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• Diego Andre Pesantes Escobar

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Abril 2017 / Número 34 / Año 3

ESPECIAL DEL MES La propiedad y sus formas de formalización

CONTENIDO

LA PROPIEDAD Y SUS FORMAS DE FORMALIZACIÓN

Doctrina práctica

Propiedad informal en Perú: cada presidente “quiere” su ley Jorge Ortiz Pasco... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 19

Comentario de jurisprudencia

Todos los “caminos” no conducen al registro de la propiedad. Comentarios a la Resolución N.° 487-2016-SUNARP-TR-T J. María Elena Guerra Cerrón... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . .... 29 El “mejor derecho de propiedad” sobre la edificación sin incluir el terreno. Reflexiones sobre el derecho de superficie Alan Pasco Arauco ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... 57 “Otra vez” la perfección al derecho de propiedad: el otorgamiento de escritura pública Lucero Ramírez Izaguirre / Oreste Roca Mendoza... ...... ...... ...... .. 87 La usucapión y los actos extrajudiciales como causales de interrupción Ricardo Geldres Campos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 109

Especial del mes

DOCTRINA PRÁCTICA Propiedad informal en Perú: cada presidente “quiere” su ley Jorge Ortiz Pasco*

Doctrina práctica

Área práctica Doctrina

Pontificia Universidad Católica del Perú Universidad de Piura

El autor brevemente absuelve las siguientes interrogantes: ¿cuáles son los antecedentes normativos de la formalización de la propiedad?, ¿para formalizar la titularidad de la propiedad se establecieron plazos?, ¿cuál es el órgano competente para formalizar la propiedad?, entre otras.

ABSTRACT The author briefly absolves the following questions: What are the normative antecedents of the property formalization? To formalize the ownership of the property were established deadlines? Which is the competent body to formalize the property?, among others.

Palabras clave: Propiedad de facto / Registro / Saneamiento de terrenos

Keywords: De facto ownership / Registry / Lands sanitation

Recibido: 14-03-17 Aprobado: 06-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

Title: Informal property in Peru: each president “wants” his Law

RESUMEN

Author: Jorge Ortiz Pasco

La ley de 19 de noviembre de 1839 más remotos de reconocimiento de los es uno de los antecedentes normativos derechos de propiedad de facto1. En 1940 Lima sufrió un terremoto y una de * Profesor en Derecho Civil y Registral de la las consecuencias que dicho movimiento Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Piura. Es coordinador de la Segunda Especialidad en Derecho Registral de la PUCP. Actualmente se desempeña como consejero del área en Derecho Civil del Estudio Echecopar. Autor del libro Apuntes de derecho registral. Ha sido superintendente nacional adjunto de la SUNARP. Coordinador del Marco Legal e Institucional de Cofopri. Asesor del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Investigador del Instituto del Perú.

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Texto obtenido de la separata preparada por la registradora Martha Silva Díaz (en ese momento, hoy destacada abogada especializada en derecho registral inmobiliario) cuando expuso el tema denominado: El Registro Especial de Asentamientos Humanos, evento organizado por un grupo de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lamento y pido las disculpas del caso, por no recordar el año del evento académico.

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trajo fue la aparición de las primeras barriadas y desde ese momento un grupo de familias ocupan terrenos que darían origen a Ciudad Chalaca, Azcona, Mendocita y Caja de Agua.

Vivienda, Ley N.° 13517, más conocida como la ley de pueblos jóvenes.

IMPORTANTE

Ya para los 70 podíamos encontrar frases como la siguiente:

La ley de 19 de noviembre de 1839 es uno de los antecedentes normativos más remotos de reconocimiento de los derechos de propiedad de facto. En 1940 Lima sufrió un terremoto y una de las consecuencias que dicho movimiento trajo fue la aparición de las primeras barriadas y desde ese momento un grupo de familias ocupan terrenos que darían origen a Ciudad Chalaca, Azcona, Mendocita y Caja de Agua.

Rigoberto Huamán, trabajador textil desocupado, despertó a su mujer cuando los gallos empezaban a cantar. Había que apurarse, no vaya a ser que nos ganen el mejor sitio. Todavía soñolientos, se levantaron a sus tres hijos y juntos todos ganaron la calle, cargando la bandera peruana, los palos, los maderos viejos, las esteras prestadas, las dos ollas, la poca ropa que quedaba, el primus y los panes fríos en la bolsa.3

En 1961, en el Gobierno de Manuel Prado2, se promulga la Ley Orgánica de Barrios Marginales y Aumento del Capital de la Corporación Nacional de

No debemos olvidar que en los 70 se dio la invasión de los arenales de Pamplona (lo que hoy es el distrito de Villa El Salvador), donde el llamado Obispo de los Pobres Monseñor Luis Bambarén Gastelumendi4 fuera detenido. Por aquel entonces era ministro del Interior el general Artola, quien en la madrugada del 5 de mayo de 1971 lo acusa de “agitador con sotana”; siendo detenido en la prefectura (donde había concurrido para ver la liberación de un párroco y terminó resultando interrogado) y fichado (N.° 116418). Luego, fue trasladado a la carceleta del Palacio de Justicia y posteriormente a la prisión de

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En 1946 ya aparecen movimientos barriales, tanto así que violentamente se produce la invasión en San Cosme y Comas. En 1950 se da un crecimiento acelerado de las barriadas, surgen Ciudad de Dios (1954) y San Martin de Porres (1957) que en ese momento se llamó 27 de Octubre.

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Comentario aparte merece el artículo segundo de la mencionada ley: “Prohíbase la formación de Barrios Marginales […]”

Congreso de la República del Perú, Ley N.° 13517, Ley Orgánica de Barrios Marginales y Aumento del Capital de la Corporación Nacional de Vivienda, Lima: 14 de febrero de 1961.

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Véase, al respecto, revista Marka, n.° 61, Lima: 16 de febrero de 1978, p. 20. Véase, al respecto, la entrevista denominada: “Un concertador con sotana”, diario El Comercio, Lima: 13 de Mayo del 2004, p. 18.

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El Sexto. La invasión de Villa El Salvador leyes: el Decreto Legislativo N.° 51, merece el nombre en razón de que su Ley de Municipalidades, dentro de la mentor fue Salvador Saldívar. cual se crea la Dirección Ejecutiva de Si el presente análisis hubiera sido Asentamientos Humanos Marginales hecho hace 30 escasos años seguramen- con la finalidad de prestar asistencia a los N.° 23853, te se tendría que haber dicho en algún pobladores y luego; la Ley 6 pasaje, “el fenómeno de la propiedad Ley de Municipalidades , en la cual se informal”; hoy ello es imposible, dado establece como plazo para formalizar la que la propiedad informal no es un propiedad informal para aquellos que fenómeno sino una realidad. Bastará acrediten posesión hasta 1980. ¿Cómo con mirar distritos consolidados sobre y cuál fue la actuación de los municilo que inicialmente fueron invasiones. pios? Bastante mala. Se dio a través de Mejor aún si tenemos en cuenta el los municipios provinciales, los mismos movimiento económico que en dicho que se dedicaron a titular sin generar sasector se da. Hoy tenemos barrios ente- neamiento de la propiedad y menos aún ros, avenidas completas que solamente registro. Es todavía común encontrar tíexpresan este nuevo sentir del hombre tulos emitidos en dicha época sin que en peruano, situación que muchos todavía el registro existan las partidas registrales se resisten a mirar, entender y menos independizadas, con lo cual el acceso era aún creer, algo así como el fenómeno casi imposible, convirtiendo los títulos de la FE (sino miro, no entiendo y si no en verdaderas “diplomas de nido”, es decir sirven para un momento (el de la entiendo, no creo). entrega) y luego carecen de valor. A través de los años, se ha otorgado En el 1985 llega al poder el joven en los asentamientos humanos, distintas aprista e hijo predilecto de Víctor Raúl denominaciones a la posesión: ocupación, 7 tenencia, reconocimiento y consolidación. Haya de la Torre, Alan García Pérez , como no podía ser de otra forma dicta Iniciados los 80, asume la presi- “su” ley de propiedad informal —nos dencia Fernando Belaunde (un poco referimos a la Ley N.° 245138—, el a manera de reivindicación, ya que en 1968, había sido derrocado por el 6 Véase, al respecto, la norma que tuvo por reglamento al Decreto Supremo N.° 053-84-VC. general de Ejército Juan Velasco, quien 5 7 Congreso de la República del Perú, instauró una dictadura que duro 12 Ley N.° 24513, Declaran de necesidad y de años). En dicho Gobierno se dan dos utilidad pública y de preferente interés social, el 5

Véase, al respecto, el libro denominado: La revolución que sacudió al Perú, María Delfina Alvarez Calderón A. y Enrique Álvarez Calderón G., editado por Aerolíneas Editoriales SAC para su sello editorial MITIN, Lima: setiembre del 2016.

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saneamiento de la estructura física legal de los asentamientos humanos, denominados pueblos jóvenes, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima: 4 de junio de 1986. Véase, al respecto, la Ley N.° 24513, Declaran de necesidad y de utilidad pública y de preferente interés social, el saneamiento de la estructura

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cual declaraba de necesidad y utilidad pública, y de preferente interés social, el saneamiento físico legal de los asentamientos humanos a los que se les denominó “pueblos jóvenes”. Norma que fue luego aclarada por la Ley N.° 251029.

resolución de aprobación era título suficiente para su inscripción en el registro. Se dispuso que la Oficina Nacional de los Registros Públicos estableciera un “registro especial” de pueblos jóvenes.

Para variar, “mucho ruido y pocas nueces”. La creación del “registro especial” fue tan pero tan especial, que ni en el registro lo entendieron. La razón es, muy sencilla: los municipios encargados de llevar adelante el saneamiento de la tierra no tenían la capacidad instalada y menos el conocimiento para llevar adelante dicha tarea. Si no hay saneamiento del terreno, no hay generación de planos de trazado y lotización, como consecuencia no puedo emitir títulos y menos aún registrarlos (en el “registro Los municipios (otra vez) tenían la especial”): primero es el uno y después obligación de aprobar los planos peri- el dos. De esta debilidad veremos más métricos de trazado y lotización de los adelante que fue Fujimori quien capitapueblos jóvenes establecidos en terrenos lizó tantas deficiencias. de propiedad estatal o municipal, y cuya En 1988 se dictan los Decretos

Bastando para el reconocimiento con haber poseído y solicitado el mismo hasta un día antes del 14 de abril de 1986. Este forma de plantear un plazo de reconocimiento, representa hasta hoy el medio “legal” de cómo el Estado intenta parar la “ola de invasiones”, y peor aún, la carencia de un terreno, y como no, de una vivienda. Como si por ley se pudiera detener a la sociedad en su crecimiento y en este caso al ya anunciado desborde popular10.

física legal de los asentamientos humanos, denominados pueblos jóvenes, en el artículo 7 dispone que la Oficina Nacional de los Registros Públicos deberá crear un Registro Especial de Pueblos Jóvenes, lo que fue implementado por Resolución N.° 036-86-JV, Lima: 2 de octubre de 1986. 9 Véase, al respecto, Ley N.° 25102, Amplia los alcances de la Ley N.° 24513 que regula el saneamiento físico- legal de los pueblos jóvenes, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima: 8 de octubre de 1989. 10 Véase, al respecto, Matos Mar, José, Desborde Popular y crisis del Estado, 1.a reimp., Lima: Fondo editorial del Congreso, 2005; Perú: Estado desbordado y sociedad nacional emergente, Lima: Fondo Editorial Universidad Ricardo Palma, 2012.

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Legislativos N.os 495 y 496 que se encargaron de crear el Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares, así como la famosa (no por buena sino por mala) “hipoteca popular”11 (muy parecida al pan popular que nunca nadie se atrevió a consumir).

Fue a través del Decreto Legislativo N.° 469 (denominado de las operaciones bancarias para asegurar su eficaz gestión, 11 Poder Ejecutivo, Regulada en los artículos 57 al 65 del Decreto Legislativo N.° 469, Aprueba regulación de las operaciones bancarias para asegurar su eficaz gestión, descentralización y democratización. Número 34 • Abril 2017 • pp. 19-28 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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descentralización y democratización12) a través del cual se crea la hipoteca popular. Dicha norma, estableció lo siguiente: “los poseedores de lotes y a la vez propietarios de las edificaciones, ubicados en los asentamientos humanos […] podrán solicitar créditos para la ampliación o mejora de sus viviendas […]”13. IMPORTANTE Si el presente análisis hubiera sido hecho hace 30 escasos años seguramente se tendría que haber dicho en algún pasaje, “el fenómeno de la propiedad informal”; hoy ello es imposible, dado que la propiedad informal no es un fenómeno sino una realidad. Bastará con mirar distritos consolidados sobre lo que inicialmente fueron invasiones. Mejor aún si tenemos en cuenta el movimiento económico que en dicho sector se da. Hoy tenemos barrios enteros, avenidas completas que solamente expresan este nuevo sentir del hombre peruano, situación que muchos todavía se resisten a mirar, entender y menos aún creer, algo así como el fenómeno de la FE (sino miro, no entiendo y si no entiendo, no creo).

Increíble, como si por mover la “varita mágica” me van a prestar dinero, olvidándose que la razón del crédito 12 Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N.° 469, Aprueban regulación de las operaciones bancarias para asegurar su eficaz gestión, descentralización y democratización, publicado en el diario oficial El Peruano, Lima: 10 de abril 1988. 13 Véase, al respecto, el artículo 57 del Decreto Legislativo N.° 469. Número 34 • Abril 2017 • pp. 19-28 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

pasa por ser “sujeto de crédito” y no por dictar normas legales. Es más, la crisis económica por la que empezábamos a caminar en dicho momento era motivo suficiente para que las entidades de crédito simplemente no presten dinero. Ello, sin tener en cuenta que la posesión reconocida a los pobladores no permite registrar hipotecas, dado que para constituir y registrar una hipoteca se necesita ser propietario y no poseedor14. Pero, como no podían irse sin tocar el tema, en 1989 se dicta la Ley N.° 25102, la misma que prorroga una vez más el plazo de reconocimiento de la posesión, hasta el 20 de agosto de 1989. Y como el tiempo avanza y teníamos nuevo presidente en Alberto Fujimori15, en 1993 se dicta la Ley N.° 26264, la misma que declara de necesidad y utilidad el saneamiento físico-legal de los asentamientos humanos donde se ejerce la posesión en terrenos de propiedad fiscal, municipal o privada después del 1 de junio de 1990 y antes del 31 de octubre de 1993, dicho saneamiento estuvo encargado a los municipios provinciales. Posteriormente, en 1995 se dicta la Ley N.° 2655716, en la cual 14 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1099 del Código Civil. 15 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 26264, Declaran de necesidad y utilidad públicas el saneamiento físico-legal de AAHH, posesionados en terrenos de propiedad física, municipal o privada en el periodo 90 junio-octubre 93, publicada en el diario oficial, El Peruano, Lima: 29 de diciembre de 1993. 16 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 26557, Delegan al Poder Ejecutivo facul-

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se transfieren competencias y procedi- pública. Lamentablemente, pareciera ser mientos municipales relacionados con el que lo bueno está condenado a durar saneamiento físico legal y la titulación, poco. […]” disponiéndose además la delegación en el Poder Ejecutivo para legislar IMPORTANTE (vía decreto legislativo) entre otras materias sobre: “Saneamiento saneamiento La creación del “registro especial” físico legal en asentamientos humanos”, fue tan pero tan especial, que ni en el registro lo entendieron. La razón es “así como la creación de un organismo muy sencilla: los municipios encargaespecializado encargado de diseñar y dos de llevar adelante el saneamienejecutar un programa nacional de forto de la tierra no tenían la capacidad malización (este no es otro que Cofopri). instalada y menos el conocimiento

para llevar adelante dicha tarea. Si El tema cambia de rumbo y los no hay saneamiento del terreno, no municipios quedarían en el camino y, hay generación de planos de trazado obviamente, sin facultades (creo que se y lotización, como consecuencia no la ganaron por su inoperancia). Por lo puedo emitir títulos y menos aún reque en 1996 se dicta el Decreto Legisgistrarlos (en el “registro especial”): lativo N.° 80317 por medio del cual se primero es el uno y después el dos. De esta debilidad veremos más adedeclara una vez más de “interés nacional lante que fue Fujimori quien capitalila promoción del acceso a la propiedad zó tantas deficiencias. formal y (por primera vez) su inscripción registral”. Asimismo, se crea Cofopri y se dispone que la antes mencionada El éxito del trabajo en este periodo preferencia por la inscripción se “reali- se ve representado no solamente por el zará en el Registro Predial Urbano (más millón y medio de títulos entregados, conocido como RPU)”. sino por el registro de los mismos, siEs innegable que este período de la tuación que los anteriores gobiernos no historia es cuando más se ha hecho por habían vislumbrado. Cofopri, realizó sanear-titular y registrar los derechos estudios de títulos, procedió al saneade propiedad en el Perú. El nivel de miento, levanto planos, corrigió los ya coordinación entre Cofopri y el RPU existentes, empadrono a los poseedores, fue simplemente un ejemplo de gestión califico la posesión, título y registro. En los gobiernos anteriores el procedimiento anterior era al revés, primero el título tad de legislar en diversas materias, publicada, en el diario oficial El Peruano, Lima: 27 de y luego el saneamiento. Por ello, es que diciembre de 1995. no podían ser registrados. 17 Congreso de la República del Perú, Decreto Legislativo N.° 803, Ley de promoción del acceso a la propiedad formal, el diario oficial, El Peruano, Lima: 22 de marzo de 1996.

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Lamentablemente —y para variar— en nuestra historia contemporáNúmero 34 • Abril 2017 • pp. 19-28 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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nea, el segundo gobierno del presidente Fujimori, simplemente sirvió para “borrar con el codo todo lo hecho con la mano”. Esta historia es ya conocida por todos. Aquí aparece el gobierno de transición de Valentín Paniagua, quien convocó a través de su ministro de Justicia, Diego García Sayán, a una comisión que se encargó de evaluar la legislación referida a la formalización de la propiedad informal. Se crearon las comisiones de formalización de la propiedad informal a través del Decreto Supremo N.° 0052001-JUS18, en las cuales participaron: la municipalidad provincial, Cofopri, Sunarp, RPU y otros miembros que se considere necesarios por la comisión (a decir del artículo 3 del decreto supremo mencionado) las que tuvieron por finalidad iniciar el camino de regreso a los municipios provinciales (si, aunque no lo creamos, a pesar de su probada ineficiencia). Dichas comisiones terminaron convirtiéndose en una etapa más dentro del proceso de formalización de la propiedad informal y también en el soporte para que Cofopri nunca desapareciera como equivocadamente se sostuvo en el discurso político del momento. El decreto supremo estableció la “previa firma del convenio entre Cofopri y el municipio provincial”, lo que significó que casi todos los municipios firmen 18 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N.° 005-2001-JUS, Crean las comisiones de formalización de la propiedad informal, Lima: 4 de marzo del 2001. Número 34 • Abril 2017 • pp. 19-28 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

el convenio reconociendo con ello que desconocían el tema. En el 2004, ya teníamos como presidente a Alejandro Toledo19 quien en noviembre del 2004 dicta la Ley N.° 28391, denominada de formalización de la propiedad informal de terrenos ocupados por posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones populares, dicha norma se encarga de devolver la competencia en temas de formalización de la propiedad a los municipios provinciales. Se prorroga una vez más el plazo de formalización esta vez hasta el 31 de diciembre del 2001. En dicha Ley se consolida la falta de “coherencia” que pueden tener los políticos. Años atrás en el gobierno de Fujimori, los municipios habían planteado ante el Tribunal Constitucional una demanda que fue declarada a su favor y por medio de la cual “COFOPRI no tenía facultad para declarar la prescripción adquisitiva de dominio, ya que dicha facultad solo compete a un juez.” ¿Y qué creen que sucedió? En el artículo 11 numeral 5 de la ley Toledo, se estableció que los procedimientos de prescripción suspendidos continuaran ante los municipios. ¿No qué dicho procedimiento (prescripción adquisitiva declarada por un ente administrativo) 19 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 28391, Ley de formalización de la propiedad informal en terrenos ocupados por posesiones informales, centros informales, centros urbanos informales y urbanizaciones informales, publicado en el diario oficial, El Peruano, Lima:17 de noviembre del 2004.

