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GOLPE A GOLPE, VERSO A VERSO: la(s) violencia(s) en un mundo hipertecnologizado. Las redes sociales y los chicos: el peligro mediatizado. Dra. María Susana Ciruzzi1 La violencia engendra violencia, como se sabe, pero también engendra ganancias para la industria de la violencia, que la vende como espectáculo y la convierte en objeto de consumo. EDUARDO GALEANO

Siempre ha habido violencia. Parecería ser que la sentencia de Hobbes (“el hombre es lobo del hombre”) no sólo no ha perdido actualidad, sino que se ha redimensionado por el poder amplificador que la tecnología ha introducido en nuestras vidas. Antiguamente, pero no mucho, las noticias eran circuladas por un personaje autóctono de la fauna de mi niñez: la chimentera. Uno se enteraba de las infidelidades, de los berrinches, de las agachadas y bajezas humanas por el servicio (des)interesado prestado voluntariamente por este personaje que, visto con los ojos de la infancia, era vieja, fea, mala……y fatalmente mujer. Este estereotipo ha sido superado con creces: hoy en día, las noticias, chismes y comentarios viajan a una velocidad supersónica, a través de “cables” que no vemos ni tocamos, amparados en el anonimato

que brinda el ciberespacio. Se difunden y

multiplican de una manera inconcebible e imparable, inclusive alcanzando a aquellos que no tienen interés alguno en conocerlos ni difundirlos. Mi niñez no fue un mundo idílico. Había peligros que acechaban a la vuelta de la esquina: el hombre de la bolsa, que secuestraba a los niños que se portaban mal, no obedecían a sus padres o no hacían los deberes; siempre existieron los patoteros y bravucones, que nos desafiaban en el colegio o que nos maltrataban en las plazas. Había “manteadas”, y los carteles “pegue aquí” adosados a nuestras espaldas. También había maltrato de parte de algunos adultos hacia los niños: las orejas de burro, o las frases 1

Abogada (UBA), Especialista en Derecho Penal (UBA), Diplomada en Bioética (FLACSO), Especialista en Bioética (FLACSO), Doctora de la Universidad de Buenos Aires, Área Derecho Penal. Posdoctora de la Universidad de Buenos Aires. Docente de grado, posgrado y doctorado (UBA). Miembro del Comité de Ética del Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garrahan. Miembro del Comité de Ética del Instituto de Investigaciones Médicas Dr. Alfredo Lanari. Investigadora del Instituto Luis Ambrosio Gioja, Facultad de Derecho (UBA). Investigadora del Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, Brasil. Vocal Titular Primera de la Asociación Argentina de Bioética. Titular del Órgano de Fiscalización de la Asociación Argentina de Medicina y Cuidados Paliativos. Directora de tesis de Doctorado y Maestría, UBA. Docente invitada en universidades nacionales y extranjeras. Autora de libros, artículos y comentarios en cuestiones penales, médico-legales y bioéticas. Miembro de distintas sociedades, instituciones y academias científicas jurídicas, médicas y bioéticas.

peyorativas y descalificantes como “dígame de que se ríe así nos reímos todos”, “ud. es un pozo de ignorancia”, forman parte de mi colección privada de malhumores varios. Pero también teníamos un ambiente familiar, social, educativo y cultural que nos protegía. Mucho antes de que se hablara de los derechos de los niños, sabíamos que la maestra era nuestra mamá en el aula, a quien debíamos obedecer y respetar. Contábamos con el “policía de la esquina” para cualquier situación de riesgo que se nos presentara en la calle: especialmente en los colectivos, cuando en nuestra pre adolescencia empezamos a descubrir que las niñas podíamos ser objeto de lascivia de un adulto, y recibíamos un entrenamiento rápido y básico en cómo defendernos frente a la “apoyada” tan temida2, cuando el acoso y el abuso no eran aún palabras de importancia en el diccionario de lo políticamente correcto. Pero nosotros fuimos creciendo y el mundo fue cambiando. Las lecturas de mi infancia, en especial las de Ray Bradbury e Isaac Asimov han sido totalmente superadas por la realidad. En los últimos 20 años la tecnología ha avanzado a pasos agigantados, ha irrumpido con tanta vehemencia, produciendo cambios de ciencia ficción, que aún la mente humana no ha podido evaluar en su real dimensión, no sólo en cuanto a sus beneficios sino, principalmente, a los costos (no me refiero económicos) para nuestra humanidad. Una constante que se presenta en el análisis bioético de la realidad es la validez y el uso correcto de la oferta tecnológica, que se despliega cual abanico de variados colores, pero que junto con el alivio del calor y la brisa fresca de su movimiento, puede terminar provocando efectos no deseados que –muchas veces- pueden ser previstos y evitados, mientras que en otras tantas, solo nos permitirá lidiar con las consecuencias. La comunicación es una herramienta de interrelación humana fundamental. Desde el humo a la piedra escrita, pasando por las cartas, los libros y los periódicos, dando una vuelta por la radio, el cine y la televisión, y las artes en sus diversas expresiones, la palabra encuentra múltiples formas de expresarse. Su contenido y relevancia son dados en un ida y vuelta por emisor y receptor. Uno de los

