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• Lobaton Gutierrez Asociados

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Colección: Dialogo con la Jurisprudencia - Tomo 201 - Numero 29 - MesAno: 6_2015

EL DESPIDO POR PERCEPCIÓN DE DOBLE REMUNERACIÓN Y/O PENSIÓN. APUNTES Y COMENTARIOS A LA RESOLUCIÓN N° 00438-2013SERVIR/TSC DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA (*) /Arturo Francisco BASUALDO HILARIO (**) [-] TEMA RELEVANTE El presente informe ahonda en la determinación del despido decretado por las entidades públicas en virtud de la configuración de la doble percepción de remuneraciones en la que incurren los servidores públicos, en contravención de normas taxativas que se pronuncian sobre la prohibición de la doble percepción de ingresos por parte del Estado. En dicho supuesto se repasa distinta normativa, así como pronunciamientos jurisprudenciales pertinentes. INTRODUCCIÓN En virtud a la emisión de la Resolución Nº 00438-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala, se atiende a situaciones particulares que se suscitan dentro de las relaciones laborales estatales de las distintas dependencias públicas, entre las cuales surgen situaciones concretas por las cuales un mismo servidor público percibe más de un ingreso remunerativo a cargo de una u otra entidad estatal, lo cual conllevaría al despido del servidor, al encontrarse vulnerando normas precisas que se pronuncian sobre la prohibición de percepción múltiple de ingresos por parte de un mismo servidor. Bajo este esquema, corresponde pormenorizar ciertos aspectos trascedentes de la resolución que se comenta, antes de entrar en el tema y enfoque central del presente informe, de la siguiente manera: 1. Antecedentes del caso El presente caso se suscita cuando la entidad pública del Seguro Social de Salud, a través de su Presidencia Ejecutiva, toma conocimiento del Informe de acción y control Nº 003-2011-2-0251, denominado “Examen Especial de Verificación de la supuesta doble percepción de remuneraciones del Estado por personal asistencial, periodo 2001-2003”, donde se incluyen las siguientes observaciones: 1. Incumplimiento de la jornada laboral por parte del médico impugnante, al haber realizado trabajos simultáneos en el mismo horario en dos establecimientos del Ministerio de Salud en el periodo 2001-2005. 2. Doble percepción de ingresos por jornadas laborales en la entidad y un establecimiento de salud, conducta que califica como reincidente. De ese modo, mediante Carta Nº 3764-GAP-GCGP-OGA-ESSALUD-2011, se pone en conocimiento del impugnante el resultado del informe de acción y control a través del cual se le encuentran responsabilidades por las infracciones incurridas contra el Reglamento Interno de Trabajo de la entidad, y se le otorga el plazo de seis (6) días para que proceda a realizar los descargos respectivos. Mediante Carta Nº 246-ODN-PE-ESSALUD-2011, el impugnante presenta descargos sosteniendo los siguientes puntos:

1. Sobre la doble percepción de ingresos manifestó que con la Carta Nº 1628-GCRH-OGA de ratificación, se le aplico anteriormente sanción disciplinaria por los hechos cuestionados. 2. Desde que ingresó a laborar a la entidad, informó sobre la prestación de servicios adicionales en los demás establecimientos pertenecientes al Ministerio de Salud, sin observación alguna por parte de la entidad, por lo que se aplica el principio de inmediatez. 3. Reviste falsedad el hecho de que no haya cumplido su jornada laboral, ya que, por el contrario, cumplió con realizar las visitas a los pacientes programados, sin que existan quejas o denuncias de los pacientes por dicho incumplimiento de visitas programadas. 4. No existe conducta reincidente y, por el contrario, realizó devolución judicial de los montos recibidos por uno de los establecimientos de salud para el que prestaba labor. Habiendo presentado el impugnante los descargos respectivos frente a las imputaciones realizadas e informadas en su contra, la entidad, mediante Carta Nº 4986-GAP-GCGP-OGAESSALUD-2011, comunicó al impugnante la aplicación de la sanción de despido en su contra al haber incurrido en la infracción tipificada en el inciso a) del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, así como infracciones a los artículos 19 y 20 del Reglamento Interno de Trabajo de la entidad. En virtud de ello, el servidor, inconforme con