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El Funcionario Público

Derecho Administrativo

CONTENIDO INTRODUCCIÓN..................................................................................................................2 OBJETIVOS...........................................................................................................................3 FUNCIONARIO PÚBLICO...................................................................................................4 I.

PRIMERA PARTE - Nociones Generales...................................................................4 1.

Antecedentes Históricos La Administración Pública...........................................4

2.

Administración Pública........................................................................................5

3.

Definición de Función Pública.............................................................................6

II.

SEGUNDA PARTE – Funcionario Público.............................................................7 1.

Definición de Funcionario Público.......................................................................7

2.

Características del Funcionario o Empleado Público.........................................11

3.

Clasificación de los Funcionarios y Empleados Públicos..................................12

4.

Deberes y Derechos de los Funcionarios Públicos.............................................13

III.

TERCERA PARTE – Funcionarios y Ética............................................................18

1.

Principios por los cuales se rige los Funcionarios Públicos...............................19

2.

Prohibiciones Éticas para los Funcionarios Públicos.........................................20

3.

Sanciones al Funcionario Publico.......................................................................20

IV.

CUARTA PARTE – Aspectos Penales.......................................................................21 1.

Administración Pública y Derecho Penal...........................................................21

2.

Concepto Penal de Funcionario Público.............................................................23

3.

Delito de Peculado y el Funcionario Publico.....................................................27

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INTRODUCCIÓN El presente trabajo tenemos como propósito realizar el estudio referente a los Funcionarios públicos, abordándose las consideraciones políticas, jurídicas (ya sea administrativo como penal).Tenemos que tener en cuenta que los funcionarios públicos tienen en sus manos garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de las personas que la Constitución señala, procurando el mayor bienestar de la población mediante el servicio a la comunidad. Por ello, los funcionarios públicos tienen una responsabilidad profesional y ética que es inherente al ejercicio de sus funciones. En este trabajo abordaremos los deberes y derechos de los funcionarios públicos, así como también se abordara desde una perspectiva con relación a la ética de un funcionario así como las sanciones de las malas prácticas en el cumplimiento de sus deberes de función, y la falta de eficiencia y eficacia en las actuaciones y decisiones en el cargo que desempeña.

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OBJETIVOS

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FUNCIONARIO PÚBLICO ______________________________________

I.

PRIMERA PARTE - Nociones Generales Es necesario entrar a definir lo que es la administración pública y función publica, para ir identificando el medio en que se desenvuelven los funcionarios públicos.

1. Antecedentes Históricos La Administración Pública En nuestro país, tuvo sus inicios en la colonia, el antecedente más importante en el tema vino años después cuando el Mariscal Ramón Castilla en su primer gobierno (1845-1851) aprueba el primer Presupuesto de la República, promulga el Código Civil, la Ley de Organización Interior, la Ley de Ministerios que reconoce los derechos de los empleados públicos y aprueba la Ley de Cesantía y Jubilación. Todas estas leyes se producen en un contexto en el cual empieza a instalarse un grupo de oficinas públicas en todo el país. Las normas se fueron dando en diferentes gobiernos para tratar aspectos parciales de la Administración Pública y entre las más importantes figuran las dictadas en el año 1918 por el gobierno de José Pardo y Barreda, quien reglamenta la asistencia de los empleados públicos y la realización de un censo de empleados públicos, aprobada por la Ley N°2760, que declara inembargables los sueldos, salarios y pensiones. En este contexto se encuentra también la Constitución Política del Perú de 1920, la cual establece que nadie podrá gozar de más de un sueldo o emolumento del Estado, sea cual fuese el empleo o función que se ejerza. En 1931 se dicta el D.L. N°7455, el cual reconoce la estabilidad de los puestos públicos y precisa las causales de separación. Está también la Ley Nº 8801 dictada en el gobierno del General Odría (1948 – 1956), por medio de la cual se crea la Dirección General de Escalafón y listas pasivas dependientes del Ministerio de Hacienda, la cual a partir de 1947 es denominada como Dirección General de Servicio Civil. La primera norma que trata de manera integral la Carrera Administrativa es la Ley N°11377 - Estatuto y Escalafón del Servicio Civil1 1 Esta norma establece los derechos y deberes de los empleados públicos, reconociendo la carrera administrativa, escalafón y clasificación periódica, igual oportunidad para hombres y mujeres, el ingreso por concurso para el personal de carrera, ascenso por concurso basándose en la foja de 4

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servicio. , que fue dictada en el año 1950 por el General Manuel Odría; la cual crea la Carrera Administrativa, establece el escalafón y constituye el Consejo Nacional del Servicio Civil. Cabe señalar que la citada norma clasifica a los trabajadores en tres categoría: oficiales, auxiliares y ayudantes; contemplando nueve niveles por cada una de ellas. Así mismo, define cuatro clases de empleados: de carrera, por contrata, adscritos y personal del servicio interno. 9 En la búsqueda por ordenar la Administración Pública y adecuarla al desarrollo del Estado, en el año 1984 el gobierno del arquitecto Fernando Belaúnde Terry dictó el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, esta norma recoge los principios y modelos establecidos en el Decreto Ley N°11377 y pone énfasis en los derechos de los servidores públicos; asimismo establece una única clasificación para todas las entidades, la que comprende 14 niveles y tres grupos ocupacionales (profesionales, técnicos y auxiliares), e instituye el mérito y el tiempo de servicio como factor de ascenso en la carrera. 2. Administración Pública El concepto de gobierno debe diferenciarse de la administración publica, debido a que uno actúa y el otro ejecuta las acciones, "...la acción del gobierno consiste en "transmisión" y su autoridad es de "vigilancia y censura", es pasivo y no activo.

