durante el estado de indivisión, sólo corresponde el embargo de la cuota parte hereditaria, y no de los bienes hereditarios singularmente determinados. Por ende, el acreedor personal cuenta con la posibilidad de solicitar la partición, vía subrogatoria, a los efectos de poder cobrarse sobre los bienes que resulten adjudicados ut singuli a su deudor. Deberá completarse la regulación con el art. 739 del CCyCN.

11.1.8.1.5. Los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero Con el fin de que los legatarios tengan legitimación activa para solicitar la partición, se requiere que el objeto del legado o el cargo resulte directamente relacionado con la adjudicación singular de un bien o varios de ellos por partición. Por ejemplo, si el cargo o el legado consiste en el usufructo de un bien inmueble que se le adjudique al heredero, no hay dudas del interés que tiene el beneficiario del legado o cargo, ya que, hasta que no se le adjudique al heredero, éste no puede cumplir con el cargo o legado. De lo contrario, y por regla, el legatario no puede pedir la partición, ya que no tiene interés en hacerlo. No olvidemos que se trata de una figura mucho más cercana al acreedor de la sucesión que a los herederos. 11.1.9. Oportunidad para pedir la partición Como ya hemos explicado, el art. 2365 del CCyCN determina que la partición puede ser solicitada luego de aprobados el inventario y el avalúo de los bienes(9). De todas maneras, si la partición se trata de bienes muebles —tales como vajilla, cuadros, alhajas, dinero, monedas de oro o plazos fijos—, muchas veces no es necesario cumplir con este requisito, y de hecho los herederos la realizan ni bien fallece la persona. El pedido de partición puede encontrarse limitado, ya sea por una indivisión hereditaria de las que hemos analizado en el capítulo ocho o por resultar antieconómica, tal como surge del art. 2375 del CCyCN, o del segundo párrafo de la norma en análisis, que expresa que "[s]in embargo, cualquiera de los copartícipes puede pedir que la partición se postergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realización inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos".

11.2. Efectos de la partición 11.2.1. Fin de la indivisión hereditaria Uno de los principales efectos de la partición es que pone fin a la indivisión hereditaria. En ese sentido, el art. 2363 del CCyCN expresamente dice que "[l]a indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos". 11.2.2. Efecto declarativo y efecto retroactivo. Remisión Hemos desarrollado los efectos declarativos y retroactivos de la partición en el punto 11.1.3 al que remitimos.

11.2.3. Garantías entre los coherederos 11.2.3.1. Introducción Los artículos 2404 al 2407 del Código Civil y Comercial obligan a los coherederos a garantizarse mutuamente por la evicción y defectos ocultos de los objetos adjudicados en sus lotes. Este derecho se funda exclusivamente en el derecho a la igualdad que representa la esencia misma de la partición. Si alguno de los herederos se ve privado, por estas causas, de los bienes que le fueron adjudicados, se genera una desigualdad con relación al resto; por tanto, debe restablecerse el equilibrio(10). Resultarán de aplicación supletoria los artículos 1033 y siguientes del Código Civil y Comercial relativos a la obligación de saneamiento. Por último, destacamos que la responsabilidad por evicción y vicios ocultos importa una excepción al principio declarativo de la partición. Es que, si cada heredero recibe los bienes directamente del causante, no se entiende por qué deben responder todos los herederos luego de operada la partición. Sin embargo, como ya lo hemos expresado, la igualdad hace a la esencia de la partición, de allí el fundamento de la mencionada excepción. 11.2.3.2. Evicción. Responsabilidad de los herederos. Extensión y exclusión de la garantía. Defectos ocultos. Prescripción El heredero responde por evicción —conforme surge del art. 2404— cuando el adjudicatario sufra alguna turbación del derecho en el goce pacífico de aquéllos, o de las servidumbres, en razón de causa anterior a la partición, de algún bien incluido en su hijuela(11). Si se trata de créditos, la garantía de evicción asegura no sólo la existencia del crédito, sino su solvencia. En tal caso, cada uno de los herederos debe responder por la correspondiente indemnización en proporción a su parte. El heredero vencido también responde soportando la evicción. En caso de insolvencia de alguno de ellos, el resto debe cubrirlo. Esto significa que, si son cinco los herederos y uno de ellos sufre una turbación de su derecho que los obliga a responder por evicción, la misma se divide en cinco partes, incluido el perjudicado. Pero si además uno de ellos resulta insolvente, esa insolvencia debe soportarla el resto, lo que se traduce en que debe ser abonada entre cuatro (descontado al insolvente). Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido los bienes adjudicados en la partición, aunque haya sido por caso fortuito. En cuanto al valor de la indemnización debida, debe atenderse al valor de los bienes al tiempo en que se produce. La garantía de evicción no tiene lugar cuando es expresamente excluida, mediante una cláusula, en el propio acto de partición, según surge del art. 2405 del CCyCN. El conocimiento del peligro de evicción por el adjudicatario al tiempo de la partición no excluye la garantía. La garantía de evicción sólo puede ser renunciada "respecto de un riesgo determinado", lo que significa que debe tratarse de una liberación específica sobre un bien determinado. No resulta viable la exclusión de esta garantía de forma genérica y menos aún sobre la totalidad de los bienes que componen el lote. Tampoco resulta viable extender la responsabilidad a los herederos cuando la evicción se produce por culpa del coheredero que la sufre.

El art. 2407 del CCyCN, cuando se refiere a los vicios ocultos, expresa que "[l]os coherederos se deben recíprocamente garantía de los defectos ocultos de los bienes adjudicados". Más allá de que la norma no lo mencione, le son aplicables las reglas sobre la extensión de la garantía, la proporción en la indemnización, la situación de insolvencia y demás previstas para la evicción. Por último, nos referiremos a la prescripción. Es aplicable el art. 2560 del CCyCN, según el cual "[e]l plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local".

11.3. Nulidad y reforma de la partición 11.3.1. Nulidad de la partición: introducción A los efectos del análisis de este tema, resulta clave no perder de vista que las nulidades puede ser procesales o del derecho de fondo. Cuando la partición es judicial o se ha realizado mediante un instrumento privado acompañado al juez de la sucesión, estamos a la vez ante un acto jurídico sustancial y un acto procesal. De allí que les cabe la posibilidad de ser atacadas de nulidad procesal o sustancial, según el caso. Cuando la forma es la escritura pública sólo será atacable por la nulidad sustancial. Desde esta perspectiva analizaremos el tema. 11.3.1.1. Nulidades sustanciales El art. 2408 plantea como regla general que la partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serlo los actos jurídicos(12). (Al referirnos a la partición, también incluimos a la adjudicación, es decir a las hijuelas). Es de destacar que, más allá de las nulidades específicas de los actos jurídicos en general —a las que remitimos(13)—, existen causales propias relativas a la partición de herencia, tales como los defectos de forma o incapacidad. Por ejemplo, en el caso de una partición privada presentada al juez del sucesorio sin que exista la unanimidad entre los herederos o si alguno fuese incapaz(14). Respecto de la lesión, aunque también es una causal de nulidad de los actos jurídicos, decidimos tratarla pormenorizadamente dentro de la partición privada, habida cuenta de que reviste algunas particularidades. Por tanto, remitimos al punto específico de este capítulo. Mención aparte merecen los principios de la partición en especie y de igualdad de los lotes, cuya vulneración no puede dar lugar a nulidades en las particiones privadas o mixtas, dado que la autonomía privada de los coherederos, su capacidad, la unidad y la presencia de todos ellos los dispensan de la obligación de cumplir con estos principios, de modo que pueden resolver la partición según lo consideren justo y conveniente para todos. Diferente es la situación en la partición judicial, en la cual el perito se encuentra obligado a respetar a ultranza estos principios, salvo las autorizaciones expresas en contrario, y exclusivamente en cuanto a la partición en especie. En caso de que sean vulnerados, procede también la nulidad de la partición(15). En cuanto a los

vicios de la voluntad o la lesión, la figura del perito y el directo control del juez en la propia partición alejan la posibilidad de este tipo de nulidades. 11.3.1.2. Nulidades procesales El proceso partitivo puede ser atacado en sus etapas procesales, ya sea el inventario, el avalúo o la partición, conforme lo estipulan los códigos de procedimientos provinciales. Por ejemplo, la falta de aceptación del cargo del perito permitiría atacar de nulidad la partición, como así también la falta de exhibición del inventario, el avalúo y la partición, a los efectos de que pueda ser observada por los comuneros. Si la nulidad procesal no es deducida dentro de los plazos reducidos que otorgan los códigos de procedimientos, el acto queda purgado por estar consentida: "[l]a preclusión impedirá su posterior impugnación. Además, la resolución judicial que aprueba la partición adquiere, una vez firme, carácter de cosa juzgada material, por lo que no será susceptible de impugnación judicial"(16). Por ejemplo, si el perito no aceptara el cargo, se transitase toda la partición, se la notificase y quedase firme sin que ninguno de los herederos la cuestionase, la partición ya no podría ser atacada. Sin embargo, el hecho de que se trate de una partición judicial y de que haya quedado firme y vedada la posibilidad de deducir nulidades procesales no impide que se pueda esgrimir una nulidad sustancial. 11.3.2. Reforma de la partición 11.3.2.1. Noción "La reforma no es más que una operación de ajuste. Tiene lugar en los diferentes supuestos que rompan la igualdad de las hijuelas, obligando a una nueva redistribución. [...] [N]o supone la revisión de la partición misma, sino que se satisface con la inclusión en el haber sucesorio de esos bienes omitidos y su posterior distribución, como si la partición hubiera sido parcial. El heredero que no pudo recibir totalmente el crédito que se adjudicara en la cuenta particionaria, sin culpa ni negligencia por su parte, tiene acción contra sus coherederos por la parte no percibida. Procede la reforma, si se ha incluido en la cuenta particionaria un bien que no correspondía a la sucesión [...]"(17). 11.3.2.2. Precepto legal. Diferentes supuestos El art. 2408 del CCyCN expresa que "[l]a partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serlo los actos jurídicos. El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una partición complementaria o rectificativa, o la atribución de un complemento de su porción"(18). De lo norma se infiere que la reforma de la partición admite diversos formatos: a) reforma complementaria, en el supuesto de un bien inventariado pero no adjudicado; b) reforma rectificativa, en el caso relativo a un error meramente material (v.gr., un error en una nota de dominio);

c) reforma a través de la atribución de un complemento de la porción de un heredero, en el caso de la alteración de la igualdad. 11.3.3. Nulidad y reforma de la partición: elección de una u otra vía. Principio de igualdad. Lesión No nos contradecimos cuando incorporamos como causal —tanto de la nulidad como de la reforma de la partición— al principio de la igualdad. La desigualdad de los lotes puede ser atacada mediante los dos instrumentos. Por ejemplo, si bien no puede incoarse la violación a la igualdad en la partición mixta, atento a su naturaleza contractual, nada impide que pueda atacársela a través de la reforma de la partición. Cuando se deduce la nulidad, el objetivo perseguido es dejar la partición sin efecto. Sin embargo, puede ocurrir que no se pretenda dejar sin efecto la totalidad de los efectos que se lograron mediante la partición, sino solamente atacar algún aspecto. En este caso, la acción indicada es la reforma de la partición, a través de sus diferentes modalidades. Lo mismo ocurre con la lesión. En vez de recurrir a la nulidad por lesión, podría instarse a través de la reforma de la partición y lograr de esa forma su rectificación sin llegar a dejarla sin efecto, tal como sucedería si se intentase una nulidad. 11.3.4. Otros supuestos de aplicación de la nulidad y la reforma de la partición "El art. 2408 se aplica a todo acto, cualquiera que sea su denominación, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los coherederos, excepto que se trate de una cesión de derechos hereditarios entre coherederos en la que existe un álea expresada y aceptada. El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una partición complementaria o rectificativa, o la atribución de un complemento de su porción" (art. 2409 del CCyCN). Como consecuencia de esta norma, se extiende la posibilidad —a quien resulte perjudicado— de atacar mediante nulidad o reforma de la partición a cualquier acto que haga cesar la indivisión hereditaria, excepto el caso de la cesión de herencia. Por ejemplo, una venta que hace cesar la indivisión o el condominio mediante la transferencia de la propiedad del causante a favor de dos o más herederos. 11.3.5. Trámite. Litis consorcio necesario. Prescripción Es el perjudicado quien debe instar la nulidad o reforma de la partición. En el caso de que la nulidad sea procesal, se deduce por vía incidental, conforme los plazos y el procedimiento de los códigos locales, dentro del proceso sucesorio. Si, en cambio, lo que se pretende esgrimir es la nulidad sustancial o reforma de la partición, se requiere —en ambos casos— un proceso ordinario ante el juez del sucesorio. Tanto la acción de nulidad como de reforma de la partición deben ser esgrimidas contra todos los adjudicatarios. En cuanto a la prescripción de las acciones, deberá atenderse a la causal de nulidad invocada, y resultan de aplicación los artículos 2562 y 2563 del CCyCN.

11.3.6. Inadmisibilidad de las acciones El art. 2410 del CCyCN expresa que estas acciones "[...] no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo o en parte su lote después de la cesación de la violencia, o del descubrimiento del dolo, el error o la lesión". No es ni más ni menos que la aplicación de la doctrina de los actos propios. De todas formas, no enumera todas las causales susceptibles de reforma o nulidad de la partición, lo que significa que las que no se encuentren enumeradas, por más que se hayan vendido bienes del lote, igualmente podrán ser deducidas.

12. Modos de partir

12.1. Clases de partición 12.1.1. Partición total o parcial El objeto de la partición puede abarcar la totalidad de los bienes hereditarios o solamente algunos. El art. 2367 del CCyCN dispone que "[s]i una parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que son actualmente partibles". Esto significa que el estado de indivisión cesa para algunos bienes y no para otros. No es necesario que exista una imposibilidad para recurrir a una partición parcial. Muchas veces los herederos recurren a esta clase de partición por una cuestión de costos, que impide poder realizar la partición total de la herencia. Otras veces, la partición resulta parcial porque algunos de los copropietarios de la masa invocan la división antieconómica del art. 2375 del CCyCN. El art. 2369 del CCyCN también habilita esta clasificación para la partición privada, en su último párrafo. 12.1.2. Partición definitiva o provisional 12.1.2.1. Concepto El art. 2370 del CCyCN regula esta categoría: "[l]a partición se considera meramente provisional si los copartícipes sólo han hecho una división del uso y goce de los bienes de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al derecho de pedir la partición definitiva". Es decir, que la partición será meramente provisional cuando solamente se divida el uso y goce, pero no el dominio. Es una partición muy utilizada cuando en el acervo existen campos. La partición es definitiva cuando lo que se divide es el dominio, con lo que se pone fin a la indivisión, que es lo que no ocurre con la provisional. La consecuencia principal de la partición provisional radica en evitar los efectos de la indivisión —tal el caso de la administración de los bienes comunes— sin tomar la decisión sobre una división de bienes definitiva, que

impida volverse atrás en cuanto a la elección de los bienes adjudicados en la hijuela. Por más de que se haya solicitado la partición provisional, nada obsta a que, en cualquier momento, alguno de los coherederos pueda peticionar la partición definitiva de los bienes. Esta última no necesariamente debe realizarse de manera idéntica a la provisional. Es decir, que la división provisional realizada no obliga al heredero si no desea repetir dicho esquema. Una cosa es la decisión que se tome en cuanto a la partición provisional cuya esencia es la provisoriedad (como su nombre lo indica), y otra diferente es la definitiva, donde la decisión debe ser más meditada, dado que luego no hay posibilidad de arrepentimiento. En caso de que se recurra a una partición de uso y goce, pero los herederos estén de acuerdo con que la partición definitiva concluya de igual manera, es recomendable acordarlo para evitar conflictos a futuro(1). 12.1.2.2. Utilidad. Complementación con otras figuras Explicábamos que la partición provisional resulta muy útil en aquellos casos en los que los coherederos no están seguros de la división del dominio, pero tampoco quieren quedar al son de una administración de la indivisión. Con freccuencia, este modo de partir resulta de mucha utilidad combinado con otros modos de partir. Volviendo al ejemplo del campo, puede ocurrir que los coherederos estén de acuerdo con la división de todos los bienes a excepción del campo, cuya división resulta muy dificultosa, ya que no siempre es matemática, pues depende además de otros factores, tales como la calidad de la tierra, los bajos, etc. En este caso, se complementarían las normas de la partición parcial (ya que dividen todos los bienes, menos el campo) y la partición de uso y goce (con relación exclusivamente al campo). De esta forma, y aun quedando en estado de indivisión con relación al campo, no tienen ningún tema de administración en común, y, conforme al art. 2329 del CCyCN (según el cual "[l]os frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie partición provisional"), el producido del campo le corresponde a los herederos según lo previsto en la partición provisoria. Puede agregarse otra previsión. Si los coherederos no quieren verse sobresaltados de manera más o menos mediata con este tema de la partición, pueden pactar, a su vez, una indivisión hereditaria por diez años, de acuerdo con el primer párrafo del art. 2331 del CCyCN, que expresa que "[l]os herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes"(2). 12.1.3. Partición privada o mixta 12.1.3.1. Regulación El art. 2369, primer párrafo, del CCyCN, se refiere a la partición privada y expresa que "[s]i todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes [...]".

12.1.3.2. Tipificación La norma deja en claro que, si los coherederos están presentes y son capaces, gozan de la más absoluta libertad de contratar. Es decir, que eligen la forma que más les conviene para dividir, acuerdan los lotes, utilizan licitación o no, recurren a la atribución preferencial o no y apelan a la compensación con saldo, si es necesario. Incluso (y creemos que, de alguna manera, constituye la síntesis de esta forma de partir), hasta podrían adjudicarse lotes desiguales. Fornieles, al respecto, expresa que "[u]na partición así sería inatacable, aunque no se hubiera dicho expresamente que se hacía con conocimiento de la diversidad de valores, porque el fin del acto es hacer a cada uno dueño exclusivo de lo que se adjudica"(3). 12.1.3.3. Requisitos Para recurrir a una partición privada resulta necesario cumplir con determinados requisitos: a) Los herederos declarados deben estar presentes. Significa que deben participar todos los herederos declarados. Es decir que, si se presentaron en el proceso sucesorio todos los herederos, todos deberán participar, pero, si sólo fueron declarados dos de los cinco herederos (porque los tres restantes no lo hicieron), en la partición deben estar los dos. b) Los herederos deben ser capaces. Sólo puede optarse por una partición privada o mixta en el caso de que todos los herederos sean capaces. De lo contrario, debe realizarse partición judicial. En cuanto al menor emancipado, creemos que no tiene capacidad para recurrir a este modo de partir, conforme surge del art. 29 del CCyCN(4). c) Los herederos deben acordar por unanimidad. Si bien parece que la unanimidad quedaría restringida al acto y a la forma, es evidente que debe ser entendida como un acuerdo total en todos los aspectos relativos a la partición. Esta partición no es ni más ni menos que un contrato. 12.1.3.4. Diferencias entre la partición privada y la mixta La partición privada es aquella que se realiza por escritura pública, mientras que la mixta es el convenio privado presentado ante el juez de la sucesión (es decir, que reconoce una instancia exclusivamente privada [el convenio particionario], y una judicial [que resulta de acompañar dicho convenio al juez del sucesorio]). En el régimen de Vélez, el art. 1184, inc. 2°, refería a ambas clases. La nueva redacción también lo hace, aunque no con la misma impronta. La norma expresa que "[s]i todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes [...]". Esto significa que los herederos tienen libertad para elegir la forma y el acto. De allí que no sólo se encuentre incluida la partición por escritura pública, sino también el instrumento privado acompañado al juez de la sucesión. Incluso, hasta es viable el instrumento privado cuando no se requiera una transferencia de los bienes a través de los registros. Así, si los herederos se dividen dinero en efectivo que tenía el causante y no se encontraba bancarizado, basta con un instrumento privado o, por qué no, hasta un mero "acuerdo de palabra".

12.1.3.5. Forma de la partición privada y la mixta 12.1.3.5.1. Libertad de formas Como hemos explicado, la norma autoriza que la partición pueda realizarse de la forma y el modo que las juzguen convenientes(5). Por tanto, nos referiremos a tres posibiliades: a) La escritura pública, de acuerdo con el art. 1017 del CCyCN, inc. a). b) El instrumento privado acompañado al juez de la sucesión. Por más que la norma no lo diga expresamente, así surge de manera implícita, no sólo de ella (por las razones esgrimidas en cuanto a la vigencia de la partición mixta), sino de otras tales como el art. 2335 del CCyCN, que expresa que "[e]l proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes"(6). c) El instrumento privado. Puede recurrirse al instrumento privado aun en el caso que existieran bienes inmuebles, ya que un tema es la partición y otro distinto es la adjudicación. 12.1.3.5.2. Partición y transferencia: dos etapas diferentes La transferencia de los bienes ut singuli adjudicados es una consecuencia de la partición. Por ello, en cuanto a la transferencia de bienes registrables, sólo podrán reconocerse dos formas para efectivizarla: a) la escritura pública, o b) el instrumento privado acompañado al juez del sucesorio. Nos ha parecido muy atinado establecer la libertad de formas para el supuesto de la partición privada. Es que, más allá de la necesidad de la escritura pública o la presentación ante el juez para transferir bienes registrables, es indudable la utilidad en cuanto a que puede acordarse toda la partición por instrumento privado —por más que incluya bienes registrables—, y luego ejecutarla aun en el caso de que alguno de los herederos se hubiera arrepentido. Esto no era posible en el Código derogado, en el que se establecían dos formas para el caso de la partición privada y mixta: la escritura pública y el instrumento privado acompañado al sucesorio. Si las mismas no estaban cumplidas, sólo quedaba para el primer caso (escritura pública) el art. 1185, es decir, elevarlo a la forma para luego ejercer los derechos allí pactados. Hoy esto está solucionado. Si se concretó por instrumento privado una partición, la misma es exigible entre los coherederos firmantes, desde su suscripción(7). Por supuesto que la oponibilidad a terceros se logra desde la inscripción en los Registros respectivos. 12.1.3.5.3. Partición mixta y homologación judicial Si bien existe la libertad de formas y no se exige ninguna estipulación respecto al procedimiento a seguir una vez presentado el instrumento privado al juez de la sucesión, es indudable que dicho instrumento requiere homologación. Lo único que demanda esta homologación por parte del juez es el control de cumplimiento en cuanto a los requisitos propios de la partición mixta(8). Por lo demás, la homologación "no le confiere a ésta la autoridad de cosa juzgada, pues con igual o

mayor razón que en la partición judicial, queda sometida a la posibilidad de reforma o anulación"(9). 12.1.3.6. Oponibilidad para el supuesto de partición privada y mixta El art. 2363 del CCyCN determina que, cuando la partición incluye bienes registrables, es oponible a terceros desde su inscripción en los registros respectivos. Interpretamos, por tanto, que, cuando los bienes no son registrables, se aplican estas reglas: a) en el caso del acuerdo particionario realizado por instrumento privado, resulta oponible desde su suscripción; b) cuando la partición se realiza por escritura pública, es oponible desde su otorgamiento; c) cuando la partición es mixta, es oponible desde que se acompaña el convenio al expediente sucesorio. 12.1.3.7. Diseño de la partición privada o mixta Dada la fórmula de este tipo de partición, nada impide que los herederos acuerden con total libertad cómo deciden partir y qué adjudicar a cada uno. Es decir: cómo diseñan la partición. Así, podrían adjudicar los bienes en condominio, vender alguno de ellos para compensar valores de los lotes, optar por una hijuela de bajas (es decir, de deudas) y utilizarla como variable para compensar, etc. Así, si un heredero recibe un lote con mayor valor que el del resto, puede serle adjudicada la hijuela de bajas y de esa forma equilibrar. Por supuesto que también resultan aplicables a este tipo de partición la atribución preferencial, la partición con saldo, la posibilidad de la venta de los bienes, la licitación, etcétera. 12.1.3.8. La partición privada y mixta frente a la teoría general del contrato La partición privada importa un acto jurídico bilateral (o plurilateral). El Código sitúa estos "acuerdos patrimoniales" dentro del ámbito contractual, al definir en el art. 957 del CCyCN al contrato, entendido como "[...] el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales"(10). En cuanto a la partición mixta, también constituye un acto jurídico bilateral (o plurilateral), pero de naturaleza compleja, dada la intervención del juez del sucesorio. De allí que la presentación al juez implica un acto civil (la partición) y uno procesal a los efectos de la transferencia de los bienes hereditarios a los herederos adjudicatarios. Ergo, al tratarse de verdaderos contratos, resulta importante analizar el convenio particionario a la luz de la teoría del contrato. En ocasiones, las particiones pueden actuar como verdaderos "acuerdos marco". A los fines de materializar las partes ideales, a veces no alcanza con formalizar el convenio particionario y su ejecución, sino que es necesario concretar otros actos de aplicación (por ejemplo, si alguno de los coherederos se obliga a otorgar a favor de otro la cesión de créditos o la constitución de una renta vitalicia como mecanismo de compensación, el pago del saldo en cuanto a la compensación de

hijuelas, etc.). Existe consenso en la doctrina más moderna en cuanto a que el "acuerdo marco" es un "[...] contrato tendiente a la conclusión, eventual y rápida, según las modalidades previstas de antemano, de contratos de aplicación", y que se aproxima de alguna manera "[...] al contrato tipo porque fija reglas generales para regular la conducta de las partes"(11). Con este entendimiento, es evidente que el "contrato marco" obligará a celebrar "contratos de aplicación", y las partes son responsables por ello. En el caso de nuestro ejemplo, la constitución de la renta vitalicia como herramienta de compensación de una hijuela. Pero hay más. En la redacción de ese acuerdo marco particionario resultará ineludible analizar con detalle las relaciones y los efectos, habida cuenta de la conexidad negocial que podría estar presente. Entre paréntesis, recordemos que la conexidad constituye un capítulo central de las "teorías del acto jurídico" y "del contrato". Es una categoría vigente que se infiere de la causa. Así lo reconoce nuestra jurisprudencia: "[l]a partición en la que se combinan diferentes negocios jurídicos constituye una unidad negocial que sintetiza un conjunto de causas, en abstracto individuales. Además, como esa unidad negocial deriva de una relación sucesoria única, ocurre que en lo sucesivo los distintos aspectos del negocio mixto no serán separables, de manera que la relación sucesoria única queda sujeta a la garantía de evicción entre coherederos, que establece el art. 3505 del Cód. Civil"(12). Como conclusión, desde la nueva perspectiva que plantea el Código, puede advertirse que una partición no puede ser concebida —en todos los casos, y sobre todo en la privada y en la mixta—, como una simple división de bienes de la herencia. Aplicando tanto las normas relativas a la partición hereditaria como las contractuales, es posible solucionar de una vez y para siempre todo tipo de cuestiones atinentes a esta etapa de la transmisión de la herencia. Es decir, que podría realizarse una partición como acuerdo marco, con convenios de ejecución relativos a la licitación de determinados bienes y atribución preferencial de otros (por supuesto, en tanto y en cuanto se cumplan las exigencias para estas clases de particiones). En fin, resta sólo la estrategia y la creatividad de quien la diseña, puesto que las herramientas se encuentran a disposición en el nuevo Código. 12.1.3.9. Lesión y partición privada o mixta Supongamos que un coheredero incita al otro a llevar a cabo una partición, aprovechándose de su necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, y que así obtiene una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. ¿Sería posible aplicar la figura de la lesión a las particiones privadas o mixtas? (art. 332, primer párrafo)(13). Zannoni analizó este tema en el marco del Código de Vélez explicando que [h]asta la sanción de la ley 17.711 se discutió en nuestro derecho la virtualidad que asumía la lesión subjetiva como causa de anulabilidad de los actos jurídicos. Dicha ley al incorporar la anulabilidad de los actos jurídicos en caso de lesión (art. 954, CCiv.), plantea su aplicabilidad a la partición hereditaria. La doctrina, en general, ha entendido —con razón— que la anulabilidad por lesión comprende los actos bilaterales onerosos, caso en el cual, como dice Moisset de Espanés, la acción se dirige a proteger a cualquiera de las partes siempre que se

haya encontrado en un estado de inferioridad —necesidad, inexperiencia, ligereza— por la otra parte. La partición si bien no es atributiva de derechos entre los coherederos, es sí, un acto jurídico plurilateral indivisible en el cual interviene la voluntad de cada uno de ellos con miras [...] a la fijación del contenido ut singuli en bienes o derechos, cuyo presupuesto es la cuantía dada por la naturaleza del llamamiento. En estas condiciones si uno de los coherederos invocara lesión, con fundamento en el aprovechamiento de su necesidad, inexperiencia o ligereza por parte de otro u otros coherederos, sería viable la acción que prevé el artículo 954, caso en el cual el accionante podrá demandar la nulidad de la partición o su reajuste equitativo. En el primer caso, es decir si sólo se demandase la nulidad, los demandados podrán ejercer el reajuste de la partición salvando, en ese caso el interés del accionante(14). En este sentido, no puede soslayarse que la lesión aparece regulada en el nuevo Código bajo el título de "vicios de los actos jurídicos", con lo que no juega sólo para la hipótesis de los contratos, sino para los actos jurídicos en general. Con acierto, el Código Civil y Comercial ha incluido la posibilidad, no sólo desde que regula la lesión de los actos jurídicos en general, sino también en virtud del art. 2410 del CCyCN, que expresa que "[l]as acciones previstas en este Capítulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo o en parte su lote después de la cesación de la violencia, o del descubrimiento del dolo, el error o la lesión". Naturalmente, el hecho de que los lotes no sean iguales en valor no habilita por sí solo el ejercicio de la lesión, sino que deben probarse los extremos que supra identificamos para que tenga andamiento. 12.1.3.10. Partición privada o mixta desigual: ¿equivale a liberalidad? Explica Azpiri que [...] es necesario tener en cuenta que cuando en una partición privada, uno de los herederos recibe una porción de bienes sensiblemente menor que su cuota hereditaria, sin que exista causa que lo justifique, lo que está sucediendo en realidad es que está haciendo donación de bienes que le corresponden a los otros coherederos que se benefician con esta liberalidad. En tal supuesto, el acto de la partición privada desigual podrá ser impugnado en su oportunidad por los legitimarios del heredero que ha beneficiado a los restantes en la medida en que esa donación exceda de su porción disponible, ya que está afectando la legítima de aquéllos. No compartimos la posición de Azpiri, o por lo menos no en la forma tajante que la esgrime. La esencia de la partición privada y mixta consiste en dividir la herencia en la forma que, por unanimidad, los herederos estimen conveniente, con lo cual queda incluida la posibilidad de que los lotes resulten desiguales. El principio rector de la igualdad, en este tipo de partición, no necesariamente atiende a una ecuación matemática, sino más bien a la igualdad que las partes tuvieron en cuenta a la hora de realizar la partición. Nos explicaremos a través de un ejemplo. Supongamos que una persona que ejerce la profesión de odontólogo tenía instalado el consultorio en un inmueble de propiedad de su padre. Al fallecimiento de éste, conforman el acervo dicho inmueble y una casa donde vivía el padre, muy grande y de mucho mayor valor que

la otra. Dos son los herederos. El heredero que no es el odontólogo pretende quedarse con la vivienda sin pagar la diferencia que existiría entre ambos lotes. Aquél, antes de correr el riesgo de que rematen la propiedad por la imposibilidad de división (atento a que ninguno está dispuesto a pagar el saldo por la diferencia de los lotes), sumado a que, si vende el inmueble, tendrá que levantar su consultorio y conseguir otro lugar (con todos los costos que implica) decide aceptar esta división. En verdad, es una igualdad que atiende a las necesidades que cada heredero tuvo en cuenta para dividir de esa forma. Pero no podría entenderse que, si la diferencia es grande entre un lote u otro, existe allí una suerte de donación. Por lo demás, no es lo mismo una liberalidad que una donación. El art. 1551 del CCyCN expresa que "[l]a donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia"(15). En la partición, el heredero no tiene el dominio, ya que su transmisión es consecuencia de la partición. Sin embargo, muchos actos importan liberalidades que se logran a través de la realización de negocios indirectos que pueden ser atacados por las acciones de protección de la legítima hereditaria. Como conclusión, no nos parece acertado proponer como "arquetipo" de liberalidad la desigualdad de los lotes en la partición privada o mixta, más allá de reconocer que pueden generarse negocios indirectos que vulneren la legítima hereditaria, pero no a partir de la premisa de que la desigualdad culmina en una liberalidad atacable. De lo contrario, se atacaría a la esencia de este tipo de partición. Esto demuestra lo importante que resultará estipular la causa en las particiones privadas o mixtas, para darle —en su caso— un marco a una aparente desigualdad que tal vez en el contexto en que se formalizó no lo era en absoluto, y así dar cuenta de la importancia de considerarla también como un contrato. 12.1.3.11. Derecho de oposicion de los acreedores. Posibilidad de fraude Los acreedores personales de los herederos pueden oponerse a que estos realicen una partición privada o mixta. Esta posibilidad surge en forma expresa del art. 2371, inciso b). Ello obedece a que, teniendo en cuenta que pueden partir de la forma que entiendan conveniente, puede ocurrir que el heredero deudor reciba menos en su adjudicación, con el fin de perjudicar a sus acreedores. En caso de que no hubieran planteado la oposición en el expediente sucesorio y la partición se hubiera realizado igual por escritura pública o por instrumento privado acompañado al juez competente, le queda todavía al acreedor personal la acción de fraude contra los herederos, conforme a los arts. 338 y siguientes del CCyCN. 12.1.3.12. Complementación con otros modos de partir En ejercicio de su libertad, las partes pueden utilizar todos los modos de partir que ofrece el Código, como así también de aplicarlos de manera diferente a la que

lo hace el propio Código. Esto es posible habida cuenta de que no están en juego ni normas de orden público ni tampoco la protección de los incapaces(16). En síntesis, podrían recurrir a la partición con saldo, a la licitación, a la atribución preferencial, entre otras opciones. 12.1.3.13. Honorarios de los abogados en la partición mixta Los honorarios profesionales en esta clase de partición deben distribuirse conforme a la cantidad de herederos que el profesional represente. Si los herederos son cinco y un abogado patrocina a cuatro y el otro a uno solo, los honorarios no deben dividirse por mitades, sino cuatro quintos para uno y un quinto para el otro. 12.1.4. Partición judicial 12.1.4.1. Introducción La partición judicial está sometida a las reglas de los Códigos Procesales provinciales. Por tal motivo, es que nos limitaremos a abordar algunas cuestiones de fondo que plantea el Código Civil y Comercial. Deberá recurrirse a las legislaciones locales en todo cuanto no esté regulado por el Código. 12.1.4.2. Noción La partición judicial es aquella que se realiza a través de un perito inventariador y partidor, que es un delegado del juez, y con un apego extremo a las reglas procesales locales. La característica fundamental de esta partición radica en que el perito decide y define la partición. Los herederos tienen escasa participación en la elección de los bienes, que se limita —en su caso— a cuestiones muy puntuales, como el planteo de nulidades procesales derivadas de la actuación del perito, o la deducción de incidentes relativos a la inclusión o exclusión de bienes hereditarios o los valores de los lotes, entre otros aspectos muy puntuales. Esto significa que, si no se plantea un problema en los términos descriptos (es decir, casi formales) por más que el heredero no esté de acuerdo con los bienes que le asignaron en su hijuela (porque, por ejemplo, preferían otros), no tienen margen de cuestionamiento. Por último, esta partición a diferencia de lo que ocurre con la privada o la mixta, requiere una mirada exhaustiva y minuciosa del juez, que debe controlar todas las operaciones de inventario, avalúo y partición, a través de su delegado, que es el perito, de conformidad al art. 2373 del CCyCN: "La partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan conjuntamente [...]". 12.1.4.3. Casos en que procede El art. 2371 del CCyCN expresa que la "[p]artición debe ser judicial: a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente; c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente". Tal como sucedía en el Código de Vélez, debe recurrirse a este tipo de partición en los siguientes supuestos:

a) Cuando entre los herederos hay alguno que sea incapaz, con capacidad restringida o ausente. Dado que quien realiza todas las operaciones es un perito, esta partición asegura que la misma resulte igualitaria, en términos matemáticos. No admite que los lotes resulten desiguales. En esta categoría quedan comprendidos: 1) Los menores de edad (artículos 25 y 26 del CCyCN). Es de suma importancia detenerse en el segundo párrafo del art. 689 que dispone que los progenitores "[n]o pueden, ni aun con autorización judicial, [...] hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios [...]". 2) Las personas declaradas incapaces o con capacidad restringida, conforme el art. 32 del CCyCN. Resultan de especial interés a la luz de este tema los artículos 44 y 45 del CCyCN, que expresan lo siguiente: Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas(17). Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito [...](18). 3) Los simples ausentes, en los términos del art. 79 del CCyCN. b) Si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente. Este supuesto, en lo fundamental, se refiere a los acreedores personales de los herederos. Es que, si estos últimos recurren a una partición privada o mixta, aquéllos corren el riesgo de que el lote del heredero deudor tenga menor valor que los restantes, o que le asignen los peores bienes, o que los mismos se encuentren sobrevaluados debido a que, finalmente, terminarán siendo atacados por los acreedores que el heredero tenga. Por ende, si los acreedores se oponen en el propio expediente sucesorio a que la partición se realice de manera privada, todos los comuneros quedarán obligados a que la partición sea realizada por un perito como delegado del juez y apegado a las normas procesales, y el propio acreedor personal del heredero podrá controlar todo el procedimiento. c) Si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente. Esta posibilidad resulta de las desavenencias de los herederos, que les impiden recurrir a una partición privada. 12.1.4.4. La figura del perito. Forma de designación. Pluralidad de peritos. Posibilidad de recusación Como ya hemos explicado, la partición se realiza por medio de un perito inventariador tasador y partidor(19). El perito no es un mandatario del juez, sino su delegado, aun en el supuesto de que los coherederos participen en su designación. Ello obedece a que la partición es judicial: no porque se realice en el expediente sucesorio (de hecho, la mixta también se desarrolla en el expediente), sino porque el juez es quien decide sobre su contenido(20).

El art. 2373 del CCyCN expresa que "[l]a partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan conjuntamente. A falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el nombramiento debe ser hecho por el juez". De la norma se desprenden dos temas: a) El primero, relacionado con la posibilidad de que los peritos sean más de uno. Si bien la norma lo autoriza, no parece lo más conveniente. Muchas veces las desavenencias de los herederos se trasladan a los peritos y, lejos de resultar la partición judicial una solución, la problemática se reitera. b) En cuanto a la designación, requiere unanimidad de los herederos; en su defecto, decidirá el juez, conforme a las reglas de los códigos locales, que se aplicarán de manera complementaria(21). En el caso de que el perito sea designado judicialmente, puede ser recusado, tal como ya lo hemos referido. 12.1.4.5. Procedimiento de la partición. Pautas para la formación y adjudicación de los lotes Estamos partiendo de la base de que el perito ha realizado las operaciones de inventario y avalúo, extremos que ya hemos abordado en el capítulo relativo al proceso sucesorio. Una vez determinada la masa partible, conforme al art. 2377 del CCyCN, el perito está en condiciones de proceder a dividir los bienes. La partición debe ser realizada en especie(22), salvo que resulte antieconómica. Para la formación de los lotes, el art. 2377 del CCyCN establece varios criterios: a) No se tiene en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la atribución preferencial. El perito puede armar los lotes como resulte más ventajoso para los herederos. Por tanto, si en una sucesión se está dividiendo a la par de la herencia la comunidad de ganancias, no existe ningún inconveniente en que el lote que corresponde al cónyuge de su porción de gananciales sea cubierto con bienes propios del fallecido. Tampoco debe tener en cuenta el destino de los bienes, con la excepción de la atribución preferencial. Esta regla no debe ser confundida con un tema relativo a la formación de las masas, como sería el caso de los bienes gananciales o la situación de la adopción simple del art. (2432 del CCyCN). El alcance de la misma es que, una vez determinado el valor que le debe ser asignado, por ejemplo, al cónyuge por su participación en los gananciales como socio y lo que le corresponde como heredero en los bienes propios, dicho valor puede ser cubierto totalmente con bienes propios o totalmente con gananciales(23). Es decir que, al adjudicar, no debe respetarse el origen de los bienes. b) Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la división de las empresas. La norma resulta atinada, desde que no es lo más aconsejable poner fin a una indivisión con otra indivisión (es decir, adjudicar los bienes hereditarios en condominio). De lo contrario, los herederos luego deberán recurrir a la acción de división de condominio si desean ponerle fin. Entre las formas a las que puede recurrir el perito para evitar el parcelamiento están la venta la venta o la adjudicación de la nuda propiedad a un heredero y del usufructo a los otros. En estos casos, resulta imprescindible la aceptación de los herederos; queda cercenada la posibilidad de que el juez habilite esta solución de oficio.

c) Es posible recurrir a la compensación con saldo. Por supuesto, esto es así en tanto el coheredero que resulte obligado acepte pagar dicha compensación. No se la pueden imponer. d) Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del adjudicatario la deuda respectiva e imputarse a la hijuela la diferencia entre el valor de la cosa y el importe de la deuda. Ésta es una regla obvia. Si se le adjudica a un heredero un inmueble hipotecado, el adjudicatario debe hacerse cargo de la hipoteca. Por lo tanto, al valor de la hijuela se le debe descontar lo que el heredero deba pagar al acreedor. Es casi como una compensación con saldo, con la diferencia de que en este caso el saldo se asume con el pago de las deudas que gravan al sucesorio. e) Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus derechos sobre la masa. Atendiendo a que la colación importa una operación matemática, si algún coheredero debió colacionar bienes, recibe de menos en su hijuela, ya que el resto los recibió durante la vida del causante. Una vez conformados los lotes, el Código proporciona pautas relativas a su adjudicación. Expresa que "[l]os lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposición de alguno de éstos, por sorteo. En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes, así como los legados impagos". El perito deberá conformar los lotes haciendo hincapié en la situación particular de cada heredero. Puede o no que los lotes deban ser todos iguales. Por ejemplo, en los casos del cónyuge que participa en calidad de socio de la comunidad de ganancias, del heredero que se ve obligado a colacionar o del adoptado. En este caso, cada heredero recibirá su hijuela con atención a la circunstancia particular que cada uno tiene. Pero, en el caso de que todos los herederos deban recibir por igual, el lote que se le asigna debe ser aceptado por el respectivo heredero. En caso de que alguno se oponga, el perito deberá sortear los lotes a los efectos de su adjudicación. Es de vital importancia que el perito reserve bienes suficientes a los efectos del pago de las deudas y cargas de la sucesión(24), como también los que estén afectados al pago del legado. (Recordamos que las deudas son aquellas originadas durante la vida de la persona, mientras que las cargas son las que nacen en ocasión del sucesorio). Puede resultar interesante que el perito recurra a la hijuela de bajas. Son aquellas destinadas a individualizar las deudas y cargas de la herencia, como también los bienes hereditarios con los cuales se hará frente a ellas. A tales efectos, deberá determinarse la forma en que las deudas y cargas serán abonadas. Si existe dinero en efectivo, será separado al efecto, o mismo que si existen plazos fijos o moneda extranjera. De no ser esto posible, deberá procederse a la venta de los bienes hereditarios necesarios para afrontar el pago(25). Ferrer explica que hay distintos modos de adjudicar los bienes que se destinan a formar la hijuela de bajas:

a) Se suelen adjudicar bienes a un heredero o a dos por razones de garantía, con el cargo de que dispongan de dichos bienes y con el producido paguen las deudas hereditarias que se detallan en la hijuela. b) O bien se adjudican en condominio a todos los coherederos, o se los deja indivisos entre todos, como lote independiente y destinado al pago de las deudas. c) Por último, a un heredero se le puede adjudicar un complemento de bienes, en exceso de la porción que le corresponde, y se destina tal complemento al pago de las deudas hereditarias. Tal modalidad no constituye propiamente hijuela de bajas(26). 12.1.4.6. Otras pautas adicionales Además de las pautas reguladas en el Código, corresponde que el perito tenga en cuenta otras dos: a) Conveniencia de escuchar a los herederos. Su utilidad radica en los consensos que eventualmente pueden lograrse, lo que a futuro evita nulidades. b) Principio de la igualdad. Debe tratarse de una igualdad matemática, dado que el juez, a través del perito, es quien realiza esta partición. 12.1.4.7. Cuenta particionaria Una vez finalizados los trabajos, el perito debe presentar al juez la cuenta particionaria, que consta de seis partes: a) Los prenotados: un resumen detallado del proceso sucesorio. b) El cuerpo general de bienes: en el que se transcriben el inventario y el avalúo, con especificación de todas las características del bien. Tratándose de bienes registrables, resulta conveniente la transcripción de las partes pertinentes del título de esos bienes con las notas de dominio, si correspondiere. En caso de liquidación de comunidad de ganancias, deberá indicarse con precisión si se tratan de bienes propios o gananciales. c) Las bajas comunes: el pasivo de la herencia. d) El líquido partible: que se conforma con los bienes que deben dividirse. Es lo que queda tras la deducción de las deudas y cargas. e) La división: en donde se determina la parte alícuota de cada heredero. f) La adjudicación: en donde se forman las hijuelas, con detalle de los bienes que se incluyen en cada una y sus valores, que deben coincidir con la parte alícuota del heredero. Al respecto, explica Fassi que las hijuelas [s]on muy importantes, pues el testimonio de las mismas, con nota de inscripción en el Registro de la Propiedad, constituyen el título de adjudicatario. Cada hijuela lleva un número, luego del cual se enuncia el nombre del adjudicatario y a continuación se van describiendo los bienes que se le atribuyen en propiedad o en condominio. Como la partición debe hacerse por cabeza y no por estirpe, habrá tantas hijuelas como sucesores universales(27).

Esta cuenta particionaria se pondrá de manifiesto conforme a las reglas procesales locales, a los efectos de que puedan ser cuestionadas. Una vez consentidas o resueltos los incidentes que de ellas se derivaron, la partición es aprobada por el juez y deben transferirse los bienes(28). 12.1.4.8. Honorarios del perito El art. 2384 del CCyCN establece que "[l]os gastos causados por la partición o liquidación, y los hechos en beneficio común, se imputan a la masa. No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referentes a pedidos desestimados, los que deben ser soportados exclusivamente por los herederos que los causen". La norma distingue aquellos trabajos que resultan comunes —que benefician a todos, por lo que deben ser asumidos por la masa— de los particulares —que benefician exclusivamente a quien los solicita y que son soportados por quien los encargó—(29). Más allá de la norma, creemos que no siempre los gastos comunes pueden imputarse a la masa. En el caso de donaciones colacionables, en que algún heredero reciba muy pocos bienes hereditarios, dado que ya los recibió en vida de la persona, al resultar su hijuela con un valor menor que las del resto, lo que debe pagar en concepto de honorarios también será menor. Lo recalcamos ya que entendemos que no siempre estos honorarios pueden ser soportados por la masa. Afirmar eso significa que los asumen por partes iguales, y en el caso que destacamos, creemos que el heredero cuya hijuela tiene menor valor debe pagar en proporción a lo que efectivamente recibió por medio de la partición. 12.1.4.9. Casos en que no es necesaria la partición La jurisprudencia ha expresado que "[...] cuando se trata de partir dinero procedente de la venta de bienes sucesorios, no es necesaria la formalidad de la pericia de partición; basta una simple operación aritmética"(30).

12.2. Modos de partición 12.2.1. Aspectos previos El Código propone nuevas herramientas a los efectos de lograr particiones que resulten a medida de las necesidades de los herederos. Pueden ser utilizadas en cualquier clase de partición. Sin embargo, en el caso de la partición judicial, algunos modos requerirán el consentimiento de los herederos, dado que no es posible que el perito pueda obligar a un heredero a licitar o a pagar una diferencia a los efectos de compensar el saldo. 12.2.2. Licitación 12.2.2.1. Regulación. Noción El art. 2372 expresa lo siguiente:

Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien. La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación. La licitación estaba regulada en el Código de Vélez, aunque luego fue suprimida por la reforma de la ley 17.711 porque se entendía que este instrumento colocaba a los herederos de menores recursos económicos en una situación de inferioridad con relación al resto(31). Llerena se preguntaba si la licitación constituía una venta o un medio de división de los bienes. Consideró que consiste en una manera de dividir los bienes, motivo por el cual no pueden participar terceros. En caso de que lo hicieran, entonces dejaría de ser una partición para convertirse en una venta(32). En el nuevo Código Civil y Comercial no hay dudas de que es un modo de partir, y funciona de una manera diferente a la estipulada en la versión original del Código de Vélez(33). 12.2.2.2. Su utilidad Fornieles conceptualizaba a la licitación de Vélez como el medio de corregir un avalúo defectuoso(34), lo que resultaba acorde con la regulación del instituto en el Código Civil. En la nueva redacción, de ninguna manera lo es. Reiteramos que la licitación importa un modo de partir entre los herederos(35). De allí su utilidad. Es que, cuando no es posible recurrir a la atribución preferencial de un inmueble, ya que no se reúnen los requisitos, o cuando existen discusiones acerca de la adjudicación de un bien, la licitación aparece como un medio eficaz para solucionar este tipo de situaciones, como otras. En conclusión, y como ya lo explicaba Lafaille, los coherederos conservan un derecho de preferencia en determinados supuestos, como los que analizamos, sobre los bienes de la herencia(36). 12.2.2.3. Ámbito de aplicación Puede ser utilizada tanto en la partición privada, judicial o mixta. Desde ya que en cada clase de partición reconocerá particularidades propias. Así, en la partición judicial deberá informar dicha voluntad al perito. Si bien la norma expresa que "[...] No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación" nada impide en que pueda ser requerida con antelación al límite impuesto por la norma como, por ejemplo, luego que el perito acepte el cargo. 12.2.2.4. Requisitos de procedencia. Posibilidad de renunciar a la licitación Para poder solicitar la licitación de un bien es necesario:

a) Ser copartícipe. Que, por cierto, no es lo mismo que ser coheredero. Es decir, que todos aquellos que formen parte de la indivisión de la herencia pueden solicitarla. El cesionario está legitimado para ejercerlo. Los terceros ajenos a la comunidad, en cambio, no tienen posibilidad de ingresar a los efectos de participar en la licitación. b) Actuar dentro del plazo legal. La partición sólo puede ser solicitada dentro de los treinta días de aprobado el inventario y el avalúo. El plazo debe contarse como lo ordena el art. 6° del CCyCN, es decir, por días corridos y desde que quedó firme el inventario y avalúo de los bienes o su denuncia, según el tipo de inventario y avalúo que se haya realizado; c) Ofertar por uno de los bienes de la sucesión un valor superior al indicado en el avalúo. Es evidente, que cuando el inventario y el avalúo se presentaron de común acuerdo por todos los herederos, y han decidido valuar los bienes con los valores fiscales, será conveniente —en caso de tener conocimiento que algún heredero tiene interés particular en algún bien— incluir una cláusula de renuncia a la licitación. De lo contrario, podría suceder que se convirtiese en un instrumento que, mediante poco dinero, le permita a un heredero pícaro elegir los bienes que se le adjudicarán. 12.2.2.5. Procedimiento. Sentencia. Modificación del avalúo del bien adjudicado por licitación La norma no establece ningún procedimiento. Algunos Códigos de procedimientos regulan la licitación. De todas formas, a partir de la interpretación del artículo, se deduce que debe presentarse la licitación en el expediente sucesorio, sin ninguna formalidad. Pueden presentarse dos o más coherederos para solicitarla. Pueden licitar uno o más bienes(37). Por supuesto que no es posible licitar cada uno de los bienes del acervo. Aceptar esa idea constituiría avalar un abuso de derecho inadmisible. Es importante que los copartícipes que tengan ideado utilizar la licitación notifiquen a todos los herederos el proveído relativo al inventario y avalúo o denuncia de bienes, a los efectos de que, desde que quede firme, comience a computarse el plazo que el artículo otorga. No es necesario poner en conocimiento del resto de los coherederos la presentación de la oferta, a efectos de que decidan si ellos se presentan a ofertar o no. La lógica del instituto así lo demuestra. Es que basta que un heredero presente la oferta el día treinta a última hora; por más que notifique, los restantes tienen el plazo vencido para hacerlo(38). Insistimos que no se trata de un remate sino de una forma de adjudicación de un bien. Ergo, si uno de los herederos demuestra interés por algún bien tiene derecho mediante este mecanismo a hacerse de él. Puede ofrecerse en sobre cerrado —y quedar depositado en secretaría— o en pliego abierto. Esta última opción no parece demasiado interesante, si es que todavía resta plazo de presentación de ofertas. Es que puede venir otro heredero y por un valor sensiblemente superior retener el bien. Vencidos los treinta días, se procederá a la apertura de los sobres —si se presentaron de esa forma—. El juez deberá dictar una resolución en la que deberá constar la totalidad de las ofertas presentadas, cuál resultó la de valor mayor y la adjudicación en la hijuela del adquirente, además, deberá ordenar la modificación

del avalúo del bien licitado. En caso de haberla solicitado dos o más personas, la adjudicación será en condominio. 12.2.2.6. Inexistencia de límites respecto de los valores a ofertar No existen límites respecto de los valores a ofertar. El licitante podría ofrecer un valor excesivo, que hasta desbordase el de su hijuela, o uno apenas superior al valor fiscal incorporado. Claramente, la norma no establece ningún tipo de tope (a diferencia de lo que ocurre en la partición con saldo del art. 2377 del CCyCN), con lo que el adjudicatario hasta podría verse obligado al pago de una diferencia en efectivo, la que deberá pagarse de contado, salvo acuerdo en contrario de los coherederos(39). 12.2.2.7. ¿Puede utilizarse la licitación si existe un solo bien en la sucesión? La norma expresa que "[c]ualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia [...]". Partiendo de esta frase, se ha sostenido que, si existe un solo bien en la sucesión, no es posible recurrir a la licitación(40). No compartimos este criterio. Dicha afirmación importa asumir que la herencia se compone sólo con los bienes registrables o que sólo se podrán licitar bienes registrables. Las dos alternativas son inaceptables. ¿Qué queremos significar? Que, aun cuando en el sucesorio exista un solo bien registrable, resulta imposible que sea el único bien hereditario. Como mínimo, algún bien mueble de uso cotidiano existirá y formará parte de la herencia. Por más escasa importancia y valor que se le asigne, habilita la posibilidad de la licitación, que permite cubrir el hipotético requisito de la pluralidad de bienes. En conclusión: si en el sucesorio hay un único inmueble registrable, podrá habilitarse la licitación, ya que seguramente habrá en él algún mueble que el causante usaba para vivir. 12.2.2.8. El equilibrio de la norma que regula la licitación No puede compararse el modelo propuesto en el Código Civil y Comercial con el regulado en el de Vélez. Lo interesante de la nueva norma radica en el juego de equilibrios que propone. Es que, si un heredero resulta interesado en determinado bien y por tal motivo ofrece un valor alto por él a los efectos de licitar, de manera directa disminuye el cupo en su lote. No olvidemos que todos los bienes quedarán valuados con un criterio, y el licitado modificará en más su valor. Por ende, la posibilidad económica del heredero que decida licitar quedará compensada para el resto de los copartícipes, que podrán recibir más bienes, fruto de la variación del avalúo. Veamos un ejemplo. Supongammos que hay cinco herederos y un acervo que asciende a diez mil pesos, compuesto por diez departamentos de mil pesos cada uno. Uno de los coherederos licita un departamento con una oferta de dos mil pesos. Por ende, el valor total del acervo, luego de concretada la oferta, se altera, por la modificación del valor otorgado por licitación y asciende, entonces, a once mil pesos. Once mil pesos divididos entre los cinco herederos arroja un lote que asciende a dos mil doscientos pesos. Por tanto, el licitante recibirá el departamento y una diferencia de doscientos pesos, mientras que los restantes recibirán, dos

departamentos (ya que estaban valuados en mil pesos) y una diferencia de doscientos pesos, cada uno. Nótese que, de no haberse recurrido a la licitación, siguiendo con nuestro ejemplo, les habría correspondido en la partición dos departamentos a cada uno. 12.2.3. Partición con saldo 12.2.3.1. Precepto legal El segundo y el tercer párrafo del art. 2377 del CCyCN regulan la partición con saldo. Expresan que "[s]i la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias entre el valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela correspondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial. Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual proporción [...]". Sin bien bajo el régimen derogado no existía ninguna norma que autorizara este instrumento, la jurisprudencia admitía, desde hace tiempo, sus bondades. 12.2.3.2. Ámbito de aplicación La partición con saldo puede ser utilizada tanto en la partición privada o mixta como en la judicial. Sin embargo, en esta última, el perito sólo podrá recurrir a ella con el consentimiento de quien resulte obligado al pago. 12.2.3.3. Funcionamiento Puede recurrirse a este sistema cuando los bienes que integran el acervo no pueden ser divididos formando lotes de igual valor o de valor equivalente a la hijuela que corresponda. En estos casos, las posibilidades son las siguientes: a) Recurrir a la venta de los bienes, tal como lo dispone la última parte del art. 2374 del CCyCN, que expresa que "[...] puede venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar la formación de los lotes". En este caso, la compensación se realizaría con el dinero producto de la venta. b) Recurrir a la partición con saldo: que un heredero retenga el bien, pero con el pago de la diferencia en más que surge de la adjudicación en exceso que se realizó. 12.2.3.4. Requisitos Los requisitos de procedencia son los siguientes: a) Que se trate de lotes que requieran compensación, dada la desigualdad de valores entre ellos. b) Que la compensación en dinero no exceda el cincuenta por ciento del valor del lote, salvo el caso de atribución preferencial.

No debe confundirse el valor del bien con el valor del lote. Lo que autoriza la norma como límite para compensar en dinero es hasta el cincuenta por ciento del valor total del lote. c) Que quede perfectamente identificado cuál es el bien que genera el exceso en la adjudicación y obliga al adjudicatario a pagar el saldo. Es decir, que lo que no corresponde es que se adjudiquen los bienes en los diferentes lotes y sobre el total de todos ellos obtener la diferencia que da lugar al saldo. Ello se debe a la última parte del artículo, que dispone que, ante la variación del valor del bien en más o en menos como consecuencia de circunstancias económicas, el saldo aumentará o disminuirá en idéntica proporción. En realidad, esta regla no se aplica en todos los casos. Por ejemplo, en la partición mixta, los herederos pueden acordar la inamovilidad del precio del saldo, con lo cual, no es necesario que se identifique el bien, dado que la variación de su valor no tendrá ningún el impacto referido. 12.2.3.5. Pago del saldo. Aumento o disminución del valor de los bienes. Renuncia a la posibilidad de variación del valor del saldo adeudado Con referencia al pago del saldo, la última parte del artículo glosado dispone que "[...] [e]xcepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual proporción". A los efectos del pago del saldo pueden concederse plazos. Al tratarse de un genuino acto particionario, si los valores de los bienes sobre los que se debe pagar el saldo variasen estando pendiente su pago, también se alteraría la igualdad en la adjudicación. No estamos ante una compraventa, sino ante una partición. De allí que ninguna situación económica puede permitir que, mientras un heredero disfruta de la cosa adjudicada, el otro deba esperar el cumplimiento del plazo, y, en ese lapso, beneficiarse o perjudicarse con algún alteración. No se terminó de ejecutar la partición. Por eso creemos que la norma es saludable(41). Esta posibilidad de variación del valor del saldo puede ser renunciada. De hecho, el párrafo comienza diciendo "excepto acuerdo en contrario". En consecuencia, si se pretenden eludir estas vicisitudes, resulta suficiente con acordar la invariabilidad del saldo, sumado también a la renuncia de la nulidad de la partición. Esto último lo consideramos relevante porque, aunque se renuncie a la posibilidad de ajustar el saldo, el heredero podría obtener lo mismo a través de la nulidad por desigualdad en la partición. Se ha preguntado la doctrina si estos créditos Mayoritariamente se entiende que no. Fornieles explica que

son

privilegiados.

[e]ntre nosotros, cuando se vende un inmueble abonando parte del precio al contado, y parte a plazos, se constituye siempre garantía hipotecaria por el saldo adeudado. Del mismo modo el partidor pudo constituir una hipoteca para asegurar el pago del crédito por diferencia de adjudicación; al no hacerlo, se supone que las partes consintieron en quedar en las condiciones de un acreedor y de un acreedor común. No hay necesidad de conceder privilegios cuando el acreedor tiene en sus manos tomar las seguridades necesarias. En conclusión pienso, que los créditos engendrados a consecuencia del

desequilibrio en las adjudicaciones, son simples créditos personales que no gozan de privilegio alguno y que por lo tanto no impiden la libre disposición de los bienes adjudicados(42). 12.2.4. Atribución preferencial 12.2.4.1. Noción La atribución preferencial es una excepción al principio de la partición en especie. De ningún modo altera el de la igualdad. Se trata de la atribución de un bien de la sucesión al cónyuge o a un heredero del causante, con atención a las características de una persona, a su situación fáctica o a su carácter de cónyuge. Este instituto reconoce un fin social: la continuación de la empresa, o la protección de la vivienda, de la fuente laboral o —en general— del cónyuge. Se reconoce una atribución preferencial relativa al establecimiento (art. 2380 del CCyCN) y otra relativa a determinados bienes (art. 2381 del CCyCN). 12.2.4.2. Ámbito de aplicación Puede ser utilizada tanto en la partición privada, en la judicial como en la mixta. 12.2.4.3. Atribución preferencial del establecimiento 12.2.4.3.1. Condiciones de procedencia El art. 2380 del Código Civil y Comercial define la atribución preferencial en los siguientes términos: El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación participó. En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario. Del artículo se desprende que las condiciones de procedencia son las que a continuación detallamos: a) debe ser solicitada por el/los heredero/s o el cónyuge; b) debe recaer sobre un establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, o derechos sociales; c) no requiere pluralidad de bienes en la masa partible; basta sólo con la empresa para que igualmente proceda su ejercicio; d) el peticionante debe debe justificar que participó en la formación del establecimiento; d) el saldo debe compensarse en dinero, sin encontrar ningún límite relacionado con el valor del lote, conforme surge del art. 2277 del Código Civil y Comercial.