grandes dilemas de nuestra época

es encontrar un encuadre

convencional que permita reconocer que la tecnología es anómica y que su uso –y la

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El famoso prendedor-alfiler de la abuela era un bien absolutamente valorado que se heredaba de generación en generación entre las mujeres de la familia. Sus usos eran múltiples (una herramienta polifuncional): sostenía un sombrero con la misma elegancia que una chalina y con la misma eficacia con que alejaba al perpetrador cuando intentaba acercarse a nuestra pequeña humanidad.

intencionalidad que en ello se ponga- es quien nos dará el marco adecuado para reconocer su valía. Hoy en día podemos operar a través de robots, dialogar en tiempo real con el otro extremo del mundo, diseñar prótesis que simulan a la perfección el cuerpo humano, conocer en el momento el estado de un ser querido que se encontraba en medio de un cataclismo o desastre natural…..pero también podemos acosar por las redes, maltratar a un niño, mofarnos de las desgracias ajenas, incitar al odio o a otras formas de violencia, amparados por las sombras tecnológicas. El gap intergeneracional es abismal: los nativos digitales (aquellos nacidos a partir de la década del 90) nos superan con creces en el manejo de esta tecnología a los inmigrantes digitales. En sólo dos pasos nos transfieren información “de la compu al celu”, nos recuperan un documento en Word que creíamos haber perdido para siempre en el averno de la PC, nos conectan los 800 canales de la TV digital y sincronizan toda la información entre la notebook, el IPAD, el IPOD, la tablet, el celular, el smartphone y la televisión. Es un mundo totalmente incomprensible para nosotros, con un lenguaje que nos es completamente ajeno y en un ambiente que nos resulta absolutamente hostil.

Asimismo, los nativos digitales viven en un mundo francamente hedonista: la intimidad y privacidad no parece ser un valor fundamental para estas nuevas generaciones. Todo se exhibe y se publica…..desde las noticias más trascendentes (el nacimiento y la muerte) hasta las más frívolas (el boliche o las vacaciones en grupo). No logramos acordar un idioma en común: nuestros temores que, huelga decir, son los mismos temores que nuestros padres exhibían cuando nosotros éramos adolescentes, se minimizan y hasta banalizan. La vida parece haberse convertido en el “The Truman Show” donde todo pasa por una pantalla (HD full screen). Y si bien los riesgos son también similares a los riesgos que nosotros corríamos de chicos, hoy en día los medios que se emplean para ocasionar “el mal” han multiplicado exponencialmente su peligrosidad y lesividad. El cyberbullying es una versión tecnológica de las “cargadas” feroces a los que nuestros tiernos y dulces compañeritos de colegio nos sometían en la época de la televisión de 4 canales y en blanco y negro. Quien es percibido como débil –y en esta categoría no sólo entraba el tímido o el diferente, sino también el famoso “traga”- fue siempre objeto de chanzas despiadadas, palabras hirientes y hasta de agresiones físicas. Nuestras madres solían enterarse casi siempre de manera indirecta: el guardapolvo roto o