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era inconstitucional y corresponde de formalización de la propiedad inforsolo a un juez declarar la prescripción mal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos22. Ante ello, cabe preguntarse adquisitiva? En el reglamento de la ley aprobado sobre: ¿cuáles son los servicios básicos a en el Decreto Supremo N.° 005-2005- cargo del Estado? La respuesta es simJUS podemos (debemos) mirar la Se- ple, el agua. ¿Y el agua a cargo de quién gunda Disposición Complementaria y está? A cargo de Sedapal, empresa que se Final para concluir que el ente creado encuentra en el sector de vivienda. Intepor la corrupción, (en palabras de To- resante mezcla, le digo a los municipios ledo, que hoy debe estar lamentando20) que ellos son competentes para “tituCofopri nunca desapareció, y que él se lar”. No desaparezco Cofopri, lo paso sirvió del mismo: “[…] en todo lo no al sector vivienda y por tanto junto los previsto por el presente reglamento se títulos con el agua. “Que buen cocktail aplicarán supletoriamente las normas político”: agua y título de propiedad en contenidas en el Decreto Legislativo un solo sector.

Anecdótico, la nueva ley tiene no N.° 803 […]” (Ley de creación de Cofopri) y siguen normas, todas y cada una uno sino tres reglamentos: el de la Ley aprobadas y aplicadas por el gobierno de (derogada) N.° 28391 y dos decretos supremos: el N.° 006-2006-VIVIENDA23 Fujimori ¿y la coherencia? 24 Es más, amenazo con desactivar Co- y el N.° 017-2006-VIVIENDA . ¡Que fopri y no tuvo mejor idea que pasarlo viva el desorden!

En el 2006 y llegamos al segundo gobierno del presidente Alan García25 Pero, como el desorden no puede quedarse estático, se dicta la Ley N.° que, siguiendo la tradición también 28687 para dejar sin efecto a la anterior21 tiene su Ley N.° 28923. La misma que (a tan solo 16 meses de haberse dictado). siguiendo lo acontecido en los últimos ¡Que viva la planificación, continuidad años “declara de interés público la formalización de la titulación de predios ury el largo plazo! banos informales a nivel nacional […]” La Ley N.° 28687, recibió el nombre de Ley de desarrollo y complementaria del sector Justicia al sector Vivienda.

20 Teniendo en cuenta el reciente escándalo con la Constructora Odebrecht, que además lo tiene prófugo de la justicia. 21 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y de dotación de servicios públicos, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima: 17 de marzo del 2006.

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22 Idem, nota de pie 16. 23 Decreto Supremo publicado en el diario oficial El Peruano, Lima: 17 de marzo del 2006. 24 Decreto Supremo publicado en el diario oficial El Peruano, Lima: 27 de julio del 2006. 25 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 28923, Ley que establece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios urbanos, publicada en el diario oficial, El Peruano, Lima: 8 de diciembre del 2006.

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Asimismo, crea un régimen temporal de tres años en el proceso de formalización de la propiedad a cargo de Cofopri. Una vez más como el cangrejo “para atrás” (ahora ya no son los municipios; ahora otra vez es Cofopri) Que manera tan rara de construir la institucionalidad en nuestro país. Y como complemento le ¿cambian? la denominación por Organismo de Formalización de la Propiedad, Cofopri26.

los terrenos ocupados por posesiones informales al 31 de diciembre de 2004, con lo cual se ha seguido corriendo la fecha (plazo) para el reconocimiento de la posesión en asentamientos humanos. Además, se vuelve a prorrogar la vida de Cofopri.

El tema no queda en lo expresado ya que la Constitución en el artículo 70, contempla solamente dos supuestos de expropiación: “solamente se puede expropiar por seguridad nacional o necesidad pública”. No es muy comIMPORTANTE plicado, entender que una expropia[…] la Constitución en el artículo 70, ción, para titular en un asentamiento contempla solamente dos supuestos humano, no se encuentra en ninguno de expropiación: “solamente se puede los dos supuestos contemplados de expropiar por seguridad nacioen la Constitución. No hay necesidad nal o necesidad pública”. No es muy pública, porque el interés de un grupo complicado, entender que una expropiación, para titular en un asende pobladores representa un interés tamiento humano, no se encuentra particular y no público. La Constitución en ninguno de los dos supuestos conreserva la necesidad pública para las templados en la Constitución. obras de infraestructura (una carretera, la ampliación de la pista de aterrizaje del Diera la impresión de que en el aeropuerto o un intercambio vial).Mepoder todos los gobiernos (y por tanto nos aún existe una causal de seguridad los gobernantes) pierden el horizonte. nacional. Esto es inaudito, teniendo en El presidente García27 dicta la Ley N.° cuenta que cuando justifican la Ley lo 29320, con la finalidad de expropiar hacen desde el numeral 6 del artículo 96 de la Ley Orgánica de Municipalidades, 26 Congreso de la República del Perú, Ley que también es inconstitucional.

N.° 28923, Ley que establece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios urbanos, Segunda Disposición Complementaria. 27 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 29320, Ley que modifica el artículo 21 de la Ley N.° 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima: 11 de febrero del 2009.

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Cofopri, ha pasado por una debacle imprevista tiempo atrás. La corrupción se enquistó no solamente por el tráfico de tierras de muy interesante valor para el Estado, sino también a nivel de la entrega de un título o en la inclusión en una lista para ser empadronado. Ello dice mucho de una institución que alguna vez fue Actualidad Civil

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técnica. Se ha expresado que la solución es pasar la competencia de Cofopri a los Gobiernos Regionales y es más, que el problema es institucional (tratando de buscar la causa en otros y no en uno mismo). Mentira absoluta, el problema es de las personas que componen las instituciones y no al revés. Lo que sucede es que con dicha expresión (son las instituciones y no las personas) lo que se intenta es “limpiar” a determinadas personas. Así no se hace país. Me viene a la cabeza una frase del Papa Emérito Benedicto XVI: “Nunca habrá paz entre la verdad y la mentira”.

asentamiento humano pueda acceder al crédito le van a pedir que tenga trabajo y no necesariamente título de propiedad. Y a otro poblador de un asentamiento humano que desee hipotecar el inmueble de su propiedad (terreno y casa del primer piso) con la finalidad de construir el segundo piso, le van a exigir lo mismo: que tenga trabajo con que pagar el préstamo y no solamente que tenga registrado su título de propiedad.

No podemos dejar de mirar y analizar, si realmente al poblador de un asentamiento humano, le interesa tener un título de propiedad28, en la creencia (equivocada) que dicho título le genera “ser sujeto de crédito”. Estamos concurriendo al mercado del crédito de consumo (el profesor Carlos Amat y León, ha graficado en una excelente publicación de la Universidad del Pacífico, a los centros comerciales como las “nuevas catedrales”) en el cual no es necesario tener un título de propiedad, sino más bien contar con un ingreso determinado. ¿No es acaso cierto, que el crédito de consumo empieza a competir seriamente con el crédito hipotecario? La economía cambia y por tanto para que un poblador de cualquier

Para cerrar nuestro análisis, el presidente Pedro Pablo Kuczynski 30 ha dictado la Ley N.° 30513 que en el artículo 12 prorroga la vigencia del artículo 2 de la Ley N.° 28923 hasta el 31 de diciembre del 2017.

28 Se puede revisar el libro denominado: La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Perú, obra de Ricahrd Webb, Diether Beuermann y Carla Revilla, Dante Antonioli Delucchi (ed.), Lima: 2006.

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El gobierno del presidente Ollanta Humala29 dicto la Ley N.° 29802 que establece la prórroga en la vida de Cofopri por cinco años más.

Como se ha podido analizar, el tema de la propiedad informal en el Perú no es ajeno a cada uno de nuestros presidentes. 29 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 29802, Ley que amplía la vigencia del régimen extraordinario al organismo de formalización de la propiedad informal (Cofopri), prevista en la Ley N.° 28923, exonera el pago de tasas u otros cobros y otorga facultades excepcionales en materia de formalización en las zonas afectadas por los sismos del 15 de agosto del 2007, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima: 1 de noviembre del 2011. 30 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 30513, Ley que establece disposiciones para el financiamiento de proyectos de inversión pública y dicta otras medidas prioritarias, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima: 4 de noviembre del 2016. Número 34 • Abril 2017 • pp. 19-28 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Todos los “caminos” no conducen al registro de la propiedad Comentarios a la Resolución N.° 487-2016-SUNARP-TR-T J. María Elena Guerra Cerrón* Pontificia Universidad Católica del Perú

RESUMEN

La autora reflexiona si: ¿el título de propiedad registrado se constituye en la única forma de tutela de la propiedad?, ¿solo las autoridades judiciales pueden tutelar la posesión del propietario no declarado?, ¿se requiere de la misma legitimidad activa para la prescripción adquisitiva y el titulo supletorio?, entre otros. Palabras clave: Prescripción adquisitiva / Título supletorio / Escritura pública imperfecta/ Predio rural Recibido: 12-04-17 Aprobado: 15-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

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ABSTRACT The author reflects whether: the registered property title is the only form of safeguard the property? Can only judicial authorities protect the possession of the undeclared owner? Is it required the same active legitimacy for the prescription acquisitive and the title supplementary?, among others.

Keywords: Acquisition prescription / Supplementary title / Imperfect public deed / Rural property Title: All “roads” do not lead to property registration Author: J. María Elena Guerra Cerrón

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especialización en Contratación Moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en España. Docente de pregrado y postgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Estudios de Maestría en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Lomas de Zamora, Buenos Aires. Exjuez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DF–Callao. Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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1. Introducción

qué mejor si cuenta con un título registrado. También, podrá transferir el bien; sin embargo, es usual que por seguridad jurídica, los compradores prefieran un bien registrado. Si se desea obtener un crédito en el mercado financiero formal, igualmente será preferido quien tenga su derecho inscrito.

Resulta indiscutible que el derecho de propiedad es inviolable y que el derecho a la propiedad es un derecho constitucional y fundamental; también es cierto que para adquirir la propiedad no se requiere de un título registrado; sin embargo, en algunos casos, es indispensaComo bien ha señalado el Tribunal ble seguir un camino establecido en la ley, primero para que se nos reconozca como Constitucional: propietarios, y luego para que este dere- “[…] para el pleno desarrollo del derecho cho se inscriba en los Registros Públicos. de propiedad en los términos que nuestra IMPORTANTE De acuerdo a lo previsto en el artículo 504 numeral 1), el propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho, puede demandar a su inmediato transferente o los anteriores a este, o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente. El legitimado es el propietario, por lo tanto al existir esta vía, no es razonable que se admitan pretensiones de propietarios en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio donde el supuesto legal es que el legitimado sea el poseedor para que se le declare propietario por prescripción.

En los términos previstos en el artículo 923 del Código Civil (en adelante CC), un propietario puede ejercer el poder jurídico de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, para ello no requiere de una inscripción, pero cuando existe un conflicto o su derecho se ve afectado, sin duda merecerá tutela judicial, pero 30

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Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo.”1

Respecto al derecho a la propiedad , a su reconocimiento y registro, siempre se está buscando la forma de “facilitar el camino” para estos fines, así bajo el lema de formalización o regularización de la propiedad informal, por ejemplo, ha sido relativizado el carácter de contencioso del proceso de prescripción 1

Véase, al respecto, Tribunal Constitucional, Exp. N. º 0016-2002-AI/TC, Lima: 30 de abril del 2003, f. j. n.° 5

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adquisitiva de dominio previsto en el artículo 504 del Código Procesal Civil ( en adelante, CPC), y se dieron competencias a autoridades administrativas, locales y regionales y finalmente a los notarios. De esa manera, se ha impuesto lo que se conoce como la “jurisdicción voluntaria”, con lo cual expresamos nuestra disconformidad, ya que existen situaciones que deben ser de exclusivo conocimiento del órgano jurisdiccional, como sería la declaración de prescripción adquisitiva de dominio; y desde nuestro punto de vista, solo los “asuntos” no contenciosos pueden ser tramitados por autoridades no jurisdiccionales.

registral respecto a la rogatoria, el título y el acto inscribible. Entonces a partir de este caso particular desarrollaremos el proceso de prescripción adquisitiva de dominio, el acceso al registro, el título y la “escritura imperfecta” otorgada por juez de Paz Letrado y juez de Paz. 2. Contenido relevante de la resolución registral 2.1. De la rogatoria

Se solicitó la inmatriculación (primera inscripción) de tres predios rurales a favor de Mónica Geny Hueda Mejía, adjuntándose diversos documentos, entre ellos, escrituras públicas imperfectas En el contexto antes descrito, la otorgadas por jueces de Paz. lectura del contenido de la Resolución N.° 487-2016-SUNARP-TR-T del 2.2. De la tacha del título Tribunal Registral, emitida el 10 de a) En el artículo 2021 del CC se noviembre del 2016 —que tiene por señala que los actos referentes a la objeto precisar la forma de acreditar la sola posesión no son inscribibles, naturaleza rural de un predio a inmasalvo que se hayan cumplido con el tricular— ha llamado bastante nuestra plazo de prescripción adquisitiva de atención no por el requisito formal de dominio. “Acreditación de la naturaleza rural b) Para “adquirir el derecho de prodel predio a inmatricular” ( que parece piedad de un bien inmueble por que se resalta en esta resolución) cuyo prescripción” se deberá cumplir con cumplimiento está justificado por la los requisitos de posesión continua, naturaleza del predio”2, sino por las aprepacífica y pública como propietario ciaciones del registrador y del tribunal durante un periodo de diez años, 2

Acreditación de la naturaleza rural del predio a inmatricular A efectos de inmatricular un predio rural en mérito del artículo 2018 del Código Civil e indicar en el asiento su naturaleza de acuerdo con el artículo 19, literal a) del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, se requiere

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que la naturaleza del predio sea acreditada mediante documento expedido por la autoridad competente, descartando que es eriazo, toda vez que la verificación de este aspecto debe ser materia de calificación para determinar quién es el legitimado para solicitar la inscripción y que documentos deberán presentarse para tal efecto.

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conforme a lo previsto en el artículo 950 del CC. El derecho de propiedad debe ser previamente declarado, por la autoridad competente (notario público o juez civil). La sentencia es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño (artículo 952 del CC). Si bien el vendedor José Luis Senador Jacinto, declara que es el único y exclusivo propietario de tres terrenos de cultivo, quien posee por más de diez años de manera directa, continua, pacífica y pública, ), más no existe declaración judicial que acredite tal hecho, conforme a lo previsto en el artículo 952 del CC. El derecho transferido en las escrituras públicas imperfectas es de posesión y no de propiedad. El derecho de posesión no es un acto inscribible. Adicionalmente se señalan que los requisitos para inmatricular predios rurales, entre otros y se deja constancia que existe superposición parcial sobre un predio inscrito a nombre de persona distinta al transferente, y que existe error en la memoria descriptiva límites y colindantes, y que se cursan diferentes comunicaciones para verificar la validez de la escritura pública imperfecta.

2.3. De la apelación

a) La rogatoria es en mérito de escritura pública imperfecta. 32

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b) El transferente ha adquirido la posesión continua, pacífica y publica en forma continua e ininterrumpida del predio. c) Se hace formal renuncia del área superpuesta, con la reserva de hacer valer su derecho de propiedad ante las instancias jurisdiccionales competentes, porque su posesión prevalece sobre un derecho inscrito, y predomina sobre un derecho no inscrito. d) Con las escrituras imperfectas de fechas 8 de marzo del 2012 y del 2 de junio del 2011, se acreditaron a través de la pluralidad de títulos con tracto sucesivo, los 5 años de antigüedad que se requieren para inmatricular. 2.4. Del planteamiento de las cuestiones

Los aspectos por resolver fueron los siguientes: a) Si el título contiene un acto traslativo de dominio. b) Si los instrumentos públicos presentados cuentan con la antigüedad requerida por el artículo 20183 del Código Civil para inmatricular el predio. 2.5. Del análisis

a) La apelante no ha invocado la verdadera razón de la tacha. Debido a 3

Código Civil, “Artículo 2018, Primera inscripción de dominio.- Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por un período ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios”.

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un error de interpretación ha creído no cumplía con la antigüedad que se trata de una superposición de mínima de 5 años exigida por el predios y porque su título traslativo artículo 2018 del Código Civil. La de dominio no reúne la antigüedad antigüedad debe ser anterior a la exigida. fecha del asiento de presentación del título, por cuanto los efectos La verdadera razón de la tacha sería de la inscripción (inmatriculación) que se trata de un derecho de poseasí como la preferencia del derecho sión y este no es inscribible. de propiedad que emana de esta se Se disiente con el registrador, ya retrotraerán a dicha fecha (principio que siendo uno de los atributos de de prioridad preferente). la propiedad, la posesión, no hay motivo para que el propietario de g) Se confirmó la tacha del título elevado en grado pero por distinto un bien determinado exprese en un argumento al sostenido por la pricontrato traslativo de dominio que mera instancia. goza de la posesión del bien materia de transferencia, pues con ello h) Sin perjuicio, que se confirmó la asegura al adquirente que a partir tacha hay pronunciamiento de los de la celebración del acto jurídico demás defectos subsanables del título, y entre otros, se señaló que la estará en efectiva posesión del bien determinación de la naturaleza urtransmitido. bana o rústica —rural o eriaza— del Hay declaraciones que afirman capredio en la inmatriculación tiene tegóricamente que los transferentes como función establecer la normatison propietarios de los predios dava aplicable al derecho que pretende dos en venta, deviniendo en ilógico acceder al registro, y que de volver e incluso arbitrario sostener que el a presentarse la rogatoria, el regisobjeto de los contratos formalizados trador de turno deberá requerir al por las escrituras imperfectas del 8 área de Catastro que en su informe de marzo del 2012 y del 2 de junio respectivo precise si los inmuebles a del 2011 fueron de transferencia de inmatricular se encuentran ubicados posesión. sobre una zona arqueológica. Como la causa por la que se tachó el título es equívoca se dejó sin efecto, i) Finalmente, se señaló que en el CXXI Pleno del Tribunal Registral pero se analizó si hubo defectos el mismo que estableció lo siguiente: insubsanables que afectaron su validez. “La custodia de las escrituras imperfectas extendidas por los jueces de paz A la fecha de presentación del título que hayan superado los cinco años (17 de mayo del 2016) la escritura señalados por el artículo 60 del D. imperfecta del 2 de junio del 2011 S. N.° 007-2013-JUS le corresponde

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Especial del mes J. María Elena Guerra Cerrón a la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior respectiva, la que debe autorizar el parte de la escritura para efectos de la inscripción registral. Por tanto, no se admitirán partes de escrituras imperfectas autorizadas por juez de paz”.