la sanción impuesta por la entidad, presenta impugnación ante el Tribunal de Servir, argumentando en su recurso de apelación principalmente que: - No incumplió su jornada de trabajo y no existen pruebas de dicho incumplimiento, ya que, por el contrario, cumplió efectivamente con las visitas a los pacientes en los horarios programados, lo cual se acredita con las hojas de evaluación médica respectivas. - Laboró en otros establecimientos de salud por servicios de honorarios profesionales en horarios nocturnos o feriados, mas no en horarios de trabajo en la entidad. - No existe reincidencia en los hechos sancionados, ya que, desde su ingreso a la entidad, laboró mediante contrato de locación de servicios, y la entidad conocía que el impugnante laboraba en otros establecimientos de salud estatales; aunado a ello, no presenta deméritos en su legajo personal. - Sobre la presunta doble percepción de ingresos, se le aplicó anteriormente sanción disciplinaria por dichos hechos, por lo que se estaría vulnerando el principio de non bis in ídem. - Se aplica el principio de inmediatez en virtud de que, desde que ingresó a laborar para la entidad, informó a esta sobre la prestación de sus servicios adicionales en otros establecimientos de salud, sin haber sido sancionado oportunamente. - Se aplica el principio de primacía de la realidad por no presentarse intención de engaño o dolo en contra de la entidad. 2. Argumentos expuestos por la Sala del Tribunal del Servicio Civil 2.1. Del régimen de trabajo aplicable En el presente caso, de la revisión de la documentación enviada por la entidad pública cuestionada al Tribunal, este verifica que la contratación del servidor impugnante se delimita en el régimen laboral regulado por el TUO del Decreto Legislativo Nº 728. Por ello, le son aplicables, aparte de dicha normativa, las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo de la entidad, así como las contenidas en el Reglamento de Organización y Funciones, y el Manual de Organización y Funciones de la referida entidad de salud. 2.2. Respecto de las faltas imputadas al impugnante Sobre el incumplimiento de su jornada de trabajo en la entidad al haber realizado adicionalmente trabajos simultáneos en dos establecimientos del Ministerio de Salud, se aprecia que el

impugnante cumplió jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m., a 2:50 p.m., realizando visitas de atención domiciliaria a los pacientes, verificándose el incumplimiento respecto del marcado, en el registro de asistencia de la entidad, de su ingreso y salida de forma regular. A su vez, uno de los establecimientos pertenecientes al Ministerio de Salud informó que el impugnante prestaba servicios no personales a su institución teniendo un horario de 8 a.m. a 2 p.m., además de realizar guardianías diurnas y nocturnas de 12 horas continuas, lo cual se acredita con el control de concurrencia en el que se consigna la hora de ingreso y salida del impugnante, así como su firma y la del jefe del área. Por último, otro establecimiento informa que el impugnante también le prestaba servicio asistiendo 6 horas diarias. Aunado a ello, el propio impugnante reconoció haber realizado servicios en otros establecimientos de salud por servicios no personales, señalando que no incumplió su jornada de trabajo en la entidad y que, en tal caso, no hay pruebas de dicho incumplimiento, sino todo lo contrario, existen hojas de evaluación médica que corroboran sus dichos. Sobre este particular, el Tribunal considera que las hojas de evolución médica presentadas por el impugnante no acreditan fehacientemente que la visitas a los pacientes se hayan realizado en las fechas y horas indicadas, ya que estas no contienen la conformidad del paciente, solamente la firma del impugnante. Por lo cual, estas pruebas no desvirtúan la información obtenida por el registro de asistencia de ambos establecimientos de salud. Por otro lado, sobre la percepción de doble ingreso por el impugnante, por jornadas laborales en la entidad cuestionada mediante la celebración de contrato de trabajo a plazo indeterminado, y en un establecimiento de salud por servicios no personales, como conducta reincidente; dicha imputación queda debidamente acreditada con los recibos por honorarios profesionales correspondientes a los periodos respectivos, remitidos junto con el expediente impugnativo, con los cuales se acredita la infracción incurrida por el impugnante y tipificada en el artículo 3 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, dispositivo que prohíbe la percepción de doble ingreso por parte de algún servidor por servicios múltiples al Estado. Por último, respecto de la reincidencia de la conducta infractora, se indicó en su momento, mediante hoja informativa Nº 006-GCC-OCI-ESSALUD-2009, que el impugnante recibió doble remuneración económica del Estado, falta reconocida por el impugnante, quien procedió a devolver los ingresos mediante consignación ante el Poder Judicial, Por ello, se acredita la reincidencia cometida por el impugnante. 