sucio, golpes y moretones constantes, temor a volver al colegio, eran signos que despertaban la suspicacia inmediata del amor materno. Generalmente, se solucionaba con un llamado telefónico a la madre del perpetrador y, en instancias más graves, con la intervención de la maestra y – posteriormente- del tribunal superior, encarnado por el Director del colegio. Hoy en día, se puede abrir un perfil falso en alguna red social y carnear la dignidad de una persona sin temer ninguna represalia: se insulta libre y deliberadamente por fea, por gorda, por inútil o por poco simpático, y ese escarnio se multiplica por el ciberespacio. No existe casi posibilidad alguna de protección, mucho menos de defensa y aún menos de contestar las afrentas. Hay un “Gran Hermano” que todo lo ve y domina, pero que nos impide proteger nuestra intimidad. Se nos escruta despiadadamente y sin permiso; cualquiera puede verter un comentario hiriente sin dar la cara y multiplicar el efecto lesivo sin pausa alguna. Aparece el sexting3 y surge el grooming4. Cyberbulling5, ciber acoso6, pedofilia7 y pornografía infantil8 son amenazas ciertas que acechan también a través de las redes. El sextortion9 nos brinda una versión cibernética de la vieja extorsión del Código Penal. En una era donde existe consenso internacional acerca de la importancia de los derechos de los niños, al punto tal que la legislación internacional y nacional nos exhibe múltiples documentos de reconocimiento y protección, los niños y adolescentes están cada vez más (auto) expuestos. Sus cuerpos se han sexualizado con una rapidez desincronizada de su maduración física, psicológica, cronológica y genética. Y su existencia también se ha tecnologizado. Se “es”, se “existe” en la medida en que las redes sociales y los variopintos medios de comunicación dan cuenta de nuestra existencia. Entonces, una niña/adolescente hace una pequeña picardía: se toma una selfie con poca ropa, o en poses provocativas, jugando a ser una mujer hecha y derecha que –además-

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Envío de contenidos eróticos o pornográficos por medio de teléfonos celulares o internet. Acciones deliberadas por parte de un adulto para establecer lazos de amistad con un niño en Internet. Su objetivo está guiado a obtener su propia satisfacción sexual. Puede o no implicar contacto personal y directo con el niño y derivar en la concreción de un abuso sexual de características aún más graves. 5 Ejercer el acoso o abuso psicológico entre pares, a través del maltrato, la burla, los insultos. 6 Una forma de cyberbulling, pero perpetrado por un adulto. 7 Excitación o placer sexual que obtiene un adulto a través de actividades o fantasías sexuales con niños. 8 Representaciones, fotografías o filmaciones de niños en conductas sexuales explícitas. 9 define la forma de extorsión o de crimen digital mediante el cual una persona es chantajeada para mantener relaciones sexuales contra su voluntad 4

puede lidiar con su propia sexualidad y la envía a una amiga….o a un amigo…inclusive a un “noviecito”. O una pareja de adolescentes decide filmarse mientras tienen sexo….y guardan el video en su celular, donde alguien puede accederlo. Y de repente, aquello que estaba destinado a un único receptor es recibido por múltiples destinatarios no previstos ni deseados, absolutamente desconocidos para ellos, hasta que alguien cree –también pícaramente- que resulta gracioso subirlo a la red. El efecto en la integridad física y mental de estos niños es devastador e inmediato. Nuestra imagen ya no nos pertenece, ahora está en el ciberespacio, cual Demiurgo que puede jugar con ellas a través de la prestidigitación. Pero también, como todos aquellos que fuimos chicos alguna vez, queremos tener amigos. Nuestros amigos nos hablan de nuestra identidad y nos dotan de un sentido de pertenencia. Reafirman nuestra autoestima y nos permiten ingresar, pausada pero decididamente, al mundo adulto como seres con personalidad, carácter, integridad y determinación. La gran diferencia es que ahora podemos hacer amigos en la red: amigos que no conocemos más que por la foto de perfil y por compartir algún interés particular (que puede ser el equipo de fútbol, una banda musical o un artista adorado), amigos con los que solo nos tratamos de manera mediatizada por la pantalla de la PC, del celular o de la tablet. Así como cuando yo era chica mi madre me decía “no hables con extraños”, o “no des datos por teléfono a extraños”, o “no abras la puerta a nadie y nunca digas que estás sola”, estas precauciones no son pretéritas ni caducas, solo que toman un vuelo especial frente a la tecnología que nos abruma. Detrás del chateo puede haber un inocente niño como nuestro hijo…..o puede haber un adulto travestido que pretende acosar o abusar de él: “no des datos personales”, “no le abras la ventana de la compu”, “no digas que estás solo” siguen siendo mensajes de alarma que debemos compartir con nuestros chicos, adaptándolos a las nuevas realidades. En cuanto a los niños y las redes sociales, un par de datos nos deberían llamar a la urgente reflexión10: a) 30% de los niños no buscaron consejo para administrar su privacidad. b) Del 70% de los niños que sí lo hicieron, el 42% lo buscó en un amigo (de su misma edad); 41% a los padres y 17% a hermanos y primos.

