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• Rafael Chuquihuamaní

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El fraude en la administración de personas jurídicas en el Perú 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introducción El delito de fraude en la administración de personas jurídicas Descripción del tipo penal El bien jurídico protegido Sujeto activo Sujeto pasivo Bibliografía

Introducción La intervención del Derecho Penal en el ámbito de las personas jurídicas tiene por finalidad dotar de una mayor protección a aquellos intereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores. Al analizar los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas no se pone en discusión directa la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, sino más bien se discute la forma, circunstancias y consecuencias de la puesta en peligro del patrimonio social. En nuestra legislación no es posible imputar responsabilidad penal a la persona jurídica. El Art. 27 del Código Penal prevé que son los representantes de las personas jurídicas los que responden penalmente. De acuerdo al principio “societas delinquere non potet”, no puede ser sujeto activo de un delito. En países como Francia y aquellos donde impera el sistema del Common Law como Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Australia, Japón, corea, legislativamente se prevé que la persona jurídica puede ser declarada responsable de toda clase de delitos. La separación entre propiedad y gestión que caracteriza a las modernas personas jurídicas, especialmente a las sociedades mercantiles, así como el poder casi absoluto del que gozan los órganos de administración y gestión dentro de ellas, fundamentan la intromisión del derecho penal, pues se busca prevenir que en el seno de las personas jurídicas, afecten o lesiones sus intereses patrimoniales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros y cuando no, afecte la economía del país. La intervención del derecho en el ámbito de las personas jurídicas tiene por finalidad dotar de una mayor protección a aquellos intereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores, quiénes situados en la cúspide , con amplios poderes de organismos que abarcan varios sectores de la sociedad moderna con relación a su economía y en la confluyen conspicuos intereses, pueden, abusando de su posición o violando sus propios deberes, ocasionar daños irreparables a la persona jurídica, y por ende a terceros interesados o el Estado1.

El delito de fraude en la administración de personas jurídicas Primero debemos conocer a quién o quiénes se denomina persona jurídica. Persona Jurídica Persona jurídica es un sujeto de derechos y obligaciones que existe, pero no como individuo, sino como institución y que es creada por una o más personas físicas para cumplir un objetivo social que puede ser con o sin ánimo de lucro. Una persona jurídica es todo ente con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y que no sea una persona física. Así, junto a las personas físicas existen también las personas jurídicas, que son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad jurídica propia y, en consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases, para contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales. Persona Jurídica es una empresa que ejerce derechos y cumple obligaciones a nombre de ésta. Al constituir una empresa como Persona Jurídica, es la empresa (y no el dueño) quien asume todas las obligaciones de ésta. Persona jurídica es un sujeto de derechos y obligaciones que existe, pero no como individuo, sino como institución y que es creada por una o más personas físicas para cumplir un objetivo social que puede ser con o sin ánimo de lucro. 1

SALINAS, Ramiro, Delitos Contra el Patrimonio, Editorial IUSTITIA S.A.C., 4ta. Edición 2010, p.305-306.

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Una persona jurídica es todo ente con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y que no sea una persona física. Así, junto a las personas físicas existen también las personas jurídicas, que son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad jurídica propia y, en consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases, para contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales. Son personas jurídicas no lucrativas aquellas en las cuales sus miembros no persiguen fines económicos para sí mismos, sino orientan sus esfuerzos a fines asistenciales o altruistas como son la Asociación, Fundación, el Comité y las Comunidades Campesinas y Nativas, reguladas por el Código Civil.