   



¨La administración pública es la organización y dirección de hombres y materiales para lograr los fines del gobierno¨ ¨La administración pública es la acción racional, definida por acción correctamente calculada para la consecución de determinados fines perseguidos¨ ¨La administración pública es el arte y la ciencia de la dirección aplicada a los asuntos del Estado¨ ¨La administración pública es un campo interdisciplinario que tiene en cuenta cualquier rama del conocimiento y que es necesaria para comprender algunos aspectos de la función gubernamental. No es una ciencia social o una disciplina, sino una aplicación de las ciencias sociales y otras ciencias, al análisis y comprensión de los asuntos públicos: es un tema, una profesión y un campo¨ El principal objetivo de la administración pública es el hombre

El concepto de administración pública se encuentra ligado con el de gobierno a pesar de que existe una diferencia marcada entre ambos. Así, tenemos que "... la noción mas fiel al significado de la administración publica consiste en su 5

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identificación con el gobierno. Con esta identidad queda puntualizada la naturaleza política de la administración pública (...).1 "..La Administración Publica es la acción a través de la cual la universidad del Estado se individualiza en las particularidades de la sociedad civil. Los actos de la administración publica son actos particulares ejercidos por la sociedad, transformando, por ese hecho lo general del Estado (...) en hechos concretos que causas un impacto en las clases sociales y en los individuos"2 Por lo cual el Estado realiza acciones ligadas con su relación con la sociedad, a través de la ejecución de políticas en referencia a educación, salud, vivienda, en otros, así como otras funciones del Estado que al concretizarse se hacen visibles en la administración publica. “... La administración publica es el este que organiza la presencia del Estado en la sociedad y mediante la ramificación de sus ministerios, organismos descentralizados que dan un contenido político y administrativo al Estado político para diferenciarlo del carácter civil de la sociedad (..) la administración publica es la vida real del Estado, es la organización que contiene los embates de las luchas de clases (..) es la acción organizada e inmediata que el Estado utiliza para dominar(...) la función mediadora de la administración publica tiene como propósito fundamental la conservación del interés general..."3 En conclusión podemos decir que la administración pública es la base del gobierno que se conforma por la ordenación cooperativa de los individuos a través de la planeación organización y la dirección de su conducta para cumplir y concretar sus propósitos. Actuando como instrumentos mediador de las demandas sociales para su revisión y solución por parte de sus órganos, con los que cumplen así su carácter contradictorio de mediador y defensor de los intereses del grupo de poder. 3. Definición de Función Pública Según Reinhold Zippelius, establece que el Estado, en tanto estructura organizada de poder, tiene como función garantizar una convivencia ordenada y sin contradicciones y, en especial, la paz y la seguridad jurídica. 1 GUERRERP Orozco, Omar (1985). "La Administración Publica". México. 2 Idem. 3 UVALLE Berrones, Ricardo (1984). "El Gobierno en Acción". México. 6

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Por su parte El Comité Jurídico Interamericano de la OEA establece que "Función pública" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Función Pública puede entenderse como el conjunto de la Administración pública; la actividad de los funcionarios; o bien toda la actividad que realiza el Estado. En este caso, tales funciones públicas pueden ser realizadas por el Estado por razón de que la ley las pone a su cargo o al menos prevé su realización en un Estado de Derecho o bien por la voluntad unilateral o soberana de un Estado que no se rige por tales normas (una monarquía absoluta o un Estado totalitario). El Estado puede realizarlas de manera directa o de manera indirecta, mediante la participación de particulares (ya sean concesionarios -obra pública y sus contrataciones- u otros tipos de relación de trabajo o servicios). La condición jurídica de estas relaciones tiene distintas peculiaridades según las legislaciones o la aplicación de estatutos previamente definidos, que matizan los actos unilaterales del Estado e introducen distintos tipos de expresión de la voluntad del trabajador o prestatario de los servicios. El tipo de acto contractual o cláusulas limitadoras se han calificado de actos de condición o de unión más que de adhesión, dado que la capacidad negociadora de las partes está interferida por cuestiones que pueden tener incluso consecuencias constitucionales4 Para nuestra legislación, consiste en toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.5 Por tanto La función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona que se encuentra trabajando en una entidad del Estado, para realizar un servicio a la comunidad.

II.

SEGUNDA PARTE – Funcionario Público 1. Definición de Funcionario Público

4 FRAGA, Gabino (1977). “Derecho Administrativo”. México. 5 Artículo 2° de la Ley N° 27815 7

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La Convención Interamericana contra la Corrupción define en un solo concepto al "funcionario público", "oficial gubernamental" o "servidor público" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, entiende por "funcionario público" a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempeña una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público. Según nuestra legislación se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado.6 Por otra parte, la Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, define al servidor o funcionario público -para los efectos de dicha ley- como todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades. El Dr. Fidel Rojas Vargas, sostiene que respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las palabras que aún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. No obstante este problema de precisión que crea dificultades de interpretación, tenemos adecuadamente precisado en el citado artículo 39° de la Constitución, que el deber del funcionario público es estar al servicio de la nación, esto supone un compromiso de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado peruano, definido como Estado Constitucional y Democrático de Derecho (Artículo 3° y 43° de la Constitución).

6 Artículo 4 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la función pública.Nuestra Constitución Política en el artículo 39° establece que, Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación.

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El artículo 40° de nuestra Constitución reconoce a la carrera administrativa como un bien jurídico de naturaleza Constitucional, el cual debe ser garantizado por ley, la misma que debe regular el ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores. A su vez estos funcionarios directivos asumen sus cargos: 

Por elección popular directa y universal, o por elección en cargos de confianza política; por ejemplo un Consejero Regional al servicio de un Gobierno Regional7



Por nombramiento o remoción regulados por Ley expresa; por ejemplo un empleado técnico de carrera, designado para ocupar un cargo directivo, pero el cual puede ser removido con posterioridad por la autoridad convocante. .



Por libre nombramiento y remoción; cargo que puede ser ocupado por ejemplo por un asesor técnico designado a criterio de algún Ministerio, para un determinado ejercicio y al finalizar este período podrás ser excluido sin expresión de causa determinada.