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Sociedad Argentina de Pediatría. Melamud Ariel. Global Initiative for Consensus in Pediatrics (CIP).

c) En nuestro país: a.

51% de los chicos entre 4 y 18 años se conecta diariamente a internet.

b. 64,4% entre 13 y 17 años navega sin compañía de un adulto. c. 21,1% navega para conocer nuevos amigos. d. 31% de los padres ignora el usuario que usa su hijo en internet. e. 52% de los padres ignora el usuario de los amigos de su hijo en internet. d) En el mundo: a. Los niños entre 8 y 18 años son multimedia (usan más de un medio a la vez). b. 60% de los padres conoce la existencia de filtros parentales pero el 75% no ha instalado ninguno en su hogar. c. 28% de los niños visita contenido prohibido para la infancia. d. 44% de los niños se ha sentido acosado por internet: i. 14% de los niños encuestados ha concertado una cita con un desconocido. ii. 8% lo ha hecho en más de una ocasión. iii. 10% de estos jóvenes se han presentado solos a la cita. iv. 7% no avisaron a ninguna otra persona sobre su intención de acudir a dicha cita. e. 67% de los niños conoce cómo borrar el historial y archivos temporales, habilitar y deshabilitar niveles de seguridad de la configuración de la PC, borrar archivos guardados de las conversaciones por chat. f. Los niños de hoy, al llegar a los 70 años de edad, habrán pasado el equivalente de 7 a 10 años de su vida viendo televisión. Resulta interesante destacar que las redes sociales 11 se basan en la “Teoría de los Seis Grados de Separación”, según la cual cualquier persona en el planeta Tierra puede estar conectado a otra a través de una cadena de conocidos que no tiene más de cuatro intermediarios. Cada persona conoce, de media, entre amigos, familiares y compañeros de trabajo o escuela, a unas 100 personas. Si cada uno se relaciona con otras 100 personas, cualquier individuo puede pasar un recado a 10000 personas más, tan solo pidiendo a un amigo que pase el mensaje. Si, a su vez, esos 10000 conocen a otros 100, la red ya se ampliaría a un millón de personas conectadas en un tercer nivel, a cien millones en un

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Melamud A. op.cit.