A su vez, se requieren condiciones específicas para el caso en que la atribución preferencial se solicite respecto de los derechos sociales: debe demostrarse que la atribución preferencial no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos(43). Este último extremo requiere la presentación de la documental respaldatoria de la sociedad. Es evidente que lo que persigue la norma tiene que ver con la conservación de la empresa. No es ajeno a esto la decisión legislativa de que quien solicite esta atribución preferencial debe tener cercanía con la empresa o los derechos sociales, pero, fundamentalmente, se pretende que no se divida la empresa. Es que las peleas de los herederos pueden impactar en la empresa y poner en riesgo su existencia, con la consecuente pérdida de fuentes laborales. En el mismo sentido, el art. 2377 del CCyCN (primera parte) sostiene que debe "[...] evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la división de las empresas [...]". 12.2.4.3.2. Alcances de la expresión "participó en su formación" Resulta vaga la exigencia de que el peticionante de la atribución preferencial del establecimiento justifique que participó en su formación. ¿Qué significa "participar en la formación de la empresa"? ¿Haber trabajado con el causante durante su vida? ¿Haber aportado dinero propio del heredero o cónyuge que formula la solicitud? Este extremo debe considerarse satisfecho si el interesado demuestra que participó en la gestión de la empresa, aunque no haya sido en su formación(44). Esto es lo importante: que la empresa quede en manos de aquel que se encuentra empapado de todo lo relativo a ella y que asegure a la sociedad su conservación, con todo lo que eso acarrea. 12.2.4.3.3. Alcances de la expresión derechos sociales También nos genera alguna duda el alcance de la expresión "atribución preferencial de los derechos sociales". ¿La norma se refiere a la atribución preferencial de las cuotas sociales o acciones, o se está refiriendo a los derechos sociales del socio fallecido? ¿Alude a una atribución preferencial sobre los derechos sociales, que equivaldría a algo similar a lo propuesto por el art. 218 de la Ley de Sociedades Comerciales, en cuanto al usufructo de las acciones de una SA?(45). Si fuera entendido en el último sentido, podrían dividirse las acciones entre varios herederos y atribuir los derechos sociales sólo a uno o a varios que lo peticionen a través de la atribución preferencial. Nos parece que no puede ser éste el alcance de la norma. Entendemos que se refiere a la atribución preferencial de las acciones o cuotas. Sin embargo, ante las dudas que pueda generar la terminología, es conveniente, en cualquier caso, aportar claridad a la frase a través de una completa redacción de la partición, que establezca los límites de una adjudicación de esta naturaleza. 12.2.4.3.4. Valuación de la empresa La valuación de la empresa en la atribución preferencial dependerá del tipo de partición de que se trate. Si se produce dentro de una partición judicial, el perito

deberá practicar una valuación real de la empresa, a los efectos de proceder a la compensación de las hijuelas del resto de los herederos. En caso de que la partición sea mixta o privada, los herederos, de común acuerdo, deciden sobre el valor de la empresa, el saldo a pagar y la forma de pago, sin que el juez pueda valorar todos esos extremos. 12.2.4.3.5. Compensación en dinero por la diferencia en la atribución de la empresa En caso de que resulte viable la atribución preferencial de la empresa, puede ocurrir que exista una diferencia en dinero para pagar, a cargo de quien resultó adjudicatario. Debe pagarse en efectivo, salvo pacto en contrario. En este caso, y dada la relación de esta norma con la que regula la partición con saldo, resulta también de aplicación el tercer párrafo del art. 2377 del Código, que expresa que "[e]xcepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual proporción [...]". 12.2.4.4. Atribución preferencial de otros bienes 12.2.4.4.1. Regulación. ¿Quiénes pueden ejercerla? El art. 2381 del Código Civil y Comercial regula la atribución preferencial de otros bienes y establece que "[e]l cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la atribución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él; b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles existentes en él; c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste". Puede ser ejercido tanto por los herederos como por el cónyuge. 12.2.4.4.2. Alcance de la expresión "el derecho a la locación" En los incisos a) y b) del art. 2381 del Código Civil y Comercial aparece una expresión referida a la posibilidad de solicitar la atribución preferencial del derecho a la propiedad o a la locación. Es elocuente el significado de atribución preferencial del derecho a la propiedad. En cuanto a la atribución preferencial del derecho a la locación, su alcance nos genera alguna duda, sobre todo, por su ubicación metodológica. Se encuentra regulado dentro de las normas de la partición y no existe ninguna mención de ésta en el articulado de la administración. Sin embargo, pensamos que la atribución preferencial de la locación es un tema concerniente a la administración de la herencia, que importaría que —ante la decisión unánime de los coherederos de locar un bien de la sucesión— puede aquel que reúna las condiciones de la norma, invocar esta preferencia de locación, por sobre los terceros.

12.2.4.4.3. Supuestos de atribución preferencial de un bien determinado El interesado en la atribución preferencial puede solicitarla: a) Respecto del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él. b) Respecto del local de uso profesional donde ejercía su actividad y de los muebles existentes en él. Este inciso debe ser entendido en sentido amplio. Por tanto, no se aplica sólo al caso de una profesión universitaria, sino a cualquier bien que el heredero o el cónyuge utilicen para ganarse la vida. c) Respecto del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero, cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste. En este caso, la persona fallecida, durante su vida, explotaba un bien rural en el carácter de arrendatario o aparcero. Si el heredero continúa el contrato o celebra uno nuevo con el mismo arrendatario, se genera a su favor el derecho de atribución preferencial de la propiedad de las cosas muebles que son necesarias para la explotación de un bien rural(46). El valor que se le atribuye a estas cosas muebles es sensiblemente inferior a los precios de mercado. Por tanto, si varios herederos se encuentran interesados en esos bienes, deberán controlar muy bien la continuación de este tipo de contratos, como también los nuevos con el mismo arrendatario. En ese caso, podría resultar beneficiosa una notificación, cursada al heredero que pretende estos contratos, que tienda a evitar que se generen los requisitos a favor del heredero, para que posteriormente esgrima esta atribución preferencial. 12.2.4.4.4. Compensación en dinero por la atribución preferencial de bienes determinados Remitimos al mismo tema desarrollado en ocasión de la atribución preferencial del establecimiento. 12.2.4.5. Petición por varios interesados de la atribución preferencial. Asignación conjunta. Decisión judicial Puede suceder que la atribución preferencial sea solicitada por varios peticionantes a la vez. Una opción es que acuerden una asignación conjunta. En caso de que el acuerdo no se produzca, ¿cómo se soluciona esta situación? Debe resolver el juez teniendo en cuenta y valorando cuál de todos los peticionantes cumple más acabadamente las condiciones de que depende la preferencia. El art. 2382 del CCyCN da respuesta a este planteo y explica que "[s]i la atribución preferencial es solicitada por varios copartícipes que no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulantes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en la actividad".

12.3. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite 12.3.1. Regulación El art. 2383 del CCyCN expresa que [e]l cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. 12.3.2. Condiciones para su exigencia Para que el cónyuge supérstite pueda ejercer el derecho real de habitación se requiere lo siguiente: a) Que se trate de un inmueble de propiedad del causante. Si bien la norma no lo advierte, puede tratarse tanto de un bien propio del causante como de uno ganancial cuya titularidad se encuentre a nombre de cualquiera de los cónyuges. b) Que haya constituido el último hogar conyugal. De aquí se infiere que si el cónyuge se encontraba separado, o divorciado, no podrá ser ejercido este derecho desde que esas situaciones son incompatibles con el hogar conyugal. c) Que, a la apertura de la sucesión no se encuentre en condominio con otras personas. Esta exigencia resulta muy importante. Si bien la norma dice condominio, debe entenderse que alcanza también a la comunidad hereditaria. Es muy habitual que sucedan situaciones como la que a continuación exponemos mediante un ejemplo. Juan se casa con María y tienen una hija (Florencia). Luego compran una casa en la que vive la familia, inmueble que reviste el carácter de ganancial. Luego fallece María. Dicha vivienda es el único bien del acervo. Por ende, el cincuenta por ciento de la casa le corresponde a Juan y el resto a Florencia, conforme a las reglas de la sucesión ab intestato que hemos estudiado. Más tarde, Juan se casa con Marta y deciden vivir en la casa que originariamente había sido de Juan y María. Finalmente fallece Juan. Marta no podrá, en este caso, invocar el derecho real de habitación del cónyuge, porque el inmueble no sólo es de su marido, sino también de Florencia (hija del primer matrimonio). 12.3.3. Características de este derecho Entre sus características podemos destacar las siguientes: a) Es un derecho que nace en ocasión de la muerte del causante. El cónyuge lo adquiere por derecho propio. Esto significa que queda apartado de todas las cuestiones hereditarias. b) Funciona de pleno derecho, a diferencia de lo que sucedía en el Código derogado, que era a petición de parte y podía ejercerse hasta que el inmueble objeto de este derecho fuera incluido en alguna de las hijuelas particionarias; c) Es vitalicio y gratuito, a diferencia de lo que sucede en las indivisiones a favor del cónyuge donde no determina la norma su gratuidad.

d) Se trata de un derecho intransmisible. El inmueble no puede ser arrendado. Sin embargo, quien lo habita puede hacerlo con otras personas. En todos los casos, el cónyuge supérstite debe hacerse cargo de la totalidad de los gastos del inmueble. e) Es un derecho inoponible a los acreedores del causante y, aunque no lo diga la norma, oponible a los acreedores personales de los herederos. f) Al tratarse de una indivisión hereditaria a favor del cónyuge, el inmueble no podrá ser vendido, hipotecado, etcétera(47). Hay que tener en cuenta, además, lo siguiente: 1) no se requiere que se trate del "único inmueble habitable del acervo hereditario"; 2) no hay límites en cuanto al valor del inmueble; 3) no hay causales de caducidad respecto de las nuevas nupcias. Se han eliminado, así, varios recaudos que imponía el Código Civil(48). Finalmente, el artículo aclara que este derecho no resulta oponible a los acreedores del causante, con lo que éstos podrían cobrarse sus acreencias atacando el inmueble en cuestión. No sucede lo mismo con los acreedores personales de los herederos, quienes no podrán atacarlo(49). 12.3.4. Posibilidad de inclusión en el lote particionario del cónyuge El artículo no aborda la posibilidad de que el bien objeto de este derecho, en lugar de permanecer indiviso, sea incluido en la hijuela del cónyuge, en caso de que su valor quepa dentro del monto que le corresponda como socio de la comunidad de ganancias y heredero. Sin embargo, nos parece una solución evidente. Por lo demás, es la misma que surge del art. 2332 del CCyCN, último párrafo, que determina que "[...] [e]l cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades"(50). En cuanto a la última parte del párrafo transcripto, respecto de la posibilidad de procurarse una vivienda porque posee bienes suficientes para ello, creemos que no es aplicable a nuestro caso. El sentido del derecho real de habitación del cónyuge supérstite no queda limitado exclusivamente a una cuestión habitacional, sino también a la posibilidad de que la persona pueda continuar viviendo en su hogar familiar.

12.4. Atribución de la vivienda en caso de muerte en la unión convivencial El art. 527 del CCyCN expresa:

El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta. De la norma transcripta se desprenden las siguientes características: 1) El conviviente debe carecer de vivienda propia habitable o bienes suficientes que aseguren el acceso a la vivienda. 2) Funciona de pleno derecho, de conformidad al art. 1894, CCyCN. Si bien puede parecer que ello no es así, dado que la norma utiliza el giro "puede invocar el derecho" (y no la expresión "de pleno derecho" como en el caso del cónyuge), consideramos que no se exige petición de parte. Por ende, quien pretenda su no aplicación, deberá alegar y probar alguna de las causales de caducidad que el artículo incluye en su última parte. 3) El derecho es gratuito. 4) El plazo máximo del beneficio es de dos años. 5) El inmueble debe haber sido sede del último hogar familiar. 6) El inmueble no debe encontrarse en condominio con otras personas. A diferencia de lo que acontece respecto del cónyuge supérstite, aquí existen causales de caducidad. Son las siguientes: 1) constituir una nueva unión convivencial; 2) contraer matrimonio; 3) adquirir una vivienda propia habitable; 4) contar con bienes suficientes para acceder a ésta. Finalmente este beneficio no resulta oponible a los acreedores hereditarios(51).

12.5. Partición por ascendiente 12.5.1. Aclaración previa. Remisión El tema de la partición por ascendiente, lo hemos abordado también al tratar los pactos sobre herencia futura excepcionalmente permitidos. Aquí sólo nos proponemos realizar un esbozo. 12.5.2. Disposiciones comunes a la partición por ascendiente por donación y por testamento La partición por ascendiente puede realizarse de dos formas: por donación —lo que claramente importa un pacto sobre herencia futura, excepcionalmente

permitido— y por testamento, en cualquiera de las formas de testar que autoriza el Código. El legislador aborda el tema en tres partes: a) disposiciones generales, que contiene reglas que resultan aplicables a ambas formas; d) partición por donación; c) partición por testamento. En las disposiciones generales se estipula qué personas pueden utilizar el instituto y a favor de quiénes está ideado. Así, el art. 2411 del CCyCN expresa que "[l]a persona que tiene descendientes puede hacer la partición de sus bienes entre ellos por donación o por testamento. Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que conserva su vocación hereditaria. La partición de los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de los cónyuges". Es decir que pueden recurrir a la partición por ascendientes los que tienen descendientes —por un lado—, y por el otro, todos los descendientes. Si la partición es relativa a los bienes propios, deberá incluirse al cónyuge. También existe la posibilidad de que lo que se divida sean bienes gananciales. En este caso, debe ser realizada de manera conjunta por ambos cónyuges. Con esta norma ha quedado eliminada la prohibición que existía, en el Código de Vélez, respecto de la imposibilidad de recurrir a esta partición ante la vigencia de la sociedad conyugal (hoy comunidad de ganancias). Es importante destacar dos aspectos de esta figura: a) que es un instrumento mediante el cual pueden realizarse mejoras por actos entre vivos cuando es realizada por donación —lo que importa un pacto sobre herencia futura excepcionalmente permitido— o por medio de testamento (art. 2414 del CCyCN), y b) que deben ser tenidas en cuenta las donaciones colacionables si se desea utilizar la partición por ascendiente (art. 2413 del CCyCN). 12.5.3. Partición donación por ascendiente 12.5.3.1. Concepto. Aspectos generales de la figura La partición donación por ascendiente estaba regulada en el Código de Vélez, aunque era una figura muy controvertida. El nuevo Código Civil y Comercial resuelve varias de las situaciones conflictivas y vuelve a apostar a su regulación. Se ha explicado que la partición por ascendiente [c]ontiene dos elementos inseparables y esenciales; es una donación y desde este punto de vista transfiere irrevocablemente el dominio a los donatarios, necesitando ser aceptada por éstos y aplicándose reglas de fondo propias de las donaciones; y es al mismo tiempo una partición, de donde nacen los derechos propios de los partícipes, como ser la garantía recíproca de las cosas comprendidas en sus porciones(52). Se trata de una mezcla entre la donación y la partición hereditaria. Esto queda demostrado no solamente desde la definición, sino también a través de la propia regulación. Así, el descendiente omitido o el hijo póstumo pueden ejercer la acción

de reducción si no existen bienes suficientes luego de la muerte del donante para cubrir su legítima; también la garantía recíproca de evicción entre los copartícipes de la partición se efectiviza aun antes de la apertura de la sucesión. Merece destacarse el contenido del art. 2420 del CCyCN, que expresa que "[l]a partición por donación puede ser revocada por el ascendiente, con relación a uno o más de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocación de las donaciones y cuando el donatario incurre en actos que justifican la exclusión de la herencia por indignidad", donde claramente confluyen normas de la sucesión mortis causa y las donaciones. Observa Guastavino que la partición donación por el ascendiente cumple varios fines, tales como prevenir contiendas relativas a la formación de los lotes; colaborar con la pacificación familiar; permitir a los ascendientes —a partir del conocimiento que tiene de sus hijos— dar a cada uno lo que pueda necesitar y evitar que, muchas veces, sea la suerte la que decida la adjudicación de los lotes, y proporcionar al ascendiente un medio de liberarse, cuando llega a cierta edad, de las preocupaciones derivadas de la gestión patrimonial(53). Además de las ideas expuestas, debemos agregar que, a partir del nuevo Código, esta figura se torna más interesante a los efectos de la planificación sucesoria, ya que: 1) posibilita la inclusión del cónyuge supérstite en la partición por donación por ascendiente y habilita una gran herramienta de protección y prevención; 2) habilita la opción de donar sólo la nuda propiedad y reservarse el usufructo; 3) permite, como consecuencia de la donación, recibir una contraprestación de renta vitalicia. Pero no es todo. Creemos también que va a constituir una herramienta muy interesante de canalización y complemento del pacto de familia del art. 1010 del CCyCN(54). 12.5.3.2. Partición donación por el ascendiente casado Si bien existe una prohibición genérica de contratar entre los cónyuges cuando se encuentran bajo el régimen de comunidad de bienes (art. 1002, inc. d]), el art. 2411, segundo párrafo, constituye una excepción. Se ordena incluir al cónyuge en la partición por donación de bienes propios, sin indagar en qué régimen matrimonial patrimonial se encuentra el cónyuge que divide dichos bienes. En ese sentido, el art. 2411 expresa que "[s]i es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que conserva su vocación hereditaria". Es evidente que quien divide gananciales es porque se encuentra bajo dicho régimen. Si hubiera mutado al de separación de bienes, los que eran gananciales deben liquidarse como consecuencia de la disolución de la comunidad de ganancias, operada por el cambio de régimen. Eso significa que se convierten en propios. No ocurre lo mismo cuando se dividen bienes propios, situación en la que el cónyuge puede encontrarse bajo cualquiera de los dos regímenes que el Código prevé. 12.5.3.3. Alternativas admitidas en la partición donación por ascendiente Este instrumento permite recurrir a diferentes alternativas a la hora de realizar la partición:

a) Partición donación mediante un acto único o en actos separados El Código admite su realización mediante un único acto o por actos separados, mientras el ascendiente participe en todos (art. 2415). b) Partición donación con transferencia de la propiedad plena, sólo de la nuda propiedad con reserva del usufructo o propiedad plena con constitución de una renta vitalicia a favor del donante El donante puede transferir la propiedad plena, reservarse el usufructo o pactar con el donatario una renta vitalicia (a favor del donante). Resultan muy interesantes las dos últimas modalidades, ya que, sin desprenderse de las utilidades que el patrimonio le reditúa —en el caso del usufructo— o de recibir por ello una renta vitalicia (art. 2416), permite planificar la sucesión sin que el donante quede desprotegido. Pensemos en una persona cansada de lidiar con su empresa agropecuaria: divide todo el campo entre sus descendientes y el cónyuge, pero se reserva el usufructo, o transfiere propiedad plena del predio rural y pacta para sí una renta vitalicia cuyos obligados al pago son los donatarios. c) Partición donación de la totalidad de los bienes o de sólo algunos de ellos Es decisión del donante incluir la totalidad de los bienes o sólo algunos de ellos, y dejar la división de los restantes para la sucesión, conforme las reglas de la sucesión ab intestato (art. 2412); d) Partición donación con fines de constituir una mejora La herramienta puede ser utilizada con fines de mejora. En ese sentido, el art. 2414 expresa que "[e]n la partición, el ascendiente puede mejorar a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los límites de la porción disponible, pero debe manifestarlo expresamente". Pensemos, por ejemplo, en parejas con diferencia de edad e hijos de uno de los cónyuges con una pareja anterior, en donde se pretende beneficiar con la mejora al cónyuge o a determinados hijos. 12.5.4. Partición por testamento 12.5.4.1. Nociones generales La partición por testamento es un acto mortis causa mediante el cual el testador divide sus bienes a través de una disposición testamentaria. En caso de que vendiera alguno de ellos, no afecta su validez, salvo que se encuentre comprometida la legítima hereditaria. Los herederos no pueden renunciar a ella luego de su muerte, salvo acuerdo unánime. Esta partición reconoce los mismos efectos que la practicada entre los herederos. 12.5.4.2. Garantía de evicción El art. 2423 del CCyCN expresa que "[l]os herederos se deben recíprocamente garantía de evicción de los bienes comprendidos en sus lotes. La existencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte del causante". Remitimos al punto relativo a las garantías entre los coherederos para profundizar este punto.

13. Colación 13.1. Colación de donaciones 13.1.1. Concepto de colación Cuando se dona un bien a una persona designada por la ley para que suceda forzosamente al donante, el ordenamiento legal interpreta que la intención del donante ha sido adelantar su herencia. Es decir, que el donatario disfrute, antes de tiempo, de los bienes que le hubieran correspondido por sucesión luego de la muerte del donante. Este punto de partida, sumado a la igualdad que debe respetar la partición, determina que los legitimarios deben colacionar en la sucesión, computando en la masa de la herencia el valor de los bienes recibidos como anticipo(1). 13.1.2. Análisis del art. 2385 del CCyCN El art. 2385 sintetiza —de alguna manera— los aspectos centrales de la colación. Expresa que Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento. Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada. El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario. De la norma se infiere lo siguiente: a) Qué herederos están obligados a colacionar A diferencia de lo que ocurría bajo el régimen de Vélez, en el nuevo Código sólo están obligados a colacionar los descendientes y el cónyuge. Los ascendientes quedan excluidos de esta obligación. Naturalmente, si la donación fue realizada a un extraño o a un heredero testamentario o colateral (o —como explicábamos— al ascendiente), la colación no es debida. Podrá resultar aplicable, si se excedió de la porción disponible, la acción de reducción, pero no la de colación. b) El modo de colacionar Se debe colacionar en valores. c) En qué momento se determina el valor del bien que se colaciona Para colacionar se debe tener en cuenta el valor del bien al momento de la partición, según su estado en la época de la donación. Remitimos al punto relativo al valor colacionable a los efectos de la profundización del tema. d) La posibilidad de dispensar la colación (cláusula de mejora)

La norma propone dos formas de dispensa de colación o mejora, tema que ya ha sido analizado en los pactos. e) Cuestiones puntuales en el marco de la sucesión testamentaria Dos aspectos se destacan. El primero: por más que los herederos ab intestato aparezcan instituidos como testamentarios, no se los releva de colacionar. Por ejemplo, si un padre le donó bienes a uno de sus tres hijos, esa colación igualmente es debida por parte del donatario, por más que los instituya como herederos en un testamento e intente convertirlos en herederos testamentarios. Esto es así a pesar de que la regla general es que los herederos testamentarios no tienen obligación de colacionar. La razón: por más que a un heredero forzoso se lo instituya en un testamento, esto no lo convierte en heredero testamentario ni deja de ser un heredero forzoso. El segundo aspecto es más que nada una cuestión de interpretación. Para ponernos en tema, hay que partir de la base de que el legado viene a ser como una suerte de donación mortis causa. Así lo entiende el Código. Sin embargo, no lo trata como tal en lo que respecta la colación. Como vimos, una donación se interpreta como adelanto de herencia; para convertirla en mejora, el donante debe manifestarlo expresamente. En el supuesto del legado, en cambio, es al revés. Es considerado como una mejora, excepto que expresamente el testador haya manifestado lo contrario. 13.1.3. Principales diferencias entre el régimen de la colación del Código Civil y el del Código Civil y Comercial Si bien, en esencia, el nuevo Código mantiene el concepto de colación del Código de Vélez, existen algunas diferencias sustanciales: a) la posibilidad de colacionar solamente a favor de los descendientes y el cónyuge (excluyendo a los ascendientes); b) no solamente son objeto de la colación las donaciones, sino también, conforme surge del art. 2391 del CCyCN, las liberalidades que no son tales; c) la fijación del valor de lo donado se determina a la época de la partición según el estado del bien en la época de la donación (segundo párrafo del artículo2385 del CCyCN). 13.1.4. La igualdad como fundamento de la colación. Relación que existe entre la partición hereditaria y colación La colación es una acción directamente relacionada con la partición(2), que precisamente trata de ampliar la masa por dividir, mediante la suma de las donaciones, adjudicando más a algunos herederos y menos a otros porque estos últimos ya han recibido una parte en vida. Por otro lado, hemos explicado que el objeto de esta acción es la igualdad de los herederos(3), y que dicha igualdad es el principio rector de la partición. Por tanto, el inicio de una acción de colación por cualquiera de los herederos obliga al juez del sucesorio a suspender la partición. De lo contrario, puede presentarse alguno de estas dos situaciones: a) que el heredero continúe con la partición, con el riesgo de que sea tomado como una renuncia tácita (el heredero no puede considerarse con derecho a colacionar si consintió la masa por dividir antes de iniciar dicha acción);

b) que, no obstante el planteo de suspensión y la decisión errónea del juez de continuar con el sucesorio, que —una vez finalizada la colación y concluida la partición— el heredero deberá iniciar una acción tendiente a la nulidad o reforma de la partición, según sea el caso concreto. No es igual dividir un patrimonio sin adicionar donaciones que con la suma de ellas, esa es la razón de las acciones que analizamos. No hace falta mencionar el dispendio jurisdiccional, económico y de cautelares sin sentido si no se detiene a tiempo la partición. Al respecto, el CCyCN dice en el art. 2376: La masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados(4)y los bienes sujetos a reducción. 13.1.5. Modos de colacionar: ficta o real 13.1.5.1. El Código Civil y Comercial y la colación ficta Existen dos maneras de hacer efectiva la colación: la ficta y la real. La primera consiste en computar los valores colacionables en la masa hereditaria para disminuirlos de la hijuela del heredero que los recibió, mientras que la segunda consiste en agregar a la masa los mismos bienes recibidos. Tanto el Código de Vélez como el Civil y Comercial se enrolaron en la primera de ellas. Es decir, que la colación se efectiviza con los valores recibidos, y se evitan, así, todos los problemas derivados de la revocación de la donación, que podrían afectar, eventualmente, a terceros. En conclusión, y dado la opción de nuestra ley por la colación ficta, estamos ante una simple operación matemática o contable: no se traen los bienes en especie al sucesorio (5). Así resulta del art. 2396 del CCyCN, según el cual "[l]a colación se efectúa sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario". En síntesis se trata de dos operaciones matemáticas: la computación de los valores colacionables y la imputación en la hijuela del heredero donatario. 13.1.5.2. Computación e imputación: funcionamiento La colación obliga a sumar al total de los bienes dejados por transmisión hereditaria el valor de los donados, imputando estos últimos a la hijuela del beneficiado. Ergo, la partición, en este marco, debe realizarse sobre una masa formada por los bienes dejados por herencia más el valor de los donados. El producto de esta suma es el que se divide por la cantidad de herederos(6). Por imperio de lo dicho, se desprende que el donatario no recibe su porción únicamente sobre la base de los bienes dejados por causa de muerte, sino que también comprende los recibidos en vida. De ello se concluye que el donatario puede —una vez computados los bienes donados a la masa e imputados a su hijuela— encontrarse con diversos supuestos: a) Que el valor de los bienes donados supere el del lote que le corresponde, con lo cual queda obligado a devolver en dinero lo que obtuvo en más. Esta situación se agrava si los bienes del acervo no alcanzan para cubrir la hijuela del heredero o,

peor aún, si no queda ningún bien en el acervo, ya que nada se llevará. En el primer caso puede —al menos— tomar algunos bienes de la herencia, pero no en el segundo. En cualquier caso, el donatario debe pagar con dinero la compensación. La solución contraria —es decir, no colacionar— importaría no hacer efectiva la colación, o lo que es peor, consagrar una mejora hereditaria de hecho. Por lo demás, se trata de una consecuencia del cálculo matemático de valores(7). b) Que se encuentre compensado el valor de los bienes donados con el del lote final. En este caso, el heredero no tomará ninguna porción de los bienes del acervo. c) Que todavía le reste cupo en su lote, por lo que se le adjudicarán los bienes sucesorios suficientes para completar la porción que le corresponde. Es decir, que esta hijuela quedará cubierta parte con bienes donados y el resto con bienes del acervo(8). En consecuencia, una vez computado el valor de los bienes donados y ampliada la masa por dividir, la partición se realizará como en cualquier otro supuesto. Lo que significa que, si, por la extensión o calidad de los bienes, sumado a los valores donados imputados en la hijuela del donatario, deviene dificultosa la formación de los lotes, debe recurrirse a los artículos relativos a los modos de partir. Es decir, que continúa como cualquier partición. Esta regla puede ceder ante una mejora (o dispensa de colación), que debe ser expresa. Por tanto, cuando la donación se hace con ánimo de mejorar, debe imputarse a la porción disponible. Si se trata de un simple adelanto, debe imputarse a la legítima. 13.1.6. Presupuestos de la colación. Análisis especial del requisito de la exigencia de la colación La colación exige los siguientes presupuestos: 1) muerte del donante; 2) pluralidad de herederos; 3) que quien deba la colación sea el descendiente o el cónyuge; 4) que el autor de la sucesión haya realizado donaciones durante su vida a un descendiente o al cónyuge; 5) ausencia de dispensa de colación, lo que significa que no exista ninguna mejora a favor del donatario (ascendiente o cónyuge); 6) exigencia por la parte perjudicada. Detengámonos en este último requisito. Para que la colación funcione debe ser instada a petición de parte. No funciona de pleno derecho(9). En consecuencia, si el heredero perjudicado no la deduce, los bienes del acervo hereditario se dividirán sin computar el valor de lo donado, y se beneficiará, por tanto, el donatario. Al mismo tiempo, la necesidad de que la colación sea exigida determina la divisibilidad de la acción. Supongamos que, teniendo tres hijos, el padre ha beneficiado sólo a uno de ellos con una donación colacionable. Los dos restantes tienen posibilidad de exigir la colación, luego de la muerte del donante. Ahora bien, podría ocurrir que, de los dos herederos perjudicados, sólo uno de ellos la exija y el otro no. Esto requiere de la formación de distintas masas partibles(10); cada uno de los descendientes se encontrará en una situación distinta:

a) el donatario dependerá del valor de lo donado y la ampliación de la masa para conocer si se le adjudican o no bienes relictos; b) la cuota del hermano que no exige la colación sólo estará compuesta por los bienes del acervo en igual proporción que el donatario, y c) la cuota del hermano que exige la colación se calculará teniendo incluyendo en la masa el valor de lo donado. Los herederos referidos en a) y en b) obtendrán hijuelas del mismo valor. El donatario y el heredero que exige colación obtendrán hijuelas de diferente valor, ya que el perjudicado tendrá derecho a una porción mayor de los bienes hereditarios. Lógicamente, los herederos perjudicados se llevarán hijuelas de diferente valor, ya que uno reclamó la colación y el otro no. La colación no peticionada beneficia exclusivamente al donatario(11). Otro aspecto a destacar: la interrupción de la prescripción por uno de los herederos no aprovecha a los restantes. 13.1.7. Partición y colación acordada sin acción acción judicial en el marco de una partición mixta, privada o judicial Nos parece importante destacar que, si bien lo más usual es que los herederos perjudicados en la igualdad, recurran a una acción judicial de colación, nada obsta a que dentro del propio proceso sucesorio éstos, mediante una partición mixta o privada, acuerden que existen valores colacionables por lo que están habilitados a tenerlos en cuenta en la propia partición. Por ejemplo, podrían incluirse en un acuerdo particionario dentro del sucesorio, debiendo el juez atender a los valores colacionables denunciados unánimemente por los herederos. Claro está que si no están de acuerdo —aunque sea en algún aspecto— deberá recurrise a la justicia. Lo mismo para el caso de la partición judicial. Si lo herederos declaran por unanimidad valores colacionables y no existen conflictos en torno a ellos, el perito partidor debe tenerlos en cuenta sin ninguna necesidad de obligar a los herederos a recurrir a una acción judicial. 13.1.8. Valores colacionables 13.1.8.1. Momento al que debe tomarse el valor colacionable: diferentes supuestos El segundo párrafo del art. 2385 del Código Civil y Comercial se refiere al valor de los bienes colacionables y expresa que el "[...] valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación". La norma es clara y termina con largas discusiones que giraban en torno a este tema en el Código de Vélez(12). El valor al que deben colacionarse los bienes donados siempre ha sido un tema de arduo debate. Lo que debe buscarse es —como hemos explicado en varias oportunidades— la igualdad de los herederos en la partición, a través de la computación e imputación de los valores colacionables(13). Muchas veces, la donación se efectuó varios años antes de la muerte del donante, con lo cual el mercado puede haber sufrido fluctuaciones que por supuesto alteran

su valor. Al mismo tiempo, otras circunstancias ajenas a lo económico también constituyen un parámetro en el valor de un bien. Profundizaremos la idea a través de ejemplos. Por ejemplo, una zona determinada comenzó a cotizarse más como consecuencia de constituirse en marco de un proyecto urbanístico que eleva su valor, y el bien donado se encuentra enclavado en él. O, por lo contrario, la zona tenía valor porque en ella se encontraba una facultad, pero, al mudarse la casa de estudios, disminuyeron los valores en dicho ejido. Puede suceder, también, que el heredero haya recibido el bien donado con muy pocos metros y le haya agregado varios metros más de construcción, o, por el contrario, puede que no lo haya cuidado y que se haya deteriorado. Asimismo, el bien puede haber sufrido un siniestro. En todos los casos, resulta de aplicación la misma regla: el bien debe valuarse en el momento en que se realiza la partición, según su estado en la época de la donación. Según la circunstancia concreta del caso, la fórmula impactará beneficiando o perjudicando al donatario o al acreedor de la colación. Por ejemplo, si al bien donado el donatario le realizó reformas, éstas deberán ser descontadas, dado que no existían en el momento de la donación(14); si el departamento se incendió, su menor valor lo tiene que soportar el donatario, ya que, en el momento de la donación no estaba todo arruinado por el incendio, etcétera. En caso de que el bien aumente su valor en el momento de la partición porque se encuentra en el marco de un proyecto urbanístico, deberá tenerse en cuenta el mayor valor, ya que el estado del bien no se alteró. Lo mismo, pero a la inversa, en el caso en que se haya desvalorizado —como lo explicamos con el ejemplo—, porque luego de la donación se mudó una facultad que valorizaba la zona. A modo de conclusión, diremos que cuando las alteraciones del valor se deben al estado del bien, el mismo debe ser tenido en cuenta para su tasación, lo que implica valuar al momento de la partición según el estado del bien en la época de la donación. En cambio, cuando dichas alteraciones son ajenas al estado del bien, se procederá a tomar su valor exclusivamente en el momento de la partición. El valor colacionable puede obtenerse de dos maneras: a) de común acuerdo (por ejemplo, los herederos suscriben una partición privada y acuerdan los bienes y los valores colacionables); b) si no logran este acuerdo, el tema es objeto de la acción de colación. El perito no puede resolver per se las colaciones debidas de los herederos. Requiere el inicio de una colación. De todas formas, la acción de colación es transable luego de la muerte del donante, por lo que los herederos podrían transarla para evitar el juicio y recurrir a la partición judicial, dado que no logran acordar o porque hay incapaces. En este caso, el perito podrá atender al valor colacionable acordado. 13.1.8.2. Cálculo de los valores colacionables Veámoslo mediante un ejemplo. Juan tiene dos hijos, Abel y Matías. Juan donó a Abel un departamento de $100.000, sin dispensa de colación. Luego fallece. El acervo hereditario está compuesto de dos departamentos de $50.000 cada uno. Es decir que el total del patrimonio del causante asciende a $100.000. Matías puede iniciar la colación o no hacerlo:

a) Si no la inicia, cada uno de los hermanos recibirá un departamento de $50.000. b) Si la inicia, debe incluirse en la masa el valor de lo donado y luego imputarlo a la hijuela del beneficiario. Por tanto, al valor del acervo ($100.000) se le debe adicionar el valor de lo donado: $100.000. Entonces, la masa para dividir no se compone de $100.000 (compuesta sólo por los bienes dejados por el causante), sino por $200.000 (incluidos los donados). De allí que le corresponden $100.000 a Abel y $100.000 a Matías. Se le imputan a Abel los $100.000 que recibió en vida, a través de una donación, de modo que no tiene posibilidad alguna de tomar bienes hereditarios, dado que su cuota se encuentra cubierta a través de la donación, que opera como anticipo de herencia. Se queda con los departamentos, cuyo valor coincide con lo que le corresponde como porción hereditaria. 13.1.9. Las deudas de la sucesión deben descontarse antes de formar la masa de la colación El art. 2376 del CCyCN expresa que "[l]a masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción"(15). De esta norma se desprende que antes de computar los bienes donados a la masa hereditaria deben descontarse las deudas de la sucesión(16). En idéntico sentido, el art. 2396 del CCyCN dispone que "[l]a colación se efectúa sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario". Debe resaltarse que las cargas no deben ser descontadas antes de la colación, conforme surge de ambos artículos. En cuanto a su distribución, deben dividirse en proporción a lo que cada heredero, efectivamente, toma del sucesorio(17). Es decir que, si el heredero donatario completa su lote con sólo un diez por ciento de los bienes, éste debe abonar las cargas sólo sobre dicho porcentaje. 13.1.10. Acreedores y legatarios de la sucesión, y la imposibilidad de atacar donaciones colacionables Tanto para los acreedores de la sucesión como para los legatarios, la donación realizada por su deudor a uno de sus herederos forzosos es válida y no tienen ninguna posibilidad de atacarla. La acción de colación se ventila entre los herederos forzosos y esos valores son al único efecto de cumplir con el fundamento de la colación, que radica en que la partición resulte igualitaria para todos los herederos. Por tanto, ni los acreedores hereditarios ni los legatarios pueden atacar los valores consecuencia de la acción de colación(18). 13.1.11. Actos sujetos a colación 13.1.11.1. Donaciones. El caso de donación de dinero. Donaciones inoficiosas, remuneratorias y con cargo

El primer párrafo del art. 2385 del CCyCN expresa que "[l]os descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento. [...]". El art. 1542 del CCyCN determina: "Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta". Cuando la donación se refiera a inmuebles, muebles registrables, prestaciones periódicas o vitalicias se realizan por escritura pública. Al mismo tiempo, existen las donaciones manuales, que son cosas muebles no registrables, y de títulos al portador, que se efectivizan por la tradición del objeto donado(19). Por tanto, pueden colacionarse donaciones de bienes inmuebles, de bienes muebles registrables, de dinero, de títulos al portador, etc. Va de suyo que en algunos casos puede resultar una complicación la prueba de la liberalidad, en orden a que dicha donación no deje rastros; sería el caso de una donación de dinero. Diferente supuesto es el de la donación de un inmueble, cuya prueba es muy sencilla. Al mismo tiempo, no debe confundirse la donación del dinero con un acto encubierto o simulado(20). En concreto: un padre puede donarle al hijo el dinero para que éste adquiera un inmueble a un tercero. Aquí no hay ningún acto encubierto ni simulado. Simplemente, se donó el dinero. Lo que resulta colacionable es el valor del dinero, y el departamento sirve para determinar el valor de lo donado al momento de la partición. Es decir, al dinero no se le aplican ni intereses, ni una regla diferente al del resto de los bienes colacionables. Abordemos, ahora, dos supuestos específicos: a) Donaciones inoficiosas El art. 1565 del CCyCN expresa que "[s]e considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima". En este supuesto, resultará de aplicación el art. 2386 del CCyCN. b) Donaciones remuneratorias y con cargo El art. 1561 del CCyCN regula las primeras y entiende como tales a "[...] las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago [...]", mientras que el art. 1562 del CCyCN dice que "[e]n las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones [...]". En estos supuestos, y a los fines de la colación, deberá atenderse al alcance de la onerosidad del caso en concreto. No serán colacionables en el supuesto que resulten onerosas. Pero podría ocurrir que sean consideradas gratuitas, y, en este caso, serán alcanzadas por la acción de colación. Así se las considerarán "[...] como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones"(21). Asimismo, el art. 1561 interpreta que la donación remuneratoria

se juzgará "[...] gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar". En conclusión, puede ser objeto de la acción de colación lo que exceda de la remuneración o el cargo, y este extremo deberá probarse en el propio pleito de colación. 13.1.11.2. Donaciones disimuladas. Colación y simulación. Problema de los diferentes plazos de prescripción de ambas acciones En el supuesto de que la donación no resulte ostensible, sino encubierta, igualmente puede ser atacada. Sin embargo, requiere primero justificar la simulación —a los efectos de que el acto que se muestra oneroso se devele como gratuito— para que proceda la colación. Estas acciones pueden ser interpuestas de manera conjunta. Debe destacarse que los plazos de prescripción de ambas son distintos, con lo que podría acontecer que se encuentre sin prescribir la acción de colación, pero prescripta la de simulación si transcurrieron los dos años de la misma. La doctrina y la jurisprudencia son contundentes en que la acción de simulación es un medio para la operatividad de la de colación, con lo cual el plazo de prescripción es idéntico al de la colación. Ambos corren desde el momento de la muerte del causante(22). Profundizamos este tema al abordar la acción de colación. 13.1.11.3. Beneficios hechos al heredero: actos de los que resulta una ventaja particular El art. 2391 del Código Civil y Comercial amplía el campo de las liberalidades colacionables, y expresa que [l]os descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el artículo 2448. Esta norma no sólo debe reconocerse como novedad, sino fundamentalmente como una herramienta útil para atacar liberalidades que no son donaciones. Podía advertirse de la jurisprudencia que numerosas liberalidades, al no quedar encuadradas dentro de las donaciones, generaban dificultades —y a veces hasta obstaculizaban— el ejercicio tanto de la acción de colación como de la de reducción(23). De lo dicho se desprende que debe darse un sentido amplio al vocablo "convención": comprende todo tipo de acuerdo o pacto que proporcione beneficios a una persona obligada a colacionar(24). No debe detenerse en la existencia o transferencia de la propiedad, de qué clase de acuerdo se trata o qué forma tiene. Simplemente, quedará habilitada la colación con cualquier tipo de acuerdo que reconozca ventajas particulares a alguno de los comprendidos en el art. 2385 del CCyCN. En concreto, se trata de anticipos de herencia realizados por diferentes formas que no son donaciones. Por ejemplo, podrían quedar atrapados por la colación un fideicomiso contractual; la constitución de una sociedad entre algunos herederos y el futuro

causante, en la que el aporte de capital es realizado exclusivamente por éste; un acuerdo particionario privado de herencia, condominio o comunidad de ganancias que beneficie a un descendiente o al cónyuge, o la constitución de usufructo a favor del heredero, entre otros supuestos(25). Por ejemplo, alguien podría dudar de la existencia de una liberalidad implícita ante la existencia de un condominio entre un padre y uno de sus tres hijos, cuando a la hora de la partición privada se le adjudica el 100% del bien al hijo y al padre un crédito en dinero cuya efectivización no puede probarse, o lo ocurrido en el famoso caso "Vogelius" en el cual [d]os herederas forzosas iniciaron una demanda de colación contra los coherederos que recibieron bienes inmuebles del causante como consecuencia de la constitución de un fideicomiso a su favor en el exterior. El juez de primera instancia rechazó la demanda por considerar que no se estaría frente a una donación típica. La Cámara revocó la sentencia apelada [expresando que] 1. A los fines de salvaguardar el principio de igualdad entre los herederos forzosos, los coherederos demandados deben colacionar, en la sucesión del causante, el valor de los inmuebles que fueron transferidos a su favor como consecuencia de la constitución de un fideicomiso gratuito. 2. El fideicomiso constituido con fines de liberalidad, a título gratuito, designando beneficiarios a algunos herederos forzosos debe ser asimilado a las donaciones colacionables. [...](26). Finalmente, resulta oportuno destacar que Fornieles hace varios años que se refiere a estas liberalidades, y encontró ejemplos en casos como el arrendamiento entre padres e hijos con tan bajo precio que debería ser considerado una donación, como también en la celebración de contratos de sociedad entre padres e hijos, en los que las ventajas reconocidas a estos últimos no guardan proporción con el capital aportado ni con el trabajo que han tomado a su cargo. Sin embargo el mencionado autor expresa que [n]o se puede en esto fijar una medida, quedando librada a la prudencia de los jueces la determinación de los casos en que exista o no una liberalidad, para lo cual se tendrán en cuenta las circunstancias, no olvidando que es humano y razonable que un padre cobre con moderación al hijo y aún que le establezca los precios más bajos y las condiciones menos onerosas. No se debe buscar aquí el término medio sino el límite menor(27). 13.1.12. Actos no alcanzados por la colación 13.1.12.1. Beneficios excluidos de la colación Un gran acierto ha sido dividir en colacionables o no colacionables los beneficios que los herederos reciben del autor de la sucesión. A los primeros los hemos desarrollado en el punto anterior, ahora nos dedicaremos a aquellos que no son alcanzados por esta acción. Se ocupa de ello el art. 2392 del CCyCN, según el cual "[n]o se debe colación por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordinarios que sean; ni por los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del causante; ni por los gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los presentes de uso; ni por el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por

las primas pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado. También se debe por lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas". 13.1.12.2. Perecimiento de la cosa donada sin culpa del donatario El art. 2393 del CCyCN declara que "[n]o se debe colación por el bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si éste ha percibido una indemnización, la debe por su importe". La regla plantea que no deberá colación el heredero que recibió un bien donado y que haya perecido sin su culpa. Aunque no lo exprese, es evidente que dicho perecimiento deberá producirse antes de la muerte del donante. En caso de que ocurra luego de su deceso, no aplica este artículo y, por ende, deberá colación por dicho bien. Sin embargo, esta norma reconoce una excepción: si ha perecido sin su culpa, pero recibió una indemnización, la colación es debida por ese importe. Esto último implica una excepción no sólo a la regla general contenida en el mismo artículo, sino también a la establecida en el art. 2385 del CCyCN, conforme al cual "[el valor del bien colacionable] se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación". En el supuesto que estamos analizando, la regla no será de aplicación, ya que se debe el total de la indemnización percibida, sin que corresponda indagar otros valores. 13.1.12.3. Donación con dispensa de la colación La colación puede ser dispensada al heredero beneficiario a través de una mejora, por la que se le permite imputar el valor de lo donado a la porción disponible. En este caso, se altera la igualdad por decisión expresa del donante. El donatario recibe un plus(28), conforme el art. 2385 del CCyCN: "[...] los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento. [...]" De acuerdo con la norma transcripta, la mejora puede realizarse de dos maneras: a) mediante un testamento, o b) en el acto mismo de la donación —por ejemplo, tratándose de un inmueble, en la propia escritura—. En este caso, se verifica una mejora por actos entre vivos, lo que configura un pacto sobre herencia futura excepcionalmente permitido. Sin embargo, y como ya hemos explicado, por más que exista dispensa de colación, ésta funciona hasta el límite de la porción disponible. En caso de que la exceda, resulta de aplicación el art. 2386 del CCyCN, que dispone que "[l]a donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso". Por cierto, la vía analizada no es la única disponible para hacer una mejora por actos entre vivos. Así, nos encontramos con el art. 2461 del CCyCN, que refiere a los "[...] [actos] entre vivos a título oneroso [en los que el] causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o

habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, [en los que debe presumirse] sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas"(29). Profundizaremos este tema cuando abordemos legítima hereditaria y pactos sobre herencia futura a los que remitimos. También puede celebrarse una mejora por actos entre vivos a través de una partición donación por ascendiente, conforme con el art. 2414 del CCyCN. Esta norma forma parte de las disposiciones generales de la partición por ascendientes, y resulta aplicable tanto para la donación como para el testamento.

13.2. La acción de colación 13.2.1. Objeto de la acción de colación y de la acción de reducción. Caso de la donación inoficiosa al cónyuge o descendiente y la imposibilidad de recurrir a la acción de colación Estas acciones reconocen entre sí varias diferencias. En este punto sólo nos referiremos al fin que persigue cada una. La colación busca —como hemos explicado— la igualdad entre los coherederos y se basa en la interpretación presunta de que no se ha querido mejorar a ninguno. En cambio, la acción de reducción tiene por objeto disminuir las donaciones que desborden la porción disponible de la persona en mengua de la legítima hereditaria. Es decir, que ampara la legítima sin indagar las desigualdades de los herederos(30). El art. 2386 del CCyCN es contundente en este sentido: "[l]a donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso". Con esta norma se clausura toda posibilidad de intentar la recomposición de la legítima hereditaria —cuanto los donatarios involucrados en la vulneración de la misma sean ascendientes y descendientes— mediante la colación. Como se ha señalado, [s]e diferencia en la norma el instituto de la colación y el de la reducción: en el caso que la donación al descendiente o al cónyuge supere la porción disponible más la legítima que les corresponde, opera la reducción por el exceso y no la acción de colación. Cuando la donación hecha a un descendiente o al cónyuge excede la suma de la porción disponible más la legítima del donatario, la dispensa o la mejora que se haya efectuado carecen de eficacia sobre el excedente. En este caso, el valor que lo supera está sujeto a reducción, que es la forma que la ley protege a la legítima(31).

13.2.2. Colación por otro En nuestro derecho no es factible la colación por otro. Esto significa que quien resulte demandado por colación debe ser el beneficiario de la donación, o su representante (si accedió por derecho de representación), o su heredero. Pero, si el causante durante su vida realizó una donación a su nieto, y con posterioridad fallece, y el padre del donatario resulta el heredero, no puede este último convertirse en responsable y por tanto colacionar la donación de su hijo(32). En este sentido, el art. 2389 del CCyCN expresa que "[l]as donaciones hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por éste. El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por representación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado". Asimismo, el art. 2390 del CCyCN se refiere al caso de la donación al cónyuge del heredero y determina que no debe ser colacionada por éste. En el caso de que se hubiera donado conjuntamente a ambos cónyuges, sólo se debe colacionar la mitad correspondiente al heredero. En todos los casos, podrá intentarse la acción de reducción si la donación agrede la legítima hereditaria. En consecuencia, esto significa que, por más que no proceda la colación por otro, esto no impide a los herederos deducir la acción de reducción. La misma queda habilitada contra los beneficiarios de la donación sólo cuando la liberalidad exceda la porción disponible del autor de la sucesión. 13.2.3. Legitimación activa 13.2.3.1. Legitimados: análisis del art. 2395 del CCyCN Entre los principales legitimados activos de la acción de colación se encuentran los enunciados en el art. 2395 del CCyCN, según el cual "[l]a colación sólo puede ser pedida por quien era coheredero presuntivo a la fecha de la donación. El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de las donaciones hechas por el causante antes de contraer matrimonio". De la misma se infiere que sólo estarán legitimados para demandar la colación los herederos presuntivos a la fecha de la donación. Lo mismo el cónyuge, quien sólo podrá demandarlas si fueron realizadas luego del matrimonio(33). Debe recordarse que los cónyuges que se encuentren bajo el régimen de separación de bienes pueden contratar entre sí, por lo que podrían realizarse donaciones entre ellos. Repasemos estos conceptos con un ejemplo. María tiene un hijo, José, a quien beneficia con una donación. Luego de la donación se casa con Pedro, a quien también le dona un departamento en el año 2008. Finalmente, nace en el año 2010 su último hijo, Matías. ¿Cómo funcionaría la legitimación activa en este caso? a) Matías no era heredero presuntivo en ninguna de las dos donaciones realizadas con anterioridad a su nacimiento. Por tal motivo, no tendrá acción. b) Pedro tampoco tiene acción respecto de la donación formalizada a José, debido a que tampoco era heredero presuntivo al tiempo de la donación, ya que no se había casado hasta dicho momento.

c) En cambio, José —si correspondiere— tendría legitimación activa para atacar la donación del marido de su madre, Pedro. Se ha abandonado, así, la regla que el Código de Vélez establecía para la legitimación activa, según la cual tenían legitimación todos los herederos forzosos, independientemente de la calidad que tuviesen al tiempo de la donación colacionable. 13.2.3.2. Caso del hijo extramatrimonial no reconocido durante la vida del causante En el caso del hijo extramatrimonial no reconocido en vida por el donante, mientras la acción de colación no se encuentre prescripta, deberá seguirse el mismo criterio que para aquellos reconocidos voluntariamente. En caso de que la filiación se inicie post mortem podrán iniciarse de manera conjunta —y a los efectos de evitar prescripción de las mismas—la acción de filiación y la petición de herencia, a las que podrán sumarse las de colación, reducción y simulación, según el caso concreto que se presente. 13.2.3.3. Otros supuestos de legitimación activa: heredero del heredero heredero por derecho de representación La acción de colación también puede ser iniciada por el heredero del heredero. Veamos con un ejemplo. Un matrimonio (José y Mariela) tienen dos hijas de diferentes parejas: Natalia, hija de José, y Martina, hija de Mariela. José, luego de su matrimonio con Mariela, dona su único campo (de origen propio) a su hija Natalia. Luego fallece José; tiempo después, también su esposa Mariela. No caben dudas de que Martina, en carácter de heredera de su madre (heredero del heredero) puede iniciar una acción de colación a Natalia. Como la inicia en el carácter mencionado, la colación se produce en el sucesorio de José, al que concurren Mariela como heredera de José y Martina como heredera de la heredera de José (es decir, como heredera de su madre, que a su vez es heredera de su esposo, José). No debe confundirse este supuesto (heredero del heredero) con la representación ni tampoco con la subrogación. También podrán iniciar la acción los herederos que hayan accedido a la herencia del perjudicado por derecho de representación, los acreedores personales del heredero vía subrogatoria y los cesionarios de derechos hereditarios(34). 13.2.3.4. Sujetos que carecen de legitimación para exigir la colación 13.2.3.4.1. Herederos testamentarios, acreedores de la sucesión, colaterales y legatarios Como hemos explicado, no tienen legitimación los acreedores de la sucesión, los legatarios ni los herederos instituidos o colaterales. 13.2.3.4.2. Heredero renunciante Conforme al art. 2387 del CCyCN "[e]l descendiente o el cónyuge que renuncia a la herencia pueden conservar la donación recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite de la porción disponible".

Cabe destacar dos cuestiones: a) Quien renuncia a la herencia no es heredero; por lo tanto, no debe colación. De todos modos, retiene las donaciones recibidas. Sólo podrá ser demandado en este caso por reducción, si éstas exceden la porción disponible. b) Lo mismo sucede con el legado. Hemos explicado que el heredero y el legatario responden a llamados diferentes. No existe óbice a que el legatario renuncie a la herencia y acepte el legado. Al igual que en el supuesto anterior, si el legado vulnera la legítima hereditaria, el beneficiario podrá ser demandado por reducción. 13.2.3.4.3. Heredero que no lo era al tiempo de la donación El descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero que resulta heredero, no debe colación, al igual que el cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio(35). Es una norma coherente. No se tiene posibilidad de pedir colación si no se es heredero presunto al momento de la donación, y lo mismo ocurre en el supuesto contrario, que es el que estamos analizando. Una situación especial, y hasta de excepción a la norma, la constituye el caso del hijo no reconocido en vida por el padre. En este caso, si resulta exitoso en la filiación post mortem, puede resultar legitimado activo de esta acción conforme lo explicamos, pero no pasivo, según esta norma. La lógica de la regla es que, si el donatario no era un heredero probable al tiempo de la donación, ésta jamás podría haber funcionado como un adelanto de herencia, sino como una liberalidad a un extraño. En todo caso, podrán ser de aplicación las normas de la reducción si es necesario. 13.2.4. Juez competente. Trámite procesal. Declaratoria de herederos y colación. Renuncia a la acción La acción de colación debe iniciarse ante el juez del sucesorio(36). Requiere del trámite ordinario, a los efectos de lograr una amplia posibilidad de prueba(37). Esta problemática no puede ventilarse a través de un incidente. Entre otras cosas, hay que probar valores, formar masas y determinar el estado del bien al momento de la donación, lo que da cuenta de la complejidad de la acción y a imposibilidad de ventilarla en el marco de un incidente. Por lo demás, la jurisprudencia acepta de manera unánime al trámite ordinario para la colación. Menos aún podemos acordar con quienes sostienen que es un incidente si, además, se requiere la deducción conjunta de la acción de simulación, por tratarse de donaciones disimuladas. Tal vez los autores que utilizan la palabra "incidente" en este contexto no lo hacen en su sentido técnico, sino para referir que estamos ante una accesión de la partición. No se requiere la declaratoria de herederos. El propio hecho de iniciar esta demanda importa un acto de aceptación tácita de la herencia, y si a esto se suma el carácter de herederos forzosos que necesariamente revisten los legitimados activos, la aceptación resulta absolutamente prescindible(38).

13.2.5. Características de la acción Como hemos visto, se trata de una acción personal, divisible(39)e individual, que debe ser instada por parte interesada. Debe tenerse presente, que dada su divisibilidad y carácter individual, la interrupción de la prescripción realizada por un heredero no se propaga ni beneficia a los demás. 13.2.6. Plazo de prescripción de la acción Dado que la prescripción de esta acción no tiene fijado un plazo específico, se le aplica el art. 2560 del CCyCN. Este plazo no se altera ni siquiera en el supuesto de que la acción de colación se interponga de manera conjunta con la acción de simulación, que reconoce uno menor(40). Mientras no se encuentre prescripta la acción, puede ser iniciada en cualquier momento, pero siempre luego de la muerte del donante y antes de consentido el inventario y avalúo, ya que con esto último podría configurarse un caso de una renuncia tácita de la acción(41). Con referencia a la renuncia de la acción de colación, Ferrer explica que [e]l derecho a la colación, en efecto, es un derecho propio e individual de cada heredero, de carácter patrimonial y no es de orden público, por lo cual cada heredero es árbitro de su propio interés, y puede, por ende, renunciarlo o ejercerlo en proporción a su porción hereditaria. Desde luego, tal renuncia sólo puede producirse después de la apertura de la sucesión y con conocimiento preciso de las donaciones respecto de las cuales el heredero abdica del derecho a pedir su colación. La renuncia puede ser expresa o tácita, y será tácita cuando el heredero no donatario realiza actos que signifiquen inequívocamente la voluntad de renunciar. Así ocurrirá si presta conformidad a operaciones de inventario, avalúo y partición que no comprenden el valor colacionable, no obstante conocer el heredero no donatario, con certeza y en ese momento, la existencia de la donación efectuada por el causante a otro de los herederos forzosos(42). 13.2.7. Prueba La colación puede probarse por cualquier medio. 13.2.8. La sentencia de colación La sentencia de colación debe individualizar cuáles son los bienes que conforme a la prueba resultaron colacionables y el valor de cada uno de ellos, sobre todo cuando debe referirse al estado que tenía el bien al momento de la donación. Asimismo, la sentencia debe contener, conforme el art. 2394 del CCyCN, los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda. 13.2.9. La sentencia de colación y la partición Una vez obtenida la sentencia de colación, debe realizarse la partición. A tales efectos, y en caso de que existiera demora entre la firmeza del fallo de la acción de colación y la realización de la partición, podrá recurrirse al art. 2343 del CCyCN, a los fines de actualizar los valores, si es que quedaron desajustados. En ese sentido,

la mencionada norma expresa que "[...] [e]l valor de los bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición". Recordamos que el art. 2376 del CCyCN expresa que "[l]a masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción". Por ende, deberán indicarse en el inventario y avalúo tanto los bienes hereditarios como los valores colacionables. Estos últimos, ya sea como consecuencia de un acuerdo entre los herederos (o transacción) o en virtud de lo establecido en la sentencia de colación. Determinada la masa partible, se dividirán los bienes del acervo. Para ello, deberá comenzarse por adjudicar el valor colacionado en la hijuela del donatario; luego se compensará la diferencia con bienes del acervo (salvo que el valor colacionable sea igual o superior al de la hijuela; en este último caso, el donatario deberá devolver la suma de dinero que corresponda) y se completarán las hijuelas del resto de los herederos, según hayan iniciado o no la colación. Esta operación ya ha sido explicada al desarrollar el tema relativo al funcionamiento de la computación e imputación al que remitimos.

13.3. Colación de deudas 13.3.1. Noción La colación de deudas funciona de una manera muy similar a la de las donaciones. Ante una deuda generada por el heredero y a favor del causante durante su vida o durante el estado de indivisión con sus coherederos, el Código habilita a colacionarla en su hijuela, de modo que hay que entregarle menos al heredero deudor. Es decir, que se computa la deuda en el acervo y se la imputa en la hijuela del heredero deudor. El Código de Vélez no la regulaba expresamente como lo hace el Código Civil y Comercial. Sin embargo, muchos autores entendían que al colacionarse "valores" se incluían tanto las donaciones como las deudas. 13.3.2. Problemática de la colación de deudas: heredero insolvente y prescripción de la deuda La problemática de la colación de deudas durante la vigencia del Código derogado giraba en torno al heredero insolvente y a las deudas prescriptas. En cuanto al heredero insolvente, la duda de este instituto radicaba en el privilegio que se generaba a favor de los coherederos al cobrar antes que los acreedores personales del heredero deudor. Es que ni existía posibilidad de embargar, porque la cantidad de bienes necesarios para cubrir la hijuela, con el descuento de la deuda, ingresaba directamente al patrimonio.

