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• Juliana Múnera

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PERSPECTIVAS LEGALES EN EL SECTOR DEL COMERCIO ELECTRÓNICO - COVID-19

EL COMERCIO ELECTRÓNICO COMO MEDIDA DE MITIGACIÓN O DE REACTIVACIÓN ECONÓMICA ANTE LAS MEDIDAS DE AISLAMIENTO Como uno de los puntos destacados de las distintas decisiones en el marco de la emergencia sanitaria, es el reconocimiento de las plataformas de comercio electrónico (e-commerce) como herramientas adecuadas para mantener la productividad de muchos sectores. No obstante, el e-commerce no debe ser visto como una solución temporal o una medida de mitigación durante el plazo de la emergencia sanitaria, sino como un canal de distribución necesario que permitirá que los negocios continúen operando ante posibles futuras circunstancias que impidan la operación de canales tradicionales. La operación de una plataforma de comercio electrónico puede variar según el sector, o incluso entre distintas empresas del mismo sector, pues su implementación es una parte engranada a una cadena o modelo operativo empresarial en donde incluso podrían concurrir terceras empresas a través de actividades complementarias (servicios logísticos, importadores, call center, operadores web, proveedores de herramientas de medios pago, etc.). De ahí que sea pertinente y relevante, como parte de la implementación de estrategias de comercio electrónico, la identificación del modelo operativo que aplicará según sea el caso, así como la identificación y mitigación de riesgos legales según cada caso.

Así, el presente documento tiene como objetivo proporcionar, a los diferentes actores que pretenden implementar estrategias de comercio electrónico como una medida de reactivación empresarial, o a quienes quieren robustecer dicho canal en su cadena de distribución, una guía rápida y completa de cómo operar con base en las medidas tomadas por el Gobierno Nacional y las herramientas legales aplicables, aprovechando las oportunidades que se generan y evitando futuras contingencias legales. En Gómez-Pinzón contamos con un equipo dedicado a la atención integral y coordinada para la puesta en marcha o el fortalecimiento de estrategias de e-commerce desde las diferentes especialidades del derecho. En caso de tener alguna duda sobre cómo aprovechar estas oportunidades o los impactos específicos en sus proyectos, no duden en contactarnos.

PERSPECTIVAS LEGALES EN EL SECTOR DEL COMERCIO ELECTRÓNICO - COVID-19 1 Decisiones Gubernamentales 2 Tecnología

3 Derechos de los consumidores

4 Propiedad intelectual 5 Protección de datos personales

6 E-wallets y pasarelas como medios de pago en e-commerce

7 Aduanas 8 Materias cambiarias

9 Tributario

DECISIONES GUBERNAMENTALES En varias de las normas expedidas por el Gobierno Nacional para efectos de regular las condiciones del aislamiento obligatorio, se han previsto medidas que propenden por la utilización de plataformas de comercio electrónico como medida para garantizar la distribución de bienes y servicios, así como para mantener la productividad de las empresas colombianas. •

Decreto 749 de 2020

Estas medidas legales involucran, entre otros, la restricción en el desplazamiento en espacios públicos de los ciudadanos, lo que ha obligado a múltiples sectores a repensar sus modelos de negocio en favor de soluciones digitales. El Decreto puede ser consultado aquí. El Decreto 749 prevé que algunos sectores mantengan libre circulación para garantizar el funcionamiento esencial del país. Estos sectores también han tenido que apoyarse en el uso de e-commerce para efectos de conectarse con los usuarios y coordinar sus cadenas de distribución. Las excepciones a la restricción de la libre circulación que pueden ser objeto de implementación de soluciones tipo e-commerce, o que guardan relación con el engranaje necesario para su operación, incluyen: y La cadena de producción y distribución de los siguientes productos: y Bienes de primera necesidad. y Medicamentos, productos farmacéuticos, productos de limpieza, desinfección y aseo personal y equipos y dispositivos de tecnologías en salud. y Insumos y productos agrícolas y alimentos para animales. y Materiales para la construcción. y Comercialización de productos gastronómicos mediante plataformas de comercio electrónico o por entrega a domicilio. y Operación de call centers y centros de procesamiento de datos que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico.