3. Marco normativo general 3.1. De la prescripción adquisitiva de dominio

En la introducción de este trabajo y en anteriores oportunidades hemos expresado nuestra disconformidad con la desnaturalización del proceso de prescripción adquisitiva de dominio, y esta es la oportunidad para explicar un poco más la lectura que tenemos sobre el particular. 3.1.1. El “contencioso relativizado”

De acuerdo con la estructura procesal, la prescripción tiene como presupuesto al poseedor, este es el sujeto legitimado para pedir que “se sacrifique el derecho de propiedad de otro sujeto” por prevalencia de su posesión, siempre que con la actividad probatoria y contradictorio, se acredite que se cumplen con los requisitos establecidos en la ley. De allí que, destaquemos que: “[...] si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión 34

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que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de protección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos [legales que la ley establece] a través de los procesos ordinarios […]”4

Efectivamente la posesión no es tutelable en sede constitucional; sin embargo, es un atributo de la propiedad “fuerte”, que en una situación excepcional, puede llevar a que un poseedor pueda ser declarado propietario, desconociéndose el derecho del anterior propietario. Como se trata de un “asunto” complejo, que se ha regulado en el Código Procesal Civil como un proceso contencioso y que se sigue por la vía abreviada; sin embargo, como se dice en lenguaje corriente, se “saca la vuelta al órgano jurisdiccional” otorgando competencias para un “asunto” contencioso a las autoridades no judiciales. En la Ley N.º 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, en el artículo 1 se detallan los asuntos no contenciosos que son tramitados en sede notarial, y expresamente se establece que los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar según corresponda: la convocatoria a junta general, el patrimonio familiar, la sucesión intestada, entre otros. 4 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 03050-2011-PA-Lambayeque, Lima: 18 enero del 2012, f. j. n.° 5. Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

Comentario de jurisprudencia Todos los “caminos” no conducen al ... IMPORTANTE Si bien se puede ingresar un título, no siempre se obtendrá el registro rogado, puesto que si existe defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título, dicho título no será inscrito, ya que , el contenido del título debe ser un acto inscribible (artículo 42, literal “a” y literal “b” del RRP). [...]

Cabe resaltar que en el artículo 6 de la referida disposición, se señala como requisito indispensable el consentimiento unánime de los interesados. De manera que, si alguno de ellos, en cualquier momento del trámite manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad.

correspondiente. En este supuesto, el solicitante tiene expedito su derecho para demandar la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio en sede judicial o recurrir a la vía arbitral, de ser el caso. Esta salvedad es positiva y brinda seguridad jurídica; sin embargo habría que preguntarse sí se garantiza la rigurosidad formal procedimental en las actuaciones notariales a nivel nacional. Si bien en la Ley N.º 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, se señala que se siguen las reglas previstas en el artículo 505 del CPC; sin embargo, la competencia notarial es solo para predios urbanos o con zonificación urbana. Recordemos que para los predios rústicos, no solo hay reglas especiales, sino que procesalmente tenemos lo siguiente:

Posteriormente, en la Ley N.° a) En el artículo 507 del CPC, se se27333, Ley Complementaria a la Ley ñala que en los casos previstos en el N.º 26662, Ley de asuntos no contenciosos segundo párrafo del artículo 506 del de competencia notarial, para la RegulariCPC, o cuando el emplazado haya zación de Edificaciones, se ha extendido sido declarado en rebeldía, se solila competencia de los notarios para que citará dictamen del Ministerio Púintervengan en el trámite (artículo 5) blico antes de pronunciar sentencia. de prescripción, sujetándose a las reglas El dictamen será expedido dentro de previstas en el artículo 505 del CPC, diez días, bajo responsabilidad. además de las reglas especiales notariales. b) En el segundo párrafo del artículo Al igual que la regla general esta506 del CPC (del emplazamiento) blecida en el artículo 6 de la Ley N.º se establece que en los casos del ar26662, si existe oposición de algún tertículo 435 y siempre que se trate de cero (art. 5, literal “g”), el notario dará predios rústicos, se efectuará asimispor finalizado el trámite comunicando mo notificación por radiodifusión de este hecho al solicitante, al Colegio por cinco días consecutivos como de Notarios y a la oficina registral dispone el artículo 169. Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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c) En el artículo 435 del CPC se señala: “Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los artículos 165, 166, 167 y 168, bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal. Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal. El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada o incierta”.

Algo que siempre nos inquieta es si un asunto contencioso se convierte en no contencioso en sede notarial, ¿por qué no se tramita igualmente como no contencioso en sede judicial?, ¿es razonable que un mismo proceso sea calificado de manera distinta? 3.1.2. Un “cajón de sastre”

¿Cuál sería la razonabilidad para que existiendo un proceso en que un propietario obtenga un título supletorio, a tenor de lo previsto en el artículo 504 numeral 1) del CPC, se admita y tramite esta pretensión, entre otras, por el proceso de prescripción adquisitiva de dominio (artículo 504 numeral 2)? De acuerdo con lo previsto en el artículo 504 numeral 1), el propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho, puede demandar a su inmediato transferente o los ante36

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riores a este, o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente. El legitimado es el propietario, por lo tanto al existir esta vía, no es razonable que se admitan pretensiones de propietarios en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio donde el supuesto legal es que el legitimado sea el poseedor para que se le declare propietario por prescripción. Cada vez que tenemos la oportunidad de escribir realizamos la precisión que seguimos la postura del antiformalismo, en tanto, buscamos que el derecho sea útil, privilegiando la finalidad sobre la forma —en tanto no genere indefensión—; sin embargo, la adopción de dicha postura siempre guarda coherencia con el respeto al orden, y sin desnaturalizar las figuras e institutos, y en todo caso si no hay soluciones, proponemos cambios, como sería el caso de la prescripción adquisitiva de dominio y el título supletorio. Con el siguiente cuadro ilustramos algunas de nuestras afirmaciones: Sujeto legitimado

Fundamento

Proceso

propietario que carece de documentos que Título de un bien acrediten su derecho, contra supletorio su inmediato transferente o los anteriores a este, o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente; poseedor para que se le declare propieta- Prescripción de un bien rio por prescripción; y adquisitiva de dominio propietario para que se rectifiquen el área Rectificao poseedor o los linderos, o para que se li- ción de linmiten éstos mediante deslinde. deros

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De seguro que este “cajón de sastre” es apreciado por los abogados y justiciables-propietarios de inmuebles que no tienen título o que lo han extraviado, y que desean registrar su derecho; pero estamos ante una desnaturalización de los procesos y haciendo inútil el proceso de título supletorio.

tencia. También formarán parte del título los documentos que no fundamentan de manera inmediata y directa la inscripción pero que de manera complementaria coadyuvan a que esta se realice.

Este título es el que debe ser calificado por el registrador según las reglas establecidas y teniendo en cuenta princiEn el ordenamiento procesal exis- palmente, los principios registrales como ten suficientes medios o procesos, para legalidad, tracto sucesivo, entre otros. lograr la realización de los derechos susSi bien se puede ingresar un título, tantivos, como la propiedad; si lo que se no siempre se obtendrá el registro rogaquiere es contribuir con los propietarios do, puesto que si existe defecto insubsapara que puedan ejercer plenamente sus nable que afecta la validez del contenido derechos, entonces se deben revisar los del título, dicho título no será inscrito, procesos que para este fin se encuenya que , el contenido del título debe ser tran regulados; pero no desnaturalizar un acto inscribible (art. 42, literal “a” y los institutos ya diseñados; o en todo literal “b” del RRP). Debe tratarse de un caso, si se considera que la prescripción acto inscribible. adquisitiva está prevista también para el propietario, entonces se requiere de 3.3. De la función notarial de los jueces un sinceramiento normativo, y que se de Paz Letrados y jueces de Paz proceda la reforma legislativa. En el artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1049, Decreto Legislativo del 3.2. Acceso al registro Notariado, se señala que: 3.2.1. De la rogatoria y el título “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también corresponde la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia”.

En el artículo 7 del TUO Reglamento General de Registros Públicos (en adelante, RRP), aprobado por Resolución de Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 126-2012-SUNARPSN Lima, emitida el 18 de mayo de 2012, señala que: se entiende por “título” para efectos de la inscripción, el documento o documentos en que se fundamenta inEn el Texto Único Ordenado de mediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por si solos, acrediten la Ley Orgánica del Poder Judicial (en fehaciente e indubitablemente su exis- adelante, TUOLOPJ) en el artículo 57 Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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se establece que la competencia del juez de Paz Letrado es en materia civil, penal, laboral y de familia. Adicionalmente, se reconoce la función notarial pero con ciertos presupuestos. IMPORTANTE En el ordenamiento procesal existen suficientes medios o procesos, para lograr la realización de los derechos sustantivos, como la propiedad; si lo que se quiere es contribuir con los propietarios para que puedan ejercer plenamente sus derechos, entonces se deben revisar los procesos que para este fin se encuentran regulados; pero no desnaturalizar los institutos ya diseñados [...].

No obstante que, no se trata de un profesional de derecho, como sí lo es el juez de Paz Letrado. Al respecto, en el artículo 68 del TUOLOPJ, se señala que los jueces de Paz (aún mal llamados “no letrados”) tienen las mismas funciones notariales que los jueces de Paz Lletrados, dentro del ámbito de su competencia. Entonces las funciones notariales del juez de Paz son: otorgar escrituras imperfectas, protestos, legalizaciones de documentos y de apertura de libros. 3.4. De la “escritura imperfecta” y el acceso al registro

Se denomina “escritura imperfecta” a la otorgada en ejercicio de funciones notariales de jueces de Paz Letrados y jueces de Paz. Para brindar una ilustra38

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ción acerca de la escritura imperfecta expedida por estos jueces y su validez, recurrimos a la Resolución del Tribunal Registral del Norte N.º 056-2002ORLL/TRN, emitida el 2 de mayo del 2002, y exponemos el siguiente resumen: 1. Doña Gladis Tomasa Curo Niquen solicita la inmatriculación de un inmueble en mérito a la escritura de protocolización del 19/07/2000, otorgada ante el Notario de Lambayeque por disposición de la juez del juzgado mixto de Lambayeque, en la cual se protocoliza la escritura imperfecta de fecha 25/04/1983, otorgada ante el juez de paz de San José. 2. La registradora observó el título por considerar que de acuerdo a lo prescrito por el artículo 2018 del Código Civil, para inmatricular inmuebles se deben acreditar títulos por un período ininterrumpido de 5 años, tiempo que aún no reúne la escritura de protocolización. 3. Doña Gladis Curo Niquen señala que la escritura imperfecta inserta en la escritura de protocolización, constituye por sí misma instrumento público, y que el plazo requerido por ley debe computarse desde la fecha del otorgamiento de la escritura imperfecta ante el juez de paz. 4. Los jueces de paz letrados y los jueces de paz constituyen órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Son funcionarios públicos que desarrollan las funciones jurisdiccionales que la Constitución y las leyes les han otorgado. 5. Entre las atribuciones de los Jueces de paz letrado y los Jueces de paz se encuentran las funciones notariales, según lo establecido por el artículo 58 Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

Comentario de jurisprudencia Todos los “caminos” no conducen al ... de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordante con el artículo 68 del mismo cuerpo normativo. La función notarial es una atribución subsidiaria de la función judicial que la ejerce el juez justamente en aquellos lugares donde no exista notario. El fundamento de esta función se encuentra en el interés del Estado que su presencia se halle en los lugares más recónditos del país. El ejercicio de estas atribuciones está condicionado a que la sede del juzgado se encuentre a más de 10 kilómetros de distancia de residencia de un notario público, o donde por vacancia o ausencia por más de 15 días continuos no lo hubiera. También están limitadas a determinados asuntos: escrituras imperfectas, protestos y legalizaciones. 6. Las escrituras imperfectas constituyen instrumentos otorgados ante el Juez de paz letrado o ante el Juez de paz, en el ejercicio de sus funciones; por lo tanto constituyen instrumentos públicos que deben constar en un Registro. 7. La escritura imperfecta no es idéntica a una escritura pública notarial, pero estructuralmente guardan mucha semejanza y el acta al ser integrada a un registro en estricto orden cronológico, adquiere la matricidad, importantísima en un instrumento público. 8. Las escrituras imperfectas, otorgadas con los requisitos exigidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, tienen mérito inscriptorio, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 2010 del CC. Sin embargo, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 2011 del CC, concordante con el literal d) del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos, el Registrador calificará la legalidad de los títulos que se le presentan para su inscripción, para lo cual verificará lo siguiente: Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

8.1 La competencia del funcionario o notario que autorice o certifique el título. 8.2 Se deberá solicitar al Colegio de Notarios correspondiente, información que permita determinar si en el lugar donde se realizó la escritura imperfecta operaban las condiciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial que justificaban la actuación del Juez de Paz. 8.3 Se deberá solicitar información a la Corte Superior correspondiente que precise si el Juez de Paz ante quien se otorgó la escritura imperfecta se encontraba en funciones a la fecha de su realización, sin perjuicio de la información solicitada al Juzgado de donde proviene la escritura que determine la autenticidad del documento. 9. En el presente título, las exigencias establecidas en el párrafo anterior se dan por cumplidas, pues de por medio existe un procedimiento de protocolización judicial que ha determinado la autenticidad de la escritura imperfecta. Por otro lado, se deduce que la Registradora ha efectuado la búsqueda en los antecedentes registrales y ha determinado que el inmueble no se encuentra inscrito, pues no se ha pronunciado respecto a ello en su esquela de observación. Con este pronunciamiento final del Tribunal Registral, revoca la observación efectuada por la Registradora, precisando que el título es inscribible en tanto se cumpla con los requisitos que se establecen en el TUOLOPJ.

En conclusión, la “escritura pública imperfecta” expedida por los jueces de Paz Letrados y jueces de Paz sería un instrumento público y le corresponde calificar su validez al registrador. De Actualidad Civil

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manera complementaria, la SUNARP ha aprobado una directiva mediante Resolución N.° 87-2015-SUNARP/ SN, en la que dispone los lineamientos necesarios para calificar estos instrumentos y se establece, entre otros, que los registradores públicos deberán requerir de las entidades competentes, información sobre la autenticidad de la documentación presentada y si se trata de un ejercicio válido de la función notarial de parte de los jueces.

gantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos.

IMPORTANTE

a) El juez de Paz ha expedido la escritura pública imperfecta en ejercicio de una función notarial que no es lo mismo que ejercer la función jurisdiccional por la cual se emiten resoluciones o sentencias. Escritura pública imperfecta y sentencia no son equivalentes. b) Hasta donde se tiene información, por la lectura de la resolución bajo comentario, el vendedor, en el acto de formalización de la compra venta ante el juez de Paz, declaró que es el único y exclusivo propietario o titular de tres terrenos de cultivo, los cuales lo conduce por más de diez años a la fecha de manera directa, continua, pacífica y pública, y que el derecho que transfiere es realizada en mérito a haber cumplido con los presupuestos necesarios para adquirir el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio. c) Con la declaración unilateral del vendedor el juez de Paz (notario)

[...] la “escritura pública imperfecta” expedida por los jueces de paz letrados y jueces de paz seria un instrumento público y le corresponde calificar su validez al registrador.

4. Desarrollo de los aspectos “determinados a resolverse” por el Tribunal Registral Luego de haber presentado los antecedentes y el marco normativo general, desarrollaremos con esa información cada uno de los aspectos que el Tribunal Registral determinó a manera de punto controvertido. 4.1. Si el título contiene un acto traslativo de dominio

Según el artículo 2011 del CC, los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otor40

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En cuanto a la legalidad del documento cuya inscripción se solicita, se trata de una escritura pública imperfecta expedida por juez de paz. El título de la rogatoria es la escritura pública imperfecta. En cuanto a la validez el acto, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:

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expidió una escritura pública imperfecta. d) Para expedir una escritura pública imperfecta, el juez de Paz tenía que verificar que el vendedor realmente sea el propietario del bien, y si no tenía antecedentes registrales, establecer si se cumplían con los requisitos técnicos para transferir un inmueble rústico. e) Ni ejerciendo la función notarial ni en ejercicio de la función jurisdiccional, el juez de Paz podría haber tramitado una prescripción adquisitiva de dominio. Como notario, no lo podía hacer porque se trata de predios rústicos, y tampoco como juez de Paz porque no le está reconocida esta competencia, puesto que es un trámite que corresponde al juez civil. f) Concordando el artículo 950 con el artículo 952 y el artículo 2021 del CC, la sola posesión no es inscribible y quien adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño. El registrador al calificar el título que no es una sentencia judicial, sino una escritura pública imperfecta, verificó que la alegada transferencia de propiedad contenida en las escrituras Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

públicas imperfectas no existe, por cuanto quien ha actuado como vendedor no es propietario en los términos que exige el Código Civil. Así, se llegó a la válida conclusión que no hubo transferencia de propiedad y que en todo caso se trataría de un derecho de posesión; sin embargo este derecho no es inscribible. Considero que el desarrollo del caso de parte del Tribunal Registral no ha sido el apropiado, ya que en ninguna parte de su resolución analiza de manera sustantiva si el título contiene un acto traslativo de dominio, y se limita a señalar que el argumento de la tacha en este extremo no es correcto, y continúa desarrollando otros defectos insubsanables. 4.2. Si los instrumentos públicos presentados cuentan con la antigüedad requerida por el artículo 20185 del Código Civil para inmatricular el predio

Lo fundamental en este caso era determinar, si el título contiene un acto traslativo de dominio que sea inscribible o no, y si el registrador llegó a la conclusión que no lo era, esa verificación liberaba de tener que seguir analizando cualquier otro defecto identificado. No obstante lo señalado, tanto el registrador como el Tribunal Registral evaluaron si la escritura pública imperfecta cumplía con la antigüedad mínima 5

Código Civil, “Artículo 2018. Primera inscripción de dominio. Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por un período ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios”.

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de 5 años exigida por el artículo 2018 del Código Civil, y se cursaron una serie de oficios para verificar si el juez de paz había hecho un ejercicio válido de la función. Si dicha “escritura pública imperfecta” no contenía acto inscribible, ¿cuál sería el sentido de este análisis y búsqueda de información? El desarrollo de este trabajo, contiene muchas reflexiones particulares, lo cual nos lleva a la conclusión que,

si bien el derecho a la propiedad es un derecho fundamental cuya garantía de tutela debe estar asegurada por el Estado, no podemos seguir los refranes de que “el fin justifica los medios” y que “todos los caminos conducen a Roma”, dado que, si bien es conveniente por seguridad jurídica registrar el derecho, hay requisitos y condiciones que tienen que cumplirse y que deben verificarse, por ello que afirmamos que “no todos los caminos” conducen al registro de la propiedad.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N.° 487-2016-SUNARP-TR-T Trujillo, 10 de noviembre de dos mil dieciséis. Apelante

: MONICA GENY HUEDA MEJÍA

Título

: 695668-2016 del 17.05.2016

Recurso

: 336-2016

procedencia

: ZONA REGISTRAL N.° II - SEDE CHICLAYO

Registro

: DE PREDIOS DE CHICLAYO

Actos

: INMATRICULACIÓN

SUMILLA: Acreditación de la naturaleza rural del predio a inmatricular A efectos de inmatrícular un predio rural en mérito del artículo 2018 del Código Civil e indicar en el asiento su naturaleza de acuerdo con el artículo 19 inciso a) del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, se requiere que la naturaleza del predio sea acreditada mediante documento expedido por la autoridad competente, descartando que es eriazo, toda vez que la verificación de este aspecto debe ser materia de calificación para determinar quién es el legitimado para solicitar la inscripción y que documentos deberán presentarse para tal efecto.