En cuanto a las deudas prescriptas, Fornieles interpretaba que igualmente debían ser colacionadas, dado que las consideraba como donaciones. Estas discusiones han quedado en el pasado(43). La regulación de la colación de deudas soluciona la cuestión de base, que era la que las generaba. El nuevo Código no habla de colacionar valores, sino de colacionar donaciones y deudas. Por ende, en cuanto a los acreedores personales de un heredero deudor insolvente, atento a resultar una decisión de política legislativa, queda expresamente autorizado el descuento de la acreencia, y por ende, les resulta oponible esta operación. En cuanto a la prescripción, sigue la regla general de las obligaciones, las que podrán ser exigidas siempre y cuando no se encuentren prescriptas. En su caso, aunque no proceda la colación de deudas, quizás pueda ser entendida como un beneficio para el heredero, en los términos del art. 2391 del CCyCN, y resulta viable una acción de colación de liberalidades. 13.3.3. Deudas que se colacionan Según el art. 2397 del CCyCN "[s]e colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la partición". También se incluyen aquellas deudas surgidas durante la indivisión, cuando el crédito es relativo a los bienes indivisos, excepto que los segundos perciban el pago antes de la partición(44). 13.3.4. Presupuestos de la colación de deudas Se dan presupuestos similares a los de la colación de donaciones, a saber: 1) Que haya muerto el acreedor. 2) Que haya pluralidad de herederos. 3) Que exista una deuda generada por el heredero a favor del causante durante su vida o con sus coherederos como consecuencia de los bienes indivisos. 4) Que quien deba sea el descendiente o el cónyuge. 5) Exigencia de la deuda por los coherederos respecto del heredero deudor. 6) Que la deuda no se encuentre prescripta. 13.3.5. Modo de colacionar la deuda. Intereses. Coheredero deudor El art. 2402 dispone que "[l]a colación de las deudas se hace deduciendo su importe de la porción del deudor. Si la exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligación [...]". Se reconocen las dos acciones propias de la colación: computación e imputación. Se computa la deuda en la hijuela de bajas y se imputa en la del heredero deudor, quien a) recibe la diferencia de su lote si la diferencia es a su favor; b) no recibe nada si los valores cotejados (deuda e hijuela) son idénticos; c) debe pagar la diferencia si el valor de la deuda excede al de su hijuela. Las deudas colacionables generan intereses. En ese sentido, el art. 2400 del CCyCN determina que "[...] producen intereses desde la apertura de la sucesión si

el coheredero era deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimiento de la deuda si ésta surge en ocasión de la indivisión". La norma indica dos supuestos respecto de las generadas en relación con el causante durante su vida: a) si la deuda no generaba intereses, estos se producen desde la muerte del causante; b) si los generaba con anterioridad, deberá atenerse al contenido del instrumento de deuda. Las que surgieran con motivo de los bienes en estado de indivisión (tal el caso de la indemnización reclamada por todos los herederos por el uso exclusivo de un bien hereditario por uno de ellos) generan intereses desde su nacimiento. En el caso del ejemplo, desde la intimación respectiva. Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito no sea aún exigible al tiempo de la partición, hay compensación y sólo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crédito(45). 13.3.6. Diferencia entre la exigencia de la deuda y el contenido del art. 2398 del CCyCN El art. 2398 del CCyCN determina que "[l]os coherederos no pueden exigir el pago antes de la partición". Esta norma no debe ser confundida con la necesidad de la exigencia de la deuda, que es otra cuestión. Para que proceda la colación de deudas, al igual que la colación de las donaciones, se requiere la exigencia. Es decir: o bien acuerdan entre los coherederos o, en su defecto, procede la acción de colación de deudas. No es que la deuda se descuenta sin posibilidad alguna de que el heredero deudor se defienda. Se presenta la misma situación que para el caso de las donaciones(46). En consecuencia, lo que la norma en análisis determina es que el pago debe efectivizarse en la partición, sin posibilidad de exigirlo con anterioridad a ésta. Lógicamente, esta norma hace a la esencia de la colación. 13.3.7. Acción de colación de deudas Resulta aplicable aquí lo desarrollado en cuanto a la acción de colación de donaciones. 13.3.8. Oponibilidad a los acreedores personales del heredero El art. 2402 dispone que "[...] [l]a imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus acreedores". Tal como hemos adelantado, con independencia a la solvencia o insolvencia del heredero deudor, la colación de deudas es oponible a los acreedores personales de éste. La norma es implacable en este sentido, y no debe interpretarse de manera contraria.

14. Sucesión ab intestato y derechos del Estado

14.1. Sucesión ab intestato 14.1.1. Aspectos generales 14.1.1.1. Noción La sucesión puede ser legítima o testamentaria. Se denomina "sucesión legítima", "intestada" o "ab intestato" —indistintamente— cuando opera por ley, mientras que será testamentaria cuando su llamamiento se produce por voluntad del testador, expresada en un testamento válido(1). 14.1.1.2. Casos en que tiene lugar El Código Civil y Comercial se refiere a esta clasificación en el art. 2277: "La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley [...]". Debe tenerse presente que la sucesión legítima y la testamentaria no se excluyen entre sí. Vale decir que en nuestro derecho una sucesión puede deferirse totalmente por ley (ab intestato), íntegramente de forma testamentaria o también parcialmente por una y otra. La sucesión ab intestato tiene lugar, entre otros supuestos: a) cuando la persona no ha testado; b) cuando el testamento ha resultado nulo, revocado, etc.; c) cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia a la que fue llamado mediante el testamento; d) cuando se resuelve la vocación testamentaria por alguna causal tal como la indignidad; e) cuando el testamento se limita a la institución de legados, al reconocimiento de un hijo o a una mejora. 14.1.1.3. Voluntad "imperativa" y "supletoria" de la ley en la sucesión ab intestato Cuando la sucesión se defiere por voluntad de la ley, esta puede actuar de dos maneras: supletoria o imperativa. Vélez explicaba en la nota al art. 3283 del Código Civil que [r]especto a las sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada Código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe

fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento(2). La nota ilustrativa de Vélez explica que la actuación de la ley de manera supletoria se presenta ante la ausencia de testamento. Pero dicha voluntad encuentra un límite: la legítima hereditaria. Es decir, que cuando en la sucesión participan los herederos forzosos estamos frente a una voluntad imperativa, ya que no pueden ser privados de la legítima hereditaria por parte del autor de la sucesión. Ergo, el futuro causante puede encontrarse con dos realidades: que a su muerte lo sucedan herederos forzosos o no. Si sus herederos son forzosos o legitimarios, no le resulta posible desplazarlos mediante un testamento. En el segundo caso, la voluntad es supletoria, dado que puede dejar que hereden sus parientes o disponer de su herencia a favor sólo de alguno de ellos o de terceros. Profundizaremos este tema cuando tratemos la legítima hereditaria. Nos resta incluir en este punto el art. 2424 del CCyCN el que, refiriéndose al heredero legítimo, —es decir, al que su llamamiento proviene de la voluntad de la ley— determina que "[l]as sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados". 14.1.1.4. Reglas de la sucesión ab intestato La sucesión ab intestato está regida por algunos principios que le son propios y que determinan el sistema sucesorio intestado actual. Por lo tanto, si, por ejemplo, a la muerte de una persona, le sobreviven el cónyuge, los padres, los hijos, los nietos, los sobrinos y los sobrinos nietos, las reglas de la sucesión ab intestato determinarán cuáles de ellos serán los herederos del fallecido. Puede advertirse que todos tienen vocación hereditaria. Para algunos es actual y para otros resultará eventual. Lo cierto que estas reglas serán las encargadas de organizar la transmisión hereditaria. Tres son las reglas de la sucesión intestada: a) Primera regla: preferencia por líneas. Éstos son los órdenes de la sucesión intestada. Se prefiere a la línea descendiente sin límite, luego a la ascendiente y, finalmente, a la colateral hasta el cuarto grado. El cónyuge constituye una excepción a la regla, ya que no es pariente. Sin embargo, concurre con los descendientes y los ascendientes, y excluye a los colaterales. b) Segunda regla: preferencia por grados. Una vez elegida la línea —conforme la regla anterior—, dentro de la misma pueden coexistir parientes de diferentes grados. En el caso del ejemplo que planteamos, la persona que había fallecido tenía —entre otros parientes— hijos y nietos. Por ende, queda claro que el cónyuge y la

línea de descendientes son los elegidos conforme a la ley. Dentro de la línea, se aplica la segunda regla: el grado más próximo excluye al más lejano. Aquí también tenemos una excepción: el derecho de representación. Hasta aquí, en nuestro ejemplo, conforme las dos reglas explicadas, heredan el cónyuge y los hijos. Una vez determinados los sucesores, se torna operativa la tercera regla, que se ocupa de los bienes. c) Tercera regla: no se atiende al origen de los bienes. Esto significa que el patrimonio del causante se transmite a sus herederos sin indagar la causa de la adquisición(3). En este sentido, el art. 2425 del CCyCN determina que "[e]n las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario". Esta regla también reconoce dos excepciones. La primera, la más importante, relativa a la sucesión del cónyuge y a los bienes gananciales. Resulta indispensable indagar el origen de los bienes en este caso, dado que, cuando los bienes son gananciales, el cónyuge supérstite toma el cincuenta por ciento como socio de la comunidad de ganancias; en cuanto al cincuenta por ciento que le corresponde al causante, lo heredará o no, según las concurrencias y exclusiones que se den en el caso concreto. La segunda excepción es relativa al caso de la adopción. Nos remitimos a la sucesión del cónyuge y los descendientes, respectivamente. Estas tres reglas organizan la sucesión intestada en el derecho argentino. Finalmente, el art. 2424 del CCyCN, en su último párrafo, expresa que, a "falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados". 14.1.1.5. Derecho de representación 14.1.1.5.1. Metodología del Código Civil y Comercial. Remisión El derecho de representación es un instituto típico del derecho sucesorio, y constituye, como ya lo hemos expresado, una excepción a la preferencia por grados, que expresa que el grado más próximo excluye al más lejano. Junto con el derecho de acrecer hacen al traspaso integral de la herencia. Si hay representación, no hay acrecimiento. Podemos conceptualizar a la representación como el derecho por el cual los descendientes de un grado ulterior ocupan el lugar de su antecesor, a fin de heredar lo que a éste le hubiera correspondido. Se trata de una vocación indirecta o referida a la de otra persona. Es decir, que los herederos por representación accederán a la herencia con referencia al grado, a la calidad parental y a la cuantía de los bienes de quien representan. Este derecho resultará operativo cuando el representado no pueda o no quiera aceptar la herencia, sea por fallecimiento o por otro motivo. En cuanto a la metodología del Código, abandona la utilizada por el de Vélez, en el que se regulaba este derecho de manera global y para todos los supuestos. En el vigente, se optó por la introducción de normas específicas del tema sólo en los supuestos en el que procede. En este sentido, encontramos normas relativas a la representación en la sucesión de los descendientes y de los colaterales, mientras

que carecen de éstas la sucesión del cónyuge o de los ascendientes, dado que no juegan para ellos. De este modo, queda claro en qué casos opera y en cuáles no. En consecuencia, como no tiene lugar el derecho de representación para los ascendientes, se mantiene la regla: el grado más próximo excluye al más lejano. En este caso, si Juan fallece y sus únicos herederos son sus abuelos maternos y su padre, solamente heredará el padre. Al no poder recurrirse a la representación en este supuesto, los abuelos maternos quedarán excluidos por el padre, que reconoce el grado más próximo. Sólo resta decir que remitimos al desarrollo relativo a la sucesión de los descendientes y colaterales para su abordaje específico. 14.1.1.5.2. Derecho de representación y sucesión ab intestato El derecho de representación es un instituto típico de la sucesión ab intestato. No juega en la sucesión testamentaria desde que se entiende que, cuando se beneficia mediante un testamento, la intención del testador no es beneficiar a persona diferente de la individualizada en el mismo. En caso que lo sea, puede recurrir a la sustitución testamentaria y si no lo hizo caduca la disposición testamentaria. Hasta aquí ha quedado claro que el descendiente de un heredero instituido por testamento, que no fuera pariente en grado sucesible, carece del derecho de representación. Diferente sería el supuesto en que el testador hubiera instituido como herederos a quienes igualmente lo sucederían ab intestato. La respuesta a esta problemática la encontramos en el último párrafo del art. 2429 del CCyCN, la que refiriéndose al derecho de representación expresa que "[...]Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley". Sin embargo existen precisiones que realizar: si una persona instituye como herederos testamentarios a sus tres hijos pero sólo a uno de ellos mejora con la porción disponible y éste fallece, los herederos del fallecido accederán por derecho de representación (por tratarse de herederos en grado sucesible) pero no podrán valerse de la mejora, ya que ella sí encuentra su sustento en el testamento, no surgiendo por tanto, de la voluntad de la ley. Retomaremos este tema en el punto 14.1.2.1.3. 14.1.2. Sucesión de los descendientes 14.1.2.1. Concurrencia y desplazamiento de herederos. Consecuencias de la concurrencia con el cónyuge. Acceso a la herencia por derecho propio o por derecho de representación Los descendientes concurren con el cónyuge y desplazan a los ascendientes y a los colaterales. Vale la pena aclarar que esta concurrencia sólo se produce en el caso de existencia de bienes propios del fallecido. En cambio, respecto de los bienes gananciales, el cónyuge supérstite toma el cincuenta por ciento como socio de la comunidad de ganancias, pero respecto del cincuenta por ciento que le corresponde al causante queda excluido y se lo dividen sus descendientes(4). Acceden a la herencia por derecho propio o por derecho de representación, según el caso:

a) Por derecho propio: conforme al art. 2426 del CCyCN, "[l]os hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales", lo que puede generar diferentes situaciones, como las que continuación reflejamos: 1) Juan fallece y deja solamente tres hijos, por lo que se dividirán el acervo en tres partes iguales. 2) Juan fallece y deja tres hijos y el cónyuge. En este caso, debemos recurrir a la tercera regla que rige la sucesión ab intestato. Puntualmente, atendemos a su excepción, a los efectos de determinar si se trata de propios o gananciales. En el primer supuesto, se dividirán todos por cabeza, incluido el cónyuge, que hereda como si se tratara de un hijo más. En nuestro ejemplo, entonces, hay que dividir en cuatro partes. Si se trata de bienes gananciales, el cónyuge no tendrá porción alguna en los gananciales del muerto, y estos se dividen por cabeza entre sus hijos (en nuestro ejemplo, entonces, se dividen en tres partes). De este modo, el cónyuge tomará el cincuenta por ciento del cónyuge en su carácter de socio de la comunidad de ganancias, y la mitad restante —propiedad del causante— se dividirá por cabeza entre sus hijos. b) Por derecho de representación heredan los demás descendientes que no son hijos. El derecho de representación en los descendientes funciona sin limitación alguna(5). Para que opere el derecho de representación debe haber fallado una vocación sucesoria, lo que puede ocurrir, según la primera parte del art. 2429 del CCyCN, "[...] en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente", a la que debe adicionarse la conmoriencia. De estos temas nos ocuparemos en profundidad en el punto siguiente. Por último, merece destacarse, que como ya ocurría en el régimen derogado, no existe distinción alguna entre los hijos extramatrimoniales y matrimoniales, los adoptivos y los generados por las técnicas de reproducción humana asistida(6). 14.1.2.1.1. Los descendientes y el derecho de representación 14.1.2.1.1.1. Casos en que opera Hemos explicado en el punto anterior que el derecho de representación funciona por prefallecimiento, renuncia, indignidad y conmoriencia. El caso de premoriencia implica el fallecimiento del hijo antes de la apertura de la sucesión del padre(7); de lo contrario, transmitiría el derecho de opción a sus herederos. Veamos un ejemplo. Un padre (Juan) que tiene dos hijos (Pedro y Martina). Pedro también tiene dos hijos (Mabel y Berta), que a su vez, lógicamente, son nietos de Juan. Primero fallece Pedro y luego Juan. Esta situación da lugar a que Mabel y Berta hereden por derecho de representación a su abuelo Juan, con reconocimiento de una vocación referida a la de su padre. Vale decir que tomarán la porción que a Pedro le hubiera correspondido en la sucesión de su progenitor. La otra parte, naturalmente, le corresponde a Martina, la otra hija de Juan, quien hereda por derecho propio. Lo mismo ocurre con la renuncia o la indignidad. Volviendo a nuestro ejemplo, si Pedro hubiera renunciado a la herencia de su padre, sus hijas tendrían la posibilidad de acceder a la misma por derecho de representación.

14.1.2.1.1.2. Conmoriencia y derecho de representación de los descendientes Mención aparte merece la conmoriencia. El art. 109 del Código de Vélez estipulaba que "[s]i dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas". La nueva regulación elimina la última parte, y el novel art. 95 del CCyCN — referido, precisamente, a la conmoriencia— queda redactado del siguiente modo: "Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario". Como no existe especificación alguna relativa a esta problemática (transmisión hereditaria en caso de conmoriencia), ésta no está prohibida. Ahora bien: los descendientes, ¿acceden a la herencia por derecho propio o por derecho de representación? Podría pensarse, en un primer abordaje, que, al no estar incluido este supuesto entre los que habilitan al derecho de representación, el padre transmite al hijo (supongamos que son ellos los que fallecieron) y luego el hijo a sus hijos. Es decir, que se obligaría a los herederos a tramitar dos sucesiones para transferir los bienes de la sucesión del padre. Nos explicamos a través del ejemplo del punto anterior (es decir, el de Juan, Pedro, Martina, Mabel y Berta). Supongamos que fallecen Pedro y Juan en un accidente común, sin que pueda determinarse quién falleció primero. Mabel y Berta deberían tramitar la sucesión de su abuelo a los efectos de la transferencia de esos bienes al patrimonio de su padre Pedro, y luego la sucesión de éste, donde recién podrían adjudicarse los bienes del acervo de Juan. De esta forma, se interpreta que Pedro transmitió el derecho de opción de la sucesión de Juan (su padre) a sus hijas, para que estas hereden como heredero del heredero. Sin embargo, creemos que el hecho de haber fallecido el padre y el hijo en un mismo momento sin que pueda determinarse quién de los dos falleció primero hace que se configure el supuesto de premoriencia que requiere la norma del art. 2429 del CCyCN, dado que el hijo murió antes de lo que biológicamente correspondía. Es decir, que Mabel y Berta iniciarían por derecho propio la sucesión de su padre (Pedro) y por derecho de representación la de su abuelo (Juan). En este último caso, se les transmiten directamente los bienes, sin necesidad del paso por la sucesión de Pedro. En conclusión, y con idénticos criterios a los aplicados por la doctrina y la jurisprudencia generada a partir del derogado art. 109 del Código de Vélez —más allá de que eran utilizados para justificar la representación ante la prohibición que el mismo contenía—, creemos que en el nuevo Código, en caso de conmoriencia, por los motivos apuntados, también deben acceder los descendientes por derecho de representación(8). 14.1.2.1.1.3. Caso en que todos los herederos pertenecen al mismo grado Partamos de un nuevo ejemplo. Juan tiene dos hijos, Pedro y Betina. A su vez, Pedro tiene una hija (Martina) y Betina dos hijos (Jorgelina y Gustavo). Fallece primero Pedro, luego Betina y por último Juan. A la sucesión de Juan acuden Martina, Jorgelina y Gustavo. Esto significa que todos los herederos (nietos del

causante) se encuentran en el mismo grado. Ahora bien, ¿acceden a la herencia de su abuelo por derecho propio o por derecho de representación? La respuesta indubitable es que heredan por derecho de representación. Si lo hicieran por derecho propio, ocurriría —por ejemplo— que la herencia la dividirían en tres partes y no en dos, como si atendieran a la vocación que cada uno de ellos tiene en relación con su representado. Si, eventualmente, Juan hubiera realizado adelantos de herencia a favor de Pedro, tampoco podrían ser tenidos en cuenta a la hora de colacionar, porque, al ir Martina (hija de Pedro) por derecho propio, no los habría recibido ella, sino su padre. Con lo cual se beneficiaría con esos bienes, que heredaría sin colacionarlos del patrimonio del padre (que también, lógicamente, heredará). En cambio, al heredar por derecho de representación, estaría obligada a colacionar, ya que hereda ocupando el lugar de su representado y con referencia a su vocación, lo que la obliga a colacionar los adelantos. 14.1.2.1.1.4. Condiciones que debe cumplir el representante El art. 2429 del CCyCN expresa que no podrá ejercerse el derecho de representación si existe una exclusión por indignidad del representante para con el representado. Es decir, si no puede heredarse a una persona, tampoco podrá representársela. Sería contrario a la lógica que un hijo que no puede heredar a su padre por encontrarse excluido de su herencia por indignidad, pudiese representarlo para recibir los bienes de la sucesión de su abuelo. Borda sintetiza esta idea y expresa que "[c]hoca al sentido común que, quien ha sido declarado indigno de suceder a su padre, pueda representarlo en la sucesión de su abuelo, o que, declarado indigno de heredar al abuelo, reciba sus bienes, so color de heredero y representante de su padre, no indigno. Tanto en un caso como en otro se eludiría, mediante una treta jurídica, la exclusión hereditaria fundada en razones de moral"(9). 14.1.2.1.2. Efectos del derecho de representación ejercido por el descendiente 14.1.2.1.2.1. Efecto principal El principal efecto que produce el derecho de representación es que, al ocupar el representante el mismo lugar que su representado en la sucesión del difunto — mediante una vocación referida a la de éste—, le corresponden sus mismos derechos y obligaciones. Por tal motivo, concurre a la sucesión con las mismas personas que lo hubiera hecho su representado y excluye a quienes éste hubiera excluido, entre otros varios supuestos(10). El Código Civil y Comercial se ocupa sólo de uno de sus efectos, cual es la división por estirpe, y expresa en el art. 2428 del CCyCN que, "[e]n caso de concurrir descendientes por representación, la sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza". Analizaremos ésta y algunas otras consecuencias.

14.1.2.1.2.2. División por estirpe. Caso de estirpe única Ante el ejercicio del derecho de representación, el art. 2428, que recién citamos, determina que la división de la herencia no se realizará por cabeza sino por estirpe. Explica Fornieles que [h]ay dos maneras de suceder: por derecho propio o por derecho de representación. Suceder por derecho propio es presentarse a recoger la herencia, el virtud de ser el pariente más próximo dentro de la línea a que se pertenece. El hijo o los hijos del causante lo heredan por derecho propio, por estar en el primer grado de la línea recta descendente, que es la más privilegiada. Y suceder por derecho de representación es recoger la herencia que habría tocado a un ascendiente premuerto, cuyo lugar se ocupa. Cuando se hereda por derecho propio, los bienes se dividen por cabeza y por partes iguales, y cuando se hereda por representación, los bienes se distribuyen por estirpe, es decir dando a todos los individuos de la misma rama una parte igual, cualquiera sea su número cuya parte es la que habría correspondido al ascendiente a quien se representa si hubiese vivido al tiempo de abrirse la sucesión(11). Lo graficamos a través de un ejemplo. Juan tiene dos hijos, Pedro y Betina. A su vez, Pedro tiene una hija (Martina) y Betina dos hijos (Jorgelina y Gustavo). Fallece Betina y con posterioridad su padre Juan. Jorgelina y Gustavo acceden a la herencia de su abuelo por derecho de representación, y la herencia se divide del siguiente modo: una mitad le corresponde a Pedro y la otra mitad —al dividirse por estirpe— la recogen en partes iguales Jorgelina y Gustavo. Vale la pena aclarar, que dentro de una misma estirpe o familia que reconoce un ascendiente común, la herencia se divide por cabeza. Para el supuesto de que la representación descienda más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. En caso de que exista una estirpe única no se desvirtúa el derecho de representación. Es decir que, si Juan hubiera tenido una sola hija (Betina) y ésta, a su vez, dos hijos (Jorgelina y Gustavo), y los hijos de Betina hubieran accedido a la herencia de su abuelo Juan por prefallecimiento de su madre, igualmente habrían heredado por derecho de representación, aunque se trate de una estirpe única(12). 14.1.2.1.2.3. Se sucede al causante y no al representado Este aspecto lo abordamos de manera tangencial cuando nos referimos a la representación y la conmoriencia. Como se ha señalado en un caso en el cual los nietos representan a su padre en la sucesión de su abuelo, "no hay dos sucesiones; no es necesario tramitar la sucesión del padre para representarlo en la del abuelo; basta con adjuntar las partidas del Registro Civil que acrediten el parentesco"(13). 14.1.2.1.2.4. Obligación de colacionar y derecho a exigirla Es evidente que, si el representante ocupa el lugar de su representado en la sucesión del difunto, debe colacionar lo que aquél haya recibido en vida de este último. Por lo demás, el art. 2389 del CCyCN así lo ordena, en cuanto expresa que "[e]l descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por

representación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado". Es evidente que, de existir una dispensa de colación a favor del representado, la misma no será viable. En fin, siempre se sigue la misma premisa: la ocupación del lugar del representado. De todas maneras, este caso no debe confundirse con aquel en el cual quien recibió la liberalidad del causante fue quien luego heredaría por representación (es decir, el representante). Pongamos un ejemplo. Juan tiene dos hijos, Pedro y Betina. A su vez, Pedro tiene una hija (Martina). Juan realiza una donación a Martina. Tiempo después, fallece Pedro, y más tarde Juan. La donación no es colacionable porque Martina concurre a la sucesión de su abuelo en representación de su padre. Podría ser reducible si desbordase la porción disponible de Juan, pero ésta es otra cuestión. Distinto sería si la donación la hubiese recibido Pedro. En este caso, Martina, en su calidad de representante de Pedro en la sucesión de Juan, debería colacionar, salvo que exista dispensa. El representante no sólo está obligado a colacionar las donaciones recibidas por su representado, sino que también tiene derecho a exigir a los coherederos las donaciones cuya colación habría podido exigir su representado. 14.1.2.1.2.5. Derecho a la legítima hereditaria de su representado El representante tiene derecho a la legítima global e individual de su representado. 14.1.2.1.2.6. Pago de las deudas El representante responde por el pasivo hereditario como cualquier otro heredero. Sin embargo, los componentes de la estirpe no son solidarios entre sí, sino que cada uno responde en proporción a la parte que recibe(14). 14.1.2.1.3. Representación de los descendientes y sucesión testamentaria Sabido es que el derecho de representación —por regla— no puede ser esgrimido en materia testamentaria, fundamentalmente por dos razones: a) Porque se presupone que el testador desea beneficiar a una persona determinada, pero no a su familia. De hecho si quisiera esto último, le bastaría con expresarlo y se generaría una sustitución, y b) Porque la muerte del beneficiario antes que la del testador importa una causal de caducidad del testamento(15). Sin embargo, la doctrina argentina, mayoritariamente, encontraba dos excepciones a esta regla. La primera, en caso de que el testamento designara como herederos a quienes igualmente lo serían por voluntad de la ley. La segunda: el legado hecho a parientes indeterminados del art. 3791 del Código Civil(16). Estas excepciones, en rigor de verdad, no lo eran tanto. Es que, con relación a la institución de los herederos forzosos en un testamento, Fassi explicaba que esta circunstancia no hacía variar la naturaleza del llamamiento. El heredero forzoso no pierde esa calidad, ya que igualmente puede ejercitar todas las acciones para el complemento de su legítima y recurrir al derecho de representación, entre otras cosas(17). Lo mismo ocurría para el caso del legado hecho a favor de un pariente indeterminado. Se trataba de una norma de interpretación del legado, más que del

ejercicio del derecho de representación en sí mismo, sobre todo porque el derecho de representación, en este caso, era a favor de un legatario y no de un heredero. El nuevo Código se ha ocupado de este tema, y en el art. 2429, último párrafo, del CCyCN, determina que el derecho de representación se aplica también en la sucesión testamentaria si el testador se limita a confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley. Asimismo, el art. 2485 del CCyCN determina que "[l]a institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente". Creemos que se plantea la misma situación que en el Código de Vélez. Para el caso de los descendientes, vale el fundamento de Fassi que recién explicamos. También debemos recordar que esta posibilidad de ejercitar el derecho de representación para herederos testamentarios es de aplicación exclusiva para los descendientes declarados en un testamento. Esto es así ya que el precepto ha sido incluido en la regulación relativa a la sucesión de los descendientes. En cuanto al art. 2485 del CCyCN, creemos que se trata de una regla de interpretación testamentaria, ya que no habilita desmedidamente el derecho de representación en los testamentos, sino sólo para el caso de que exista una institución a favor de los "parientes". En ese supuesto es que determina que la representación debe ser entendida como realizada a favor de los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Con lo cual, si se instituye heredero testamentario a un hermano del causante y éste prefallece al testador, claramente, en ese caso no opera el derecho de representación, por no tratarse de parientes y haber determinado el instituido. No se trata, entonces, de un ejercicio del derecho de representación en materia testamentaria, sino simplemente de reglas que interpretan disposiciones testamentarias(18). Por lo demás, el derecho de representación es para la sucesión ab intestato como la sustitución para la testamentaria. En nuestro derecho, la sustitución permitida es la vulgar (nombramiento de un heredero para el caso de que el heredero anterior designado no quiera o no pueda aceptar a la herencia)(19). 14.1.2.2. Caso de adopción El art. 2430 del CCyCN determina que "[e]l adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida". Si bien la norma no distingue, es evidente que se refiere al caso de la adopción simple. Vale recordar que, según el art. 620, "[l]a adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo

dispuesto en este Código. La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª de este Capítulo". En suma, el artículo en análisis resulta aplicable tanto a la adopción simple como a la de integración. 14.1.3. Sucesión de los ascendientes 14.1.3.1. Concurrencia. Desplazamiento. División de la herencia A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales, conforme surge del art. 2431 del CCyCN. Por ejemplo, si a la muerte de una persona le sobreviven los padres, los abuelos y los bisabuelos, lo heredan los padres. Sólo si estos últimos prefallecieron (los dos), heredarán los abuelos. Basta que sobreviva uno de los progenitores para que los abuelos no puedan acceder a la herencia. Los ascendientes siempre heredan por cabeza, es decir, en partes iguales. Los ascendientes desplazan a los colaterales, pero en caso de que el fallecido se encuentre casado concurren con el cónyuge. Remitimos para este tema a la sucesión del cónyuge 14.1.3.2. Concurrencia con el cónyuge Si el fallecido no tuvo hijos, pero se encontraba casado al momento de su muerte, el cónyuge supérstite concurre con los ascendientes, según lo dispuesto por art. 2334 del CCyCN: "Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia". Entonces si una persona (Matías) al momento de su muerte estaba casado, pero sin hijos, lo heredan el cónyuge supérstite y sus padres a quienes les corresponde la mitad de la herencia. Suponiendo que en el acervo haya $100.000 en concepto de bienes propios del muerto, éstos se dividirán por mitades a favor del cónyuge supérstite —por un lado— y de los ascendientes —por el otro—. La cuota que le corresponde a los ascendientes cuando concurren con el cónyuge se reconoce como una porción fija. Esto significa que no se altera según que los ascendientes sean uno o dos. Por ejemplo, pueden resultar vivos al momento de la muerte de Matías ambos padres, con lo que toman el cincuenta por ciento entre los dos. Pero también puede sobrevivirlo solamente uno de los progenitores, e igualmente le corresponde la mitad de la herencia. En el primer supuesto (supervivencia de ambos progenitores), la mitad que les corresponda la dividirán por cabeza. Profundizaremos el tema en el título relativo a la sucesión del cónyuge. 14.1.3.3. Sucesión del ascendiente en caso de adopción El art. 2432 expresa lo siguiente: Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado

haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen. Coincidimos con Ferrer cuando explica que [e]l precepto, en rigor, rige para la adopción simple, y se ha contemplado en forma expresa el fallecimiento del hijo adoptivo simple cuando concurren el padre adoptivo y los padres biológicos. Sigue este precepto la solución del anterior Código: en principio cuando fallece el hijo adoptivo simple sin descendencia, la norma confiere vocación hereditaria al padre adoptivo, con exclusión de los padres de origen. Ahora bien puede ocurrir que el adoptado haya recibido bienes a título gratuito de su familia adoptiva y también de su familia de sangre. En ese supuesto habrá que distinguir dos masas de bienes, como excepción a la regla del art. 2425 según la cual en la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes. La primera masa está conformada por "los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen", y la segunda por "los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción". El o los adoptantes no heredan los bienes de la primera masa y, viceversa, los parientes de la familia de origen no heredan los bienes que integran la segunda masa. [...] Cubriendo un vacío de la legislación anterior, el artículo bajo comentario establece que, si por aplicación de esta norma, quedasen bienes vacantes, tanto el o los adoptantes, como los herederos de la familia de origen, podrán recibir bienes de la masa de la que estaban excluidos. Antes que el Estado, se ha preferido que los bienes queden para los adoptantes o para los parientes de la familia de origen. Y todavía falta una tercera masa de bienes que hay que individualizar en caso de concurrencia de los adoptantes con los padres de origen, y es la que reúne los bienes que no se encuentran incluidos en las dos masas ya descriptas. O sea, bienes que el hijo adoptivo no ha recibido a título gratuito ni de su familia adoptiva, ni de su familia de sangre. Estos bienes los heredan los adoptantes con exclusión de los padres de origen (último párrafo del art. 2432). [...] Esta norma no se aplica en la adopción de integración, pues se mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante (art. 630 del Código Civil y Comercial)(20). 14.1.3.3.1. Carencia de derecho de representación de los ascendientes No juega en este caso el derecho de representación. Esto es, opera la regla de la sucesión ab intestato según la cual el pariente de grado más próximo excluye al de grado más lejano. Por ende, si una persona (Matías) fallece y deja vivos a su madre y a sus abuelos paternos, lo heredará exclusivamente su madre. Ello es así, dado que —al no permitirse el derecho de representación para los ascendientes— los abuelos paternos no tienen forma de ocupar el lugar de su hijo (en el caso del ejemplo, el padre de Matías).

14.1.4. Sucesión del cónyuge 14.1.4.1. Régimen patrimonial del matrimonio y vocación hereditaria Tradicionalmente el derecho argentino ha colocado a los esposos en una situación privilegiada para heredarse(21). El cónyuge concurre con los descendientes y ascendientes, y excluye a los colaterales. Como hemos explicado en el capítulo pertinente, el nuevo Código determina dos regímenes patrimoniales matrimoniales por los que pueden optar los cónyuges, conforme a las normas del art. 446 y siguientes: a) régimen de comunidad de bienes, y b) régimen de separación de bienes. Asimismo, pueden cambiar de régimen durante la vigencia del matrimonio, según dispone la primera parte del art. 449 del CCyCN. No caben dudas de que el aspecto patrimonial del matrimonio tiene un directo impacto en la sucesión del cónyuge. Es que ni más ni menos, de su análisis surgirá si el cónyuge supérstite es heredero o no del fallecido. Vale decir que, al momento de la muerte del cónyuge, éstos podrían encontrarse bajo cualquiera de los dos regímenes, lo que acarrea diferentes consecuencias respecto a la vocación hereditaria: a) Si se encuentran bajo el sistema de separación, los bienes adquiridos bajo la vigencia del matrimonio por cada uno de los cónyuges son de carácter propio, de modo que el cónyuge supérstite hereda como si fuera un hijo más. b) En caso de encontrarse bajo el régimen de comunidad, los bienes ingresados al matrimonio —salvo excepciones— son gananciales. Por tanto, como la muerte determina la extinción de la comunidad de ganancias, el cónyuge tomará el cincuenta por ciento como socio; en cuanto al cincuenta por ciento restante, su derecho respecto de ellos dependerá de si hay otros herederos y, de ser así, de cuál sea la categoría a la que pertenezcan. No debe perderse de vista, que aun en el caso de encontrarse bajo este régimen, el cónyuge fallecido igualmente podría reconocer en su patrimonio bienes propios, ya sea por haberlos adquirido antes de someterse a este régimen, o de recibirlos por herencia, etcétera. Pasaremos a detallar algunas de las particularidades en cada caso de concurrencia. 14.1.4.2. Concurrencia con descendientes El art. 2433 del CCyCN expresa que "[s]i heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido". Como ocurría en el Código derogado, cuando el cónyuge concurre con descendientes, heredará sólo en los bienes propios del muerto. Respecto de los gananciales, éste tomará el cincuenta por ciento que le corresponde como socio de la comunidad de ganancias, y el cincuenta por ciento que le corresponde al fallecido se distribuirá entre los descendientes y se divide por cabeza, sin reconocer porción alguna al cónyuge. Éste es un caso de ausencia de vocación hereditaria.

14.1.4.3. Concurrencia con ascendientes El art. 2434 del CCyCN establece que, cuando concurre el cónyuge con ascendientes, le corresponde la mitad de la herencia. En este caso, y diferenciándose del supuesto de concurrencia con descendientes, en lo que respecta a los bienes gananciales, el cónyuge toma el cincuenta por ciento en concepto de socio de la comunidad. Del cincuenta por ciento restante —que le correspondería al fallecido—, toma la mitad en concepto de heredero y la otra mitad se la llevan los ascendientes (en principio, uno o ambos progenitores; en su defecto, los abuelos, bisabuelos, etc.). Veámoslo mediante un ejemplo. Juan y María se casan. No tienen hijos. Juan fallece y deja como herederos a sus padres y a María. Los bienes gananciales ascienden a $300.000. El 50% ($150.000) María lo toma en concepto de socia de la comunidad. Lo que resta (50%) se divide por mitades: $75.000 María se los lleva en el carácter de heredera de su cónyuge, y $75.000 le corresponden a los progenitores de Juan, quienes a su vez dividen por cabeza (en partes iguales) dicho monto. Esta suma no se altera por el hecho de que sobreviva sólo uno de los progenitores de Juan. Con relación a los bienes propios tomará la mitad el cónyuge supérstite —en el carácter de heredera— y la mitad los ascendientes. 14.1.4.4. Exclusión de colaterales El cónyuge excluye a los colaterales en la sucesión intestada. 14.1.4.5. Carencia de derecho de representación del cónyuge No juega en este caso el derecho de representación. Por tanto, si Juan casado con María tiene hijos, y primero fallece Juan y luego el padre de éste, Martín, sólo accederán a la herencia por derecho de representación los hijos del matrimonio pero no podrá hacerlo María por carecer el cónyuge de derecho de representación 14.1.4.6. Causales de exclusión hereditaria conyugal 14.1.4.6.1. Matrimonio in extremis 14.1.4.6.1.1. Análisis del art. 2436 del CCyCN Expresa el art. 2436 del CCyCN: "La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial". La norma ha sido modificada, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas por la doctrina y la jurisprudencia al respecto. Para que proceda la exclusión hereditaria por matrimonio in extremis deberán cumplirse los siguientes requerimientos: a) El fallecimiento del cónyuge dentro de los treinta días de celebrado el matrimonio. Los treinta días deben contarse corridos, conforme el Código Civil y Comercial de la Nación.

b) El fallecimiento debe haberse producido por una enfermedad conocida por el supérstite y de desenlace fatal previsible. Este requisito resulta muy importante, ya que la finalidad de la norma no radica en prohibir los casamientos con personas que padecen una enfermedad. Lo que sanciona —a través de la exclusión de la vocación hereditaria— es la captación dolosa de la herencia. Es decir, el aprovechamiento de una persona en estado de vulnerabilidad para quedarse con su herencia(22). Lo analizaremos en el punto que sigue. 14.1.4.6.1.2. Requisitos necesarios para que la "enfermedad" tipifique la exclusión Esta enfermedad debe ser conocida por el cónyuge supérstite, pero además debe preverse un desenlace fatal(23). Esto significa que, si una pareja se casa y uno de ellos padece una enfermedad cuyo desenlace fatal no era previsible, la causal de exclusión no resulta operativa. Por ejemplo, si uno de los cónyuges sufre presión arterial y a los veinte días de celebrado el matrimonio fallece de un infarto, y la presión arterial resultó un factor determinante, no puede invocarse el matrimonio in extremis como causal de exclusión. Aunque la hipertensión arterial haya sido conocida por el supérstite, nada hacía pensar que pudiese desencadenar la muerte en ese plazo. En esta misma línea, es opinión de Fornieles que cuando el matrimonio [...] se ha celebrado en condiciones comunes, bajo la apariencia de salud de uno de los contrayentes, aunque fallezca dentro de los treinta días por enfermedad no conocida, o que siéndolo no hacía presumir un desenlace inmediato, el derecho hereditario existe. Se llama matrimonio in extremis el que se contrae hallándose uno de los celebrantes postrado en cama y en inminente peligro de muerte, aquel en que, como ha dicho un autor, se pretende instalar el lecho nupcial en la cámara mortuoria. Un matrimonio en esas condiciones no es más que pura apariencia, siendo indudable que no puede llenar ninguno de sus fines y que siempre resultará sospechoso. [...](24). El párrafo que transcribimos —y con el que coincidimos— da cuenta de otra discusión, que también se generaba bajo la vigencia del Código de Vélez: si esta figura requiere sólo de la enfermedad o también del matrimonio in extremis o artículo mortis. Quienes opinan en el primer sentido creen que la norma debe interpretarse atendiendo literalmente al aspecto gramatical. Basta que exista una enfermedad y que concurra el resto de los requisitos exigidos por la disposición legal para que sea viable la causal. No se requiere que el matrimonio sea in extremis. Desde otra postura, se requiere el inminente peligro de muerte. En nuestra opinión, esta última postura es la correcta. Nos parece que treinta días es un plazo corto como para ser interpretado en otro sentido. La muerte es un acontecimiento del que resulta imposible determinar el momento en el que acontecerá. De allí que lo que sanciona la ley es la situación límite, inminente. De lo contrario, es sólo una cuestión de azar: si un cónyuge fallece en los primeros veintinueve días de casados, el otro pierde los derechos hereditarios; si fallece a los treinta y un días, no. ¿Puede pensarse que ésta es la finalidad de la norma? De ningún modo. Por lo demás, no resulta casual el título del artículo: matrimonio in extremis. De allí que éste es el alcance que debe darse a la frase "de desenlace fatal

previsible". Es decir que no sólo importa el conocimiento de la enfermedad, sino que la misma sea de desenlace fatal previsible(25). Vale la pena aclarar que la enfermedad no puede provenir de un accidente o producirse por causas conexas. Por ejemplo, si una persona sufre una inmunodeficiencia y dentro de los treinta días de haber contraído el matrimonio se enferma de neumonía y fallece, de ninguna manera puede sostenerse que estamos ante una causal de exclusión hereditaria conyugal. 14.1.4.6.1.3. La unión convivencial como factor que excluye los efectos propios del matrimonio in extremis La exclusión no resultará operativa si la muerte fue precedida por una unión convivencial. A tales efectos, deberá recurrirse a los artículos 509 y 510 del Código Civil y Comercial de la Nación para encuadrar la unión convivencial. Es decir, deberán reunirse todos los requisitos que la norma exige para que la relación de pareja sea considerada como unión convivencial. En cuanto a la prueba, el art. 512 del CCyCN expresa que "[l]a unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia". Es decir que, si se encuentra inscripta, basta con dicha inscripción. De lo contrario, puede probarse mediante cualquier medio que lo acredite. 14.1.4.6.2. Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial 14.1.4.6.2.1. Regulación El art. 2437 del Código Civil y Comercial de la Nación expresa que "[e]l divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges". Nos abocaremos al estudio separado de cada una de esas situaciones. 14.1.4.6.2.2. Divorcio vincular Con relación al divorcio vincular, la regulación no ha variado. Tanto en el régimen derogado como en el vigente, el divorcio vincular genera la pérdida de la vocación hereditaria de los cónyuges. Basta con la sentencia de divorcio firme. Este requisito resulta indispensable a tales efectos. Si se hubiera obtenido sentencia de divorcio, pero la muerte de uno de los cónyuges los hubiera sorprendido antes de la notificación de la misma, no es posible esgrimir la causal de divorcio como exclusión hereditaria. En este caso, podrá recurrirse a la separación de hecho sin voluntad de unirse, lo que podrá probarse sobradamente a través de esta sentencia que no logró su cometido final por falta de firmeza. 14.1.4.6.2.3. Separación de hecho sin voluntad de unirse La separación de hecho, sin voluntad de unirse, importa una causal de exclusión hereditaria conyugal. El nuevo Código —al igual que lo hacía el derogado—

continúa manteniendo la causal, pero con grandes diferencias con relación al anterior. Este tema en el Código Civil era objeto de variadas críticas y opiniones, que han pretendido ser eliminadas con la nueva redacción(26). En consecuencia, basta que los cónyuges se encuentren separados de hecho — sin que resulte relevante cuánto tiempo hace que lo están, o si ha sido una decisión de uno de ellos o de ambos— para que la ley autorice a excluir al supérstite a pedido de parte. Si al momento de la muerte se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse, la causal opera. Se aporta una solución con total coherencia con el nuevo régimen de divorcio. Resulta útil recordar que el divorcio que propone el Código unificado (art. 438) requiere que al menos uno de los cónyuges decida divorciarse —aunque el otro no lo desee— para poder concretarlo, sin tener que entrar en el desquiciante camino que el Código derogado proponía. Por lo tanto, transpolamos esta misma interpretación a la separación de hecho sin voluntad de unirse para afirmar que, aunque la decisión de separarse sea por voluntad de uno de los cónyuges y no de ambos, la pérdida de la vocación hereditaria se configura igualmente(27). Más allá de los propósitos de la reforma, igualmente se presentan discusiones en torno a cómo delimitar la separación de hecho en el marco de la nueva legislación. Vale la pena recordar que en el nuevo Código no se exige la cohabitación en el matrimonio. Esto tiene un alto impacto a la hora de interpretar la norma en análisis, a los efectos de determinar si una pareja se encuentra separada de hecho o no lo está. La cuestión merece la atención, ya que —a nuestro modo de ver— la circunstancia que la pareja no cohabite no importa una separación de hecho. El art. 431 del CCyCN expresa que "[l]os esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua". Si bien pueden estar aquellos que interpreten literalmente la norma, estamos convencidos de que debe serlo desde una perspectiva constitucional y convencional. El compromiso de los esposos es el desarrollo de un proyecto de vida en común que esté basado en la convivencia. La convivencia importa un término mucho más amplio que la cohabitación. Se habla desde la convivencia social hasta la convivencia áulica, la de un consorcio de propietarios o de los cónyuges. Convivir no es cohabitar. La norma exige convivencia. No cohabitación. De allí que el dato aislado de que los cónyuges vivan bajo el mismo techo o no lo hagan no resulta un dato determinante para indagar sobre una separación de hecho. El quid de la cuestión es establecer si los cónyuges llevaban (antes de la muerte de uno de ellos) un proyecto de vida en común o no. Se trata de una idea que puede ir acompañada o no de cohabitación(28). Hacemos esta aclaración, dado que podría generarse una situación de hecho en la que los cónyuges hubieran optado por una pareja "LAT". Explica Herrera que el "LAT" (sigla en inglés: living apart together traducido como parejas sin domesticidad común) [son] parejas —matrimoniales o no— que llevan adelante un proyecto de vida en común, pero que deciden no convivir o no compartir el mismo domicilio conyugal. Por lo general, comprometen segundas o terceras nupcias cuyos integrantes tienen ya una cotidianeidad armada

porque cada uno ya cuenta con hijos de una unión anterior y por lo tanto, si se vieran obligados a convivir todos juntos en un mismo hogar ello sería perjudicial para la dinámica familiar de cada uno de los contrayentes, por lo tanto, en uso del principio de autonomía personal y libertad, deciden mantener cada uno su hogar y por ende, no conviven. Desde la obligada perspectiva constitucional-convencional, y a la luz de la noción de pluralismo y multiculturalidad que campea la regulación de las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial, no se encontraría un fundamento válido o razonable para restringir o impedir que estas parejas que deciden no convivir puedan celebrar matrimonio(29). En este caso, no tenemos dudas de que, por más que vivan en casas separadas, si se puede probar el proyecto de vida en común, no hay causal de exclusión hereditaria conyugal. Como también es posible que, a pesar de que cohabiten, al no probarse el proyecto de vida en común, pueda ejercitarse la causal que analizamos. En igual sentido, explica Krasnow que [el] elemento objetivo o material [de la separación de hecho es el] quiebre del proyecto de vida común. Corresponde aclarar que no necesariamente el poner fin al proyecto de vida común exige también el cese de la convivencia común. Podemos encontrarnos con matrimonios separados de hecho que por distintas razones siguen conviviendo bajo un mismo techo, pero ingresan en esta situación fáctica por la ausencia de lo que en el presente hace a la vitalidad del matrimonio: el tener un objetivo de vida común(30). Ciertamente, hay quienes tienen otra postura(31). Sostienen que la convivencia es lo mismo que la cohabitación. Esta interpretación —que para nosotros no sólo no es posible, sino que no es coherente con los arts. 1° y 2° del CCyCN— lleva a una solución diferente a la que nosotros planteamos. Asumiendo como válida la tesis que sostenemos, lo que debe probarse, entonces, es el proyecto de vida en común. ¿Cómo? Mediante cualquier aspecto que demuestre la vigencia de la pareja desde lo subjetivo y lo afectivo, más allá de lo formal(32). 14.1.4.6.2.4. Funcionamiento de la exclusión en caso de cese de la convivencia resultante de una decisión judicial La última parte de la norma se ha ocupado del cese de la convivencia como consecuencia de una decisión judicial que así lo declara, que también genera la exclusión hereditaria del cónyuge. Esta norma ha generado un profundo debate(33). Hay quienes entienden que se trata de una norma injusta. Planteamos algunos supuestos: a) Uno de los cónyuges (A) sufre violencia de su esposo (B). Acude a la justicia y mediante una cautelar excluyen a su marido violento. Luego B fallece. Conforme a la norma que estudiamos, A pierde los derechos hereditarios. b) Uno de los cónyuges (A) no sufre violencia de su esposo (B). Pero igualmente acude a la justicia para que, mediante una cautelar, lo excluyan del hogar. El expediente se abandona y no se prueba jamás la violencia. Luego B fallece. En este caso, A también pierde los derechos hereditarios.

No por casualidad, incluimos en los ejemplos sentencias de cautelares. Se debe a que la norma, de manera muy clara, expresa que debe tratarse de una decisión judicial de "cualquier tipo", con lo que tiene semejante amplitud que ampara toda clase de decisiones. Para nosotros, atendiendo a la redacción, ni siquiera debe estar firme para que alcance para probar la exclusión. Ferrer, refiriéndose a esta norma comenta que [e]n el Código Civil y Comercial la culpa ha desaparecido de la ruptura conyugal; es suficiente el mero hecho objetivo de la separación, por lo tanto si el juez decreta el retiro de uno de los cónyuges del hogar, después de iniciada la acción de divorcio, o antes en caso de urgencias (por violencia ejercida contra el cónyuge, o peligro material o moral para el cónyuge y los hijos menores, etc.), sobre la base del art. 791, inc. a) del Código Civil y Comercial, y si uno de los cónyuge fallece estando vigente la separación judicial, se producirá la exclusión hereditaria del supérstite. Lo mismo ocurrirá si alejamiento temporario del hogar es decretado por el juez con fundamento en las leyes de protección contra la violencia familiar. Si cualquiera de los cónyuges fallece durante ese lapo de separación, el supérstite pierde la vocación sucesoria. La norma en comentario no tiene matices, y no admite que se investigue la conducta de los cónyuges que ha motivado la decisión judicial, y si realmente la voluntad de aquéllos es separarse definitivamente o de lo contrario si tienen intenciones de reconstruir la comunidad de vida. La rigidez de la norma puede, entonces, conducir a decisiones que eventualmente infrinjan una grave injusticia. La única forma de evitar esa consecuencia perjudicial sería admitir que el supérstite pudiera demostrar que tenía voluntad de unirse(34). No creemos que la solución se encuentre en volver a transitar los escabrosos caminos relativos a la justificación de la inocencia del cónyuge. No parece razonable indagar sobre la vida matrimonial de los cónyuges cuando uno se encuentra fallecido. La respuesta debe encontrarse en el proyecto de vida en común. Si esa pareja transitó dificultades de cualquier índole que llevaron a que un juez dictase una sentencia de cese de la convivencia, pero igualmente intentaron superar esas circunstancias, de ningún modo procede la exclusión hereditaria. Pero, si en la pareja no continúa vigente el proyecto de vida en común, no debe heredar. Tampoco corresponde que se indague sobre las causas. 14.1.4.6.2.5. Aspectos procesales de la exclusión hereditaria conyugal Puede suceder el primer conflicto de la exclusión hereditaria conyugal se genere en el marco del trámite de declaratoria de herederos, juicio que por su especie es de jurisdicción voluntaria. ¿Es posible oponerse a que se declare heredero a quien se le conoce una causal de exclusión hereditaria conyugal? Por ejemplo, ¿qué ocurre si la persona que fallece se encontraba separada de hecho de su cónyuge al momento de su deceso y el supérstite se presenta a la sucesión y solicita su inclusión en la declaratoria de herederos, justificando su vínculo con una partida de matrimonio? No caben dudas de que el resto de los herederos pueden o deben oponerse a su inclusión para no arriesgar su derecho en la acción ordinaria. De todos modos, por más que esté consentida la declaratoria de herederos en la que se incluya al cónyuge excluido,

no es —en principio— motivo para dificultar la acción idónea. Sin perjuicio de ello, no debe ser una situación que se alongue en el tiempo. No parece razonable consentir la declaratoria de herederos y avanzar en la denuncia de bienes o administración sin incoar con la acción de exclusión del cónyuge. Otro aspecto a tener en cuenta es cuál es la causal que se invoca. Si es el divorcio, no hay margen de duda para el juez, y por ende el cónyuge debe ser excluido. Pero, si se trata de una separación de hecho, se requiere para la exclusión una acción ordinaria. A partir de lo expuesto podrían presentarse tres situaciones: a) Que los coherederos no consientan la declaratoria en la que se incluye al cónyuge supérstite que pretenden excluir. Se trataría de una opción de mínima. Sólo se limitan a manifestar en el expediente sucesorio que no consiente su inclusión. De esta forma, no se toman riesgos de costas, evitando incidentes que pueden no corresponder dentro del trámite de declaratoria de herederos por tratarse de jurisdicción voluntaria. b) Que los herederos planteen un incidente dentro del expediente sucesorio, oponiéndose a la inclusión del cónyuge en la declaratoria de herederos. Sin embargo, un planteo semejante desborda dicho trámite y acarrea el riesgo de que el juez, valiéndose de la partida de matrimonio, tenga por justificado el vínculo y obligue a la acción ordinaria, decisión judicial que sería correcta. c) Que los herederos consientan la declaratoria. En el trámite de declaratoria de herederos, ninguno formula oposición a que el cónyuge separado de hecho sea declarado como heredero. En este caso, nada impide que recurran a la vía ordinaria (petición de herencia y exclusión hereditaria conyugal), a los efectos de desplazar al supérstite separado de hecho declarado como heredero. Dado que no hace cosa juzgada entre las partes, pero es oponible a terceros, pueden—aquellos que tengan interés— recurrir a la vía ordinaria sin que quepa la posibilidad de interpretar que el consentimiento de dicha declaratoria de herederos es óbice de aquélla. En cuanto a las acciones ordinarias, remitimos a lo abordado en el capítulo relativo a la petición de herencia. Sólo queremos destacar aquí lo expresado en la Comisión de Sucesiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bahía Blanca en el año 2015, en cuanto a la prueba. Allí se ha expresado que [q]uien pretende excluir al cónyuge, debe probar el supuesto objetivo de la separación de hecho. Quien considere que no debe ser excluido de la sucesión, será quien deba probar que dicha separación era transitoria o no afectaba el proyecto de vida en común. 14.1.4.7. La carencia de derechos hereditarios ab intestato del conviviente El conviviente no tiene derechos hereditarios derivados de la voluntad de la ley. Esto significa que no puede heredar ab intestato. Sin embargo, basta que su compañero lo instituya como heredero testamentario para que resulte beneficiario de esos derechos. Claro está que, de compartir la herencia con herederos forzosos, se limita —como consecuencia del orden público sucesorio— la autonomía privada del testador.

Pero resulta muy importante que el conviviente no tenga derechos hereditarios ab intestato, ya que es lo que permite la variedad en las opciones. Y no se trata de una cuestión de discriminación. Se trata de situaciones fácticas distintas que conllevan regulaciones diferentes. 14.1.5. Sucesión de los colaterales 14.1.5.1. Derecho sucesorio de los colaterales Expresa el art. 2348 del CCyCN: "A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive". Comentaremos dos aspectos: I) Los colaterales heredan en caso de que en la sucesión no se presenten descendientes, ascendientes ni cónyuge. Además, se requiere que el autor de la sucesión no haya testado. De hacerlo, podría dejar sin derechos hereditarios a algunos colaterales o a todos. Veámoslo a través de un ejemplo. Juan fallece. No tiene descendientes, ascendientes ni cónyuge. En línea colateral, sus parientes más cercanos son sus cinco sobrinos: A, B, C, D, E. En este caso: a) Si Juan no realiza ningún testamento a su muerte, lo heredan los cinco sobrinos, por partes iguales. b) Si Juan testa, puede ocurrir: 1) Que instituya como únicos herederos a A y C. Por tanto, heredarán por partes iguales solamente ellos. 2) Que instituya como heredero a un extraño, con lo cual ninguno de los sobrinos lo heredará. Ello se debe a que los colaterales pueden ser dejados de lado, dado que no tienen legítima hereditaria. En este caso, la ley actúa de manera supletoria. Es decir, cuando no hay testamento. II) El derecho hereditario del colateral encuentra el límite en el cuarto grado. El cuarto grado por derecho propio llega hasta el primo hermano, y por derecho de representación, hasta el sobrino nieto. 14.1.5.2. Acceso a la herencia por derecho propio o derecho de representación Los colaterales tienen dos formas de acceder a la herencia: por derecho propio(35)o por derecho de representación. El art. 2439 del CCyCN estipula que "[l]os colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante. Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales". Es decir, primero funciona la regla que determina que el grado más próximo excluye al más lejano. En caso de que falle alguna vocación entre los colaterales, se habilita el derecho de representación. Al igual que en el caso de los descendientes, cuando los colaterales accedan por derecho propio dividirán la herencia por cabeza, mientras que, si lo hacen por representación, lo harán por estirpe. En todo lo atinente al derecho de

representación, remitimos a lo abordado en la sucesión de los descendientes. Sólo remarcaremos aspectos técnicos que son exclusivos del derecho de representación de los colaterales, en el punto siguiente. 14.1.5.3. Particularidades del derecho de representación en los colaterales La primera aclaración está referida a que no todos los colaterales tienen derecho de representación. Solamente pueden ejercerlo los hijos y descendientes de los hermanos del causante(36). Veamos un ejemplo. Juan tiene como herederos dos hermanos: Pedro y Marcelo. Éste, a su vez, tiene tres hijos: A, B y C. Primero fallece Marcelo y luego Juan. Heredan a Juan: Pedro por derecho propio, y A, B y C por derecho de representación. Pero también podría suceder que hayan fallecido Juan, Pedro y Marcelo (es decir, los tres hermanos). Recordemos lo siguiente: 1) Juan no tiene hijos. 2) Marcelo tiene tres hijos: A, B, y C. 3) Pedro tiene un único hijo, Federico. Luego de los tres hermanos, fallece C (quien deja como heredero a su hijo Tomás), y luego muere Federico, cuyos herederos son sus primos. En este caso, heredan a Federico sólo A y B por derecho propio. Tomás no puede heredarlo, ya que se trata de una sucesión entre primos hermanos, lo que no habilita al derecho de representación. No es descendiente de hermano —sino descendiente de primo—, sumado a que se encuentra en el quinto grado. Este no es un dato menor, ya que aunque hubiera sido el único colateral, tampoco podría heredar por derecho propio, por encontrarse en el quinto grado colateral. 14.1.5.4. Concurrencia de hermanos bilaterales y unilaterales El art. 2440 del CCyCN se ocupa de la concurrencia a la sucesión entre hermanos de doble vínculo y medios hermanos. Al respecto, expresa: En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos. En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales. Al igual que lo hacía el Código derogado, los medio hermanos heredan la mitad que los de doble vínculo. En caso de que todos los que concurran sean hermanos unilaterales, heredarán por cabeza y en partes iguales. Si bien la norma es simple y clara, requiere alguna especificación en cuanto al modo de calcular la división de la herencia, en el supuesto de la concurrencia de hermanos unilaterales y bilaterales. Partamos de un ejemplo. Juan tiene cinco hermanos. Tres son de padre y de madre (A, B y C), y dos son medio hermanos (Julia y Gustavo). Juan fallece y deja como únicos herederos a todos sus hermanos: A, B, C, Julia y Gustavo. El acervo asciende a $80.000. El cálculo sería el siguiente: 1) Al número de hermanos de doble vínculo se los multiplica por dos. Tres son los hermanos de doble vínculo, lo que multiplicado por dos es igual a seis.

2) Al resultado anterior se le suma la cantidad de hermanos unilaterales, lo que da un resultado de ocho. 3) El resultado anterior se convierte en el número divisor de la herencia: $80.000 dividido ocho es igual a $10.000. 4) El resultado obtenido se adjudica doble a los hermanos de doble vínculo y simple a los medio hermanos: A, B, C reciben $20.000 cada uno, mientras que Julia y Gustavo $10.000 respectivamente.

14.2. Derechos del Estado 14.2.1. Concepto Cuando no hay parientes o herederos testamentarios que se presenten a la sucesión, se produce la herencia vacante, y el Fisco resulta beneficiario de los bienes(37). Al respecto, Fassi expresa que "[h]ay herencia vacante cuando los bienes no son recibidos por sucesores testamentarios o legítimos. En este caso, la sucesión es deferida al Fisco Nacional o Provincial, según el lugar en el que estén situados los bienes"(38). Resulta muy adecuada la nueva terminología del Código, desde que no lo denomina más como "sucesión del Fisco", sino "derechos del Estado", ya que éste no es heredero(39). 14.2.2. Declaración de vacancia El art. 2441 del CCyCN expresa que "[a] pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados. Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes. La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial". Según la norma, cualquier interesado o el Ministerio Público puede denunciar, ante el juez del último domicilio del causante, la muerte de una persona y la vacancia de sus bienes. Quien denuncia no es parte legítima en este proceso. Luego de ello, el juez tendrá que publicar edictos, conforme el segundo párrafo del art. 2340 del CCyCN, que determina que "[j]ustificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y se dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días"(40). Si transcurrido el plazo de treinta días nadie se presenta, el juez —previa vista fiscal y a los organismos administrativos que corresponda en cada provincia o CABA— puede dictar el auto de declaración de vacancia, lo que habilita al nombramiento de un curador y a la inscripción respectiva. Vale la pena aclarar que no sólo debe realizarse la denuncia ante el juez del sucesorio, sino también ante el ente estatal que corresponda.