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Las excepciones a la restricción de la libre circulación que pueden ser objeto de implementación de soluciones tipo e-commerce, o que guardan relación con el engranaje necesario para su operación, incluyen: y Funcionamiento de los servicios postales y de mensajería. y Comercio al por menor de productos de limpieza para automotores, libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio. y Distribución de manufacturas (textiles, cuero, madera, papel, cartón y sus productos y derivados, entre otros) que deberá realizarse mediante plataformas de comercio electrónico o para entrega a domicilio. •

Resolución 735

El Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Resolución 735 de 2020, la resolución puede ser consultada aquí, mediante el cual reguló el Protocolo de Bioseguridad para el manejo de los riesgos derivados del Covid-19, principalmente dirigidas a dos tipos de servicios: y Servicios de “Business Process Outsourcing”, centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamientos de datos y centros de servicios compartidos; y y Servicios de domiciliarios y mensajería como consecuencia del comercio a través de plataformas digitales. Algunas de las medidas establecidas en el Resolución 735 de 2020 cubren los siguientes puntos: y Medidas locativas y Adecuación de lugares físicos y Adopción de medidas de mantenimiento y desinfección y Implementación de herramientas de trabajo y elementos de dotación y Uso de elementos de protección personal y Capital Humano y Establecimiento de reglas de interacción dentro de las instalaciones y Implementación de alternativas de organización laboral y Planeación de desplazamiento desde y hacia el lugar de trabajo y Adopción de medidas para la interacción con terceros tales como proveedores, clientes y aliados y Atención de recomendaciones para los clientes de empresas de domicilios, mensajería y de los operadores de plataformas digitales y Establecimiento de un plan de comunicaciones y Prevención de Manejo y situaciones de riesgo de contagio y Uso y procesamiento de bases de datos en relación con el COVID-19 y Adopción de medidas de prevención de contagio y Monitoreo del estado de salud de personal, proveedores, clientes y aliados

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Decreto 555 de 2020

El MINTIC expidió el Decreto 555 de 2020 en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el presidente de la República con el fin de regular algunos aspectos del sector TIC. Específicamente, en materia del funcionamiento de plataformas de comercio electrónico, se dispuso que los envíos y operadores logísticos, deberán priorizar los envíos de alimentación, bebidas, productos de primera necesidad, farmacéuticos, médicos, ópticos, ortopédicos, de aseo e higiene, alimentos y medicinas para mascotas y terminales para el acceso a las comunicaciones. De manera complementaria, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, emitieron conjuntamente la Resolución 078 de 20201 en donde se definió el listado de productos de primera necesidad, tal y como dispositivos médicos, gel desinfectante, medicamentos, alimentos y bebidas no alcohólicas, artículos de aseo personal. El Decreto 555 del MINTIC, además dispuso que los Servicios Postales, que son relevantes para la operación de una plataforma de e-commerce, son servicios públicos esenciales y no se podrá suspender su prestación.

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https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/2020/RESOLUCIO%CC%81N%20NO_%20000078%20DE%202020.pdf

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TECNOLOGÍA Como cualquier otro proceso de contratación no presencial, la celebración de transacciones a través de plataformas de comercio electrónico debe soportarse en alternativas a la tradicional firma manuscrita como mecanismo para garantizar la identidad de la contraparte y mitigar el riesgo de suplantación personal. Con ocasión de la expedición de la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios, se reconoció en el ordenamiento colombiano la validez de mecanismos tales como la firma electrónica y la firma digital, los cuales pueden incorporarse como parte de la operación de plataformas digitales en donde las partes de un contrato o transacción deban efectuar manifestaciones de su voluntad. Firma Electrónica: Hace referencia a un mensaje de datos que representa la aceptación de un individuo respecto a un documento digital, tal como lo podría ser un contrato. Al utilizar la firma electrónica, es importante destacar que no se presumen del mensaje de datos, aspectos tales como autenticidad, integridad y no repudio que se sí se reputan de la Firma Digital. La manifestación de la voluntad vía mensajes de datos emitidos a través de sistemas que permitan la autenticación de credenciales de acceso a un sistema con nombre de usuario y contraseña, podría tener los efectos de firma electrónica.  Es un mecanismo válido para manifestar la voluntad de parte.

Firma digital:  Es un valor numérico adherido a un mensaje de datos y que, utilizando un método matemático, permite determinar que dicho valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador del mensaje que además permite acreditar la integridad del mensaje mismo. Es un medio de autentificación de documentos electrónicos en que interviene un tercero, conocido como entidad certificadora, quien garantiza respecto de los mensajes de elementos esenciales para su validez. Es un mecanismo válido para manifestar la voluntad de parte y ofrece mayor certeza que la Firma Electrónica.

Por su parte, la firma digitalizada, es decir, la imagen escaneada de una firma manuscrita, no puede ser considerada por sí misma como una firma electrónica bajo la ley colombiana, pues no cumple los atributos mínimos requeridos por la Ley 527 de 1999 y, en consecuencia, su sola presencia no se reputará válida para probar la manifestación de la voluntad. Si se incluye en un mensaje de datos que por si solo se repute como una firma electrónica, éste no tendrá mayor fuerza probatoria por la inclusión de la imagen escaneada de una firma manuscrita. Para el desarrollo de negocios de forma no presencial, estas figuras son ideales toda vez que los mensajes de datos que sean firmados a través de una firma electrónica o una firma digital válida tendrán el mismo valor probatorio que una firma manuscrita. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza probatoria a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, por el sólo hecho de serlo.