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Comentario de jurisprudencia Todos los “caminos” no conducen al ... I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Con el título alzado, se solicitó la inmatriculación de tres predios ubicados en el distrito de Pimentel, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque denominados “El Rey” con 1.9271 ha, “Pampas de Pimentel” con 0.2893 ha y “Pampa de Pimentel” con 522.55 m2, a favor de la recurrente. Para este efecto se presentaron los siguientes documentos: • Copia certificada la jueza de Paz de segunda nominación del distrito de San José, Nelly Sayra Chayán Llenque, de la escritura imperfecta de fecha 08.03.2012 extendida ante la misma jueza. • Memorias descriptivas y planos de los tres predios a inmatricular de agosto del 2015, febrero y marzo del 2016, suscritos por el verificador Arcenio Quesquén Rumiche. • Escritura imperfecta del 0206-11 extendida ante José Teodoro Niquén Rodas, juez de Paz de Primera Nominación del distrito de San José. Forma parte del presente título los siguientes documentos: - Oficio N.º 276-(695668)-2016-ZRN°II-CHIC del 28-06-16 emitido por el registrador Manuel Alejandro Mallqui Luzquiños, dirigido a la Presidenta de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. - Oficio N.º 277-(695668)-2016-ZRN°ll-CHIC del 28-06-16 expedido por el registrador Manuel Alejandro Mallqui Luzquiños, dirigido al juez de Paz de segunda nominación del distrito de San José. - Oficio N.º 279-(695668)-2016-ZRN°ll-CHIC (con fecha errada del 14.06.2015) emitido por el registrador Manuel Alejandro Mallqui Luzquiños, dirigido al Jefe de la División de Administración de Terrenos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Lambayeque. - Oficio N.º 4587-2016-P-CSJLA/PJ del 05-07-16 emitido por la Presidenta de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque en respuesta al oficio cursado por el registrador Mallqui. Siendo sus anexos las copias del informe N.º 194-2016-ODAJUP-CSJLA/PJ del 04-07-16 y la Resolución Administrativa N.º 373-2009-P-CSJLA/PJ del 30-11-09. II. DECISIÓN IMPUGNADA El título fue tachado en dos oportunidades por el registrador Manuel Alejandro Mallqui Luzquiños, la última vez con fecha 29-06-16, en los términos que se aprecian en la imagen que se inserta a continuación: III. CONTENIDO DEL ACTO MATERIA DE ANÁLISIS Mediante Escritura Pública Imperfecta N.º 13 de fecha 02-06-11 otorgada por el juez de Paz de Primera Nominación del distrito de San José, José Teodoro Niquén Rodas y Escritura Pública Imperfecta N.º 10 de fecha 08-03-12 otorgada por el juez de Paz de Segunda Nominación del distrito de San José, Nelly Sayra Chayán Llenque, se solicita inmatricular los siguientes inmuebles: a) Una extensión superficial de 1.9271 ha del predio “El Rey” del distrito de Pimentel, Provincia de Chiclayo, Departamento de Lambayeque.

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Especial del mes J. María Elena Guerra Cerrón b) Una extensión superficial de 0.2893 ha del predio “Pampas de Pimentel” del distrito de Pimentel, Provincia de Chiclayo, Departamento de Lambayeque. c) Una extensión superficial de 522.55 m2 del predio “Pampas de Pimentel” del distrito de Pimentel, provincia de Chiclayo. Departamento de Lambayeque. IV. FUNDAMENTOS DE LA TACHA De acuerdo al estudio del título se ha llegado a la siguiente decisión: A) SUPUESTO NORMATIVO: - Uno de los principios que rige el procedimiento registral es el Principio de Legalidad previsto en el artículo 2011 del Código Civil, así como el numeral V del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, el cual señala que “los registradores califican la legalidad del título en cuya virtud se solicita la inscripción”, lo cual implica verificar el cabal cumplimiento de las normas aplicables vigentes a cada caso que ingresa al registro para su calificación. - El artículo 2021 del mismo Código señala que los actos referentes a la sola posesión no son inscribibles, salvo que se hayan cumplido con el plazo de Prescripción Adquisitiva de Dominio. Esta institución Jurídica se constituye como un modo de adquirir la propiedad de un bien inmueble ajeno mediante la posesión ejercida durante un plazo legalmente determinado, consolidándose en consecuencia una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho. - En ese orden de ideas, quien pretenda adquirir el derecho de propiedad de un bien inmueble por prescripción, deberá cumplir con todos los requisitos previstos normativamente (posesión continua, pacífica y pública como propietario durante un periodo de diez años, conforme a lo previsto en el artículo 950 del Código Civil) a fin que el derecho de propiedad sea previamente declarado, por la autoridad competente (notario público o juez civil) En ese sentido, el artículo 952 del Código Sustantivo, precisa: “Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño” - Los Actos ingresados al registro donde se solicite la inscripción de un derecho aún no consolidado, serán tachados sustantivamente, por contener acto no inscribible y por adolecer de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título, conforme a lo previsto en los literales a) y b) del artículo 42 del Reglamento General de los Registros Públicos. - Por otro lado, el artículo 20 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, precisa los requisitos para inmatricular predios rurales, los cuales dependen de su ubicación; es decir, si este se encontrara en zonas catastradas se presentará el certificado de información catastral a que se refiere el artículo 86 del Reglamento del Decreto Legislativo 1089, Decreto legislativo que establece el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales, aprobado por Decreto Supremo

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Comentario de jurisprudencia Todos los “caminos” no conducen al ... N.° 032-2008-VMENDA, otorgado por la autoridad competente; por el contrario, si se ubicara en zonas no catastradas, se presentará el certificado negativo de zona catastrada emitido por la autoridad competente, el plano perimétrico del predio y la memoria descriptiva respectiva, donde se indique el área, linderos y medidas perimétricas, elaborados y firmados por profesional inscrito en el índice de verificadores. - Los planos vinculados al presente acto deben estar georreferenciados a la Red Geodésica Nacional referida al datum y proyección en coordenadas oficiales. - El principio de tracto sucesivo, previstro en el artículo 2015 del Código Civil, así como en el numeral VI del Reglamento General de los Registros Públicos, el cual señala que Ninguna inscripción —salvo la primera— se extiende sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto previo necesario o adecuado para su extensión, salvo disposición en contrario., es decir, a fin de obtener una cadena válida de transferencias resulta necesario que preexista el derecho del transferente, así como el acto previo que sustenta la misma. B) EL CASO - El área técnica mediante Informe N.° 4128-2016-Z R.N.II/OC-ORCHICLAYO-R de fecha 026/05/2016, ha determinado que el predio con un área de 0.2893 ha se ubica parcialmente sobre el predio inscrito en la Partida N.º 11219142, cuya titularidad Registra! la ostenta José Virgilio Zoeger Baca, sin que se haya advertido titularidad alguna a favor de los vendedores, Luis Alberto Mejía Castañeda y Fabiola Caro Rodríguez Bravo. - Del estudio de la Escritura Pública Imperfecta N* 13 de fecha 02/06/2011, e/ vendedor, José Luis Senador Jacinto, declara que es el único y exclusivo propietario titular de tres terrenos de cultivo, los cuales lo conduce por más de diez años a la fecha de manera directa, continua, pacífica y pública, haciendo con ello referencia directa a que el derecho que transfiere es realizada en mérito a haber cumplido con los presupuestos necesarios para adquirir el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio; sin embargo, no existe en el la documentación reingresada de declaración judicial que acredite tal hecho, conforme a lo previsto en el artículo 952 del Código Civil. - En base a lo señalado en el párrafo precedente, el derecho transferido en las Escrituras - Públicas Imperfectas N° 13 de fecha 02/06/2011 y N° 10 de fecha 08/03/2012, es el Derecho de Posesión, el cual no constituye acto inscribible conforme a lo señalado en el los artículos 2019 y 2021 del Código Civil. V. DECISIÓN: TACHADO VI. NOTA INFORMATIVA Sin perjuicio de la tacha formulada se hace de conocimiento lo siguiente: - El área técnica además ha determinado que existe error en la memoria descriptiva adjunta, respecto de los límites y colindantes del predio “Pampas de Pimentel”

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con un área de 0.2893 ha, ya que se consigna los tramos en forma desordenada y discontinua, siendo lo correcto, por el Norte con el tramo 114,98ml y 93.74ml con UC 116806 y UC 116805; por el ESTE con el tramo 117.21con terreno eriazo, por el OESTE con la medida de 130.44 con carretera san José, por el SUR con la medida de 98,41 ml, 113.94 ml y 7.04 ml con el predio inscrito en la Partida N.º 11195812 y terreno eriazo. - De conformidad con el artículo 2011 del Código Civil y numeral 76.2.2 del artículo 76 de la Ley N.º 27444, se comunica al usuario que se está cursando oficio a: a) La Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, a fin de determinar si la Escritura Pública Imperfecta NT 13 de fecha 02/06/2011 otorgada por el juez de Paz de Primera Nominación del distrito de San José, José Teodoro Niquén Rodas, se encuentra en sus archivos, conforme a lo previsto en el artículo 60 del Decreto Supremo N.º 007-2013-JUS, Reglamento de la Ley de Justicia de Paz N.º 29824. Asimismo, para determinar si el Señor, José Teodoro Niquén Rodas y la Señora, Nelly Sayra Chayán Llenque, se encontraban en ejercido de sus funciones como jueces de Paz de Primera y Segunda Nominación del distrito de San José respectivamente. b) Al Juzgado de Paz de Segunda Nominación del distrito de San José a fin de verificar la autenticidad de la Escritura Pública Imperfecta N° 10 de fecha 08-03-12 y si la misma obra en sus archivos. c) Colegio de Notarios de Lambayeque y a la Gerencia Regional de Transportes y Comunicaciones de Lambayeque a fin de informar sí el lugar donde se suscribieron las escrituras públicas imperfectas adjuntas, se dan las condiciones establecidas en el artículo 58 de la ley orgánica del Poder Judicial, relacionada con fa competencia notarial de los juzgados de paz que se encuentren a más de 10 km de distancia del lugar de residencia de un notario público. d) A la Administración de Terrenos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Lambayeque a fin de determinar la naturaleza del predio materia de inmatriculación, conforme a sus atribuciones previstas en el artículo 35, inc. J de la Ley de Bases de Descentralización, Ley N.º 27783 y artículo 62 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N.º 27867 y articulo 23 de la Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley N.º 29151. e) Derechos pagados: S/ 77.00, derechos cobrados: S/ 77.00. Derechos por devolver: S/ 0.00. f ) Recibo(s) Número(s) 00006329-81. g) Chiclayo, 29 de junio del 2016 III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La señora Hueda interpuso recurso de apelación mediante escrito autorizado por ella misma en su condición de abogada. Los fundamentos de la impugnación se resumen a continuación:

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Comentario de jurisprudencia Todos los “caminos” no conducen al ... - En relación a la ubicación parcial del predio a inmatricular sobre el inmueble inscri-

to en la Partida N.º 11219142, se solicita la inmatriculación del predio rústico en mérito de la escritura pública imperfecta del 08-03-12 y, en vía de reconsideración, también en virtud de la escritura imperfecta de fecha 02-06-11, ejerciendo tanto el transferente como el adquiriente la posesión continua, pacífica y publica en forma continua e ininterrumpida del predio. Sin embargo, existe una inscripción respecto de la transferencia de un predio (Partida N.º 11219142) que con anterioridad, conforme a los antecedentes regístrales, no se hallaba registrada, menos aún aparecía un titular registral con derecho para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier derecho real sobre aquel inmueble; es más a la fecha en que se extendió irregularmente la referida inscripción en la Partida N.º 11219142, el predio ahí registrado, estaba físicamente y de hecho en posesión de terceros. - Sin perjuicio de lo expuesto, hago formal renuncia del área superpuesta con el predio inscrito en la Partida N.º 11219142; reservándome el derecho de hacer valer mi derecho de propiedad ante las instancias jurisdiccionales competentes, porque mi posesión prevalece sobre un derecho inscrito, con mayor razón predomina sobre un derecho no inscrito. - Además, se solicitó la inmatriculación de tres predios, por tanto, no hay motivo legal para tachar el título en su totalidad por la superposición de uno de ellos con otro inmueble inscrito. - En cuanto a la antigüedad solicitada para Inmatriculación, con las escrituras imperfectas del 08-03-12 y del 02-06-11 se acreditó a través de la pluralidad de títulos con tracto sucesivo, los 5 años de antigüedad que se requieren para inmatricular. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL De acuerdo con el Informe Técnico N.º 4128-2016-Z.R.N.ºII/OC-OR-CHICLAYO-R del 26.5.2016 expedido por el área de Catastro de la Zona Registral N.º II - Sede Chiclayo se concluye: “[...] el predio con un área de 0.2893 ha se ubica parcialmente sobre el predio inscrito en la Partida N.º 11219142 [...]”. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente el vocal(s) Daniel Fernando Montoya López. Estando a lo expuesto, teniendo en cuenta los argumentos del registrador y del apelante, corresponde determinar lo siguiente: - Si el título de la señora Hueda y/o el de sus transferentes contienen un acto traslativo de dominio. - ¿Los instrumentos públicos presentados cuentan con la antigüedad requerida por el artículo 2018 del Código Civil para inmatricular el predio? VI. ANÁLISIS 1. La rogatoria de la señora Hueda es la inmatriculación a su favor de los predios “El Rey“ de 1.9271 hectáreas, “Pampas de Pimentel” de 0.2893 hectáreas y “Pampa de Pimentel” de 522.55 metros cuadrados, ubicados en el distrito de Pimentel, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque. El derecho de propiedad sobre los antes indicados inmuebles lo acredita con la escritura imperfecta del 08-03-12 Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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Especial del mes J. María Elena Guerra Cerrón extendida ante la jueza de Paz de segunda nominación del distrito de San José de la provincia y departamento de Lambayeque, Nelly Sayra Chayán Llenque. 2. La decisión liminar del registrador fue tachar el título porque la escritura imperfecta del 08-03-12 no reunía la antigüedad de 5 años exigida por el artículo 2018 del Código Civil para la inmatriculación. Al margen de ello, comunicó otros defectos del título: i) Respecto al predio Pampas de Pimentel de 0.2893 hectáreas [en adelante, Predio N.º 2], el área de Catastro informó que se superpone con el inmueble inscrito en la Partida N.º 11219142, la escritura imperfecta no describe sus linderos y sus medidas perimétricas, razón por la cual el área de Catastro no pudo determinar que el polígono consignado en la memoria descriptiva y graficado en el plano respectivo corresponda a dicho predio, por otro lado, existe error en la memoria descriptiva respecto de sus límites y colindantes; ii) no se presentó el certificado negativo de zona catastrada de los predios materia de inmatriculación1 ; iii) existe discrepancia entre el área del polígono de 522.55 m2 obrante en la escritura y el consignado en la memoria descriptiva con 0.0523 ha. Asimismo, señaló que existe contradicción en las declaraciones contenidas en la escritura presentada en cuanto al derecho que se transfirió, por cuanto, podría tratarse de posesión en vez de propiedad. 3. A su tumo, la recurrente solicitó la reconsideración de la tacha en mérito a la presentación de la escritura imperfecta del 02.06.2011 que avala el derecho de propiedad de sus transferentes Luis Alberto Mejía Castañeda y Fabiola Carol Rodríguez Bravo, es decir, optó por acreditar con una; pluralidad de títulos la antigüedad necesaria para inmatricular. No obstante, el a quo confirmó su decisión de tachar el título alzado, pero esta vez porque concluyó de ambas escrituras que el derecho trasferido fue el de posesión y no el de propiedad. Insistió en el asunto de la superposición de áreas entre el Predio N.º 2 y el inscrito en la Partida N.º 11219142 y en el defecto advertido en la memoria descriptiva respecto de los límites y colindancias de aquel predio. Independientemente de ello, cursó oficios solicitando información a ciertas autoridades y entidades, tales como la Oficina Descentralizada de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Lambayeque, al juez de Paz de segunda nominación del distrito de San José, al Colegio de Notarios de Lambayeque, a la Gerencia Regional de Transportes y Comunicaciones de Lambayeque y al Gobierno Regional de Lambayeque. 4. Ahora bien, vistos los argumentos de la apelación, la señora Hueda parece creer que la denegatoria del título se debió a la superposición existente entre el Predio N.º 2 y el inscrito en la Partida N.º 11219142, así como a que su título traslativo de dominio por sí mismo no reúne la antigüedad exigida por el artículo 2018 del Código Civil para la inmatriculación. Debido a ello pretende renunciar (sin ningún tipo de documentación técnica presentada) al área del Predio N.º 2 que se superpone con uno inscrito a nombre de terceros e insiste en que acreditó con su título y el de sus vendedores la antigüedad mínima necesaria para inmatricular los tres predios de su propiedad. No obstante, como acabamos de explicar la última razón de la primera instancia para tachar el título

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Documento exigido por el artículo 20 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, cuando la naturaleza del predio a inmatricular es rural y se encuentra en zona no catastrada, supuesto en el cual los documentos técnicos son elaborados y suscritos por un verificador.