14.2.3. El curador. Responsabilidad del Estado por las deudas de la sucesión Una vez declarada vacante la herencia, el juez procede a nombrar al curador, quien desempeñará las funciones que le encomienda el art. 2442 del CCyCN, en cuanto a que "[...] debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes". Resulta claro que el curador no es un heredero ni actúa como tal. Es el representante legal de la sucesión. Debe recibir los bienes bajo inventario. Ello no sólo es por una cuestión de responsabilidad, sino también para el caso de que, con posterioridad, se presenten herederos a recoger la herencia(41). A los efectos del pago de deudas y legados, sólo puede realizarlos con autorización judicial. En el caso en que deba cancelar deudas de la sucesión, puede liquidar los bienes, previa tasación, en la medida necesaria para ello. En cuanto a la naturaleza de sus actos, en caso de que no cumpla con la normativa resultan nulos. Por último, está obligado a rendir cuentas. Resta aclarar que deben aplicarse supletoriamente los códigos de procedimientos y las normas relativas a la curatela del Código Civil y Comercial. En cuanto a la responsabilidad del Estado por las deudas de la sucesión, vale destacar que jamás responderá más allá de los bienes recibidos. 14.2.4. Conclusión de la liquidación Una vez concluida la liquidación, que consiste en pagar y cobrar, deben transmitirse los bienes al dominio del Estado nacional o provincial, según sea el lugar donde se haya abierto el sucesorio. Y por último, habrá que rendir cuentas, tal como lo hemos referido. 14.2.5. Presentación de los herederos Si los herederos se presentan antes del dictado de la declaración de vacancia, deberán justificar su derecho hereditario, ya sea con las partidas o con un testamento, y el juez procederá a dictar declaratoria de herederos a su favor. En caso de que no pueda justificar su vínculo, por ejemplo, porque requiere de una filiación post mortem, podrá iniciar conjuntamente la acción de filiación y la de petición de herencia, a los efectos de avanzar con ambas y, a la vez, trabar cautelares, tal como la inscripción litigiosa de los bienes. En caso de que los herederos se hayan presentado luego de la declaración de vacancia: habremos de diferenciar dos períodos: antes y después de la entrega de los bienes al Estado. En el primer caso, no dista del supuesto anterior. En el segundo, deberá iniciarse una petición de herencia, tema analizado en otro capítulo, al que remitimos(42). De todas maneras, y a modo de aclaración, destacamos que el Estado debe ser considerado como poseedor de buena fe, y en ningún caso podrán descontarse las sumas que se hubieren abonado al denunciante de la vacancia(43).

15. Legítima hereditaria

15.1. Legítima hereditaria 15.1.1. Concepto de legítima Considera Fornieles que [l]a legítima es una institución protectora de la familia. Cuando una persona tiene hijos, padres o cónyuge, la ley le restringe la facultad de donar sus bienes o de hacer legados, no permitiéndole beneficiar a los extraños sino dentro de cierta medida. Divide su patrimonio en dos porciones: una que la reserva para los herederos antes mencionados y que constituye la legítima de los mismos; y otra, que le deja para que use de ella libremente, ya sea con donaciones a terceros o mejorando a los suyos: eso es lo que se llama porción disponible. [...] El heredero a quien la ley le acuerda una legítima se llama heredero forzoso [...] La legítima y la porción disponible son las dos partes correlativas de un mismo todo, la herencia, y establecer el monto de la una equivale a fijar el de la otra. No existe, pues, libertad absoluta de donar, ni libertad absoluta de testar(1). El Código Civil y Comercial no la define directamente. Se infiere su concepto a través de la regulación de los legitimarios. Asimismo, resulta complejo definirla sin que se adopte una postura concreta respecto de su naturaleza jurídica, como explicaremos. Sin perjuicio de ello, nosotros entendemos por legítima hereditaria aquella parte de los bienes de la persona de la que no pueden ser privados los herederos forzosos(2). Como dice Fornieles, la legítima y la porción disponible son las dos partes correlativas de un mismo todo, la herencia. Determinar el monto de una equivale a fijar la otra. En cuanto a la terminología, el Código llama de manera indistinta a los beneficiarios de la legítima hereditaria como "herederos forzosos" o "legitimarios", y estipula —a través del art. 2444 del CCyCN— que "[t]ienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge"(3). Como puede advertirse, no gozan de la legítima todos los parientes con derecho sucesorio, sino solamente aquellos con estrecha cercanía al causante. 15.1.2. Naturaleza jurídica Durante muchos años se discutió si la legítima hereditaria formaba parte de los bienes (pars bonorum) o de la herencia (pars hereditatis). La consecuencia directa de una u otra posición es la siguiente: ¿Es necesario ser heredero para tener derecho a la legítima hereditaria (pars hereditatis) o se puede aspirar a esta con independencia del carácter de heredero? Para esta última alternativa, la persona resulta un legitimario —y por tanto, con derecho a la legítima— por ser el hijo del fallecido, aun en caso de que no se convierta en heredero porque decide no aceptar la herencia. Más precisamente, se tiene derecho a la legítima por imperio legal, sin

necesidad de que el sujeto en cuestión acepte la herencia y se convierta en heredero (pars bonorum). El Código derogado tenía numerosas normas que generaban ideas encontradas al respecto. El proyecto de Código Unificado de 1998 consideraba a la legítima como pars bonorum, desde que el art. 2394 explicitaba que "[t]ienen una porción legítima de los bienes del causante, de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge". En cuanto al nuevo Código Civil y Comercial, podrá advertirse que el art. 2444 es muy similar al 2394 del Proyecto de 1998 recién citado, con la salvedad de que se excluye la referencia a los bienes. La norma vigente expresa que los legitimarios "[t]ienen una porción legítima de la que no pueden ser privados [...]". No aclara si esa porción es de los "bienes" del causante o de la "herencia" de la persona. Sin embargo, algunos autores advierten que continuarán las discusiones referidas a este tema, dado que en los diferentes artículos que tratan la legítima hereditaria hay referencias que dan cuenta —de manera indistinta— de una u otra posición. De allí que Ferrer manifiesta que [e]l Código Civil y Comercial tampoco ha solucionado este espinoso tema. En efecto, suprimió la referencia a que la legítima es parte de los bienes del causante en el art. 2444. El art. 2449 dispone: "Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta", lo cual significa que la cuota legítima depende de una sucesión, porque es parte de la misma. Y además, cuando se refiere al cálculo de las porciones legítimas, dispone que se debe efectuar "sobre el valor líquido de la herencia" (art. 2445), de donde surge que la legítima forma parte de la herencia y que para gozar de ella hay que tener la calidad de heredero. Además, el art. 2453 atribuye la acción de reducción de donaciones al "heredero legitimario", por lo cual para ejercer esta acción protectoria de la legítima hay que ostentar el carácter de heredero. El art. 2493 que contempla el fideicomiso testamentario dispone que este instituto no puede afectar la legítima de los "herederos forzosos". Y, por último, el párr. 2º del art. 1010 que contempla excepciones a la prohibición de pactos sobre herencias futuras, dispone que tales convenciones no pueden "afectar la &'legítima hereditaria&'", lo cual viene a confirmar que la legítima es parte de la herencia. Pero, por otra parte, el art. 2450 que prevé la situación del legitimario preterido por un testamento, le acuerda acción para que se le entregue su porción legítima a título de "heredero de cuota", con lo que su derecho queda acotado a esa porción de bienes, privándolo de toda posibilidad de acrecer, con lo que se permitiría escindir la legítima de la vocación hereditaria. Las distintas expresiones de las normas citadas, que responden a una y otra concepción de la legítima, llevan a concluir que el debate sobre su naturaleza jurídica puede continuar(4). No compartimos esta posición. Desde nuestra perspectiva, el Código Civil y Comercial, a partir de la inclusión del art. 2451 (similar al 3600 del Código de Vélez(5))(6)se enrola en la tesis de la pars bonorum. Belluscio, cuando comentaba el derogado art. 3600 del CCiv., explicaba que

[n]o es posible aceptar que una] donación al legitimario equivalente a su cuota de legítima, part[a] precisamente de la base de aceptar que el sistema de legítima de nuestro Código Civil es el de pars hereditatis, cuando el art. 3600 es una de las normas que deciden su carácter predominante de pars bonorum. Por tanto, si el legitimario ha recibido una donación y renuncia a la herencia, no por ello queda privado de la posibilidad de reclamar la integración de su legítima, que le está explícitamente conferida por el art. 3600, el cual no sujeta el ejercicio de la acción a la aceptación de la herencia. Cierto es que el renunciante —conforme al art. 3355— sólo puede retener la donación en los límites de la porción disponible, pero para el cálculo de ésta debe tenerse en cuenta su derecho como legitimario. El desdichado empleo de la locución "heredero forzoso" por legitimario, vicio en el cual incurre no sólo el art. 3600 sino también otras disposiciones del Código, no es original de Vélez Sársfield sino recogido del derecho Justiniano y castellano por el proyecto español, sin advertir que era exacta cuando la legítima debía ser dejada necesariamente por institución hereditaria, pero dejó de serlo al permitirse su atribución "por cualquier título". Ello ocurre no sólo en el proyecto que fue fuente del Código argentino, sino también en el art. 851 del Código español como en el art. 3600 del nuestro(7). Aunque el comentario refiera al art. 3600 del CCiv., continúa vigente. No sólo por el hecho de que la redacción de la norma que el autor analiza (art. 3600 del CCiv.) es prácticamente idéntica al actual art. 2451 del CCyCN, sino porque, además, en este último se sustituyó la expresión "heredero forzoso" por la de "legitimario". Resulta, por ende, que la norma se ajusta perfectamente a lo que el autor sostiene, y le sirve de fundamento para abonar la teoría de la pars bonorum. Tampoco pensamos que los ejemplos esgrimidos por los autores citados den cuenta de que la regulación vigente opta por la pars hereditatis. De esa manera, cuando el art. 2449 se refiere a una "sucesión no abierta", no se está refiriendo a la transmisión hereditaria, sino a la muerte del causante como momento de apertura de la sucesión. De allí que el significado de dicha norma no es otro que la imposibilidad de renunciar a la legítima antes de la muerte. Por lo demás, recién en ese momento queda fijada (segundo párrafo del art. 2445 del CCyCN). En cuanto al art. 2445, no vemos tampoco ninguna referencia que dé cuenta de que la legítima forma parte de la herencia. En ningún momento se refiere a la necesidad de convertirse en heredero para acceder a ella, sólo determina la masa de cálculo. La postura que avala que la legítima forma parte de los bienes no impide atender al patrimonio dejado por la persona luego de su muerte, a los efectos de precisar la masa de cálculo. Tan solo niega relevancia a la aceptación de la herencia a los efectos que el legitimario pueda acceder a la legítima. El mismo fundamento cabe para el art. 1010 y el 2493. Tampoco indagan sobre la necesidad de la calidad de heredero para tomar la legítima. Sólo plantean un límite a la autonomía privada ante la existencia del orden público sucesorio determinado por la legítima hereditaria, que recién se fijará luego de la muerte de la persona. Por lo demás, hay que tener en cuenta un dato relevante. El nuevo Código, en todo momento, se refiere al "legitimario" y no al "heredero forzoso", lo que constituye un elemento más a favor de la tesis que propiciamos, en cuanto a que la legítima forma parte de los bienes (pars bonorum). Por último, vale la pena

mencionar, que esta discusión tiene una impronta eminentemente práctica y no queda en el plano teórico, como se habrá advertido. 15.1.3. Características de la legítima La legítima le viene al legitimario por disposición de la ley, no por voluntad del causante. De allí que está autorizado para atacar los actos que la comprometan, independientemente de que sea heredero. Cuando obra en defensa de su legítima, es un tercero con respecto a su autor, y hasta puede indagar y probar la verdadera naturaleza de los actos realizados en su perjuicio(8). Se destacan entre sus principales características las siguientes: a) La inviolabilidad. El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas, conforme lo ordena el art. 2447 del CCyCN. En tal sentido, Guastavino explica que [p]or intangibilidad de las legítimas se entiende no sólo la prohibición de privar de ellas a los legitimarios o de reducir sus proporciones, sino también la de afectarlas, comprometerlas o supeditarlas a plazos, condiciones, designación de administrador, etc. La intangibilidad equivale a la inviolabilidad total(9). Sin embargo, existen algunas excepciones que configuran pactos sobre herencia futura excepcionalmente permitidos(10). b) La irrenunciabilidad. No es posible renunciar a la legítima de una sucesión no abierta, conforme o dispone el art. 2449 del CCyCN. Ello deriva del art. 1010 del CCyCN, que prohíbe los pactos sobre herencia futura, salvo los expresamente autorizados. 15.1.4. Proceso sucesorio y cálculo de la legítima Los legitimarios que son llamados a suceder heredan —en principio— como cualquier otro heredero. De no existir un conflicto con la legítima hereditaria, no resultará necesario calcularla. Empero, si el causante realizó liberalidades con otro heredero o con terceros, ya sean donaciones, mejoras o legados, se deberá recurrir a los cálculos que estudiaremos en este capítulo, a los efectos de determinar si la legítima ha sido vulnerada o no, y en su caso recurrir a los remedios tendientes a protegerla. 15.1.5. Legitimarios 15.1.5.1. Herederos forzosos en el derecho argentino Conforme a lo señalado, el art. 2444 del Código Civil y Comercial determina que los ascendientes, descendientes y el cónyuge son legitimarios en nuestro derecho. Como tales, no pueden ser privados de su legítima hereditaria mediante testamentos o actos de disposición entre vivos a título gratuito realizados por el autor de la sucesión. Es una fórmula amplia que, en síntesis, abarca los actos mortis causa y los actos entre vivos gratuitos. Resulta indudable que la libertad de testar y la autonomía para disponer mediante actos entre vivos a título gratuito se encuentran limitadas ante la

existencia de familiares con expectativas legitimarias, que impiden disponer libremente de la totalidad de los bienes. De no respetarse estas limitaciones, las liberalidades que afecten la legítima pueden ser atacadas mediante las acciones protectorias de ésta, luego de la muerte del disponente. En este sentido, el art. 2462 del CCyCN expresa que "[l]as personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales"(11). 15.1.5.2. Caso del adoptado El art. 2430 del CCyCN determina que "[e]l adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida". Con relación al adoptado, en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se expresa que [s]e innova respecto de la adopción simple desde que el ascendiente adoptivo es tratado como cualquier descendiente, cualquiera sea el origen de la filiación. La distinción entre la adopción simple y plena se reserva para la sucesión de los ascendientes; se consideró conveniente no incorporar en el régimen sucesorio, las variantes que el juez puede establecer en su sentencia, sea la adopción simple o plena, para no alterar por voluntad judicial, un régimen sucesorio que tiene base en la ley. Se dispone expresamente que las exclusiones dispuestas para los ascendientes no operan si quedaran bienes vacantes(12). De allí se infiere que tiene los mismos derechos hereditarios; por tanto, es un heredero forzoso. Esta posición no perturba nuestra posición con respecto a que la legítima hereditaria forma parte de los bienes. 15.1.5.3. Distinción entre el "heredero legítimo" y el "legitimario" No debe confundirse al heredero legítimo con el legitimario. El primero es aquel cuyo llamamiento proviene de la sucesión ab intestato, independientemente de la voluntad testamentaria o del causante, mientras que el segundo es aquel al que le asiste derecho a la legítima hereditaria. Puede advertirse que todos los legitimarios son herederos legítimos, pero no todos los herederos legítimos son legitimarios. Así, el colateral es un heredero legítimo, lo que significa que si no hay una voluntad testamentaria contraria, accede a la sucesión, pero no es legitimario, ya que, al no tener derecho a la legítima, puede ser apartado de la sucesión. 15.1.6. Porciones de legítima herditaria. Legítima global e individual El art. 2445 del Código Civil y Comercial determina que "[l]a porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio [...]"(13). Vale la pena destacar que estas porciones —en cuanto a los ascendientes y los descendientes— han sido disminuidas con relación al Código de Vélez, lo que expresa una flexibilización del orden público sucesorio. Al aumentarse la porción disponible, se autoriza una mayor autonomía de la voluntad en cuanto a la realización de liberalidades de aquel futuro causante que tiene herederos forzosos

que lo sucedan. Es decir que aumenta su posibilidad de disponer tanto por testamento como por actos entre vivos a título gratuito. Hasta aquí nos hemos referido a la legítima global. Pero también es importante la legítima individual de cada heredero forzoso. Consiste en atender al número de herederos forzosos que concurren a la sucesión en concreto. Esa legítima individual se logra cuando se adiciona un reflejo de la realidad específica de cada legitimario. La situación será diferente entre los legitimarios —a la hora del cálculo— según que hayan recibido o no liberalidades, la posibilidad de atacarlas o que sólo éstas lo fueran a un tercero. Por ejemplo, si un padre realizó donaciones a uno de sus tres hijos, las legítimas individuales de cada uno de ellos habremos de controlarlas con atención a las circunstancias puntuales de cada caso. Es evidente que si benefició al hijo menor de los tres que tenía, los dos mayores pueden verse perjudicados si el beneficio excedió la porción disponible. 15.1.7. Masa para determinar la legítima. Valuación de los bienes 15.1.7.1. Regulación en el Código Civil y Comercial El art. 2445 del CCyCN determina el procedimiento para calcular la legítima. Expresa que las porciones de los legitimarios "se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio". 15.1.7.2. Forma del cálculo Conforme a la norma citada, el cálculo se obtiene del siguiente modo: 1) Se calcula el valor de la totalidad de los bienes dejados por el causante. Aunque no lo diga el artículo, se sobreentiende que dentro de los bienes se encuentran los legados. Los valores se determinan al momento de la muerte del causante. Debe destacarse que el avalúo realizado por los coherederos dentro del proceso sucesorio no produce efectos con relación a este cálculo. La ley habla de valores sin hacer una referencia concreta a los bienes. Esto no significa que se asimile a la acción de colación. Solamente se trata de un cálculo que no prejuzga sobre la restitución total o parcial de los bienes(14). 2) Luego se descuentan las deudas. Esto surge de la frase "valor líquido". Dentro de este concepto deberán incluirse las cargas, es decir, aquellas "deudas" generadas luego de la muerte de la persona, tales como gastos funerarios, de mantenimiento y administración de los bienes hereditarios, honorarios profesionales derivados del sucesorio, etcétera(15). 3) Debe adicionarse el valor de las donaciones. Sin embargo, hay una particularidad: el valor debe tenerse en cuenta a la época de la partición, según el estado del bien al momento de la donación. Si el donatario recibió una casa que requería un reciclado y fruto de éste se convirtió en una propiedad magnífica, ese

valor debe ser computado —si bien al momento de la partición— según el estado del bien al tiempo de la donación. Lo explicaremos mediante un ejemplo. Juan tiene dos hijos, Sandra y Santiago. Deja a su muerte un patrimonio valuado en $150.000. No tiene deudas. A su vez, realizó donaciones a un tercero durante su vida por un valor de $150.000. Al tratarse de legitimarios descendientes, la porción disponible alcanza a un tercio, dado que la legítima es de dos tercios. Por ende, la misma asciende a $90.000. De este cálculo resulta que las donaciones deben ser reducidas. 4) Deberán considerarse para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo las donaciones colacionables o reducibles efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa. Respecto del cónyuge, sólo cuentan las donaciones hechas después del matrimonio. Quiere decir que, en el ejemplo referido, la reducción sólo será viable si las donaciones se produjeron a partir de los "trescientos días anteriores a su nacimiento". Esto significa que en el supuesto en que se hubieran realizado con anterioridad no sería factible su cómputo. De lo expuesto, también resulta que, según el caso, algunas donaciones pueden ser computadas para la legítima individual de algunos herederos forzosos y no de otros. Por tanto, en estos casos habrá de hacerse diferentes masas de cálculo (unas que excluyan el valor de lo donado y otras que lo incluyan). 15.1.7.3. Exclusión de algunos bienes del cálculo de la legítima Aunque, en principio, todos los bienes hereditarios deben incluirse en el cálculo de la legítima, hay algunos que están excluidos. Entre otros, los siguientes: a) los créditos incobrables, ya sea porque estén prescriptos o por insolvencia del deudor; b) los frutos o rentas de los bienes hereditarios, ya que, por más que acrezcan a la masa, no se transmitieron por derecho hereditario; c) los créditos sujetos a una condición; d) los seguros de vida, porque se trata de un derecho que nace en ocasión de la muerte de una persona. 15.1.7.4. Concurrencia de diferentes legitimarios. Forma de cómputo Resulta muy habitual que los legitimarios concurran entre sí. Si bien esta concurrencia no puede suceder entre ascendientes y descendientes (ya que se excluyen entre sí), es por demás habitual entre el cónyuge y los descendientes, o entre el primero y los ascendientes. El art. 2446 del CCyCN se ocupa de estos casos y expresa que "[s]i concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor". La norma destaca diferentes circunstancias: a) si concurren sólo descendientes, ascendientes o el cónyuge, el cálculo se realiza con atención a las legítimas de cada uno;

b) si concurren el cónyuge con ascendientes, no es problemático, ya que tienen el mismo monto de legítima, y es el que se toma; c) si concurren descendientes con el cónyuge, la porción disponible se calcula sobre la mayor. 15.1.8. Porción disponible 15.1.8.1. Concepto Puede afirmarse que la porción disponible y la legítima hereditaria son cara y contracara de una misma moneda. Resulta inconcebible una sin la otra. El futuro causante puede realizar liberalidades sólo dentro del margen de la porción de libre disposición, ya que los herederos forzosos tienen derecho a recibir la legítima de manera íntegra. 15.1.8.2. Cálculo de la porción disponible A los efectos del control de la porción disponible, recordamos que se obtiene a partir del siguiente cálculo: a) se calcula la masa para determinar la legítima hereditaria conforme el art. 2445 del CCyCN (es decir, el valor de los bienes dejados por el causante, menos las deudas y cargas, más las donaciones); b) a esta masa debe restársele la porción legítima conforme el heredero que concurra a la sucesión (no es lo mismo un descendiente que el cónyuge por ejemplo); c) la diferencia entre ambas constituye la porción disponible. 15.1.8.3. Destino de la porción disponible Con la porción disponible, el autor de la sucesión puede realizar la liberalidad que desee: mejorar a un heredero forzoso, realizar legados, instituir heredero de cuota, realizar donaciones a terceros, etcétera. 15.1.8.4. Mejora 15.1.8.4.1. Concepto. Forma de constitución Explica Zannoni que, según el concepto de Martínez Paz, [l]a mejora consiste en un legado o donación que se hace por el causante al heredero legítimo, tomada de su porción disponible: lo mejora con relación a otros herederos(16). La mejora siempre debe ser expresa y puede formalizarse a través de un testamento(17), que constituye la regla, o por actos entre vivos mediante pactos sobre herencia futura, excepcionalmente permitidos. A efectos de complementar este tema, nos remitimos al capítulo relativo a la colación, § 13.1.12.3.

15.1.8.4.2. Mejora al heredero con discapacidad 15.1.8.4.2.1. Análisis del art. 2448 del CCyCN Como una novedad legislativa, y en consonancia con el principio de solidaridad familiar, se regula la mejora a favor del heredero con discapacidad. Al respecto, expresa el art. 2448 del CCyCN: El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Se trata de una mejora especial a favor de quien padece una discapacidad en los términos de la norma. 15.1.8.4.2.2. Forma de disponerla La forma de disponer la mejora a favor del heredero con discapacidad es muy amplia. La norma expresa que por el "medio que estime conveniente". De allí que podrá efectivizarse a través de donaciones, legados, fideicomisos o cualquier otro instrumento. La voluntad del legislador es no plantear barreras de ninguna naturaleza, cuando se trata de la protección a un heredero con discapacidad. Resulta interesante la actitud del legislador en cuanto a mencionar expresamente el caso del fideicomiso. Es decir, se permite la incorporación de heredero con discapacidad como beneficiario de un fideicomiso en el que se designa a otros herederos como fideicomisarios, para que estos últimos reciban los bienes cuando cese la incapacidad o acaezca la muerte del beneficiario. 15.1.8.4.2.3. Sujetos a los que beneficia Esta mejora sólo puede ser dispuesta a favor de ascendientes y descendientes; no resulta aplicable al cónyuge. Esta decisión de política legislativa ha sido criticada por algunos sectores de la doctrina(18). No compartimos la crítica, dado que el cónyuge tiene otro tipo de protecciones, tales como el derecho real de habitación del cónyuge supérstite o la opción al régimen de comunidad de ganancias. Si se les adicionase esta mejora, daría por resultado la posibilidad de apropiarse de prácticamente la totalidad del patrimonio del causante. 15.1.8.4.2.4. Porción disponible para la mejora especial. Cálculo. Relación con la legítima individual La norma de referencia determina que el causante podrá disponer, "además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad". Tomemos como referencia un caso en el cual los herederos de una persona (Juan) son sus dos descendientes, uno de ellos (Matías) incapaz. Tienen una

legítima del 66,66% y una porción disponible del 33,33%. Por ende, la porción de que se puede disponer para mejorar al heredero incapaz asciende al 55,55% del total, que resulta de sumar al 33,33% de la porción disponible el tercio de la legítima (22,22%). Va de suyo que, además de la mejora, al heredero incapaz le corresponde el porcentaje al que tiene derecho en su calidad de simple heredero. En el caso referido, la legítima global aparece disminuida, por lo que sólo asciende al 44,44%. Como son dos los herederos, la legítima individual de cada uno de ellos es del 22,225%. Por lo tanto, en caso de que el futuro causante disponga en su favor la totalidad de esta mejora, el heredero con discapacidad recibirá el 77,775% del acervo, resultante de sumar al 55,55% de la mejora especial el 22,2225 de su porción de heredero simple. 15.1.8.4.2.5. Mejora para herederos con discapacidad y liberalidades a terceros Resulta evidente que la posibilidad de avanzar sobre la legítima hereditaria para mejorar a un heredero con discapacidad presupone haber dispuesto la totalidad de la porción disponible a favor de éste. No es posible que el futuro causante utilice la porción disponible general o parte de ella a favor de extraños o algunos de los coherederos, y luego pretenda utilizar la mejora estricta para el heredero con discapacidad y la restrinja exclusivamente al tercio de legítima. Volvamos sobre el ejemplo del punto anterior. Como vimos, Juan (el padre) tiene derecho a mejorar a Matías (el hijo incapaz) con un 55,55%. Pero no puede entregar la porción disponible general a favor de un tercero (33,33%), y luego aplicar únicamente el 22% (1/3 de la legítima) en concepto de mejora estricta a favor de Matías. No es un plus que se le da al causante cuando tiene entre sus herederos forzosos a una persona con discapacidad. Es un beneficio para este último, dada su vulnerabilidad. El art. 2448 es claro: "[e]l causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad"(19). La norma recurre al plural: "para aplicarlas". Es decir, se refiere a ambas porciones: la disponible general y la de la mejora por incapacidad. A mayor abundamiento, la legítima no puede estar sometida a condición o gravamen, salvo la mejora estricta, que sólo resulta viable a favor del heredero con discapacidad. Para sintetizar, desde nuestra perspectiva esta mejora sólo puede ser utilizada de manera total cuando el causante no hubiera dispuesto de otras liberalidades para coherederos o terceros. En su defecto, corresponde la reducción. En estos casos, aunque el Código no lo estipule, deberían reducirse sólo las liberalidades de los terceros o coherederos, dejando siempre a salvo la protección al vulnerable. Se configuraría un supuesto de reducción excepcional.

15.1.8.4.2.6. La discapacidad del art. 2448 del CCyCN La última parte del art. 2448 del CCyCN establece que "[a] estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". Se trata de una fórmula abierta que deja un amplio criterio al juzgador. Va de suyo que la discapacidad que requiere el artículo no exige ningún tipo de declaración judicial. Debe tratarse de una alteración funcional, que puede ser permanente o prolongada. De allí la opción que da la norma respecto de la constitución de un fideicomiso, cuya aplicación al caso ya hemos examinado. Por ejemplo, el incapaz puede recibir los frutos en carácter de beneficiario hasta que se solucione su alteración, y se pueden constituir como fideicomisarios todos los herederos por partes iguales. Pensemos en un heredero que haya padecido un accidente y se encuentre inmovilizado, pero que luego de la rehabilitación podrá seguir con su vida normal. El causante pueda destinar un buen caudal de los frutos de sus bienes a favor de este hijo, y, una vez que este se rehabilite, el destino final de los bienes será su reparto entre todos los herederos-fideicomisarios por partes iguales. La alteración —que puede ser física o mental— debe a su vez implicarle al afectado "desventajas considerables para su integración". La norma, si bien amplia e inclusiva, es muy precisa en cuanto a los parámetros que tanto el causante como luego el juzgador deberán evaluar para su procedencia. Las desventajas deben ser "considerables". Esto es lo que justifica el abultado porcentaje que puede llevarse el heredero con discapacidad entre la mejora especial y su porción de legítima. Por último, la "desventaja considerable" debe repercutir negativamente en la integración familiar, social, educacional o laboral del afectado. 15.1.8.4.2.7. Acción de reducción y heredero con discapacidad. Control de los parámetros de la discapacidad del heredero luego de la muerte del disponente Cada persona durante su vida puede realizar todas las liberalidades que desee. Pero también es cierto que, si tiene herederos forzosos, esas liberalidades, luego de su muerte, podrán ser reducidas por los legitimarios. Esta lógica se aplica también aquí. Si, por ejemplo, un heredero tiene una pequeña disminución auditiva, por más que al futuro causante le apene la situación, la situación no reúne los requisitos de procedencia de la discapacidad exigida por la norma. De todos modos, si la realizó, luego, los herederos discutirán —en el marco de la acción de reducción— estos extremos. Es decir que deberá probarse en dicha acción que no existe discapacidad o que la misma no reconoce la entidad que determina la norma. En caso de acreditarse estos extremos, deberá procederse a la reducción del tercio que avanza sobre la legítima, y el beneficiado puede retener la porción disponible general.

15.2. Acciones de protección de la legítima hereditaria 15.2.1. Metodología del Código Civil y Comercial y de esta obra El nuevo Código Civil y Comercial ha diversificado las acciones de protección de la legítima hereditaria. Así, tenemos la acción de entrega de la legítima, la de complemento, la de reducción de las disposiciones testamentarias, la reducción de las donaciones y la acción reipersecutoria. Cada una de ellas tiene un objeto y una finalidad propios. Por ende, trataremos de manera conjunta aquellos aspectos que son comunes a todas y dejaremos para el desarrollo particular de cada una de ellas sus rasgos característicos. 15.2.2. Algunos aspectos comunes a todas las acciones de protección a la legítima hereditaria Se trata de acciones personales, en principio, aunque en algunos casos pueden tener efectos reales. Son, además, de contenido patrimonial. Son divisibles: sólo benefician a quienes las inician. Por tanto, pueden existir varios legitimarios perjudicados, y que algunos accionen y otros no. En estos casos, sólo recompondrán su legítima quienes incoaron las acciones. Por esta misma razón, la acción de algunos herederos no interrumpe la prescripción que afecta a quienes no accionaron. Repasemos los demás puntos comunes de estas acciones: a) Deben iniciarse siempre después de la muerte del causante(20). b) En cuanto a la legitimación activa, la última parte del art. 2448 del CCyCN en cuanto expresa que "[p]ara el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio". Como ya hemos explicado al analizar el art. 2448 del CCyCN, sólo podrán atacarse aquellas donaciones que se han realizado cuando el accionante ya tenía la presunta calidad de heredero forzoso. En definitiva, dado que la vida comienza con la concepción, es coherente que el accionante también pueda atacar las liberalidades realizadas hasta trescientos días antes de su nacimiento. A lo dicho hay que agregar que, lógicamente, [s]i la vulneración de la legítima proviene de institución de herederos de cuota o de legatarios, tienen legitimación activa los herederos forzosos existentes al momento de apertura de la sucesión, porque es a partir de entonces que adquiere eficacia el testamento y sus disposiciones(21). c) Para la legitimación pasiva, resultarán atacados los legatarios y donatarios. Pueden ser coherederos o terceros. En el tratamiento especial de cada acción se analizarán las situaciones particulares. d) El juez competente es el del último domicilio del causante(22). e) El trámite es el ordinario, atento a la necesidad de obtener amplitud probatoria.

f) En cuanto a la prescripción de las acciones de protección de la legítima, al no tener una norma específica, resulta aplicable el art. 2560 del CCyCN: cinco años. g) En el caso en que resulte necesario la acumulación con la acción de simulación, si bien la prescripción de esta última es de dos años, contados desde que se tomó conocimiento del acto (si el acto se conoce luego de la muerte del causante) o desde la muerte del causante, consideramos que recién prescribe cuando lo hace la acción de reducción. La razón: la simulación funciona en este caso como un medio, en el sentido de que el objetivo final no es sólo desenmascarar el acto gratuito, sino que es el paso previo e indispensable para reclamar la reducción(23). h) Son renunciables luego de la apertura de la sucesión, pero no antes. 15.2.3. Acción de entrega de la legítima 15.2.3.1. Objeto El art. 2450 del CCyCN determina que "[e]l legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones". Esta norma representa la preterición de heredero forzoso del sistema del Código de Vélez. Preterir es omitir. Se parte de la base de que el causante no puede privar a los herederos forzosos de su legítima hereditaria, en este caso, a través de donaciones de todos sus bienes o mediante la institución de heredero universal vía testamentaria. Pero si, pese a dicha obligación, el causante igualmente los priva de ella, la norma determina que mediante la acción que estudiamos los legitimarios preteridos logran: a) que se les entregue la legítima que les corresponde, y b) recibirlas como herederos de cuota. La característica principal del heredero de cuota radica en que no tiene vocación expansiva a la totalidad de la herencia, a diferencia del heredero universal. Es decir, que recibe su porción legítima sin posibilidad de acrecimiento. La norma determina dos supuestos: el caso de una persona instituye herederos mediante un testamento teniendo herederos forzosos o el supuesto que realice donaciones a terceros y al fallecer no quede ningún bien en el acervo. 15.2.3.2. Legitimación activa y pasiva. Juez competente. Prescripción. Trámite. Renuncia Remitimos al § 15.2.2 de este capítulo. 15.2.3.3. Críticas a la norma. Caso en que el difunto no deja bienes: ¿corresponde el ejercicio de la acción de entrega de la legítima o la de reducción de donaciones? Esta norma ha recibido algunas críticas. Hay quienes no coinciden con que al heredero forzoso —que por su naturaleza es universal— la ley lo convierta en

heredero de cuota (sin acrecimiento al todo) por el solo hecho de que el causante lo excluyó en su testamento o porque ha donado todos sus bienes. La decisión de otorgarle tal título al heredero omitido obedece a la alongada discusión que ofrecía el art. 3715 del Código de Vélez, precisamente por este tema. Es decir, cuando un heredero forzoso es omitido: ¿quién resulta ser el heredero universal, finalmente? ¿El preterido o el heredero instituido? Una solución podría haber sido que fuese el heredero instituido quien se convirtiera en heredero de cuota, y no el forzoso omitido. No debe olvidarse que este último recibe su calidad de legitimario por la ley, con independencia de la voluntad del causante. Es precisamente por esa voluntad de la ley que tiene la posibilidad de reclamar su legítima cuando resulta excluida de ella por el testador. Sin embargo, el Código es coherente, puesto que reconoce —como ya lo hemos explicado— que la legítima forma parte de los bienes(24), y que no hay necesidad de convertirse en heredero para tener derecho a ella, con lo cual no hay motivo que impida que el forzoso omitido se convierta en un heredero de cuota(25). No se nos escapa que el tratamiento del heredero preterido como heredero de cuota supone una mengua para éste, en cuanto cercena el derecho de acrecer a la universalidad, pero no puede dudarse de que la ley ha procurado conciliar los intereses contrapuestos entre la voluntad del testador y el derecho a la legítima de los forzosos. La segunda crítica que recibe la norma es en orden a la última parte, que expresa que el heredero también puede esgrimir esta acción cuando no quedan bienes en el acervo, como consecuencia de las donaciones efectuadas en vida por el autor de la sucesión. Se piensa que en este caso corresponde el ejercicio de la acción de reducción de las disposiciones testamentarias. No compartimos esta posición. La norma es correcta. El legislador realiza un paralelismo entre la exclusión del heredero forzoso (por parte del futuro causante) a través de la institución de herederos a extraños y una suerte de exclusión de hecho, a partir de la premisa de la privación de la legítima, mediante la donación de la totalidad de sus bienes a lo largo de la vida. Es decir, el causante no utiliza el testamento para impedirle al legitimario que se lleve la herencia, sino que lo logra al deshacerse de los bienes a través de donaciones. Por tanto, "[...] cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones [...]", el heredero, al estar privado de su herencia, debe ejercer la acción de entrega de la legítima. Se utilizará la acción de reducción de donaciones cuando no ha sido privado totalmente de la legítima, pero ésta se encuentra cercenada también por donaciones. 15.2.3.4. Ejercicio de la acción. Ejercicio conjunto de la acción reipersecutoria La acción de entrega de la legítima debe ser entablada contra los herederos instituidos —en el caso de que la privación de la legítima provenga del testamento— o contra los donatarios de las donaciones efectuadas por el autor de la sucesión. En el supuesto que los donatarios hayan vendido los bienes a terceros, corresponderá instar de manera conjunta con esta la acción reipersecutoria del art. 2458 del CCyCN, para que el legitimario pueda perseguir "[...] contra terceros adquirentes los bienes registrables [...]".

15.2.3.5. ¿Es oponible la defensa del art. 2459 del CCyCN? El art. 2459 del CCyCN expresa que "[l]a acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art. 1901"(26). Más adelante realizaremos un estudio profundizado de esta norma. Aquí nos limitaremos a dilucidar si la prescripción adquisitiva de este artículo puede ser opuesta frente a quienes entablan la acción de entrega de la legítima. No se nos escapa que la voluntad del legislador ha sido limitar los efectos de la acción de reducción. Bajo esta inspiración, podría decirse que la norma utiliza el término "reducción" en sentido amplio, lo que llevaría a aplicarla a la acción que ahora nos concierne. Pero lo cierto es que el nuevo Código diversifica las acciones de protección a la legítima hereditaria. Para el legislador no son lo mismo la acción de entrega de la legítima, la de complemento, la de reducción de las disposiciones testamentarias, la reducción de las donaciones o la reipersecutoria. Si realizamos una interpretación gramatical del texto y atendemos a la finalidad de la norma, deberíamos colegir que esta defensa no resulta aplicable frente a la acción de entrega de la legítima. El artículo no incluye a esta acción, sino sólo a la de reducción de las donaciones. No creemos que se haya tratado de un olvido. Estamos ante un caso donde directamente el legitimario no recibió nada en concepto de legítima. Hemos afirmado que la reducción de donaciones es una acción que parte de la base de la existencia de bienes en el acervo. Por tanto, en este último supuesto, si se esgrime esta defensa, el heredero al menos retiene algún bien en concepto de legítima. En el caso que nos ocupa, no obtiene nada. Por otro lado, dado que el art. 2459 importa una excepción a la intangibilidad de la legítima, debe ser aplicado de manera restrictiva, por lo que no queda proscripta su aplicación analógica. 15.2.3.6. Orden de pago En caso de que lo atacado sea una institución hereditaria, esta acción permite que primero se pague la legítima, luego las mandas y lo que reste se le entregue al heredero instituido. En caso de que se ataquen donaciones, se utilizará de manera análoga la segunda parte del art. 2453 del CCyCN, que expresa que "[s]e reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata". Asimismo, conforme a la última parte del art. 2458, cabe la posibilidad de que "[e]l donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima". 15.2.4. Acción de complemento 15.2.4.1. Ejercicio de la acción El art. 2451 del CCyCN dispone que "[e]l legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento".

La norma en análisis es similar al art. 3600 del Código de Vélez, aunque reconoce algunas diferencias. Para el análisis de dichas diferencias, remitimos al tema desarrollado en este capítulo sobre la naturaleza jurídica de la legítima hereditaria. La regla parte de considerar que la legítima hereditaria forma parte de los bienes. Por ende, no es necesario consolidar el carácter de heredero para tener derecho a exigirla(27). Es más, se puede recibir la legítima a través de un título diferente al de heredero. Lo afirmado autoriza la validez de la figura del "legitimario no heredero". Es decir, aquel que recibe la legítima hereditaria a través de un título diferente al de heredero. Así, nos podemos encontrar con varias situaciones en las que el legitimario no es heredero; entre otras, y según la forma de la liberalidad, las siguientes: a) Legitimario donatario: aquel que recibió su legítima o parte de ella a través de donaciones. b) Legitimario legatario: aquel que recibió su legítima o parte de ella a través de legados. c) Legitimario preterido: conforme el art. 2450, recibe su legítima como heredero de cuota(28). d) Legitimario beneficiario de un cargo: recibe su porción legítima a través de un cargo impuesto por el testador. Por ende, cuando nos encontramos con cualquiera de estos casos de legitimarios no herederos, que con la liberalidad no llegan a cubrir su porción de legítima, pueden valerse de la acción de complemento para completarla. Vale aclarar que esta acción no tiene por objeto las liberalidades, sino sólo completar —con los bienes existentes en el acervo— la porción de legítima a la que tiene derecho el accionante, en su calidad de legitimario. 15.2.4.2. Legitimación pasiva. Legitimación activa. Juez competente. Trámite. Prescripción. Remitimos al punto 15.2.2 de este capítulo, respecto a la legitimación activa, juez competente, el trámite y la prescripción de la acción. Nos referiremos a la legitimación pasiva. Resulta evidente que al tratarse de una acción de complemento, los legitimados pasivos son los herederos ab intestato o testamentarios. Es decir, que con esta acción no se persigue la reducción de liberalidades, sino lo contrario, el complemento de la legítima. 15.2.4.3. Distinción de la acción de complemento con la de reducción de disposiciones testamentarias, reducción de donaciones y entrega de la legítima No existen superposiciones de la acción que analizamos con las de entrega de la legítima y las dos formas de reducción. La acción de entrega de la legítima procede cuando se omite al heredero forzoso ante la institución de un heredero universal o cuando el difunto no deja bienes porque los ha donado. En uno y otro caso no puede acceder a los bienes para cobrarse la legítima. La acción de reducción de disposiciones testamentarias se utiliza en el caso en que el testador ha instituido herederos de cuota (no universales) y legados que vulneren la porción legítima. En la reducción de donaciones existen bienes en el

acervo hereditario, pero no alcanzan para cubrir las legítimas hereditarias como consecuencia de las donaciones realizadas por el causante. En la acción de complemento, en cambio, el heredero retiene las liberalidades recibidas por cualquier título del causante durante su vida, y si esas liberalidades no alcanzan para cubrir su legítima, puede reclamar su complemento. Así, podría suceder que un heredero hubiera recibido donaciones de su padre y decida no aceptar la herencia. Dado su carácter de legitimario donatario, no sólo no puede atacarse esa liberalidad, sino que hasta podría reclamar la diferencia —si existiera— hasta completar la legítima que le corresponda, y todo esto sin necesidad de aceptar la herencia(29). 15.2.5. Acción de reducción de disposiciones testamentarias y de donaciones 15.2.5.1. Actos que pueden ser alcanzados por la reducción: legados y donaciones 15.2.5.1.1. Introducción Fornieles destaca que [l]os actos que caen bajo la acción de reducción, son las donaciones y los legados, o sea cualquier liberalidad entre vivos o por causa de muerte. De igual modo se reducen o suprimen los gravámenes o condiciones impuestos a la legítima. En primer lugar deben tratarse de verdaderas donaciones, debiendo seguirse el criterio expuesto en el Código [...]. Pero la analogía debe estrecharse más, aceptando: 1° que todo aquello que se colacione debe considerarse reducible, y 2° que, a la inversa no sufren reducción aquellas liberalidades que no sean colacionables. La primera proposición es admitida sin dificultad y se funda en que, si un heredero puede obligar a otro a que traiga el valor de lo donado con el fin de restablecer la igualdad, con más razón imponer a un extraño que devuelva lo recibido en iguales condiciones, con el fin de defender la legítima(30). La segunda parte es más discutida, porque algunos sostienen que la legítima merece defenderse con más estrictez, por comprometer la parte menor del derecho hereditario, más abajo de la cual no caben concesiones. La igualdad en que se inspira la colación, permite ser alterada dentro de la porción disponible, si así lo quiere el causante; no la legítima que es intangible(31). Va de suyo, que, a la hora de indagar sobre los actos que pudieron vulnerar la legítima hereditaria, no podemos quedarnos simplemente con las liberalidades ostensibles. Existen muchos supuestos en los que, a los efectos de eludir la ley, se disfrazan las donaciones bajo actos a título oneroso, se incluyen personas interpuestas o se acude a cualquier otra combinación con ese fin. Asimismo, creemos que —por los argumentos apuntados— resulta de aplicación al caso de la vulneración de la legítima el art. 2391 del CCyCN, que determina que "[l]os descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el art. 2448".

En síntesis, cuando se indague sobre actos que vulneren la legítima, no debe limitarse la búsqueda a la donación ostensible o de los legados. De allí el desarrollo de los puntos que siguen, referidos a algunos de los supuestos que pueden aparecer dentro de la variada imaginación del ser humano para encubrir liberalidades, ante la existencia de los herederos forzosos. 15.2.5.1.2. Distintos tipos de donaciones atacables. Interpósita persona. Acciones de simulación y fraude Cuando el art. 2445 del CCyCN se refiere al valor de las donaciones incluye varias posibilidades. Las donaciones pueden haber beneficiado a los herederos forzosos o a terceros ajenos al sucesorio. Además, no debe pensarse que las donaciones de inmuebles y notariales son las únicas que deben incluirse a los efectos de la valuación que estamos estudiando y de las acciones de protección de la legítima. También las donaciones manuales —que reposan en la posesión y el acuerdo entre las partes— quedan comprendidas(32). En cuanto a las donaciones remuneratorias y con cargo, nos remitimos al capítulo de la colación para su tratamiento. Pero existen otros tipos de liberalidades que, a nuestro criterio, también deben incidir en el cálculo(33). Estas liberalidades, al no resultar ostensibles, requieren — en algunos casos— a su vez, de otras acciones que le sirvan de medio para desentrañar el negocio que se encuentra encubierto, y que precisamente determina la liberalidad(34). Entre otros, podemos citar los siguientes supuestos(35): a) Interposición de personas: En este caso, se disimula al beneficiario real de la liberalidad. El beneficiario aparente es una persona interpuesta, es decir, se trata de una liberalidad dirigida a una persona oculta, a través de una simulación que también resulta oculta. Se trata de una maniobra clandestina en la que el estipulado como beneficiario aparente, en realidad, debe transmitirle el bien al beneficiario real. El beneficiario aparente no es el propietario del bien. Por ende, deberían iniciarse —según el caso— las acciones de simulación o fraude, de manera conjunta con las acciones de protección a la legítima, para dejar al descubierto la liberalidad. A modo de ejemplo, citamos al fallo de la Corte de Mendoza en el que [l]os herederos de una persona promovieron demanda solicitando se decrete la nulidad del acto jurídico de cesión de derechos y acciones [sobre un inmueble] realizada [en vida] por el fallecido a favor de un tercero [...] alegando que fue un acto simulado, y que con posterioridad al fallecimiento [del vendedor] el comprador vendió a la segunda esposa de aquél el 50% de la propiedad, logrando aquella de esa forma una posición mejor en la herencia[(36)]. El Juez de grado hizo lugar a la demanda. La Cámara confirmó el decisorio de grado, ante lo cual los demandados interpusieron recurso de inconstitucionalidad. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza rechaza el recurso deducido [disponiendo] que [d]ebe considerarse simulada la cesión de derechos y acciones hereditarios realizada entre el padre de los actores y un tercero y con la finalidad de favorecer a su segunda esposa sobre ellos, si a las presunciones derivadas del hecho de que aquella adquirió el 50% del bien luego de su deceso, y que el cedido nunca entró en posesión del bien, se suma

que luego de la cesión las partes otorgaron una escritura pública rescindiendo la operación, lo que denota claramente que su verdadera voluntad era que las cosas permanecieran como estaban a ese momento(37). En este fallo puede advertirse con claridad la interposición de persona. b) Donaciones disimuladas: Son aquellas que aparecen encubiertas bajo la máscara de otro acto. En este caso, podrán ser atacadas mediante la acción de simulación de manera conjunta con las de protección de la legítima. En estos casos es preciso, reiteramos, que la liberalidad salga a la luz(38). c) Donaciones indirectas: Como todas las donaciones, presuponen una intención de beneficiar. No se trata de una donación ostensible, de una simulada ni de una donación manual. Se trata de un acto a título oneroso desequilibrado o de un acto neutro (ni gratuito ni oneroso). En concreto: es una liberalidad resultante de otro acto que no revela que es una donación. Por ejemplo, la partición de un condominio en donde se le adjudica la totalidad de la parte indivisa a uno de los condóminos y al otro nada puede constituir un caso con la naturaleza de los que estamos analizando. 15.2.5.1.3. Donaciones con diez años de posesión (art. 2459 del CCyCN). Comparación con las donaciones colacionables Ferrer explica que [s]e han de excluir de la masa de cálculo [...] las donaciones en las que el donatario y el subadquirente, en su caso, hayan completado la posesión del bien donado durante diez años (art. 2459) [...](39). No compartimos este criterio. Nos explicamos. El art. 2459 del CCyCN lleva como título "Prescripción adquisitiva". Expresa que "[l]a acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art. 1901". Pensamos que, dado el título de la norma, la interpretación de su contenido debe ser en el sentido de que se puede iniciar la acción de reducción. Y para el caso de que hayan transcurrido los diez años de posesión que requiere, cabe la posibilidad de que los demandados opongan la prescripción adquisitiva. No es casual la incorporación de la referencia al art. 1901. Por tanto, en caso de que, demandada la reducción, los donatarios desprevenidos no opongan la prescripción adquisitiva, la acción de reducción es viable y, por ende, debe ser tenida en cuenta a la hora de su cómputo. Se trata de una prescripción adquisitiva, ya que lo que ha intentado el legislador es que la donación quede saneada. No se trata de un problema en la acción de reducción ni tampoco que dicha acción se extinga antes de la muerte del donante. La acción se mantiene vigente. Simplemente, la puede afectar la prescripción adquisitiva del bien donado, como en tantos otros casos, aun dentro del marco del sucesorio. Hay que tener presente que este juego también puede ocurrir en el caso del art. 2368 del CCyCN. Por último, cabe expresar que el régimen aquí abordado no resulta aplicable para el caso de la colación. Si el objetivo es corregir la desigualdad de los herederos forzosos (colación), las donaciones no reconocen ningún límite de tiempo a los efectos de su computación e imputación de valores. Pero, si lo que se pretende

corregir es la inoficiocidad de la donación, entonces sí nos encontramos con la limitación aquí abordada. Lo dicho encuentra fundamento en el art. 2386 del CCyCN cuando dice que "[l]a donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso". 15.2.5.1.4. Perecimiento de lo donado El art. 2455 del Código Civil y Comercial se refiere al perecimiento del bien donado. Plantea varios supuestos: a) Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su valor. b) Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. c) Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor. d) Si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente. No se ha previsto, como en el caso del art. 2393 del CCyCN, el supuesto de que el heredero haya cobrado una indemnización por la pérdida de lo donado. Creemos que igualmente, por los principios generales del derecho, resulta de aplicación esta misma directiva. 15.2.5.1.5. Los pactos de convivencia, ¿pueden ser tratados como liberalidades? Remisión a la cuarta parte El nuevo Código Civil y Comercial se ha ocupado de regular las uniones convivenciales, y en ese marco también ha regulado los pactos de convivencias. El art. 514 del CCyCN expresa que "[l]os pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia". ¿Pueden estos pactos ser atacados porque vulneran la legítima hereditaria? Partamos de un ejemplo, teniendo presente lo previsto en el inciso c). Una pareja en unión convivencial pacta, con distribución por mitades, sobre los bienes que registralmente se encontraban bajo titularidad de uno de ellos, pero que fueron comprados por ambos, a través del esfuerzo común. Se produce el cese de la convivencia por muerte del que resultaba ser el titular registral de los bienes. El fallecido tenía hijos de una pareja anterior. Por ende, si los únicos bienes del fallecido eran los adquiridos durante la última unión convivencial, si pactó que la mitad de los mismos son de propiedad del conviviente supérstite, a primera vista puede afirmarse que excedió la porción disponible. Ahora bien, estos pactos, ¿constituyen una verdadera liberalidad? No sería responsable dar una respuesta descontextualizada de la situación generada en cada caso concreto. Con esta salvedad, avancemos sobre la cuestión. Comencemos por destacar los términos del art. 528 del CCyCN, según el cual, "[a] falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios

generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder". Volviendo a nuestro ejemplo, cuando el conviviente supérstite pretenda ejecutar el pacto de convivencia, los herederos del conviviente fallecido se pueden oponer invocando vulneración a la legítima. ¿Es posible? Cabe distinguir dos supuestos respecto del ejemplo planteado: a) Si el supérstite puede probar que la compra fue producto de un esfuerzo común, los herederos no podrán escudarse en la legítima hereditaria, ya que el propio Código habilita estos pactos, sin necesidad de que estén inscriptos. b) Si, en cambio, el conviviente supérstite no logra probar en qué consistió su aporte, claramente se trata de una liberalidad y se vulnera la legítima reducible. Como se advierte, no puede establecerse a priori y como regla que las eventuales "liberalidades" contenidas en estos pactos son atacables, ya que dependerá de la prueba en concreto. Lo mismo sucede con la compensación económica. Los convivientes pueden pactarla o no. El art. 524 del CCyCN expresa que "[c]esada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez". Si bien el art. 525 del CCyCN estipula la procedencia y la fijación judicial de la compensación, esto no es obstáculo para que la pareja lo pacte. Ante la suscripción de un pacto entre ellos, relativo a la compensación económica por cese de la convivencia, se regirán por éste. Por tanto, al encontrarse pactada, no debe probarse ningún extremo de los que prevé el art. 525 del CCyCN. Sólo el cese. Resulta obvio que en el caso que nos ocupa el cese se produce por la muerte, conforme surge del art. 523, inc. a), del CCyCN, con lo que basta la partida de defunción para la operatividad del contrato celebrado. Ahora bien: si la compensación económica pactada lleva implícita una liberalidad, resultará atacable si vulnera la legítima hereditaria. Lo será si la compensación es absolutamente desmesurada respecto del desequilibrio efectivo sufrido del conviviente supérstite y el patrimonio hereditario. Por lo demás, hay que tener presente la categoría de las liberalidades que no son donaciones ostensibles, analizada en el punto anterior. En síntesis, por regla, estos pactos no pueden ser agredidos suponiendo que importan per se una liberalidad. Todo lo contrario. Para que sean atacables, se debe demostrar la liberalidad. Si, por ejemplo, en el marco de una unión convivencial una pareja ha trabajado en su profesión de manera individual y cada uno adquirió bienes inmuebles con el producido de su trabajo, puede resultar una liberalidad si en los últimos años de vida uno de los convivientes realiza un pacto mediante el cual acuerda que la mitad de lo que adquirió es de propiedad del supérstite. Pero, si, en verdad, ambos trabajaron y aportaron (dinero, trabajo, etc.) para la adquisición de bienes, por más que no estén inscriptos dominialmente a nombre de los dos (lo que solucionan mediante el pacto), de ningún modo puede pensarse que hay una liberalidad. Se trataría de un convenio que no hace más que sincerar lo que en realidad sucedió(40).

A mayor abundamiento, debe resaltarse que, aunque el pacto de distribución de bienes entre los convivientes resulte atentatorio de la legítima, eso no será obstáculo para que el supérstite de todos modos tenga derecho a reclamar judicialmente a los herederos una compensación económica, en los términos del art. 525 del CCyCN (y siempre que no la haya pactado). Respecto de eso último, hay que tener en cuenta que, al producirse el cese de la convivencia por muerte de uno de los convivientes, al otro no le queda otra alternativa que demandar a los herederos, como continuadores de la persona del causante. A mayor abundamiento remitimos el tema a la cuarta parte. 15.2.5.1.6. Caso de la partición privada desigual en la comunidad hereditaria, el condominio y la comunidad de ganancias Según lo explicado en el punto anterior con relación a los pactos de convivencia, corresponde que idéntico criterio se aplique al supuesto de la partición privada. Ya hemos explicado que si todas las partes son capaces y arriban a un acuerdo unánime, pueden partir los bienes en la forma y en el modo que les resulte conveniente a los comuneros, condóminos o cónyuges. Ahora bien, ¿qué hacer ante una partición privada que encubre un fraude a la legítima hereditaria? Nos hemos referido a este tema cuando estudiamos la partición privada. Hay que desentrañar si existe o no una liberalidad implícita. No nos parece que la desigualdad en la partición importe per se una liberalidad. Ya hemos explicado que en la partición privada no se requiere una igualdad matemática, sino más bien la igualdad que las partes tuvieron en mira. Lo que no se puede admitir es que a través de la partición privada, se intente violar la legítima de los herederos. Por tanto, si la partición privada contiene una liberalidad que vulnera la legítima, será atacable por la acción de reducción, como cualquier liberalidad; en su defecto, no. 15.2.5.1.7. Caso de los fideicomisos y la constitución de sociedades como negocios jurídicos en fraude a la legítima También debe prestarse atención a la constitución de fideicomisos y sociedades. Puede suceder que el futuro causante recurra a negocios fraudulentos a los efectos de vulnerar la legítima hereditaria a sus herederos. Explica Zannoni en referencia a este tema que [l]a doctrina moderna ha recibido la categoría de negocio en fraude a la ley, como fenómeno de negocio o acto jurídico anómalo. [Se lo caracteriza] como la utilización de un tipo de negocio o un procedimiento negocial con el que se busca evitar las normas dictadas para regular otro negocio. Pero el fraude, propiamente, intenta eludir o evitar no una norma jurídica cualquiera, sino una norma imperativa que prohíbe conseguir con el negocio un resultado determinado, persiguiendo un resultado análogo(41). Resulta habitual que, a efectos de sustraer bienes del patrimonio hereditario, se recurra a la creación de un nuevo patrimonio que contenga los bienes que se pretenden excluir del orden público sucesorio. En estos casos, no se trata de un acto simulado, sino absolutamente real, pero cuyos fines son fraudulentos.

Veamos un ejemplo. Si el padre (José) desea beneficiar a uno de sus dos hijos (Matías), lo puede hacer mediante la constitución de una sociedad y aportar como capital un campo de mil hectáreas de su propiedad. Luego incluye como socio también a Matías, quien se incorpora a través de un mínimo aporte económico. Tras la incorporación, el padre queda con 60 acciones y el hijo con 40. Al momento de la muerte del padre, se dividen entre sus dos hijos (Matías y Juan) las 60 acciones, que es lo que ingresa al sucesorio. El hijo "elegido" (Matías) tiene 30 acciones por herencia, más 40 que son propias. La situación de desigualdad y vulneración de la legítima es saltante. Matías no sólo tiene la mayoría —lo que le permite decidir y definir con libertad toda la administración—, sino que, además, al tratarse de acciones y no del campo, puede comprarle a su hermano las cuotas a muy bajo costo, dado que es muy difícil que algún tercero ajeno a la familia se encuentre interesado en entrar en una sociedad de familia con participación minoritaria. Se trata de herederos cautivos, que muchas veces terminan ahogados por la situación y prefieren deshacerse del campo para obtener algún dinero producto de la sucesión de su padre. Fornieles en este sentido analiza y expresa que El hijo que se encuentra en tales condiciones ha perdido el control de la sociedad. Queda en minoría en todo lo referente a la aprobación de los balances, nombramiento de directores, reparto de utilidades y su pago en acciones, fijación de remuneraciones incluso a favor del directorio, del pase a reservas de utilidades ciertas u ocultas, venta de bienes etc. Pero su impotencia es tanto más injusta si no reúne el número de votos necesarios para oponerse a la reforma del estatuto. [...]. Podemos afirmar que en tales condiciones usa y goza de la legítima, sin gravámenes ni condiciones según lo dispone el art. 3598 del Cód. Civil?(42). Hace lo propio Busso quien manifiesta que [p]arecería pues que el sucesor legitimario del causante que no se hallase conforme con la marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayoritario tendría siempre la facultad de desprenderse de sus acciones. Teóricamente es, en efecto, así. Pero en la práctica, ¿quién le compraría esas acciones que no se cotizan en Bolsa, cuando el grueso del paquete accionario se halla exclusivamente en manos del grupo familiar? Sólo sus hermanos se hallarían en condiciones de comprárselas, pero sería preciso que estuvieran dispuestos a hacerlo, y ¿por qué valor? Por el que ellos mismos decidieran. ¿A qué ha quedado reducida la legítima de este hijo cuyo padre en la opulencia no le ha transmitido sino papeles que nada valen? Se dirá que no hay aquí jurídicamente nada de irregular, que la sociedad anónima tiene una personalidad distinta de sus accionistas, y que es ella la propietaria de los bienes que componen su activo. Que el causante sólo poseía acciones y todas ellas las transmite a sus hijos. Es ésta una explicación que podía satisfacer al espíritu estrictamente lógico de algunos juristas, pero que está reñida con la realidad que se esconde bajo la caja de una máquina jurídica construida con un objetivo distinto. ¿Podrá ser ello compatible con un régimen que supone una porción legítima de bienes, respecto de la cual no serían válidos los pactos anteriores a la muerte del padre, ni serían admisibles los actos que entorpecieran la libre posesión o administración de los bienes comprendidos en ella, ni sería susceptible de someterse a condiciones ni a afectaciones de ninguna especie?(43).