2.3. Sobre la vulneración del principio de non bis in ídem Habiendo argumentado el impugnante la vulneración de este principio en virtud de haber sido antes sancionado disciplinariamente por la doble percepción de ingresos. El Tribunal, en atención a lo establecido por el artículo 230 numeral 10 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que para la aplicación del principio en mención se requiere que se haya impuesto, previa o simultáneamente, una sanción en la vía penal o administrativa. La Administración no puede aplicar sanción en la medida en que haya identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico. Sin embargo, en el presente caso se aprecia que, mediante Carta Nº 3968-GCPS-ESSALUD2010, se sancionó al impugnante por haberse abstenido de participar en un proceso de selección de la entidad, en el que participó como postulante un familiar suyo. En virtud de ello, no se acredita la identidad de hecho sancionado ni de fundamento jurídico entre la sanción aplicada en dicha oportunidad con la imputada en el caso que se encuentra dilucidando el Tribunal, por lo que no se observa la vulneración del principio non bis in ídem, invocado. 2.4. Sobre la vulneración al principio de inmediatez El Tribunal establece que el principio de inmediatez se constituye como un límite expreso al poder sancionador de todo empleador, cuando tiende a la imposición de sanciones disciplinarias por los incumplimientos debidamente acreditados respecto de sus obligaciones derivadas de la contratación efectuada. Del mismo modo, establece que este principio nace en virtud del elemento de subordinación que se constituye como esencial en toda relación eminentemente laboral suscitada, siendo debidamente recogido por el régimen laboral privado, establecido por el Decreto Legislativo Nº 1729. Sin embargo, establece que dicho principio no es ajeno en la relación laboral del Sector Público, y que se constituye como una pauta orientadora para el ejercicio de la potestad disciplinaria que se aplica a los servidores y funcionarios de las diversas entidades estatales, ya que así se dispuso en el numeral 21 de la Resolución de Sala Plena de

SERVIR Nº 003-2010-SERVIR/TSC, la misma que distingue tres etapas para la aplicación correcta del mencionado principio, las cuales son: a) Proceso cognoscitivo del empleador, es decir, cuando esta toma conocimiento de la falta. b) La definición de la conducta descubierta, la cual deviene de la delimitación expresada o tipificada en una ley, y; c) El proceso volitivo a través del cual se activan los mecanismos decisorios del empleador para configurar su voluntad de despido. De este modo, la aplicación de este principio en el Sector Público deviene en necesaria cuando las entidades responsables dentro de las entidades públicas conduzcan procesos administrativos disciplinarios que se ciñan estrictamente a los principios de impulso de oficio, celeridad, simplicidad y uniformidad con los derechos y garantías de todo debido procedimiento, tal como lo establece el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444. En tal sentido, en el presente caso, el Tribunal establece que, a través de la hoja informativa Nº 006-GCC-OCI-ESSALUD2009, emitida a propósito de la denuncia en contra del impugnante, la entidad toma conocimiento de las irregularidades en las que incurrió este, al haber desempeñado múltiples funciones en diversos establecimientos de salud del Estado, lo que dio pie a la realización de un informe especial al respecto, el denominado “examen de Verificación de la supuesta doble percepción de remuneraciones del Estado por personal asistencial”. Es a partir de dicho informe de control que la entidad toma conocimiento de ello y encuentra los