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DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Resulta de vital importancia para los productores y proveedores de bienes y servicios que comercialicen sus productos a través de comercio electrónico, entender y verificar la observancia de los mandatos legales en materia de protección al consumidor aplicables a su actividad y, entre los cuales, destacan los siguientes: Los derechos de los consumidores a recibir productos de calidad, información, retracto y a la reversión de pagos. Así como la protección contra la publicidad engañosa y condiciones contractuales abusivas, así como la garantía del derecho de los consumidores a reclamar.

La responsabilidad de productores y proveedores hacia los consumidores y autoridades en materia de garantía legal, así como la responsabilidad orginidad por los daños causados con productos defectuosos, por el suministro inadecuado o insuficiente o de información y/o publicidad engañosa.

Las obligaciones específicas en materia de comercio electrónico que incluyen la implementación de mecanismos de soporte, atención de peticiones quejas y reclamos, definición de periodos de entrega, enlace directo con las autoridades y, sobre todo, de protección de los niños, niñas y adolescentes.

Los portales de contacto deben exigir a todos los oferentes información que permita su identificación, para que pueda ser consultada por quien haya comprado un producto con el fin de presentar una queja o reclamo y suministrada a la autoridad competente cuando esta lo solicite.

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Durante la crisis generada por el COVID-19, se ha resaltado la importancia de propender por el cumplimiento de los mandatos legales que buscan la protección en favor del consumidor. De esta manera, se han generado disposiciones y actuaciones especiales en defensa de los consumidores, entre las cuales, destacan las siguientes: ACTUACIÓN

ASPECTOS PARA CONSIDERAR

Circular Externa de marzo 31 de 2020, de la Superintendencia de Industria y Comercio

Se exhortó a los alcaldes distritales y municipales del país para que adelanten acciones de inspección y vigilancia para determinar si vulneración de los derechos de los consumidores, con conductas tales como: El acaparamiento, las ventas atadas, publicidad e información engañosas. Si se tiene conocimiento de que proveedores o productores, comercializan mediante comercio electrónico, restringiendo la venta a una cantidad de productos por consumidor, deberá verificarse que la información que se entregue al consumidor sobre dicha circunstancia sea veraz, suficiente, precisa, idónea, clara y oportuna

Orden de retiro de productos que ofrecen supuestos beneficios contra el Covid-19

La Superintendencia de Industria y Comercio, ordenó a diferentes plataformas de comercio electrónico, retirar todas las publicaciones de productos que utilizaban las palabras “COVID-19”, “CORONAVIRUS” y otras similares o equivalentes.

Lanzamiento de aplicación móvil para presentar denuncias en tiempo real

La Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de evitar afectaciones a los consumidores y a la libre competencia en el mercado colombiano, lanzó una aplicación que permite denunciar en tiempo real conductas que afecten a los derechos de los consumidores durante la emergencia sanitaria decretada por el COVID-19.

Reanudación de términos de actuaciones jurisdiccionales

Mediante la Resolución número 19831 de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio, ha dispuesto la reanudación del trámite de aquellos procesos que se encuentran en curso ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales por violación a los derechos de los consumidores.

Investigación por presuntas irregularidades en comercio electrónico en el “Día de la Madre”

La Superintendencia de Industria y Comercio, en el ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia requirió a diferentes plataformas para verificar el cumplimiento de los derechos de los consumidores y, en especial, el ejercicio y respeto de los derechos de retracto y reversión de pago, por situaciones particulares presentadas el 10 de mayo de 2020.

Medidas de carácter transitorio en materia de turismo relacionadas con la solicitud de reembolsos.

Mediante el Decreto 557 De 2020, el Gobierno Colombiano adoptó diferentes medidas de carácter transitorio en materia de turismo relacionadas con las solicitudes de retracto, desistimiento y otras circunstancias relacionadas con la solicitud de reembolsos, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria y hasta por un año más.

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Ante el incumplimiento de las normas aplicables en materia de protección al consumidor en comercio electrónico, así como de las instrucciones y órdenes que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades, dicha puede entidad puede entre otras medidas: Ordenar como medida cautelar el boqueo temporal de acceso al medio de comercio electrónico, cuando existan indicios graves que por ese medio se están violando los derechos de los consumidores, mientras se adelanta la investigación administrativa correspondiente.

Imponer multas hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción.

Ordenar en caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, el retiro definitivo de una página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado.

Finalmente, no sobra señalar que además de las acciones judiciales populares y de grupo, y las de responsabilidad por daños por producto defectuoso, los consumidores en el comercio electrónico cuentan con la acción de protección al consumidor, que puede ser tramitada ante la Superintendencia de Industria y Comercio y mediante la cual se deciden los asuntos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios que suponen la entrega de un bien o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor.