El art. 12 del CCyCN determina que "[l]as convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir". Por último, nos interesa destacar el planteo de Zannoni respecto de la constitución de estas sociedades como una interposición de persona o no. El mencionado civilista explica que [l]a formación de la sociedad es un medio de interponer un sujeto distinto — tercero— en la relación jurídica. Lo que ocurre es que la interposición fraudulenta es real en el sentido de que los derechos que se constituyen o transmiten son verdaderamente constituidos o transmitidos al sujeto. Es decir, no hay negocio simulado [...] pues la sociedad como sujeto interpuesto queda investida jurídicamente de la relación que establece en su propio nombre, y por tanto se ha convertido en propietaria y acreedora y tiene el pleno ejercicio de tales derechos. Lo que ocurre es que, a partir de entonces, los socios obtienen del causante el aprovechamiento exclusivo de los bienes constitutivos del aporte, no recibiéndolos en su patrimonio individual, sino participando en la sociedad a través de la cual aquél logra el resultado liberal que se propuso con exclusión de algún o alguno de los herederos(44). Hasta aquí hemos citado la destacada doctrina con la que concordamos. También la jurisprudencia, desde larga data, sostiene lo mismo(45). En cuanto al fideicomiso, tiene un tratamiento similar al aquí expuesto, como lo hemos explicado al citar el fallo "Vogelius", desarrollado in extenso tanto en este capítulo como en el de la colación. 15.2.6. Acción de reducción de disposiciones testamentarias 15.2.6.1. Ejercicio de la acción El art. 2452 del CCyCN expresa que [a] fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358. En el supuesto de que una persona fallezca y deje herederos forzosos y disposiciones testamentarias en las que se instituyen herederos de cuota o legados que excedan la porción de libre disposición del testador, es factible que los legitimarios recurran a la acción de reducción de las disposiciones testamentarias. Ello obedece a que, aunque los bienes no han salido del acervo (ya que se trata de liberalidades por testamento), para no pagar los legados o impedir el reconocimiento del heredero de cuota se requiere el ejercicio de esta acción. Por tal motivo, la acción puede funcionar como acción o como excepción.

15.2.6.2. Legitimación pasiva. Juez competente. Trámite. Prescripción. Renuncia a la acción. Vía subrogatoria Remitimos al § 15.2.2, en cuanto a la legitimación activa, juez competente, trámite y prescripción y renuncia a la acción. Abordaremos aquí dos aspectos relevantes. Uno que tiene que ver con los legitimados pasivos, que en este supuesto son los herederos de cuotas y los legatarios. El otro tema que nos interesa destacar se relaciona con la posibilidad de que esta acción puede ser iniciada por vía subrogatoria por los acreedores personales de los herederos(46). En cuanto a la renuncia de la acción, más allá de la forma expresa, el pago de los legados que afecta la legítima puede importar una renuncia tácita a esta acción(47). 15.2.6.3. Efectos con relación a terceros En el caso de la reducción de las disposiciones testamentarias no existe dificultad en cuanto a los efectos con relación a terceros, dado que los bienes no han salido del patrimonio del causante. 15.2.6.4. Orden de reducción de las disposiciones testamentarias Por ende, reconstruida la legítima y ordenada la reducción de las liberalidades, el Código determina que primero se reduce la institución de herederos de cuota y luego los legados. En caso de existir varios legados, deberá observarse el mismo orden establecido en el art. 2458 del CCyCN, según el cual [l]os legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata. Es evidente que la norma contiene un error, dado que deberían caer en el orden inverso al que se pagan. De lo contrario, los que tienen preferencia otorgada por el testamento estarían en peor situación que el resto. Asimismo, debe destacarse que, si el testador ha dejado estipulado en su testamento un orden de reducción de los legados, éste debe respetarse. Una vez reducidas la totalidad de las disposiciones testamentarias, si la legítima sigue vulnerada, deberá recurrirse a la reducción de las donaciones. 15.2.7. Reducción de las donaciones 15.2.7.1. Ejercicio de la acción. Supuesto de acumulación de reducción de disposiciones testamentarias y de donaciones La acción de reducción de las donaciones se encuentra regulada en el art. 2453 del CCyCN, que dispone lo siguiente:

Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante. Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata. Resulta condición de ejercicio de esta acción, primero, atacar y agotar las disposiciones testamentarias si existieran(48). La razón de ser de esta directiva radica en que primero hay que intentar salvar la legítima con bienes que aún no han salido del patrimonio del causante. 15.2.7.2. Legitimación. Juez competente. Simulación. Prescripción. Trámite. Renuncia a la acción Remitimos al § 15.2.2 de este capítulo. 15.2.7.3. Orden de reducción de las donaciones. Insolvencia del donatario El art. 2453 del CCyCN determina que se reduce primero la última donación y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata. El sentido de la disposición es que se presupone que las últimas donaciones son las que vulneran la legítima y así hasta que la misma queda cubierta. Podría ocurrir que, al atacar la última donación —que sería la primera atacada—, el donatario resultara insolvente. Pongamos un ejemplo. Juan ha realizado varias donaciones, y la última —una donación de dinero que consta en escritura pública— desbordó la porción disponible y vulneró la legítima. El donatario gastó todo ese dinero y se insolventó. ¿Cómo se reintegra la legítima? Si la donación tuvo por objeto un inmueble o un bien mueble registrable, los legitimarios disponen de la acción reipersecutoria contra los subadquirentes. Sin embargo, en nuestro ejemplo los legitimarios no pueden echar mano a este recurso porque se trata de una donación manual. Para estos casos, la solución surge del art. 2456 del CCyCN: "En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el art. 2458, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior". 15.2.7.4. Efectos de la acción de reducción de donaciones 15.2.7.4.1. Resolución de la donación: total o parcial. Posibilidad de división del bien o de desinteresar en dinero(49) Si prospera esta acción, su principal efecto es que queda resuelta la donación por la sentencia que así lo declara. De ser necesario, la resolución es total; de no serlo, la resolución es parcial, sólo en la medida necesaria para preservar la legítima. En ese último caso, habrá que ver si el bien donado es divisible o indivisible. En el primer caso, habrá que dividirlo entre el legitimario y el donatario. De ser indivisible, la cosa debe quedar para quien tenga derecho a una porción mayor, generándose un crédito a favor de la otra parte por el valor que corresponda.

En cualquier caso —resolución total o parcial, bien divisible o indivisible—, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima(50). 15.2.7.4.2. Frutos e intereses El donatario es deudor de los frutos desde la notificación de la demanda. Pensemos que, si se trata de la donación de un campo, desde la notificación de la demanda deberá la totalidad de sus frutos. En caso de optar por el pago en dinero en vez de resolver la donación, no se deberán los frutos, aunque sí los intereses desde la notificación de la demanda. 15.2.7.4.3. Derechos reales constituidos por el donatario Conforme surge del art. 2457 del CCyCN, la reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o sus sucesores. Por ejemplo, si sobre el bien donado se hubiera constituido una hipoteca y la donación resultara resuelta, la ineficacia también alcanzará a la hipoteca. 15.2.7.5. Acción reipersecutoria 15.2.7.5.1. Metodología del Código Desde nuestra perspectiva, y en sintonía con su propio título, el art. 2458 del CCyCN no regula un efecto de la acción de reducción. Es decir, no se trata de un efecto reipersecutorio, sino que estamos ante una acción que permite perseguir al tercer adquirente del bien donado. Se trata de una acción autónoma e independiente de la acción de reducción de donaciones. Por lo tanto, si se demanda al donatario por reducción de donaciones se recurre a la acción de su mismo nombre. Pero, si a la vez se pretende demandar al tercer adquirente del bien donado, corresponde incoar conjuntamente la acción reipersecutoria. 15.2.7.5.2. Ejercicio de la acción. Legitimado pasivo. Juez competente. Bienes sobre los que recae. Trámite Cuando la donación vulneró la legítima hereditaria, y a su vez el donatario enajenó a un tercero el bien donado, procede la acción reipersecutoria. Es decir que resulta posible entablar las acciones de reducción de las donaciones contra el donatario y, conjuntamente, la acción reipersecutoria contra el tercer adquirente. Esta última puede ser instada sólo en el caso de que se hayan donado bienes registrables. La acción debe entablarse ante el juez del último domicilio del causante; el trámite, como en el resto de las acciones, es ordinario. 15.2.7.5.3. Situación de los terceros adquirentes La norma no especifica ninguna característica relativa al tercer adquirente. Por ende, puede ser de buena fe o de mala fe, y a título oneroso o gratuito. Coincidimos con Ferrer cuando explica que

[...] el art. 1051 del Código Civil derogado (hoy art. 392 del Código Civil y Comercial) ampara al tercero cuando el transmitente había obtenido la titularidad del derecho en virtud de un acto nulo o anulable. [Pero en el caso de la donación inoficiosa] el donatario recibió el bien del causante por una donación perfectamente válida, sin adolecer de ningún vicio de origen. Lo que ocurre es que si el donante tenía herederos forzosos al tiempo de la donación, ese acto gratuito queda sujeto a la condición resolutoria de que afecte la legítima de aquellos herederos, lo que se determina al momento de apertura de la sucesión del donante. Si la afectación de la legítima se comprueba, se ha cumplido la condición resolutoria, y entonces la donación queda resuelta en la medida en que ha lesionado la legítima. Y la resolución de la donación por la violación de la legítima de un heredero forzoso, es una vicisitud distinta a la nulidad aludida por el art. 392 (similar, como vimos, al art. 1051 del Código de Vélez), por lo cual dicho supuesto resolutivo no estaría comprendido en la citada norma. Asimismo, el tercer adquirente no puede alegar buena fe porque él debió realizar un examen de los antecedentes dominiales, de donde surge que el transmitente adquirió el inmueble por donación, o que existe una donación en la cadena de transmisiones, título imperfecto o resoluble, y esta tarea le incumbe inexcusablemente al propio adquirente si quiere luego invocar su buena fe. También se destaca que si se hace prevalecer la regla del art. 1051 del Código Civil derogado (hoy art. 392 del Código Civil y Comercial), los herederos forzosos quedarían desprotegidos y se consumaría la burla al régimen legitimario, a través de los actos de transferencias onerosas de dichos bienes (reales o ficticias) que celebre el donatario a favor de terceros. En suma, todos estos argumentos siguen vigentes y aplicables al art. 392 del Código Civil y Comercial, cuya contundente claridad impide aceptar una interpretación extensiva, distorsionante de su texto que persiga ampliar el ámbito de aplicación de una norma de excepción, que por ello mismo es de aplicación restrictiva(51). 15.2.7.5.4. Efectos de la acción reipersecutoria El efecto principal es la resolución de la donación, al igual que ocurre en la reducción de donaciones. Se autoriza tanto al donatario como al subadquirente demandado a desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima. 15.2.7.6. Saneamiento del título de las donaciones mediante prescripción adquisitiva: análisis del art. 2459 del CCyCN 15.2.7.6.1. Regulación Como novedad legislativa, el art. 2459 del CCyCN dispone que "[l]a acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art. 1901". Se trata de una suerte de saneamiento del título del bien donado a través de la prescripción adquisitiva, en beneficio de quienes lo hayan poseído durante diez años contados desde la adquisición de la posesión.

No se trata de un caso en el que las acciones de reducción y reipersecutorias nacen prescriptas, sino, vale insistir, de un modo de sanear a través de la prescripción adquisitiva del bien. 15.2.7.6.2. Modo de ejercitarlo Precisemos algunos aspectos de su ejercicio: a) Si bien la norma comienza diciendo que la acción de reducción "no procede contra [...] [los] que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión", creemos que no impide ejercer la acción de reducción en este supuesto, sino que, ante una demanda de esta naturaleza, corresponde oponer la prescripción adquisitiva. Insistimos en que no se trata de una prescripción liberatoria de la acción de reducción, sino de una prescripción adquisitiva en el sentido del saneamiento del título. b) Va de suyo que, por más que el artículo identifique sólo a la acción de reducción, al incluir en el mismo al subadquirente, se entiende que también comprende a la acción reipersecutoria. 15.2.7.6.3. La posesión del art. 2459 del CCyCN Resulta clarísima la norma en cuanto a que estamos ante una prescripción adquisitiva. Para poder esgrimirla, se requiere haber poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Además, se autoriza recurrir al art. 1901 del CCyCN, que contiene una norma propia de la prescripción adquisitiva que permite la suma de posesiones. El mismo expresa que [e]l heredero continúa la posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico. Por ejemplo, si el donatario obtuvo la posesión y a los cinco años vendió el bien a un tercer adquirente, y siete años más tarde fallece el donante, y dicha donación resulta inoficiosa, al sumar las posesiones del donatario y el tercero adquirente nos encontramos con una posesión de doce años. Por lo tanto, el subadquirente podrá oponer con éxito la prescripción adquisitiva en caso de resultar demandado. Lo expuesto permite inferir que, transcurridos los diez años de posesión contados desde la adquisición, el título dejó de ser resoluble y pasó a ser seguro. 15.2.7.6.4. Donación con reserva de usufructo: su impacto en el art. 2459 del CCyCN Nos planteamos el caso de una donación con reserva de usufructo. ¿Impacta en cuanto a la aplicación del art. 2459 del CCyCN? ¿Quién tiene la posesión: el nudo propietario, el usufructuario o ambos? Comencemos por transcribir qué entiende el Código por posesión. El art. 1909 determina que "[h]ay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no".

A partir de este concepto, hay quienes sostienen que en este caso la posesión la tiene el usufructuario, ya que la norma dice que se requiere ejercer un poder de hecho sobre la cosa(52). Esta respuesta nos llevaría a que, una vez iniciada la acción de reducción, no cabría la posibilidad de recurrir a la prescripción adquisitiva, ya que, al no tener la posesión el nudo propietario, se vería impedido de oponer la usucapión. Tan solo le quedaría recurrir a la prescripción liberatoria de las acciones que lo tienen como legitimado pasivo. En cambio, hay quienes sostienen que las dos partes tienen la posesión, basados en los derechos del nudo propietario. Según el art. 2151 del CCyCN expresa: "[e]l nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario [...]. En este caso, como ambos han tenido la posesión, el nudo propietario podría oponer la prescripción adquisitiva que plantea el artículo. Sin perjuicio de esta última posición, se ha explicado —en cuanto al alcance de la disposición material en el usufructo— que [e]l artículo expresa que el nudo propietario también conserva la disposición material. Ésta forzosamente es muy limitada. Debemos tener en cuenta que la posesión ha sido transferida al usufructuario, por lo que, en principio, no podrá ejercer ningún acto material sobre el bien sin la autorización de este último. Sin embargo, puede pensarse en la facultad de realizar las mejoras que se encuentran a su cargo, pero aun en estos casos, la autorización del usufructuario será necesaria, debiendo recurrirse a la supletoria judicial en caso de negativa. También podría haberse reservado en el título el derecho a ejercer determinados actos materiales sobre la cosa a la manera —por ejemplo— de servidumbres. El límite de sus facultades jurídicas y materiales se encuentra en el deber de no turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de la turbación, y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación(53). 15.2.7.6.5. Las donaciones anteriores a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y la aplicación del art. 2459 del CCyCN Hay opiniones encontradas sobre este tema. Sin embargo, estamos convencidos de que las donaciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código quedan alcanzadas por la nueva normativa si el causante falleció bajo el nuevo régimen. El fundamento de nuestra posición radica en que, con relación a este tema, lo importante no es la fecha en que se realizó la donación, sino el momento en que se fija la legítima —es decir, al tiempo de la muerte de la persona—. Por tanto, también en este tema debe seguirse la regla general: la ley aplicable la determina la apertura de la sucesión, como ya lo hemos explicado en el punto 2.5. Primera Parte. A mayor abundamiento, cabe observar que sería ilógico que, si una persona realizó donaciones antes de la entrada en vigencia del Código, pero también otras con posterioridad, se aplicasen los dos regímenes al mismo tiempo.

15.3. Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia: un caso especial de reducción 15.3.1. Introducción El art. 2460 del CCyCN expresa lo siguiente: "Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible". Cuando una disposición gratuita entre vivos o un legado es de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia resulta muy dificultoso determinar su valor, dado que dependerá del tiempo que dure la vida del beneficiario. Como determinar este tiempo resultará imposible, la norma —tal como lo hacía el Código de Vélez—deja en las manos de los herederos la decisión de si dicha disposición vulnera o no la legítima hereditaria. Lo hace dándoles la opción alternativa de entregarle al beneficiario la porción disponible(54). Más allá de que, en el fondo, late la idea de proteger la legítima, la opción de los herederos es libre: si optan por entregarle al beneficiario la porción disponible, no necesitan justificarlo invocando y probando que la disposición gratuita realizada por el causante habría vulnerado la legítima(55). El beneficiario no tiene derecho a oponerse a que le entreguen la porción disponible en reemplazo de la liberalidad originariamente prevista, invocando que su valor es mayor o menor. 15.3.2. Actos que alcanza El Código autoriza este procedimiento para el caso de las disposiciones gratuitas referidas (usufructo, uso, habitación o renta vitalicia), tanto las realizadas por actos entre vivos como a través de legados. Con relación al Código de Vélez, se amplía su espectro y se incluyen el uso y la habitación, y a las disposiciones gratuitas por actos entre vivos. Por ejemplo, este mecanismo podría aplicarse a una donación con reserva de usufructo. 15.3.3. Condiciones de ejercicio. Forma: judicial o extrajudicial. Caso de aplicación de esta reducción especial en el supuesto de existencia de otras liberalidades Tal como lo hemos referido, estamos ante una forma especial de reducción. En cuanto a su ejercicio, puede realizarse de común acuerdo entre los involucrados (herederos forzosos y los beneficiarios de la liberalidad) o, en su defecto, debe accionarse judicialmente. No existe plazo para iniciar la acción. Se debe instar ante el juez del último domicilio del causante. En cuanto al proceso, debe ser el ordinario, dado que, si bien no hay nada que discutir en cuanto a la decisión de los herederos (recordemos que no necesitan justificarla), puede generarse una controversia respecto del valor que los legitimarios le atribuyan a la porción disponible. En la demanda, los legitimarios deben justificar: a) Su voluntad unánime de entregar la porción disponible en reemplazo de la liberalidad. En su defecto, habrá que cumplir lo dispuesto por el causante.

b) Que lo que se quiere reemplazar es una disposición gratuita de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. c) El valor que le atribuyen a la porción disponible que entregarán al beneficiario en lugar de la liberalidad constituida por el causante. Por ende, deberán presentar la masa para así poder determinar a valores reales la legítima y luego la porción disponible. En caso de que existan otras liberalidades (v.gr., legados o donaciones), deberá procederse a su reducción conforme al orden dispuesto por el Código (56). Es obvio que, si se entregase la totalidad de la porción disponible y existen donaciones previas, se vulneraría la legítima hereditaria. De ser el caso, deberá recurrirse a las acciones que correspondan para evitar vulneraciones a la legítima. A tales efectos, se atenderá al orden de reducción de las disposiciones testamentarias y donaciones que determina el Código. Definida positivamente esta opción, deberá entregarse a los beneficiarios el total de la porción disponible.

15.4. Situación especial que configura la transmisión de bienes a los legitimarios 15.4.1. Regulación El art. 2461 del CCyCN tiene como antecedente al controvertido 3604 del CCiv. Se ocupa de la transmisión de bienes del causante a los legitimarios. Estos actos se colocan en la mira del Código cuando reúnen determinados requisitos que hacen presumir que, más allá de su apariencia de onerosa, encubren una liberalidad(57). La mencionada regla expresa que [s]i por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas. 15.4.2. Tipificación del acto. Consecuencias Este artículo configura una excepción a la prohibición de los pactos sobre herencia futura —prevista en el art. 1010 del CCyCN—, puesto que, en definitiva, valida una mejora efectuada mediante un acto entre vivos. La norma contempla el siguiente supuesto: a) la concreción de un acto entre vivos a título oneroso entre el causante y los legitimarios, o uno o algunos de ellos;

b) mediante este acto se trasmite la propiedad de los bienes; c) la trasmisión se realiza con reserva de usufructo, uso o habitación, o contra el pago de una renta vitalicia. Ante este supuesto de hecho, la ley establece dos presunciones que no admiten prueba en contrario: a) que el acto es una liberalidad; b) que la intención del causante fue la de mejorar a ese legitimario. En consecuencia, el valor debe ser imputado a la porción disponible de este último, desde que lo recibe como plus. Se trata de una dispensa de colación por actos entre vivos —o, lo que es igual, de una mejora por actos entre vivos—. Naturalmente, del valor del bien deberá descontarse lo efectivamente pagado, a los efectos del cálculo de la porción disponible y de evitar que se la exceda. Es muy acertada la norma. Lo demostraremos con un ejemplo. Juan tiene tres hijos: Pedro, Lorena y Liliana. Decide "venderle" a Pedro la nuda propiedad de un campo de mil hectáreas, reservándose el usufructo, por un valor ínfimo y total de $50.000. Juan tiene 80 años. Al cumplir 82, fallece. Por lo tanto, se extingue el usufructo y se consolida la propiedad plena en Pedro. Con esta maniobra, Pedro se queda con un campo de mil hectáreas a un precio quinientas veces inferior a su valor de mercado. Supongamos, además, que Juan no tenía más bienes. Por supuesto que, a la hora de determinar la masa de la legítima hereditaria, debe descontarse del valor del bien lo efectivamente pagado por Pedro; en cuanto al resto, debe traerse a colación. No se puede dudar de que el acto es una verdadera liberalidad. Muchas veces se recurre a revestir de onerosidad los actos a los efectos de generar una apariencia que impida, luego de la muerte del enajenante, que caigan por efecto de la vulneración a la legítima hereditaria. Éste es el fundamento de la presunción iure et de iure que determina el artículo analizado. Sin embargo, hay quienes cuestionan esta presunción. Así se ha sostenido que [c]onforme al primer párrafo, se presume gratuita sin admitir prueba en contrario o sea, iure et de iure, la transferencia del bien al heredero legitimario cuando el enajenante se reserva el usufructo, uso o habitación, o establece como contraprestación una renta vitalicia. Y luego una segunda presunción: se presume la intención del enajenante de mejorar a su heredero forzoso, por lo cual el valor de los bienes se debe imputar a la porción disponible y el excedente se debe colacionar. O sea, hay una dispensa tácita de colacionar dispuesta por la ley. Pero se intercala un párrafo que contradice manifiestamente la presunción absoluta de gratuidad: "Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado". Con esta disposición, la presunción de gratuidad pasaría a ser iuris tantum, porque admite la prueba en contrario, de tal modo que habrá donación sólo en la medida en que el heredero adquirente no pueda demostrar los pagos que hizo. Con este agregado se introduce una grave incertidumbre: ¿cómo funciona la presunción de gratuidad? ¿Es absoluta, sin admitir prueba en contrario, o es relativa y se admite esa prueba? En realidad se debería haber suprimido este

párrafo para asegurar la coherencia de la norma, sin apartarse en este aspecto de su antecesor el art. 3604, como se sugirió en su momento. No obstante, se mantuvo y ya está suscitando divergentes opiniones: hay quienes piensan que la no admisión de prueba en contrario hace a la intención de beneficiar, no a la gratuidad, ya que la norma admite que el acto no sea absolutamente gratuito al permitir deducir de lo donado el valor de lo pagado; y otros escriben que obviamente no se refiere al precio de la enajenación por cuanto la presunción de gratuidad no admite prueba en contrario, siendo probable que existan prestaciones convenidas con el donante —v.gr., las correspondientes a la renta vitalicia— que el donatario haya efectivamente pagado, por lo cual podrá realizar esos pagos y deducirlos del valor de lo donado. No creemos viable esta salida, porque la norma es amplia, admite todo pago, imputable a la renta vitalicia o al precio del bien, pero nada aclara. Además, si el contrato se presume gratuito sin admitir prueba en contrario, no se puede admitir luego que el pago de la renta vitalicia sea imputable al valor del bien donado, porque entonces el acto es oneroso, desvirtuando la presunción de la ley. La contradicción existe y genera una duda e incerteza que deberán definir los jueces(58). No compartimos ninguna de estas construcciones. La norma es clara. Del propio contrato surge la contraprestación, no hay nada que probar. La norma tan solo refiere que debe descontarse lo efectivamente pagado, dado que la gratuidad radica en la ventaja. Esta norma tiene absoluta coherencia con el art. 2391 del CCyCN, que expresa que "[l]os descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el art. 2448". 15.4.3. Naturaleza jurídica: pacto de renuncia de las acciones sucesorias futuras 15.4.3.1. Fundamento La última parte de la norma dispone que la imputación de la liberalidad a la porción disponible y la eventual colación del exceso no podrán ser demandadas por los legitimarios que consintieron la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas. Comencemos por explicar el porqué del título: renuncia de las acciones sucesorias futuras(59). En el Código de Vélez, el art. 3604 no hacía referencia a si el contrato —para que le resultasen aplicables estos efectos— debía ser oneroso o gratuito. La norma derogada determinaba que "[s]i el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, [...]"(60). Como se advierte, no imponía como requisito la onerosidad. No vale la pena reeditar aquí las discusiones en torno al 3604 del Código Civil. Tan solo mencionaremos que generó dudas si la norma sólo se aplicaba a los contratos onerosos o si también involucraba a los gratuitos (v.gr., a las donaciones con reserva de usufructo, etc.).

La nueva redacción, con la aclaración final que intercala, despeja toda duda sobre el ámbito de aplicación. Por lo tanto, para aplicarla no es necesario que los legitimarios "sinceren el acto". Por tanto, cuando el art. 2461 del CCyCN dispone que "[e]sta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación", está validando una renuncia a las acciones futuras de colación y, obviamente, aunque la norma no lo diga, de reducción. Se configura, así, un segundo pacto sobre herencia futura excepcionalmente permitido. 15.4.3.2. Forma de la renuncia La norma es clara al respecto: "[...] consintieron en la enajenación [...]"(61). Requiere que se realice en el mismo acto. No es posible hacerlo por actos posteriores. 15.4.4. El art. 2461, ¿se aplica también a las donaciones con las modalidades indicadas o se trata de una contradicción de la norma? Hasta aquí, nos hemos referido al caso del contrato oneroso, es decir, a la primera parte del artículo. Pero sucede que el último párrafo dispone que "[...] [e]sta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas". Hay autores que entienden que este último párrafo plantea una contradicción con la primera parte de la norma. Nosotros creemos que no existe tal contradicción, sino que la última parte amplía el espectro de la norma e incluye también en sus consecuencias a las disposiciones gratuitas con las modalidades que indica la norma(62). Por tanto, en caso de que se trate de una transmisión gratuita por actos entre vivos del futuro causante a un legitimario con reserva de usufructo, uso o habitación, debe interpretarse, sin admitir prueba en contrario, que se trata de una mejora por actos entre vivos. Como vimos, los legitimarios que hayan consentido la enajenación renuncian, por el mero hecho de haberlo consentido, a las acciones futuras de colación o reducción. Evidentemente, el Código Civil y Comercial ha flexibilizado el orden público sucesorio, aunque un sector de la doctrina todavía no termine de convencerse de esto.

16. Testamentos 16.1. El testamento en el marco de la teoría del acto jurídico 16.1.1. Introducción El título IV del Libro I del CCyCN mantiene la tradición del Código de Vélez de valerse de una teoría general de los hechos y actos jurídicos. Ello va acompañado con un sensible aggiornamiento del régimen en temas tales como los vicios de la voluntad y de los actos jurídicos, el régimen de representación, las modalidades de los actos jurídicos y los mecanismos de ineficacia, entre otros temas de interés. La transversalidad de la aludida teoría penetra en las diferentes disciplinas del derecho privado, y, en consecuencia, en el derecho sucesorio. El art. 2463 es contundente, en cuanto dispone que "[l]as reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Título". Pasaremos revista a algunos temas y reglas propias de la teoría del acto jurídico, aunque previamente definiremos el testamento y sus características. 16.1.2. El testamento. Concepto. Caracteres El nuevo Código no define el testamento. Sin perjuicio de ello, en la mayoría de los códigos, las definiciones sobre este instrumento no difieren entre sí. El Código de Vélez lo definía en el art. 3607 del CCyCN y establecía que "[e]l testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte". Esta definición siempre fue cuestionada, por incompleta. De allí que, en general, se acostumbró a definirlo a través de sus caracteres —tal como lo hacía el Código de Vélez, de manera acotada—. Y ésa es la forma en que también aquí lo haremos. Señalamos a continuación los principales caracteres: a) Es un acto jurídico. Así lo expresa el ya citado art. 2463 del CCyCN, en cuanto expresa que "[l]as reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Título". Es más, el testamento no pierde su unidad ni su naturaleza como tal por contener diferentes y variadas disposiciones patrimoniales o extrapatrimoniales. b) Es escrito. En nuestro derecho no existen los testamentos verbales(1). c) Es personal. Sólo puede ser realizado por el testador, quien no puede delegar esta potestad en mandatarios ni dejarla al arbitrio de terceros(2). En este sentido, el art. 2465 del CCyCN dispone: "[l]as disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, y bastarse a sí mismas. La facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero. [...]". d) Es solemne. La omisión de cualquiera de los requisitos que determina el Código lo priva de sus efectos ipso iure, tal como surge del art. 2462 del CCyCN. e) Es unilateral. La voluntad del testador no puede estar supeditada a otra voluntad. No requiere de ninguna voluntad receptiva o aceptante. De allí la

prohibición de los testamentos conjuntos (art. 2465 del CCyCN, última parte), ya que la voluntad no puede quedar encadenada a ninguna otra, no sólo por la vulneración de este rasgo tan importante para los testamentos, sino porque también atentaría contra otro, el de la revocabilidad(3). f) Es revocable. Conforme surge del art. 2511 del CCyCN "[e]l testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible". g) Puede incluir tanto disposiciones extrapatrimoniales como de bienes h) Produce efectos sólo después de la muerte del testador. No atribuye ningún tipo de derecho durante la vida del testador. i) Es uno de los instrumentos paradigmáticos de planificación sucesoria. 16.1.3. La manifestación directa requerida al testador El CCyCN se ocupa de la manifestación tácita o indirecta en su art. 264, en donde dispone que "[l]a manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa". El texto preserva, en lo sustancial, la solución del art. 918 del CCiv., cuando determinada intención negocial se infiere mediatamente de un comportamiento o una declaración, hay manifestación tácita o indirecta de la voluntad. Por ejemplo, el CCyCN aplica estas nociones en el mandato, en donde sostiene que "[...] puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella"(4). Sin embargo, la manifestación expresa o directa es la única admisible en materia testamentaria: según el art. 2465 CCyCN, "[l]as disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, y bastarse a sí mismas. La facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero". 16.1.4. Las modalidades en los testamentos 16.1.4.1. Aclaración El nuevo Código Civil y Comercial regula las modalidades de todos los actos jurídicos en general. Sin embargo, en materia testamentaria incluye unas pocas reglas relativas a las modalidades exclusivas de los testamentos. 16.1.4.2. Algunos aspectos específicos del cargo El cargo es una obligación accesoria del acto jurídico, que encuentra su campo de aplicación más fructífero en las donaciones y los testamentos. Respecto de esto último se ha sostenido lo siguiente: [P]uede ser establecido en favor de la memoria o del alma del testador (p. ej., el de hacer un monumento, construir una bóveda, decir misas); o en beneficio de terceros (entregar a alguien una suma de dinero o pasarle una pensión de

alimentos o una renta); o del propio heredero o legatario (p. ej., un legado para que estudie abogacía); o con un propósito de bien público (p. ej., construir un hospital, hacer un puente, un camino, etc.). [...] La regla general es que puede reclamar el cumplimiento todo el que tenga o represente un interés legítimo. Por lo tanto, hay que distinguir las hipótesis consideradas en el párrafo anterior. a) Si el cargo ha sido establecido en favor de la memoria o del alma del testador, su cumplimiento puede ser demandado: 1) por el albacea, en su carácter de ejecutor testamentario; 2) por los herederos; 3) por algunos interesados indirectos en que se cumpla la voluntad del causante. Así, por ejemplo, si el testador hubiera dispuesto que la bóveda ordenada en el cargo llevase una escultura de determinado artista, este tendría interés en el cumplimiento de la cláusula testamentaria (por más que no haya sido la intención del causante beneficiarlo) y puede pedir el cumplimiento de la manda. b) Si el cargo ha sido establecido en favor de terceros, su cumplimiento puede ser exigido: 1) por el favorecido con el cargo; 2) por el albacea; 3) por los herederos (o coherederos, si hubiere sido puesto a uno de ellos); 4) por los acreedores del beneficiario del cargo, en ejercicio de la acción subrogatoria. c) Si ha sido establecido con un fin de bien o de beneficencia pública, pueden exigir su cumplimiento el albacea, los herederos y el Ministerio Fiscal en representación del Gobierno nacional o provincial. La personería del Estado en estos casos es indiscutible y necesaria, sobre todo cuando la manda ha sido puesta a herederos que no tienen ningún interés en cumplirla y a quienes no habría forma de compelerlos, si no se reconociera esa personería al Ministerio Fiscal. d) Queda por considerar el caso de que la manda haya sido establecida en favor del propio heredero o legatario a quien se le impone. Por ejemplo: lego $ 10.000 a mi sobrino Luis para que se costee un viaje de estudios a Europa. En este caso, parece indudable que nadie puede exigir el cumplimiento de la carga; no quedaría al albacea o herederos otro medio de compulsión que demandar la resolución del beneficio, siempre que la carga haya sido la causa final de la disposición. La acción por cumplimiento del cargo es de carácter personal; ello significa que la cosa transmitida en herencia (o legada) no está afectada con carácter real; en consecuencia, si el heredero (o el legatario) la vende o constituye sobre ella derechos reales de servidumbre, hipoteca, prenda, esos actos son firmes para el acreedor del cargo. El incumplimiento del cargo no se produce ipso iure; el heredero o el legatario deben ser puestos en mora y antes de llenar este requisito no podrá demandarse judicialmente el cumplimiento ni la revocación de la disposición que lo contiene(5). 16.1.4.3. Condición y cargo prohibido en los testamentos El art. 2468 del CCyCN afirma que "[l]as condiciones y cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos". La norma es clara en cuanto a que lo único nulo es la modalidad, pero no la disposición en sí misma. Por ejemplo, una cláusula testamentaria por la que se legase un inmueble con el cargo de que allí se construya un jardín de infantes que sea exclusivo para niños cuyos padres se encuentren casados contendría un cargo prohibido por la ley. Por lo tanto, resultaría válida la disposición (es decir, el legado del terreno), pero nulo el cargo.

16.1.5. Ineficacia y nulidad de los testamentos El CCyCN recoge una pluralidad de normas que integran un régimen suficiente en materia ineficacia de los actos jurídicos (arts. 382 y ss.). En lo que sigue, se analizará lo que concierne específicamente a los testamentos. El art. 2467 del CCyCN precisa que la nulidad puede atacar a la totalidad del testamento o sólo a alguna o algunas disposiciones testamentarias. Está claro que, si existe un vicio de forma —tal el caso de un testamento ológrafo escrito a máquina—, la nulidad afecta al testamento en su integridad. Es diferente, en cambio, si, en el marco de un testamento en el cual el testador realizó varias disposiciones, solamente una de ellas viola una prohibición legal. En este supuesto, la nulidad alcanzará a dicha disposición, siendo válidas las restantes. La norma mencionada enuncia los siguientes casos de nulidad: a) Por violar una prohibición legal. Es lo que ocurre, por ejemplo, si el testador delega en otra persona su facultad de testar, lo que se encuentra prohibido por el art. 2467 del CCyCN. b) Por defectos de forma. Es el caso, por ejemplo, de un testamento por acto público si el acto no es presenciado por la cantidad de testigos que exige el Código. c) Por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La norma agrega que "[l]a falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto". El art. 32 del CCyCN expresa que "[e]l juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador". En este caso, puede plantearse la capacidad restringida o la incapacidad. En el primer supuesto, la persona es considerada capaz, pero queda impedida de realizar por sí determinados actos, los que deberán estar individualizados en la sentencia que así lo declara. En este supuesto, resulta claro que dependerá del contenido de la sentencia para conocer los alcances de la capacidad de dicha persona, y, en consecuencia, si puede o no testar. Pero resulta diferente el caso de la incapacidad, en el que deberá nombrarse un curador y, por tanto, el incapaz no podrá testar. También podría ocurrir que el testador se encontrase privado de razón sin que así lo haya declarado una sentencia (por ejemplo, si actúa bajo los efectos de una droga). En todos estos casos, quien impugna el acto debe probar la falta de razón. Para la comprobación de este estado debe aceptarse todo género de pruebas; el juez dispone de las más amplias libertades para decidir al respecto(6).

d) Por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. De todos modos, la norma aclara que "[s]in embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos, que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces". En cuanto al testamento otorgado por persona judicialmente declarada incapaz, nos remitimos al punto c). En cuanto al intervalo lúcido, este concepto, muy cuestionado por la doctrina psiquiátrica, reviste un particular interés con relación a los testamentos. Vélez lo definió en su nota al art. 3515: Los intervalos lúcidos de que hablan las leyes, no es una tranquilidad superficial, una remisión accidental y pasajera del mal. Es preciso que el intervalo lúcido sea una vuelta completa de la razón, que disipe las ilusiones y los errores de que estaba poseído el demente. [...]. e) Por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto. Se trata de una disposición muy interesante, que les permite a aquellas personas con determinadas dificultades testar por escritura pública. f) Por haber sido otorgado con error, dolo o violencia. En cuanto al error, debe tratarse de un error esencial. Aquí, nos limitamos a recordar que, conforme al art. 267 del CCyCN, "[e]l error de hecho es esencial cuando recae sobre: a) la naturaleza del acto; b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración". En cuanto al dolo, queda comprendida la captación dolosa de la herencia. En este sentido, se ha afirmado que [l]a doctrina nacional se muestra conteste en que, en materia testamentaria, la captación como causal de anulación supone dolo; e igual dirección ha adoptado la jurisprudencia en distintos tiempos y diversas composiciones (voto del doctor Bellucci, CNCiv., sala G, L. 258.057, 5/6/95, con cita de Greco, Revista Notarial Nº 862, p. 656). La captación es la forma de manifestarse el dolo en el caso de los testamentos, y se caracteriza por hacerle creer al testador algo que no es cierto, induciéndolo a error o bien tratando que el testador altere ciertos conceptos o suplante afectos, mediante una actividad que no le es propia sino inducida; y para que se pueda anular el testamento en virtud de haber sido otorgado mediando un vicio del consentimiento —dolo— es necesario que se pruebe la existencia del mismo. Es necesario acreditar la labor dolosa tendiente, en primer lugar, a llevar al testador ciertos conceptos hasta entonces ausentes, para luego obtener el fin propuesto, que en el caso consistiera en ser designadas exclusivas beneficiarias. Es necesario acreditar prácticas artificiosas mediante las cuales se haya conseguido un estado de ánimo del testador sin el cual éste no habría dictado su liberalidad (voto del doctor Beltrán, CNCiv., esta sala F, L. 272.274, 18/12/81, con cita de CNCiv., sala C, LA LEY, 104-697 y sala

D, 16/12/70, ED, 42-665; indicado voto del doctor Bellucci, CNCiv., sala G, L. 258.057, 5/6/95)(7). El caso de la violencia en el testamento requiere de una particular atención, ya que, al tratarse de un acto unilateral, y, por tanto, revocable, esa violencia debe perdurar hasta la muerte o, en su defecto, mientras el testador haya sido capaz para revocarlo. Si la violencia cesó antes, no hay nulidad del acto: es evidente que el testador no deseaba revocarlo; de haber querido, habría podido hacerlo. g) Por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta. Por ejemplo, si el testador manifiesta que instituye heredera a "una mujer", no es posible determinar quién resulta ser la beneficiaria. En cuanto a la acción de nulidad, conforme el art. 2469 del CCyCN, "[c]ualquier interesado puede demandar la nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que, habiéndolo conocido, haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontáneamente". Se trata de un juicio ordinario ante el juez del último domicilio del causante. La acción no suspende el juicio sucesorio, por lo que resulta conveniente trabar medidas cautelares sobre los bienes en juego. Tienen legitimación activa todos aquellos que resulten interesados. Por ejemplo, si hay un heredero ab intestato y sospecha que el testamento fue otorgado por una persona incapaz, resulta legitimado porque se beneficiaría con su nulidad. A modo de excepción, la regla determina que no puede invocarla quien consintió el testamento en su integridad o sus cláusulas (por ejemplo, mediante su cumplimiento). Los legitimados pasivos son los beneficiarios del testamento. En caso de que se trate de un testamento por acto público, según la causal de nulidad que se invoque, hasta puede corresponder que se demande también al escribano. Sería el caso, por ejemplo, si el cuestionamiento tuviese que ver con los testigos. La sentencia que hace lugar a la nulidad de testamento lo priva de efectos. Si ya fue ejecutado, hay que efectuar las restituciones correspondientes. En cuanto a la prescripción, si la nulidad es absoluta, la acción es imprescriptible (art. 387 del CCyCN). En cambio, si es relativa y proviene de un vicio del consentimiento, prescribe a los dos años; si es por otra causa, a los cinco(8). 16.1.6. Interpretación del testamento El nuevo Código, en sintonía con la tradición jurídica argentina, no contiene normas generales de interpretación de los actos jurídicos, pese a la regulación que les dispensa (título IV, Libro I). No debe verse en esa decisión metodológica una crítica a la categoría del negocio jurídico(9), sino, antes bien, la voluntad de someter la hermenéutica de todos los actos jurídicos a los principios generales emergentes del título preliminar —verbigracia, la buena fe—(10), sin perjuicio de las reglas particulares que se ha considerado necesario volcar en cada especie, con un propósito de mayor eficiencia y siguiendo la experiencia de las diferentes áreas negociables. En tal sentido, no puede omitirse que el Código Civil y Comercial unificado contiene valiosos cánones en materia de interpretación de los actos de disposición

de derechos personalísimos (art. 55), de los poderes concebidos en términos generales (art. 375), de los derechos y obligaciones de los cónyuges en el matrimonio (art. 402), y de las disposiciones testamentarias (art. 2470), entre otras soluciones de interés. Algo similar ocurre con las normas que se ocupan de la interpretación de los contratos(11). Comenzamos con el art. 2470, en cuanto ordena que "[l]as disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos". También existen otras normas que contienen pautas de interpretación; tal el caso del art. 2485 del CCyCN: La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente. La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante. La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social. La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia social(12). Puede advertirse que la norma utiliza constantemente la frase "se entiende". Lo mismo sucede con el art. 2487 del CCyCN, que contiene reglas interpretativas de la voluntad del testador. Expresa: La institución de herederos universales no requiere el empleo de términos sacramentales. La constituyen especialmente: a) la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad; b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados; c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de acrecer. El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario. A los efectos de elucidar la verdadera voluntad del testador, el juez debe partir de la base de que sólo deben interpretarse aquellos aspectos del testamento que resulten oscuros, ambiguos o contradictorios. Si las disposiciones testamentarias son claras, deben ser entendidas como la auténtica voluntad del testador(13). Conforme al art. 2470, pueden utilizarse diferentes medios. Así, por ejemplo, el método gramatical, conforme al cual, tal como ha sido previsto en la norma de referencia, las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico.

La misma norma dispone que no sólo debemos guiarnos por una interpretación gramatical, sino también que se debe desentrañar la verdadera voluntad del testador(14). Supongamos, por ejemplo, que una persona dispone lo siguiente en su testamento: "Lego toda mi herencia a mi hermana Marina". Por más que aparezca la palabra "lego", sabemos —a partir de las normas del Código ya referidas— que Marina no es una legataria, sino una heredera. El método de la razonabilidad o lógico como medio de clarificar la voluntad también es válido cuando las expresiones del testador tienen varios sentidos. En este caso, debe optarse por el que resulte más razonable, conforme a la disposición o al testamento en su conjunto. Se debe estar al fin u objetivo que tuvo el testador a la hora de redactar el testamento o disposición (por ejemplo, la protección económica de su conviviente o de algún hijo con capacidad diferente). Resulta relevante también el principio denominado favor testamenti (o principio de conservación del acto). Al respecto Borda explica que [...] si una cláusula permite dos interpretaciones, de las cuales una significa la nulidad del acto o cláusula y otra su validez, es menester preferir esta última y hacerle producir efectos, tal como ocurriría si una de las dos interpretaciones lleva a la contradicción o al absurdo. Es el principio llamado favor testamenti. Esta misma regla conducirá a interpretar la cláusula testamentaria en el sentido que no choque contra prohibiciones legales, como podría ocurrir, por ejemplo, en materia de sustituciones hereditarias(15). Este principio resulta de aplicación en casos en que sea razonable hacerlo. No podrá conciliarse la interpretación de dos cláusulas contradictorias. En este caso, resulta justo dejar sin efecto a ambas. Una decisión diferente lleva implícita la duda sobre si se está beneficiando en los límites queridos por el testador o más allá(16). Es importante que el testamento resulte autosuficiente en cuanto a su interpretación. Deben limitarse al máximo y de modo excepcional las pruebas externas(17). En cuanto a la función del juez a la hora de interpretar, explica Fassi que no es un corrector del testamento, sino que sólo le cabe posibilidad de desentrañar el verdadero pensamiento del testador. Finalmente, la viabilidad del recurso extraordinario es de interpretación restrictiva para estos supuestos, salvo si se ha prescindido de la voluntad del testador con arbitrariedad o en el caso de inaplicabilidad de la ley(18).

16.2. Capacidad para testar El Código nos aporta una norma específica relativa a la capacidad para testar. Según el art. 2464 del CCyCN, "[p]ueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto", es decir, los mayores de dieciocho años. Sin embargo, podría suceder, que aun contando con dicha edad, por distintas circunstancias la persona sea incapaz o tenga su capacidad restringida.

16.3. Ley aplicable El art. 2657 del CCyCN determina que "[l]a capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto".

16.4. Inhabilidad para suceder por testamento. Remisión Este tema lo hemos abordado en el § 3.3, al que remitimos.

16.5. Forma de los testamentos 16.5.1. Metodología del Código Civil y Comercial. Disposiciones comunes a todas las formas testamentarias. Supresión de los testamentos especiales Ya hemos explicado que el testamento es un acto solemne, por lo que no puede prescindirse de las formas(19). Su incumplimiento acarrea la nulidad del acto. El nuevo Código ordena las formas de los testamentos a partir de disposiciones generales, que resultan aplicables a todas las formas testamentarias; además, cada forma testamentaria tiene su regulación específica. La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento, conforme al art. 2472. Esto significa que, si una persona realizó un testamento cerrado en los tiempos del Código de Vélez y fallece luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, aunque esta forma haya sido eliminada de la nueva legislación, igualmente el testamento es válido y podrá ejecutárselo. En cuanto a los testamentos otorgados en el extranjero, hay que recurrir al art. 2645 del CCyCN, conforme al cual "[e]l testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas"(20). El nuevo Código ha suprimido los testamentos especiales y —como ya adelantamos— también el testamento cerrado. Ergo, hoy existen dos formas de testar: el testamento ológrafo o por acto público. La elección es libre para el testador; los dos tipos de testamento tienen el mismo valor. De hecho, podría suceder que una persona otorgase un testamento por acto público y luego lo revocase mediante uno ológrafo. Como hemos explicado, cada forma tiene su especialidad y no es posible para el testador crear nuevas formas ni tomar requisitos de una o de otra. Para la validez de su testamento necesita respetar el requisito de especificidad, cumpliendo a raja tabla con la forma que haya elegido. La sobreabundancia de solemnidades no daña el acto. Por ejemplo, si el notario decide elevar el número de testigos, no se altera el cumplimiento de la forma.

Sin perjuicio de ello, la forma debe estar cumplida, es decir, no es posible recurrir a prueba ajena al instrumento para integrarla. Todo esto lo vemos sintetizado en el art. 2473 del CCyCN: "El testamento puede otorgarse sólo en alguna de las formas previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie. La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna". Por último, cabe destacar que hay dos requisitos de forma que resultan coincidentes para ambas clases: a) La escritura. En nuestro derecho no está permitido el testamento nuncupativo. El testamento siempre debe estar escrito; el verbal carece de validez. b) La firma. El art. 2476 del CCyCN expresa que "[c]uando en los testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación judicial". La firma es un elemento muy importante porque se relaciona con la autenticación del acto. El artículo es claro en cuanto a que se la debe escribir tal como el testador acostumbra a firmar. Sin embargo, no puede sostenerse que, si, por ejemplo, el testador agrega más nombres a su firma habitual, el testamento deba quedar invalidado. También cabe la posibilidad de la firma incompleta (por ejemplo, una mujer que acostumbraba a firmar con su apellido de casada y en el testamento lo omite). Más difícil es la situación en la que la firma contiene un error u omisión no habitual. Por ejemplo, una firma por la mitad. En estos casos, cabrá la indagación de si es una firma frustrada y el porqué (v.gr., si el testador firmó bajo violencia, sin estar en su sano juicio, etc.). De todos modos, con esto no queremos decir que, ante esta situación, deba necesariamente dejarse sin efecto el testamento, sino sólo destacar que hay que averiguar el motivo de la anomalía, a los efectos de determinar si el testamento es válido o no. Por ejemplo, si el motivo de la firma por la mitad fue la muerte, no hay dudas de que el acto es válido. También ofrece dificultad el caso de la sustitución de la firma por el nombre o grado de parentesco. Es lo que ocurre, por ejemplo, si una persona le hace un testamento a su hija y lo firma "Mamá": no hay firma válida, conforme al artículo en análisis. En cuanto a los trazos o rúbricas ilegibles, son válidos si el testador acostumbra a firmar de ese modo(21). 16.5.2. Inobservancia de las formas El art. 2467 inc. b) establece del testamento la nulidad por la inobservancia de las formas. Una vez fallecido el testador, ya no es posible salvar esta nulidad. Así lo dispone el art. 2474: "La inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del acto. El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento"(22). La norma se refiere a dos supuestos:

a) Inobservancia de las formas. En este caso, la nulidad es total e insalvable. b) Nulidad de una o varias cláusulas. En este caso, las formalidades requeridas por la ley están cumplidas, pero hay una causa de nulidad que afecta una o varias disposiciones testamentarias. En este supuesto, la nulidad es parcial: el testamento es válido, salvo en lo que respecta a las cláusulas afectadas. Es lo que ocurre, por ejemplo, si una persona testa disponiendo de varios legados para diferentes personas y finalmente instituye un heredero de cuota con la inclusión de una sustitución fideicomisaria. Si bien esta última cláusula es nula, no perjudica la institución del primer instituido. Como hemos señalado, en caso de defecto de forma, el testador tiene la posibilidad de salvarla mientras no haya fallecido. El art. 2475 expresa que "[e]l testador sólo puede confirmar las disposiciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproduciéndolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes". 16.5.3. Testamento ológrafo 16.5.3.1. Requisitos. Ventajas. Pluralidad de ejemplares El art. 2477 del CCyCN precisa los requisitos del testamento ológrafo: El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta. La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o después de ella. El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público. Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador. La ventaja del testamento ológrafo radica fundamentalmente en el secreto y en que carece de costo alguno. Puede ser realizado en un solo ejemplar o en varios. En este último caso, mientras no tengan diferencia unos con otros, el tema no ofrece problemas. Pero resulta de difícil solución el supuesto en que los ejemplares difieren entre sí. Para este caso se ha sostenido que debe elegirse el ejemplar que sea menos oneroso para el heredero(23). Es requisito del testamento ológrafo que sea íntegramente escrito, firmado y fechado por la misma mano del testador. Si falta alguna de estas formalidades, es nulo el acto(24). Analicemos cada uno de estos requisitos. a) Fecha. A pesar de la regla general, la norma citada salva la validez del testamento si, a pesar de omitirse la fecha, ella resulta de elementos o enunciaciones del testamento que permitan esclarecerla(25). Es lo que ocurriría, por ejemplo, si en el testamento, sin precisar la fecha, se dijese que fue otorgado "en la Navidad de 1998", supuesto en el cual no habría dudas de que se lo otorgó el 25 de diciembre de 1998. Distinto sería el caso si se aludiese, por ejemplo, a "los primeros días de verano de 1998", referencia que, en principio, sería insuficiente para salvar la validez del testamento. Sin embargo, relacionando el requisito de la

fecha con el de la capacidad, hay autores que sostienen que es ilógico anular un testamento con una fecha incompleta si no existe otro presentado(26). No compartimos esta idea: que nunca podrá saberse de antemano si no existen más testamentos o conocerse con exactitud si la persona carecía o no de salud mental. Por lo demás, la norma es clara en el sentido que expusimos. En cuanto al error en la fecha, se lo puede salvar si no se demuestra la voluntad del testador de anular el testamento, lo que puede resultar de muy difícil prueba. En caso de duda, el testamento debe considerarse inválido. La fecha puede ubicarse antes o después de la firma, pero siempre después de las disposiciones testamentarias. Las disposiciones que se encuentren luego de la firma, si no van seguidas de una segunda firma, son inválidas por defectos de forma. b) Escritura de puño y letra. El testamento debe ser escrito en los caracteres propios que es otorgado. Las fechas y cantidades pueden ser escritas de manera simplificada. No obstaculizan su validez el deficiente conocimiento del idioma o las faltas de ortografía. En cuanto al medio material utilizable, puede ser variado: lápiz, birome, etc. Si el medio no es el usado habitualmente (por ejemplo, esmalte de uñas), deberá dilucidarse judicialmente si está inspirado o no en una causa seria. En cuanto al soporte, puede ser escrito en una hoja, en parte de ella, en un papel arrugado, etc.: la norma no es limitativa en este sentido. Fassi señala que hasta podría ser realizado en una bolsa o en un libro de contabilidad, por ejemplo. Las correcciones que el testador realice en su testamento no lo perjudican. Puede tratarse de tachaduras, entrelíneas o notas marginales. De todos modos, si esas notas fueron puestas con posterioridad al acto o luego de la firma, requieren de una nueva firma y fecha(27). Tampoco resulta necesario que sea escrito de una vez, pues puede hacerse por partes. Al respecto, el art. 2478 dispone que "[e]l testador puede consignar sus disposiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que termine el testamento". En cuanto a los agregados escritos por mano extraña, sólo invalidan el testamento si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador. c) Firma. Remitimos a lo expuesto en el § 16.5.1. 16.5.4. Testamento por acto público 16.5.4.1. Regulación El art. 2479 establece los requisitos del testamento por acto público: El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura. El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública. Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma

por los testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano. A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes. Se trata de un testamento realizado mediante escritura pública, de allí la remisión que verifica la última parte del artículo. 16.5.4.2. Requisitos El testamento por acto público requiere: a) Ser realizado por escritura pública. Deberán observarse todas las formalidades propias del testamento, a las que deben adicionarse las de las escrituras(28). Conforme al art. 291 del CCyCN, "[e]s de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados". Sin embargo, nada obsta a que el escribano sea declarado albacea. Sin perjuicio de ello, Fornieles sostiene que dicho cargo en el propio testamento no podría aparecer remunerado porque podría esconder un legado. Por supuesto el albacea podrá pedir la regulación de honorarios judicial luego de la muerte de la persona y de la finalización de sus trabajos como tal(29). b) Presencia de dos testigos "hábiles". La intervención de los testigos resulta ineludible, desde que aseguran la regularidad del acto, atestiguando lo sucedido durante su otorgamiento y que el testador ha expresado con libertad su voluntad. Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo de otorgarse el acto. No pueden serlo, además de los enunciados en el art. 295, los ascendientes; los descendientes; el cónyuge o el conviviente del testador; los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones. En el supuesto de que en el testamento haya intervenido un testigo incapaz o inhábil al efecto, el testamento no resultará válido. En el caso de que, excluido el testigo que carece de capacidad, igualmente queden dos testigos hábiles, el acto será válido(30). 16.5.4.3. Problemática del testador con discapacidad auditiva o con limitaciones para comunicarse en forma oral sin saber leer y escribir a) Testador con discapacidad auditiva. "Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es analfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada" (art. 304 del CCyCN) (31). b) Testador que padece limitaciones para comunicarse en forma oral y, además, no sabe leer ni escribir (art. 2467, inc. e]). En este caso, sólo podrá otorgar testamento por escritura pública si participa un intérprete.

16.5.4.4. Proceso de formación del testamento: acto preparatorio y acto de testar. Desarrollo del acto de testar. Presencia de testigos. Firma a ruego El proceso de formación del testamento reconoce dos momentos: los actos preparatorios del testamento, primero, y luego el acto de testar propiamente dicho. Esto significa que la norma prevé la posibilidad de darle con antelación las instrucciones al escribano, las que pueden estar escritas o ser verbales, a fin de que redacte la escritura. También el testador puede entregarle al escribano todo su testamento escrito y redactado para que directamente lo transcriba en la escritura pública. En ningún caso podrán oponerse las instrucciones escritas para atacar el contenido del testamento. Por esta razón —entre otras— se requiere la presencia de los testigos que dan fe de la voluntad del testador. Es que esas instrucciones pueden haberse modificado. Es más: no es necesario que el notario las conserve. Concluida la redacción del testamento, se pasa a la segunda etapa, en la cual se procede a su lectura frente a los testigos y al testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, y el escribano lo debe hacer constar. Vale la pena aclarar que la presencia de los testigos corresponde exclusivamente a la segunda etapa y no a la primera, relativa a los actos preparatorios entre el notario y el propio testador. Finalizado el acto, se procede a su firma por parte de todos los presentes. a) Testador que manifiesta que no sabe firmar. En este caso, pueden firmar por él una persona ajena al acto o los testigos. En caso de que sean los testigos, ambos deben poder firmar. Ahora bien, en caso de que el testador haya explicitado que no sabe firmar y luego se pruebe que sí sabía, no será válido el testamento. b) Testador que manifiesta que no puede firmar. Puede que el testador no esté en condiciones de firmar por cualquier causa (v.gr., temblores, reuma, quebradura, quemadura, etc.). En este caso, el notario tiene la obligación de especificar el motivo que le impide firmar. Borda, tras preguntarse qué ocurre si el otorgante ha dicho que no podía firmar y luego se demuestra que ello era falso y que, en verdad, podía hacerlo, responde lo siguiente: Consideramos que este delicado problema exige formular una distinción: a) Si la causa invocada fuera notoriamente falsa (p. ej., decir que es manco cuando no lo es), el testamento debe ser anulado. Esa notoria falsedad pone en evidencia, o bien que el testador no estaba presente y que, por lo tanto, el acto es fraguado; o bien que, estándolo, ha invocado una causa a todas luces inexacta para eludir la firma. Téngase presente que, si el causante dice que no firma por no saber hacerlo y esa manifestación es falsa, el acto es nulo [...]; y no se ve qué motivos habría para aplicar a este caso una solución distinta. b) Si, en cambio, la causa no fuera notoriamente falsa (p. ej., si se adujera un excesivo temblor en el pulso, una extrema debilidad física), consideramos que no debería admitirse la prueba de la falsedad, porque ello abriría innumerables cuestiones sobre la validez de los testamentos y comprometería la estabilidad y la seguridad del acto, sin perjuicio de que los impugnantes puedan atacar el testamento por razones de fondo y demostrar la falsedad de la manifestación contenida en él como una prueba más de la falsedad del acto, de la violencia ejercida sobre el testador, etcétera.

En suma: no es posible sentar sobre el particular reglas fijas; es preferible que el tribunal juzgue y decida cada caso de acuerdo con las circunstancias peculiares. No invalida el testamento la circunstancia de que en él se exprese que el otorgante no pudo firmar por padecer de una cierta enfermedad, cuando en realidad adolecía de otra. El escribano no es médico, no garantiza la certeza del diagnóstico; tampoco avala la verdad de lo que se le manifiesta. Él se limita a comprobar que existe un impedimento físico y a expresar la causa que indica el otorgante(32).

16.6. Sucesión testamentaria y proceso sucesorio 16.6.1. Sucesión testamentaria La primera parte del art. 2277 del CCyCN dispone que "[l]a muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley [...]". La ley determina las dos formas en las que pueden ser llamadas las personas a suceder: por voluntad del testador o de la ley. En concordancia con el art. 2277 del CCyCN, el art. 2462 agrega que "[l]as personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales". Como ya lo hemos explicado, ante la existencia de herederos forzosos, la ley actúa imperativamente y limita la libertad de testar mediante la legítima hereditaria. Va de suyo, que cuando no existe tal limitación (herederos forzosos) el testador tiene la libertad de disponer mortis causa, a través de un testamento, en la forma que considere más apropiada, y puede dejar de lado incluso a sus parientes. 16.6.2. Sucesión testamentaria y juicio sucesorio. La obligación de denunciar la existencia de un testamento El art. 2339 del CCyCN expresa que "[s]i el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre. Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso contencioso".

La norma expresa que, ante la existencia de un testamento por acto público, se lo presenta sin necesidad de un requisito extra. En el caso de que sea ológrafo, requiere un trámite previo de protocolización de testamento que la norma enuncia(33). A los efectos de profundizar el tema del proceso sucesorio en el testamento ológrafo, remitimos al § 10.3. Para finalizar, destacamos la salvedad del art. 2471 del CCyCN, que ordena que "[q]uien participa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, está obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del testador".

17. Institución de herederos y legatarios

17.1. Institución de herederos 17.1.1. Regulación El art. 2484 del CCyCN expresa que "[l]a institución de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida". Se trata de la designación realizada por el testador en la totalidad de los bienes, en una parte o en un bien determinado. 17.1.2. Tipificación del heredero universal, heredero de cuota y legatario Remitimos al § 2.2.3. 17.1.3. Institución hereditaria La institución de heredero debe ser realizada a través de cualquiera de las formas de los testamentos que el código habilita. Sin embargo, conviene aclarar que no resulta indispensable que un testamento contenga indefectiblemente la designación de un heredero. Así, podría sólo instituir legados o realizar una mejora, o nombrar albacea, etc. Pero requiere necesariamente que la institución se encuentre expresada de manera escrita en un testamento. 17.1.4. Forma Tradicionalmente, en nuestro país, la institución hereditaria no exige ninguna fórmula sacramental. Como ya lo hemos explicado, lo fundamental, más allá de las palabras, es la voluntad. Si una persona es llamada a suceder en todos los bienes, es un heredero universal, por más que lo haya denominado de otra forma. En cambio, si el llamamiento es a una cuota, entonces se trata de un heredero del mismo nombre. Por último, si la disposición recae sobre un objeto determinado, tendremos un legatario(1).