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Comentario de jurisprudencia Todos los “caminos” no conducen al ... fue que el derecho a inmatricular es el de posesión, el cual no resulta ser inscribible. Entonces vemos que en estricto la recurrente no habría impugnado el motivo real de la tacha, por lo que, en principio, no deberíamos pronunciarnos sobre dicho asunto, sin embargo, advirtiendo que se trata de un error de interpretación por parte de la administrada de la verdadera causal de tacha, más allá de sus argumentos, no podemos soslayar que su verdadera pretensión es obtener la revocación de la tacha y claro está un pronunciamiento favorable para la inmatriculación que solicitó. En este orden, analizaremos si el título de la señora Hueda y/o el de sus transferentes, efectivamente contiene un acto traslativo de dominio. 5. En la escritura imperfecta del 02-06-11 el vendedor2 declara “que es el único y exclusivo propietario titular de tres terrenos de cultivo que lo conduce por más de diez años a la fecha de manera directa, continúa, pacífica y pública con las siguientes características [...]” (primera cláusula) y que “por el presente contrato de compraventa [...] transfiere en venta real y enajenación perpetua a favor de los compradores los bienes Inmuebles descritos en la cláusula primera [...]” (segunda cláusula). En cuanto a la escritura imperfecta del 08.03.2012, se puede apreciar que la jueza de Paz precisó en la introducción del referido instrumento que Luis Alberto Mejía Castañeda y Fabiola Carol Rodríguez Bravo eran los “vendedores de un terreno de cultivo que lo conducen por más de diez años a la fecha de manera directa, continúa, pacífica y pública [...]”, empero, de las declaraciones de las partes contratantes obrantes en el cuerpo de la mentada escritura, se constata que el objeto del contrato fue transferir propiedad, así por ejemplo en la cláusula primera se manifestó: “LOS VENDEDORES, son propietarios de 3 lotes de terrenos ubicados en las Pampas de Pimentel acreditando dicha propiedad con Escritura Pública extendida por el Juzgado de Paz de Primera Nominación del distrito de San José-Lambayeque de fecha 2 de Junio del año dos mil once [...]”. Por otra parte, en la segunda estipulación se fija el objeto del contrato como sigue: “por el presente contrato de compraventa el vendedor transfiere en VENTA REAL Y ENAJENACIÓN PERPETUA a favor de los compradores los bienes inmuebles descritos en la cláusula primera [...]” (el destacado con negritas puesto en cada una de las citas del contrato es nuestro). 6. Adviértase que de todas las declaraciones obrantes en las escrituras imperfectas del 08-03-12 y 02-06-11, dos refieren que la parte vendedora ha conducido por más de diez años los predios materia de transferencia de forma directa, continúa, pacífica y pública. En tales expresiones, la primera instancia encuentra una evidencia de que el derecho transmitido en ambos contratos fue la posesión y no la propiedad de los predios. Al respecto disentimos con el a quo porque siendo uno de los atributos de la propiedad, la posesión3, no hay motivo alguno para que el propietario de un bien determinado exprese en un contrato traslativo de dominio que goza de la posesión del bien materia de transferencia, pues con ello asegura al adquirente que a partir 2 3

En aquel contrato interviene en calidad de vendedor José Luis Senador Jacinto y como ya indicó, actúan en condición de compradores Luis Alberto Mejía Castañeda y Fabiola Carol Rodríguez Bravo. Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

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Especial del mes J. María Elena Guerra Cerrón de la celebración del acto jurídico estará en efectiva posesión del bien transmitido. Es más, si a esto se suma que las restantes declaraciones afirman categóricamente que los transferentes son propietarios de los predios dados en venta, deviene en ilógico e incluso arbitrario sostener que el objeto de los contratos formalizados por las escrituras imperfectas del 08-03-12 y del 02-06-11 fue la transferencia de posesión. 7. En consecuencia, habiéndose verificado que la causa por la cual se tachó el título es equívoca corresponde dejarla sin efecto, no obstante, ello no significa que el título alzado se encuentre exento de defecto insubsanable que afecte su validez, pues contrariamente a lo afirmado por la recurrente, a la fecha de presentación del título (17-05-16) la escritura imperfecta del 02-06-11 no cumplía con la antigüedad mínima de 5 años exigida por el artículo 2018 del Código Civil. Cabe precisar que la referida antigüedad debe ser anterior a la fecha del asiento de presentación del título, por cuanto los efectos de la inscripción (inmatriculación) así como la preferencia del derecho de propiedad que emana de esta se retrotraerán a dicha fecha (principio de prioridad preferente4). Por ende, se confirma la tacha del título venido en grado pero por distinto argumento al sostenido por la primera instancia. 8. Sin perjuicio de lo resuelto, es menester pronunciarnos por los demás defectos subsanables del título, conforme con el acuerdo adoptado en el XIX Pleno del Tribunal Registral llevado a cabo los días 3 y 4 de agosto del 20065. En cuanto a la superposición de áreas existente entre el segundo predio y el inscrito en la Partida N.º 11219142 es criterio reiterado de este Tribunal6 que a través de la renuncia el interesado puede abdicar área materia de superposición a efectos de compatibilizar su título con las inscripciones existentes, es decir, con el derecho del tercero inscrito. Para tal efecto el referido título deberá contener las siguientes exigencias legales: i) la declaración de abdicar parte del terreno debe obrar en escritura pública, conforme con el artículo el 20107 del Código Civil; ii) la renuncia solo procedería si el área de catastro es capaz de establecer que la descripción última del predio (excluyendo el área renunciada) se halla dentro de los linderos del predio de mayor extensión cuya área se renuncia. En consecuencia, si la señora Hueda pretende en el futuro insistir con la inscripción de su rogatoria, deberá presentar los indicados requisitos para renunciar al área materia de superposición. 9. Nos concierne enseguida pronunciarnos si es posible inmatricular el segundo predio cuando el área de Catastro no puede establecer que el polígono graficado en planos corresponde al consignado en el título traslativo de dominio, porque en este último no se encuentran determinados los linderos y/o las medidas perimétricas

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Artículo IX del Título Preliminar de los Registros Públicos (RGRP). CALIFICACIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA CUANDO SE DISPONE LA TACHA DEL TÍTULO «Cuando el Tribunal Registral dispone o confirma la tacha sustantiva debe realizar calificación integral, pronunciándose también respecto a los defectos subsanables del título, salvo supuestos excepcionales». Así, por ejemplo véase la Resolución 393-2012-SUNARP-TR-T del 25.04.2012. Artículo 2010.- La inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria.

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Comentario de jurisprudencia Todos los “caminos” no conducen al ... de la finca a inmatricular. Al respecto, conviene precisar que cuando un predio carece de forma —pues se ignora sus lindes o la extensión de estos— es imposible conocer hasta donde el propietario puede ejercer su derecho, es decir, cuáles son sus límites. Esta circunstancia deviene en reprochable a tenor de lo prescrito por el artículo 1532 del Código Civil, que dispone: “(p)ueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por ley”. 10. En materia registral, el CVI Pleno de este Tribunal realizado el 24-05-13, aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: La individualización del predio en el título de adquisición para su inmatriculación implica que pueda ser diferenciado de otros predios, en base a distintos elementos. No es indispensable que en el título de adquisición conste su área, linderos o medidas perimétricas, siempre que la documentación técnica que se adjunta provenga de ente generador de Catastro. Este precedente fue interpretado mediante el acuerdo adoptado en el Pleno CIX llevado a cabo el 28 de agosto del 2013, concluyéndose respecto de su segundo párrafo que tanto para los predios urbanos como rurales situados en zonas no catastradas tendría que constar de manera obligatoria el área, linderos y medidas perimétricas del predio en el título de dominio, salvo rectificación o determinación de áreas linderos y medidas perimétricas en virtud al procedimiento respectivo. Por consiguiente, la falta de determinación de la forma que tiene el polígono del segundo predio en la escritura imperfecta del 08-03-12 sí es un defecto del título acusado por la primera instancia que debe ser confirmado. 11. Asimismo, es correcta la decisión del a quo de exigir la presentación del certificado negativo de zona no catastrada por ser un requisito legal para la inmatriculación de predios “rurales” establecido en el artículo 20 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP). Supuesto que corresponde al caso de autos, por cuanto se han presentado planos y memorias descriptivas suscritas por verificador, en vez de certificados de información catastral. En otro orden de cosas, también debe confirmarse la actuación de la primera instancia de cursar oficios al Colegio de Notarios, Corte Superior de Justicia de Lambayeque y juez de Paz de segunda nominación del distrito de San José, con la finalidad de confirmar la autenticidad de la documentación presentada y la existencia de las condiciones previstas en la norma de la materia para que los jueces asuman funciones notariales, porque tales acciones han sido reguladas por el numeral 5.1.38 de la Directiva N.º 004-2015-SUNARP8 5.1.3 Comunicación con otras entidades Los Registradores Públicos deben enviar los oficios respectivos de acuerdo a las siguientes acciones, con la finalidad de confirmar la autenticidad de la documentación presentada y la existencia de las condiciones previstas en la norma para que los jueces asuman funciones notariales: a) El Registrador oficiará al Colegio de Notarios correspondiente a fin de que emita una constancia en la que señale si se presentaron las condiciones establecidas en el artículo 58 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial que justificaban la actuación del Juez de Paz o del Juez de Paz Letrado, informando sobre lo siguiente: Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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Especial del mes J. María Elena Guerra Cerrón SN aprobada por la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.º 087-2015-SUNARP/SN del 09-04-15, que establece los lineamientos que deben seguir las instancias regístrales en la calificación de escrituras imperfectas. En cambio, debemos exhortar al registrador Mallqui evite tomar decisiones arbitrarias, tal como solicitar a la Gerencia Regional de Transportes y Comunicaciones le informe si el lugar donde se suscribieron las escrituras imperfectas —Juzgado de Paz de Segunda Nominación del distrito de San José— se encuentra a más de 10 kilómetros de distancia del lugar de residencia de un notario público, toda vez que aquella autoridad no es la competente para dilucidar dicho asunto sino el Colegio de Notarios de la circunscripción respectiva. 12. De otro lado, debemos pronunciarnos sobre el oficio remitido por el registrador Mallqui a la División de Administración de Terrenos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Lambayeque con el objeto de determinar la naturaleza del predio materia de inmatriculación, pese a que en ambas escrituras imperfectas los contratantes manifiestan llanamente que los predios materia de la transferencia son rurales y que de los demás documentos del título no fluye ninguna contradicción respecto de tal condición. Sobre el particular, debemos acotar que ha sido un criterio reiterado de esta Sala del Tribunal Registral que “la naturaleza del predio a inmatrícular se concluye de la valoración conjunta de todos los documentos presentados con el título que sirven para fundamentar directa o indirectamente la inscripción”. Empero, se han presentado varios supuestos en los que de la propia documentación del título no podía colegirse pacíficamente la naturaleza del predio, advirtiéndose incluso que en algunos casos se optaba por reingresar el título con instrumentos públicos aclaratorios cuyo único objeto era incluir la condición rural del predio o más trascendental modificar la cualidad eriaza del predio primigeniamente declarada, por la de rural. Así también, en nuevas presentaciones de las rogatorias se corroboró que los documentos técnicos expedidos por verificadores9

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- La existencia o no de un despacho notarial a más de 10 km de distancia de la sede del Juzgado de Paz o de Paz Letrado ante quien se otorgó la escritura imperfecta. - De existir despacho notarial a menos de 10 km de distancia de la sede del Juzgado de Paz o de Paz Letrado, si el notario se encontraba en funciones o si no lo estaba por vacancia. - De existir despacho notarial a menos de 10 km de distancia de la sede del Juzgado de Paz o de Paz Letrado, si el notario se encontraba en funciones o si estuvo ausente por más de 15 días continuos. b) Adicionalmente a lo señalado en el literal anterior, el Registrador oficiará a la Corte Superior de Justicia correspondiente, a fin de que expida constancia en la que se precise si el Juez de Paz o de Paz Letrado ante quien se otorgó el instrumento se encontraba en funciones en la fecha del mismo. c) El Registrador oficiará al Juzgado de Paz o de Paz Letrado, a la Oficina Distrital de Apoyo de la Corte Superior de Justicia o al Archivo General de la Nación, según corresponda, a fin de comprobar la autenticidad de la escritura imperfecta. d) En caso que el título presentado sea materia de observación o tacha, esta será notificada a través de la correspondiente esquela, la cual estará a disposición del solicitante en la mesa de partes de la Oficina Registral. Ello en virtud de que una de las funciones del verificador es certificar la concordancia entre la realidad física y la información contenida en la documentación presentada (literal b del artículo 24 del Reglamento del índice de Verificadores del Registro de Predios).

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Comentario de jurisprudencia Todos los “caminos” no conducen al ... eran corregidos en lo tocante a la naturaleza eriaza del terreno. 13. Otras tantas veces, sin que la aludida contradicción exista los registradores públicos cursaron oficios al órgano competente de los Gobiernos Regionales en materia de administración de terrenos y patrimonio fiscal, obteniendo como respuesta que los predios declarados como rurales por las partes contratantes en realidad eran eriazos y, por tanto, su administración corresponde a dicho nivel de gobierno. Debido a ello, esta Sala consideró conveniente apartarse de su criterio ya establecido10 y que la naturaleza rural del predio a inmatricular sea acreditada por la declaración de la autoridad competente para ello, motivo por el cual se convocó al CLXVI Pleno del Tribunal Registral llevado a cabo los días 7 y 8 de noviembre del 2016, siendo el resultado de las deliberaciones el siguiente criterio elevado a precedente de observancia obligatoria: Acreditación de la naturaleza rural del predio a inmatricular “A efectos de inmatricular un predio rural en mérito del artículo 2018 del Código Civil e indicar en el asiento su naturaleza de acuerdo con el artículo 19, inciso a) del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, se requiere que la naturaleza del predio sea acreditada mediante documento expedido por la autoridad competente, descartando que es eriazo, toda vez que la verificación de este aspecto debe ser materia de calificación para determinar quién es el legitimado para solicitar la inscripción y que documentos deberán presentarse para tal efecto”. 14. Cabe mencionar que la determinación de la naturaleza urbana o rústica -rural o eriaza- del predio en la inmatriculación tiene como función establecer la normativa aplicable al derecho que pretende acceder al Registro. Esta tarea armoniza con el alcance de la calificación referido a que el registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, deberán “comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas”11. En este orden, a partir de la publicación del mencionado precedente en el diario oficial El Peruano, todas las instancias regístrales al calificar la inmatriculación de un predio rural estarán obligadas a observar el criterio adoptado en el CLXVI Pleno del Tribunal Registral, sin embargo, en el presente caso resulta aplicable 10 Artículo 33 del Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP): Reglas para la calificación registral ‘ El registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, se sujetan, bajo responsabilidad, a las siguientes reglas y límites: b.2) Cuando una Sala del Tribunal Registral conozca en vía de apelación un título con las mismas características de otro anterior resuelto por la misma Sala u otra Sala del Tribunal Registral, aquélla deberá sujetarse al criterio ya establecido, salvo lo dispuesto en el siguiente párrafo. Cuando la Sala considere que debe apartarse del criterio ya establecido, solicitará la convocatoria a un pleno registral extraordinario para que se discutan ambos criterios y se adopte el que debe prevalecer. La resolución respectiva incorporará el criterio adoptado aun cuando por falta de la mayoría requerida no constituya precedente de observancia obligatoria, sin perjuicio de su carácter vinculante para el Tribunal Registral. [...]. 11 Artículo 32 inciso d) del Reglamento General de los Registros Públicos. Número 34 • Abril 2017 • pp. 29-55 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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Especial del mes J. María Elena Guerra Cerrón de forma inmediata porque así nos habilita el segundo párrafo del literal b.2) del artículo 33 del RGRP. 15. Sin perjuicio de todo lo antes mencionado, se deja constancia que mediante la Directiva N.º 03-2014-SUNARP/SN aprobada por Resolución N.º 189-204-SUNARP/ SN del 31-07-1412 se estableció que para la inmatriculación de predios, la memoria descriptiva deberá contener los nombre de los propietarios y/o posesionarios de los predios colindantes y que dicha información es objeto de evaluación por parte del área de Catastro. Tal precisión la realizamos por cuanto, según los documentos presentados con el título, los predios a inmatricular colindan con la Huaca Agujereada, que constituye una zona arqueológica de la cultura Lambayeque ubicada en la vía que une los distritos de Pimentel y San José, cuya recuperación se encuentra a cargo del Proyecto Especial Naylamp-Lambayeque13. En tal sentido, de volver a presentarse la rogatoria de la señora Hueda en el futuro, el registrador de turno deberá requerir al área de Catastro que en su informe respectivo precise si los inmuebles a inmatricular se encuentran ubicados sobre una zona arqueológica, dado que actualmente cuenta información para verificar este hecho por cuanto se han realizado coordinaciones con el Ministerio de Cultura para que las oficinas de Catastro de la SUNARP tengan acceso a la base gráfica que viene trabajando esta entidad estatal. Conviene manifestar que la mencionada labor técnica corresponde para inmatriculación de un predio en virtud del numeral 6.314 de la Directiva 02-2014-SUNARP-SN, aprobada por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.º 120-2014-SUNARP/SN del 30-05-14 que regula la emisión de los informes técnicos de las solicitudes de Búsquedas Catastrales, cuya aplicación es extensiva al presente caso, toda vez que aquella establece los lineamientos que permiten precisar los conceptos, competencias, procedimientos y requisitos que deben cumplirse para la emisión de informes técnicos concernientes a informar los ciudadanos si determinada área de un predio se encuentra inmatriculado o no, o si el área en consulta se encuentra superpuesta total o parcialmente con otra. 16. Finalmente resta decir que de volver a presentarse en el futuro la rogatoria de la señora Hueda, se deberá tener en cuenta que el traslado de la escritura imperfecta del 02.06.2011 extendida ante José Teodoro Niquén Rodas, juez de Paz de primera nominación del distrito de San José, deberá ser emitido por la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,

12 Vigente a partir del 13-10-14. 13 La Unidad Ejecutora N.° 005, denominada Proyecto Especial Nayíamp-Lambayeque, fue creada mediante Ley N.° 28939 del 22-12-06 y oficializada por el Decreto Supremo N.° 029-2006-ED del mismo año, con el fin de garantizar, activar y potenciar la protección, defensa y conservación e investigación del patrimonio arqueológico de Lambayeque. 14 6.3. Del procedimiento de evaluación técnica de las solicitudes de Certificado de Búsqueda Catastral 6.3.6 Una vez actualizada la Base Grafica Registral en el ámbito en estudio, el profesional responsable deberá de emitir el Informe técnico en forma entendible y concluyente, señalando según corresponda: [...] c) La indicación si el predio en consulta se encuentra ubicado sobre una zona arqueológica o zona intangible o zona de dominio restringido conforme a la Ley N.° 26856, reservas naturales o zonas de riesgo u otro hecho que resulte relevante, siempre que se cuente al interior de la Oficina de catastro con información que permita verificar este hecho.

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Comentario de jurisprudencia Todos los “caminos” no conducen al ... conforme al precedente de observancia obligatoria15, aprobado en el CXXI Pleno del Tribunal Registral el mismo que estableció lo siguiente: La custodia de las escrituras imperfectas extendidas por los jueces de Paz que hayan superado los cinco años señalados por el artículo 60 del D. S. N.º 007-2013-JUS le corresponde a la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior respectiva, la que debe autorizar el parte de la escritura para efectos de la inscripción registral. Por tanto, no se admitirán partes de escrituras imperfectas autorizadas por juez de Paz. Intervienen como vocales (s) Rosa Isabel Bautista Ibáñez y Daniel Fernando Montoya López, autorizados mediante las Resoluciones N.os 108- 2016-SUNARP/PT de fecha 07-06-16 y 143-2016-SUNARP/PT de fecha 09-08-16, respectivamente. Por las consideraciones expuestas y por unanimidad se adoptó la siguiente decisión: VII. RESOLUCIÓN CONFIRMAR la tacha sustantiva del título alzado, pero por el fundamento desarrollado en el sétimo considerando de la presente resolución. Regístrese y comuníquese: WALTER MORGAN PLAZA Presidente de la IV Sala del Tribunal Registral ROSA BAUTISTA IBAÑEZ Vocal (s) del Tribunal Registral DANIEL MONTOYA LÓPEZ Vocal (s) del Tribunal Registral 15 Publicado en el diario oficial “El peruano” el 24 de junio del 2014

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SUSCRIPCIÓN JULIO 2016 - JUNIO 2017

Fernando Vidal Ramírez

EL ACTO JURÍDICO

RESEÑA El acto jurídico es una de las instituciones más importantes del Derecho Civil, por su incidencia práctica y su uso. De allí que, constantemente, la doctrina realice estudios analíticos sobre su práctica; por ello, esta obra comprende de manera analítica y exegética las instituciones relacionadas a esta, que permitirá a toda la comunidad jurídica contar con un estudio especializado.

AUTOR: Fernando Vidal Ramírez Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad de Lima, en la Universidad Femenina de Sagrado Corazón (Unife). Ha sido distinguido con el doctorado honoris causa por diversas universidades del país. Miembro de la Academia Peruana de Derecho. Miembro honorario de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación. Ha sido decano del Colegio de Abogados de Lima. Es miembro del Tribunal de Honor de la Orden. Ha sido miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936. Ha sido miembro del Tribunal de Honor del Pacto Ético Electoral de 2006-2011. Socio del estudio Vidal, Quino & Polack Abogados. Autor de diversas obras en derecho civil.

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

TAPA DURA FICHA TÉCNICA • Formato: 17 x 24 cm • Cosido y encolado Hot Melt

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA El “mejor derecho de propiedad” sobre la edificación sin incluir el terreno Reflexiones sobre el derecho de superficie Alan Pasco Arauco*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN

Para el autor no procede atribuirse el mejor derecho de propiedad respecto de quien aparece como dueño de las edificaciones levantadas sin considerar también el terreno, salvo que hubiese sido pactado previamente un derecho temporal de superficie a favor del accionante. Palabras clave: Accesión / Bien accesorio / Conflicto de derechos / Derecho de superficie / Edificación en terreno ajeno Recibido: 08-02-17 Aprobado: 06-03-17 Publicado en línea: 02-05-17

Comentario de jurisprudencia

Comentario de jurisprudencia El “mejor derecho de propiedad” sobre la ...