cuarto nivel, a diez mil millones en un quinto nivel y a un billón en un sexto nivel. En un par de pasos y con la tecnología disponible actualmente, se podría enviar un mensaje a cualquier individuo en cualquier lugar del planeta. Es cierto que conectarse a las redes permite desconectarse de los mandatos y las lógicas del mundo adulto, pero ello no quiere decir que los niños puedan aventurarse sin ningún tipo de resguardo, mucho menos que los adultos miremos para otro lado. El desafío que se nos presenta es arduo y difícil: cómo criar a nuestros niños en libertad dentro de un marco de seguridad y protección, amigándonos con la tecnología. Cómo cobijarlos de los riesgos y daños de un mundo violento sin cortarles las alas, sin interponernos en el desarrollo natural que importa crecer y madurar, enfrentando los sinsabores de la vida. En este punto, la Bioética nos brinda algunas herramientas importantes. Pasar del interrogatorio al escuchatorio es un principio fundamental: más allá de nuestros miedos, de nuestra propia incomprensión e inseguridades varias, es trascendental crear un ámbito de confianza con el niño, donde pueda expresarse sin temor a represalias o retos. Tratar de comprender el por qué puede exponerse aún cuando ello pueda conllevar un riesgo cierto de vulneración a su intimidad, es el primer paso para prevenirlo. El empoderamiento del niño es otro recurso fenomenal, la otra cara de la misma moneda: para ello, tenemos que estar dispuestos a brindar información, recepcionar sus dudas y preguntas, reconocer que no sabemos pero que juntos vamos a explorar las posibles respuestas. El conocimiento empodera: si sé que nadie tiene derecho a maltratarme, a burlarse de mí, a cosificar mi cuerpo para su disfrute egoísta, entonces muy probablemente pueda pararme de una manera determinante y autónoma frente a la agresión. Saber cuál es el posible alcance de mis acciones y de mis decisiones, cómo existe un punto de “no retorno” donde ya no es posible el arrepentimiento ni mucho menos evitar las consecuencias dañinas, es otra manera de ir preparando al niño para el ejercicio de la libertad con responsabilidad. Mostrarle que frente a la burla, el insulto o la descalificación personal, el sentido del humor será su verdadero aliado. No tomarse demasiado en serio, vislumbrar a la agresión verbal como una oportunidad de desbaratar al violento a través de la (auto) crítica y la ironía, son herramientas muchas más efectivas y eficientes. Pero también debemos tener presente claramente nuestro rol como adultos: somos el espejo donde los chicos se miran. Somos la palabra en búsqueda de contradicciones. Somos la acción de variadas y contrapuestas intenciones. Y es porque los adultos también

somos vulnerables, muy particularmente, a la tecnología: también nos confiamos, también vemos a la tecnología como un Dios todopoderoso que viene a llenar los huecos en las ausencias del alma. Los adultos ya no dialogamos, ya no nos “tomamos un café”…..ahora nos “whatsappeamos”, nos “damos un toque” o nos “mandamos un e mail”. También caemos en las trampas que nos tienden las redes sociales y chateamos con un perfecto desconocido, a quien quedamos en encontrar en un bar determinado….sin más datos que aquellos que nos aporta su perfil. La tecnología ha redimensionado la comunicación y ha degradado las relaciones personales. Nos sintamos más o menos cómodos con esta realidad, la soledad nos embarga a pesar de que las distancias se acortan y nos faltan palabras mientras nos sobran imágenes. Como sugerencia a los adultos para lidiar con la tecnología y proteger a sus niños12: 1.- no usar Internet sin la supervisión de un adulto responsable. 2.- la computadora debe estar en un lugar común de la casa y la pantalla a la vista. 3.- compartir internet: navegar y chatear de manera frecuente junto a sus hijos. 4.- enseñe a sus hijos a consultarle antes de facilitar información. 5.- elija una página adecuada para sus hijos como “página de inicio”. 6.- hable con sus hijos de sus amigos y actividades en línea del mismo modo que lo hace en el mundo “real” (no virtual). 7.- practique un comportamiento responsable. Finalmente, y en cuanto a la responsabilidad que los adultos tenemos en la protección de los derechos de nuestros niños, de su integridad e indemnidad, no puedo dejar de hacer referencia a un nuevo fenómeno que pone en entredicho la intimidad y privacidad de nuestros niños: el sharenting. Es el término en inglés que surge de la unión del verbo To Share (Compartir) y Parenting (crianza) y se usa para definir un nuevo fenómeno mediante el cual los padres publican muchos contenidos (fotos, audios, videos) de sus hijos en sus redes sociales sin ninguna consideración de seguridad y privacidad. La imagen de la persona, tanto como su voz, forman parte de su intimidad, protegida constitucionalmente. Es justamente en razón del estatus jurídico y ético del

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Los Niños e Internet: Reglas Básicas para Entregar a los Padres. Sociedad Argentina de Pediatría. En Melamud, A. op.cit.