En este sentido, explica Fornieles que [l]a cuestión de saber si la cláusula pertinente del testamento equivale a una institución hereditaria [...] o a un legado particular, depende de la naturaleza misma de la disposición tal como la define la ley, con prescindencia del nombre equivocado que le de el testador, porque hay que atenerse más a la norma en sí que a la manera defectuosa de nombrarla. El que dijere que instituye heredero a otro en una casa de su propiedad, habría hecho un legado y el que escribiese que lega todos sus bienes, habría hecho un heredero. 17.1.4.1. Reglas interpretativas en materia de institución hereditaria El art. 2485 del CCyCN expresa: La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente. La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del testador, con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante. La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social. La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia social. Este artículo es una evidente regla de interpretación, tal como ya lo hemos señalado en § 16.1.6, al que remitimos. Aquí simplemente nos interesa destacar que, en cualquiera de los casos, puede tratarse tanto de herederos de cuota como universales. 17.1.4.2. Institución de heredero "universal" Puede suceder que el testador designe a un heredero como "heredero universal", en cuyo caso —y salvo que el resto de la redacción no lo contradiga—, estaremos ante un sucesor de este tipo. Pero igualmente existirá institución de heredero universal cuando se presenten los siguientes supuestos, conforme el art. 2487 del CCyCN: a) La atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad. La norma destaca que aun en el supuesto de que el llamamiento a la universalidad lo fuera únicamente con relación a la nuda propiedad, el instituido debe ser considerado como heredero universal. b) El legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados. Éste sería el caso en el que se instituyen varios legados, pero respecto de uno de ellos el testador dispone que lega a uno de los legatarios lo que reste en la herencia. De ser así, este último se queda con lo que reste de los bienes una vez cumplidos los "demás" legados. De acuerdo con la norma citada, a pesar de los términos utilizados por el testador, este supuesto legatario residual es, en realidad, un heredero universal.

Por lo tanto, si algún legatario rechaza su legado, el heredero universal puede acrecer, derecho con el que cuenta, precisamente, por ser tal, y no legatario. c) Los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de acrecer. Si el testador realiza legados que absorben la totalidad de la herencia y además les atribuye a los legatarios el derecho de acrecer, los convierte en herederos universales. Atento a que se trata de legados de la totalidad de la herencia, no es posible, desde el punto de vista técnico, que el derecho de acrecer sea tácito, conforme surge del art. 2489 del CCyCN. Supongamos que el testador realizó todos legados de cosa cierta. Resultaría contradictorio legar una cosa (legado de cosa cierta) y llamar conjuntamente a la herencia. Es decir, no es posible hacerlo implícitamente. De allí que, en este caso, el derecho de acrecer debe ser expreso. 17.1.4.3. Modalidades de la institución de heredero 17.1.4.3.1. Aspectos generales: remisión La institución de heredero puede ser sometida a modalidades. Conviene destacar que sólo funcionan en materia testamentaria. De ninguna manera puede un heredero ab intestato ser sometido ni a condición, ni a plazo ni con cargo. 17.1.4.3.2. Institución de heredero sometido a condición. Condición suspensiva y resolutoria La institución de herederos puede hacerse bajo condición. De hecho el art. 2280 del CCyCN en su segundo párrafo expresa que "[...] Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de la condición, sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden [...]". Asimismo la institución puede somerterse a condición suspensiva o resolutoria. En en el primer caso resultará de aplicación la norma recién citada, y debe quedar claro que en este supuesto el instituido no adquiere la propiedad del derecho, desde la apertura de la sucesión, sino desde que la condición se cumple. En caso de que la condición suspensiva no se cumpla o resultara imposible el instituido perderá definitivamente la herencia. En cuanto a la condición resolutoria el instituido debe ser considerado heredero o legatario, mientras la condición resolutoria no se cumpla. Por último —y a los efectos de completar el tema— deberá recurrirse a los artículos 343 a 349 del CCyCN. 17.1.4.4. Efectos de la institución de heredero La institución de una persona como heredera del testador le confiere el derecho de sucederlo y por ende, todas las consecuencia que de ello se deriva.

17.2. Derecho de acrecer 17.2.1. Concepto. Funcionamiento del derecho de acrecer en el heredero universal, el heredero de cuota y el legatario. Requisitos Explica Castán Tobeñas que [...] en sentido estricto y verdaderamente técnico, el derecho de acrecer es el fenómeno excepcional que interviene cuando dos o más sucesores universales o particulares han sido llamados por un testador a la misma parte hereditaria o al mismo bien particular, de tal suerte que si uno de estos herederos o legatarios instituidos falta, su parte acrece a los demás sucesores conjuntos, por derogación de las reglas generales de la transmisión sucesoria(2). El derecho de acrecer funciona tanto en la sucesión ab intestato como en la testamentaria. Dentro del marco de la testamentaria, el derecho del heredero universal resulta del art. 2486 del CCyCN, conforme al cual los herederos de esta categoría "[...] tienen vocación a todos los bienes de la herencia [...]". En cuanto al legatario o al heredero de cuota, podrán tenerlo si de manera expresa o implícita el testador así lo dispone, pero limitado a la cuota o al bien. Debe destacarse también que el derecho de acrecer entra en funcionamiento en cuanto no hubo posibilidad de representación (en los casos previstos en la sucesión ab intestato) ni fue prevista por el testador una sustitución (en el marco de la sucesión testamentaria). Según el autor español citado, el derecho de acrecer presupone tres requisitos: a) vacante de persona o heredero, es decir, que el heredero o legatario no quiera o no pueda aceptar la herencia; b) inexistencia de sustituto, que en la sucesión ab intestato importa que no entre en funcionamiento el derecho de representación y en la testamentaria que no exista sustitución; c) conjunción de llamamientos, que se produce cuando concurren tres condiciones: un llamamiento de dos o más personas, que sean llamadas a la misma herencia o a la misma porción de ella, y que no se les asigne parte especial(3). 17.2.2. Regulación en el Código Civil y Comercial. Derecho de acrecer, voluntad presunta y voluntad expresa. Caso del legado de usufructo El art. 2489 del CCyCN expresa que [c]uando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca. Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal. El derecho de acrecer se transmite a los herederos. Esto significa que, si el testador dispone a varios herederos en una cuota (serían herederos de cuota) —atribución conjunta—, los sucesores podrán acrecer. Es lo que ocurre, por ejemplo, si un testamento expresa: "instituyo como herederos a

Juan y a Pedro en un medio de mi herencia". La misma situación podría verificarse, con las adaptaciones correspondientes, con los legatarios. Si bien la norma no lo determina, entendemos que estas formas pueden aparecer en la misma disposición o en disposiciones diferentes. Por tanto, generaría el mismo efecto de acrecimiento el hecho de que el testamento estipulara en una primera disposición "instituyo como heredero a Pedro en un medio de mi herencia". A renglón seguido, realiza otra disposición que dice "asimismo instituyo como heredero a Juan en un medio de mi herencia". Las palabras "asimismo", "igualmente" —entre otras—, generan el llamamiento conjunto que requiere la norma. Lo que no resultará posible es atribuir partes, dado que cercena el derecho de acrecer: "instituyo como heredera a Juana en un medio de la herencia y a Julieta en un diez por ciento de la herencia". La atribución de las partes excluye el derecho de acrecer. Hasta aquí se trata de una voluntad implícita. Pero también el testador puede, de manera expresa, otorgar o privar el derecho de acrecer. En caso de que coexistan una voluntad expresa y otra implícita ("instituyo como heredera a Juana en un treinta por ciento de la herencia, y a Julieta, en un veinte por ciento de la herencia, con derecho de acrecer entre ellas") prevalecerá la voluntad expresa. En este sentido ha sido regulado el legado de usufructo, en el que "[l]a muerte del colegatario de usufructo, posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de los otros colegatarios excepto disposición en contrario del testamento" (art. 2490 del CCyCN). 17.2.3. Efectos del derecho de acrecer La propia norma los determina, en cuanto afirma que "[...] [l]os favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal [...]".

17.3. Sustitución testamentaria 17.3.1. Concepto. Noción histórica del instituto Explica Castán Tobeñas que [l]a palabra sustitución implica, en el sentido específico del derecho sucesorio, una institución de heredero (o a titulo singular) subordinada a otra [...] [Es decir que se trata de] la disposición en virtud de la cual un tercero es llamado a recibir un activo hereditario (herencia total, fracción o legado) en defecto de una primera persona o después de ella"(4). Cuando se instituye un heredero, el beneficio es exclusivamente para éste. Así lo determina el primer párrafo del art. 2491 del CCyCN, cuando expresa que "[l]a facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos [...]".

Sin embargo, es posible que el testador llame a un tercero a recibir la herencia o el legado en defecto de una persona (sustitución permitida) o a continuación de una persona (sustitución prohibida). En Roma, existían seis clases de sustituciones: 1) la vulgar, que es la que nuestro Código Civil y Comercial autoriza; 2) la pupilar, por la cual el padre hace su testamento y también el testamento de su hijo menor, designándole heredero para el caso de que muera antes de que adquiera la mayoría; 3) la ejemplar, por la cual los padres hacen el testamento de sus hijos dementes para el caso de que ellos mueran sin haber recobrado la razón; 4) la recíproca, hecha entre todos los herederos instituidos, por la cual se llama a los unos a falta de los otros, sea vulgar, sea pupilar, sea ejemplarmente; 5) la fideicomisaria es la que le otorga un heredero al heredero, y 6) la compendiosa, que comprende a la vez una sustitución vulgar y una fideicomisaria(5). 17.3.2. Clases 17.3.2.1. Introducción El art. 2491 expresa que "[l]a facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos. La disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de la institución, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos del párrafo siguiente. El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro [...]". La norma expresa límites en cuanto al derecho de imponerle un sucesor al instituido, en el sentido que sólo están permitidos los casos autorizados por la ley. A partir de lo expresado, nos encontramos con la existencia de sustituciones permitidas (como el caso de la sustitución vulgar) y otras prohibidas (tal el supuesto de la fideicomisaria y la sustitución en el resto). En este último caso (sustitución prohibida), por más que el testador intente violar lo dispuesto por la ley, la sustitución prohibida no surtirá ningún efecto. Sin embargo, no perderá su validez la primera institución. 17.3.2.2. Sustitución permitida: sustitución vulgar. Derechos del sustituto. Sustituciones simultáneas. Efectos. Extinción Hay sustitución vulgar cuando el testador instituye heredero o legatario para el caso en que el instituido no pueda o no quiera aceptar la herencia. Sería el siguiente supuesto: "Instituyo como heredero a Juan. Si éste no quiere o no puede aceptar mi herencia, lo designo a Pedro". Esta sustitución aparece receptada en el art. 2491 segundo párrafo: "El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro [...]". Dentro del marco de esta sustitución, podría ser voluntad del testador realizar sustituciones múltiples. Por ejemplo, que a un heredero lo sustituyan varios o al revés, que a varios instituidos lo sustituya uno solo. Los sustitutos tendrán la misma parte que el instituido al que reemplazan. Un ejemplo, podría ser el siguiente: "Instituyo como heredero a Juan. Si éste no quiere o no puede aceptar mi

herencia, lo designo a Pedro y a Juliana". También: "Instituyo como heredero a Juan y a Pedro. Si Pedro no quiere o no puede aceptar mi herencia, lo designo a José. Si Juan no puede o no quiere aceptar mi herencia la designo a María". Puede verse en este caso que, si, por ejemplo, Juan renuncia a la herencia, la sustitución impide el derecho de acrecer de Pedro, ya que da prioridad a su sustituta María. Volvemos a recordar que la sustitución es lo más parecido a la representación en la sucesión ab intestato. Una vez abierta la sucesión, al sustituto le cabe el derecho de solicitar la indignidad del primer instituido, como también tiene la posibilidad de intimar al primer instituido en los términos del art. 2289 del CCyCN. Por último, el heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al sustituido, salvo que surja claramente que el testador quiso limitarlas al llamado en primer término. La sustitución vulgar se extingue por a) todas las causas que producen la extinción de la institución hereditaria; b) por la aceptación del primer instituido; c) por la premoriencia del sustituto con relación al instituido heredero. 17.3.2.3. Sustitución prohibida 17.3.2.3.1. Introducción. Razones de su prohibición Como explicamos, la sustitución fideicomisaria importa nombrar un heredero a continuación de otro. Puede reconocer tres formas: a) la sustitución fideicomisaria típica; b) la sustitución de residuo; c) la sustitución recíproca. Sin embargo, también podría ocurrir que se intentase disimular una sustitución prohibida. Las razones de su prohibición radican en la imposibilidad de crear un orden paralelo al legal. Es que, si el testador le impone un heredero al heredero, impide que los parientes del instituido hereden conforme a las reglas de la sucesión ab intestato. A la vez, en cuanto a la sustitución fideicomisaria, excluye los bienes del comercio, ya que el heredero instituido carece de la posibilidad de vender o transmitir mortis causa el patrimonio recibido por la disposición testamentaria. En cuanto a la sustitución de residuo, al no obligar al instituto a retener los bienes, sino solamente a transmitir lo que le reste (si es que le sobra algo), la prohibición tiene que ver con la posibilidad de disponer mortis causa. Esto significa que no podrá testar, ni podrá ser heredado vía ab intestato. 17.3.2.3.2. Sustitución fideicomisaria. Concepto. Requisitos. Premuerte del primer instituido. Efectos de la sustitución fideicomisaria. Sustitución recíproca Define Fornieles a la sustitución fideicomisaria en estos términos:

Como la disposición por medio de la cual una persona instituida en primer término, queda obligada a conservar durante su vida los bienes recibidos, para que pasen después de su muerte a la persona llamada en segundo lugar bajo la condición de que esta sobreviva. Tres rasgos la distinguen: 1) Doble [o múltiple] disposición testamentaria [para el goce de los mismos bienes]; 2) Obligación de conservar para restituir [los bienes] y 3) Orden sucesivo, o sea cumplimiento de aquella obligación al tiempo de la muerte del primer instituido. Los tres deben hallarse reunidos, siendo la falta de cualquiera de ellos demostrativa de que no hay sustitución prohibida(6). La sustitución fideicomisaria debe ser distinguida de otros supuestos que pueden aparecer como similares y no lo son. Veamos sólo algunos ejemplos de ellos: a) Quien lega la nuda propiedad a uno y el usufructo a otro, ya que hay dos traspasos separados que recaen sobre derechos que son diferentes. b) La cláusula de designación de un heredero sujeto a condición resolutoria, que a la vez instituye a otro para cuando la condición se encuentre cumplida. Esta voluntad no puede ser asimilada con una sustitución fideicomisaria prohibida, ya que en esta última se requiere de la muerte del primer instituido para que pueda heredar el sustituto, mientras que el supuesto de la condición resolutoria no requiere de la muerte del primer instituido, sino del cumplimiento de la condición. ¿Qué ocurre si el testador ha dispuesto una sustitución fideicomisaria prohibida y fallece el primer instituido antes que el testador? ¿La institución del sustituto es válida? Sí, lo es. La respuesta se funda en que al momento de la muerte no se reúnen los requisitos de la sustitución fideicomisaria. La cláusula testamentaria de sustitución fideicomisaria está viciada de nulidad. Pero dicha nulidad no alcanza a la institución hereditaria de quien es llamado en primer término. 17.3.2.3.3. Sustitución de residuo El art. 2492 del CCyCN expresa que "[n]o es válida la disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste de su herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta disposición no perjudica los derechos de los instituidos". Ya hemos explicado que la sustitución de residuo se diferencia de la anterior, dado que el heredero instituido no tiene obligación de retener los bienes hereditarios, sino que solamente transmite al sustituido lo que reste. De allí su nombre: "de residuo". La cláusula es nula, y, al igual que la anterior, su nulidad no alcanza a la primera institución. 17.3.2.3.4. Sustitución recíproca. Excepción del art. 2490 del CCyCN Una variante de la sustitución fideicomisaria es la recíproca. Por ejemplo, cuando Juan lega un campo a Pedro y a José, estipulando que, ante la muerte del primero, su parte deberá ir para el sobreviviente. Si falleciera Pedro, mediante esta cláusula, José tomaría lo que corresponde a Pedro (en vez de que hereden sus sucesores).

Una excepción a esta prohibición surge del art. 2490 del CCyCN: "La muerte del colegatario de usufructo, posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de los otros colegatarios excepto disposición en contrario del testamento".

17.4. Fideicomiso testamentario 17.4.1. Regulación El art. 2493 del CCyCN determina que "[e]l testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8ª, Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el art. 2448"(7). El nuevo Código Civil y Comercial regula el fideicomiso testamentario y realiza una remisión al título relativo a los contratos especiales. Allí, el art. 1699 dispone lo siguiente: El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667. Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento [...]. A su vez, en el art. 1700 se establece que "[e]s nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura". Lo prohibición alcanza, obviamente, al fideicomiso constituido mediante un testamento. Más allá de la regulación y la remisión que hace el Código, analizaremos aquí algunos aspectos de la temática que consideramos importantes, dado que —en alguna medida—responden a la lógica del derecho sucesorio y se apartan de la del derecho contractual. 17.4.2. Sujetos del fideicomiso testamentario 17.4.2.1. Caracterización Conforme al art. 1666 del CCyCN, los sujetos en el fideicomiso testamentario son los siguientes: 1) Fiduciante. Es el testador. Dado que necesariamente habrá fallecido para cuando se deba ejecutar el fideicomiso, los derechos del fiduciante les corresponden a los herederos del testador. 2) Fiduciario. Es quien recibe los bienes en propiedad fiduciaria y se obliga a ejecutar las disposiciones testamentarias a favor de un beneficiario hasta que se cumpla el plazo o la condición estipulada, para entonces transferirlos en propiedad plena al fideicomisario o al beneficiario, conforme surja del testamento. 3) Beneficiario. Es quien recibe los beneficios que indica el testamento.

Puede existir o no al tiempo del otorgamiento del testamento; en este último caso, deben constar los datos que permitan su individualización futura. Por lo tanto, podría ser beneficiaria una persona por nacer. Se admite la superposición de roles: pueden ser beneficiarios el fiduciante (es decir, como vimos, sus herederos), el fiduciario o el fideicomisario. El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Pueden designarse varios beneficiarios quienes, salvo que se haya dispuesto algo distinto, se benefician por igual. Para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o de que uno u varios no lleguen a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o designar beneficiarios sustitutos. 4) Fideicomisario. Es la persona a quien se le transmite la propiedad de los bienes fideicomitidos, una vez cumplida la disposición testamentaria. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos, pero no puede serlo el fiduciario. En realidad, y por definición, para entonces el testador fiduciante ya habrá fallecido. Ocuparán su lugar, por ende, sus herederos, que resultarán destinatarios finales de los bienes por esta vía al cumplirse el plazo o la condición en caso de que el testador no haya individualizado al fideicomisario. Partiendo de esta base, consideramos que, si uno de los herederos es elegido para desempeñarse como fiduciario y por alguna de las circunstancias apuntadas el fiduciante (es decir, sus herederos) termina siendo el destinatario final de los bienes, el heredero en cuestión, a pesar de ser fiduciario, podrá recibir los bienes que le correspondan como sucesor del fiduciante. En este caso, entonces, y por excepción, no se aplica la regla general que prohíbe al fiduciario ser fideicomisario. También se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del art. 1671. Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante (es decir, como vimos, sus herederos). 17.4.2.2. Carácter de la transmisión. Algunas consecuencias Como vimos, en este fideicomiso, el fiduciante es el testador. En cuanto al fiduciario, es un sucesor mortis causa del fiduciante, que será heredero universal si se le transmite toda la herencia con vocación universal. En caso de que lo que se le transmita en propiedad fiduciaria fuera una cuota, revestirá el carácter de heredero de cuota. Finalmente, si se trata de un objeto particular, el fiduciario se convierte en un legatario. En todos los casos, sujeto a plazo o condición. El hecho de que se trate de un sucesor mortis causa trae dificultades en cuanto a la posibilidad de renunciar a su cargo de fiduciario, lo que no le resultará sencillo, dado que es un heredero. El heredero no puede aceptar y luego renunciar. Lo mismo ocurre con el legado. El Código no se ha referido a esta situación tan especial que se presenta en el fideicomiso testamentario. Sin embargo, nos inclinamos por considerar que, por excepción, en este caso hay derecho a renunciar, dado que no parece razonable que alguien actúe como fiduciario cuando no quiere hacerlo.

Puede ser intimado por los herederos, los sustitutos o los acreedores para que acepte o renuncie a la herencia, en los términos del art. 2289 del CCyCN. Si renuncia, se aplica lo previsto en el art. 1679, según lo prescribe el art. 1669. También el fideicomisario es un sucesor mortis causa, será universal o particular conforme a los criterios ya referidos respecto del fiduciario. Si bien tanto el fiduciario como el fideicomisario son sucesores mortis causa, no lo son entre sí. Tanto uno como el otro son sucesores del testador. Diferente es la situación del beneficiario. Aunque también es un sucesor mortis causa del testador, lo es a título particular. Atendiendo al objeto del fideicomiso, podrá tratarse de un legado de alimentos o de un legado de prestaciones periódicas. Borda explica que El legado de prestaciones periódicas otorga al legatario el derecho a recibir ciertos bienes (generalmente una suma de dinero) en cada período fijado por el causante. Ejemplos típicos son la renta vitalicia y el legado de alimentos. Aunque menos frecuente, encuadra también dentro de esta figura el legado de los frutos de una cosa. El causante puede fijar el período de un mes, trimestre, semestre, año, etcétera. La nota típica y definitoria de esta manda es que, en verdad, no se trata de un solo legado, sino de tantos como períodos sucesorios deban pagarse. El primer legado es puro y simple y se adquiere en el momento de fallecer el causante; pero los otros son condicionales y están sujetos a que el beneficiario viva en el momento de iniciarse cada período(8). 17.4.3. Forma El fideicomiso testamentario, como su nombre lo indica, sólo puede realizarse por alguna de las formas de testamentos autorizadas por el Código Civil y Comercial. 17.4.4. Contenido del testamento El testamento debe contener los siguientes recaudos, conforme lo indica el art. 1667 del CCyCN: a) La individualización de los bienes objeto del fideicomiso testamentario. En caso de no resultar posible a la fecha de otorgamiento del testamento, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes. Puede disponerse de la totalidad de la herencia, una parte de ella o un bien determinado. Debe tenerse en cuenta que esta disposición no puede vulnerar la legítima hereditaria; por lo tanto, el testador debe ser muy precavido si tiene como sucesores a herederos forzosos. Sólo hay una excepción: la mejora del heredero por la que se lo autoriza a tomar la totalidad de la porción disponible más un tercio de la legítima, que ya hemos examinado.

b) La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso. c) El plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria. El plazo máximo es de treinta años, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el cual puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o hasta su muerte. Conforme al art. 1699 del CCyCN, el plazo se computa a partir de la muerte del fiduciante. d) La identificación del beneficiario o la manera de determinarlo, conforme con el art. 1671. e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo, conforme con el art. 1672. f) Los derechos y obligaciones del fiduciario, y el modo de sustituirlo si cesa. Es muy importante poder cumplimentar estos extremos en profundidad. Resulta de importancia la claridad de las disposiciones testamentarias al respecto, dado que para cuando comiencen a ejecutarse el fiduciante habrá fallecido. 17.4.5. Momento en que comienza el fideicomiso testamentario El fideicomiso testamentario comienza con la muerte del testador. 17.4.6. Forma en la que se transmiten los bienes fideicomitidos y proceso sucesorio Naturalmente, deberán observarse las formas y el trámite posterior que correspondan al tipo de testamento otorgado (ológrafo o por acto público), tema que ya hemos analizado en este mismo capítulo. Iniciado el proceso sucesorio, se acompañará el testamento que justificará el carácter de fiduciario y, por ende, de heredero universal, heredero de cuota o legatario, sometido a plazo o condición. Una vez obtenida la declaratoria de herederos, que deberá dejar constancia de la institución sujeta a modalidad, se pasará al juicio sucesorio propiamente dicho. Dado que se trata de un fideicomiso testamentario, el fiduciante no estará obligado a respetar las disposiciones de los artículos 2341 a 2344 del CCyCN, ya que el inventario deberá resultar del propio testamento. Los herederos, y fundamentalmente el juez, deberán controlarlo. Por supuesto que los herederos y los que demuestren interés tendrán la facultad de impugnarlo si, por ejemplo, se realiza el inventario incluyendo bienes que no figuran en el testamento. Por último, se realiza una hijuela de propiedad fiduciaria a favor del heredero sujeto a condición o a plazo, se la transfiere y se deja constancia en el registro que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de los bienes. En el caso del legado, la situación es mucho más sencilla, dado que directamente deberá librarse un oficio a los efectos de inscribir la propiedad fiduciaria. Hay que tener presente que el legatario es una figura mucho más cercana al acreedor que al heredero. Una vez cumplido el plazo o la condición, el fiduciario deberá volver al proceso sucesorio a los efectos de presentar la documentación que justifique aquellos

extremos. Rendirá cuentas —si así se lo solicitan— y se procederá nuevamente a la realización de un inventario a efectos de transferir los bienes en propiedad definitiva a quien se indique en el testamento: al fideicomisario, al beneficiario o al fiduciante (que vendrían a ser, como hemos visto, sus herederos). En caso de pluralidad de sujetos (herederos) que reciban los bienes, deberá recurrirse — ahora sí— al inventario, avalúo y partición, conforme lo regla este Código. No será así si se trata de un legatario, por lo ya explicado ut supra. 17.4.7. Las deudas de la sucesión y el fideicomiso testamentario Mención aparte merece el tema de las deudas. Comencemos delimitando el problema que puede presentarse. Hemos visto que el fideicomiso testamentario comienza con la muerte del testador. El contenido de la herencia está formado por el activo y el pasivo, naturalmente. Pero la lógica del fideicomiso es distinta. De acuerdo con el art. 1686 del CCyCN, "[l]os bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor"(9). Late el peligro de que se recurra a esta figura a efectos de defraudar a los acreedores hereditarios. Téngase en cuenta que primero hay que pagar las deudas de la herencia y recién luego heredar. De todos modos, el acreedor puede trabar una cautelar para impedir la transferencia de los bienes en propiedad fiduciaria hasta que no se le pague. Pero ¿qué sucede si el acreedor llega tarde y los bienes ya fueron transferidos al fiduciario? Podrá ocurrir que se configure un fraude, tal como lo prevé la norma citada, en cuyo caso serán viables las acciones correspondientes. O quizás podrá configurarse un abuso de derecho, conforme al art. 10 del CCyCN, lo que habilitará la puesta en funcionamiento de los medios de tutela previstos en esta norma. Conviene recordarla: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Pero también puede suceder que no haya ni abuso de derecho ni fraude. De ser así, los acreedores de la sucesión se verán impedidos de cobrarse. No creemos que esta posición importe una injusticia. Al fin y al cabo, si el testador hubiera estado vivo y hubiese realizado un fideicomiso contractual, habría podido transferir los bienes al fiduciario y sus acreedores no habrían podido cobrarse sobre los bienes fideicomitidos. No hay razón para que los acreedores se encuentren en mejor situación porque su deudor ha fallecido.

17.4.8. Fideicomiso testamentario y legítima hereditaria Expresamente, el Código determina que el fideicomiso testamentario no puede vulnerar la legítima hereditaria, a excepción de la mejora al heredero con discapacidad, prevista en el art. 2448 del CCyCN. 17.4.9. Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria El fideicomiso testamentario y la sustitución fideicomisaria no son lo mismo. Como explica Ferrer, tienen diferencias, a saber: a) El acontecimiento resolutorio que determina la transmisión de los bienes al fideicomisario, en la sustitución fideicomisaria, es la muerte del primer instituido; mientras que en el fideicomiso debe tratarse de otro hecho distinto de la muerte, como llegar a la mayoría de edad, o un acontecimiento académico, etcétera. b) En la sustitución fideicomisaria, el primer instituido se queda con los frutos; en el fideicomiso testamentario el fiduciario los debe entregar al beneficiario. c) Los bienes fideicomitidos en la sustitución fideicomisaria no quedan exentos de la acción de los acreedores del heredero fiduciario; lo que sí ocurre en el fideicomiso(10). Sin embargo, podría tipificarse una sustitución fideicomisaria excepcionalmente permitida, en el supuesto de que el testador impida la transmisión mortis causa de los beneficios que corresponden al beneficiario, con la designación de un sustituto en el lugar del fallecido. Veamos un ejemplo. Juan es beneficiario en un fideicomiso testamentario. En las cláusulas del testamento relativas a este fideicomiso, el testador establece que "en caso de que Juan fallezca, el beneficio no se transmitirá a sus herederos, sino a José". Esta cláusula es una verdadera sustitución fideicomisaria, que, en este supuesto, está permitida, conforme el art. 1671 del CCyCN, que al respecto dispone lo siguiente: "[...] [e]l derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante [...].

18. Legados

18.1. Aspectos generales 18.1.1. Concepto El legado es habitualmente una liberalidad dispuesta por testamento que transmite derechos o excepciones patrimoniales sobre objetos particulares. Nos ha parecido importante incluir la expresión "habitualmente" a efectos de resaltar que no siempre consiste en una liberalidad. Pensemos en los legados remuneratorios, los de liberación o los de reconocimiento de deuda (en los que sólo se genera un

medio de prueba a favor del acreedor), o cuando el cargo del legado toma todo su valor o lo excede(1). Se trata de una típica institución hereditaria, denominada también "manda". 18.1.2. Normativa aplicable Es muy importante tener en cuenta cuáles son las normas aplicables en materia de legados. El art. 2494 del CCyCN contiene la respuesta: "[e]l heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obligaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de este Capítulo". 18.1.3. Caracterización. Diferencias con el heredero. Remisión Remitimos al capítulo 2 de la Tercera Parte, punto 2.2. 18.1.4. Diferencias con otras figuras Resulta conveniente, con el fin de seguir delimitando su concepto, abordar las diferencias que presentan con otras figuras, entre ellas la donación. Adviértase que el legado y la donación son —en el sentido expuesto— liberalidades, sólo que la donación es un acto entre vivos, contractual y, en principio, irrevocable, mientras que el legado es un acto unilateral, mortis causa y esencialmente revocable. También resulta interesante la comparación con el acreedor hereditario, sobre todo cuando el objeto del legado importa la entrega de sumas de dinero. Sus principales diferencias son las siguientes: 1) el acreedor cobra con preferencia al legatario su crédito, y 2) el legatario tiene responsabilidad por las deudas de la sucesión, mientras que el acreedor no(2). Merece especial atención la comparación con el cargo testamentario. El legado es autónomo y directo, mientras que el cargo es accesorio e indirecto; el legado no puede ser incierto respecto de su beneficiario, en cambio, cabe la incertidumbre sobre el beneficiario de un cargo. Recordamos que el cargo es un elemento accidental de la cláusula testamentaria, que resulta accesoria de la institución de heredero o legatario, que debe satisfacer un fin lícito y posible, por voluntad del testador(3). El art. 2496 del CCyCN, segunda parte, expresa que "[e]l legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa modalidad". 18.1.5. Legado y legítima hereditaria Es importante destacar que, ante la existencia de herederos forzosos, los legados no pueden ir más allá de la porción disponible del testador(4), salvo lo dispuesto para el heredero con discapacidad. En caso de que se excedan de esta porción, podrán ser reducidos total o parcialmente, según el exceso. Es bueno recordar que el legatario puede ser un heredero —prelegado— o un tercero.

18.1.6. Prelegado Según Fassi, el legado a favor de un heredero forzoso toma el nombre de "prelegado". La particularidad que tiene esta situación es que el heredero tiene un doble llamado: como heredero y como legatario, lo que le permite, entonces, la posibilidad de aceptar o rechazar ambos como así también aceptar uno y rechazar otro. En caso de ser necesaria su reducción, la misma operará como con cualquier otro legado, de la misma manera que tiene los mismos e idénticos derechos que el legatario común(5). 18.1.7. Legatarios y ausencia de herederos En caso de ausencia de herederos, se impondrá la necesidad del nombramiento de un curador de la herencia o, si el testador así lo dispusiese en un testamento, de un albacea. Ellos serán, entonces, quienes deberán entregar el legado al legatario en los supuestos descriptos(6). 18.1.8. Momento en que se adquiere el legado. Adquisición vía recta del causante Según el art. 2496 del CCyCN, "[e]l derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto". Hemos explicado que los derechos hereditarios se efectivizan desde el momento de la muerte del causante. En el caso del legado, con mayor razón, debido a que el testador tiene la posibilidad de revocarlo. El legatario tiene, desde la muerte del testador, la facultad de renunciar o de aceptar el legado; en este último supuesto, concretará la adquisición. Este derecho —al igual que con los herederos— se transmite a los sucesores universales del legatario, en caso de fallecimiento. Vale aclarar que, en ese caso, debe fallecer primero el testador y luego el legatario. De lo contrario, se configurará una causal típica de caducidad de la disposición(7). Al igual que con la adquisición por parte del legatario, el derecho de pago del legatario nace también desde la muerte del causante, teniendo en cuenta los días de luto y llanto(8). La excepción a esta regla es el legado sometido a término o condición(9). Es prudente que, para proceder a la entrega del legado, los herederos que no tengan posesión judicial de la herencia la obtengan. El pago del legado no está supeditado a la partición(10), aunque en numerosos fallos se sostuvo que, previamente, debía valuarse el monto de las deudas y pagarse la legítima. En caso de que el pago se realice con posterioridad a la partición, pueden darse dos supuestos: a) que el objeto legado sea adjudicado en su hijuela a uno de los herederos, de modo que ese heredero es quien deberá pagarlo, o b) que se hayan reservado fondos para que el legado sea pagado, en ese caso el legatario deberá pagar en proporción a su alícuota a cada heredero. Por último, el legado se recibe vía recta del causante.

18.1.9. Aceptación y renuncia del legado El art. 2521 del CCyCN determina que "[e]l legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado. Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante". A diferencia de lo que ocurre para el caso del heredero, el legatario no tiene plazo estipulado para optar. Por tanto, el interesado debe presentarse dentro del propio expediente sucesorio y solicitar al juez que fije un plazo a efectos de que el legatario decida si acepta o renuncia. La intimación debe contener el apercibimiento de la norma: que, si no lo hace en los términos ordenados por el juez, se lo tendrá por renunciante. El apercibimiento debe estar contenido en la cédula de notificación judicial de la intimación para que produzca sus efectos. Como podrá advertirse, la renuncia puede operar como consecuencia del silencio del legatario; es decir, de forma tácita. Naturalmente, también puede ser expresa. En este último caso, el Código no obliga a cumplir con ninguna formalidad, por lo que basta con que sea escrita, a los efectos de la prueba(11). Asimismo, conforme el art. 2522 del CCyCN, la renuncia no puede ser parcial. Se agrega que "[s]i se han hecho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no puede renunciar a éste y aceptar los legados libres". Esto obedece a que no parece justo que el legatario sólo elija aquello que le beneficia y rechace lo que le genera un sacrificio. 18.1.10. Entrega del legado 18.1.10.1. Principios generales El legado se adquiere ipso jure. Sin embargo, resulta insoslayable el pedido de entrega a los obligados. Esto deviene de la necesidad de que los herederos tengan posibilidad de oponer sus defensas en caso de vulneración de la legítima hereditaria o por cuestiones derivadas de la nulidad del testamento, entre otras razones. (Así lo establecía Vélez en la nota al art. 3768 del CCiv.). 18.1.10.2. Periculum. Pérdida o deterioro de la cosa legada por el hecho o culpa de uno de los herederos Por regla, el bien legado se entrega en el estado en que se encuentra. Sin embargo, y como lo dispone el art. 2517 del CCyCN, "[s]i la cosa legada se pierde o deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado". La medida de la responsabilidad es el valor del objeto en cuestión. De lo anterior se desprende que, naturalmente, si la cosa legada se pierde o deteriora por caso fortuito o fuerza mayor, los herederos no son responsables y el perjuicio lo absorbe el legatario 18.1.11. Garantía de evicción en general Más allá de que volveremos sobre este tema al tratar algunos legados en particular (§ 18.3.7.4. y 18.3.3.6), conviene adelantar algunos conceptos básicos de la materia.

El legatario de cosa cierta no tiene garantía de evicción porque adquiere su propiedad vía recta, sumado a que ésta es la regla en las transmisiones a título gratuito. La solución varía cuando se trata de legado de cosa fungible o de legados alternativos. El art. 2503 del CCyCN expresa que "[s]i ocurre la evicción de la cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa". Sin perjuicio de lo expuesto en materia de evicción, cabe resaltar otro extremo que reviste importancia. Al respecto, Carlos Hernández y Sandra Frustagli sostienen [q]ue a tenor de la regla sentada en el artículo 1033, la responsabilidad por saneamiento funciona en los negocios transmitivos de derechos a titulo oneroso o partición. Su operatividad en el campo de los negocios a título gratuito sólo se admite con carácter excepcional (art. 1556). No obstante ante los supuestos fácticos que forman esta garantía, la disposición comentada faculta al adquirente a título gratuito para ejercer las acciones que su transmitente hubiera tenido contra quienes le antecedieron en la titularidad del derecho. Se trata de una acción directa, que confiere al adquirente a título gratuito para ejercer las acciones que correspondían a su transmitente contra los antecesores titulares. Cabe entender que la norma considera a la responsabilidad por saneamiento como un derecho accesorio del bien transmitido. La solución que ya era admitida en el Código derogado en materia de evicción ha sido extendida, al campo del saneamiento en general(12). Esto significa que el hecho de que los obligados a cumplir con el legado no tengan responsabilidad por evicción (en los casos que así lo ordena la ley) no importa que quienes hayan transmitido el bien al testador —por ejemplo— se encuentren liberados de esta garantía. Son dos situaciones bien diferenciadas.

18.2. Sujetos Son sujetos del legado: a) El testador, que es quien crea la vocación del legatario. Debe tener aptitud para disponer mortis causa. b) El legatario, que es quien recibe el legado. Puede ser cualquier persona que tenga capacidad para recibir por testamento, siempre y cuando se encuentre determinada(13). En el art. 2495 del CCyCN se agrega que "[e]l legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero". c) Los que deben cumplir el legado (v.gr., los herederos universales o los de cuota). En ese sentido, el 2494 del CCyCN expresa que "[e]l heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obligaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de este Capítulo". Es importante tener en cuenta que no se atiende a la persona gravada, sino al llamamiento. Es decir que, si el pago del legado solamente pesa sobre alguno o

algunos de los herederos universales o de cuota, o sólo sobre legatarios (ya sea uno, varios o todos), no se trata de un legado, sino de un cargo impuesto al heredero o al legatario, según el caso. De todos modos, advertimos que hay autores que interpretan que los herederos o sujetos gravados no son sujetos del legado.

18.3. Objeto 18.3.1. De los bienes que pueden ser legados: introducción El art. 2497 del CCyCN expresa que "[p]ueden ser legados todos los bienes que están en el comercio, aun los que no existen todavía, pero que existirán después. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular". Resulta imposible identificar todo lo que puede resultar objeto de un legado. Es más, la norma indica que también pueden ser legadas las que no existan al momento del legado, pero que después existirán. Por ejemplo, una cosecha. Vale la pena aclarar que estos legados quedan sometidos a una condición suspensiva. En este supuesto, si la cosa no llegara a existir o fuera menor de lo legado —sin que exista culpa del heredero—, el legado será eficaz sólo hasta la cantidad existente en el acervo. De lo expuesto surge que el testador debe ser propietario del objeto legado al momento de su muerte. De la norma referida se infiere, a contrario sensu, que no pueden legarse las cosas que están fuera del comercio. Al respecto, el art. 234 del CCyCN expresa que "[e]stán fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones". El objeto del legado(14)debe tener un valor patrimonial y tratarse de una prestación materialmente posible. Analicemos, ahora, algunas situaciones especiales. El art. 250 del CCyCN, relativo a la afectación de viviendas, estipula que "[e]l inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente". No es posible legar el hecho de un heredero. Si bien en el derecho extranjero esta hipótesis genera discusión, en nuestro país —de conformidad con la redacción del artículo— no está permitido. Por otro lado, si el testador obligara al heredero a hacer algo, en verdad nos encontraríamos ante un cargo, no ante un legado. Diferente es la situación del legado de servicios de un tercero (por ejemplo, la elaboración de un cuadro). Lo que no podría hacerse es que el testador legara el encargo del cuadro que le hubiera hecho un tercero al testador, puesto que en ese

caso podríamos encontrarnos ante obligaciones intuito personae, que son intransmisibles(15). El testador sólo puede legar bienes que son de su propiedad. Se excluye, entonces, la posibilidad de legar bienes ajenos(16). El legado sería nulo, aun cuando el testador desconociera que el objeto no era de su propiedad. Sin embargo, como veremos en el art. 2507 del CCyCN, cabe la posibilidad de que el testador ordene al heredero la "adquisición de una cosa ajena" para entregarla al legatario. Este caso no debe ser confundido con el del legado de cosa ajena, que aquí abordamos. 18.3.2. Categorías Básicamente, los legados pueden ser divididos en tres categorías: 1) aquellos cuyo objeto es material (tal como una casa, un auto, un cuadro, etc.); 2) los que comprenden a un objeto inmaterial (tal como el usufructo(17), un crédito, etc.); 3) los que tiene por objeto sumas de dinero(18). 18.3.3. Legado de cosa cierta 18.3.3.1. Introducción El art. 2498 del CCyCN expresa lo siguiente: El legatario de cosa cierta y determinada puede reivindicarla, con citación del heredero. Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier título. Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión. Señala Borda: El legado de cosa cierta es el que tiene un objeto material cierto y determinado; por ejemplo, mi reloj, mi biblioteca, mi casa habitación, mi estancia. No quedan comprendidos en este concepto los bienes en sentido propio, vale decir, los derechos, porque no son corporales; ni tampoco las cosas designadas sólo por su especie o género: por ejemplo dinero, trigo, vino; ni las designadas sólo por su cantidad: un caballo, un toro, mil ovejas. Es el legado típico, el más frecuente y el más perfecto desde el punto de vista de los derechos que confiere al legatario desde la muerte del testador. En efecto; el legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde ese momento y le pertenecen los frutos y aumentos o deterioros de la cosa(19). 18.3.3.2. Derechos y obligaciones del legatario Como ya lo hemos explicado, aunque al momento de la muerte del causante el legado se encuentre en poder del legatario, igualmente deberá solicitar la entrega del legado. Si bien no parece coherente con el principio de que el legatario lo recibe de manera directa del causante, lo es, en el sentido de que lo que adquiere de manera directa es el dominio, pero no la posesión, ya que el objeto legado queda apartado de la universalidad en cuanto a la propiedad, pero no en la posesión. Por ende, sólo cuando se le haya entregado la cosa el legatario tendrá su posesión. La

obligación de pedirla rige incluso en caso de que el legatario tenga la copropiedad por otro título (por ejemplo, condómino). Los legados de liberación están exentos de esta carga. De todas maneras, el legatario puede exigir que se le devuelva el título de la deuda. El testador puede haberlo liberado de todas las deudas anteriores al testamento o sólo de las que allí se indiquen. El tema es abordado en el § 18.1.8, al que remitimos. Como precisa la norma, el legatario puede reivindicar la cosa legada que se encuentra en poder de un tercero, con citación de los herederos, luego del pedido —aunque formal— de la entrega del legado. 18.3.3.3. Lugar y entrega del legado En cuanto al lugar de pago, la norma no menciona nada al respecto, y tampoco hay consenso en la doctrina y la jurisprudencia sobre si corresponde la entrega en el domicilio del obligado o del beneficiario. No se exige formalidad alguna en la entrega del legado. 18.3.3.4. Gastos de entrega Expresamente, la norma determina que los gastos de entrega son a cargo de la masa. Sin embargo, entendemos que se refiere exclusivamente a los gastos relativos a la entrega material. No están incluidos los honorarios profesionales del representante del legatario ni los gastos judiciales derivados del pedido del legado, que deben ser solventados por el propio legatario, dado que son tareas particulares en cuanto a la distribución de costas(20). 18.3.3.5. Deterioro o pérdida de la cosa Si bien la norma no aborda expresamente este aspecto, debemos buscar la solución en el derecho de las obligaciones. En este sentido, el art. 755 del CCyCN expresa que "[e]l propietario soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento". A su vez, el art. 955 del CCyCN determina que "[l]a imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados"(21). Como ha quedado claro, el heredero tiene la posesión de la cosa y como guardián de ella tiene la obligación de conservarla, y responde por los deterioros y la pérdida que ésta sufra por su culpa. El régimen al que esta norma remite de manera expresa es el de las obligaciones de dar cosas ciertas. A partir de ello, deben distinguirse dos situaciones, en función de si los herederos se encuentran o no en mora en su obligación de entregar el legado. Si los herederos no están en mora y la cosa se pierde sin su culpa, se pierde para su dueño, o sea, para el legatario; si se deteriora, se entregará en el estado en que se encuentre. En caso de que la cosa estuviera asegurada, el legatario puede reclamar la indemnización correspondiente. En ningún caso el legatario está sujeto

a reclamar la reparación por medio de los herederos o por subrogación en los derechos de ellos, ya que recibe la propiedad vía recta del causante. Diferente es la situación si la cosa se pierde o deteriora por culpa o negligencia de los herederos, aunque no estén en mora. En este caso, son responsables. Por lo tanto, los legatarios podrán reclamarles a los herederos su equivalente más los daños y perjuicios. También podrían solicitar la cosa en el estado que se encuentra, con el agregado de daños y perjuicios. En cambio, si los herederos estaban constituidos en mora, responden siempre: asumen el riesgo por caso fortuito. Pero el gravado (obligado al pago del legado) se libera de esta responsabilidad si demuestra que la cosa habría perecido igual aunque se hubiese encontrado en poder del legatario. Para que el heredero se encuentre en mora debe mediar intimación del legatario. 18.3.3.6. Garantía de evicción El legatario de cosa cierta no tiene garantía de evicción, porque adquiere su propiedad vía recta, sumado a que ésta es la regla en las transmisiones a título gratuito. La solución varía cuando se trata de legado de cosa fungible o de legados alternativos. El art. 2503 del CCyCN expresa que "[s]i ocurre la evicción de la cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa". 18.3.4. Legado de cosa gravada El art. 2500 del CCyCN expresa lo siguiente: El heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta. La cosa se transmite al legatario en el estado jurídico y material en que se encuentra. La norma expresa que el heredero no carga con la liberación del gravamen. La cuestión radica en que esta regla incluye tanto las restricciones al dominio como también la disminución del legado por el pago de una deuda, tal el ejemplo de la constitución de hipoteca o prenda. En este se punto, se plantea una doble interpretación del artículo en análisis. Es que cuando el gravamen no es de garantía, no hay dudas de que pesa sobre el legatario, ya que debe transmitirse con dicha carga, pero no es pacífica la opinión cuando se trata de una garantía. Hay quienes opinan que, si bien el heredero no debe liberar del gravamen a la cosa, eso no significa evadir su responsabilidad por las deudas de la sucesión que tiene el heredero, por lo que, una vez que la misma sea exigible, deberá pagarla. Lo que no puede exigir el legatario es la cancelación inmediata y antes de su vencimiento. Esta corriente doctrinaria apoya la fundamentación de que el gravamen pesa sobre el heredero. Otros autores se apartan de este pensamiento y sostienen que la deuda pesa sobre el legatario. En este caso, si el valor de la deuda excede la cosa, dicho excedente pesa sobre los herederos(22).

18.3.5. Legado de inmueble 18.3.5.1. Regulación. Alcances de la norma El art. 2501 del CCyCN expresa lo siguiente: El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotación independiente. Se trata de un legado de cosa cierta con particularidades específicas, como es la existencia de mejoras existentes a la hora de la ejecución del legado, que no existían cuando se realizó el testamento. 18.3.5.2. Legado de inmueble que comprende una mejora. La explotación independiente como parámetro De la norma se desprenden dos supuestos: a) el de las mejoras existentes, y b) el de los terrenos adquiridos. Lo estipulado en esta regla es coherente con el art. 2448 del CCyCN. Resulta más que evidente que, si el testador realiza mejoras luego de haber realizado el legado, implícitamente manifiesta su voluntad de legar a la vez las mejoras. Mención aparte merece el caso de los inmuebles legados cuanto el testador — después de haber testado— adquiere terrenos que amplían el objeto del legado. Por ejemplo, podría ser el caso de un legado de un campo a favor de Juan, en el que, luego de realizado el testamento en el que lo instituye, el testador adquiera nueva hectáreas. Esas hectáreas, ¿le pertenecen al legatario (Juan) o a los herederos (Pedro y María)? Según la norma en análisis, dependerá de la posibilidad de su explotación de manera independiente. La solución resulta un poco complicada, ya que, volviendo al ejemplo, por más de que se trate de pocas hectáreas, es posible la "explotación independiente". Es decir, no podrá dividirse —quizás— si no reconoce la unidad mínima autorizada al efecto. De todos modos, creemos que la clave está —como hemos afirmado— en la posibilidad de la "explotación independiente". Volvamos sobre nuestro ejemplo y supongamos que las nuevas hectáreas no admiten tal explotación. De ser así, el legatario (Juan) recibiría la totalidad del inmueble, incluidas las hectáreas adquiridas con posterioridad al testamento. Si, en cambio, las hectáreas posteriormente adquiridas pudiesen explotarse en forma independiente, la situación quedaría así: a) Juan (el legatario) recibiría las hectáreas que eran propiedad del testador al tiempo del testamento que lo instituyó como tal; b) Pedro y María (los herederos) recibirían las hectáreas adquiridas posteriormente por el testador. Diferente sería el caso de la ampliación de un tambo, en el que no caben dudas de que no es posible la explotación independiente. Menos aún existe la posibilidad de configurar una explotación independiente en el caso de una vivienda de familia

cuando con posterioridad el testador adquiere un terreno a los efectos de ampliar el jardín, ya que directamente no hay explotación. 18.3.6. Legado de género 18.3.6.1. Regulación en el Código Civil y Comercial. Antecedentes El art. 2502 del CCyCN expresa lo siguiente: El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador. Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado. La norma ha mejorado con relación a la análoga del Código de Vélez, que autorizaba a que el testador legase una cosa indeterminada siempre y cuando la misma perteneciese a algún género o especie determinado por la naturaleza. Es decir, no se refería sólo al género, sino también a la especie. El quid de la cuestión de este tipo de legados era delimitar el significado de género y especie. Se explicaba que género y especie conformaban un término variable, ya que lo que en determinada ocasión era género, luego podía convertirse en especie (por ejemplo, "un animal" es el género y la especie puede ser "un mamífero", pero, a su vez, los mamíferos pueden ser el género respecto de los caballos, que son unas de sus especies, que, a su vez, cuentan entre sus especies a los caballos de carrera)(23). Además, el Código aludía género y especie "determinados por la naturaleza", y excluía entonces a los realizados por el hombre. En el nuevo Código, la discusión quedó sellada al eliminarse la palabra "especie" y la referencia a la naturaleza. 18.3.6.2. Delimitación del concepto de género Explica Borda que [s]i esa cosa es única dentro de la herencia, estaríamos en presencia de una cosa cierta y determinada, pues pese a la forma de la cláusula testamentaria (un automóvil), es obvio que el causante no ha podido referirse sino al único que posee. Si, por el contrario, hay varios, o muchos, estamos en presencia de un legado alternativo, perfectamente válido. Tal sería el caso de un fabricante de camiones que dejase un camión a un legatario, o de un propietario de numerosas casas que dejase una casa. Fornieles opina que, si el testador dice "dejo una casa", o "un camión", la manda es nula, porque habría objeto indeterminado; en cambio, si dijese "dejo una de mis casas" o "uno de mis campos" sería válido porque el legado se refiere entonces a una cosa determinada y todo el problema reside en averiguar cuál es la cosa legada [...]. No compartimos este punto de vista [continúa el mencionado autor]. Cuando el propietario de numerosos inmuebles lega una casa, es obvio que se refiere a una de las suyas, no a las de otro; cuando el fletero que posee una numerosa flota de camiones lega un camión, es indudable que se refiere a cualquiera de los suyos. Ésta es la solución que interpreta realmente la voluntad del causante.

18.3.6.3. Naturaleza del derecho. Propiedad de la cosa. Frutos En el legado de cosa indeterminada, el testador no es quien transmite la cosa, sino que lo legado es un crédito o un derecho que se le exige al gravado de la cosa legada. Esto determina las siguientes consecuencias: a) el legatario no adquiere la propiedad de ella desde el momento de la muerte, como ocurre en el caso de cosa cierta, sino a partir de que el heredero se la entrega; b) los frutos los recibe recién a partir del momento en que constituyó en mora al heredero; c) el heredero debe la cosa aunque ella no exista en el patrimonio del causante; d) el heredero no puede alegar pérdida de la cosa porque el género jamás perece(24). 18.3.6.4. Elección de la cosa En cuanto a quién elige la cosa, puede que el testador haya atribuido la elección expresamente al heredero o al legatario. En este caso, el elector puede optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Estas reglas resultan de aplicación tanto para el caso en que los bienes estén en el acervo como si el gravado debe buscarlo afuera(25). La norma no contiene directivas en cuanto a quién tiene el derecho de elegir cuando el testador no determina si la facultad la tiene el legatario o el heredero. Nos inclinamos a pensar que la facultad le corresponde a este último. 18.3.7. Legado de cosa fungible y alternativo 18.3.7.1. Regulación El art. 2503 del CCyCN expresa: Si ocurre la evicción de la cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa. La norma no define a los legados a los que hace referencia; sólo aborda la problemática de su evicción. 18.3.7.2. Legado de cosa fungible 18.3.7.2.1. Concepto El art. 232 del CCyCN revela que cosas fungibles son "[...] aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad". En el legado de cosa fungible o cantidad resulta indispensable que se determine la cantidad de algún modo(26), para que no resulte nulo, o en su caso, indicar en qué lugar se encuentra, conforme al art. 2504 del CCyCN.