ABSTRACT For the author, it is not appropriate to attribute the best property right to whoever appears as owner of the buildings erected without considering the land, unless a temporary surface right had previously been agreed in favor of the petitioner.

Key words: Accession / Accessory good / Conflict of rights / Surface right / Building in foreign land Title: The “best property right” on the building, without including the land. Reflections about surface right. Author: Alan Pasco Arauco

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Martín de Porres. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán. Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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comercial sobre el terreno, contando En la Casación N.° 2157-2015-La para ello con la autorización expresa Libertad1, la Sala Civil Permanente de de la entonces propietaria, la Sociedad la Corte Suprema resolvió el siguiente Colectiva “Leonardo Risco de la Torre & Cía.”, con quien mantenían una relación caso: de arrendamiento (es decir, los padres Los señores José Eduardo Reyes de los demandantes eran arrendatarios Solís, José Miguel Reyes Lara y Nery del terreno). Mary Reyes Velásquez (en adelante, demandantes) interpusieron contra IMPORTANTE Walter Benjamín García Miñano una demanda de mejor derecho de propie[L]a Corte Suprema resalta que, a didad, solicitando como pretensión princiferencia de los casos de superficie y pal ser declarados titulares de un mejor propiedad horizontal, en donde la disgregación entre suelo y edificaderecho de propiedad respecto del local ción tiende a favorecer un aprovecomercial de dos pisos (en adelante, local chamiento efectivo del derecho de 2 comercial ) construido sobre el terreno propiedad, el régimen “creado” por ubicado en la calle Gamarra N.° 743 la Sala Superior va en un sentido tode la ciudad de Trujillo (en adelante, el talmente opuesto, en tanto determina terreno) y como pretensiones accesorias: una asignación de titularidades inútil e ineficiente. (i) que se disponga a favor de los demandantes la accesión del local comercial; y (ii) el pago de una indemnización Como consecuencia de la conspor parte del demandado al haberles impedido el uso y disfrute del referido trucción, los padres de los demandantes —sostienen estos últimos— se convirestablecimiento. Los hechos que dieron lugar a la tieron en únicos y exclusivos propietarios del local comercial, habiéndose sentencia fueron los siguientes: declarado así en la escritura pública En 1971 los señores Inocente Reyes de fecha 30 de noviembre de 1972, Zavaleta y Zita Solís de Reyes, padres de posteriormente aclarada e inscrita en la los demandantes, construyeron el local Partida N.° 03118069 del Registro de Predios de Trujillo. 1 Sala Civil Permanente (ponente Sra. jueza 1. El caso

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Diana Rodríguez), Casación N.° 2157-2015 La Libertad, Lima: 29 de marzo del 2016. En un primer momento el local comercial contó con dos pisos. Posteriormente, el demandado construyó dos pisos adicionales (tercero y cuarto), por lo que al momento en que se inició el litigio el local comercial estaba conformado por cuatro pisos.

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En 1993, los nuevos propietarios del terreno (Luis Alberto Risco La Torre, Blanca Debernardini Alva, Constante Aguilar Cornelio y su cónyuge María Cristina León Aguilar) desconocieron el derecho de los padres de los demandan-

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terreno, de acuerdo con lo inscrito en cada una de las partidas registrales. Por ende, el juez concluyó que al no existir oposición de derechos carecía de sentido Finalmente, luego de diversas e in- declarar un “mejor derecho de propiefructuosas negociaciones que estuvieron dad” a favor de alguna de las partes. La Primera Sala Civil de la Corte encaminadas a solucionar las divergencias existentes entre los propietarios del Superior de Justicia de La Libertad terreno y los demandantes, en el 2002 revocó la decisión del juez y reformánel predio en su totalidad (terreno más dola la declaró fundada, pero con una local comercial) fue transferido por los particularidad: declaró el mejor derecho propietarios del terreno a favor de Walter de propiedad a favor de los demandantes Benjamín García Miñano (demandado), únicamente sobre los dos primeros pisos cuyo derecho quedó inscrito en la Par- del local comercial (los que fueron constida N.° 11058736 del Registro de la truidos por sus padres), reconociendo a Propiedad Inmueble de Trujillo. favor del demandado la propiedad sobre Lo que hace particularmente es- el terreno y el tercer y cuarto piso del pecial al caso que vengo narrando, es local comercial. tes sobre el local comercial, para lo cual iniciaron un proceso judicial de nulidad de escritura pública y accesión (por mala fe), el cual fue desestimado.

la duplicidad de partidas que se generó Es decir, para la Sala Superior sí desde un inicio: existía una oposición entre los dere• De acuerdo con la Partida Registral chos acreditados por las partes, pues N.° 11058736, el demandado —según sostuvo— mientras la partida cuenta con un derecho de propiedad de los demandantes publicitaba su inscrito sobre la totalidad del predio: derecho de propiedad sobre los dos primeros pisos del local comercial (sin terreno más local comercial. incluir el terreno), la partida registral • De acuerdo con la Partida Registral del demandado lo declaraba propietaN.° 03118069, los demandantes rio de la totalidad del predio (terreno cuentan con derecho de propiedad más los cuatro pisos de construcción). inscrito sobre los dos primeros pisos En consecuencia, para la sala había una del local comercial. colisión de derechos de propiedad úniEn primera instancia, el juez declaró camente respecto de los dos primeros improcedente la demanda, pues consi- pisos del local comercial, situación que deró que no existía incompatibilidad debía ser resuelta —según sostuvo— en los títulos presentados por cada una de acuerdo con los artículos 11353 y de las partes, ya que mientras registralmente los demandantes figuraban como 3 Código Civil. “Artículo 1135. Cuando el bien es inmueble y concurren diversos dueños de la construcción (local comeracreedores a quienes el mismo deudor se ha cial), el demandado era propietario del obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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2022 4 del Código Civil, dándose al ser este un caso de construcción en prioridad a la fecha de la inscripción terreno ajeno, la solución no pasaba por registral. reconocer derechos singulares a favor Entonces, al tener los demandantes de cada una de las partes, generándose una inscripción más antigua (27 de no- una “separación” entre la propiedad viembre de 1985) que la del demandado del terreno y la construcción, sino más (2007), se concluyó que aquellos tenían bien en consolidar la propiedad a favor un mejor derecho de propiedad sobre los de una sola de las partes, integrándose dos primeros pisos del local comercial, lo construido (local comercial) al suelo conservando el demandado la propiedad (terreno), para de este modo no destruir el valor económico del predio total del terreno y del tercer y cuarto piso. resultante. Como consecuencia de esta deciPor ende —según la Corte Supresión de la Sala Superior, el inmueble en litigio quedó distribuido del siguiente ma—, en caso de la construcción por parte de los padres de los demandantes se modo: hubiese hecho de buena fe, le correspon• El terreno de propiedad del deman- dería al dueño del terreno —de acuerdo dado. con el artículo 941 del CC— optar entre: • El primer y segundo piso del local i) hacer suyo lo edificado, consolidándose comercial de propiedad de los de- la propiedad a su favor sobre la totalimandantes. dad del predio y pagando el valor de la • El tercer y cuarto piso del local construcción a favor de quien la hizo; u comercial de propiedad del deman- ii) obligar al constructor a que le pague el valor del terreno, en cuyo caso la prodado. El demandado interpuso recurso de piedad total resultante pasaría a su favor. casación contra lo resuelto en segunda Para la Corte Suprema, entonces, la instancia. En su sentencia casatoria, pretensión de mejor derecho de propiela Corte Suprema corrigió el criterio dad propuesta por los demandantes no de la Sala Superior y consideró que, se adecuaba al tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico establece para buena fe cuyo título ha sido primeramente inseste tipo de supuestos, debiéndose resolcrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, ver de conformidad con las normas de en este último caso, el título que conste de accesión por edificación en suelo ajeno. documento de fecha cierta más antigua”. Es por ello que la corte declaró fundado 4 Código Civil. “Artículo 2022. Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tam- el recurso de casación y, actuando en bién tienen derechos reales sobre los mismos, sede de instancia, confirmó la sentencia es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien de primera instancia declarando improse opone”. cedente la demanda.

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Si bien es cierto que los demandantes plantearon como pretensión accesoria la accesión de lo edificado, la corte consideró que no podía amparar dicho pedido en tanto: (i) al haber sido planteado como pretensión accesoria, debía correr la misma suerte que la principal (improcedente), y ii) la sentencia de vista, que desestimó la pretensión accesoria, no fue impugnada por los demandantes, por lo que no podía ser materia de pronunciamiento por la Corte Suprema. A continuación, pasaré a analizar cada una de las decisiones expedidas a lo largo del proceso a efectos de develar los errores y aciertos en que cada una de las instancias incurrió. No obstante, previamente voy señalar algunos datos no plasmados en la sentencia casatoria y que nos permitirán comprender mucho mejor el origen de la controversia.

•

Qué es lo que finalmente publicitaban las partidas registrales a favor de cada una de las partes en litigio. En la medida que estas dudas no encontraban respuestas en los considerandos de la sentencia casatoria, opté por tramitar y obtener personalmente de Registros Públicos cada una de las partidas registrales que presentaron las partes en el proceso. Luego de haberlas analizado en detalle, accedí a una historia que no ha sido debidamente detallada en la sentencia. Es cierto que los causantes construyeron los dos primeros pisos del local comercial en su calidad de arrendatarios. Sin embargo, posteriormente, mediante acuerdo celebrado en 1970, “adquirieron la propiedad de lo construido”. Y es precisamente aquí donde empiezan los problemas.

En principio, el suelo y la cons2. Los hechos no narrados en la sen- trucción constituyen una única unidad tencia inmobiliaria: son un todo inescindible Desde un inicio, cuando comencé en tanto la construcción es parte intea analizar el caso, hubo algunos aspectos grante del suelo. Sin embargo, esta regla que no me quedaron claros; principal- admite una excepción de acuerdo con el Código Civil: el derecho de superficie5. mente tres: Mediante la constitución de este derecho • Cómo y en qué momento los padres es posible (por un plazo máximo de 99 de los demandantes (en adelante, los años) que la propiedad sobre el suelo y causantes)—que construyeron los sobre lo edificado recaiga en distintas dos primeros pisos del local comercial en calidad de arrendatarios—, pasaron a figurar como propietarios 5 No me voy a pronunciar en este espacio sobre el régimen de propiedad exclusiva y propiedad registrales de lo edificado. común, que si bien al igual que la superficie admite una disociación de la propiedad sobre • Cómo y en qué momento se generó el terreno y la construcción, encuentra su la superposición registral entre deregulación en una normativa especial (Ley mandantes y demandado. N.° 27157). Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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personas6 (al “dueño” de la construcción se le conoce como “propietario superficiario”, mientras que al dueño del suelo se le sigue denominando “propietario”). Mediante la superficie, entonces, se admite que el suelo y la construcción le pertenezcan a distintas personas, pudiendo ambos bienes ser materia de transferencia por separado; es decir, el dueño del terreno podría venderlo a favor de A, mientras que el propietario superficiario podría vender lo edificado a favor de B.

Y, en efecto, así sucedió: mediante documento de fecha 25 de julio de 1970 los causantes adquirieron (así se indica en Registros Públicos) “la propiedad del dominio útil o construcción del edificio comercial de dos plantes ubicado en el jirón Gamarra N.° 743 de Trujillo”. Este acto de transferencia sobre la construcción dio lugar a que esta (sin incluir el terreno) sea “inmatriculada” (es decir, inscrita por primer vez) a favor de los causantes en la Partida N.° 03118069. Es así como se generó la partida registral a nombre de Fuera del ámbito del derecho de los demandantes como propietarios del superficie, esta separación o disociación local comercial (respuesta a la primera no es admisible7, ya que, si se vende el pregunta planteada). terreno indefectiblemente, se transfiere Sin embargo, las dudas quedan el dominio sobre lo construido, y viceversa: si lo que es materia de transferen- latentes: ¿por qué razón el registrador cia es la construcción, el suelo sobre el inscribió un acto de transferencia únicual se levanta acompañará a la venta. camente sobre lo construido, dejando de lado el dominio sobre el terreno? Si Sin embargo, en el caso que vengo el acuerdo entre los causantes y el encomentando ocurrió algo particular. tonces dueño del terreno contemplaba No olvidemos que fueron los causantes la constitución de un derecho de superquienes, en su condición de arrenda- ficie a favor de aquellos, se entendería tarios, construyeron los dos primeros que el registrador haya abierto una pisos del local comercial. Luego de ello, partida registral únicamente sobre la sorpresivamente, pasaron a figurar como construcción a favor de los causantes, propietarios de lo construido. Esto sig- manteniendo la propiedad del terreno nifica que necesariamente hubo un acto a favor de la contraparte. Sin embargo, de transferencia de propiedad a favor de las partes no constituyeron un derecho los causantes. de superficie, pues de haberlo hecho el registrador habría dado cuenta de ello en 6 Código Civil. “Artículo 1030. Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el la partida que se abría, señalando que se superficiario goza de la facultad de tener tem- trataba de una partida especial (así se le poralmente una construcción en propiedad denomina a las partidas registrales donde separada sobre o bajo la superficie del suelo”. 7 Como indiqué anteriormente, estoy excluyen- se inscribe un derecho de superficie) e do de mi análisis a la propiedad horizontal. indicando el plazo de vigencia del dere62

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cho de superficie sobre el local comercial dicha venta al terreno. Era obligación del registrador reparar en ello y denegar a favor de los causantes. la inscripción de dicha transferencia. Este primer error dio lugar al segundo: como el registrador consi[N]o pueden existir propietarios disderó que, aun sin haberse constituido tintos sobre los pisos de un mismo previamente un derecho de superficie, inmueble, salvo que se haya constila construcción (local comercial) y el tuido un derecho de superficie o un suelo (terreno) podían vivir indepenrégimen de propiedad horizontal. dientemente uno del otro. Este abrió Fuera de estos casos, no existe sustento jurídico para que un juez deuna partida registral a la construcción a clare que el terreno le pertenece a A, nombre de los causantes, dejando que el el primer y segundo piso a B, y el terterreno se mantuviese inscrito a favor de cero y cuarto nuevamente a A. la contraparte en la partida que hasta ese momento tenía (Partida N.° 11058736). Estas dudas habrían podido ser ab- De esta manera, es así como se generó la duplicidad registral (respuesta a la sueltas si es que el juez o la Sala Superior segunda pregunta). hubiesen analizado en detalle el acuerdo En conclusión, como consecuencia suscrito entre los causantes y el entonces propietario del terreno, para confirmar si de un contrato mal elaborado entre los lo que se hizo fue constituir un derecho causantes y el propietario del terreno, de superficie (lo cual, como acabo de y una mala calificación registral, los señalar, dudo mucho que se haya hecho) causantes (hoy demandantes) termio si simplemente se “vendió” la construc- naron como propietarios registrales de ción dejando el terreno a favor del ante- un local comercial de dos pisos que no rior propietario (lo cual constituiría un incluía el terreno sobre el cual se había imposible jurídico). Lamentablemente, edificado (respuesta a la tercera pregunta ninguna de estas cuestiones fue analizada planteada). en las instancias de mérito. ¿Y qué sucedió con el terreno? El terreno se mantuvo inscrito en su parDe la revisión de los documentos registrales, mi conclusión es que los tida original (Partida N.° 11058736) 8 causantes y su entonces “vendedor” (en a nombre del entonces propietario , y ese entonces propietario del terreno) no en esta nunca se mencionó que el local suscribieron un contrato de superficie, comercial había sido independizado sino más bien optaron (desconociendo e inscrito en otra partida (Partida N.° que se trataba de un imposible jurídico) 8 Luego de sucesivos actos de transferencia en por celebrar un acto de transferencia esta partida registral quedó inscrito el derecho de propiedad del demandado. sobre el local comercial, sin incluir en IMPORTANTE

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03118069) a favor de los causantes (hoy lo cual aquellos se convertían en demandantes). Entonces, de acuerdo propietarios de todo el inmueble. con la partida registral del terreno, este • Que las partes hubiesen constituido no se encontraba disociado o separado un derecho de superficie, en virtud de una eventual construcción, por lo del cual la construcción pasaba a ser que cualquier acto de transferencia de propiedad de los causantes por sobre el terreno incluía también la un plazo no mayor a 99 años9, conconstrucción. Es por ello que cuando servando la contraparte el dominio en el 2002 el demandado inscribió su sobre el terreno. Al vencimiento del derecho de propiedad en la Partida N.° plazo, la construcción volvía a ser 11058736, formalmente su dominio de propiedad del dueño del terreincluía el terreno más la construcción. no, con lo cual la propiedad en su Fue a razón de esto que el demandado, conjunta terminaba consolidada en luego de haber construido dos pisos más una sola mano. en el local comercial (cuatro pisos en total), no tuvo problemas en inscribir a Lamentablemente, las partes no su favor la totalidad de la edificación en optaron por ninguna de estas opciones, la Partida N.° 11058736. sino que eligieron un imposible jurídiEn conclusión, construir sobre un co: separaron de manera indefinida el terreno ajeno no lo convierte a uno en dominio sobre el local comercial de la propietario de lo edificado. En el caso propiedad sobre el terreno, sin haber que vengo comentando, si bien los constituido previamente un derecho causantes construyeron en su condición de superficie. Por ello, hubiese sido imde arrendatarios, ello no los convertía portante que en las instancias de mérito automáticamente en dueños de lo edi- —y, por qué no, en sede casatoria— se ficado. En el acuerdo que suscribieron deje establecido que un acuerdo de este los causantes con la entonces propietaria tipo se encontraba incurso en la causal del terreno, se debió definir cómo que- de nulidad por tener un objeto jurídidaba configurada la propiedad sobre el camente imposible10. Lamentablemente, inmueble resultante. Las partes pudieron optar por alguna de estas tres opciones: 9 Código Civil. “Artículo 1030. El derecho de • Que el dueño del terreno pagase a los causantes el valor de lo construido, con lo cual aquel se convertía en propietario de la totalidad del inmueble. • Que los causantes pagaran al dueño del terreno el valor del mismo, con 64

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superficie no puede durar más de noventainueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto”. 10 Código Civil. “Artículo 219. El acto jurídico es nulo: […] 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable”.