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DISTINCIÓN ENTRE FUNCIONARIO PÚBLICO Y SERVIDOR PÚBLICO

Los conceptos de función y funcionario público son de Derecho Publica y no de Derecho Privado. El estado también puede contraer relaciones jurídicas privadas, y por consiguiente tiene empleados y funcionarios. Las diferencias entre Funcionario y servidor del Estado han sido materia de discusión, existe muchas opiniones encontradas, pero trataremos de ser los más objetivos. El Funcionario Público, según la mayoría de conceptos, es uno de los actores más importantes dentro de la administración y estructura burocrática del Estado; por lo cual tiene condiciones especiales en su labor. El funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado y en nombre del Estado, previo nombramiento como el Gerente Regional de Educación del Gobierno Regional de Arequipa, o elección popular como el 7 Los empleados de confianza son aquellos burócratas que desempeñan cargos de ciertaimportancia socio – política en una determinada entidad estatal, desarrollando labores de carácter técnico y/o político. Estos empleados se encuentran en el entorno del Funcionario, Jefe o Director designante o removedor. Son nombrados en forma libre y en ningún caso este grupo de trabajadores podrá ser mayor al 5% de los servidores ordinarios de cada dependencia gubernamental.

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Presidente del Gobierno Regional de Arequipa. Los funcionarios públicos tienen poder de decisión conferidos por Ley, con la finalidad de concretar los fines del interés social8. El Servidor Público “Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público”. El Servidor Público no representa al estado el sino trabaja para él pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación; el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al de servidor público9. DIFERENCIAS

Como hemos podido observar anterior mente en términos generales el Funcionario realiza sus funcione en nombre del Estado y el Servidor realizar sus funciones para el Estado. Funcionario Público a) Presta sus servicios o realiza el ejercicio de sus funciones para el Estado o a nombre del Estado, que pueden participación en la formación o ejecución de la voluntad estatal-, en cualquier nivel o jerarquía, en forma permanente, transitoria o accidental, remunerada u honoraria, enderezada al cumplimiento de fines públicos, sea cual fuere la forma o el procedimiento de designación del funcionario. b) Forman parte de la estructura del estado, de su administración central y descentralizada, de todas las instituciones de derecho público y/o privada. c) El servidor público suele administrar recursos que son estatales y, por lo tanto, pertenecen a la sociedad. La malversación de fondos y la corrupción son delitos graves que, cometidos por un servidor público, atentan contra la riqueza de la comunidad. Servidor Público 8http://trabajadorjudicial.wordpress.com/los-funcionarios-o-servidores-publicos-en-elcodigo-penal/ 9BACACORZO, Gustavo (1997)”Tratado de Derecho Administrativo”, Lima, Gaceta Jurídica. 10

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a) Presta sus servicios para él Estado y no expresa su voluntad, presta sus servicios en las instituciones estatales como hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad. b) Brindan al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos. c) Según muchos autores los servidores no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. d) Realiza actividades de Utilidad social, son las encargadas de hacer llegar el servicio público a toda la comunidad. e) La actuación de un servidor público está sujeta a diversos reglamentos y normativas. En esta última instancia, la Constitución nacional impone las obligaciones de un servidor público. f) En cuanto al régimen laboral del servidor público, estos trabajadores suelen contar con mayores seguridades que los empleados privados, para conferirles independencia frente a las autoridades de turno y para evitar que los mejores hombres se vayan al sector privado. Respecto al primer punto, se impide que las nuevas autoridades despidan a los empleados públicos y contraten a gente de su entorno. En cuanto al segundo aspecto, los servidores públicos tienen la posibilidad de desarrollar carreras profesionales que, en las empresas privadas, resultarían mucho más dificultosas de lograr.

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2. Características del Funcionario o Empleado Público A pesar de las diferencias entre el funcionario y el empleado público estas se asemejan en sus características, es porque están íntimamente ligadas a la Administración Pública. a) b) c) d) e) f) g) h)

La prestación de la actividad en un servicio público. El carácter permanente del cargo. El carácter permanente del funcionario. El Nombramiento por autoridad Pública. El Ingreso voluntario en el servicio. Sueldo La relación del vasallaje. El Objeto intermedio del servicio. 11

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i) El deber de la Finalidad. j) El Origen legislativo del cargo. 3. Clasificación de los Funcionarios y Empleados Públicos 3.1 Desde el punto de vista de la Naturaleza de la relación de servicio 3.1.1

Personal con Relación Unilateral sometida ala Derecho Público, personal sometido al Derecho del Trabajo, bien de manera total o parcial, personal contratado de Derecho Público y contratado de Derecho Civil.

3.1.2

Los Funcionarios Públicos se dividen en:  Funcionarios Políticos  Funcionarios Honorarios  Funcionarios Profesionales o de carrera  Funcionarios de empleo, que a su vez se dividen en interinos y eventuales.

3.2 Desde el Punto de Vista de la Permanencia en el Servicio   

Personal Inamovible Personal Seudo – inamovible Personal Amovible

3.3 Desde el Punto de Vista de las Normas de Nombramiento   

Personal con Nombramiento de Derecho. Personal con nombramiento de orden ministerial. Personal con nombramiento mediante formas inferiores o distintas, sobre todo si proceden de entes públicos menores de cualquier esfera del ordenamiento.

3.4 Desde el Punto de Vista del Procedimiento Selección     

Personal seleccionado mediante oposición pura. Personal asumido mediante concurso- oposición. Personal admitido mediante concurso. Personal admitido mediante pruebas de aptitud. Personal asumido sin utilizar los procedimientos anteriores.

3.5 Desde el Punto de Vista de la Formación preconstituida del Personal 12

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  

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Personal al que se le ha exigido título de enseñanza superior, bien general o especifico. Personal al que se le ha exigido título de grado medio o inferior. Personal al que se le ha exigido título alguno.