18.3.7.2.2. Legado de dar suma de dinero. Análisis a la luz del art. 765 del CCyCN. Intereses. Recomposición de las sumas legadas Mención especial requiere el legado de dar sumas de dinero —que podría quedar incluido como una especie dentro de esta clase de legados—, que consiste en que el heredero entregue determinada cantidad de dinero en moneda nacional o extranjera. En este último caso, no puede sustituir la moneda extranjera por moneda nacional, salvo acuerdo con el legatario. Es más, le corresponde pagar el legado aunque en la herencia no exista dinero en efectivo(27). No vemos viable la aplicación del art. 765 del CCyCN en cuanto expresa que "[l]a obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". Ello se debe a la necesidad de respetar la voluntad del testador(28). De hecho, varios fallos, aunque no referidos al testamento, sino a los contratos, obligaron a respetar la moneda acordada por las partes; con más razón hay que hacerlo, entonces, si se trata de un acto unilateral, que además importa una liberalidad. Si bien puede sostenerse que nuestra postura no es factible dada la remisión a la regulación de las obligaciones prevista en el art. 2494 del CCyCN, dicha remisión reconoce como excepción los casos resueltos por normas expresas. Creemos que la disposición expresa que impide la remisión al art. 765 del CCyCN es el art. 2495 del CCyCN, en cuanto dispone que "[e]l legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero". El único caso en el que el heredero podría pagar en moneda de curso legal sería aquel en que pudiese demostrar que circunstancias ajenas a su voluntad le impiden obtener la moneda indicada en el testamento(29). Si lo legado son monedas que pertenecen al testador y forman parte de su herencia, no se trata de un legado de dar sumas de dinero, sino de cosa cierta y determinada. También cabe preguntarse si procede o no la actualización de la suma legada en el testamento, como consecuencia de la depreciación monetaria por el transcurso del tiempo(30). Al respecto, se plantearon criterios encontrados tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, bajo la vigencia del Código de Vélez. Hubo quienes sostenían que la actualización correspondía. Sin embargo, mayoritariamente, se estuvo a favor de defender la improcedencia de dicha actualización, atento a la interpretación restrictiva que merecen las liberalidades, sumado a la prohibición de indexar contenida en la ley 25.561. A mayor abundamiento, si tal hubiera sido el deseo del testador, habría podido estipularlo. Lo afirmado no significa excluir el reclamo de intereses a partir de la mora del heredero en el pago del legado, ya que es una situación completamente distinta de la que analizamos. De todas formas, no es pertinente adoptar posturas rígidas al respecto; lo óptimo es interpretar la voluntad del testador a los efectos de actualizar o no la suma legada y depreciada. Por ejemplo, si se legó y luego tuvo una enfermedad que le impidió modificar su testamento a los efectos de actualizar el legado, podría admitirse la actualización, y no en caso contrario. Igualmente si existen parámetros que permitan recomponer la suma legada (por ejemplo: "lego a Juan la cantidad de

pesos cinco mil para que pueda realizar un posgrado en el exterior"). En este caso, habría que actualizar apelando a esos parámetros. Si bien el legado de dar suma de dinero puede exigirse desde el momento de la muerte del causante, también puede quedar supeditado al pago de las deudas o cumplimiento de la legítima hereditaria de los herederos que no se encuentre cubierta. 18.3.7.3. Legado alternativo 18.3.7.3.1. Concepto. Normativa aplicable Un legado resulta alternativo cuando el testador en su testamento ofrece la posibilidad de elegir entre dos o más objetos. El Código no lo define; el concepto es de fuente doctrinaria y va en línea con la definición de las obligaciones alternativas prevista en los artículos 779 y siguientes del CCyCN. Dada la ausencia de regulación, conforme el art. 2494 del CCyCN, estos legados se rigen por las normas de las obligaciones alternativas (arts. 799 y siguientes del CCyCN). 18.3.7.3.2. Proceso de elección Según el art. 780 del CCyCN, "[e]xcepto estipulación en contrario, la facultad de elegir corresponde al deudor. La opción que corresponde a varias personas requiere unanimidad. Si la parte a quien corresponde la elección no se pronuncia oportunamente, la facultad de opción pasa a la otra. Si esa facultad se ha deferido a un tercero y éste no opta en el plazo fijado, corresponde al deudor designar el objeto del pago. En las obligaciones periódicas, la elección realizada una vez no implica renuncia a la facultad de optar en lo sucesivo. La elección es irrevocable desde que se la comunica a la otra parte o desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente. Una vez realizada, la prestación escogida se considera única desde su origen, y se aplican las reglas de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, según corresponda". De la norma transcripta surge lo siguiente: a) El testador puede disponer quién elige. De no haberlo hecho, el derecho de elegir le corresponde al deudor, que en nuestro caso es el heredero. En caso de pluralidad de herederos, se requiere la unanimidad; si no se la logra, deberá decidirse la controversia judicialmente. Intimado el heredero para ejercer la elección, si no lo hace en tiempo y forma, la facultad se confiere al legatario. No rige para los testamentos la posibilidad de la elección en cabeza de un tercero, dada la disposición expresa del art. 2495 del CCyCN. De haberse previsto algo así en el testamento, la cláusula es inválida y el derecho de elección le corresponde a los herederos. b) Una vez realizada la elección, es irrevocable desde su comunicación a la otra parte o desde su ejecución, aun parcial. 18.3.7.3.3. Caso de elección en cabeza del heredero En este caso, resultará aplicable el art. 781 del CCyCN que expresa lo siguiente:

En los casos en que la elección corresponde al deudor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del deudor, la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a optar entre dar por cumplida su obligación; o cumplir la prestación que todavía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le cause el pago realizado, con relación al que resultó imposible; b) si todas las prestaciones resultan imposibles, y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en esta última, excepto si la imposibilidad de alguna de ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este caso, el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado; c) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, y la imposibilidad es simultánea, se libera entregando el valor de cualquiera de ella; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con una y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago realizado, con relación al que resultó imposible; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue. Reiteramos que en nuestro caso el deudor es el gravado u obligado a cumplir con el legado, calidad que en general recae sobre los herederos. 18.3.7.3.4. Caso de elección en cabeza del legatario En este caso, resulta de aplicación el art. 782 del CCyCN, que dispone lo siguiente: En los casos en que la elección corresponde al acreedor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que resulta imposible; b) si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en la última, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las prestaciones; c) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y debe al deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago

realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satisfecho; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue. 18.3.7.4. Evicción El art. 2503 del CCyCN dispone que "[s]i ocurre la evicción de la cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa". Es de resaltar que la responsabilidad por evicción del gravado, en el legado alternativo, se relaciona desde la directa vinculación del heredero en la elección de la cosa, mientras que en el fungible, la responsabilidad atiende a la naturaleza misma de la cosa. La situación es distinta cuando el testamento incluye un legado de cosa fungible y determina el lugar en que se encuentra, situación prevista en el art. 2504 del CCyCN y que analizaremos en el punto que sigue. Aquí, basta con señalar que en este caso el objeto, en definitiva, no es fungible, de modo que los herederos ya no son responsables por su evicción. Por lo demás, el régimen de la responsabilidad por evicción ha sido analizado en materia de contratos(31). 18.3.8. Legado con determinación del lugar El art. 2504 del CCyCN expresa lo siguiente: El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugar se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe. Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste. En función de lo previsto en la norma, pueden presentarse dos situaciones: 1) Que el testador indique la cantidad y el lugar en que se encuentra la cosa. En este supuesto, ante la existencia de la cosa en la cantidad y en lugar indicado, el legado se cumple normalmente. En caso de desajuste, se aplica lo previsto en la norma transcripta: si lo que se encuentra es menos que lo designado, se debe entregar sólo lo que hay; si es más, sólo hasta la cantidad designada. 2) Que el testador indique sólo el lugar en que las cosas legadas se encuentran. En este caso, se debe entregar la cantidad existente En cualquiera de los dos casos, si nada hay, nada se debe. Supongamos, por ejemplo, que un testamento contiene una cláusula que dispone lo siguiente: "Lego a Juana la cantidad de dólares diez mil que se encuentran en la caja de seguridad del Banco tal". Supongamos, además, que, abierta la caja, se comprueba que no es ésa la cantidad de dólares que hay en la caja. Si el monto es

menor, se debe entregar sólo lo que hay; si es mayor, se debe entregar sólo diez mil dólares. Y si no hubiese nada, nada se debe. Como explicamos en el punto anterior, en este caso el legado deja de ser fungible para convertirse en un legado de cosa cierta y determinada. La individualización se obtiene a partir del lugar en que se encuentra. Diferente es la situación si las cosas fueron removidas temporariamente. En este caso, el objeto del legado se convierte en cosa fungible, con los alcances de la evicción que explicamos en el punto anterior. Es decir, que el legado no se considera revocado. 18.3.9. Legado de crédito. Legado de liberación 18.3.9.1. Regulación El art. 2505 del CCyCN expresa lo siguiente: El legado de un crédito o la liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder. La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la fecha del testamento. 18.3.9.2. Relación de ambos legados entre sí La relación que existe entre ambos legados es en cuanto a que el testador es titular de un crédito. Cuando dicho crédito es contra el legatario al que beneficia, toma la forma de liberación de deudas; cuando es contra un tercero, el legado es de crédito(32). 18.3.9.3. Legado de liberación o de remisión de deudas El legado de liberación de deudas es aquel por el que se extingue una obligación que el legatario tenía a favor del testador. También lo es cuando se extingue un derecho real sobre una cosa del legatario o un derecho real de garantía. Puede asumir dos formas: a) La declaración expresa de la liberación, supuesto no previsto en particular en la norma, pero cuya eficacia va de suyo. b) El legado del instrumento de la deuda o la cosa prendada, con la salvedad de que en este último caso el legatario quedará liberado de la deuda cuando se entregue también el instrumento de la prenda. Si éste existe y no se lo entrega, se interpreta remitido el derecho de prenda, pero subsistente la deuda(33). La liberación puede tener diferentes alcances. Entre otros, los siguientes: 1) La liberación puede ser total o parcial, y comprende todos los accesorios (v.gr., garantías e intereses), aunque el testador puede limitarla (por ejemplo al capital o a los intereses). 2) La liberación también puede ser de una o de varias deudas. No comprende las contraídas con posterioridad a la redacción del testamento. Sin embargo, si el testador expresara su voluntad de liberar a su deudor de todas las deudas

existentes al momento de su fallecimiento, deberá cumplirse su voluntad y liberar al legatario de todas las deudas que tuviera con el testador. 3) Si el legado consiste en la liberación del deudor, se entiende también liberado al fiador, mientras que, si el legado libera sólo al fiador, la obligación principal no se extingue. Esta situación se explica por el carácter accesorio que reviste la fianza. 4) Dentro de los legados de remisión quedan incluidas las deudas que han sido novadas. 5) Si la deuda es solidaria, la remisión a uno de los codeudores libera a todos los demás, salvo que el beneficio se restrinja a la parte personal del legatario. 6) Una situación especial es la del legado de liberación de rendir cuentas. El alcance de este legado no sólo involucra a la obligación de rendirlas documentadamente, sino también la de pagar el saldo si lo hubiere. Si, fallecido el testador, el legatario pagara la deuda porque desconocía la liberalidad en su favor, el pago puede ser repetido. Si, con posterioridad al otorgamiento del testamento, el testador exigiera el pago de la obligación, este acto debe entenderse como causal de revocación, al igual que si su crédito fuera cedido a un tercero. Es evidente que todos estos ejemplos funcionan como reglas de interpretación y a modo de integración del derecho. Por tanto, sólo resultarán aplicables en caso de que no hubiere una disposición en contrario por parte del testador. Para profundizar el tema relativo a la interpretación, remitimos al capítulo de testamentos. 18.3.9.4. Legado de crédito Explica Fassi que hay legado de crédito cuando [...] el testador dispone a título particular de obligaciones patrimoniales a su favor, transmisibles por sucesión. Entrarán en esta denominación los créditos del testador contra terceros, pues si se tratare de una deuda del legatario será un legado de liberación(34). Al igual que en el legado de liberación de deudas, pueden presentarse diferentes circunstancias. Entre otras, las siguientes: 1) si el crédito se extinguió durante la vida del testador, quedará caduco el legado; 2) en caso de extinción parcial del crédito, el legado valdrá por el resto; 3) más allá de lo expresado en la norma, si expresamente el testador indicara que el legado alcanza sólo al capital, así deberá cumplirse; 4) salvo disposición contraria del testador, el legado alcanza también a las fianzas y garantías; 5) pueden incluirse todos los créditos o sólo alguna parte de ellos. 18.3.9.5. Obligación del heredero Conforme reza la norma, el heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder. No se requiere de ningún trámite

extra, dado que —como ya lo hemos explicado— el legatario obtiene el derecho vía recta del causante. No obstante, debe pedir a los herederos el objeto legado. 18.3.10. Legado al acreedor 18.3.10.1. Regulación El art. 2506 del CCyCN expresa lo siguiente: Lo que el testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto disposición expresa en contrario. El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un legado, excepto prueba en contrario. Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado. 18.3.10.2. Alcance del legado. Modalidades a) Legado al acreedor. Al respecto Borda explica lo siguiente: Una de las cuestiones clásicas del derecho antiguo era si el legado hecho por el causante a su acreedor debía o no presumirse como compensatorio de su deuda. La cuestión fue resuelta en el Código francés en el sentido de que, salvo manifestación expresa en contrario, no se entenderá hecho en compensación [...], solución acogida por el art. 3787 [del Código Civil y ahora por el nuevo artículo 2506 del CCyCN] según el cual lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda. La duda más frecuente se presentaba con los legados remuneratorios; así, por ejemplo, el hecho por el causante a su médico de cabecera, a sus servidores. La ley presume el animus donandi; por tanto, ellos pueden reclamar lo que se les adeuda por servicios y, además, el legado. Es claro que el art. [...] [2503 del CCyCN] dejaría de ser aplicable si la cláusula testamentaria dijese claramente que el legado tiene por objeto pagar los servicios y que el legatario nada podrá reclamar de la sucesión por la misma causa; porque si la voluntad del testador es clara y precisa, ella debe prevalecer. Pero puede resultar dudosa la siguiente cláusula: "lego a Juan $10.000 en pago de sus fieles servicios" ¿Debe considerarse que el legatario no puede reclamar también de la sucesión sus sueldos impagos? Es indudable que sí puede hacerlo. En este caso la palabra "pago" no está empleada en sentido de cumplimiento de una obligación sino de retribución de una deuda de gratitud. Pero hay casos que serán más dudosos; por ejemplo, lego a mi médico, en retribución de sus servicios profesionales, la suma de $10.000. La cuestión debe resolverse de acuerdo con las circunstancias del caso, pero sin perder de vista la regla del art. [...] [2506] que no admite la compensación, salvo una declaración muy expresa e inequívoca en ese sentido. Supongamos ahora que se ha dado el caso excepcional de que el legado deba imputarse al pago de la deuda. Al legatario y deudor le quedan dos caminos: o bien aceptar el legado, o bien repudiarlo y cobrar su crédito. Para ello tendrá en cuenta el monto de ambos y la prelación de que gozan los acreedores respecto de los legatarios y aun de los herederos forzosos(35). b) Legado de reconocimiento de deuda. Se trata de un supuesto en el que el testador reconoce la deuda a favor del acreedor. Implica otorgar a su acreedor un título probatorio. De todas formas, la norma es cautelosa en este punto, en cuanto

expresa que "[e]l reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un legado, excepto prueba en contrario". Lo que se intenta es que no se simulen —a través de este tipo de legados— liberalidades. Lo precisamos con un ejemplo. Juan le reconoce a María (una de sus tres hijas) en un legado una deuda de diez mil pesos. Puede suceder que sea cierto y que exista la causa de la obligación, pero también puede que el testador haya gastado en María la totalidad de la porción disponible, y que a través de este reconocimiento de falsa deuda pretenda birlar la legítima hereditaria mediante una simulación. (Vale la pena recordar que, si se trata de una deuda, no debe incluirse en el cupo de la porción disponible). Todo medio de prueba es idóneo para demostrar la existencia de la deuda, y de esa forma justificar la inexistencia de la liberalidad. En síntesis, frente a este legado, el beneficiario puede, o bien recibir el legado como liberalidad, o, en su defecto, probar la existencia de su crédito para convertirse en acreedor y abandonar la posición de legatario. Queda claro que no es lo mismo ser acreedor que legatario. Si se lo considera legatario, por ejemplo, quedará sujeto a las acciones de reducción, eventualmente deberá responder por deudas, etc. Si, en cambio, prueba la causa de la deuda, de modo que no se la tome como una liberalidad, se aplicarán las reglas que corresponden a cualquier acreedor hereditario. Como en cualquier otro supuesto, este testamento puede ser revocado. c) Error sobre la deuda. Se presenta este caso cuando el testador ordena, mediante un legado, el pago de una deuda que no existe o que no existe en la extensión que expresa la manda. El Código dispone que "[s]i el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado". 18.3.11. Legado de cosa ajena 18.3.11.1. Regulación El art. 2507 del CCyCN dispone lo siguiente: El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador. El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones equitativas. Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita. 18.3.11.2. Diversas formas en que puede presentarse el legado De la norma puede extraerse una primera regla: que el legado de cosa ajena no es válido. Sin embargo, el artículo ofrece matices: a) Un legado que al momento de la redacción del testamento puede resultar de cosa ajena se convalida si antes de su muerte el testador adquiere la cosa legada. b) Es válido un legado en el cual el testador le impone al heredero la obligación de adquirir una cosa para que se la entregue al legatario o, en su defecto, a pagarle

a este su justo precio si no puede obtenerla en condiciones razonables (v.gr., porque el vendedor no desea desprenderse de ella y el precio sea demasiado elevado). 18.3.11.3. Adquisición de la cosa legada por parte del beneficiario Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, los herederos deberán pagarle a éste el precio justo de la cosa. Pero el legado quedará sin efecto si la adquisición del legatario fuera gratuita. 18.3.12. Legado de un bien en condominio 18.3.12.1. Regulación El art. 2508 del CCyCN expresa lo siguiente: El legado de un bien cuya propiedad es común a varias personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte. El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas es válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador. 18.3.12.2. Interpretación de la norma 18.3.12.2.1. Legado de un bien en condominio: precisiones de la norma La norma comienza por resolver una larga discusión que había en el Código de Vélez en cuanto a los efectos de la partición del condominio posteriores a la institución de legado. La nueva regulación dispone que "[e]l legado de un bien cuya propiedad es común a varias personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte [...]". Esto significa que, si el testador realiza un legado de un bien en condominio con otra persona y luego se produce la partición, el legatorio recibirá lo que le haya correspondido al testador en dicha partición. 18.3.12.2.2. Legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas La segunda parte del artículo está destinada a los legados de bienes que forman parte de una masa patrimonial común a varias personas (como, por ejemplo, la indivisión poscomunitaria, o la comunidad hereditaria). Aquí la cuestión puede presentarse de dos modos: a) Que el testador realice el legado de un bien que se encuentra dentro de una masa patrimonial, y, antes de su muerte, se realiza la partición y le adjudiquen el bien legado. Por ejemplo, el testador realiza un legado de un bien que pertenece a una comunidad hereditaria el 5 de mayo de 2015, y el 15 de junio de 2016 — mediante partición— se lo adjudican en su hijuela. Lo mismo podría haber sucedido en el caso de la partición de la comunidad ganancias. Este legado es válido. El testador es propietario del bien antes de su muerte. b) Que el testador realice el legado de un bien comprendido en una masa patrimonial, pero que, a diferencia del supuesto anterior, no le fuera adjudicado

antes de su muerte. La realidad, entonces, cambia, y deja de ser un legado de un bien en concreto para convertirse en un legado de cantidad equivalente al valor del bien legado. Un caso típico de éstos es el legado de bienes gananciales. Veamos un ejemplo. Juan, casado con María, vivió todo su matrimonio bajo el régimen de comunidad de ganancias. Lega a su prima Florencia un departamento cuyo origen es ganancial. Luego fallece, estando casado. Se trata de un bien comprendido en una masa patrimonial, en este caso la comunidad de ganancias. Por ende, como dicha comunidad se extingue por muerte, Florencia sólo podrá pedir a los herederos el valor del bien, ya que no le fue adjudicado al testador durante su vida. El mismo criterio se aplica al caso de quien lega un bien ganancial del que no resulta titular registral. Aquí puede suceder que el testador fallezca primero, y si no se le adjudica el bien a los herederos (que lo sucedan en la porción ganancial) vale como de cantidad. Lo mismo sucede si el testador fallece luego de su cónyuge. Si en liquidación poscomunitaria le adjudican el bien al supérstite y luego fallece, ese legado es válido. No debe olvidarse que la regla es ser propietario del bien al momento de la muerte del testador. Finalmente, si los cónyuges se encuentran bajo el régimen de separación de bienes y adquieren un bien en condominio, y uno de ellos realiza un legado, éste será regido por la primera parte de la norma. Pero, si se trata de un bien ganancial, se aplicará lo que explicitamos supra. Se trata de un gran avance con relación al Código de Vélez, que evita los diferentes conflictos que suscitaban tanto el legado de bien ganancial como el del bien tenido en comunidad con otro. En cuanto al legado del bien ganancial, no compartimos la opinión de quienes sostienen que no están incluidos en la norma los legados de bienes que son parte de una comunidad, cuando el testador sea el titular registral del bien. La cuestión es anecdótica, puesto que, si no realizan la partición y la adjudicación en vida del testador, al momento de ejecución de ese legado se tratará de un bien comprendido en una masa patrimonial. De allí, que —a nuestro modo de ver— la norma no sólo es muy prolija, sino que abarca todos los supuestos(36). 18.3.13. Legado de alimentos 18.3.13.1. Regulación El art. 2509 del CCyCN expresa lo siguiente: El legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad. Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo. El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador. 18.3.13.2. Precisiones técnicas. Diferencias entre el legado de alimentos y de prestaciones periódicas La norma determina que se configura un legado de alimentos cuando ese legado los tiene a éstos por objeto, pero además, es realizado a favor de una persona menor de edad o que, alcanzada la mayoría, no puede procurárselos. Por otro lado

se considera como de prestaciones periódicas al legado de alimentos a una persona capaz. 18.3.13.3. Alcances de la norma que regula el legado de alimentos El legado de alimentos tiene el mismo fin que los alimentos debidos por la voluntad de la ley a los parientes, sólo que, en este caso, nace por la voluntad del causante expresada en un testamento, lo que amplía la lista de posibles beneficiarios, ya que no queda restringida aquellos en cuyo favor el testador está obligado por ley. Del artículo se desprenden tres situaciones: a) el legado de alimentos hasta la mayoría de edad; b) el legado de alimentos alcanzada la mayoría de edad, pero cuyo beneficiario carece de aptitud para procurárselos, y c) el legado de alimentos a una persona capaz (al que el Código lo denomina "de prestaciones periódicas"). Los supuestos a) y b) se rigen por la norma en análisis, y el c), por el art. 2510 del CCyCN. Conviene relacionar el art. 2509 con el 659 del CCyCN. Este último dispone que que "[l]a obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado". Puede advertirse que no es idéntico el contenido en uno u otro caso, y se debe tener en cuenta lo que indica la norma, dado que se refiere a una liberalidad. 18.3.13.4. Legado de alimentos a persona incapaz o con falta de aptitud para procurárselo La característica principal del legado de alimentos es que no se estipula una prestación pecuniaria o en especie, sino que atiende a la necesidad alimentaria dentro de las reglas interpretativas que marca la norma. De todas maneras, en el caso de que estipule una suma determinada, quizás podría ser encauzada a través del art. 2510 del CCyCN, según la forma de redacción. En cuanto al monto de los alimentos, la suma deberá ser fijada —de no indicarlo el testamento— con atención a los parámetros de la norma. Puede probarse mediante cualquier medio (por ejemplo, si existiera un convenio de alimentos a cargo del testador durante su vida). El plazo que la norma indica, a los efectos de la duración del legado, es de aplicación supletoria. El testador podría haber indicado uno superior o inferior a los que allí se refieren. Lo que importa aquí es cumplir la voluntad del testador. No es posible recurrir interpretaciones que habrían sido viables si el reclamo fuera durante su vida. Veamos un ejemplo. Juan realiza un legado de alimentos para su hija afín (Marina), hasta que ella cumpla diecisiete años. Cumplida la edad, Marina no puede intentar extender la liberalidad hasta la mayoría de edad. El legado finaliza, y en su caso, Marina deberá demandar por alimentos a quienes resulten legalmente obligados al pago(37).

Cumplido el plazo determinado en el testamento o el indicado supletoriamente en la norma, la disposición testamentaria caduca automáticamente. 18.3.13.5. Legado de alimentos a persona capaz. Remisión Como hemos explicado, en el caso de que el legado de alimentos sea a favor de una persona capaz, no se rige por las normas del art. 2509 que analizamos, sino por la que regula el legado de pago periódico, que examinaremos a continuación. 18.3.14. Legado de pago periódico 18.3.14.1. Regulación El art. 2510 del CCyCN expresa los siguiente: Cuando el legado es de cumplimiento periódico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir. A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso. 18.3.14.2. Concepto y naturaleza Los legados periódicos consisten en el pago de una suma periódica por cada período fijado por el testador. Debe diferenciárselo del legado que ordena el pago de una suma fija de dinero, pero en cuotas, ya que en este último caso existe un solo legado, mientras que en el de prestaciones periódicas cada período constituye un legado. Ejemplos típicos de legados de prestaciones periódicas son el de alimentos y el de renta vitalicia. A los efectos dde preservar la legítima hereditaria, el art. 2460 del CCyCN dispone que "[s]i la disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible". 18.3.14.3. Derechos del legatario El legatario adquiere el derecho a que se le pague toda la cuota íntegra si sobrevive al comienzo de él. Asimismo, la cuota es debida desde la muerte del testador. Por ende, si fallece el 2 de enero, el período comenzará en esa fecha. Si luego el beneficiario fallece un 3 de diciembre, este período debe ser pagado íntegramente a los sucesores del legatario como surge de la norma. No podrá esgrimirse el hecho de que no ha fallecido y por dicho motivo no le corresponde la totalidad, debido a que, si sobrevive al nuevo período, queda definitivamente incorporado en el patrimonio del legatario. 18.3.14.4. Prescripción El derecho del legatario a reclamar el pago prescribe, conforme lo dispone el art. 2562 del CCyCN: "Prescriben a los dos años: [...] c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas [...]".

19. Revocación y caducidad de las disposiciones testamentarias

19.1. Introducción 19.1.1. Diferencia entre la revocación y la caducidad Para que la institución de herederos y legatarios sea válida se requiere que la voluntad del testador se haya mantenido hasta su muerte. Si su voluntad cambia y se exterioriza a través de medios autorizados por la ley, habrá revocación de las disposiciones testamentarias. También pueden ocurrir determinadas circunstancias, con independencia de la voluntad de quien testó, a las que el derecho les atribuye el efecto de extinguir la disposición testamentaria. En este caso, se configurará la caducidad de las disposiciones testamentarias 19.1.2. Revocación y caducidad de testamentos o disposiciones testamentarias y proceso sucesorio. Inexistencia de revocación legal La caducidad y la revocación de las disposiciones testamentarias no pueden ser declaradas —de existir conflictos en este sentido— dentro del marco de la declaratoria de herederos. Si un heredero se presenta con un testamento, debe ser declarado heredero. No pueden discutirse extremos relativos a la revocación o la caducidad en un juicio de jurisdicción voluntaria, ni siquiera en el caso de causales que a primera vista pareciera que pueden acreditarse con la simple compulsa documental. Pensemos en la causal de revocación de testamento por matrimonio posterior. ¿Le basta al juez con mirar las fechas del testamento y del acta de matrimonio? Definitivamente, no. El Código permite probar —por ejemplo— que de las disposiciones pueda inferirse la voluntad del testador de mantener la disposición. Por tanto, si, por ejemplo, algún heredero se opone a la declaración de otro testamentario e invoca una causal de caducidad o revocación, esa situación no puede ser resuelta a través de un mero incidente dentro del juicio de declaratoria de herederos. En ese caso, el juez debe declarar al heredero como tal. No debe olvidarse que la declaratoria sólo busca justificar a priori el vínculo o título que lleva al pretenso sucesor a reclamar su derecho hereditario. Por supuesto que tanto el heredero instituido declarado como el que se opone tienen el derecho de recurrir a las acciones ordinarias, a los efectos de reclamar sus peticiones, por medio de medidas cautelares y demás, si lo creen necesario. Pero estas cuestiones no pueden ser declaradas en el sucesorio. Si se justifica el título, se debe declarar heredero(1). Lo mismo ocurre con el legatario. Todo lo expuesto obedece a que, como explicaremos, en nuestro derecho no existe ninguna revocación que sea legal.

19.2. Revocación 19.2.1. Concepto. Regulación Hay revocación de testamento cuando el propio testador decide cambiar su voluntad expresada en un testamento anterior. Es decir, la deja sin efecto por una decisión personal, a diferencia de la caducidad, que se produce como consecuencia de un hecho ajeno a la voluntad del testador. Al respecto, el art. 2511 del CCyCN dispone lo siguiente: El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible. La norma resalta dos temas muy importantes en materia testamentaria: 1) Que el testamento no confiere a los instituidos ningún derecho hasta la muerte del testador. Esto significa —como ya lo hemos explicado oportunamente— no sólo que puede ser revocado cuantas veces desee hacerlo el testador, sino además que los instituidos tampoco podrán realizar ninguna medida que gire en torno al testamento, a su contenido o al testador. Por ejemplo, no tienen derecho a invocar alteraciones en la salud mental del testador para intentar que se implemente una cautelar. 2) Que la facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrestringible e irrenunciable, dado que se trata de un acto unilateral. 19.2.2. Clases 19.2.2.1. Expresa o tácita. Inexistencia de revocación legal La revocación puede ser expresa o tácita: a) Es expresa cuando el testador en un testamento posterior manifiesta en palabras su decisión de dejar sin efecto el anterior. Debe ser realizada mediante testamento. No es válida la manifestación en cualquier otro instrumento, aunque sea público, si no contiene las formalidades de los testamentos. En este sentido, el art. 2512 del CCyCN determina que "[l]a revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos". b) Es tácita cuando la ley infiere la revocación a partir de las conductas del testador. Las causales de revocación tácitas son taxativas y están contenidas en los artículos 2513, 2514, 2415 y 2516 del CCyCN(2). No compartimos el pensamiento de algunos autores que incluyen una tercera opción en este criterio de clasificación: la revocación legal(3). Como ya hemos explicado, en la revocación siempre debe presentarse la voluntad revocatoria del testador. En el supuesto de la revocación por matrimonio posterior, caso típico sindicado como de revocación legal, el hecho del matrimonio también importa un acto de expresión de la voluntad que da cuenta de la necesidad del testador de revisar sus actos. Los autores que acuerdan con la revocación legal le asignan como principal efecto que la misma opera de pleno derecho(4). Hoy no existe ninguna

norma que acuerde tal consecuencia a las causales tácitas de revocación. Por ende, todas deben ser probadas. 19.2.2.2. Total o parcial La revocación puede ser total o parcial. Es total cuando abarca la totalidad del testamento, mientras que es parcial cuando sólo ataca una o varias disposiciones testamentarias. 19.2.2.3. Revocación propia (o por el testador) y revocación impropia (o por los interesados, o por ingratitud o injurias graves) 19.2.2.3.1. Análisis de la clasificación Denominamos "revocación propia" a aquella que realiza el testador, e "impropia" a la realizada cuando el legado es revocado a instancia de los interesados, conforme surge del art. 2520 del CCyCN: Los legados pueden ser revocados, a instancia de los interesados: a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del causante; b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador, si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos. 19.2.2.3.2. Revocación propia. Remisión Remitimos a los § 19.1.1 y 19.1.2. 19.2.2.3.3. Revocación impropia (o por ingratitud o injurias graves) 19.2.2.3.3.1. Legitimados activos. Causas. Juez competente. Trámite Los "interesados" a los que alude la norma son los sujetos gravados, es decir, los obligados al pago. Por ende, son ellos quienes pueden iniciar el proceso de demanda de revocación de testamento. A su vez la norma habilita dos motivos por los cuales la revocación puede ser peticionada: 1) Por la ingratitud del legatario luego de haber recibido los bienes, la que se configura con una injuria grave a su memoria. Como se trata de una liberalidad, no resulta éticamente posible mantener el legado en estas circunstancias. Se ha optado por una fórmula muy amplia que permite incluir una variada gama de situaciones, que, por supuesto, deben reconocer una entidad acorde con la gravedad del efecto buscado: la revocación del legado. En este supuesto, al igual que lo que ocurre con la indignidad, las normas sobre la revocación de las donaciones resultan supletorias. 2) Por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. El solo incumplimiento de los cargos no habilita esta herramienta: se requiere que el cargo constituya la causa final de la disposición(5).

Fornieles explica que la causa final de la disposición se configura cuando "[...] el testador ha hecho su legado para beneficiar al titular de la carga [...]"(6). Debe acreditarse la mora en el cumplimiento del cargo. Menudo problema se genera si el cumplimiento del cargo ha sido parcial. En este supuesto, la cuestión quedará al arbitrio del juez, quien con atención a las probanzas de la causa, evaluará si el incumplimiento es de tal gravedad como para acarrear la revocación del legado(7). En ambos casos, la demanda debe ser iniciada ante el juez del último domicilio del causante, y la causa debe llevarse adelante mediante un proceso ordinario. La sentencia basada en la primera causal deberá ordenar la devolución de los bienes. En el segundo caso, además, los herederos quedan obligados al cumplimiento del cargo. 19.2.2.3.3.2. Ante la ingratitud del beneficiario, ¿puede articularse opcionalmente la acción de indignidad? Hay autores que sostienen que, ante la ingratitud, el gravado puede optar entre la indignidad o la acción de revocación de testamento(8). No compartimos este criterio. La acción de indignidad se circunscribe a ofensas realizadas al causante durante su vida, mientras que en el caso que analizamos las ofensas se producen luego de su muerte ("[...] después de haber entrado en el goce de los bienes legados [...]", en palabras del legislador). 19.2.2.3.3.3. Incumplimiento de un cargo e incumplimiento de un cargo que constituye la causa final de la liberalidad: diferencias El incumplimiento de un cargo siempre habilita para iniciar una acción de cumplimiento, pero sólo puede dar lugar a la revocación del legado cuando el cargo resulta ser la causa final de la liberalidad. 19.2.2.4. Causales de revocación tácita 19.2.2.4.1. Testamento posterior como revocación tácita Hemos explicado que se reúnen los extremos para que la revocación sea expresa cuando el testador pone en palabras su decisión de revocar en un testamento con todas las formalidades de la ley. Pero la realización de un testamento posterior también puede incluirse entre las causales de revocación tácita. El art. 2513 del CCyCN expresa que "[e]l testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte". De la norma se advierte que el Código no participa más de la premisa que indicaba que el testamento posterior revoca al anterior en todo cuanto resulte incompatible. La nueva norma expresa como regla que el testamento posterior revoca al anterior(9). Basta la existencia de un nuevo testamento para que opere la revocación(10). Esta regla reconoce excepciones:

a) cuando el testamento contiene una confirmación expresa del testamento anterior, y b) cuando de la voluntad del testador expresada en el segundo testamento se infiere su deseo de mantener al primero en todo o en parte. No caben dudas de que este nuevo concepto requiere de testadores muy cuidadosos, que al realizar testamentos posteriores no sólo tengan en cuenta la disposición testamentaria del momento, sino también el impacto que ella puede causar en las anteriores. Pero también de los jueces que, a la hora de la ejecución de las disposiciones testamentarias, interpreten con rigor cuál ha sido la voluntad del testador, sin olvidar que —en caso de duda— debe estarse a favor de la validez del testamento. Azpiri plantea como un supuesto no contemplado en la norma la situación que se genera [...] cuando [el testador] ha ratificado expresamente la vigencia del primer testamento y existen cláusulas incompatibles entre ambas disposiciones. Por ejemplo, si en el primer testamento se ha hecho un legado de liberación de deuda a favor del deudor del causante y en el segundo se ratifica la vigencia del anterior, pero se lega ese crédito a otra persona. La forma de resolver este conflicto de cláusulas incompatibles será mantener la validez de la última disposición aunque se haya manifestado la voluntad de confirmar el primer testamento(11). Coincidimos con el citado autor en cuanto a la solución. Sin embargo, creemos que la respuesta está incluida en la excepción que plantea el art. 2513 del CCyCN, en cuanto determina que "[...] excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte". 19.2.2.4.2. Cancelación o destrucción del testamento ológrafo 19.2.2.4.2.1. Introducción La cancelación o destrucción del testamento ológrafo, cuando es realizada por la propia voluntad del testador o por una persona ajena a quien éste le encomendó dicha tarea, importa una causal de revocación tácita de testamento. Sin embargo, podría suceder que la destrucción, cancelación o alteración del testamento ológrafo hubiera sucedido por el hecho de un tercero, por accidente o por caso fortuito o fuerza mayor, pero sin la participación o voluntad del testador. En este caso, claro está, no es una causal de revocación del testamento. De lo expuesto se desprende que si una persona ha elegido testar de manera ológrafa y luego destruye el testamento o lo cancela, en realidad, lo que ha querido es manifestar —de manera implícita— su voluntad de revocar el acto(12). Reiteramos que es condición esencial que la rotura o la cancelación o la destrucción hayan sido realizadas por el mismo testador o por su orden. Si lo es por un tercero, el acto tendrá otras consecuencias diferentes según el caso y circunstancia(13). Si el testador encargó la destrucción o cancelación total o parcial de su propio testamento a un tercero, mediando mandato a tales efectos, este tercero no incurriría —cuando cumpla con la manda—, en responsabilidad por comportamientos antijurídicos(14).

19.2.2.4.2.2. Regulación El art. 2515 del CCyCN expresa lo siguiente: El testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por su orden. Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador. Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario. Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo. No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito. De la norma se puede extraer cuáles situaciones importan revocación y cuáles no: 1) Quedará revocado el testamento o la disposición testamentaria en los siguientes supuestos: a) cancelación o destrucción del testamento ológrafo realizada por voluntad del testador; b) cancelación o destrucción de todos los originales del testamento, también cuando sea por voluntad del testador; c) cancelación o destrucción de varios ejemplares del testamento, aunque hubiera quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador; d) destrucción del testamento realizada por un tercero antes de la muerte de la persona. Ello obedece a que no se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones del testamento, aunque la destrucción se deba a caso fortuito. 2) No quedará revocado el testamento o la disposición testamentaria en los siguientes supuestos: a) cuando se trate de alteraciones casuales o las mismas provengan de un extraño, con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo; b) cuando la destrucción del testamento se produzca por el hecho de un tercero, luego de la muerte de la persona. La norma admite la prueba tendiente a demostrar las disposiciones del testamento. 19.2.2.4.2.3. Cancelación y destrucción total por voluntad del testador El art. 2515 del CCyCN (primer párrafo) expresa que "[e]l testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden suya. [...]". La cancelación o destrucción de testamento ológrafo por el propio testador — como ya explicamos— refiere a una de las causales de revocación tácita de los testamentos(15).

El texto legal abarca no sólo la destrucción del testamento, sino también la cancelación. Mientras que la destrucción recae sobre la materia, la cancelación suprime la escritura (v.gr., tachaduras, rayas cruzadas, raspaduras, etcétera)(16). La palabra "cancelar", en derecho, significa quitar a un acto los efectos naturales del mismo por una circunstancia material(17). Es importante no confundir cancelación con revocación expresa. Si el testador escribe en forma sacramental su voluntad de revocar, ello no implicará cancelación, sino revocación. El fundamento legal que justifica esta causal radica en "que tanto la laceración o destrucción del testamento, como la raspadura, o la cancelación atravesándolo con líneas, etc., constituyen actos voluntarios de revocación, todos del mismo significado"(18). Finalmente no se debe olvidar que la causal de revocación que analizamos sólo es aplicable a los testamentos ológrafos. En el testamento por acto público, la revocación no se produce por el hecho de que el testador destruya o cancele el testimonio que obra en su poder. Al respecto, la norma en análisis continúa expresando que "[...] [c]uando existen varios ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador. [...]. En conclusión, si el testamento fue redactado en varios ejemplares con el propósito de evitar fraudes o pérdidas, o porque así lo deseaba el testador, no quedará revocado hasta que no se destruyan o cancelen todos ellos. Sin embargo, si por error, dolo o violencia sufrido por el testador alguno no hubiera resultado destruido, igualmente quedará revocado, porque vale la voluntad del testador. Por ejemplo, el testador creyó haber realizado cinco ejemplares cuando en verdad eran seis. No puede soslayarse que importa un esfuerzo probatorio casi imposible de lograr. 19.2.2.4.2.4. Cancelación o destrucción parcial por voluntad del testador La cancelación puede ser sólo parcial, cuando se cancela una parte del testamento y se deja intacto el resto de las disposiciones. Por ejemplo, se tacha un párrafo o se testan sólo alguna o algunas de las disposiciones testamentarias. En este caso, se interpreta revocado solamente lo cancelado. Únicamente podría quedar revocada la totalidad del testamento cuando no existiera un nexo lógico entre las partes que no han sido suprimidas(19), solución que nace a partir del principio de separabilidad de las cláusulas testamentarias(20). Idéntica solución es la que adoptará para el caso de laceración o destrucción de testamento ológrafo, en donde la revocación sólo deberá alcanzar a las cláusulas destruidas, en tanto y en cuanto el testamento conserve los elementos esenciales que hacen a su validez(21). Sin perjuicio de que esta postura ha sido prácticamente unánime en la doctrina bajo la vigencia del Código de Vélez, algunos fallos han declarado que basta una destrucción parcial hecha por el testador para invalidar el testamento. Sin

embargo, el nuevo Código admite expresamente la cancelación y la destrucción parcial del testamento, con lo cual habrá que estarse a lo regulado. Hemos explicado que la destrucción o la cancelación del testamento pueden proceder del testador o del hecho de un tercero. Ahora bien, ¿cómo se sabrá si las roturas o cancelaciones procedieron del testador o de un extraño? La respuesta se encuentra en la presunción que surge del art. 2515 del CCyCN, en cuanto expresa "[s]i el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario [...]". En caso de que el testador lo hubiera entregado bajo custodia a un tercero, se invierte y se presume que fue obra del tercero. 19.2.2.4.2.5. Alteración, cancelación o destrucción de testamento ológrafo que no fue realizada por el testador. Consecuencias. Presunciones. Distinción entre destrucción e inutilización del testamento Comencemos por las alteraciones del testamento. El art. 2525 del CCyCN expresa que "[...] [l]as alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo [...]". En este caso no se trata de una revocación porque las alteraciones no fueron realizadas por el testador, sino por el hecho de terceros o por —como las denomina el Código— "alteraciones casuales". Como ejemplo de alteración casual, podemos citar una inundación que haya borrado o tornado ilegible la escritura del testamento. La disposición testamentaria se cumplirá si las alteraciones no influyen en el contenido del acto y con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo. En cuanto a la destrucción y la cancelación del testamento ológrafo, ambas pueden ser totales o parciales. Antes de analizar ambas opciones, resulta importante distinguir entre la destrucción y la inutilización de testamento ológrafo. Se habla de destrucción de testamento cuando ocurre su radical eliminación, como si por el fuego se lo reduce a cenizas, mientras que la inutilización se verifica cuando se lo rompe en pedazos, pero uniéndolo su reconstrucción es posible. La destrucción es total, la inutilización puede ser total o parcial. La destrucción no sólo puede realizarla el testador como modo de revocación, sino que puede suceder por caso fortuito o fuerza mayor, o por el hecho de un tercero, asimilándose ésta también a la sustracción o extravío(22). Ahora bien: a) Si la destrucción se produce por caso fortuito o fuerza mayor, no afecta la eficacia del testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento, conforme expresa el art. 2515 del CCyCN. b) Si la destrucción del testamento es consecuencia de la obra de un tercero, habrá que diferenciar. Si el mismo se encuentra en la casa del testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya, salvo prueba en contrario. En cambio, la cancelación realizada por una persona diferente al testador no produce la revocación del acto.

No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito. Es decir que sólo puede probarse el testamento que fue destruido luego de la muerte del testador. La solución es razonable: en el primer caso, antes de su muerte, el testador podría haber solucionado la situación. Si no lo hizo, debe inferirse su voluntad de revocar, tal como lo hace el Código. 19.2.2.4.2.6. Destrucción o cancelación con posterioridad a la muerte del causante En el punto anterior abordamos la destrucción, cancelación, alteración y sustracción de testamento ológrafo, ocurridas durante la vida del testador, ya sea por su voluntad (revocación tácita), por el hecho de un tercero, por accidente o por caso fortuito o fuerza mayor. El Código también se ocupa de la destrucción del testamento ológrafo ocurrida luego de la muerte del disponente. Hay que diferenciar dos situaciones: a) La destrucción, pérdida o sustracción después de la muerte del causante. b) La ejecución del mandato otorgado por el testador a un tercero para la destrucción del testamento con posterioridad a la muerte del testador. En ambos casos, hay una base jurídica común, que tiene que ver con que el fallecimiento del testador sella la posibilidad de considerar como revocación a estos actos, y el acto jurídico de testar de manera definitiva obtiene eficacia. En el primer caso, se aplica la última parte del art. 2515 del CCyCN, que determina lo siguiente: "[...] No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito". Interpretando a contrario sensu, resulta evidente que, si ocurre la destrucción luego de la muerte del testador, cabe la posibilidad de probar dicha circunstancia. Se trata de un problema de prueba o de daños y perjuicios contra los responsables de la destrucción, pérdida y sustracción. Por ejemplo, podría suceder la pérdida del testamento ológrafo luego de la muerte del testador, pero antes de su protocolización. En este caso, podría resultar útil como prueba una fotocopia certificada por el secretario del juzgado. En cuanto al segundo supuesto enunciado, resulta inadmisible que el mandatario ejecute dicho mandato con posterioridad a la muerte del testador; por ende, si no lo destruyó durante la vida de su mandante —en este caso, el testador—, el testamento será plenamente eficaz y no quedará revocado por el mandato otorgado ni por los actos que el mandante ejecute en ese sentido luego de su muerte. 19.2.2.4.3. Revocación del legado por transmisión, transformación o gravamen de la cosa 19.2.2.4.3.1. Aclaraciones previas Si bien el caso que analizamos también importa una causal de revocación tácita, la particularidad que reviste es que se refiere exclusivamente a la institución de legado.

19.2.2.4.3.2. Regulación. Alcances del art. 2416 del CCyCN Expresa el art. 2416 del CCyCN: La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del testador. El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador. La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado. La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado. La norma distingue tres situaciones: a) la transmisión del objeto legado; b) la transformación de la cosa por el hecho del testador; c) la constitución de gravámenes sobre la cosa legada. Analizaremos cada supuesto. 19.2.2.4.3.3. La transmisión del objeto legado como causal de revocación La transmisión del objeto legado importa una causal de revocación tácita. A esos efectos, no resulta de interés si la misma es a título gratuito u oneroso. Tampoco si fue voluntaria o forzosa en cuanto a sus efectos inmediatos (luego veremos qué interesa en cuanto a los mediatos). La voluntad de revocar aparece en este caso implícita como consecuencia del interés del testador de desprenderse del objeto legado. El debate fue largo durante el Código de Vélez y así fue descripto por Fornieles: ¿Basta la intención de enajenar, o es necesario que esa intención sea completada por un acto de verdadera enajenación? Hay mucha divergencia en los expositores y voy a tratar el punto con relación a una manera de vender que es muy común entre nosotros. Me refiero a los boletos de compraventa, colocándome en el supuesto de que el vendedor haya fallecido antes de llegar a suscribir la escritura de traspaso de dominio. Se dirá que quien otorga un boleto de venta, muestra la intención de vender, incompatible con el mantenimiento del legado. Es la tesis de algunos autores franceses [...]. Demolombe [...] sostiene que "El legislador no se preocupa de saber si la enajenación se ha consumado o no, lo que consideran es el cambio de voluntad. [...] Tengo por preferible la opinión contraria, que se ciñe mejor a la ley y que ha acabado por predominar. Estamos en presencia de un hecho que implica cambio de voluntad. ¿Cuál es ese hecho?: la enajenación. En consecuencia, cuando no hay enajenación, no hay revocación y pretender otra cosa es quitar a la ley su precisión y seguridad. La intención, sin duda, pero la intención afirmada por el acto"(23). La discusión, muy bien sintetizada por el mencionado autor, ha quedado sellada en el nuevo Código. Evidentemente, se ha adoptado la postura sintetizada por Demolombe: no es importante si la enajenación se llevó a cabo o no, sino el cambio de voluntad operado por el testador que se demuestra a través de sus actos. Ésta es la base sobre la cual se deben interpretar, no sólo los actos descriptos en la norma, sino todos los posibles, que pueden ser de lo más heterogéneos(24).

Más allá de lo expresado, analicemos el artículo trascripto. No sólo incluye como acto de revocación tácita a la transmisión de la cosa, sino que la voluntad revocatoria del testador también se infiere en estos otros casos: a) Cuando se realizó la transmisión de la cosa legada y el acto no resultó válido por defecto de forma o la cosa vuelve al dominio del testador. b) Cuando se realizó una promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado. En cuanto a la promesa bilateral de compraventa, precisamos que la norma parece referir a la operación jurídica prevista en el art. 995 del CCyCN, dentro del marco de los contratos preliminares y de su configuración bilateral. Va de suyo que, si la mera promesa provoca la revocación del legado, mucho más habrá de suceder frente al otorgamiento de un boleto de compraventa, ahora reglado como contrato definitivo de su mismo nombre en los artículos 1170 y 1171 del CCyCN. La norma abarca dos supuestos más de revocación, que en un punto escapan a la voluntad del testador: 1) cuando el bien legado se haya transferido mediante una subasta dispuesta judicialmente; 2) cuando el bien legado haya sido objeto de una expropiación. Sin embargo, se aclara que, en el supuesto en que dichos bienes —luego de la subasta o la expropiación— regresen al patrimonio del testador (por supuesto que antes de su muerte), el legado no quedará revocado. Si bien a priori se trata de una causal de revocación que opera sólo para los legados de cosa cierta, Fornieles sostiene —planteo que compartimos— que debe asimilarse la transmisión del objeto legado al supuesto del legado de un crédito que luego es cobrado por el testador. El legado se revocará parcialmente si sólo se cobró parte del crédito, mientras que la revocación será total si lo cobró íntegramente(25). 19.2.2.4.3.4. La transformación de la cosa por el hecho del testador como causal de revocación Cuando la transformación de la cosa es realizada por el hecho del testador, estamos ante una causal de revocación. En cambio, si la transformación de la cosa se produce por una causal ajena a la voluntad del testador, se trata de una causal de caducidad. Estas reglas surgen de la última parte del art. 2519 del CCyCN, que dice: "El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva". Borda explica que [p]ara que haya transformación es menester que la cosa haya perdido su forma y denominación anterior. Tal ocurrirá, por ejemplo, si se hubiera hecho un legado de lana y luego el testador la convierte en género; o si se legase madera y luego se construyera con ella un buque (nota al art. 3803 [Cód. Civ.]). No bastan, en cambio, modificaciones y agregaciones que no alteren las características sustanciales de la cosa; tales como si se agregara piedras a un anillo, o se lo hiciera cambiar de forma; pero si con el oro de un anillo se ha hecho un par de gemelos, hay transformación(26).

19.2.2.4.3.5. La constitución de gravámenes no revoca el legado La última parte de la norma resalta un acto que no constituye revocación. Concretamente se refiere a los gravámenes. Por supuesto que, si luego una hipoteca se ejecuta, entonces esa situación —como ya lo hemos expresado— importa una causal de revocación del testamento. Coherente con esta solución es el propio art. 2500 del CCyCN, que se refiere al legado de cosa gravada y expresa que "[e]l heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta". 19.2.2.4.4. Revocación por matrimonio 19.2.2.4.4.1. Fundamento de la norma: punto de partida imprescindible Resulta imprescindible, a efectos de abordar este tema, destacar los fundamentos sobre los cuales tradicionalmente reposa la revocación por matrimonio posterior. Concretamente, se infiere la voluntad revocatoria a partir del presunto desplazamiento de los afectos y deberes producidos por el hecho del matrimonio. No debe olvidarse que el propio casamiento genera un heredero forzoso: el cónyuge. Podría ocurrir que el testador porque pensaba que tenía tiempo sorprendió, o porque falleció sin variadas causas, de allí que dicho como voluntad revocatoria(27).

no haya revocado el testamento por olvido, para hacerlo, pero una incapacidad mental lo llegar a revocarlo expresamente, entre otras acto —en principio y como regla— es tenido

19.2.2.4.4.2. No constituye una revocación legal: presunción iuris tantum Como ya hemos explicado, la revocación del testamento por matrimonio posterior no es causa de una revocación "legal", sino "tácita"(28). Esta afirmación implica que ninguna causal puede ser resuelta de pleno derecho. Por tanto, el testamento vale, salvo que en juicio ordinario se pruebe la existencia de la revocación. La presunción es iuris tantum(29). 19.2.2.4.4.3. Regulación. Alcances de la norma El art. 2514 del CCyCN expresa que "[e]l matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio". La norma despliega una regla y dos excepciones. La regla consiste en que el matrimonio posterior revoca al testamento anterior. No tiene importancia cuál era el estado civil previo del testador (por ejemplo, divorciado, viudo o soltero). En cuanto a las excepciones, ya hemos referido que se reconocen dos: a) que el beneficiario del testamento sea la persona con la que se casó; b) que de las disposiciones del testamento resulte la voluntad de mantenerlo pese a la celebración del matrimonio.

19.2.2.4.4.4. Caso que la persona instituida sea la misma que con la que se casó Ya la jurisprudencia acordaba con la posición que ahora adopta el nuevo Código en cuanto a que, si el testador se casa con quien resulta beneficiario de la disposición testamentaria, de ningún modo puede implicar una voluntad revocatoria(30). 19.2.2.4.4.5. Caso que de las disposiciones del testamento resulte la voluntad de mantenerlo pese a la celebración del matrimonio Como segunda excepción a la regla de que el matrimonio posterior revoca al testamento anterior, se encuentra la interpretación de las disposiciones testamentarias que dan cuenta de voluntad ratificatoria del testamento y no revocatoria. Es lo que ocurriría, por ejemplo, con una cláusula de este tipo: "A dos días de mi matrimonio, deseo legarle el campo a Josefina, por todos los cuidados que recibí de ella durante el accidente". De las propias palabras del testador surge la ausencia de voluntad revocatoria. 19.2.2.4.4.6. Caso que el testador se casa con su hasta entonces conviviente ¿Qué ocurriría si la persona que testó se casa con quien fue su conviviente y ha realizado su testamento durante la vida en unión convivencial? ¿Es posible que en esta situación asignemos voluntad revocatoria —como si el testador hubiera estado de novio— al casamiento? Pensamos que no. Herrera —refiriéndose a las uniones convivenciales— explica que [e]l Código Civil y Comercial abre el Título III del Libro Segundo reconociendo la unión estable, pública, notoria y permanente de dos personas de igual o distinto sexo que conviven y comparten un proyecto de vida en común basado en el afecto, en tanto forma de vivir en familia alternativa al matrimonio (art. 509). La convivencia y el proyecto de vida en común son los primeros elementos tipificantes de estas uniones; elementos que diferencian este tipo de organización familiar de otras relaciones afectivas, como las relaciones de pareja pasajeras o efímeras (noviazgos) que no cumplen con el requisito de la convivencia, o las relaciones de amistad o parentesco (amigos que comparten vivienda mientras se van a estudiar a otra provincia, hermanos que conviven siendo adultos, etc.), que si bien cumplen con el requisito de convivencia, no traslucen un proyecto de vida en común, en otras palabras, no son pareja. Otro de los caracteres que establece el código es la singularidad o exclusividad en el vínculo. Al igual que en el caso del matrimonio, esta exigencia responde al modelo monogámico socialmente aceptado. Ya la jurisprudencia de época anterior a la sanción de la nueva legislación destacaba la importancia de este requisito al afirmar: "La relación concubinaria es aquella prolongada en el tiempo, con vocación de permanencia, calificada por un especial vínculo afectivo, excluyente de toda otra relación simultánea con caracteres similares destinada a pervivir".

Asimismo, los rasgos de notoriedad y publicidad que se mencionan en el art. 509 responden a la necesidad de prueba de esta relación no formal. A diferencia del matrimonio que se instituye a partir del hecho formal de su celebración y por lo tanto ostenta fecha cierta, la unión convivencial no exige formalidad alguna, por tanto, al ser un hecho fáctico requiere de elementos objetivos para su constitución, como ser la notoriedad y la relación pública. En la misma línea se inscriben las notas distintivas de permanencia y estabilidad, en consonancia con el requisito de dos años de convivencia que se incluye en el art. 510. Sucede que términos como "permanencia" y/o "estabilidad" pueden no significar lo mismo a los ojos de diversos intérpretes (para algunos un año puede alcanzar para tener por configurado estos caracteres, para otros cinco años y así infinidad de posibilidades). Precisamente para evitar esta discrecionalidad y divergencia judicial a la hora de reconocer o no reconocer los efectos del Título III, Libro II a las convivencias de pareja, el código prevé este plazo mínimo de dos años de convivencia. Por último, el Código Civil y Comercial, a tono con el avance legislativo en materia de igualdad y no discriminación instaurado con la sanción de la ley 26.618, y en consonancia con el principio de no regresividad en materia de Derechos Humanos, incluye a parejas de igual o diverso sexo, en la misma lógica que el matrimonio(31). Por lo tanto, si una persona que se encuentra en una unión convivencial y luego se casa, este casamiento no importa una causal de revocación de testamento, dado que el casamiento en este marco resulta anecdótico. El fundamento de la norma que consagra la revocación es la desviación de los afectos, lo que no sucede en este caso. Por lo demás, tampoco esgrimirse como argumento la conversión del conviviente, una vez casado, en heredero forzoso, puesto que el nacimiento de un hijo —por ejemplo— también genera un nuevo heredero forzoso, y no es causal de revocación. Creemos que en este caso la norma debe ser interpretada conforme a sus finalidades, tal como surge del art. 2° del CCyCN (32). 19.2.2.4.4.7. Caso de nulidad de matrimonio En caso de nulidad del matrimonio, la causal de revocación no operará. Sin embargo, debe encontrarse firme —antes de la muerte del testador— la sentencia que así lo declare. 19.2.2.4.4.8. Matrimonio in extremis Partamos de la base de que el matrimonio in extremis es un matrimonio válido. Simplemente, importa una causal de exclusión hereditaria conyugal. Por tanto, la doctrina en general ha sido pacífica en sostener que, en este caso, igualmente revoca al testamento anterior. Sin embargo, esta postura no nos parece coherente. Si se excluyen los derechos hereditarios del cónyuge supérstite, dado que —de configurarse los requisitos— implica una captación dolosa de la herencia, no puede sostenerse luego que existió voluntad revocatoria, porque precisamente fue engañado con el casamiento.

19.3. Caducidad 19.3.1. Concepto Como se ha señalado, "[l]a caducidad de un testamento o de una disposición testamentaria debe ser entendida como la ineficacia dispuesta por la ley en razón de circunstancias sobrevivientes al momento del testamento"(33). 19.3.2. Caducidad de la institución por premoriencia 19.3.2.1. Regulación El art. 2518 del CCyCN expresa que "[l]a institución de heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el legado". 19.3.2.2. Supuestos que incluye la norma La norma plantea dos supuestos de caducidad: a) La muerte del beneficiario antes que la del testador. Es una causal obvia. Ya hemos explicado que la disposición testamentaria se ocupa de beneficiar a una determinada persona, que designa el testador, de allí la imposibilidad de que juegue el derecho de representación. Sin embargo, existen excepciones. El art. 2485 del CCyCN reconoce una de ellas, en cuanto afirma que "[l]a institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente. [...]" b) La muerte del beneficiario antes del cumplimiento de la condición. La diferencia con el caso anterior es la modalidad de la institución hereditaria. 19.3.3. Caducidad del legado por perecimiento y por transformación de la cosa 19.3.3.1. Regulación El art. 2419 del CCyCN expresa que "[e]l legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido; también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición. Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva. El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva"(34). 19.3.3.2. Caducidad por perecimiento de la cosa legada Esta causal de caducidad opera en los legados de cosa cierta y determinada. La norma prevé dos supuestos de caducidad total: a) cuando el perecimiento total de la cosa se produce antes de la muerte del causante o del cumplimiento de la condición suspensiva;

b) cuando perece por caso fortuito después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición. Además, dispone que, en el supuesto de que el perecimiento haya sido parcial, el legado vale por lo que se conservó. 19.3.3.3. Transformación de la cosa legada Hemos abordado este supuesto en el § 19.2.2.4.3.2 y 19.2.2.4.3.4.

20. Albaceas

20.1. Albaceas 20.1.1. Concepto El albacea es un ejecutor testamentario. El testador puede designar mediante testamento a una persona de su confianza a los efectos de hacer cumplir —luego de su muerte— sus disposiciones de última voluntad. Según el art. 2524 del CCyCN pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo, las personas jurídicas y los organismos de la Administración Pública centralizada o descentralizada. Por último agrega la norma que en el caso de tratarse de un funcionario público el cargo está directamente relacionado con la función y no con la persona(1). Por ende, si cesa en la función, también cesará en el cargo. 20.1.2. Forma de designarlo El albacea se designa por testamento y mediante cualquiera de las formas testamentarias que propone el Código Civil y Comercial de la Nación. 20.1.3. Atribuciones El testador tiene plena libertad para estipular las atribuciones del albacea. En ese sentido, la primera parte del art. 2523 del CCyCN expresa: Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas. Sin embargo, si bien puede determinar las atribuciones que tendrá en el ejercicio del cargo, también puede no hacerlo. En este último caso, deberá regirse por las normas del Código y por la propia naturaleza de las mandas que deba ejecutar. Pero atención: lo que le está vedado al testador es dispensarlo tanto de rendir cuentas como de inventariar. En caso de que esta dispensa prohibida, igualmente haya sido incluida en el testamento, la misma se tendrá por no escrita, sin

necesidad de declaración judicial alguna, pudiendo por tanto los herederos reclamarle ambas tareas según el caso. No le es posible delegar el cargo conforme el art. 2525 del CCyCN. 20.1.4. Nombramiento plural El testador tiene libertad para designar más de un albacea para que desempeñen el cargo. La segunda parte del art. 2523 del CCyCN expresa que "[s]i el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez". Debe distinguirse el nombramiento de varias personas —para el supuesto por ejemplo de que alguno de los nombrados no quiera o no pueda aceptar el cargo— pero que en definitiva actuará solamente uno de los designados; y otra muy diferente es el nombramiento de varias personas para que ejerzan el cargo de manera plural. En el primer caso, si sólo se limita a nombrar a varias personas, el cargo lo ejercerán de a uno y en el orden en que han sido nombrados. Mientras que, para que el ejercicio sea plural, se requiere que expresamente disponga un desempeño conjunto. En este caso las decisiones las toman por mayoría y en su defecto el juez. 20.1.5. Deberes y facultades del albacea Los deberes y facultades del albacea son diferentes según que la sucesión cuente o no con herederos. Si el testador no tiene herederos forzosos, quizás podría disponer la totalidad de la herencia en legados (sin acrecimiento entre ellos) y allí vemos un ejemplo de sucesión sin herederos. Si se trata de una sucesión con herederos los deberes y facultades del albacea se limitan bastante. Igualmente están obligadaos —conforme surge del art. 2526 del CCyCN— a [...] poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bienes con citación de los interesados. Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto. La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecución hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los legatarios afectados. El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos. También intervendrá en los juicios relacionados con la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones conforme surge del art. 2529 del CCyCN. Pero si el sucesorio no cuenta con herederos o los legados sin acrecimiento entre ellos insumen la totalidad del haber sucesorio resulta de aplicación el art. 2529 del CCyCN que expresa: [...] [debe] hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte. Le compete la administración de los

bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante [...]. Resulta evidente que las facultades del albacea se amplian notablemente ante la inexistencia de herederos en el sucesorio. Ergo, administra, puede transferir bienes con autorización judicial para cumplir con las mandas y también deberá intervenir en los pleitos relativos —como ya explicamos— a la validez del testamento o al alcance de las disposiciones testamentarias(2). 20.1.6. Retribución. Reembolso de gastos El trabajo del albacea se presume oneroso. El art. 2530 del CCyCN expresa que [e]l albacea debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en su defecto, la que el juez le asigna, conforme a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados. Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del testador. Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y pagársele por separado los honorarios o la remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión. La retribución la puede determinar: a) el propio testador: surge del propio testamento y a el habrá de remitirse y atenerse. En caso de que la misma resulte desajustada en más (es decir, que la remuneración sea demasiado elevada para el trabajo encomendado) puede evaluarse la posibilidad de que encubra una liberalidad, con las consecuencias que ello acarrea sobre todo en lo atinente a la legítima hereditaria. Si sucede lo contrario, es decir, que el albacea entienda que la remuneración es escasa en orden a la tarea que debe cumplir, la única posibilidad que tiene es la de rechazar el cargo de albacea encomendado. No es posible que dentro de esta opción el juez disminuya su remuneración(3). b) o el juez: en este caso no existe en el testamento ningún parámetro por lo que el juez debe determinar la remuneración que le corresponde al albacea. Vale la pena destacar, que si el testador determina que el cargo debe ejercerse de manera gratuita así debe cumplirse. En caso de que el albacea no comparta dicha posición, sólo le cabe la posibilidad de rechazar el cargo. También la norma trae una distinción entre el ejercicio del cargo y de la profesión que desepeña el albacea designado. Así, si se nombra a un albacea que es abogado, la norma determina la posibilidad que se lo remunere por el cargo de albacea y por el ejercicio profesional que realizó, por ejemplo, iniciar la sucesión. Requiere para que su profesión sea remunerada que dichos trabajos sean de "utilidad"(4). Finalmente, deben reembolsarle los gastos que haya realizado a favor de la masa.

Todos los gastos relativos al albacea deben ser reconocidos como cargas de la sucesión. 20.1.7. Responsabilidad El albacea responde exclusivamente por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a herederos y legatarios. 20.1.8. Conclusión del albaceazgo El art. 2531 del CCyCN expresa: El albaceazgo concluye por la ejecución completa del testamento, por el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o destitución del albacea. Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios. El albaceazco puede finalizar por las siguientes razones: 1) porque se ejecutó la manda testamentaria; 2) porque venció el plazo estipulado por el testador en el propio testamento; 3) por renuncia al cargo; 4) por fallecimiento del albacea 5) por incapacidad sobreviviente; 6) por destitución. En el supuesto que se requiera cubrir el cargo vacante, será el juez quien — audiencia mediante con herederos y legatarios— procederá a designar uno en reemplazo del anterior.

Cuarta parte - Interacción del derecho de las familias y de las sucesiones. Algunas problemáticas frecuentes en la praxis profesional. Mariana Beatriz Iglesias y Adriana Noemí Krasnow

1. La compensación económica

1.1. Palabras previas La compensación económica como efecto del cese del proyecto de vida común por divorcio declarado judicialmente, cese de la unión convivencial y nulidad de matrimonio, importa una novedad en el derecho interno y el tratarse de una figura nueva motivó un interesante despliegue en la doctrina interna desde la etapa de Anteproyecto hasta llegar al Código Civil y Comercial(1). Todos los aportes que sobre el instituto se registran en el ámbito interno y se fortalecen con las significativas contribuciones que provienen de la doctrina y jurisprudencia comparada, permitieron avanzar en la comprensión de sus alcances y funcionamiento. Sin embargo, muchas preguntas están latentes y necesitan de una respuesta. Asimismo y esto es lo que despierta cierta preocupación, se registra un desarrollo jurisprudencial sobre el instituto que si bien hasta la fecha es escaso, denota un limitado conocimiento de su encuadre. Decimos esto porque los hechos que motivaron el traslado a sede judicial de pedidos de compensación económica no se correspondían con los presupuestos de procedencia dispuestos por ley. Conforme a lo descripto, nos proponemos, en los apartados que siguen, brindar respuestas y estrategias a los problemas que detectamos. Pero, para poder avanzar, debemos partir de un encuadre que le permita al lector comprender qué es la compensación económica; cuáles son los elementos estructurales que habilitan su reclamo; qué tiempo tiene el excónyuge o exconviviente para articular el reclamo; cómo debe el profesional conducir el proceso de negociación cuando las partes pretenden introducir la figura como contenido de la propuesta reguladora de efectos en el divorcio o en el pacto regulador de los efectos que adquieren operatividad después del cese de la unión convivencial.

1.2. La compensación económica en el derecho interno. Su encuadre Como anticipamos en la segunda parte de esta obra, la compensación económica está comprendida como efecto en divorcio, unión convivencial y nulidad. Siendo así, debemos partir de recordar los enunciados que se ocuparon de su regulación, para así poder arribar a un encuadre común.