Descripción del tipo penal Lo encontramos en el Artículo 198 del Código Penal Peruano que dice: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que en su condición de fundador, miembro del directorio o del concejo de administración de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona. Partiendo del concepto normativo a efectos penales de persona jurídica, por ello se entiende penalmente por persona jurídica como un ente ideal que representa un centro de situaciones jurídicas e imputaciones de deberes y derechos, en otras palabras es la reducción abstracta de la pluralidad de personas a una entidad ideal de referencia nominativa, que intervienen en el mercado tengan o no ánimo de lucro2. Así la personalidad jurídica propia y separada de la de sus integrantes o directivos (fundaciones) y su participación en el mercado, aunque no se busque beneficio, es decir, el reparto directo de ganancias entre los participantes (caja de ahorros, cooperativas) son las notas esenciales. Por otro lado, la sociedad puede estar en formación o constituida, es decir se trata de una persona jurídica plena, o de otra aun no consolidada jurídicamente por entero, pues la personalidad jurídica íntegra se adquiere cuando se inscribe en el Registro respectivo el acta fundacional y los estatutos. Se debe tenerse en cuenta que durante el periodo previo al de la plena adquisición de personalidad jurídica son necesarios actos jurídicos y económicos, que pueden ser manipulados dolosamente y, por tanto ser generadores de un comportamiento susceptible de ser incluido en un delito societario. Ejemplo: la formulación de cuenta de gastos de constitución intencionalmente incorrecta; sin olvidar que una vez adquirida plena capacidad jurídica la sociedad se subroga en el patrimonio fundacional y que en todo caso, los promotores son responsables de su gestión previa a la inscripción. Los tipos penales, en su mayoría exigen que el autor sea un administrador, ello convierte a estos delitos en delitos especiales, normalmente propios. La discusión doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido superada, prevaleciendo el principio de que sólo la persona natural libre y consciente puede ser sujeto activo del delito. Como señala el profesor Víctor Prado Saldarriaga 3, se reconoce que a la persona jurídica no les falta capacidad de actuar: actúan y reaccionan a través de sus órganos, cuyas acciones y omisiones son consideradas como las del grupo. Lo que no existe en la persona jurídica, según el criterio tradicional en la Europa continental, es la culpabilidad en el sentido de reprobación moral. Y como el Derecho Penal 2 3

(FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas; 3ra Edición, ed. Studium, 198, pág. 145. Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho Penal Patrimonial II, año 1995, pág. 6

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contemporáneo no admite responsabilidades por un hecho totalmente ajeno, una ficción penal pura contradiría principios rectores del mismo Derecho Penal moderno: los de culpabilidad e individualidad. De allí que como la persona jurídica necesita de personas individuales para realizar sus actividades, éstas se encuentran propensas a cometer infracciones ilícitas por lo que corresponde al derecho penal ponerle límites. El Código Penal de 1924, abarcaba solamente a las sociedades anónimas y cooperativas, pero el Código Penal de 1991, abarca en general a todas las personas jurídicas, pues todas ellas están expuestas a que en su seno se realicen diversas acciones delictivas. El bien jurídico protegido en todas las hipótesis del artículo 198° del Código Penal es el mismo al igual que el sujeto pasivo.

El bien jurídico protegido Como el legislador lo ubica dentro del título perteneciente a los delitos contra el patrimonio, se deduce que el bien jurídico protegido es el patrimonio social, como una universalidad jurídica, como señala Mirabete, en su Manual de Derecho Penal, 1985, Sao Paulo pág. 309. Siguiendo a Fragoso, que la tutela jurídica está dirigida a la protección de los intereses patrimoniales de los accionistas o socios de una persona jurídica. El perjuicio ocasionado al patrimonio social puede ser con una efectiva disminución del patrimonio social o con dejarse de obtener determinadas ganancias, etc. De otro lado también se protege la tutela de la fe pública, en el sentido de confianza, honestidad y buena fe en los negocios, pues aunque en forma secundaria, la buena fe es lesionada en las diversas figuras delictivas del artículo 198 del Código Penal. El delito de fraude en las Personas Jurídicas, al igual que en delito de estafa, requiere un engaño, siendo característica especial de este tipo, que la acción tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurídica o lesionar el patrimonio de un tercero, utilizando algún fraude en la persona jurídica. Desde un entendimiento de mayor comprensión normativa, no solo ha de identificarse el patrimonio social (activos y pasivos), de la persona jurídica, desde aspectos de individualidad, en cuanto a los sujetos afectados, sino también desde una visión supraindividual (indirectamente), el funcionamiento de la actividad económica, que se refleja en la actuación de la persona jurídica en el circuito socio-económico 4. La lesión al bien jurídico se hace efectiva con la disminución del patrimonio social, dejándose de obtener utilidades o poniéndose en peligro el patrimonio social o las potenciales utilidades. De ahí que la interpretación más conveniente, resulta ser aquella que engloba no solo la lesión efectiva, sino también el peligro de lesión, pues permite cubrir mayores supuestos de administración fraudulenta. En consecuencia el delito en hermenéutica es un delito de peligro concreto pues para su real verificación o consumación requiere solo la puesta en peligro del patrimonio de la persona jurídica o de terceros 5