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PROPIEDAD INTELECTUAL No solo en el marco de la emergencia generada por el COVID-19, sino en el ejercicio regular del comercio electrónico, debe verificarse el cumplimiento de las normas aplicables en materia de propiedad intelectual desarrolladas por el derecho internacional y nacional en dos campos. PROPIEDAD INDUSTRIAL Relacionada con la protección de los derechos de titulares de marcas, patentes de invención, secretos empresariales, los diseños industriales y las indicaciones geográficas. Los anteriores derechos se encuentran regulados por la Decisión 486 de 2000 y por la Circular Única de la SIC.

DERECHOS DE AUTOR Relacionada con los derechos de los creadores sobre sus obras, incluidos, los libros, la música, la pintura, imágenes, la escultura y las películas, así como los derechos conexos, entre otros. Los anteriores derechos se encuentran regulados por la Decisión 351 de 1993, Ley 23 de 1982, Ley 44 de 1993 y Ley 1915 de 2018.

En esa medida, es importante que se verifique al momento de incursionar en el comercio electrónico y durante su ejercicio que el proceso de innovación del empresario se encuentra debidamente protegido adelantando gestiones que permitan: El debido acompañamiento en procesos creativos mediante, en los trámites de registros ante autoridades públicas, la realización de búsquedas de antecedentes e investigaciones de estado de la técnica y la estructuración de políticas de propiedad intelectual que aseguren procedimientos para el desarrollo de la innovación.

La definición de estrategias de protección de propiedad intelectual y su implementación mediante la constitución y administración de portafolios de propiedad intelectual.

La negociación de los derechos adquiridos en las diferentes modalidades, tales como licenciamiento, franquicia, cesión, etc., cuando sea necesario.

La protección efectiva de los derechos de propiedad intelectual, mediante acciones de infracción, competencia desleal, acciones anti-piratería, etc.

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Es necesario analizar las condiciones particulares de cada comercio electrónico, revisando la presentación al público e imagen del comercio electrónico, uso de imágenes, marcas y lemas, los productos y servicios ofrecidos, entre otros aspectos, para asegurarse de cumplir la normativa vigente y, sobre todo, respetar los derechos de propiedad intelectual de terceros. De esta forma, si el comerciante pretende usar, por ejemplo, marcas u obras protegidas (imágenes, canciones, videos, etc.) de propiedad de terceros, debe verificar que cuenta con la debida autorización por parte de su titular: Identificando derechos de propiedad intelectual de terceros en el comercio eletrónico, por ejemplo, marcas, lemas, videos, imagenes, fotografías entre otros.

Verificando la debida autorización por parte de sus titulares y/o evitando cualquier uso sin la autorización de los respectivos titulares.

Actualmente, de acuerdo con la Resolución 16978 de 2020 expedida por la SIC, los términos de actuaciones administrativas en materia de propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, de carácter no sancionatorio y/o aquellas propias de la función asesora prevista en el ordenamiento legal, que permitan su gestión a través los medios electrónicos, se encuentran corriendo de manera normal, con excepción de los trámites de solicitud de renovación de signos distintivos, que continuará suspendido hasta que se levante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Por su parte, desde el 12 de mayo de 2020, conforme a lo estipulado en la Resolución 76 de 2020 expedida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, se reanudaron los términos de los procesos que se adelantan ante la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, de forma parcial y respecto de los cuales se haya contestado la demanda y surtido los traslados que se generan producto de esta.

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PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ¿Por qué son relevantes los datos personales para un e-commerce? Las bases de datos compuestas por información personal de individuos son activos que cobran más relevancia con el paso del tiempo. Esta situación se acentúa más en modelos de negocio digitales, como los e-commerce. Lo anterior, porque diariamente se realizan nuevas operaciones de uso sobre información asociada a personas naturales (datos personales) para el funcionamiento de los e-commerce, siendo muchas veces de vital importancia, por ejemplo, el uso de los datos de clientes o potenciales clientes. Adicionalmente, es muy común que deban apoyarse en proveedores para realizar el análisis de los datos personales o se compartan dichos datos con terceros por otros motivos, por lo que tal situación debe hacerse considerando la reglas y obligaciones relacionadas con el tratamiento de datos personales y así garantizar los derechos de los clientes. ¿Qué se debe tener en cuenta para proteger los datos personales? Para implementar un e-commerce exitoso, debe tenerse en cuenta marco normativo de la protección a los datos personales y tomar las medidas necesarias para asegurarse que ellos están siendo usados de forma adecuada. En especial, debe identificarse el rol que la empresa cumple como parte de la operación del e-commerce conforme están definidos en la ley: RESPONSABLE

ENCARGADO

y Persona que tiene control y beneficio directo sobre las operaciones de tratamiento. Es el dueño de las bases de datos y decide sobre la forma y finalidades del tratamiento.

y Persona que ejerce operaciones de tratamiento por cuenta y riesgo del Responsable. No decide por sí misma sobre la forma en que se usan los datos y su función es apoyar al Responsable

Es importante considerar que por la naturaleza de los datos personales, una afectación no puede solucionarse completamente una vez ocurrida y por lo tanto, las medidas para mitigar el riesgo de una afectación a los datos personales deben tomarse siempre de forma previa.