3.6 Desde el punto de Vista de la Formación Inmediata a la Selección  

Personal asumido tras un periodo en escuela especial o en centros de la propia administración. Personal admitido sin pasar por la escuela especial centros administrativos.

3.7 Desde el punto de Vista de la Constitución de la Relación al Servicio     

Personal asumido directamente, con o sin prueba de selección y que desempeña el puesto con plenitud de derechos y obligaciones a él inherente. Personal asumido en periodo de Prácticas. Personal asumido en prácticas y, además con un periodo de prueba. Personal Asumido sin periodo de Prácticas, pero sí de prueba. Personal Aspirante.

4. Deberes y Derechos de los Funcionarios Públicos 4.1 Derechos de los Funcionarios Además de los derechos contenidos en las leyes especiales, los funcionarios públicos de acuerdo a su competencia tienen derecho a:10 a) Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole; b) Gozar de estabilidad. Ningún servidor puede ser cesado ni destituido sino por causa previsto en la Ley y de acuerdo al procedimiento establecido; c) Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las bonificaciones y beneficios que procedan conforme a ley; d) Gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas salvo acumulación convencional hasta de 02 períodos; e) Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o motivos personales, en la forma que determine el reglamento; 10 Decreto legislativo nº 276 13

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f) Obtener préstamos administrativos, de acuerdo a las normas pertinentes; g) Reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de cargos electivos en los casos que la Ley indique; h) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más de seis horas semanales;

Ley Marco del Empleo Público (Nº 28175) Artículo 15.‐ Enumeración de derechos a) Igualdad de oportunidades. b) Remuneración. c) Protección adecuada contra el cese arbitrario, con observancia de las garantías constitucionales del debido proceso. d) Descanso vacacional. e) Permisos y licencias. f) Préstamos administrativos. g) Reclamo administrativo. h) Seguridad social de acuerdo a ley. i) Capacitación. j) Las demás que le señale la presente Ley o las leyes de desarrollo de esta Ley marco. 4.2 Deberes de los Funcionarios La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), persigue lograr un adecuado equilibrio entre las potestades de la administración, los intereses de los funcionarios públicos y los derechos e intereses de los particulares. Con respecto a ello, Brewer C., Allan en una investigación precisa y detallada menciona los siguientes deberes:

4.2.1

Deber de Actuar Formalmente La administración y los funcionarios tienen el deber de ajustarse a los procedimientos que exige la ley, es decir que deben cumplir con los trámites, requisitos y formalidades, necesarias para la validez y eficacia de los actos administrativos.

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Este deber se regula en varias normas de la ley. Por ejemplo el artículo 12 exige que los actos discrecionales deban cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia de los actos. Por su parte el articulo 100 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona cualquier desviación, distorsión omisión, retardo o incumplimiento de los procedimientos; asimismo las sanciones serán con una multa entre el cinco por ciento y el cincuenta por ciento de su remuneración total correspondiente al mes en que se cometió la falta y según su gravedad. 4.2.2

Deber de Informar Para la administración y los funcionarios es un deber primordial informar de los actos administrativos, el cual se manifiesta en las diferentes etapas del procedimiento.



Información General El artículo 33 impone a las entidades públicas sometidas a la ley, la obligación de preparar y publicar en la Gaceta Oficial, reglamentos e instrucciones sobre estructuras, funciones, reglamento, competencia y jerarquía de los diversos órganos públicos; asimismo se informará a éste por los medios adecuados, igualmente informara a los interesados sobre los métodos y procedimientos en uso en a tramitación o consideración de su caso.



Información a los Interesados Este deber de informar existe ante todo, en el momento mismo en el cual se entrega una solicitud o petición a la administración en efecto el artículo 45 de la Ley, establece que los funcionarios que reciban la solicitud deben advertir a los interesados sobre las omisiones e irregularidades que observen, por tal motivo la administración debe publicar e informar a los interesados sobre los métodos, procedimiento, requisitos y formularios, de manera que el particular sepa de antemano que es lo que debe cumplir como obligación frente a la administración en materia de presentación de documentos. Pero el deber de informar que tienen los funcionarios en el procedimiento, respecto a los particulares, para advertirle de las faltas y omisiones no se agota en la recepción de documentos sino que también continúa al iniciar el procedimiento. En consecuencia el artículo 5 de la Ley contempla que las peticiones que no 15

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requieran sustanciación, es decir de la tramitación de juicio, tendrán 20 días hábiles para la toma de la decisión respectiva. 4.2.3

Deber de Tramitar Dentro de los Procedimientos Administrativos existen una serie de deberes de tramitación que resulta competencia de los funcionarios públicos emplearlos, entre ellos están: 

Deber General La Ley consagra en su articulo 3, el deber general de tramitar los procedimiento, que corresponda a los funcionarios y demás personas que presten servicios en la administración, si el funcionario no cumple con su deber de tramitar, el particular puede reclamar ante el superior jerárquico, denunciando al funcionario por el retardo, omisión o el incumplimiento de cualquier procedimiento o distorsión, este reclamo debe hacerse de forma escrita y razonada y será resuelto dentro de (15) días hábiles. La reclamación no acarreara paralización del procedimiento, ni obstaculizara la posibilidad de que sean resueltas las fallas u omisiones



Recepción de Documentos Dentro del deber de tramitación que tienen los funcionarios están todas las normas relativas a la recepción de documentos. La administración en los procedimientos que se inicien a instancia de parte y en general, cuando tenga que recibir documentos esta obligado en primer lugar a dar recibo del documento, dejar constancia de la recepción del documento, mediante el sello de la copia de la solicitud dependiendo de cada organismo, el articulo 46 exige que se de constancia escrita como recibo de todo documento presentado y sus anexos.