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el análisis de un tema tan relevante fue pasado por alto. 3. Errores en la demanda Desde un inicio los demandantes reconocieron que la propiedad sobre el terreno no les pertenecía, por ello plantearon su demanda de mejor derecho únicamente sobre lo construido (local comercial). Aquí hay un problema: tal como ya indiqué, reconocer que el terreno no me pertenece y, en simultáneo, exigir un derecho de propiedad sobre lo construido, solo es factible cuando soy titular de un derecho de superficie: mi condición de propietario superficiario me permite declararme propietario de lo construido (una “propiedad temporal”, que no podría superar los 99 años), aun cuando reconozco a otro como dueño del suelo sobre el cual se levanta dicha construcción. Sin embargo, ya quedó claro que en este caso nunca se constituyó un derecho de superficie (ni a favor de los causantes ni de los demandantes).

edificado, aun reconociendo que la propiedad del suelo le pertenece a otra persona, sería aquel en donde el propietario del suelo celebra con dos personas distintas, contratos de superficie sobre la misma área de terreno: es decir, habrían dos propietarios superficiarios. Para resolver el conflicto se tendría que recurrir a las normas sobre oponibilidad de derechos reales: la superficie que primero se inscribió sería oponible frente a la no inscrita. Sin embargo, este es un caso muy distinto al que vengo comentando, porque aquí no solo nunca se constituyó un derecho de superficie, sino que la demanda de mejor derecho de propiedad fue planteada contra el único propietario a la vista: el dueño del terreno (y de lo edificado). Por estas consideraciones, mi opinión es que la demanda estaba destinada al fracaso. En todo caso, si los demandantes querían ser declarados dueños de la construcción, la estrategia debió ser cualquiera de las siguientes:

Entonces, al no existir un derecho i) Sostener que el contrato de transde superficie y al haber reconocido los ferencia, celebrado en 1970, con demandantes que otro era propietario la entonces propietaria del terreno del suelo, no había sustento para exigir abarcó la totalidad del bien, es decir, un derecho de propiedad sobre lo edifino solo el “dominio útil” (construccado, por una sencilla razón: al propieción) sino también el suelo. Esto tario del suelo le corresponde el dominio hubiese implicado que los demansobre lo construido (lo edificado es parte dantes negaran cualquier derecho integrante del suelo y, por ende, sigue la del demandado sobre el terreno. suerte de este). En este escenario, los demandantes habrían tenido que plantear una El único caso en donde se podría reivindicación sobre la totalidad del plantear (con éxito) una demanda de predio (terreno más construcción) mejor derecho de propiedad sobre lo Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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y esta demanda habría dado lugar a una discusión de “mejor derecho de propiedad” luego que el demandado la hubiese contestado invocando también un derecho de propiedad sobre la totalidad del predio. ii) Sostener que el contrato de transferencia celebrado en 1970 con la entonces propietaria del terreno fue en realidad un contrato de constitución de derecho de superficie, mediante el cual los causantes (hoy, demandantes) adquirieron la propiedad sobre lo construido sin incluir al terreno. Esta no habría sido la mejor estrategia, pues los demandantes habrían tenido que: (a) reconocer que su derecho sobre lo construido era temporal (la superficie no puede ser perpetua), con lo cual habrían estado obligados a devolver la edificación a favor del dueño del terreno una vez vencido dicho plazo, y (b) demostrar cuál fue el plazo por el que se constituyó el derecho de superficie a su favor (algo que no se desprende del acuerdo celebrado en 1970). iii) Reconocer tres cosas: a) que nunca suscribieron un contrato de superficie con la entonces propietaria del terreno; b) que el contrato celebrado en 1970 contenía un imposible jurídico pues no resultaba factible separar jurídicamente el terreno del local comercial, y c) que los causantes construyeron el local comercial de buena fe sobre un terreno ajeno (en efecto, se contó con el permiso 66

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de la entonces propietario). En este escenario, la pretensión de los demandantes debió consistir en exigir que el demandado, en su condición de actual propietario del terreno, escoja alguna de las opciones del artículo 941 del Código Civil: pagar el valor de la edificación a favor de los demandantes o hacer que estos le paguen el valor del terreno (en este último caso los demandantes se convierten en propietarios del terreno más la construcción). De todas estas posibilidades, la más idónea —dadas las pruebas con que se contaba— hubiese sido la última11, invocando para ello las normas de “accesión”. Antes de entrar a analizar algunas cuestiones vinculadas con esta figura, voy a identificar los errores en lo que se incurrió en cada una de las instancias de mérito. 11 ¿Se podría considerar como una estrategia para los demandantes (en caso hubiesen cumplido con el plazo que exige el Código Civil) accionar la prescripción adquisitiva para obtener el derecho de propiedad sobre la construcción? Aquí habría que diferenciar dos cosas: (i) la intención de ganar por prescripción la propiedad superficiaria (es decir, el derecho de propiedad solo respecto de la construcción), y (ii) la intención de adquirir por prescripción la totalidad del inmueble (terreno más construcción). La primera posibilidad queda vetada porque nuestra normativa civil no reconoce como una forma de adquirir el derecho de superficie a la prescripción adquisitiva. Con relación a la segunda posibilidad, la misma queda descartada pues en todo momento los demandantes reconocieron a la contraparte como propietaria del terreno, con lo cual no habrían poseído el local comercial con animus domini, es decir, reconociéndose como únicos propietarios. Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

Comentario de jurisprudencia El “mejor derecho de propiedad” sobre la ... IMPORTANTE [P]ara los casos de construcción en terreno ajeno la regla a aplicarse no siempre es la del artículo 938 del Código Civil (el dueño del suelo se queda con el bien resultante). Todo dependerá, como bien ha establecido el Código Civil, de la buena o mala fe con que las partes hayan actuado.

4. Errores en la sentencia de primera instancia Como ya indiqué en el acápite 1) del presente trabajo, en primera instancia el juez consideró que no correspondía declarar un mejor derecho de propiedad a favor de los demandantes en tanto no existía colisión de derechos entre las partes: mientras los demandantes eran titulares registrales del primer y segundo piso del local comercial (Partida N.° 03118069), el demandado era titular registral únicamente del terreno (Partida N.° 11058736). El primer error del juez consiste en haber considerado que la partida registral a favor del demandado solo lo reconocía como propietario del terreno. Esto es un error no solo porque en dicha partida se había inscrito una “declaratoria de fábrica” que daba cuenta de la existencia de una edificación de cuatro pisos sobre el terreno (es decir, registralmente estaba inscrita la totalidad de la construcción a favor del demandado), sino también porque, aun cuando no Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

se hubiese inscrito tal declaratoria de fábrica, la regla es que si alguien es propietario de un terreno, su dominio se extiende a lo que se construya sobre él (no olvidar que la edificación es parte integrante del suelo). Entonces, no se entiende la razón por la que el juez consideró que la titularidad registral del demandado se limitaba al terreno sin incluir los cuatro pisos. Pero incluso asumiendo por un momento que registralmente la construcción no le pertenecía al demandado, el juez no debió descartar la existencia de un conflicto de derechos solo porque los títulos registrales no se oponían. Partamos por algo muy básico: registro es declarativo; los distintos derechos reales (salvo la hipoteca) no nacen con su inscripción registral, sino con el acuerdo de las partes (contrato de constitución de usufructo, contrato de constitución de superficie, contrato de compraventa, etc.). Por ello, resulta perfectamente posible que exista un conflicto entre derechos reales aun cuando estos registralmente no se opongan. El juez indebidamente consideró que como la partida registral de los demandantes los declaraba propietarios de dos pisos, y según la partida del demandado este era dueño solo del terreno, entonces los derechos de propiedad no se confrontaban (recaían sobre objetos distintos), por lo que no correspondía emitir un pronunciamiento respecto de un “mejor derecho de propiedad” a favor de alguna de las partes. Actualidad Civil

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Para determinar si existe una oposición entre derechos, debemos ir a los títulos (generalmente contratos), más allá de si estos han sido o no inscritos. Supongamos que una persona adquiere el día uno el derecho de propiedad sobre un predio pero no lo inscribe a su favor; el día dos otra persona adquiere el dominio del mismo bien pero a diferencia del primero sí lo inscribe. Sin duda alguna existe un conflicto de derechos, aun cuando registralmente estos no se opongan. Entonces, para determinar si estamos ante un conflicto de derechos lo primero que debemos hacer es analizar si estos existen, y este análisis no se hace a nivel del registro (aquí los derechos no nacen12), sino a nivel de la realidad, revisando los títulos que cada una de las partes exhibe a su favor.

el mismo propietario otorga un nuevo usufructo sobre los 1 000 m2 a favor de B, el cual sí se inscribe. Sin embargo, por un error registral se indica en la partida que el usufructo de B recae solamente sobre 950 m2. No hay dudas que existe un conflicto entre los derechos de A y B con relación a los 1000 m2, pese a que registralmente el derecho de B solo recae sobre 950 m2. La idea de fondo es la misma: el registro no es el elemento a tener en cuenta para determinar si existe o no un conflicto de derechos.

Precisamente por ello lo fundamental para la solución de la controversia pasaba por analizar no las partidas registrales, sino los títulos de cada una de las partes, lo cual exigía revisar el contrato suscrito por los demandantes con la entonces propietaria del terreno El registro es un elemento deter- en 1970 para dar respuesta a las siguienminante no para establecer si existe o tes preguntas: ¿qué fue lo que realmente no oposición entre derechos, sino para acordaron las partes?, ¿una transferencia resolver la controversia ya surgida (el sobre la totalidad del inmueble? y ¿La derecho que accedió primero al registro constitución de un derecho de superes el que prevalece13). ficie? Un ejemplo más para que quede claro: el propietario de un predio de 5. Errores en la sentencia de segunda 1 000 m2 constituye usufructo sobre instancia la totalidad del mismo a favor de A; el La Primera Sala Civil de la Corte derecho no se inscribe. Al día siguiente, Superior de Justicia de La Libertad 12 Como reza un conocido adagio jurídico: revocó la decisión del juez y reformán“el registro no es cuna [donde los derechos dola la declaró fundada, pero con una nacen], sino castillo [donde se protegen]”. particularidad: declaró el mejor dere13 Código Civil. “Artículo 2022. Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tam- cho de propiedad de los demandantes bién tienen derechos reales sobre los mismos, únicamente sobre los dos primeros es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien pisos del local comercial, manteniendo a favor del demandado el dominio sobre se opone”. 68

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el terreno, el tercer y cuarto piso de la edificación.

ello? ¿No debió la sala revisar el contrato suscrito en 1970?

Para la Sala Superior sí existía una oposición entre los derechos de las partes, pues mientras de acuerdo a la partida de los demandantes estos eran propietarios de los dos primeros pisos del local comercial, el demandado era registralmente dueño de todo el predio (terreno más local comercial). Por ello, para la sala sí había una colisión de derechos pero únicamente sobre los dos primeros pisos del local comercial, la misma que debió resolverse a favor de los demandantes, en tanto estos accedieron primero al registro (arts. 1135 y 2022 del CC).

Pero incluso dando por válida la premisa de la sala —en el sentido de que registralmente tanto los demandantes como el demandado tenían un derecho inscrito sobre los dos primeros pisos del local comercial—, la solución que dio —al privilegiar el derecho que primero se inscribió— fue errónea: si existen dos titulares registrales sobre una misma área, entonces estamos ante una duplicidad de partidas registrales, y este problema no se resuelve en función a la antigüedad de la fecha de inscripción. La fecha de inscripción, como posible solución a un caso de duplicidad de partidas, existe a nivel registral, pero aquella no implica una definición del problema de fondo (quién tiene el mejor derecho de propiedad). En este sentido, es cierto que el artículo 60 del Reglamento General de los Registros Públicos permite que la partida registral menos antigua sea cerrada en beneficio de aquel que inscribió primero:

El acierto de la Corte Superior — con relación a lo resuelto por el juez— estuvo en percatarse que la partida registral del demandado publicitaba su derecho no solo sobre el terreno, sino también sobre la totalidad de la edificación (cuatro pisos). Sin embargo, el error se mantiene respecto a cómo entender el derecho inscrito a favor de los demandantes: la corte se limitó a sostener que, de acuerdo con la información registral, Cuando las partidas registrales duplicadas contengan inscripciones o anotaciones el derecho de propiedad se extendía incompatibles, la Gerencia Registral corressobre los dos primeros pisos del local pondiente dispondrá el inicio del trámite comercial sin incluir el terreno. ¿No se de cierre de partidas y ordenará se publicite preguntó a la Corte Superior cómo era la duplicidad existente […] Transcurridos posible que exista una partida registral 60 días desde la última publicación, la Gerencia dispondrá el cierre de la partida en donde —sin haberse constituido registral menos antigua […]. previamente un derecho de superfiSin embargo, el propio reglamento cie— se haya inscrito una edificación con exclusión del suelo sobre el cual establece que el cierre de la partida meella se levanta?, ¿no se debió reparar en nos antigua no implica un pronunciaNúmero 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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miento de fondo sobre los derechos en derecho. En el conflicto entre B —primer comprador— y C, prevalecerá este conflicto (art. 60): último por haber inscrito su derecho Una vez extendida la anotación de cierre, confiando en que lo publicitado por el no podrán extenderse nuevos asientos registro era cierto). de inscripción en la partida cerrada. Sin embargo, dicho cierre no implica en modo alguna declaración de invalidez de los asientos registrados, correspondiendo al órgano jurisdiccional declarar el derecho que corresponde en caso de inscripciones incompatibles.

Entonces, la solución de fondo no la determina quién inscribió primero su derecho. Es más, si bien los artículos 1135 y 2022 del Código Civil —que fueron las normas empleadas por la Sala Superior— resuelven el conflicto a favor del derecho que primero se inscribió, ellos no están pensados para los supuestos de duplicidad registral. Ambas normas son aplicables cuando sobre un mismo bien, inscrito en la misma (y única) partida, el titular constituye derechos contradictorios a favor de distintas personas, debiendo prevalecer el derecho que primero se inscribió de buena fe. La lógica de esta solución es premiar al que confió en la información registral e inscribió su derecho, y sancionar a aquel que no lo hizo, permitiendo, de este modo, que se produzca una apariencia registral generadora de confianza en terceros adquirentes (por ejemplo, el propietario registral A vende el bien a B pero este no inscribe su derecho, con lo cual A sigue figurando indebidamente en la partida como propietario, y valiéndose de ello transfiere el bien a un segundo comprador C que inscribe su 70

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Sin embargo, este presupuesto no se cumple en un caso de duplicidad registral, en donde ambos adquirentes confían en la información publicitada en su respectiva partida. Entonces, ante un caso de duplicidad registral corresponde que ambas inscripciones se neutralicen (sin que ninguna prevalezca sobre la otra), debiendo resolverse la controversia al margen del dato registral, tomando en cuenta para ello criterios extrarregistrales, como podría ser la validez de los títulos que presenta cada una de las partes o la posesión ejercida por alguna de ellas sobre el bien en disputa (posesión que le permitiría adquirir el bien por usucapión). Aplicando esto, tendríamos a unos demandantes que contaban con un título mediante el cual adquirieron la propiedad sobre la construcción (“dominio útil”, tal como lo llamaron en el documento) con exclusión del terreno, algo que —como ya indiqué— constituye un imposible jurídico14. Por ende, si la Sala Superior consideró que existía un conflicto de derechos, debió tomar en cuenta que el derecho de los demandantes había nacido de un contrato

14 Salvo que previamente se hubiese constituido un derecho de superficie, lo que no ocurrió en el caso que comento. Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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nulo, por lo cual la razón le asistía al demandado.

genera la alteración o perjuicio del bien total (a diferencia del art. 888 del CC, que regula aquellos casos en donde existen diversos bienes que, encontrándose unidos por un vínculo de pertenencia o accesoriedad, mantienen su individualidad, por lo que cabe la posibilidad de separarlos sin destruir, deteriorar o alterar la sustancia del bien total).

Finalmente, el tercer error de la Sala Superior consiste en haber creado una especie de “superficie legal”, en donde a una de las partes (demandado) le correspondía el derecho sobre el terreno, el tercer y cuarto piso del local comercial, y a la otra (demandantes) el De acuerdo con el segundo párrafo derecho sobre el primer y segundo piso del artículo 887 del Código Civil, las de la edificación. Tal como ya indiqué, no pueden partes integrantes “no pueden ser objeto existir propietarios distintos sobre los de derechos singulares”. Se impide así pisos de un mismo inmueble, salvo que los diversos elementos que conforman un bien de estructura compleja que se haya constituido un derecho de puedan ser objeto de relaciones jurídicas superficie o un régimen de propiedad desintegradas (por ejemplo, que las pahorizontal. Fuera de estos casos, no redes y las ventanas de una misma casa existe sustento jurídico para que un juez les pertenezcan a propietarios distintos). declare que el terreno le pertenece a A, el Como bien señaló la Corte Supreprimer y segundo piso a B, y el tercero y cuarto nuevamente a A, porque de ser ma, la segunda parte del artículo 887 así se estaría imponiendo, por sobre la del Código Civil responde a una lógica voluntad de los interesados —e incluso económica: en contra de ella—, un derecho de su[La razón de ser del segundo párrafo del art. perficie, obligándolos a compartir una 887 del CC] se encuentra en la intención misma edificación por tiempo ilimitado, de preservar el valor económico o utilidad algo que ni el propio Código Civil ad- social de los bienes, dado que si, como se mite cuando la superficie responde a la ha explicado, las partes integrantes de un bien no pueden ser separadas de él —sin voluntad de los interesados. destruirlo, deteriorarlo o alterarlo—, el reFuera del ámbito del derecho de superficie, la construcción es parte integrante del suelo y por ende sigue la suerte de este último. El artículo 887 del Código Civil hace referencia a un solo bien de estructura compleja, conformado por un bien principal y partes integrantes, en donde la separación de los distintos elemento que lo conforman

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conocimiento de derechos singulares sobre ellas no solo afectaría la propia unidad que otorga sustancia al bien, sino que forzaría una separación económicamente irracional. Es evidente que cuando ellas hayan sido separadas, por cualquier causa, podrán entonces ser objeto de derechos singulares, en la medida que ello sea posible, pero en tanto no sea así la constitución de derechos singulares sobre ellas producirá, por regla general, la desnaturalización y perjuicio al Actualidad Civil

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valor o utilidad del bien. [Considerando décimo cuarto].

Y es precisamente dicha lógica económica la que se ve distorsionada o afectada por la decisión de la Sala Superior: […] este [art. 887 del CC] prohíbe que las partes integrantes de un bien puedan ser objeto de derechos singulares. Y las distorsiones que esta infracción produce en la utilidad del predio son evidentes, pues cabe preguntarse: ¿en qué modo podrán ser útiles a su propietario (demandado) las dos últimas plantas del predio si no tiene la propiedad de las dos primeras? ¿En qué modo deberán llevar a cabo los demandantes el aprovechamiento de las dos primeras plantas si no tienen la propiedad del terreno? ¿Podrán accionar la reivindicación de la construcción contra el propietario del terreno y de las dos últimas plantas? ¿Qué provecho tendrá la propiedad singular del terreno sin la de la construcción? Como puede apreciarse, la inobservancia de la regla contenida en el artículo en mención ha provocado en este caso una grave afectación al valor económico y la utilidad del inmueble, pues, como es de esperarse, las partes integrantes de él no pueden ser separadas sin perjudicar la esencial del bien e, incluso, en este caso, destruirlo por completo.

Finalmente, la Corte Suprema resalta que, a diferencia de los casos de superficie y propiedad horizontal, en donde la disgregación entre suelo y edificación tiende a favorecer un aprovechamiento efectivo del derecho de propiedad, el régimen “creado” por la Sala Superior va en un sentido totalmente opuesto, en tanto determina una asignación de titularidades inútil e ineficiente: [L]a posibilidad de aprovechamiento o utilidad que reportan los bienes que son pasibles de este derecho [propiedad], juega un papel 72

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fundamental, pues es justamente ella la que convierte a tal derecho en provechoso para la sociedad. Es por ello que, aun cuando este propósito pueda no conseguirse en casos concretos, las reglas previstas en los artículos 955 y 958 del Código Civil deben ser entendidas como medios para favorecer el provecho de la propiedad y no para inutilizarla. Aun en los casos de propiedad horizontal, la posibilidad de aprovechamiento independiente de cada unidad desmembrada juega un papel indiscutible; en tanto que en el derecho de superficie, el segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil evidencia la intención de consolidar la propiedad. En este caso, no obstante, la descomposición operada por el ad quem ha contrariado esta finalidad, pues la sentencia de vista no evidencia en modo alguno que la construcción que conforma el inmueble objeto de debate permita que se pueda aprovechar independientemente cada una de las partes en las que ha quedado dividida. Por el contrario, los actores han sido claros al afirmar en su demanda que las disputas existentes entre ellos y el demandado han terminado por hacer inútil para ella el bien, y el plano obrante a fojas mil quinientos cuarenta y siete corrobora esta realidad, al evidenciar que la construcción de cuatro plantas no es posible de aprovechamiento independiente, pues mantiene una unidad inescindible (ya que cada planta se encuentra diseñada de tal modo que no solo son inseparables en su distribución y acceso, sino que, además, cumplen funciones complementaras entre ellas). [Considerando décimo octavo].