niño, en tanto sujeto de derecho vulnerable, que la normativa local, nacional e internacional dispensan una protección aún más intensa. El derecho a la imagen es un derecho personalísimo. Sólo el niño puede disponer de él. Los padres no ejercen ningún derecho personal sobre la imagen del niño, ni mucho menos pueden hacer uso de ella para exponerlos a un riesgo. No se desconoce las “buenas intenciones” que suelen guiar a los padres al momento de compartir la imagen de sus niños: alegrías por su crecimiento personal, o por la adquisición de nuevas facultades, o situaciones de salud que llaman a la solidaridad, o la necesidad de compartir preocupaciones y tristezas, pero nada de ello autoriza a vulnerar la intimidad del niño, muy especialmente cuando esas imágenes dejan de pertenecernos y quedan almacenadas en el ciberespacio, sin control alguno y a disposición de cualquiera. Y estos principios también se extienden a los profesionales de la salud, quienes no pueden compartir imágenes de sus pacientes. El derecho a la imagen ha recibido una protección muy intensa, y a nivel local por el art. 51 y ss Código Civil y Comercial, así como el art. 31 Ley 11.723. Excepcionalmente la imagen de un paciente puede ser empleada para ilustrar actividades científicas, docentes o académicas, y siempre asegurando la protección de su identidad. Debemos tener presente que los pacientes y sus familias son población cautiva. Como miembros del equipo de salud nos enfrentamos a un conflicto de intereses. La comunicación hacia el resto de la sociedad nunca deberá violar los derechos de los pacientes que se asisten en la institución, ni desconocer el interés superior del niño. La asimetría en la relación médico-paciente y el beneficio personal y/o institucional neutralizan al consentimiento informado que el paciente o su familia puedan haber brindado para utilizar la imagen del niño. Si bien los niños gozan de libertad para comunicar sus experiencias y vivencias, y esta comunicación resulta sumamente valiosa para integrar su opinión a la sociedad; los miembros del equipo de salud, que tenemos la obligación de cuidar sus derechos, no podemos ser quienes los vulneremos exponiendo su intimidad ante la comunidad, pretendiendo -además- obtener un beneficio de su exposición. La utilización de imágenes, voz y/o de datos sensibles de los pacientes implica una cosificación de su persona, que vulnera su dignidad, lo que los convierte en un medio en lugar de un fin en sí mismo. Exponer a un niño al escrutinio público, a la mirada impertinente de terceros es una forma de violencia, de la cual debemos tomar conciencia y hacernos cargo.

Cree Umberto Eco que una de las grandes tragedias de la sociedad de masas, la sociedad de la prensa, de la televisión y de internet, es la renuncia voluntaria a la privacidad, cuya máxima expresión, en el limite de lo patológico, es el exhibicionismo. Ante ello, plantea lo paradójico de que alguien tenga que luchar por la defensa de la privacidad en una sociedad de exhibicionistas. El superior interés del niño no sólo es un principio constitucional sino además, una regla de interpretación. Planteado el conflicto de derechos e intereses, prima el superior interés del niño, que consiste en la protección de sus derechos personales con el objetivo de resguardar su dignidad. Recordemos que por interés superior del niño se entiende la realización efectiva y concreta de los derechos expresa o implícitamente reconocidos a los niños13. Se considera así que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos, reafirmación que no es para nada superflua, sino que es permanentemente necesaria debido a la tendencia generalizada a desconocer los derechos del niño como un límite y una orientación a las actuaciones de las autoridades y los adultos en general”14. En nuestro ordenamiento jurídico interno, el Código Civil y Comercial menciona expresamente que se debe tener en cuenta “el interés superior” del niño en quince oportunidades, en particular en lo atinente a: ejercicio de los derechos por la persona menor de edad (art. 26); tutela (arts. 104 y 113); adopción en el país (arts. 595, 604, 621 y 627) y en el extranjero (art. 2637); responsabilidad parental (arts. 639 y 2639); procesos de familia (art. 2634) y restitución internacional de menores15. El carácter de principio jurídico que ostenta el interés superior del niño impone que su idea, definición o desarrollo conceptual, considere las diversas funciones normativas que por la doctrina se le reconocen, por ejemplo: generación de normas legales o reglamentarias, solución de conflictos de derechos, orientación de las políticas