Deber de Impulsar El articulo 53 de la ley señala que la administración esta obligada a cumplir todas las actuaciones para el mejor conocimiento de los actos, siendo responsabilidad de los funcionarios respectivos impulsar el procedimiento en absolutamente en todos los trámites. Por lo tanto, en el procedimiento, la administración no solo esta sujeta al impulso del interesado, sino que esta obligada a realizar todas las actuaciones procesales necesarias.

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

Deber de Evacuar informes La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos menciona en su artículo 54 que la autoridad administrativa a quien corresponda debe solicitar de todos los organismos o autoridades los documentos, informes o antecedentes que estime conveniente para la resolución del asunto, es decir, la administración debe adquirir los documentos e informes necesarios para tomar una decisión precisa y no solo atenerse a lo que solicite el interesado. Cuando el la solicitud provenga del interesado, éste deberá indicar la oficina donde se tramitó la documentación.



Deber de Promover Pruebas Los funcionarios encargados de impulsar el procedimiento tienen también el deber promover las pruebas necesarias para el mejor conocimiento de los hechos, esto representa una obligación para el conocimiento claro de la verdad de los hechos.

Deber de Decidir en Lapsos Determinados La administración y sus funcionarios tienen el deber de decidir los asuntos en los lapsos establecidos y expresados en la ley, ya que la obligación de tramitar es a los efectos de tomar una decisión, Asimismo la ley prescribe cual es la oportunidad de adoptar esa decisión de acuerdo al principio constitucional. Por tanto todos los particulares tienen derecho de dirigir peticiones a las autoridades en las materias de su competencia y a obtener oportuna respuesta, con lo cual, indirectamente el derecho de petición impone la obligación de dar respuestas de decidir y de tomar las decisiones correspondientes. El artículo 5 establece que las peticiones o solicitudes emitidas por los particulares a los órganos de la administración pública que no requieran de sustanciación procedimental, es decir tramitaciones a fines de juicio, deberán ser resuelto en un lapso de veinte (20) hábiles siguientes a la presentación de la petición, sin embargo, cuando se trata de procedimientos que si requieren sustanciación, debe adoptarse luego de la tramitación un lapso de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, en cuyo caso dejara constancia en el expediente, se otorgará una prorroga de dos (2) meses, con lo cual se establece un máximo de plazo que no podrá excederse.

4.2.5

Deber de Ejecución Formal Conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica, la administración no podrá ejecutar arbitrariamente sus actos 17

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administrativos, sino que debe realizar una ejecución formal, donde el procedimiento no se salga de los parámetros establecidos por la Ley. 4.2.6

Deber de Motivar Es deber de la administración y de los funcionarios motivar los actos administrativos, el cual forma parte de la consagración general del artículo 9 de la Ley que exige que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados excepto los de simple tramite o salvo disposición expresa en la Ley, y en dicha motivación debe hacerse referencia a los hechos y fundamentos legales del acto. La Ley prescribe una obligación general de motivar todo acto administrativo definitivo de efectos particulares, Conforme a esto el artículo 18, ordinal 5º, manifiesta que el acto de motivación debe consistir en una expresión precisa de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales del acto.

4.2.7

III.

Deber de Imparcialidad El deber de actuar con imparcialidad según el artículo 36 se refiere al hecho de que los funcionarios están en la obligación de no involucrarse en los asuntos en los cuales puedan tener interés personal como relaciones familiares, relaciones de amistad o enemistad entre el funcionario y el interesado.

TERCERA PARTE – Funcionarios y Ética Los Principios, Deberes y Prohibiciones éticos que se establecen en el Código de Ética de la Función Pública rigen para los servidores públicos de las entidades de la Administración Pública, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del presente Código.11 1. Principios por los cuales se rige los Funcionarios Públicos a) Respeto Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el

11 A los efectos del presente Código se considera como servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. 18

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cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento. b) Probidad Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona. c) Eficiencia Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente. d) Idoneidad Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones. e) Veracidad Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos. f) Lealtad y Obediencia Actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del superior jerárquico de su institución. g) Justicia y Equidad Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general. h) Lealtad al Estado de Derecho El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública. 2. Prohibiciones Éticas para los Funcionarios Públicos Prohibiciones Éticas de la Función Pública el servidor público está prohibido de:12

12 Artículo 8. 19

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a) Mantener Intereses de Conflicto Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo. b) Obtener Ventajas Indebidas Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia. c) Realizar Actividades de Proselitismo Político Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus funciones o por medio de la utilización de infraestructura, bienes o recursos públicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizaciones políticas o candidatos. d) Hacer Mal Uso de Información Privilegiada Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio de algún interés. e) Presionar, Amenazar y/o Acosar Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o inducir a la realización de acciones dolosas. 3. Sanciones al Funcionario Publico 

La transgresión de los principios y deberes establecidos en el Capítulo II y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo III, de la presente Ley, se considera infracción al citado Código, generándose responsabilidad pasible de sanción.



El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud del cargo o función desempeñada.



Las sanciones aplicables por la transgresión del presente Código no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normatividad.

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IV.

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CUARTA PARTE – Aspectos Penales

1. Administración Pública y Derecho Penal La administración pública, entendida dinámica e institucionalmente es la forma organizada más extendida del poder público que en las sociedades contemporáneas exhibe (debe necesariamente poseer) atributos de calificación, competencia, tecnificación, infraestructura de medios, racionalidad y contenido ético-teleológico bien definidos. Su existencia en tanto sistemas preconfigurados y/o unidades burocráticas (de funcionarios y servidores), es y ha significado históricamente una necesidad para los fines del Estado, comprendidos éstos tanto al interior de los países o comunidades de países como al exterior del mismo. La administración pública vista desde fuera es el poder articulado en niveles y competencias que se diferencian nítidamente de la ciudadanía o sectores privados de destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administración pública es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, no siempre homogéneos, que tiene en la Constitución Política y en las leyes su fundamento jurídico de existencia. La administración pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas y el contenido humano de los países. Su existencia jurídica, en dicha perspectiva, sólo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia, sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, así como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su condición existencial y eleven su calidad de vida. Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos contralores y se halla dotado de reglamentos y procedimientos específicos internos y externos para proteger a la administración pública -con niveles más o menos optimizadosde los