Sujeto activo El tipo legal del artículo 198, señala taxativamente quienes pueden ser sujetos activos, razón por la que se advierte que nos encontramos frente a figuras delictivas propias, en la que la relación funcional entre la acción y el sujeto activo es imprescindible. Se conoce también como un delito especial, porque sólo puede ser cometido por quien reúne la calidad de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica. Estas exigencias cobran sentido en razón de que las conductas incriminadas presuponen un nivel de decisión y participación al interior de la persona jurídica. Se trata de un tipo penal alternativo dada la multiplicidad de los comportamientos criminalizados y descritos en los ocho incisos de la norma. 6 Fundador: Son aquellos que otorgan la escritura constitutiva y suscriben las acciones o los firmantes de fundación, esto en cuanto a las Sociedades Anónimas y en las otras personas jurídicas, se llama fundadores, a aquellos que otorgan la escritura pública o también llamados promotores en las sociedades regulares, tal como lo señala Montoya Manfredi, Ulises; Derecho Comercial, Lima 1988, pág 199. Miembro del directorio: No se necesita ser socio para desempeñar la función de director salvo que el estatuto así lo exija. La función principal del director es la gestión social con carácter permanente. Estos 4

PEÑA CABRERA, Alfonso, Derecho Penal Parte Especial Tomo II, 2012, p. 385-386. SALINAS SICCH, Ramiro, Delitos Contra el Patrimonio, Editorial Iustitia, 4ta. Ed. 2010, p. 329. 6 http://www.teleley.com/contenlegal.php?idm=2039 5

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miembros están autorizados para adoptar las decisiones sobre todos los asuntos que no estén atribuidos o reservados a la junta general o a otro órgano social. Pueden cometer cualquiera de las acciones delictivas previstas, uno o más directores. Consejo de administración: Existen algunas personas jurídicas que cuentan con un conjunto de personas autorizadas a representarlas y encargadas de la gestión social, por medio de la escritura de constitución social. En las cooperativas es el órgano responsable de la administración. Consejo de vigilancia: Órgano colegiado para ciertas personas jurídicas, es obligatorio para las sociedades con más de cincuenta accionistas, con un determinado capital, es decir se toma en cuenta un criterio numérico de socios o de volumen de capital. En las cooperativas es el órgano fiscalizador. Gerente: Es aquella persona encargada de la administración directa e inmediata de la persona jurídica y es el ejecutor de las decisiones y resoluciones del órgano superior, ya sea del directorio o de la junta general de socios. El cargo de gerente está basado en la confianza y es revocable en cualquier momento por el órgano de quien emanó su nombramiento. El cargo le faculta autonomía en sus decisiones, sin necesidad de consentimiento o de ratificación de otro órgano superior. Administrador: Son personas naturales que representan y gestionan los negocios de la persona jurídica. Liquidador: La disolución de la persona jurídica, produce la cesación del contrato y la extinción de la relación social, estando autorizados para pretender la restitución en dinero o en especies de las respectivas aportaciones. Se constituye así en el representante legal de la sociedad encargada de realizar las operaciones propias de la liquidación.