Lora, Laura. “Discurso jurídico sobre El Interés superior del niño”. En: Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales, X Jornadas de Investigadores y Becarios. Ediciones Suarez, Mar del Plata, 2006, pp. 479-488. 14 Diez Ojeda Augusto. “El interés superior del niño necesidad de su regulación”, nota al fallo de la SC de la Provincia de Buenos Aires, Septiembre 29/98, “S,.M.M.” publicado en La Ley T1999C págs.. 238-253. 15 Pérez Agustina. “Sobre cómo debe interpretarse el interés superior del niño previsto en Código Civil y Comercial a la luz de los estándares internacionales”. En http://www.nuevocodigocivil.com/sobre-como-debe-interpretarse-el-interes-superior-del-ninoprevisto-en-codigo-civil-y-comercial-a-la-luz-de-los-estandares-internacionales-por-agustinaperez/ 13

públicas y de la actuación familiar y/o privada, etc. Para realizar ese desarrollo conceptual, nada mejor que recurrir a los cuerpos normativos internacionales que, al propio tiempo que consagraron un extenso catálogo de derechos, reconocieron a los “intereses de los niños” como el principio “superior” del cual se derivan y al que se someten, en orden a su interpretación y conciliación, entre sí y con otros derechos individuales16. El interés superior del niño es un “derecho-principio”, esto quiere decir que el interés superior del niño es un derecho en sí mismo y una pauta interpretativa “maximizadora” de los demás derechos17. La interpretación constitucional-convencional de dicho principio-derecho18 y, por lo tanto, el análisis a la luz de lo establecido por el CRC (Comité de Derechos del Niño), especialmente en las Observaciones 5, 12 y 1419. Así pues, ha de tenerse en cuenta que el interés superior del niño tiene tres dimensiones20. Una que sirve para considerar el interés como un derecho sustantivo, para que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial se respete, se evalúe y se tenga en cuenta al ponderar distintos intereses para tomar una decisión más adecuada atendiendo a las circunstancias particulares del caso. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que si bien este interésderecho debe estar presente siempre de manera individual (o colectiva, de los niños en general) y de manera flexible atendiendo a las particularidades del caso21. La otra dimensión es la de derecho-principio, que considera al interés superior del niño como un principio jurídico interpretativo fundamental por el cual, en caso de que una disposición jurídica admita más de una interpretación, se deberá elegir aquella que satisfaga más efectivamente ese interés22. La tercera dimensión es la de derecho-garantía, es decir, como una norma de procedimiento que determina que siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte 16

Lora, Laura. Op.cit. Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derecghos del Niño”. En Revista Justicia y Derechos del Niño Nº 1, Santiago de Chile, UNICEF, 1999. 18 Pérez Agustina. Op.cit. 19 Observación General Nº 5 (2003) sobre las medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño(artículos 4 y 42 y párrafo 6 artículo 44); Observación General Nº 12 (2009), sobre el derecho del niño a ser escuchado (artículo 12) y Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 párrafo 1). 20 Observación General Nº 14, párr 6 CRC 21 Pérez Agustina. Op.it. 22 Pérez, Agustina. Op.cit. 17

a un niño en concreto, a un grupo de niños o a los niños en general, el Estado deberá aplicar el interés superior del niño, demostrar que lo tuvo en cuenta y evaluar en el caso concreto qué es lo que representa el interés superior del niño23. “El principio es de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momento histórico, de modo tal que lo que hoy se estima beneficia al niño o joven, mañana se puede pensar que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal interés en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso”24. El interés superior del niño es el interés en primer lugar por los derechos de un niño aquí y ahora, no se trata ni de la protección física, ni económica, ni material, implica la protección de la mayor cantidad de derechos posibles en una circunstancia temporal determinada para un niño en particular. El interés superior del niño está vinculado con necesidades psicológicas, educativas, sociales, jurídicas, medio ambientales y de recursos del niño y para el niño. Estas necesidades son derechos incorporados en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en la Constitución Nacional (que los recepciona), además de en las legislaciones nacionales25. Nuestro

máximo

tribunal

ha

sostenido

que

“"En

el

expediente

S.1801.XXXVIII "S.C. s/ adopción" [Fallo en extenso: elDial - AA2C2F] (Fallos: 328:2870), fallado el 2 de agosto de 2005, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, se consideró que la regla del artículo 3.1 de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto." (Dr. E. Raúl Zaffaroni, según su voto)”26. Tal postura fue reafirmada cuando la Corte destacó que “"La atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio 23