elementos suficientes para imputar las presuntas faltas cometidas por el impugnante para, posteriormente, configurarlas dentro de las infracciones que le fueran tipificadas y notificadas, configurando así el proceso de cognición respectivo. Es a partir de allí que finalmente se le aplica la sanción de destitución, mediante carta debidamente notificada en el año 2011. En virtud de ello, no se evidencia la vulneración al principio de inmediatez invocado por el impugnante, por lo cual se desestima ese extremo argumentado en el recurso presentado por él. De este modo, el Colegiado resuelve la impugnación declarando INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el servidor impugnante al haberse acreditado debida e instrumentalmente la comisión de la falta imputada y al haberse versado la correspondencia entre la falta cometida y la sanción declarada contra el servidor, respectivamente. I. DETERMINACIÓN DE LOS CONCEPTOS MÁS RESALTANTES PRESENTADOS EN ESTA CASUÍSTICA 1. Consideración inicial La Constitución Política de 1993 dispone en su artículo 40 que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente1. Consideramos que la ratio legis de esta disposición constitucional pretende maximizar el acceso a los cargos públicos, para que toda persona tenga la oportunidad de participar en los asuntos públicos, con cierto nivel de exclusividad a fin de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente. El Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, expedido durante la vigencia de la Constitución de 1979, estableció en su artículo 7 que ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, y añade, ingresando al ámbito pensionario, que se encuentra prohibida la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado, estableciendo como excepción a la incompatibilidad el ejercicio de la función docente. A su vez, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, en su artículo 3, enfatiza la prohibición de doble percepción de ingresos, al precisar que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo los que provengan de la función docente y la percepción de dietas por participación en un directorio de entidad o empresa pública. Asimismo, ratifica la incompatibilidad de la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. En esta oportunidad, el legislador ha precisado que la prohibición de doble ingreso para los empleados públicos involucra a toda denominación que pudiera tener el segundo ingreso.

A la fecha, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo sendas ejecutorias en procesos de amparo, donde ha efectuado un concienzudo análisis respecto al tema en estudio, por lo que pretendemos esbozar los aspectos más resaltantes de los pronunciamientos recaídos en los Expedientes N°s 02887-2008-AA/TC (caso Cueva Aguirre) y 03480-2007-PA/TC (caso Medina Morán), incidiendo en las normas legales que han efectuado labor de leyes de desarrollo constitucional en lo que se refiere al artículo 40 de la Constitución vigente, para finalmente compartir las conclusiones a las que hemos arribado al final de la presente investigación. 2. Tratamiento normativo sobre la prohibición de doble remuneración o pensión Conforme habíamos señalado anteriormente, es la propia Constitución la que establece de manera expresa la prohibición de doble percepción de ingresos remunerativos o pensionarios de manera simultánea, así establece en su artículo 40 lo siguiente: Carrera Administrativa Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Por su Parte, el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, estableció en el artículo 7 de su Título Preliminar lo siguiente: Artículo 7.- Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economía mixta. Es incompatible asimismo la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional. A su vez, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, aprobado por Decreto Supremo Nº 00590-PCM, estableció lo siguiente en su artículo 139: Artículo 139.- Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente2. (…) Por otro lado, con la expedición de la Ley Marco del Empleo Público, vigente desde el 1 de enero del año 2005, se estableció en su artículo 3 lo siguiente: Artículo 3.- Prohibición de doble percepción de ingresos Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas. Ahora bien, en el año 2006, con la entrada del gobierno aprista, en un contexto netamente político, se expidió el Decreto de Urgencia N° 020-2006, el mismo que tenía por finalidad “dictar medidas de austeridad y racionalidad en el gasto público”, estableciéndose topes máximos a los ingresos que, en muchos casos, generaron la reducción de remuneraciones del personal del Estado, y además, se dispuso lo siguiente:

Artículo 7.- Incompatibilidad de ingresos En el Sector Público no se podrá percibir simultáneamente remuneración y pensión, incluidos honorarios por servicios no personales, asesorías o consultorías, salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas3. Posteriormente, en el año 2007, se expidió el Decreto de Urgencia N° 007-2007, el mismo que tuvo por finalidad “dictar medidas sobre otorgamiento de pensiones complementarias a los pensionistas del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones”, estableciéndose lo siguiente en su Única Disposición Complementaria Final. Única.- Incompatibilidad de ingresos En el Sector Público no se podrá percibir en forma simultánea pensión y honorarios por servicios no personales o locación de servicios, asesorías o consultorías, y aquellas contraprestaciones que se encuentran en el marco de convenios de administración de recursos y similares; salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas. No se encuentran comprendidos en los alcances de esta disposición los pensionistas beneficiarios del Decreto Ley N° 19990, Decreto Supremo N° 05188-PCM y los provenientes del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan por sus propias normas. Conforme podemos apreciar, el Poder Ejecutivo ha venido expidiendo normas complementarias, haciendo un mal uso de los denominados decretos de urgencia, toda vez que el empleo de estos instrumentos normativos por parte del Presidente de la República obedece a situaciones excepcionales, y está reservado a materia económica y financiera, lo cual no guarda compatibilidad con lo previsto en el artículo 40 de la Constitución, donde existe una reserva a Ley, entendiéndose por tal a la Ley Ordinaria o, en su defecto, al Decreto Legislativo, en cuyo caso la actuación del Poder Ejecutivo se circunscribe a actuar en calidad de legislador delegado. No obstante, consideramos que el empleo del Decreto de Urgencia para extender los alcances de lo señalado en el artículo 40 de la Constitución Política deviene en un acto inconstitucional; no obstante, el Tribunal Constitucional, lejos de declarar la inaplicación de las referidas normas, se ha pronunciado por su validez y aplicación. La facultad que tiene el Poder Ejecutivo, específicamente el presidente de la República, para expedir decretos de urgencia es una facultad que se encuentra expresamente establecida en el artículo 118, inciso 19, de la Constitución Política de nuestro país, en el cual se señala lo siguiente: Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: (…) 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. Asimismo, en el artículo 74 de la Constitución Política del país, se precisa que los decreto de urgencia no pueden contener materia tributaria. En tal sentido, para el abogado constitucionalista Dr. Eguiguren Praeli4, el fundamento que justifica la concesión al Ejecutivo de la facultad de expedir decretos de urgencia radicaría en: “La necesidad de recurrir a remedios o facultades especiales para enfrentar o conjurar situaciones singularmente apremiantes y delicadas. Se autoriza a que el Ejecutivo asuma temporalmente ciertas atribuciones legislativas distintas de las que dispone habitualmente, ante la imposibilidad o conveniencia de esperar a la dación de una ley emanada del Parlamento o, inclusive, a que este apruebe la correspondiente habilitación o delegación de facultades legislativas al Gobierno”. Por ende, válidamente podemos concluir que los decretos de urgencia se constituyen como instrumentos normativos, cuyo empleo es eminentemente excepcional ante la urgente necesidad