Sujeto pasivo Es la persona jurídica, no se requiere que los actos antes mencionados produzcan la imposibilidad de satisfacer sus compromisos o lo coloquen en la necesidad de ser disuelta. En relación causal, si se afecta a la persona jurídica directamente se está lesionando a los intereses de los accionistas, socios o asociados y a los terceros interesados. Los terceros interesados vienen a ser aquellos afectados mediante falsas comunicaciones. Que pueden ser, los futuros socios, los posibles acreedores y más directamente los acreedores. ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO En este aspecto, se requiere ineludiblemente el Dolo (que se concibe como la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho tipificado objetivamente en la figura delictiva. Pero el texto legal no hace referencia a ningún elemento subjetivo del tipo, no se exige un ánimo de lucro en el sujeto activo, a pesar de que en la mayoría de los casos éste ocurrirá. SUPUESTOS TÍPICOS: Las Conductas defraudatorias de los que se sirve el sujeto activo para perjudicar al sujeto pasivo, los tenemos claramente definidos por el art. 198º del Código Penal los cuales son ocho: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. En este aspecto el comportamiento consiste en ocultar a personas interesadas la situación real de la persona jurídica, mediante cualquier engaño que suponga alguna variación en las partidas contables. Entendiéndose por ocultar, toda acción u omisión destinada a esconder o disimular un determinado hecho. La ocultación de la situación real tiene que hacerse por cualquier medio que suponga una variación de las partidas contables; para el efecto el Código Penal indica como posibles medios de variación: el falseamiento de balances, reflejar u omitir en ellos los beneficios o pérdidas. Ocultación de la persona jurídica falseando balances. El balance es la anunciación del activo y del pasivo, y el resultado de su confrontación. El balance indica el estado del activo y del pasivo de la persona jurídica, que permite por comparación con balances de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar que existen ganancias o pérdidas. La importancia del balance para el tipo legal es su función informativa, que reposa en los principios de claridad, veracidad, unidad, continuidad y prevención o prudencia, por lo que permite conocer la verdadera situación económica de la persona jurídica. Tipo objetivo

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Se configura cuando se informa en asamblea o en junta general, con falsedad, en forma inexacta, u ocultando hechos que deben informarse por ser de interés. Señala Antolisei, Falso balance se da cuando no se indican en los activos bienes que efectivamente forman parte del patrimonio social. Es pues el falso balance aquel en el que se omite circunstancias que deben hacerse figurar o se asientan otras que no coinciden con la realidad; determinando una confusión o engaño de la situación económica de la persona jurídica. Para Fragoso, este tipo de delito se da por comisión y omisión, debiendo referirse a hechos de importancia, es decir hechos que puedan influir sobre la economía de la persona jurídica. Sujeto activo Especialmente en este tipo de delito, como señala Sebastián Soler, el agente es el director, el gerente o el administrador y liquidador, personas que tienen en sus manos las facultades de administrar, gestionar y dirigir a la persona jurídica. Tipo subjetivo: Este tipo eminentemente dolosa, es decir tiene que tener intención manifiesta de reflejar u omitir beneficios y pérdidas o usar cualquier otro engaño que suponga aumento o disminución del patrimonio social. García Rada, señala, la desproporción entre el valor real y el señalado en el balance o inventario, debe exceder a toda prudente rebaja del activo o del aumento del pasivo de la persona jurídica, para que se presente el dolo. Es pues la voluntad consciente, dirigida a afirmaciones falsas o a ocultaciones fraudulentas, con la finalidad de causar un perjuicio a la persona jurídica o a terceros. Consumación Para algunos, se consuma tan solo con el falso informe, independiente con el resultado lesivo, perfeccionándose cuando el balance llega a conocimiento de los sujetos pasivos. No siendo necesario que estos caigan en el engaño. Otros piensan que se consuma cuando se hace de conocimiento de los sujetos pasivos mediante su lectura. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. Al igual que en el anterior comportamiento la acción realizada por el sujeto activo va dirigido a no reflejar la verdadera situación de la persona jurídica. El medio de que se vale el sujeto activo es emitir datos falsos, siendo este punto el que permite diferenciar este supuesto del contemplado en el inciso anterior, que es más restringido al aumento o disminución de las partidas contables. Comprende, por tanto, el proporcionar cualquier dato falso que no implique el aumento o disminución de las partidas contables. La ley prevé diversas formas de asegurar a los accionistas y socios la debida información del balance y la supervisión del mismo, mediante el derecho de inspeccionar la contabilidad de la persona jurídica y de pedir información sobre el curso de las operaciones sociales, este derecho de información se encuentra limitado, cuando a criterio del directorio la publicidad de los datos solicitados perjudica a los intereses de la persona jurídica. Pero esta limitación no funciona si la solicitud está apoyada por la cuarta parte del capital pagado. Tipo Objetivo Cuando se reúne la asamblea de accionistas o socios, el directorio eleva para su conocimiento la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurídica, acompañando datos concretos y precisos de su estado económico. Los interesados pueden recabar datos para hacerse una idea de la institución antes de concurrir a la junta general. Siendo que los accionistas propietarios del capital social, es deber de los administradores enterarlos del movimiento económico, mediante informaciones periódicas y en la oportunidad que se le requiera. Cualquier falsedad en estos datos configura delito. Antolisei señala que la puesta a disposición de datos puede ser tanto en forma escrita como verbal, y la falsedad debe ser concreta y precisa. Sujeto activo: Soler señala, esta figura puede ser cometida únicamente por el fundador, director, administrador y liquidador que de acuerdo a ley o los estatutos está encargado para autorizar o publicar los datos que los interesados soliciten. Tipo subjetivo:

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Es totalmente dolosa, su intención es proporcionar datos falsos con el ánimo de causar un perjuicio a la persona jurídica o a terceros, el acto debe ser ejecutado a sabiendas, es decir, como advierte Soler, con conocimiento de su ilegalidad y del perjuicio que puede generar. Consumación y tentativa Se consuma cuando el dato falso llega a conocimiento de los destinatarios, no siendo necesario que estos caigan en el engaño o en la confusión. Como delito de peligro, se consuma cuando la falsedad aparece en un documento social y alcanza publicidad, aunque no se cause perjuicio efectivo. La tentativa se da cuando se ordena la publicidad, pero por circunstancias ajenas a la voluntad del agente no llega a los destinatarios de la misma. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. Art. 198º, 3º CP.- El comportamiento consiste en cualquier acción u omisión que realice el sujeto activo tendente a falsear la verdadera cotización de acciones, títulos o participaciones. El medio del cual se vale el sujeto activo es el engaño. Acción: Parte del capital social de la sociedad anónima, en la que se reúne un conjunto de derechos y obligaciones del accionista en contribución de su aporte. Título: En unos casos, representa los derechos de los accionistas a quienes se ha reembolsado el importe de sus acciones, en otros casos, representa los beneficios atribuidos a los fundadores en compensación de los servicios prestados para la constitución de la sociedad, o las participaciones acordadas a los trabajadores. Participación: Es la medida del derecho de los socios, se da en las sociedades de responsabilidad limitadas, y en las sociedades civiles, sean lucrativas o no. Tipo objetivo: El agente utiliza mentiras o falsificaciones, normalmente operaciones ficticias. La acción delictuosa, advierte Creus, tiene que estar orientada a presentar a la acción, título o participación con un valor que realmente no tiene o no podrá alcanzar en el mercado. En nuestra legislación está prohibido la emisión de acciones sin valor nominal. Fragoso afirma que las falsas cotizaciones de cualquier empresa dará indicación errónea sobre la situación económica, atrayendo capitales e induciendo a error a aquellos que realicen transacciones con la persona jurídica. Sujeto activo Puede ser un miembro del directorio, el gerente y el administrador en el caso de las sociedades civiles. Tipo subjetivo Es netamente dolosa, y un dolo directo, es decir que los títulos fueron emitidos irregularmente, se ofreció engañosamente como medio para lograr su colocación Consumación Con la emisión de las acciones o las participaciones, basta con ponerlos en circulación para que se configure el delito, siendo irrelevante su adquisición o no. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma Persona jurídica como garantía de crédito. Art. 198º, 4º CP.- El comportamiento consiste en aceptar -acceder, admitir - acciones o títulos de la persona jurídica como garantía de un crédito. En sí, la conducta sólo es antijurídica cuando los propios estatutos de la persona jurídica no permita tal posibilidad. La sociedad no puede otorgar préstamos con garantía de sus propias acciones, bajo responsabilidad del directorio, la que tiene por finalidad, evitar que la sociedad se confíe en un título cuyo valor podría desaparecer por pérdidas en los negocios. Tipo objetivo La acción típica consiste en aceptar las acciones o los títulos de la misma persona jurídica como garantía de algún crédito, cuando está expresamente prohibido por ley y por los estatutos. Los accionistas, socios y asociados, no pueden beneficiarse con préstamos dejando como garantías los títulos o las acciones de la persona jurídica a la que pertenecen. Pues sería como afirma Mirabete, acreedora y fiadora al mismo tiempo. Pues llegado el caso, la persona jurídica se vería obligada a rematar sus propias acciones en caso de incumplimiento, perjudicándose ella y los terceros interesados. Sujeto activo Un miembro del directorio o los administradores en el caso de sociedades civiles. Tipo subjetivo