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comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los reglamentos y pautas orgánicas13. En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la administración estatal e importe presencia de actuación dolosa. La fragmentariedad y última ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes como para los especiales por la calidad del autor y función. Pero ¿protege realmente a la administración pública el derecho penal? Para cualquier observador promedio resulta sintomático que los órganos de control penal14 sólo actúen procesando y dando penas cuando la lesión al bien jurídico ha sido ya producida. Entonces, surge la interrogante de si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales relativa, siendo más bien modesta y concreta su función, la misma que consiste básicamente en: a) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas mediante el mensaje de prevención general positiva -que se supone debe internalizar, en este caso, todo agente público y particular- o a través de la amenaza de la pena (prevención general negativa15); y b) aplicar sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en 13 En el Perú las infracciones administrativas y la desviación funcional imputable a los comportamientos de los funcionarios y servidores públicos se hallan normados en el Decreto Legislativo N° 276 del 06 de marzo de 1984 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y en leyes y normas específicas: Decreto Supremo N° 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases), Ley N°27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de 2001), Decreto Ley N° 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control, de 24 de diciembre de 1992) y en numerosos textos orgánicos de las entidades públicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobre responsabilidad de funcionarios públicos rige aún con marcadas limitaciones. 14 En sentido amplio: policía nacional, ministerio público, juzgados y tribunales penales. En sentido estricto, éstos últimos. Los órganos de control penal teóricamente son concebidos desideologizados y despolitizados, no obstante son comúnmente objeto de intervención y manipulación política lo que ha generado la denominada “perversión funcional del derecho penal”. Un Estado Liberal de Derecho se halla en abierta contradicción con la injerencia del poder político en las decisiones de la actividad jurisdiccional. 15 En el caso de la prevención general negativa, lo negativo está dado por la amenaza de imposición de pena que se cierne sobre quien no acate el mensaje de los tipos penales del Código y leyes penales especiales. Se considera de este modo, para la teoría de la función preventiva de la pena, que se logrará disuadir a los agentes de la comisión de delitos y 22

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la norma u omitido la obligación de actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y al debido proceso. Integrando los fines preventivos generales (positivo y negativo) y las sanciones, la intervención efectiva del derecho penal se constituye así en el mecanismo racional violento de respuesta estatal para afirmar la vigencia de la norma penal vulnerada con los actos delictivos imputables al infractor, sea éste un funcionario, servidor público o un particular vinculado con la administración pública. Tal es la justificación social y quizás la razón suficiente de mayor peso argumentativo dado hasta ahora, frente a la serie de cuestionamientos, a los fines y a la existencia misma del derecho penal. 2. Concepto Penal de Funcionario Público En la legislación española, el primer posible sujeto activo del delito de malversación, conocido aquí como Peculado es el funcionario de hecho quien nombrado legítimamente que no reúne las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento, en razón que sus actos realizados tienen efectos penales y sólo concluyen cuando se ponga fin a la anómala situación, teniendo las dos únicas condiciones para ser considerado Funcionario Público: El nombramiento por autoridad competente y efectiva participación en el ejercicio de funciones públicas16. El segundo posible sujeto activo sería la autoridad pública, ya sea por sí sólo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado, quien se diferencia del funcionario en que posee además unas características propias y exclusivas de ella: tener mando o ejercer jurisdicción propia por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado. Cobo Del Rosal, citado por Luis Roca Agapito 17, expresa que la diferencia entre funcionario y autoridad es “el poder de coacción, indispensable en el concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario”. En lo que se refiere al mando, la autoridad tiene el poder coactivo, la potestad de reclamar obediencia y la capacidad de decisión. El poder coactivo no debe faltas. Como es fácil advertir, ambos tipos de prevención general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizando necesariamente el respeto a la norma. 16 ROCA Agapito, Luis (1999). “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. España. 17 Idem. 23

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destacarse como característica del mando pues éste no conlleva por el mero hecho de desobedecer a la autoridad, la coerción física, se trata de la coerción jurídica. La idea de obediencia está referida ala diferencia entre el funcionario y la autoridad, ya que la falta de acatamiento a las decisiones del funcionario engendra el delito de desobediencia. En cuanto a la jurisdicción, ha sido interpretado de dos maneras. En un sentido amplio como la capacidad de resolución en asuntos judiciales o administrativos, en el que se castiga tanto la prevaricación judicial como la administrativa. En un sentido estricto, se entiende por jurisdicción la función realizada únicamente por Jueces y Tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Luis Roca Agapito 18 considera que se debe mantener el concepto amplio de jurisdicción, pues en los delitos contra la Administración Pública reconoce un concepto de autoridad válido únicamente para ese sector del ordenamiento jurídico como “autoridad o funcionario público”, mientras que en los delitos contra la Administración de Justicia no se utiliza esos términos sino “Juez o Magistrado”. Asimismo, en cuanto a los Diputados, Senadores o Miembros de Asambleas Legislativas de la comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo, como es el caso de España, Luis Roca Agapito, concluye tajantemente que dichos funcionarios no son autoridad a efectos penales pues no tienen mando ya que no tienen coerción jurídica, no tienen potestad de reclamar obediencia y no tienen capacidad de decisión. Por Tribunal se entienden los de la Administración de Justicia ya que los órganos que también reciben dicha denominación pero no pertenecen al Poder Judicial quedarían incluidos bajo la nomenclatura de órganos colegiados, siendo este término representativo de órganos pluripersonales administrativos con facultad de resolver los asuntos sometidos a su consideración (jurisdicción en sentido amplio). Para Luis Roca Agapito, la mera cualidad jurídica formalmente legitimadora (como puede ser en el Derecho Administrativo la simple incorporación o en el Derecho Penal el título) no es suficiente, sino que se precisa una real participación en el ejercicio de las funciones públicas. Se trata, por tanto, de un concepto funcional ya que lo fundamental es participar en el ejercicio de funciones públicas. Al Derecho Penal le conviene un concepto de funcionario no formal, como puede ser el del Derecho Administrativo, sino un concepto material o funcional. El concepto penal de funcionario público requiere, por tanto, de dos elementos: 1) la participación en el ejercicio de funciones públicas y 2) título habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones. 18 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos” 24