de regular aspectos económicos y financieros de interés nacional, al no ser posible esperar la intervención del Congreso. A su vez, el carácter de fuerza de ley de los decretos de urgencia se encuentra reconocido expresamente en el artículo 118, inciso 19, de la Constitución Política del país. Por su parte, el Tribunal Constitucional refiere que los decretos de urgencia cuentan con dos características particulares: a) Fuerza activa.- dada su calidad de instrumento normativo, válidamente puede introducir innovaciones en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando las mismas se realicen dentro de los límites establecidos por la Constitución. b) Fuerza pasiva.- al tener rango de Ley, es inmune a modificaciones o derogaciones que provengan de otras fuentes de derecho que no sean aquellas situadas en su mismo rango o en un rango superior. En relación a los requisitos de forma y fondo que deben ser cumplidos para expedir válidamente los decretos de urgencia, el Tribunal Constitucional5 ya ha venido sentando criterio al respecto, precisando que los mismos son previos y posteriores a su promulgación. Tales requisitos pueden ser resumidos de la siguiente manera: (ver cuadro Nº 1) De lo expuesto, podemos concluir que los Decretos de Urgencia Nºs 020-2006 y 007-2007 no resisten un análisis de constitucionalidad a partir de lo previsto por el Tribunal Constitucional; toda vez que regular la prohibición de percepción de doble remuneración o pensión, haciendola extensivo a otros conceptos como los contratos por servicios no personales o los contratos de locación de servicios, involucra, en realidad, normar fuera de los alcances que la Constitución Política, ha reservado para este instrumento normativo. Debe quedar claro que no son objeto de cuestionamiento los alcances y la finalidad de la norma, sino, propiamente, el medio empleado para dicho cometido. 3. Jurisprudencia Constitucional aplicable al caso analizado por el Tribunal SERVIR en la Resolución Nº 00438-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala - La sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N° 02887-2008-AA/TC (caso Cueva Aguirre): El presente Amparo es conocido en última instancia por el Tribunal Constitucional, propiamente, el demandante era un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada, siendo objeto de un despido por parte de su empleador –EsSalud– por la comisión de faltas graves laborales previstas en los literales a) y d) del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. A decir del demandante, en su caso se había materializado un despido fraudulento, configurándose así un despido fraudulento invocando la violación de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y a la protección contra el despido arbitrario. Por su parte, EsSalud precisó que se despidió al actor por poseer empleos en dos entidades públicas sin tener en cuenta que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo público remunerado, a excepción de uno más por función docente; y que la percepción de doble remuneración por parte de un trabajador está expresamente prohibida por el inciso ñ) del artículo 20 del Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud. Para el Tribunal Constitucional, no existe violación de sus derechos constitucionales, toda vez que a partir de lo señalado en el artículo 22 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, donde se dispone que para despedir a un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Por su parte, los artículos 23 a 25 enumeran taxativamente las causas justas de despido relacionadas, respectivamente, con la capacidad y la conducta de trabajador. Para el Tribunal Constitucional, el análisis parte de las obligaciones recíprocas que emanan de la relación laboral entre empleador y trabajador, y en lo que se refiere al trabajador, impone que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe laboral, hasta el punto que la transgresión de este deber se tipifica como una falta grave (artículo 25, inciso “a” del Decreto Supremo Nº 003-97-TR), lo cual constituye una de las causas justas de despido relacionada con la conducta

del trabajador (artículo 24, inciso “a” de dicha norma laboral). El hecho que justifica un despido acorde a Ley radica en que la falta grave atribuida al recurrente se sustenta en que suscribió con el INEN otro contrato de trabajo, contraviniendo con ello lo dispuesto por el inciso ñ) del artículo 20 del Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud, aprobado por la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 139PE-ESSalud-99, de fecha 21 de junio de 1999, que establece que está expresamente prohibido a los trabajadores percibir doble remuneración o pensión, salvo aquellos casos permitidos por la ley; situación que no ocurre en el caso materia de autos.