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Es doloso, se requiere la existencia de un daño o peligro concreto, tratándose de un delito presunto, basta el conocimiento de la irregularidad de la operación. Consumación Cuando se realiza la operación por medio de la cual el beneficiario recibe el préstamo y deja en garantía las acciones o títulos de la misma persona jurídica. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.- El comportamiento consiste en fraguar maquinar o tramar balances, esto es, El sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances, que acabarán siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los balances adulterados. Para proceder al reparto de utilidades se requiere que necesariamente que ellas existan. Tipo objetivo El sujeto activo, tiene que mejorar el activo social, con el fin de hacer aparecer cantidades inexistentes o simuladas, sobrevalorando los elementos contenidos en el activo, mejorando los títulos en cartera, disminuyendo u omitiendo las cargas del activo. García Rada señala, puede presentarse dos premisas; que el balance no arroje utilidades, a pesar de lo cual el directorio declara que existen y ordena su distribución o que mediante balances falsos el directorio declare utilidades y los reparta, configurándose el delito en ambos supuestos. El balance, como equilibrio de valores, exige la contraposición de los asientos del pasivo a los del activo. Por ello, para equilibrar ambas cuentas, debe agregarse al pasivo el exceso del activo sobre él o sea, el resultado neto. De este modo, la utilidad viene a situarse al mismo lado del pasivo, sin que pueda reputársele como tal.7 Sujeto activo Solo lo realiza el directorio, pues éste es el órgano social que en cada ejercicio económico, declara si hay o no utilidades y dispone su distribución, esto en las sociedades anónimas y en las sociedades civiles y cooperativas serán los administradores. Tipo subjetivo Es dolosa, pues se tiene conocimiento que la distribución de utilidades está en desacuerdo con la realidad económica de la persona jurídica. Consumación y tentativa Se consuma en el momento de la distribución de las utilidades o dividendos, no habiendo necesidad que el agente obtenga un provecho económico efectivo. Es decir cuando el accionista posee las utilidades inexistentes. La tentativa se da cuando se fragua un balance para hacer aparecer utilidades que en la realidad no se han dado, pero que por otras causas no se ha efectivizado la distribución. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica Art. 198º, 6º CP El comportamiento consiste en omitir comunicar a estos mismos órganos que tiene negocios afines con los de la persona jurídica, dado que los intereses del sujeto activo y la persona jurídica son incompatibles. Sujeto activo Un miembro del directorio, consejo de administración, consejo directivo o el gerente. Tipo subjetivo Es doloso, configurándose con el conocimiento de la oposición de intereses, entre el autor y la persona jurídica y no haciéndolo saber al órgano correspondiente, teniendo la intención de causar un perjuicio a la persona jurídica. Consumación Cuando se omite o no se hace saber que hay un conflicto de intereses, entre el autor y la persona jurídica de la cual el agente es su representante. No es necesario que el daño o perjuicio sea efectivo. 7. Asumir préstamos para la persona jurídica.- El comportamiento consiste en asumir préstamos para la persona jurídica. Se considera que la actuación del sujeto activo tiende a causar un perjuicio a la persona jurídica; Ejemplo: en el caso de que no puede hacer frente posteriormente a dicho préstamo. Asumir préstamos para la persona jurídica no está prohibido, siempre que se realicen por los cauces normales y la publicidad necesaria que señala la ley y los estatutos respectivos.