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Ejemplos de puntos clave a considerar: y ¿Cuál es el flujo de los datos en mi e-commerce? y ¿Qué rol, según la normativa aplicable, ejerce mi e-commerce frente a los datos? y ¿Qué datos necesito realmente para el funcionamiento de mi e-commerce? y ¿Qué requisitos adicionales pueden tener los datos que trato? y ¿Cómo obtengo la autorización de parte de los individuos? y ¿Qué medidas de seguridad protegen mi e-commerce? y ¿Debo tomar medidas adicionales para garantizar la protección de los datos? y ¿Qué documentos debo implementar para asegurar el cumplimiento de forma interna y frente a terceros? Estas son solo algunas de las cuestiones que deben resolverse a la hora de implementar un Programa Integral de Gestión de Datos Personales que no solo proteja los datos de los individuos sino que además, permita demostrar dicho cumplimiento ante la autoridad. Si una empresa ofrece bienes o servicios que impliquen el uso de datos personales recolectados en el extranjero, potencialmente puede estar sujeto al cumplimiento de normativas extranjeras en materia de protección de datos personales. Ejemplos de jurisdicciones con ámbitos de aplicación extraterritorial en materia de protección de datos personales: y La Unión Europea (cuya normativa es conocida como el “GDPR”) y El Estado de California en Estados Unidos (cuya normativa conocida como el “CCPA”) y Brasil (cuya normativa es conocida como “LGPD”) Estas jurisdicciones podrían resultar aplicables incluso a un e-commerce basado en Colombia, según criterios particulares dispuestos en cada una de ellas, tales como la prestación de servicios a nacionales o personas en esa jurisdicción o si los individuos cuyos datos son consumidores del servicio de forma habitual. ¿Cuándo se recomienda realizar estos análisis? Un primer análisis de manera previa a su implementación, y análisis periódicos que permitan adelantar las actualizaciones que correspondan según la operación vaya evolucionando. El resultado de este análisis dependerá también del rol que ejerza la empresa (como Responsable o Encargado) y su relación con los datos que usa o trata. Tener en cuenta: Para efectos de realizar estos análisis, la normativa prevé la designación de un área al interior de la organización que se encargue de la promoción de la cultura de privacidad, el diseño e implementación de procedimientos para la protección de datos, entre otras. Este cargo se conoce como el Oficial de Protección de Datos.

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¿Qué consecuencias podría traer el incumplimiento de la normativa de protección de datos personales? Puede llevar a investigaciones que luego generen sanciones por parte de las autoridades competentes (hasta por 2000 salarios mínimos u ordenes administrativas). En algunos casos por ejemplo, la autoridad podría ordenar el cese de operaciones de tratamiento sobre los datos, lo que puede afectar de forma negativa el centro del negocio o, en el peor de los casos, impedir el funcionamiento de la empresa. El incumplimiento podría implicar, no solo perjuicios económicos, sino también perjuicios reputacionales que afecten la confianza de los consumidores en la empresa. Otras recomendaciones emitidas por la Superintendencias de Industria y Comercio (“SIC”) Con ocasión del uso de plataformas E-commerce, la SIC emitió una cartilla con recomendaciones adicionales para el tratamiento de datos personales en la implementación de este tipo de modelos de negocio. Esta cartilla que puede ser consultada aquí, recomienda: y Recolectar los datos estrictamente necesarios para fines de comercio electrónico. y No contactar a las personas que no quieren recibir más publicidad y suprimir los datos de contacto cuando lo soliciten. y Adoptar medidas para garantizar los principios sobre tratamiento de datos personales en actividades de comercio electrónico. y Respetar los derechos de los Titulares de los datos e implementar mecanismos efectivos para el ejercicio de los mismos. y Utilizar herramientas de anonimización. y Usar los datos de contacto en días y horas que no afecten la tranquilidad de las personas. y Incrementar la confianza y la transparencia con sus clientes y terceros titulares de datos personales. Si quiere consultar más información sobre las medidas gubernamentales con ocasión del Covid-19 haga click aquí