En el presente caso, el conflicto de intereses radica en determinar la existencia de una causa justificada para dar lugar al despido. Por su parte, el Tribunal Constitucional concluye que no ha existido afectación del contenido de los derechos fundamentales del trabajador, pues el hecho de suscribir otro contrato de trabajo con el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas (INEN) contravino el Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud. De manera inicial, consideramos que el Estado, en calidad de Empleador sometido por propia voluntad al Régimen Laboral Privado, no tiene prerrogativas sobre otros empleadores, por ende, el Reglamento Interno de Trabajo no puede limitar que el trabajador pueda sostener una relación laboral con un segundo empleador. Ahora bien, el mandato constitucional previsto en el artículo 40 de la Constitución, así como el artículo 3 de la Ley Marco del Empleo Público, debe ser aplicado en sus términos expresos; no obstante, si bien, establece prohibiciones cuando se trate de percepción de una doble remuneración o pensión; no se establecen sanciones a tales cometidos, es decir, existe una suerte de vacío normativo, y dado que tales conductas se enmarcan dentro de un proceso disciplinario, debe prevalecer el principio de tipicidad y taxatividad, el cual permite a todo servidor conocer la sanción legal que se atribuye al desconocer el mandado normativo al que hacemos referencia. Lo expuesto, viene generando diversas interpretaciones en los diversos estamentos estatales, donde, además de disponer la separación de servidores públicos por incurrir en actos similares, con objeto de procesos indemnizatorios civiles, tanto en la vía laboral como civil, se les solicita el reembolso del monto percibido, lo cual consideramos inviable, por ser un hecho innegable que ha existido una prestación efectiva de labores, y, por ende, corresponde una contraprestación al servicio, ya sea propiamente una remuneración y un honorario profesional. Debemos recordar que el Reglamento del Decreto Legislativo N° 276 establece en su artículo 151 que: “Las faltas se tipifican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad será determinada evaluando las condiciones siguientes: a) circunstancia en que se comete; b) la forma de comisión; c) la concurrencia de varias faltas; d) la participación de uno o más servidores en la comisión de la falta; y e) los efectos que produce la falta. Por su parte, el artículo 152 del referido cuerpo normativo establece que: “La calificación de la gravedad de la falta es atribución de la autoridad competente o de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, según corresponda”.

Es decir, finalmente, la imposición de la sanción debe obedecer a un análisis de los elementos descritos, siendo potestad discrecional. Consideramos sujeto a un análisis de razonabilidad y proporcionalidad que la imposición de la sanción final no necesariamente pueda ser la destitución, en el Régimen del Decreto Legislativo Nº 276, o el despido, en el caso del Decreto Legislativo Nº 728. Ahora bien, aun cuando se justificara la aplicación del Reglamento Interno de Trabajo para la dilucidación de la presente controversia, el Tribunal Constitucional homologa, sin explicación alguna, la remuneración a un honorario profesional producto del contrato de locación de servicios suscrito con el INEN. Pareciese que el Tribunal, en esta oportunidad, realizó una equivalencia tácita entre locador y trabajador, quizá justificando que esta era una modalidad contractual empleada por el Estado para contratar trabajadores; sin embargo, insistimos en que la remuneración como tal tiene una naturaleza jurídica diametralmente diferente a la contraprestación económica como honorario en un contrato civil. Un hecho que denota la imprecisión del Tribunal es que el Colegiado no habría reparado en remitirse a lo previsto en el Decreto de Urgencia Nº 007-2007, donde se alude expresamente a la locación de servicios, y se debe recalcar que cuestionamos la constitucionalidad de esta norma, por no ser el instrumento normativo que la Constitución reserva para regular materias como la presente. En la medida en que no existe normativa expresa que establezca la sanción a la prohibición constitucional referida en el artículo 40 de la Carta Magna, consideramos que, en el presente caso, se habría afectado el principio de razonabilidad e inmediatez, pues, de los hechos expuestos, no se evidenció que el trabajador