Siguiendo el orden del Código Civil y Comercial, empecemos por el enunciado que se ocupa de la compensación económica en nulidad matrimonial. Recordemos que este efecto sólo funciona si logran reunirse los presupuestos de procedencia a favor del cónyuge de buena fe; trátese de un matrimonio contraído por buena fe de ambos cónyuges o buena fe de uno y mala fe del otro. Los dos enunciados que transcribimos a continuación declaran que se extienden a nulidad matrimonial lo dispuesto en los arts. 441 y 442 que refieren a la compensación económica en divorcio. Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad [...] Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad (art. 428). Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio [...] La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a: a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad [...] (art. 429). Empecemos por analizar en este apartado el art. 441 del CCyCN, a partir del cual estaremos en condiciones de avanzar en la caracterización de la compensación económica. Como oportunamente expresamos cuando abordamos los efectos en el divorcio, este enunciado contiene una descripción clara y precisa, al decir: Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. En similares términos, se regula la compensación económica en el marco de la unión convivencial (art. 524): Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez. Del enunciado se desprende que su encuadre está dado por una relación de causa efecto, en el sentido de que el desequilibrio económico tiene que encontrar su origen en el cese del proyecto de vida común. Ilustremos esto que decimos con un ejemplo simple: una mujer después de contraer matrimonio o iniciar una unión convivencial, acuerda con su pareja postergar o limitar su desarrollo profesional por tener un buen pasar económico producto de la labor empresarial de su cónyuge o conviviente y así poder destinar gran parte de su tiempo al cuidado del

hogar y a la crianza de los hijos. Si el divorcio o el cese de la unión sobrevienen en una etapa de edad avanzada que trae con ello una clara imposibilidad o dificultad de insertarse en su círculo profesional, seguramente el bienestar que tenía durante el matrimonio no lo seguirá teniendo después del cese del proyecto de vida común. Ahora bien, no debe confundirse pérdida del nivel de vida o bienestar económico con necesidad; puesto que puede no encontrarse en una situación de necesidad porque tiene autonomía económica, pero reclama con derecho una compensación económica por sufrir un desequilibrio económico causado por el divorcio o cese de la convivencia. Esto indica a modo de anticipo de lo que precisaremos más adelante que no debe confundirse el efecto en estudio con los alimentos. Aclarado este aspecto, debemos precisar otras cuestiones. Una muy importante refiere a la prueba. El excónyuge o exconviviente que pretenda reclamar este derecho, tendrá la carga de probar: a) que sufre un desequilibrio manifiesto respecto del otro excónyuge o exconviviente; b) que el desequilibrio origina un empeoramiento de su situación patrimonial; c) que tenga por causa adecuada el matrimonio o unión convivencial y su ruptura por el camino del divorcio o cese de la unión convivencial. Esto indica que si una persona que en época reciente se divorció o finalizó su unión convivencial, consulta a un abogado y le relata que su situación patrimonial cambió radicalmente después de renunciar a su trabajo por la crisis depresiva que le causó el divorcio o cese de la unión convivencial; el abogado deberá informarle que no se encuentra legitimada para el planteo de una compensación económica. En efecto, en este supuesto fue la crisis depresiva la que motivó el cambio de situación económica desfavorable y no el divorcio o cese de la convivencia. Como puede observarse, esta figura no funciona como consecuencia del fin del proyecto de vida común, sino sólo en los supuestos en que la ruptura por divorcio esté acompañada de los supuestos fácticos que enunciamos y resulten debidamente acreditados. Otra cuestión que distingue a la compensación económica en divorcio o nulidad y en unión convivencial es el factor tiempo. Mientras que en el divorcio y en nulidad de matrimonio putativo el otorgamiento de este derecho se puede ajustar a un plazo determinado o a un tiempo indeterminado; en unión convivencial su vigencia debe ajustarse a un plazo determinado que no puede superar el tiempo de convivencia. Otro aspecto a destacar y que se corresponde con el principio de autonomía, es la libertad que se desprende del enunciado en relación a la definición de la modalidad de cumplimiento, al decir: "[...] Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez". Como puede observarse, sólo cuando el acuerdo no se concrete, el juez definirá. El mismo criterio se sigue en divorcio, nulidad y unión convivencial. Tras el análisis comprendido en este apartado y antes de avanzar en los aspectos que siguen, podemos esbozar como primera conclusión: El propósito de la compensación económica es compensar o equilibrar la desigualdad económica entre cónyuges o conivientes como consecuencia del divorcio, nulidad o cese de la unión convivencial. En este sentido, en la justicia se dijo:

[...] La incorporación de la institución de las "compensaciones económicas" tiene la finalidad de evitar el injusto desequilibrio patrimonial que el cese de la unión puede generar en uno de sus miembros, siempre que ese desequilibrio tenga causa adecuada en la propia unión y en su ruptura (art. 524, CCyC) [...](2).

1.3. Pautas para definir el monto de la compensación económica Los parámetros que orientan la definición del quantum en divorcio se encuentran contenidos en art. 442 del CCyCN: Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo [...]. Un criterio similar se sigue para la unión convivencial en el art. 525 del CCyCN: Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar [...]. Después de una lectura atenta de los enunciados transcriptos, puede concluirse en una primera aproximación que los parámetros que se enuncian presentan semejanzas con los dispuestos en el art. 207 del CCiv. derogado, cuando regulaba las pautas a seguir para la determinación del alcance de la cuota de alimentos a favor del cónyuge inocente, las cuales se orientaban a "mantener el mismo nivel de vida que el cónyuge inocente tenía durante la vigencia del vínculo matrimonial". Advertimos que esta semejanza no es casual, sino que es el resultado de la fuente de la cual se sirvió el legislador de la ley 23.515. En efecto, se trasladaron a los alimentos a favor del cónyuge inocente en el divorcio, las pautas establecidas para definir el monto de la prestación compensatoria en el CCiv. español. Lo expuesto indica que el legislador argentino reguló estos alimentos sirviéndose de elementos pensados para un instituto que responde a una finalidad distinta. Ésta es la razón por la cual se conservan en el Código vigente las mismos criterios, pero con un

destino correcto. Además, debemos aclarar que la compensación económica, tal como está regulada en el derecho interno, procede con independencia de la culpa o inocencia en la ruptura(3). Aclarado este aspecto, las pautas contenidas en los artículos 442 y 425 coadyuvan a definir si en un caso concreto se está frente a un desequilibrio económico. Resulta muy claro el pensamiento sobre el particular de Molina de Juan, al definir el desequilibrio como [l]a falta de armonía entre las diferentes posibilidades patrimoniales de las partes en conflicto, en este caso, entre quienes han integrado una familia en calidad de cónyuges o convivientes [...](4). Completa este encuadre, diciendo que exige una doble comparación que se compone de un aspecto interno conformado por la situación de los cónyuges y el tiempo: [e]xige analizar la evolución patrimonial de cada uno de los miembros antes de la unión, durante el transcurso de ésta y luego de la ruptura. Para evaluar esa diferencia interesa especialmente la última etapa de la convivencia, siempre que se demuestre que corresponde al nivel real de posibilidades, que tenga una proyección razonablemente segura y no sea producto de acontecimientos ocasionales o pasajeros [...](5). En suma, en cada caso corresponderá hacer un estudio que compare el cómo se desarrolló la vida de la pareja durante el matrimonio o unión convivencial y el cómo se desarrolla la vida del excónyuge o exconviviente después del divorcio o cese de la unión convivencial. En este análisis comparativo deberán incluirse elementos contenidos en la situación concreta, como: edades, existencia de hijos, cuidado de los hijos, estado de salud, actividad laboral o profesional, entre otros.

1.4. Oportunidad para el reclamo de la compensación económica El art. 442, in fine, precisa el plazo de caducidad en el divorcio: La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Mientras que el art. 525, in fine, establece el plazo de caducidad en la unión convivencial: La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523. Uno puede preguntarse si resulta justo el haber dispuesto un plazo de caducidad para el reclamo de este derecho. Nos inclinamos por manifestar nuestra adhesión a la decisión tomada por el legislador. Consideramos razonable el plazo de seis meses, puesto que si el excónyuge o exconviviente se encuentra en una situación de desequilibrio manifiesto que encuentra como causa el cese de la unión, debe ser diligente en el reclamo de su derecho. En cambio, si deja transcurrir el tiempo sin reclamar, su comportamiento pone en evidencia que la situación no impacta desfavorablemente en su persona.

En el marco del divorcio, podemos preguntarnos cómo opera el plazo de caducidad en las jurisdicciones donde rige una instancia previa de mediación obligatoria. En este caso, la estrategia a seguir por el abogado que asesore a quien pretende reclamar la compensación económica, será plantear la acción ante el juez competente y solicitar que ordene la mediación. De esta forma, la acción se planteó en tiempo propio. Caso contrario, se corre el riesgo de que el plazo de seis meses transcurra durante el desarrollo de la instancia previa de mediación. Cuando se persiga incluir la compensación económica como contenido de la propuesta reguladora de efectos, el abogado debe advertir a su cliente que si el divorcio se decreta y se sustancia la propuesta, puede correrse el riesgo de la caducidad del derecho al planteo de la compensación económica en sede judicial para el supuesto que ante la falta de acuerdo no logre incluirse como contenido de la propuesta que finalmente homologue el juez. A modo de cierre, acompañamos el sumario de fallos que resolvieron considerando el plazo de caducidad. [...] Dado que la compensación económica tiene por objeto compensar el desequilibrio económico que se produce como consecuencia del divorcio, es al momento del dictado de este que debe fijarse, pues de esa forma se evita el abuso del derecho que podría configurarse si después de años se habilita a los cónyuges para continuar con pleitos relacionados a la situación patrimonial [...](6). [...] La compensación económica solicitada al excónyuge debe rechazarse si existe sentencia de divorcio firme antes de la entrada en vigencia del CCC y transcurrió el plazo previsto en el art. 442 del CCC, ello con fundamento en los principios de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica (art. 7, CCyC), ya que por su intermedio se propugna la aplicación de la nueva ley a una situación jurídica agotada a la época de interposición de la demanda [...](7).

1.5. Diferencias que impiden identificar la compensación económica con alimentos y daños Empecemos por disociar dos términos que suelen asociarse: compensación económica y alimentos. Para distinguir estos derechos que responden a finalidades diferentes, resulta necesario remarcar las diferencias: 1. La compensación económica es un derecho de crédito que se rige por las obligaciones de dar; mientras que los alimentos se enmarcan como un derecho humano personalísimo. 2. La compensación económica procede si se encuentran reunidos y probados los extremos que explicamos, sin la exigencia de que concurra una situación de necesidad; mientras que los alimentos responden a una situación de necesidad 3. La compensación económica no se modifica por el cambio de circunstancias; mientras que los alimentos se modifican por el cambio de circunstancias que atraviesen al titular del derecho. Pasemos a distinguir la compensación económica de los daños(8):

1. La compensación económica no depende para su procedencia de la reunión de los presupuestos de la responsabilidad civil; mientras que el derecho a la reparación del daño sufrido depende de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, factor de atribución, daño, nexo causal). 2. La compensación económica nace cuando se produce un desequilibrio manifiesto, que represente un empeoramiento de la situación del excónyuge o exconviviente y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial o convivencial y su ruptura; mientras el derecho a la reparación del daño causado exige la acreditación del nexo causal entre el comportamiento antijurídico y el daño provocado. 3. La compensación económica no depende de la concurrencia de un hecho antijuridico; mientras que el derecho a la reparación del daño causado depende, entre otros presupuestos, de la antijuridicidad. La compensación económica no depende de un factor de atribución subjetivo; mientras que la reparación del daño causado depende de la concurrencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo. Cabe aclarar que sólo presenta un componente subjetivo en la nulidad por buena fe de uno de los cónyuges, puesto que sólo este último está legitimado para pedirla.

1.6. Autonomía de la compensación económica en relación con el régimen patrimonial del matrimonio Un problema que puede presentarse y sobre el cual queremos alertar, refiere en asociar este instituto con el régimen patrimonial del matrimonio. Como tienen en común el componente patrimonial puede pensarse que la compensación económica debe ser analizada en función del régimen que por opción o por vía supletoria regula las relaciones patrimoniales entre cónyuges y entre éstos con terceros. Pero, no es así. Partamos de la reflexión que sobre el particular expresa Pellegrini: [...] No se trata de un instrumento para igualar los patrimonios de los cónyuges, ni se relaciona en forma directa con el régimen patrimonial matrimonial, pues siendo un efecto del divorcio, es procedente en cualquiera de los dos regímenes patrimoniales admitidos para regir durante el matrimonio. Ciertamente, será más probable que se configure el desequilibrio patrimonial ante un régimen de separación de bienes, pero ello no significa que no pueda presentarse también en el régimen de comunidad, ya que tal vez no se cuenten con bienes o derechos suficientes para evitar la situación de desequilibrio que evidencia el divorcio [...](9). Si la compensación económica busca, como su nombre lo indica, compensar el desnivel económico como consecuencia del cese del proyecto de vida común, el resultado no consiste en igualar patrimonios, sino tan solo superar el desbalance de lo que durante la vida en común se encontraba balanceado. Compartimos con Pellegrini, que en muchos de los casos el desequilibrio puede ser más notorio en un matrimonio que optó por el régimen de separación de bienes, pero esto tampoco sucede siempre. Si, por ejemplo, estamos ante un matrimonio cuyos miembros tenían una situación patrimonial muy similar y esta realidad se conserva durante

la vigencia del vínculo, no se reunirán los presupuestos en ninguno de ellos para pretender reclamar una compensación económica. Distinta sería la situación, si uno de sus miembros, como consecuencia de una enfermedad, empeora su situación patrimonial que pasa a diferenciarse en mucho de la que tiene el otro cónyuge y que no impactó en su bienestar económico durante la permanencia del vínculo matrimonial, pero su situación se revierte con la disolución del vínculo por divorcio; el desequilibrio económico será evidente. Trasladando el análisis a un matrimonio bajo el régimen de comunidad, si bien prima en este ámbito el principio de solidaridad, el desequilibrio económico puede presentarse igualmente. Pensemos en el supuesto de un matrimonio cuya masa ganancial se incrementó en gran medida por el aporte continuo de uno de ellos. Si ante la falta de acuerdo, la liquidación y partición de la comunidad se define judicialmente y, por tanto, se divide por mitades, podría también producirse un desequilibrio económico si uno de los cónyuges tuviera la necesidad de ajustar o restringir el despliegue económico que tenía durante el matrimonio. El cónyuge, que aportando en menor medida, igualmente accedió a la mitad de los gananciales, seguirá teniendo el mismo nivel de ingresos que tenía antes y probablemente deje de tener a su alcance el nivel de vida que tenía antes; mientras que el otro conservará la misma situación antes y después del quiebre del proyecto de vida común. En suma, el régimen patrimonial es un aspecto importante a considerar, pero su incidencia en la definición de la procedencia de la compensación econónmica dependerá de los hechos presentes en cada caso.

1.7. La compensación económica como contenido de la propuesta reguladora de efectos en el divorcio o en un pacto celebrado entre convivientes Como oportunamente señalamos, y teniendo en cuenta la primacía que el sistema concede a la autonomía de la voluntad, es posible que los cónyuges, al peticionar el divorcio, comprendan en la propuesta reguladora que se acompaña una compensación económica a favor de uno de ellos. En este sentido, en los Fundamentos de lo que fuera el Anteproyecto de Reforma, se dijo: [...] Nada impide que los cónyuges convengan su monto y forma de pago, pero, como se trata de un caso de protección legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una "fotografía" del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición(10). Nos parece importante derivar la atención al análisis de dos problemas. En primer término, podemos preguntarnos si el alcance de la compensación económica debe ajustarse a los parámetros dispuestos en los artículos 441 y 442 del CCyCN en divorcio, o en los artículos 524 y 525 en unión convivencial. Si bien la pareja es libre y autónoma para pactar este derecho con un mayor o menor alcance que lo previsto en la norma, los profesionales que participen en el proceso de

negociación deben ser diligentes y ponderar si estos acuerdos conllevan a colocar a una de las partes en una situación de debilidad jurídica respecto de la otra. Si así fuera, tendrán el deber de informar con un lenguaje comprensible la situación de desventaja en que se encuentra una de las partes en relación con la otra, para así poder arribar a un acuerdo respetuoso del principio de igualdad. Además, debe tenerse en consideración que cuando se traslade el convenio a sede judicial, el juez, desde las facultades de inmediación y oficiosidad que le concede la norma, estará facultado para revisar y disponer la adecuación de los términos de la propuesta si entiende que puede comprometer los derechos de una de las partes. Otra cuestión de sumo interés refiere a la posibilidad de renunciar al reclamo de una compensación económica en la propuesta reguladora en el divorcio o un pacto en la unión convivencial. Para introducirnos en el abordaje de este problema, debemos partir por señalar el carácter rogatorio de este derecho al depender de una petición judicial formulada por parte de quien se considera legitimado para el reclamo. Esto se vincula con la oportunidad para el planteo, en el sentido de que si el excónyuge o el exconviviente no peticiona este derecho dentro de los seis meses del dictado de la sentencia de divorcio o cese de la unión convivencial, caduca su derecho al planteo. Aclarado este aspecto, nos preguntamos: ¿es un derecho renunciable?; ¿cabe la misma respuesta en divorcio y unión convivencial? Analizando lo dispuesto en el CCyCN para las dos formas de vivir en pareja, concluimos en que resulta necesario distinguir divorcio y unión convivencial. Cuando se trate de una pareja casada, el derecho a la renuncia nace después del dictado de la sentencia de divorcio. Se materializa en el no reclamo de este derecho en sede judicial dentro del plazo de caducidad dispuesto por ley o en el marco de la propuesta reguladora de efecto haciendo mención expresa de la renuncia de este derecho u omitiendo este derecho dentro del contenido del acuerdo. La afirmación que precede deriva en otra pregunta: ¿cuál es la razón que impide ejercer la renuncia durante la vigencia del matrimonio? La respuesta es simple: el CCyCN lo impide al no estar comprendida la renuncia a la compensación económica entre los objetos posibles de convención prematrimonial (arts. 446 y 447) o matrimonial (art. 449). La respuesta es diferente en la unión convivencial. Retomando el desarrollo que oportunamente hicimos, la pareja en unión convivencial tiene la facultad de celebrar pactos reguladores de los efectos que rigen durante la convivencia y los que se originen como consecuencia del cese. Mientras que los pactos destinados a la regulación de los efectos que nacen con la unión convivencial se extinguen ex nunc cuando cesa el proyecto de vida común (art. 516); los pactos destinados a regular los efectos que nacen como comsecuencia del cese de la unión adquieren operatividad cuando finaliza el proyecto de vida común. Ahora viene la pregunta: ¿pueden los convivientes celebrar un pacto en el que anticipadamente se exprese la renuncia del derecho a la compensación económica para después del cese? En la doctrina se visualizan dos posiciones: 1. Una postura abierta se inclina por una respuesta afirmativa, por entender que en este ámbito no hay una norma que establezca una limitación expresa como la que existe en el matrimonio (arts. 446, 447 y 449). Cuando mediare un acuerdo de

voluntades de la pareja que esté precedido de un conocimiento del alcance de la renuncia de este derecho, es válida la renuncia por corresponderse con el derecho a la libertad y a la autoregulación(11). Por nuestra parte y atento los argumentos vertidos por esta corriente de opinión, sugerimos que la pareja esté asistida por profesionales del derecho, por ser quienes asumirán el deber de informar con un lenguaje comprensible la finalidad y contenido de este derecho, para así decidir si la renuncia es conveniente. 2. Desde una posición más restringida, otros autores postulan la negativa a la renuncia anticipada de este derecho, con sustento en la protección constitucional y convencional de la familia (art. 515, CCyCN)(12). Analizando ambas posiciones, nos inclinamos en principio, por la viabilidad de la renuncia anticipada en unión convivencial, por la prevalencia que adquiere en esta forma de vivir en pareja la libertad y autonomía por sobre el principio de solidaridad familiar. A esto se suma la no inclusión del derecho a la compensación económica en el piso mínimo de protección. De todas formas, no podemos soslayar que el sistema está orientado a la protección de la persona en su unicidad y en su relación con los demás. Decimos esto, porque puede presentarse un supuesto en el que se haya renunciado de manera anticipada al reclamo de la compensación económica y después del cese se comprueba una situación que guarda distancia con la existente al momento de formular libremente la renuncia y que puede motivar el reclamo judicial de la compensación económica. En este caso, ¿qué peso tendría la renuncia? Entendemos que en este supuesto, el juez, con un criterio de razonabilidad, deberá ponderar la situación particular en el marco del sistema de fuentes interno (arts. 1°, 2° y 3°, CCyCN). Si se comprueba la concurrencia de los extremos que legitiman la procedencia del planteo y su rechazo produciría la afectación de derechos del peticionante, el juez tendrá el deber de hacer lugar al reclamo. En este sentido, Pellegrini sostuvo [...] ante la constatación de las circunstancias fácticas que la tornan procedente, aquella renuncia no será operativa, con o sin pacto corresponde probar si se configuran sus elementos y si procede se fijará judicialmente [...](13).

1.8. Análisis de problemas que se asocian con la muerte de la persona 1.8.1. Compensación económica por divorcio o muerte de uno de los cónyuges 1.8.1.1. Aspectos previos: transmisibilidad mortis causa de los derechos de contenido patrimonial Resulta indispensable, para poder determinar la transmisibilidad mortis causa o no de los derechos derivados de la compensación económica (y en general de los temas patrimoniales que en los puntos siguientes abordaremos), referirnos —al menos de manera somera— a las reglas generales de la transmisión hereditaria. Ciertamente, a los herederos se les transmiten todos los derechos y obligaciones de contenido patrimonial del causante. En este sentido destacamos tres normas.

Dos de ellas incluidas en las disposiciones generales en materia de transmisión hereditaria, que expresan: 1) El art. 2277 del CCyCN, que determina que "la herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento"; 2) El art. 2280 del CCyCN, que establece que "desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor". La tercera norma que queremos remarcar es el art. 398 del CCyCN, que expresa que "[t]odos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres". De la lectura de las reglas citadas podemos deducir que la herencia comprende todos los derechos y obligaciones de contenido patrimonial transmisibles, pero a la vez existen derechos y obligaciones intransmisibles. Es decir: la regla es la transmisibilidad de todos los derechos y obligaciones de contenido patrimonial, a excepción de los que no son transmisibles por sucesión. Aplicando las reglas generales, estamos en condiciones de concretar tres grupos de derechos y obligaciones: 1) Derechos y obligaciones que se transmiten a los herederos: que por regla son los patrimoniales. Dentro de esta categoría podemos incluir un pacto de convivencia en el que los integrantes de la pareja hubieran —por ejemplo— acordado la división de los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión convivencial, pero que registralmente se encontraran inscriptos sólo a nombre del fallecido. 2) Derechos y obligaciones que se extinguen con la muerte o, que no son transmisibles por sucesión. Así, una compensación económica que tuvo su origen en vida de ambos convivientes, pero que su ejecución se produce luego de la muerte de uno de ellos, su cumplimiento está a cargo de los herederos. Pero el tema que quizás nos complejiza es si el que fallece es el beneficiario de la compensación. Ese beneficio, ¿se transmite a los herederos? O lo mismo en el caso en que se pacten alimentos para después del cese y el beneficiario de ellos fallece. 3) Derechos que nacen en ocasión de la muerte de una persona: son derechos que no nacen dentro del marco de la transmisión hereditaria, se generan por el propio acontecimiento de la muerte, a favor de una persona, que puede ser heredero o no. El ejemplo que puede presentarse es la atribución de la vivienda derivada del art. 522 del CCyCN o la pensión del conviviente. Claro está que el conviviente carece de derechos hereditarios ab intestato aunque nada impide que los tuviera mediante un testamento. A la luz de lo explicado deberán abordarse las diferentes hipótesis que se plantearán en los puntos siguientes. 1.8.1.2. Muerte del obligado al pago de la compensación En los casos en que corresponda la compensación económica como consecuencia del divorcio y que la persona falleciera restando sólo la ejecución de

la compensación (según pacto o sentencia) los herederos del obligado al pago serán quienes deberán efectivirzala. Del mismo modo que si fallece uno de los cónyuges luego del divorcio pero antes del cumplimiento del plazo de caducidad, el supérstite podrá iniciar la pretensión resultando legitimados pasivos los herederos del fallecido. 1.8.1.3. Muerte del beneficiario de la compensación Ahora nos planteamos el supuesto del fallecimiento de quien resulte beneficiario de la compensación. Así podría ocurrir que la persona fallezca antes de comenzar la acción o una vez comenzada ésta. Nos adelantamos por precisar que a nuestro modo de ver se trata de una obligación de contenido patrimonial pero intuitu personae. Hemos explicado que la compensación económica busca compensar el desnivel económico como consecuencia del cese del proyecto de vida común, y que el resultado no consiste en igualar patrimonios, sino tan solo superar el desbalance de lo que durante la vida en común se encontraba balanceado. Explica Pellegrini que lo relevante es cómo incidió el proyecto de vida en común y su posterior quiebre en el desarrollo económico, ahora individual(14). Lo expuesto nos lleva a concluir que se extingue el derecho del beneficiario de la compensación por su muerte. A la vez también pensamos, que atento a la naturaleza sui generis del instituto en análisis, ni aun iniciada la acción, puede ser continuada por sus herederos, apartándose por tanto de la respuesta que el Código brinda a una situación similar cual es el caso del daño relativo a las consecuencias no patrimoniales. 1.8.2. Compensación económica por cese de la unión convivencial por muerte: ¿deuda o carga de la sucesión? Hay quienes sostienen que cuando la compensación económica se origina con la muerte (caso que se presenta en el cese de la unión convivencial por muerte) importaría una carga de la sucesión. Vale la pena recordar las diferencias que existen entre las deudas y las cargas. Se trata de diferencias técnicas, que —al igual que acontecía en el Código de Vélez— no figuran en su articulado. Las deudas son aquellas originadas en vida del causante, mientras que las cargas se originan luego de la muerte de éste. Asimsimo, estas últimas reconocen privilegio sobre las primeras. Es decir, primero se pagan las cargas y luego las deudas. Podrá advertirse que la diferencia es sustancial entre considerar a la compensación económica una carga o una deuda. A nuestro modo de ver, de ninguna manera puede tratarse de una carga. Creemos que en todos los casos importa una deuda de la sucesión, puesto que tienen su origen en el divorcio o la convivencia. Si bien de manera superficial parecería que es la muerte la que la origina, cuando se profundiza no caben dudas de que la propia conviviencia es la real fuente de la obligación. Es que si no se cumplen los requisitos que requiere la unión convivencial y la compensación económica, la misma no opera. La muerte es el acontecimiento que determina el nacimiento del derecho.

2. Cuestiones a considerar en la dimensión patrimonial del matrimonio 2.1. Palabras previas Para seguir un orden metódico que facilite la comprensión, hemos resuelto concentrar en dos capítulos aquellos problemas que se presentan en la dimensión patrimonial de las relaciones de pareja. En este capítulo se realiza un abordaje de las cuestiones que impactan en la dimensión patrimonial del matrimonio. En este marco, analizaremos las respuestas que el Código prevé para: separación de hecho; atribución preferencial; derecho de habitación del cónyuge supérstite; liquidación de dos comunidades silmultáneas o sucesivas por muerte y derecho a pensión. Advertimos que si bien la compensación económica se integra en este sector, se dispuso para su abordaje un espacio propio, por entender que al tratarse de un instituto nuevo que se proyecta en divorcio-nulidad de matrimonio y unión convivencial; exigía un estudio conjunto que permitiera marcar las semejanzas y diferencias en cada ámbito de actuación, más tratándose de una figura que está en su etapa inicial de investigación.

2.2. La separación de hecho en la dimensión patrimonial 2.2.1. A modo de inicio Durante la vigencia del CCiv. anterior, la separación de hecho importó un tema largamente debatido desde que la figura se encontraba atravesada por la culpabilidad o la inocencia del separado de hecho, las que funcionaban como variables respecto de las respuestas que desde la norma, la doctrina y la jurisprudencia se elaboraron para solucionar los conflictos que se suscitaban en este contexto, El CCyCN supera todos los debates que se gestaron en el viejo sistema, a través de una regulación que prescinde de la culpabilidad y la inocencia cuando define el funcionamiento de los efectos. Si bien no destina un espacio propio comprensivo de todos los efectos que se originan por esta situación fáctica, regula cada uno de ellos en el marco del instituto en el que se produce. En los apartados que siguen, y limitando la atención a la dimensión patrimonial, abordaremos distintos temas en los cuales impacta. 2.2.2. Situación de los bienes gananciales durante el estado de separados de hecho En este aspecto, el Código introduce cambios significativos. En primer término, se incluye a la separación de hecho entre las causales de separación judicial de bienes: La separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: "[...] c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse (art. 477, inc. c)".

De esta forma queda comprendida la situación fáctica en sí misma sin considerar el tipo de separación de hecho, como lo hacía el CCiv. derogado al comprender sólo al abandono de hecho entre las causales de separación judicial de bienes (art. 1294). También se destaca el contener una respuesta para los supuestos de matrimonios que después de permanecer un tiempo en el estado de separados de hecho, deciden por voluntad de uno o de ambos poner fin al régimen de comunidad por el camino del divorcio. De esta forma, mediante una petición unilateral o bilateral de divorcio, se disuelve el vínculo matrimonial y se extingue de pleno derecho el régimen de comunidad. Ahora bien, resulta importante tener en claro el momento de extinción del régimen. Respecto de este aspecto, resulta muy claro lo dispuesto en el art. 480 del CCyCN: La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación [...]. Conforme al enunciado, corresponde distinguir tres momentos de extinción del régimen de comunidad: — En el caso de petición bilateral de divorcio, el régimen de comunidad se extingue el día de la petición. — En el caso de petición unilateral de divorcio o nulidad, el régimen de comunidad se extingue el día de la notificación de la demanda. — En el supuesto de separación de hecho previa a la petición de divorcio o nulidad de matrimonio, el régimen de comunidad se extingue el día de la separación de hecho. Advertimos que precisar el momento de extinción reviste importancia, puesto que a partir de ese momento cesa la ganancialidad, situación que se traduce en la cristalización de la masa ganancial. Traslademos algunos ejemplos para ilustrar lo que decimos. Laura y Juan peticionan el divorcio el 10 de marzo de 2016. El 15 de marzo se dicta la sentencia de divorcio y ese mismo día se devengan a favor de Juan dividendos por su condición de accionista en una SA. Los dividendos se calificarán como propios de Juan, puesto que la comunidad se extinguió el día 10 de marzo. Ana, casada con Pablo, peticiona unilateralmente el divorcio el 10 de marzo de 2016. El 15 de marzo se notifica a Pablo. El 20 de marzo se dicta la sentencia de divorcio. El 12 de marzo se liquidan a favor de Pablo honorarios por su condición de síndico en una quiebra. La suma que recibe en concepto de honorarios se califica como ganancial porque, al ubicarse la causa en una fecha anterior a la notificación de la demanda, dichos valores se devengaron econtrándose todavía vigente la comunidad. El 1 de abril Daniela y Darío peticionan conjuntamente el divorcio y en la propuesta que acompañan declaran que se encuentran separados de hecho desde el día 5 de agosto de 2012. El divorcio se decreta el 5 de abril de 2016. El 10 de

noviembre de 2013 Daniela constituye un plazo fijo con una importante suma que adquiere en concepto de legado. Con los primeros dividendos que percibe, cancela el 60% del valor total de un auto chico. Como el régimen de comunidad se extingue como consecuencia del divorcio, pero sus efectos se retrotraen a la época de producida la separación de hecho —5 de agosto de 2012—, el auto no ingresará a la masa partible. Si bien durante la permanencia en el estado de separados de hecho, los dividendos se califican como gananciales, dejan de serlo como consecuencia del efecto retroactivo de la sentencia de divorcio. Es por ello que estos bienes recibieron el nombre de gananciales anómalos, impuros o no sujetos a división. En este supuesto, en los fallos que se dictaron con posterioridad a la reforma se dijo: [...] La fecha de disolución del régimen de comunidad de ganancias debe retrotraerse hasta la fecha en la que le esposa se mudó del domicilio conyugal por consejo de su terapeuta, por cuanto efectivamente la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió al divorcio, teniendo presente que el Cód. Civil y Comercial deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe y que ambos interesados directos están de acuerdo [...](1). [...] En atención a lo solicitado por los cónyuges, y a tenor de lo dispuesto por el artículo 437 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, decretó: el divorcio de los cónyuges [...], declarando disuelta la comunidad con efecto retroactivo a la separación de hecho, en los términos previstos en el art. 480 del mismo ordenamiento [...](2). Corresponde aclarar que en el supuesto donde las partes no coincidan en el momento de la separación de hecho, el juez no tendrá la convicción suficiente para disponer el cese de la ganancialidad a la época de la separación de hecho. En este sentido se dijo: [c]uando está discutida, como ocurre en el caso que nos ocupa, la fecha en que acaeció la separación de hecho previa, la dilucidación de tal controversia no puede ser realizada en el trámite del proceso de divorcio sino en uno posterior. En primer lugar por la conveniencia de no retrasar la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial con arreglo a lo que dispone el art. 435 apartado c del CCC, en segundo, porque conforme expresamente lo enuncia el art. 438 del CCC en ningún caso el desacuerdo en el convenio —entiéndase este cualquier tipo de efectos relacionados con el divorcio— suspende el dictado de la sentencia. En efecto, esta discusión, en modo alguno, puede resultar un obstáculo para el dictado de la sentencia la que de por sí pone fin a la comunidad por aplicación del art. 475 inc. 5 del CCC. Resulta menester que los efectos que prevé el art. 480 del CCC sean debatidos en una oportunidad posterior, como lo es la correspondiente a la liquidación de los bienes que forman el acervo conyugal [...](3). [...] Si bien es cierto que ambas partes reconocen la existencia previa de la separación de hecho, la actora sitúa este hecho el día 3 de diciembre de 2011, en tanto que el demandado alude a una separación sin voluntad de unirse de tres años previa a la fecha de interposición de su demanda (27 de abril de 2015), lo que sitúa la separación en abril de 2012, e, incluso peticiona que los efectos extintivos del divorcio respecto de la comunidad de bienes se retrotraigan al momento de la notificación de la demanda (2 de junio de 2015).

Esta controversia no es menor en atención a los bienes que se encuentran comprometidos y teniendo en cuenta la pretensión del demandado en torno a ello. Llegado a este punto, debemos preguntarnos si a partir de la nueva legislación de fondo en la materia resulta necesario que toda sentencia que decreta el divorcio debe precisar ineludiblemente la fecha de disolución de la comunidad de bienes, y va de suyo, conforme lo explicitado en los párrafos anteriores que, en mi opinión, la respuesta es negativa [...](4). El enunciado contenido en el art. 480 dispone que en ciertas situaciones el juez puede modificar el efecto retroactivo: [...] El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito [...]. Esto puede hacerlo cuando mediara una separación de hecho preexistente si existiera fraude o abuso de derecho que dejara a un cónyuge en una situación inequitativa frente al otro en el aspecto patrimonial, quedando a salvo en todos los casos los derechos de los terceros de buena fe. Un ejemplo claro de protección de los terceros refiere a los bienes registrables que cambien de titularidad. Por ejemplo, si un inmueble ganancial, cuya titularidad recaía en uno de los cónyuges, se adjudica al otro, producirá efecto respecto de los terceros después de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. Con este acto adquiere publicidad y podrá ser opuesto a los terceros. 2.2.3. Actos de administración y actos de disposición durante la separación de hecho Como el CCyCN adhiere a un sistema convencional no pleno en el aspecto patrimonial del matrimonio, la situación varía de acuerdo con el régimen elegido por los esposos. Cuando el matrimonio quede sujeto al régimen de comunidad, las normas de aplicación —normas propias del régimen (arts. 469 a 474) y régimen primario (arts. 456 a 459)— seguirán vigentes en este aspecto durante el estado de separados de hecho; mientras que cuando el matrimonio hubiera optado por el régimen de separación de bienes, durante el estado de separación de hecho conservan su vigencia las normas comprendidas en el régimen primario (arts. 456 a 459) y lo dispuesto en el art. 505 del capítulo 3 "Régimen de separación de bienes". Recordemos que el supuesto que se vincula con gestión en el régimen primario está contenido en el art. 456 y refiere al acto de disposición sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables de ésta. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial [...]. Por tanto, cuando una persona separada de hecho pretenda disponer del inmueble en que hubiera estado radicada la vivienda familiar o de los bienes

muebles que resultan imprescindibles para el inmueble, deberá reunir la conformidad del otro cónyuge. En el supuesto de que alegue la pérdida de todo contacto con su cónyuge por el tiempo transcurrido desde la separación o alegue otra circunstancias, se deberá recurrir a la vía judicial supletoria (art. 458). Cuando el juez disponga la autorización para celebrar el acto de disposición, la ejecución del mismo será válida. Caso contrario, el acto adolecerá de un vicio que lo torna anulable de nulidad relativa. Respecto de esto último, el cónyuge afectado tendrá que plantear la acción en tiempo propio para que su derecho no caduque. Sobre el particular, remitimos al desarrollo contenido en la segunda parte de esta obra. Al supuesto precedente se suma durante este período lo dispuesto en el art. 459, también comprendido en el régimen primario. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darle a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos. Consideramos que esta norma fortalece lo dispuesto en el art. 456. Respecto de su funcionamiento durante el estado de separados de hecho, merece algunos comentarios. En primer término, destacar que al tratarse de una pareja cuyo vínculo matrimonial se conserva para el derecho, extiende la vigencia del poder que un cónyuge le hubiera otorgado al otro durante el desarrollo del proyecto de vida común. En muchos casos, la separación de hecho no se traduce en un quiebre del contacto y comunicación. Inclusive, muchas parejas en esta situación pueden conservar los emprendimientos económicos que desarrollen conjuntamente. Pero quizá sea recomendable pactar la obligación de rendir cuentas. Esta sugerencia la estimamos necesaria, en los supuestos en que uno o ambos cónyuges inicien una nueva relación de pareja, sin poner fin al vínculo matrimonial. 2.2.4. El pasivo en el régimen de comunidad durante la separación de hecho 2.2.4.1. El aspecto externo o cuestión de la obligación Recordemos que en el CCyCN se observa la inclusión de dos enunciados que refieren a ciertas deudas que al enmarcarse dentro del régimen primario, extienden su observancia a todas las parejas casadas comprendidas en el régimen de comunidad o en el régimen de separación de bienes. Fuera de estos casos, cada cónyuge responde por sus deudas: Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas (art. 455)

Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos [...] Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro (art. 461). De esta forma, el CCyCN dispone el principio de solidaridad por la deuda durante el estado de casados —en pleno desarrollo del proyecto de vida común o durante la separación de hecho—, cuando se está frente a supuestos que comprometen el interés familiar. Esto se confirma, en el capítulo 3 "Régimen de separación de bienes" del título II "Régimen patrimonial del matrimonio" inserto en el Libro Segundo "Relaciones de familia", cuando el segundo párrafo del art. 505 establece: [...] Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461. Dentro del capítulo destinado al régimen de comunidad, se mantiene como regla la responsabilidad por las deudas frente a terceros separada, con la salvedad de una deuda común respecto al acreedor: [...] Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales (art. 467). A diferencia de los supuestos comprendidos en el régimen primario donde rige la solidaridad por la deuda; el caso de excepción comprendido en el régimen de comunidad se encuadra como obligación concurrente. Siendo así, el cónyuge no deudor responderá sólo con los bienes gananciales de su titularidad; mientras que el cónyuge deudor responderá con todos los bienes que integran su masa de administración. Conforme a lo expuesto, cuando un matrimonio separado de hecho hubiera optado por el régimen de separación de bienes, quedarán sujetos como deudores solidarios a los supuestos de deuda comprendidos en el régimen primario; mientras que un matrimonio separado de hecho cuyas relaciones patrimoniales se enmarcaron en el régimen de comunidad, responderán solidariamente por las deudas comprendidas en el régimen primario y por el supuesto de obligación concurrente contenido en el régimen de comunidad. Trátese de una deuda solidaria o concurrente, el acreedor podrá reclamar de manera directa al cónyuge no deudor. La diferencia sólo recae en el alcance: si es una deuda solidaria, responderá el cónyuge no deudor separado de hecho con todo su patrimonio; mientras que en la deuda concurrente, sólo responderá con sus bienes gananciales. 2.2.4.2. El aspecto interno o la cuestión de la contribución Las normas del CCyCN que refieren al aspecto interno del pasivo o cuestión de la contribución en el régimen de comunidad, se extienden a los matrimonios separados de hecho. Siendo así, se proyectan a estas parejas, el tratamiento que de este aspecto contiene el Código Civil y para el cual remitimos al desarrollo contenido en la segunda parte de esta obra.

Nos limitamos en este apartado a describir los cambios y aportes que en esta cuestión coadyuvan en la solución de los problemas que puedan surgir en una pareja separada de hecho: a) Mejora el enunciado de supuestos de cargas de la comunidad a través del empleo de términos que se corresponden con el espíritu del régimen (art. 489); b) Se conservan los mismos supuestos de cargas, incluyendo en los enunciados lo que actualmente no está expresamente dispuesto, como la referencia a los actos de "[...] conservación y reparación de los bienes [...] gananciales"; c) Se introduce un enunciado destinado a los supuestos de deudas definitivamente personales (art. 490); d) Incluye un enunciado que prevé los casos de recompensas (art. 491). Advertimos que cuando se definan las contribuciones en el marco de un proceso de liquidación de un régimen de comunidad que reconoce como antecedente una separación de hecho, mucha importancia revestirá el haber acreditado esta situación fáctica con el propósito que se precise la extinción del régimen a la época de la separación de hecho (art. 480). Aclaramos esto, porque será justamente a partir de este momento en que se ubica en cese de la ganancialidad. 2.2.5. La separación de hecho frente a la muerte En caso de que uno de los cónyuges fallezca encontrándose separados de hecho configurará una causal de exclusión hereditaria conyugal, lo que importa que el supérstite no heredará al fallecido. Esto no significa que si los cónyuges transitaban una comunidad de ganancias que no lograron liquidar porque a uno de los cónyuges lo sorprendió la muerte, no tenga derecho el supérstite a su porción de gananciales. Solamente importa la pérdida de la vocación hereditaria quedándole vedado heredarlo en sus bienes (gananciales y propios si concurre con ascendientes o excluye a los colaterales o solamente los propios si concurre con descendientes). La plataforma descripta surge del art. 2437 del CCyCN que expresa: [e]l divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges. La configuración de la separación de hecho a los efectos de la exclusión hereditaria debe justificarse conforme a la normativa del matrimonio. Recordemos que el Código no exige la cohabitación en el matrimonio. Este aspecto impacta de manera decisiva a la hora de determinar si una pareja se encuentra separada de hecho o no lo está. La circunstancia aislada de que la pareja no cohabita no determina —en sí misma— una separación de hecho. Con meridiana claridad el art. 431 del CCyCN expresa que "[l]os esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua". De la norma se advierte que el compromiso de los esposos queda delimitado al desarrollo de un proyecto de vida en común basado en la convivencia. Convivir no es cohabitar. La norma exige convivencia. No cohabitación.

Ergo, la determinación sobre si se configura o no una separación de hecho que habilite una exclusión hereditaria conyugal obliga a probar la existencia o no de un proyecto de vida en común de los cónyuges, el que puede ir acompañado o no de cohabitación, según el proyecto propio e individual de cada pareja . Para la profundización de este tema remitimos al capítulo 14 de la tercera parte.

2.3. Partición en el derecho de las familias y en el derecho de sucesiones 2.3.1. Modos de partir en la partición hereditaria. Aplicación de la normativa sucesoria al derecho de las familias Hemos estudiado en profundidad los modos de partir en el derecho de las sucesiones en el capítulo 12 de la tercera parte. Así nos encontramos con la licitación, la partición con saldo, la atribución preferencial, entre otras figuras. Si bien no vamos a repetir lo expuesto en dicho capítulo, es nuestra intención destacar el texto del art. 500 del CCyCN, que al referise a la partición de la comunidad expresa: El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias. Eso significa, que los modos de partir regulados en los artículos 2369 y siguientes, resultan plenamente aplicables al caso de la partición de la comunidad de ganancias. Así, podría recurrirse a una licitación, o a impedir una partición por resultar antieconómica la misma, o por qué no a una partición con saldo, o a una partición provisional o privada o judicial o un acuerdo particionario. A modo de ejemplo, pensemos la posibilidad que uno de los cónyuges decida quedarse con algún inmueble de más y el otro lo acepta, podrá pagar la diferencia en dinero aplicando el segundo párrafo del art. 2377 del CCyCN (por remisión del art. 500) que expresa: [...] Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias entre el valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela correspondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial [...]. Lo mismo si el deseo es no partir el dominio sino el uso, entonces recurren a la partición provisional. También podría ocurrir que no se pongan de acuerdo para acudir a una partición privada (por escritura pública) o mixta (instrumento privado acompañado al expediente judicial) y deban entonces avanzar con partición judicial, lo que obliga al nombramiento de un perito conforme a las normas del Código Civil y Comercial y las de los Códigos de procedimientos locales. En síntesis, lo que nos proponemos significar es la variedad de instrumentos que el Código Civil y Comercial nos proporciona a los efectos de lograr —tanto para el

caso de la indivisión hereditaria como para el de la comunidad de ganancias— una partición a medida de las necesidades y requerimientos de los involucrados. Seguidamente nos referiremos específicametne a la atribución preferencial, dado que se trata de uno de los modos de partir que aparece regulado en materia de régimen patrimonial del matrimonio y en el de la partición de la herencia. 2.3.1.1. La atribución preferencial 2.3.1.1.1. La atribución preferencial en el régimen de comunidad El art. 499 dice: Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes. Para introducirnos en este tema, debemos partir por recordar que cuando la partición es judicial, resultan de aplicación los principios que pasamos a enunciar: a) cada bien que integra la masa común puede ser adjudicado a cualquiera de los cónyuges; b) deben ser adjudicados en especie; c) se debe respetar el principio de partición por mitades. Sin embargo, el artículo que analizamos introduce dos excepciones a estos principios: a) Un cónyuge puede tener preferencia en que se le adjudique determinado bien o bienes; b) Se permite que una hijuela sea mayor que otra, en cuyo caso la diferencia se tendrá que compensar en dinero. Valoramos la introducción de este enunciado en el sistema vigente, por cuanto considera no sólo el valor objetivo que tienen los bienes, sino también el valor subjetivo que ciertos bienes pueden tener para cada cónyuge. Cuando un cónyuge pretenda conservar en su patrimonio un bien, por la importancia que el mismo puede representar en su actividad laboral-profesional o en su mundo íntimo, encontrará amparo en el enunciado que analizamos. Si la adjudiciación excede el valor que le correspondería recibir en la partición, éste tendrá el deber de compensar en dinero al otro cónyuge o a sus herederos. Nacería un derecho de crédito que tiene como finalidad equilibrar patrimonios. 2.3.1.1.2. La atribución preferencial en la partición hereditaria Como hemos explicado en el capítulo 12 de la tercera parte —al que remitimos para su profundización—, la atribución preferencial importa la atribución de un bien de la sucesión al cónyuge o a un heredero del causante, con atención a las características de una persona, a su situación fáctica o a su carácter de cónyuge.

Este instituto reconoce un fin social: la continuación de la empresa, o la protección de la vivienda, de la fuente laboral o —en general— del cónyuge. Se reconoce una atribución preferencial relativa al establecimiento (art. 2380 del CCyCN) y otra relativa a determinados bienes (art. 2381 del CCyCN). 2.3.1.1.3. Aplicación supletoria de las reglas de la atribución preferencial en materia de partición hereditaria a la atribución preferencial en el régimen de comunidad Tanto en el derecho de las familias como en el de las sucesiones, cuando se recurre a la atribución preferencial, deben cumplirse con las condiciones generales y personales que la propia normativa ordena, según el caso. Pero no debe olvidarse que en cualquiera de los supuestos, se trata de un modo de partición. Ello obliga — si el valor del bien atribuido excede la porción que le corresponde al heredero o cónyuge que se beneficia con la atribución— a recurrir a una compensación en dinero a los efectos de igualar las diferencias de los valores entre las hijuelas. Como ya lo hemos puesto de relieve, el art. 500 del CCyCN remite a las reglas de la partición de herencias. Particularmente, para la atribución preferencial se reconoce una regulación en el régimen patrimonial matrimonial y otra para las sucesiones, como hemos desarrollado en los puntos precedentes. De ambas regulaciones nos parece importante relacionar el art. 499 del CCyCN con la última parte del art. 2380 del CCyCN. Adviertase que el art. 499 plantea que "[h]abida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes". Sin embargo analizando la norma citada a la luz del art. 2380 del CCyCN, caben tres posibilidades: a) que el cónyuge a quien se le atribuye pague el saldo de contado; b) que los cónyuges acuerden un pago a plazo, conforme a la autonomía privada; c) que el juez ante determinadas circunstancias sea quien conceda los plazos. Pero a esta opción debe llegarse luego de haber agotado las instancias enderezadas a lograr un consenso entre los cónyuges. La exigencia del pago de contado no es un capricho de la norma, sino que obedece a una regla propia de la partición cual es la igualdad. No es posible que uno de los cónyuges esté disfrutando de un bien y el otro esperando el pago a plazo, ya que altera la igualdad. Por supuesto que la norma es clara en cuanto habilita la decisión del juez sobre el pago a plazo en determinadas circunstancias, las que deberá fundar debidamente. Es que si, por ejemplo, uno de los cónyuges es contador y el otro odontólogo, y la odontología —además— es su medio de vida, no contando con medios económicos suficientes para pagar de contado al otro cónyuge la diferencia del valor proveniente de la atribución preferencial, es una circunstancia que sin lugar a dudas el juez debe atender. Pero si en cambio la atribución preferencial peticionada es relativa a un auto de alta gama, bajo la argumentación de que con dicho automóvil visita a clientes por su actividad profesional de contador, eso no puede ser valorado por el juez para autorizar un pago a plazo. Ergo, el pago a plazo debe surgir del acuerdo de los cónyuges o bien de circunstancias que debidamente valoradas por el juez y de un peso trascendente

que autoricen la excepción del pago a plazo, que a su vez atenta con la igualdad que la partición per se requiere(5). 2.3.2. Liquidación de dos comunidades simultáneas o sucesivas por muerte y su impacto en el sucesorio El art. 503 del CCyCN expresa: [c]uando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración. La mutación del régimen en el matrimonio puede llevarnos a la necesidad de aplicar el art. 503 del CCyCN. Pensemos que una pareja que transita el régimen de la separación de bienes decide mutar al de la comunidad de ganancias. En este caso nada hay que partir ya que cada uno es propietario exclusivo de los bienes que adquiere. Pero a la inversa, es decir, de la comunidad de ganancias al régimen de separación de bienes —conforme el art. 475, inc e)— la comunidad se extingue, lo que obliga a liquidarla. Ahora bien, qué sucede si nos encontramos con que una pareja mutó varias veces de régimen pero no liquidó las diferentes comunidades de ganancias por las que transitaron. O también que la pareja haya mutado sólo una vez de régimen (de la comunidad al de separación de bienes), no liquidaron la comunidad y uno de los cónyuges fallece. En estos supuestos resulta de plena aplicación el art. 503 del CCyCN que analizamos. Ahora bien, también resultará aplicable el mismo en el supuesto en que el cónyuge haya fallecido y existan comunidades disueltas en vida pero sin liquidar. En este supuesto dos temas deberán tenerse presentes: a) será el sucesorio el ámbito en el que liquiden, tanto la/s comunidad/ades de ganancias (por mutación de régimen o por muerte), como también la comunidad hereditaria; b) resultará insoslayable la liquidación de las comunidades de ganancias disueltas en vida de manera previa a los efectos de determinar la existencia o no de vocación sucesoria del cónyuge. No debe olvidarse que la vocación hereditaria del cónyuge cuando concurre con descendientes surge ante la existencia de bienes gananciales. Así, si una pareja que tiene hijos, transitó la primera parte de su vida matrimonial bajo el régimen de comunidad de ganancias y luego mutan al de separación de bienes, no liquidaron nunca la comunidad y finalmente uno de los cónyuges fallece, resulta imprescindible la liquidación. Es que si los únicos bienes que el matrimonio adquirió fueron los gananciales, el cónyuge no heredería. Pero como deben liquidar la comunidad de ganancias (porque mutaron al de separación de bienes) deberán partir primero la comunidad de ganancias, adjudicando la mitad de los bienes al cónyuge supérstite y la otra al fallecido. Bienes que, por efecto de la partición, se conviertieron en propios, lo que hace que del cincuenta

por ciento que se le adjudicaron al fallecido no sólo hereden los hijos de nuestro ejemplo, sino también el supérstite. Por último resaltamos, que todas estas particiones y liquidaciones pueden realizarse de manera conjunta y en un único instrumento en el marco del sucesorio. Para el estudio de la liquidación de dos comunidades simultáneas o sucsivas en vida, remitimos al abordaje contenido en el capítulo 16 de la segunda parte de esta obra. 2.3.3. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite El derecho real de habitación del cónyuge supérstite es una indivisión hereditaria. Resulta de particular interés este instituto ya que permite al cónyuge continuar viviendo en el inmueble que consituyó el último hogar conyugal. Debe repararse que ya no requiere la petición de parte interesada, sino que juega de pleno derecho y que no encuentra limitación en orden al valor de la propiedad sobre la que recae el derecho real de habitación que estudiamos. Sin perjuicio de lo expresado en cuanto a que se trata de una indivisión hereditaria, pensamos que cabe la posibilidad de incluirlo en el lote que se le adjudica al cónyuge, conviertiendo el derecho de habitación en propiedad exclusiva por adjudicación. Podría configurar un abuso de derecho pretender dividir los bienes de la herencia sin incluir el que es objeto de habitación del cónyuge supérstite. Debe entenderse que se trata de un derecho tendiente a proteger la vivienda de éste, pero no configura un plus en los bienes hereditarios. Remitimos al capítulo 12 de la tercera parte para su profundización.

3. Sobre algunos aspectos patrimoniales de la unión convivencial 3.1. Palabras previas Como anticipamos en la introducción del capítulo anterior, destinamos la atención a ciertas cuestiones de contenido patrimonial que se presentan en la unión convivencial. Advertimos que en lo que refiere a los problemas que suelen originarse en relación con los pactos entre convivientes en vida, remitimos al estudio efectuado en el capítulo 11 de la segunda parte de esta obra.

3.2. Los pactos de convivencia y la muerte 3.2.1. Aspectos previos: transmisibilidad de los derechos Remitimos al punto 1.8.1.1 de esta cuarta parte a modo de introducción.

3.2.2. Transmisibilidad de los contratos. Fundamento de la transmisibilidad de los derechos y obligaciones emergentes de un pacto de convivencia. Principiamos por destacar que los pactos de convivencia son contratos. El art. 1024 del CCyCN plantea la regla y la excepción relativa a la transmisión de los contratos por causa de muerte: "Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley". Si bien el artículo no especifica que la transmisión se refiere a los sucesores universales por causa de muerte, creemos que ése es el sentido que tiene. Hacemos esta salvedad, ya que con la nueva regulación y ubicación metodológica del art. 400 del CCyCN, no solamente los sucesores universales son por causa de muerte, sino que también lo son por actos entre vivos. Asimismo, la regla expresa que los efectos del contrato se transmiten activa y pasivamente a los sucesores, pero también expresa tres excepciones que impiden la transmisibilidad: 1) Obligaciones que de él nazcan que sean inherentes a la persona. Explica Zannoni, que los ejemplos de obligaciones inherentes a la persona son innumerables, más allá de que muchas veces la inherencia personal es relativa. Por ejemplo, en el contrato de mandato, los derechos y obligaciones del mandatario no se transmiten a sus sucesores hereditarios. En cuanto al mandante, el contrato se extingue con su muerte e impide al mandatario continuar con su gestión, a excepción de los actos urgentes. 2) Transmisión incompatible por la naturaleza de la obligación. Sería el caso de una persona que contrata a otra reconocida por sus cualidades artísticas para pintar un fresco en una pared de su casa, quien luego fallece. Aquí nos encontramos con una imposibilidad de transmisión por la naturaleza de la obligación. Son también obligaciones intuitu personae: se trata de personas que han sido tenidas en cuenta por sus aptitudes o cualidades. 3) Transmisión prohibida por alguna cláusula del contrato o la ley. No habría inconveniente en pactar la intransmisibilidad en los contratos, dado que esto forma parte de la autonomía privada de los contratantes. Sin perjuicio de ello, y a partir de la lectura del art. 1195 del CCyCN se nos ocurre que tampoco podría pactarse, en un contrato de locación cuyo locatario tenga un hijo con capacidad restringida, la intransmisibilidad del contrato de locación. Sería una cláusula nula. Éste es sólo un ejemplo, que da cuenta de que muchas veces esa autonomía de la voluntad no puede resultar ilimitada. En cuanto a la prohibición de transmisión del contrato derivada de la ley, podemos citar como ejemplos al contrato de mandato que finaliza por muerte del mandatario (art. 1329 del CCyCN); al pacto de preferencia en el contrato de compraventa, que no se transmite mortis causa a los herederos del vendedor, pero sí a los del comprador (art. 1165 del CCyCN); el contrato de obra y servicios, que se extingue ante la muerte del contratista o prestador, salvo que el comitente acuerde continuarlo con sus herederos (art. 1260 del CCyCN), etcétera. El nuevo Código Civil y Comercial se ha ocupado de regular los pactos de convivencias. En ese sentido el art. 514 del CCyCN expresa que "[l]os pactos de

convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia". Así los convivientes podrían haber pactado la atribución de la vivienda o la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, o por qué no, una compensación económica, o alimentos para el caso del cese, entre otros aspectos que les resulten de su interés atendiendo a su propia situación fáctica. De lo expuesto surge con claridad que un pacto de convivencia con contenido patrimonial se transmite a los herederos de los convivientes activa y pasivamente. Es decir que, como regla, estamos en condiciones de afirmar, que se transmiten a los herederos del fallecido tanto el derecho como la obligación emergente del pacto. Sin embargo, la transmisibilidad de lo pactado debe analizarse con detenimiento. Es que si los convivientes hubieran acordado alimentos para el caso de cese, dependerá de quién es el fallecido para determinar la transmisión o no. Así, si el fallecido es el alimentante, por supuesto que sus herederos deben pagarlos conforme a lo pactado en vida. Pero si el fallecido es el alimentado, la situación cambia ostensiblemente, ya que a nuestro parecer la obligación se extingue porque la misma atiende a la cualidad de la persona, no resultando transmisible mortis causa (1). 3.2.3. Ejecución de los pactos de convivencia por muerte En caso de requerirse la vía judicial a los efectos de ejecutar el pacto, resultará competente el juez del sucesorio. Vale la pena aclarar, que debe tratarse de un trámite autónomo, no pudiendo ejecutarse dentro del propio expediente sucesorio por constituir éste un juicio de jurisdicción voluntaria. Lo único que podría instarse dentro del sucesorio es el pedido de legítimo abono. 3.2.4. Pactos de convivencia y legítima hereditaria No faltan quienes piensan que en ocasiones los pactos de convivencia pueden resultar herramientas que permitan vulnerar la legítima hereditaria. No creemos que haya que mirar con desconfianza a los pactos de convivencia cuando los conviventes tienen herederos forzosos. Simplemente basta con profundizar los aspectos técnicos de cada instituto para concluir si la legítima hereditaria se encuentra vulnerada por los pactos o no. Con lo expuesto queremos significar que fuera de contexto no es posible emitir opiniones sobre los contenidos de los pactos. Así, los pactos podrían contener una distribución de bienes que se encuentre registralmente bajo titularidad de uno solo de la pareja, y aun en el caso en que lo dividan por mitades, si puede probarse que los adquirieron con fruto del esfuerzo común, no existe ninguna liberalidad, por lo que no cae en la órbita de las acciones de protección a la legítima. Lo mismo ocurriría si pactaron una compensación económica para el caso de cese de la convivencia. Si la compensación económica pactada lleva implícita una liberalidad, resultará atacable si vulnera la legítima hereditaria. Lo será si la

compensación es absolutamente desmesurada respecto del desequilibrio efectivo sufrido del conviviente supérstite y teniendo en consideración el patrimonio hereditario. Remitimos para la profundización de este tema al punto 15.2.5.1.5 de la tercera parte.

3.3. Derechos que obtiene el conviviente como consecuencia de la muerte del causante 3.3.1. Introducción. Carencia de derechos sucesorios ab intestato del conviviente El conviviente carece de derechos sucesorios ab intestato. Obviamente, puede ser heredero testamentario o legatario. Pero al igual que ocurre con otras personas, puede obtener derechos que nacen como consecuencia de la muerte de su pareja. Es decir, los ejerce por derecho propio y no por derecho hereditario. Pasaremos revista de algunos de estos casos. 3.3.2. Legitimación activa del conviviente en el supuesto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales El art. 1741 del CCyCN expresa: [...] está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. De la norma surge que quienes convivían y recibían trato familiar ostensible por derecho propio tienen legitimación activa para demandar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Debe aclararse que la frase "quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible" no resulta exclusiva para los convivientes. Asimismo, volvemos otra vez sobre la cuestión de la "convivencia". El alcance que debe darse a la convivencia en el caso de las uniones convivenciales no puede ser el mismo que si se trata de un hermano el que pretende reclamar, en donde quizás resulte atinado requerirle cohabitar. Convivir en la unión convivencial no es necesariamente cohabitar. Se debe probar el proyecto de vida en común. Probado éste, alcanza para cumplir ambos requisitos de la norma (convivencia y trato familiar ostensible). 3.3.3. El conviviente y la pensión El artículo 53 de la ley 24.241 determina que "[...] en los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente,

o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes. El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio". Remitimos al punto 2.3.4.4 de la tercera parte para su análisis. 3.3.4. El conviviente y el seguro de vida El seguro de vida no forma parte del contenido de la herencia. Es decir, que el beneficiario lo recibe por derecho propio. Para que el conviviente pueda obtener el seguro de vida de su pareja, requiere haber sido incluido entre los beneficiarios, sin tener ninguna transcendencia su carencia de derechos hereditarios. 3.3.5. El conviviente y la locación Remitimos al punto 2.3.3.11.2 de la tercera parte. 3.3.6. El conviviente y el derecho de habitación El art. 527 del CCyCN expresa: [e]l conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta. Para la profundización de este tema remitimos al capítulo relativo a la unión convivencial de la segunda parte y a al capítulo de partición de la tercera parte.

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