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E-WALLETS Y PASARELAS COMO MEDIOS DE PAGO EN E-COMMERCE El rápido crecimiento del comercio electrónico, también denominado “e-commerce”, ha tenido repercusión en la forma en que se realizan pagos y transacciones en general en la adquisición de bienes y servicios. La celeridad que estos procesos demandan ha fomentado la aparición de servicios transaccionales prestados por entes privados ajenos al sector financiero tradicional, que ofrecen mecanismos de pago simplificados dentro de las nuevas plataformas de e-commerce. El primero de estos servicios son las pasarelas de pago. Aunque estás han estado activas por un tiempo considerable en el mercado, solo fueron reconocidas normativamente por la Superintendencia Financiera en su Circular Básica Jurídica de manera tangencial (Numerales 2.2.10 y 2.3.8 del Capítulo I, Título II, Parte I de la Circular Básica Jurídica de la Superfinanciera), al establecer condiciones que las entidades bajo su vigilancia deben acatar cuando se relacionen con estas plataformas. De lo Indicado por la norma y la práctica podemos describir al funcionamiento de las pasarelas de pago de la siguiente forma1:

Solicitud de Comprar

Solicitud de Pago

Confirmación de Compra

Confirmación de Pago

Consumidor

Tienda Online

Pasarela de Pagos

Confirmación del Proceso

Retiro de Fondo

Comerciante

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Transferencia de pago

Banco

Tomado de https://www.actualidadecommerce.com/que-es-y-como-funciona-la-pasarela-de-pago-en-ecommerce/

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Solicitar Proceso

Procesador de Pagos

Como podemos apreciar en la gráfica anterior, la pasarela de pagos sirve como puente de comunicación entre la tienda online donde el cliente reliza el pago y el procesador de pagos que comunica al banco del cliente, de donde se originan los recursos, con el banco receptor del vendedor, receptor de los mismos. Estas pasarelas activan la solicitud de pago, remiten la información de autenticación de la transacción al procesador de pagos (número de tarjeta, código, etc.) y confirman la aprobación de la misma a la tienda online. Aún se espera que el gobierno nacional emita reglamentación con respecto al funcionamiento de estas plataformas, las cuales por el momento se rigen por el acuerdo particular que celebran con la tienda online y eventualmente con entidades financieras. Por otro lado, las e-wallets o monederos electrónicos constituyen un servicio alternativo al uso de dinero en efectivo en establecimiento comerciales, que a su vez funcionan como medios de pago en tiendas online. El cliente portador del monedero electrónico realiza abonos o “cargas” al mismo por sumas que de manera posterior puede utilizar para adquirir bienes y servicios normalmente ofrecidos por el emisor del monedero electrónico. En un principio, la Superintendencia Financiera de Colombia, a falta de regulación sobre la materia, emitió una serie de conceptos1 donde aclara bajo qué escenarios el ofrecimiento de monederos electrónicos se considera una conducta permitida, no constitutiva de captación masiva y habitual de dineros del público: y Que el monedero sea emitido por la misma empresa que ofrece los servicios o productos que serán adquiridos por el portador del monedero. y Que el monedero puede incluir cupos de crédito a favor del cliente, los cuales se entienden como contrato de mutuo, los cuales están autorizados tanto para entidades vigiladas como particulares. y Que en ningún caso el monedero contemple la devolución de recursos al portador de forma total o parcial. Dadas las limitaciones que la figura plantea de acuerdo con la doctrina de la Superfinanciera, algunos establecimientos de e-commerce han optado por la figura de las tarjetas de marca compartida, las cuales son emitidas por entidades financieras, siendo en estricto tarjetas débito o crédito tradicionales. No obstante, la herramienta de los e-wallets ha evolucionado hasta convertirse en plataformas puramente digitales en los cuales el cliente no cuenta con un instrumento plástico de pago como tal, sino un registro virtual de fondos con los cuales se hacen pagos tanto en establecimientos online como físicos. Nuevamente, el gobierno nacional no ha emitido reglamentación sobre el funcionamiento de estos medios de pago, con lo cual se regulan por el acuerdo con el usuario y las reglas contractuales generales de la ley colombiana.

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Concepto 2012021788-002 del 27 de marzo de 2012, Concepto 2005061072-1 del 14 de febrero de 2006, Concepto 2007054433-003 del 23 de noviembre de 2007