Observación General Nº 14, párr 13 y 14. Grossman Cecilia. “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las Relaciones de Familia”, LL 1993-B-1094. 25 Lora Laura, op.cit. 26 M. 2311 L. XLII - "M. D. H. c/ M. B. M. F." - CSJN - 29/04/2008 24

para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño."27 El gran maestro Bidart Campos lo clarificó maravillosamente: “Felizmente, tres magistrados de un tribunal colegiado de familia de instancia única se dieron cuenta de que el interés superior del niño y la protección integral de la familia son principios constitucionales, con fuerte anclaje –además- en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución “legal” intrínsecamente injusta. Y, por supuesto, a una solución que por su injusticia sería inconstitucional! Nada más y nada menos!”28. Los padres no pueden hacer mártires de sus hijos29. Y la voluntad legítima de un adulto no puede poner en riesgo su salud ni su integridad. “El interés superior del niño guía (o debe guiar) las decisiones de todos los que se ocupan de los niños, incluyendo a todas las medidas adoptadas por el Estado ya sea por medio de autoridades judiciales, administrativas o incluso legislativas, la sociedad civil y el sector privado y por supuesto también a los padres, madres, tutores y cuidadores de los niños, sea que las medidas a adoptar refieran directamente a los niños o no, pero los afectan indirectamente, constituyéndose como un claro límite ante el paternalismo injustificado, la lógica tutelar y su consecuente discrecionalidad en el accionar por parte de los adultos”30. Nuestros chicos nos observan. Como cuando yo era chica. Eso no cambió. Como tampoco cambió la mirada inocente hacia los adultos. Porque se espera que cobijemos, que protejamos, que exorcicemos todos los males del mundo, evitando que estos dañen a nuestros niños. Pero para ello debemos recuperar la palabra puesta en diálogo, conocer qué le pasa a nuestros chicos, saber cuáles son los demonios internos y externos, medir fuerzas, balancear pros y contras. La Bioética nos enseña ese camino: el consenso y el diálogo, la deliberación y el valorar cada una de las consecuencias, en cada situación particular. Pero, fundamentalmente, el respeto al otro en su singularidad. El respeto al

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S. 1801. XXXVIII - "S., C. s/ adopción" - CSJN - 02/08/2005

Bidart Campos, Germán. Nota al fallo TColeg. Familia N° 1 Quilmes. Septiembre 23, 1999. V.,D.A., pág. 16. 29 Prince vs. Massachusets. 321. US. 158 (1944). 30 Pérez Agustina. Op.cit.

niño como un ser en constante evolución y potencia, único e irrepetible aún en su propia vulnerabilidad. Respetar su dignidad significa una responsabilidad indelegable y desafiante para los adultos: acompañarlos y fortalecerlos sin anularlos ni reemplazarlos, amplificar su voz para protegerlos, enseñarles a ser libres a pesar de los riesgos. Es una tarea ciclópea. En un mundo donde hemos naturalizado la violencia, donde parece que hemos perdido la capacidad de asombro frente a la anomia y la agresión, el mundo de la infancia y la adolescencia nos interpela, quizás muy solapadamente, pero con contundencia: no cedamos nuestro rol de adultos. Porque nuestra obligación es crear un marco de referencia que contenga las conductas humanas en un ámbito de respeto personal, que eso es vivir en sociedad. En una época de crisis de la moral social e individual, apelar a la Bioética consiste –ni más ni menos- que en un acto de rebeldía adolescente: echar mano de los valores morales para fortalecer los derechos individuales con el objetivo de recuperar la humanización de las relaciones personales. En un giro muy personal, sueño con un mundo donde pueda desmentir a Franz Kafka, cuando afirma que “Vivimos en una época tan poseída por los demonios que pronto sólo podremos practicar la bondad y la justicia en la más profunda clandestinidad”.