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PEÑA CABRERA. Alfonso, Derecho Penal Parte Especial Tomo II, Editorial Moreno S.A. 2012. p. 394.

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Los préstamos para la persona jurídica deben tener la aprobación de la junta general, o de la asamblea general o en todo caso de los miembros de los órganos respectivos. Tipo objetivo Cuando se asume préstamos para la persona jurídica sin haber seguido los principios de veracidad y publicidad que la ley o los estatutos señalan. El agente realiza préstamos sin poner en conocimiento a los órganos competentes para la persona jurídica, con el ánimo de causarle perjuicio a la misma. Sujeto activo Puede ser un miembro del directorio, o del consejo de administración en personas jurídicas de carácter civil o el gerente. Tipo subjetivo Es doloso, el agente tiene conocimiento que está actuando sin tomar en cuenta los procedimientos normales, que le imponen la ley o los estatutos. Consumación En el momento en que el préstamo se concreta o se efectiviza, no es necesario que el perjuicio se verifique realmente. Basta que el préstamo se realice para que el delito se configure. Es posible la tentativa, cuando se ha realizado todos los actos previstos para el préstamo y por causas ajenas a la voluntad del agente, el préstamo no se realiza. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.- Este comportamiento consiste en usar el patrimonio de la persona jurídica para provecho propio o de tercero, lo cual supone una infracción del principio general de la autonomía de las personas jurídicas, acogido, más concretamente en el art. 78º del C.C., según el cual los miembros de la persona jurídica no tienen derecho sobre su patrimonio. Tipo objetivo Consiste en préstamos de bienes, dinerarios o no, que se hagan los administradores o presten a terceros, sin que se tengan el permiso necesario de la junta general, la asamblea de socios o el órgano correspondiente. También con el simple uso de los bienes. Sujeto Activo Pueden cometer los directores, gerentes, administradores y liquidadores. Tipo subjetivo Es doloso, el agente tiene conocimiento de la ilicitud del acto y sin embargo lo realiza, el dolo es específico, el acto va dirigido a obtener un provecho. Consumación Con el solo hecho de usar el patrimonio social sin el conocimiento y autorización de la junta general o asamblea de socios. Si existiese autorización o ratificación posterior es irrelevante, pues el delito se consuma con la sola realización de la conducta prohibida. Salinas Siccha, dice que el delito se consuma en el momento que el agente comienza a usar en su provecho personal o de un tercero algún bien de la persona jurídica sin contar en su caso, con la respectiva autorización del órgano correspondiente, La autorización o ratificación posterior es irrelevante penalmente, pues el delito ya se habrá perfeccionado, la conducta puede quedar en grado de tentativa, como es el caso cuando el agente es puesto al descubierto cuando se dispone a usar el bien sin tener autorización. 8 LA PENA Después del debido proceso, de encontrarse responsable de cualquiera de las conductas descritas, se establece pena privativa de libertad no menor e un año ni mayor de cuatro años, correspondiendo al juzgador graduar el quantum de la pena al momento de individualizarla en el caso concreto.

Bibliografía       8

Antolisei, Francesco, Manual de Derecho Penal, parte General, Editorial Temis S.A, p. 164. Montoya Manfredi, Ulises; Derecho Comercial, Lima 1988. PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, Derecho Penal Parte Especial, tomo II, editorial Moreno S.A. 2012. SALINA SICCHA, Ramiro, Delitos Contra el Patrimonio, 4ta Edicción, Editorial Iustitia, 2010. ROJAS VARGAS, Fidel, Código Penal, dos décadas de jurisprudencia, Ara Editores, 2012. http://www.teleley.com/contenlegal.php?idm=2039

SALINAS SICCHA, Obra citada, p. 334.

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Autor: Blas Roger Cornejo Castilla [email protected] Lima – Perú – 2013

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