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En cuanto a la participación como elemento del concepto de Funcionario Público a efectos penales, es un concepto en que lo fundamental es el participar en el ejercicio de funciones públicas, no es suficiente la obtención de un título que legitime a participar sino que insoslayablemente es menester que fácticamente se verifique, no sólo la “cualidad jurídica” sino que a ella hay que enlazarla con la intervención en la función pública como poseedor o titular de dicha cualidad. Ambos aspectos han de darse forzosamente para que se pueda hablar de funcionario. Por consiguiente, ambos elementos (título y participación) son constitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha pretendido en ocasiones considerar bastante o suficiente la mera participación. Esta sin aquél no atribuye la cualidad de funcionario y viceversa. Participar en el ejercicio de una función pública no es lo mismo que ejercer el cargo. El ejercicio del cargo implica participación en el ejercicio de la función pública pero la participación en este último ejercicio no conlleva necesariamente el ejercicio del cargo. Octavio De Toledo, citado por Luis Roca Agapito, señala que sí es verdad que no son lo mismo, pero añade que “ejercer el cargo supone más que participar del ejercicio de la función pública: implica ejercer dicha función, por ello el inicial planteamiento no se puede invertir: la participación en el ejercicio de la función pública no implica el ejercicio del cargo, en cambio, el ejercicio de tal función sí supone el ejercicio del cargo. En cuanto al título habilitador está el funcionario de hecho, el cual puede participar en la función pública en dos hipótesis: 1) particulares que asumen incluso por propia iniciativa una función pública y 2) nombrada legítimamente no reúne las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento.19 En el primer supuesto no se puede equiparar ese particular al funcionario, si bien participa en el ejercicio de funciones públicas como un funcionario normal pero dicho precepto exige un título habilitador especial. Finalmente, en el segundo supuesto, sólo aquí se puede hablar de funcionario pues los actos realizados mientras no se ponga término a la anómala situación tienen a los efectos penales, el carácter de acto realizado por un funcionario público en cuanto reúnen las dos únicas condiciones que se requiere para ello: el nombramiento por autoridad competente y efectiva participación en el ejercicio de funciones públicas, por lo tanto, más que de un funcionario de hecho, en este supuesto se puede hablar mejor de funcionario de derecho a efectos penales. 19 RODRIGUEZ DEVESA citado por ROCA AGAPITO Luis en “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. España 1999. p.98 25

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En nuestro ámbito, el artículo 425 del Código Penal peruano no da ninguna definición normativa de funcionario público, lo que sí hace es ofrecer un listado genérico de niveles de funcionarios y de servidores para imputar responsabilidad penal, por lo que no existe taxativamente un concepto propio de funcionario público expresamente descrito o positivizado que permita oponerlo o diferenciarlo del que existe en la administración pública. Léase: “Se consideran funcionarios o servidores públicos:

a. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. b. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza. Incluso si emanan de elección popular. c. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos d. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. e. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. f. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.” El Código Penal no ha definido de forma expresa y descriptiva qué es lo que entiende por funcionario público pero sí ha posibilitado vía interpretación la noción de funcionario público para efectos penales, es decir, para imputarle cargos delictivos y fijar sanciones. El Código Penal peruano ha construido una noción penal de funcionario público con base a los 06 parágrafos del artículo 425º, los artículos 386 20, 38821 y 39222 de dicho cuerpo de normas penales. La técnica legislativa es distinta en ambos casos. El artículo 425 formula en términos generales y sin precisiones de conducta típica los límites y alcances de lo que haya que entender por funcionario y servidor público. 20 Artículo 386 CP. Responsabilidad de Peritos, Árbitros y Contadores: Las disposiciones de los artículos 384 (Colusión) y 385 (Aprovechamiento de Cargo) son aplicables a los Peritos, Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o participación intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías. 21 Artículo 388 CP. Peculado de Uso. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que e hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 26

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En cambio los artículos 386 y 392 operan en el marco de la tipicidad de figuras de concusión y de peculado respectivamente. El artículo 425º descansa sobre un concepto estrictamente administrativo en su primer nivel (“los que están comprendidos en la carrera administrativa”), luego es ampliado a los que desempeñan cargos políticos o de confianza, los que ejercen funciones en entidades u organismos del Estado mediante vínculo laboral o contractual con independencia del régimen laboral en que se encuentren, los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, los miembros de las fuerzas armadas y policiales, los demás indicados en la Constitución y la Ley.

La “Convención Interamericana Contra la Corrupción” documento aprobado y firmado por 23 países de América Latina el 29 de marzo de 1996 en el marco de la Conferencia Especializada Interamericana realizada en Caracas, aprobada por el Congreso Peruano con fecha 05 de marzo de 1997 y ratificada el 21 de marzo de 1997 describe al funcionario público en el artículo I en los siguientes términos: “Funcionario público/Oficial gubernamental/Servidor público: Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. En esta definición descriptiva destacan 03 elementos: a) El intento de homologar diferentes locuciones empleadas en las diversas naciones latinoamericanas para comprender a los agentes públicos (funcionarios y empleados) b) Incluir en el concepto a aquellas personas que han sido seleccionadas, designadas o electas para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o a su servicio. c) Vincular y comprender todos los niveles jerárquicos en los que se hallen los funcionarios. 22 Artículo 392 CP. Extensión del Tipo. Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 27

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3. Delito de Peculado y el Funcionario Público El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El empleado o servidor público que se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas condiciones. Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las administraciones locales, esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública.