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ADUANAS Producción y comercialización y Los productores y comercializadores podrán generar eficiencias mediante el almacenamiento de los inventarios en depósitos privados o públicos autorizados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. y Adicionalmente, podrán almacenar en zonas francas, en cuyo caso únicamente se pagarían los tributos aduaneros cuando dichas mercancías. Importación y El régimen aduanero colombiano contempla la importación de bienes bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, aplicable a la importación de bienes por empresas de mensajería especializada, cuyo peso sea inferior a 50kg; y con un valor que no exceda USD$2.000. y Los bienes adquiridos por compradores residentes colombianos podrán ser importados bajo esta modalidad, teniendo siempre presente que el comprador actuará como importador, aunque la empresa de mensajería especializada adelante las formalidades para la nacionalización. En estos casos, el documento de transporte (Air WayBill) hará las veces de declaración de importación simplificada. y En materia de tributos aduaneros (arancel e IVA), las mercancías importadas bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes son declaradas bajo la subpartida arancelaria 9803.00.00.00, liquidando y pagando arancel a una tarifa del 10%, salvo que el remitente haya indicado expresamente la subpartida específica, en cuyo caso se aplicará la tarifa correspondiente a dicha subpartida. En cuanto al IVA, si el valor de los bienes no excede USD$200, no se causará dicho impuesto; si se supera dicho valor, la tarifa aplicable dependerá del tipo de bien importado (19% tarifa general). y En caso de que no se cumplan los requisitos para que la importación pueda efectuarse bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes (i.e., que el valor supere USD$2.000), las mercancías adquiridas deberán ser importadas bajo la modalidad de importación ordinaria. Para esto, se deberá presentar la declaración de importación correspondiente, liquidando y pagando el arancel e IVA a que haya lugar, dependiendo de la subpartida de los bienes. Exportación y El régimen aduanero colombiano permite la exportación bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes de bienes cuyo valor no exceda USD$5.000 y requieran ágil entrega a su destinatario. y En caso de que no se cumplan los requisitos para que la exportación pueda efectuarse bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, las mercancías vendidas a residentes del exterior deberán ser exportadas bajo la modalidad de exportación ordinaria. y Las exportaciones en Colombia no están sujetas al pago de tributos aduaneros. y En caso de almacenarse los inventarios en un depósito habilitado por la DIAN o en una Zona Franca, se podrán enviar a otros países son necesidad de llevar a cabo un proceso de nacionalización. Si quiere consultar más información sobre las medidas gubernamentales con ocasión del Covid-19 haga click aquí

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MATERIAS CAMBIARIAS Operaciones de E-commerce entre residentes y El pago de operaciones entre residentes no es considerado una operación de cambio, por lo que deben realizarse, por regla general, en moneda legal colombiana. y La Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República se ha pronunciado respecto de las operaciones efectuadas a través de pasarelas de pago electrónicas, que contemplan la posibilidad que el vendedor residente de bienes o servicios reciba el pago en moneda extranjera, manifestando de manera expresa que no considera viable este tipo de operaciones en tanto las operaciones entre residentes deben efectuarse en moneda legal colombiana, salvo que estas se realicen a través de cuentas de compensación. y No obstante lo anterior, la compañía que implemente un negocio a través de E-Commerce y tenga una cuenta de compensación, y así mismo su cliente también tenga una cuenta de compensación, el pago podrá realizarse en divisas entre dichas cuentas. Los anterior puede suceder, por ejemplo, cuando el comprador es un mayorista que luego va a vender a personas naturales. Importación y El régimen cambiario colombiano permite el pago de importaciones de bienes con tarjetas de crédito. De acuerdo con el principio de identidad en materia cambiaria, el importador es el obligado a canalizar el pago a través del mercado cambiario. y Cuando el comprador realice el pago con tarjeta de crédito emitida en Colombia cobrada en moneda legal colombiana, deberá suministrarse la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por importaciones de bienes (Declaración de Cambio), únicamente en aquellos casos donde el valor de la importación supere los USD$10.000. De lo contrario, el comprobante de pago o registro donde conste el valor será el soporte de la información de los datos mínimos de la operación de cambio (Declaración de Cambio). y Si el comprador realiza el pago con tarjeta de crédito emitida en el exterior o en Colombia cobrada en divisas, deberá suministrar la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por importaciones de bienes (Declaración de Cambio), sin perjuicio del monto y plazo otorgado por la entidad emisora de la tarjeta de crédito. Las divisas para dichos pagos deberán adquirirse a través del mercado cambiario. Exportación y El régimen cambiario permite que el exportador reintegre el valor de las exportaciones pagadas con tarjeta de crédito. y Si el pago con tarjeta de crédito implica el abono de los recursos en moneda legal colombiana en la cuenta del exportador, se deberá suministrar la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por exportaciones de bienes (Declaración de Cambio) al IMC dentro de los 5 días hábiles siguientes a la canalización del pago mediante el abono en cuenta. y Si el pago con tarjeta de crédito implica el abono de los recursos en moneda extranjera a la cuenta de compensación del residente exportador, éste deberá reflejar el ingreso en el Formulario No. 10 correspondiente. Si quiere consultar más información sobre las medidas gubernamentales con ocasión del Covid-19 haga click aquí

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TRIBUTARIO En materia tributaria destacamos las siguientes medidas y disposiciones en atención a su relevancia en el Sector de e-commerce: 1. Retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios

Los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para los contribuyentes del impuesto sobre la renta por concepto de la venta de bienes o servicios realizadas a través de los sistemas de tarjetas de crédito y/o débito están sometidos a retención en la fuente a títutlo del impuesto sobre la renta.

Esta retención debe ser practicada por las respectivas entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos.