haya descuidado sus labores en EsSalud, o que haya dejado de asistir a sus centro de labores, por lo que se entiende que la prestación civil no ha involucrado perjuicios en la prestación de servicios como trabajador de EsSalud; por ende, la sanción de despido resultaría desproporcionada, materializándose una afectación a su derecho constitucional al trabajo. CONCLUSIONES - El mandato contenido en el ar-tículo 40 de la Constitución Política, referido a la prohibición a todo servidor público de desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, tiene como principal cometido maximizar el acceso a los cargos públicos, a fin de que toda persona tenga la oportunidad de participar en los asuntos públicos, con cierto nivel de exclusividad, a fin de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente. - Si bien, existen diversas normas que regulan tal prohibición, la misma que ha sido extendida a través de decretos de urgencia, ellas no establecen la sanción que corresponde a quienes infringen tal prohibición, lo que genera un vacío normativo que sitúa en estado de indefensión a quienes se ven inmersos en situaciones como la que es descrita. - Los Decretos de Urgencia N°s 020- 2006 y 007-2007 adolecen de inconstitucionalidad al no cumplir con los requisitos de validez previstos por el propio Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes N° 0008-2003-AI/TC (fundamento 60), 00025-2008PI/TC (fundamento 5), 00007-2009-PI/TC (fundamento 9). Sin embargo, en el Expediente N° 03480-2007-PA/TC (caso Medina Morán) se habría justificado la constitucionalidad de los mismos. - Consideramos que el despido de trabajadores del Estado sujetos al régimen laboral de la actividad privada, por contravenir la prohibición de percibir doble remuneración, debe ser analizado caso por caso en forma particular, en atención a los elementos que rodean la situación particular, como la desatención a las labores en el centro de trabajo por atender labores en una tercera entidad; caso contrario, se pudiera estar afectando el principio de proporcionalidad. ________________________________ (*) Abogado, asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, especialista en Derecho Corporativo, miembro de la Orden en el Colegio de Abogados de Lima. (**) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por el Tribunal Constitucional y la Pontificia Universidad Cátolica del Perú. Cursa estudios de maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres. En la actualidad se desempeña como

asesor del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial - Senati. Ha sido abogado de la Presidencia del Consejo de Ministros a cargo de los procesos laborales del Despacho Presidencial, la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas - Devida, y el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI. 1 Por su parte, el Constituyente de 1979, introdujo similar disposición en el artículo 58 de la Constitución de 1979, pero su antecedente más remoto, data de la Constitución de 1920. 2 De conformidad con el artículo 6 del Decreto de Urgencia N° 051-2011, publicado el 27 de agosto de 2011 (norma que regula la contratación de profesionales altamente calificados para ocupar puestos en las entidades públicas del Poder Ejecutivo, bajo los principios de mérito y transparencia), en los casos que correspondan, se deja en suspenso el presente párrafo, para la aplicación de la citada norma. 3 De conformidad con la Trigésima Quinta Disposición Final de la Ley N° 28927, publicada el 12 de diciembre de 2006, se precisa que no se encuentran comprendidos en el presente artículo los pensionistas beneficiarios del Decreto Supremo N° 051-88-PCM. Asimismo, de conformidad con la Segunda Disposición Final de la Ley N° 28939, publicada el 22 diciembre de 2006, se exonera al personal en actividad de la Policía Nacional del Perú que se encuentre en uso de vacaciones u horas o días de descanso, y a los pensionistas de la Policía Nacional del Perú, de la incompatibilidad de ingresos establecida en el presente artículo, para efecto de su labor de apoyo al servicio de serenazgo a cargo de los gobiernos locales. 4 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 211. 5 Dicha interpretación se desprende de las sentencias recaídas, entre otros, en los siguientes expedientes: Exp. N° 0008-2003-AI/TC (fundamento 60), Exp. Nº 00025-2008-PI/TC (fundamento 5) y Exp. N° 00007-2009-PI/TC (fundamento 9).

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