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CONCLUSIONES

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SUGERENCIAS Primera Sugerencia: Los funcionarios Públicos deben ser más eficaces al mantener la seguridad y tranquilidad en la sociedad para permitir el libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, consagrados en la Constitución Política del Perú, dado que con eso se garantiza la salud mental de toda la población, fin supremo de nuestra Carta Magna. Segunda Sugerencia: Los funcionarios públicos y todos los que ejercen en la Administración Publica deben brindar protección al niño, al adolescente, al anciano y a la mujer que se encuentran en situación de riesgo de su libertad e integridad personal. Tercera Sugerencia: Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales para con ello poder garantizar la seguridad ciudadana, para ello se debe capacitar en esta materia a la población mediante la participación directa entre las entidades estatales y la comunidad.

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BIBLIOGRAFÍA

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GUERRERP Orozco, Omar (1985). "La Administración Publica". México. UVALLE Berrones, Ricardo (1984). "El Gobierno en Acción". México. FRAGA, Gabino (1977). “Derecho Administrativo”. México. BACACORZO, Gustavo (1997)”Tratado de Derecho Administrativo”, Lima, Gaceta Jurídica. ROCA Agapito, Luis (1999). “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. España.

Otras Fuentes:   

Dr. Raúl B. Pariona Arana: El Delito de Peculado como Delito de Infraccion de Deber. LEY Nº 27815 “Código de Ética de la Función Pública” Armando Mendoza Ugarte. “La Responsabilidad de Los Funcionarios Públicos”

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ANEXOS Primer Anexo PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO NACIONALISTA QUE DEROGA LA LEY N° 29703, LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA. El Grupo parlamentario Nacionalista a iniciativa de la Congresista Marisol Espinoza Cruz, con fecha 13 de junio del año 2011 mediante el Proyecto de Ley N° 4886 propuso derogar la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto de los Delitos Contra la Administración Pública. En cuanto al artículo 387 Delito de Peculado Doloso y Culposo proponía que el texto se modifique de la siguiente manera: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para si o para un tercero, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código penal. Asimismo, propusieron anular el segundo párrafo que establecía que cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez unidades impositivas tributarias (10 UIT) el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Propusieron reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de su valor estén destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social proponiendo la pena mínima de cuatro años y máxima de diez años e inhabilitación. En cuanto a la propuesta de modificación del artículo 388 respecto al delito de peculado de uso propusieron rebajar la pena mínima a un año de pena privativa de libertad en vez de dos años que proponía la ley 29703. Respecto al segundo párrafo de este artículo en lo referente a la responsabilidad que pudieran tener los contratistas, propusieron eliminar independientemente del grado de afectación de la obra. Fundamentos del proyecto de ley: Dentro de los fundamentos para la modificación y derogatoria de la ley N°29703 por parte del grupo político Nacionalista, está la premisa de que esta ley modifica y flexibiliza la represión de los delitos contra la administración pública, encontrando la eliminación de la 32

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inhabilitación, lo cual constituye un retroceso y debilita la lucha contra la corrupción. La Comisión de Justicia del Congreso distorsionando los términos propuestos por la sala plena aprobó el dictamen 4187/2010-PJ, que dio origen a la ley 29703, por lo que a través de su iniciativa legislativa se propone fortalecer la lucha contra la corrupción y restablecer la inhabilitación contra los funcionarios y servidores públicos que han incurrido en delitos en agravio del Estado. Señalan además dentro de sus fundamentos que la inhabilitación muchas veces es irrisoria, que permite tener nuevamente a los ex funcionarios o servidores públicos postulando al cargo del cual fueron destituidos y/o condenados por delitos de corrupción. La inhabilitación al formar parte de las penas limitativas de derechos, adquiere el rango de una pena principal, y sus efectos serán más efectivos que las penas que imponen el Poder Judicial.

Segundo Anexo COMO HA QUEDADO Y COMO ESTÁ EL CODIGO PENAL ACTUAL Con la penúltima modificatoria23, se incorporo para el delito de peculado doloso, el incremento de la pena privativa de libertad, siendo el caso que anterior a dicha modificatoria, el Código Penal, establecía como pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y para su figura agravante una pena no menor de cuatro ni mayor de diez años; pero con la modificatoria del nueve de junio del presente año –Ley Nº 29703-, se incrementa dicha pena de no menor de dos, a no menor de cuatro ni mayor de ocho años, y para su figura agravante de no menor de cuatro ni mayor de diez años, a no menor de ocho ni mayor de doce años. Asimismo, se realizo cambios sustantivos en la redacción del tipo base del delito reemplazándose términos, tales como: “El funcionario o servidor público que se apropia en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción…”. Del mismo, en el segundo párrafo, de la redacción anterior que establecía “Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistencialistas…”, paso a la siguiente redacción: “Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistencialistas…”, aumentándose, como puede verse, el termino independientemente de su valor. Por otro lado, se aumento el siguiente párrafo “Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años”, el mismo que se ha mantenido en la última modificatoria, mediante Ley Nº 29758, de fecha 21 de junio del 2011.

23 Ley 29703 del 09 del mes de junio del 2011. 33

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En el caso del delito de peculado culposo, mediante Ley Nº 29703, no se realizo cambio sustancial alguno, manteniendo su redacción antigua. Mediante la última modificatoria, esto es la Ley Nº 29758, el legislador ha visto por conveniente mantener la redacción anterior a las modificaciones hechas por Ley Nº 29703, salvo la pena establecida, manteniendo el incremento de pena establecidos en la Ley 29703 para el delito de Peculado. Articulo 388. Peculado de Uso en el presente delito, se ha mantenido la redacción originaria antes de la modificatoria hecha mediante Ley Nº 29703, salvo la pena establecida; incrementándose de “no mayor de cuatro años” a “no menor de dos ni mayor de cuatro años”. Es decir, se ha reincorporado un mínimo de pena que antes no establecía.

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