2. Impuesto sobre las Ventas – “IVA” 2.1 Prestación de servicios electrónicos o digitales desde el exterior y El impuesto sobre las ventas se causa, entre otros, en la prestación de servicios en el país o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos en la Ley. y Los servicios se entienden prestados en Colombia cuando el usuario directo o destinatario final de los mismos tenga su residencia fiscal, domicilio, establecimiento permanente o sede efectiva de administración en Colombia. y Conforme con la normativa vigente, los prestadores de servicios ubicados en el exterior deberán cumplir con las obligaciones de declarar y pagar el impuesto sobre las ventas en aquellas operaciones en las que el beneficiario del servicio sea un no responsable del IVA. y En el caso anterior, el prestador del servicio deberá, entre otras, inscribirse en el Registro Único Tributario y deberá presentar declaración de IVA Liquidando el impuesto a cargo generado en las operaciones gravadas. y Cuando el beneficiario del servicio sea un responsable del impuesto sobre las ventas de acuerdo con la normativa vigente, éste estará obligado a practicar la retención de IVA y a declarar y pagar el impuesto en la declaración del periodo correspondiente. 2.2 Sistema alternativo de pago y Los prestadores de servicios electrónicos o digitales podrán acogerse voluntariamente al sistema de retención en la fuente a título del IVA, el cual será aplicable en todas las operaciones que realice.

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y Los agentes retenedores del IVA serán, entre otros, (i) las entidades emisoras de tarjetas crédito y débito, (ii) los vendedores de tarjetas prepago y (iii) los recaudadores de efectivo a cargo de terceros. 2.3 Exclusión del Impuesto sobre las ventas Los siguientes servicios se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas: y Servicios de educación virtual para el desarrollo de contenidos digitales prestados en Colombia o en el exterior. y Adquisición de licencias de software para el desarrollo comercial de contenidos digitales y Suministro de páginas web, servidores (hosting y computación en la nube (cloud computing). Impuesto de Industria y Comercio Es pertinente mencionar que en el caso del impuesto de industria y comercio algunas Administraciones territoriales han incluido en la legislación de sus jurisdicciones como hecho generador del impuesto la realización de actividades industriales, comerciales, de servicios y financieras desarrolladas a través de tecnologías de información y comunicación, como se señala a continuación en el caso de Medellín y Tunja. y La Administración del Municipio de Medellín a partir del 2017 estableció que las actividades industriales, comerciales, de servicios y financieras realizadas a través de tecnologías de información y comunicación (TIC) están gravadas con el impuesto de Industria y Comercio.

Estableció que estas actividades podrán desarrollarse por cualquiera de los siguientes modelos de negocios: y Servicios de procesamiento y almacenamiento masivo de datos. y Plataformas de economía colaborativa que permiten la conexión entre demandantes y oferentes obteniendo comisiones, participación o una porción del importe de las ventas de bienes o prestación de servicios. y Servicios de descarga o consumo en línea de contenidos digitales. y Prestación de servicios de uso de plataformas de correo, mensajería y todo tipo de aplicaciones digitales que cobran por su uso o que sin exigir ningún pago, obtienen información del usuario. y La venta de bienes o servicios a través de plataformas de comercio electrónico. En este caso, la Administración estableció que las entidades financieras deberán practicar la retención en los casos en los que el consumidor financiero con tarjetas débito, crédito y demás medios de pagos realicen compras, consumos y/o transacciones de bienes o servicios desde la ciudad de Medellín con alguna de las plataformas definidas, sin importar si dichas plataformas tienen presencia o no en el municipio. y La Administración de Tunja estableció que el hecho generador del impuesto de industria y comercio se configura por el ejercicio o realización directo o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial, de servicios (incluidos los financieros) ya sea que se cumplan de forma permanente y ocasional, en un inmueble determinado o de forma ambulante o aún virtual a través de sistemas de comercio electrónico o del uso de TIC, con establecimiento de comercio o sin ellos. Adicionalmente, establece dentro de los agentes retenedores a las emisoras de tarjetas de crédito y/o débito, sus asociaciones y las entidades adquirentes o pagadoras. Las cuales deberán practicar retención por el impuesto de industria y comercio a las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho afiliadas que reciban pagos a través de este sistema. Si quiere consultar más información sobre las medidas gubernamentales con ocasión del Covid-19 haga click aquí

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En Gómez-Pinzón contamos con un equipo dedicado a la atención integral y coordinada del sector comercio electrónico desde las diferentes especialidades del derecho. En caso de tener alguna duda sobre cómo aprovechar estas oportunidades o los impactos específicos en sus proyectos, no duden en contactarnos.

MAURICIO JARAMILLO CAMPUZANO Socio [email protected] ANDRÉS FERNÁNDEZ DE CASTRO Asociado Senior [email protected]