Sin duda alguna, contractualmente las partes podrían replicar un esquema similar al que la Sala Superior creó: es decir, A, siendo dueño del terreno, constituye superficie a favor de B, quien luego de haber construido 2 pisos constituye subsuperficie (a partir del segundo piso) a favor de C para que construya el Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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tercer y cuarto piso. Pero este esquema legal debe responder necesariamente de la voluntad de los interesados, y no a una imposición judicial. Como bien ha señalado la Corte Suprema: La posibilidad de establecer derechos singulares sobre el subsuelo o sobresuelo de la propiedad predial, reconocida legislativamente en el Código Civil, encuentra fundamento en su utilidad como medio para facilitar el aprovechamiento del bien y, además, presupone la voluntad del propietario inicial.

6. ¿Cómo debió resolverse el caso? En la medida que el contrato por el cual los causantes adquirieron la “propiedad” del local comercial con exclusión del terreno resultaba nulo por recaer sobre un objeto jurídicamente imposible, no hay dudas de que estamos ante un supuesto de construcción en terreno ajeno (no olvidemos que los causantes construyeron cuando eran arrendatarios; sumado a ello en todo momento los demandantes reconocieron la propiedad sobre el terreno a favor del demandado), que debió ser resuelto de acuerdo con las normas de accesión. Como bien señaló la Corte Suprema: La solución que, en cambio, propone nuestro ordenamiento para este tipo de situaciones, en las que se ha producido la construcción de buena fe en un terreno ajeno, se encuentra dada por los artículos 938 y 941 del Código Civil. Estas disposiciones evidencian en primer término que la respuesta legislativa a estos supuestos no radica en reconocer derechos singulares a favor del propietario del terreno y de la construcción, sino más bien en consolidar Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

la propiedad, integrando lo construido al terreno, a efectos, justamente, de no destruir el valor económico de la nueva unidad real resultante. [Considerando décimo noveno].

Frente a un supuesto de construcción en terreno ajeno, nuestro legislador ha optado por asignarle la propiedad de la totalidad del predio resultante a alguna de las partes en conflicto (ya sea el dueño del suelo o el constructor). Tal como señalé en uno de mis últimos trabajos15, el artículo 938 del Código Civil es importante no tanto por la solución que da (el propietario del bien principal —suelo— se hace dueño del producto resultante luego de la adhesión o unión), sino por la idea que subyace: el bien resultante (suelo más edificación) debe pertenecerle a la misma persona, ya sea al propietario del suelo o a quien construyó. En efecto, este supuesto podría haber sido resuelto de otro modo por el legislador. Por ejemplo, otorgándole al constructor un derecho de superficie forzosa, de tal forma que este se convierta en propietario de lo construido por un tiempo determinado, manteniéndose el dominio sobre el suelo a favor de la contraparte. ¿Por qué el legislador no optó por esta solución? De haberlo hecho, se habría tenido que establecer el plazo de la superficie forzosa, el monto de la renta por el uso del suelo ajeno, se habría tenido 15 Pasco Arauco, Alan, “Prescripción contra el Estado y la reivindicación vs. construcción en terreno ajeno. A propósito del Pleno Nacional 2016”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t. 40, Lima: octubre del 2016, pp. 121-141.

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que determinar cuál de las partes tendría el derecho de consolidarse como propietario de la totalidad del bien una vez vencido el plazo legal, entre otros aspectos no menos relevantes. Este esquema, claramente, resultaba demasiado costoso y engorroso. IMPORTANTE [E]l artículo 938 del Código Civil es importante no tanto por la solución que da […] sino por la idea que subyace: el bien resultante (suelo más edificación) debe pertenecerle a la misma persona, ya sea al propietario del suelo o a quien construyó.

Otra forma de resolver el problema habría sido establecer entre las partes un régimen de copropiedad sobre la totalidad del bien: constructor y dueño del suelo se convertirían en titulares del 50 % de acciones y derechos sobre la totalidad del predio resultante. No obstante, ello habría representado, al igual que la “superficie forzosa”, un régimen antieconómico y complejo, dada la exigencia de unanimidad o mayorías absolutas para las tomas de decisiones sobre el bien común16 (communio est mater discordiarum).

16 Código Civil. “Artículo 971. Las decisiones sobre el bien común se adoptarán: 1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él. 2. Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas”.

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Frente a estas dos opciones, nuestro legislador optó (acertadamente) por una tercera vía (que es la tradicional en los sistemas jurídicos de formación romano germánica): debe haber un único propietario para el bien resultante: “No queda, pues, otra solución más justa y económica, que la impuesta por la lógica del accessorium sequitur principale: de este modo, cuando dos cosas de diferente dueño se unen o se incorpora una a la otra, la accesoria seguirá a la principal; accessorium sequitur principale: lo accesorio cede a lo principal: el dueño de la cosa principal se convertirá en dueño de la cosa accesoria”17. Admitida tal solución, lo que quizá pueda resultar más discrecional es decidir qué cosa es la principal y cuál la accesoria. Nuestro legislador, siguiendo la tradición, ha considerado al suelo como el bien principal y a la edificación como lo accesorio. No obstante, para mitigar un poco los excesos que ello podría generar, se ha optado por darle relevancia a la buena o mala fe con que actúan las partes. Así, para los casos de construcción en terreno ajeno la regla a aplicarse no siempre es la del artículo 938 del Código Civil (el dueño del suelo se queda con el bien resultante). Todo dependerá, como bien ha establecido el Código Civil, de la buena o mala fe con que las partes hayan actuado: 17 Cerdeira Bravo De Mansilla, Guillermo. “Superficie solo cedit: Un principio (natural) en crisis (económica)”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.° 278, pp. 3063-3104. Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

Comentario de jurisprudencia El “mejor derecho de propiedad” sobre la ... Constructor Mala fe

Buena fe

Buena fe

Propietario Solución del suelo Buena o mala El propietario escoge si fe (es irrele- se queda con lo edificado vante) sin pagar nada a cambio o si ordena al constructor que destruya lo edificado. Buena fe El propietario decide si se queda con todo o si le vende el suelo al constructor. Mala fe El constructor decide si se queda con todo o si le vende lo construido al propietario del suelo.

Atendiendo a estas normas, la estrategia procesal de los demandantes debió ser: (i) invocar que la construcción realizada por sus causantes se hizo de buena fe, con la venia de la entonces propietaria del terreno; (ii) exigir que el demandado escoja alguna de las posibilidades que le otorga el artículo 941 del Código Civil: pagar el valor de lo construido, convirtiéndose en propietario del predio total, o transferir onerosamente el terreno a favor de los demandantes, para que estos consoliden el dominio a su favor.

(en cuyo caso la propiedad se consolidará a favor del constructor) […]. Es cierto que esta atribución —de optar entre una y otra posibilidad— es reconocida en primer término al dueño del terreno, pero ello no obsta en ningún modo para que quien construyó pueda acudir al órgano jurisdiccional solicitando que aquel ejerza esta opción y que, incluso, en caso de negarse, pueda ser ejercida por este último, pues una interpretación que no permita esta posibilidad solo por no haber sido contemplada expresamente en la ley no solo incurriría en un formalismo insostenible, sino que dejaría de lado el fin de aprovechamiento de la propiedad que persiguen estas disposiciones.

Sin perjuicio de ello, si los demandantes querían ejercer el derecho a elegir, habrían tenido que acreditar —además de su buena fe— la mala fe del demandado. De acuerdo con el artículo 942 del Código Civil, cuando es el dueño del suelo quien actúa de mala fe18, el constructor (cuya actuación de buena fe debe estar acreditada) tiene el derecho de elegir entre quedarse con la totalidad del predio pagando el valor del terreno u obligar al propietario del suelo a pagarle Por ello, fue un acierto que la Corte el valor de la construcción. Suprema reconociera el derecho del No obstante, en el caso que vengo constructor de accionar judicialmente comentando era complicado probar exigiéndole al dueño del suelo escoger la mala fe del demandado, ya que: (i) alguna de tales opciones: cuando él adquirió el inmueble, la construcción ya se había terminado; (ii) […] en el caso específico de la edificación de buena fe en terreno ajeno (como ha registralmente la totalidad del predio ocurrido en esta ocasión, en la que la cons(terreno más local comercial) estaba trucción se realizó con la autorización del propietario), el dueño tiene reconocida por el legislador la atribución de elegir entre: i) hacer suyo lo edificado (en cuyo caso la propiedad se consolidará a su favor), u ii) obligar al invasor a que le pague el terreno

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18 Usualmente la mala fe del dueño del suelo consiste en permitir que un tercero, sin derecho de por medio, construya sobre su propiedad, para reclamar lo construido solo una vez que la edificación ha sido culminada.

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inscrita a favor de quien se lo vendió; y (iii) la posesión sobre la totalidad del predio la ejercía también su vendedor. Todas estas circunstancias hacían difícil acreditar que el demandado conocía de la controversia sobre la edificación19.

se resuelva atendiendo a la fecha de la inscripción de los títulos (tal como concluyó la Sala Superior). Como indiqué previamente, los artículos 1135 y 2022 del Código Civil no aplican cuando la colisión de derechos tiene su origen en una duplicidad de partidas registrales: si ambas partes tienen derechos inscritos 7. Conclusión en partidas paralelas, las inscripciones se La decisión de la Corte Suprema neutralizan y por ende el criterio registral coincidió con la del juez en primera deja de ser un parámetro para solucionar instancia, a favor de la improcedencia de la controversia. la demanda. Si bien la decisión me paPero al margen de estas omisiorece adecuada, hubiese sido conveniente que, así como criticó acertadamente los nes, la sentencia emitida por la Corte argumentos de la Sala Superior, la corte Suprema es adecuada. No solo conse pronunciara sobre los fundamentos firma la imposibilidad jurídica —con del juez que han sido cuestionados en excepción del derecho de superficie y el presente trabajo (por ejemplo, el que la propiedad horizontal— de que el se descarte la existencia de un conflicto suelo y la construcción le pertenezcan a de derechos solo porque registralmente distintos propietarios, sino que resalta los títulos de las partes no se oponen). la lógica económica que respalda dicha solución. De igual forma, hubiese sido importante que la Corte Suprema descarte que una superposición de partidas registrales 8. Referencias bibliográficas 19 Es cierto que el derecho de propiedad sobre los dos primeros pisos estaba inscrita a favor de los causantes en la Partida N.° 03118069, pero el demandado, al momento de adquirir la propiedad, se basó en la información contenida en la Partida N.° 11058736, la cual no daba cuenta de los problemas existentes sobre la edificación.

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Cerdeira Bravo De Mansilla, Guillermo. “Superficie solo cedit: Un principio (natural) en crisis (económica)”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.° 278. Pasco Arauco, Alan, “Prescripción contra el Estado y la reivindicación vs construcción en terreno ajeno. A propósito del Pleno Nacional 2016”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t. 40, Lima: octubre del 2016.

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Comentario de jurisprudencia El “mejor derecho de propiedad” sobre la ... TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.° 2157-2015 LA LIBERTAD Derechos singulares sobre partes integrantes del bien. Las partes integrantes no pueden, por regla general, ser objeto de derechos singulares. La posibilidad de establecer derechos singulares sobre el subsuelo o sobresuelo de la propiedad predial, reconocida legislativamente en el Código Civil, encuentra fundamento en su utilidad como medio para facilitar el aprovechamiento del bien y, además, presupone la voluntad del propietario inicial. Lima, veintinueve de marzo de dos mil dieciséis. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil ciento cincuenta y siete-dos mil quince, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO En el proceso de mejor derecho de propiedad, el demandado Walter Benjamín García Miñano, ha interpuesto recurso de casación mediante escrito de fecha siete de abril de dos mil quince, obrante a fojas mil setecientos quince, contra la sentencia de vista de fecha trece de noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas mil seiscientos noventa y ocho, que, revocando la sentencia apelada, declara fundada la demanda. II. ANTECEDENTES 1. DEMANDA Por escrito obrante a fojas cuarenta y tres, José Eduardo Reyes Solís, José Miguel Reyes Lara y Nery Mary Reyes Velásquez interponen demanda en contra de Walter Benjamín García Miñano, con el propósito de que el órgano jurisdiccional declare el mejor derecho de propiedad que tienen respecto a este último sobre la construcción o dominio útil existente en el predio ubicado en la calle Gamarra N.° 743 de la ciudad de Trujillo; y, como consecuencia de ello, disponga i) la accesión del dominio útil y el dominio directo del predio y ii) el pago de una indemnización por los daños causados por los emplazados, al impedirles hacer uso de la referida construcción. Para sustentar este petitorio, los demandantes explican que, en el año 1971, sus causantes (Inocente Reyes Zavaleta y Zita Solís de Reyes) llevaron a cabo la construcción del local comercial existente actualmente en la calle Gamarra N.° 743 de la ciudad de Trujillo, contando para ello con la autorización expresa de la persona que en ese momento ostentaba el derecho de propiedad sobre el terreno, la Sociedad Colectiva “Leonardo Risco de la Torre & Cía.”, con quien mantenían una relación de arrendamiento. Es así como sus causantes se convierten en únicos y exclusivos propietarios del dominio útil o fábrica del predio, declarándolo así

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Especial del mes Alan Pasco Arauco en la escritura pública de fecha treinta de noviembre de mil novecientos setenta y dos, posteriormente aclarada e inscrita en los Registros Públicos. Esta situación se mantuvo durante todo el tiempo en que se mantuvo vigente el arrendamiento, hasta el año 1993, cuando los nuevos propietarios del terreno pretendieron desconocer el derecho de sus causantes sobre la construcción existente en del predio, iniciando para ello un proceso judicial de nulidad de escritura pública y accesión (por mala fe), que posteriormente fue desestimado por el órgano jurisdiccional. Finalmente, luego de diversas negociaciones infructuosas, llevadas a cabo con la intención de solucionar las divergencias existentes entre los propietarios del terreno y los propietarios de la construcción, el predio fue transferido indebidamente, como si se tratara de una sola unidad, al ahora demandado, Walter Benjamín García Miñano, quien actualmente les impide aprovechar el dominio útil del bien. 2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia de fecha dieciocho de julio de dos mil once, obrante a fojas ochocientos catorce, el Segundo Juzgado Civil Transitorio de Descarga de Corte Superior de Justicia de La Libertad ha declarado improcedente la demanda, al considerar que en el presente caso se encuentra acreditado que, por un lado, los demandantes son propietarios de la construcción (dominio útil) existente en el inmueble ubicado en la calle Gamarra N.° 743 de la ciudad de Trujillo, como se desprende de la Partida Registral N.° 03118069 del Registro de Predios de la Zona Registral IX-Sede Trujillo (fojas quince) y, por otro, el demandado es propietario únicamente del terreno (dominio directo) del mismo inmueble, conforme se desprende de la Partida Registral N.° 11058736 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Zona Registral V-Sede Trujillo (fojas ciento cincuenta y cinco). En consecuencia, al no existir incompatibilidad en los títulos presentados por cada una de las partes en este proceso (en tanto que una es propietaria de la construcción y otra, del terreno), no se presenta en este caso ningún supuesto de oposición de derechos que deba ser resuelto por el órgano jurisdiccional y, por tanto, la pretensión principal propuesta en la demanda, de mejor derecho de propiedad, debe ser declarada improcedente y las pretensiones acumuladas accesoriamente seguir la misma suerte. 3. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A través de la sentencia de vista objeto de impugnación, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad ha revocado la decisión antes descrita y, reformándola, ha declarado fundada en parte la demanda en lo referido a la pretensión principal, declarando que el mejor derecho de propiedad sobre la construcción existente en la calle Gamarra N.° 743 corresponde a los demandantes, únicamente en lo referido a los dos primeros pisos de esta fábrica, sin afectar el derecho de propiedad del terreno y del tercer y cuarto pisos de la construcción, que no han sido objeto de debate en este proceso. Para fundamentar esta decisión, la Sala Superior señala que en este caso sí existe una verdadera oposición entre los títulos presentados por la cada una de las partes, pues mientras los demandantes han presentado la Partida Registral N.° 03118069 del Registro de Predios de la Zona Registral IX-Sede Trujillo, que les atribuye la propiedad de los dos primeros pisos de la construcción existente en el predio ubicado en la calle Gamarra N.°

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Comentario de jurisprudencia El “mejor derecho de propiedad” sobre la ... 743 de la ciudad de Trujillo, el demandado ha presentado la Partida Registral N.° 11058736 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral V-Sede Trujillo, que no solo le atribuye la propiedad del terreno ubicado en el mismo predio, sino también de la totalidad de la construcción existente en él (Asiento B00001). En consecuencia, al haberse producido una oposición de títulos respecto al derecho de propiedad de un mismo bien (los dos primeros pisos de la construcción), es necesario resolver la controversia en atención a lo previsto en los artículos 1135 y 2022 del Código Civil, dando prioridad al título inscrito de mayor antigüedad; razón por la cual, teniendo en cuenta que el título de los demandantes cuenta con la inscripción más antigua (veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco), debe declararse que el derecho exclusivo de propiedad sobre la construcción en disputa corresponde a estos, sin que ello afecte el derecho de propiedad del terreno y del tercer y cuarto pisos de la construcción, que no han sido objeto de debate en este proceso. III. RECURSO DE CASACIÓN El demandado Walter Benjamín García Miñano ha interpuesto recurso de casación contra el extremo de la referida sentencia de vista que declara fundada la pretensión de mejor derecho de propiedad, el mismo que ha sido declarado procedente por esta Suprema Sala, a través del auto calificatorio de fecha dos de noviembre de dos mil quince, en base a las siguientes causales: a. Infracción normativa de los artículos 887 y 938 del Código Civil. Refiere que para la determinación de la propiedad de las construcciones debe aplicarse las reglas sobre los bienes integrantes y accesión contenidas en estas disposiciones, pues la declaración de fábrica no puede ser sustento para determinar el mejor derecho de propiedad sobre un bien. Señala que se omite considerar que conforme al artículo 28 de la Ley N.° 29090, la declaración de fábrica es una descripción de las condiciones técnicas y características de la edificación, pero no es constitutiva de derechos de propiedad. b. Infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política del Estado. Refiere que se ha omitido pronunciamiento referido a que en autos se acreditó que la fábrica que obra construida sobre el terreno de su propiedad, conforme lo expresaron los ingenieros peritos en la audiencia de ratificación, data del año dos mil cinco aproximadamente (precisando que el recurrente adquiere la propiedad de sus anteriores titulares en el año dos mil dos), lo que evidencia que no se trata de la fábrica cuyo mejor derecho de propiedad alega la parte actora (ya que alega que su construcción data de mil novecientos setenta y dos), situación que debía haber sido despejada por la Sala Superior, lo que constituye un defecto en la fundamentación de la resolución que la invalida. Sostiene que tampoco existe pronunciamiento referido a que el recurrente es el titular del dominio útil y el dominio directo del inmueble, conforme se acredita con la Partida Electrónica N.° 11058736, quien a su vez lo adquirió de sus anteriores propietarios Luis Alberto Risco La Torre y Blanca Debernardini Alva, y Constante Aguilar Cornelio y su cónyuge María Cristina León Aguilar, teniendo esta partida como antecedente nominal la Partida Electrónica N.° 03064180, cuya inscripción de propiedad del inmueble por parte de sus primeros propietarios data del año mil novecientos treinta y tres, sin que en el tracto sucesivo hasta la inscripción de la propiedad del recurrente exista derecho alguno o de propiedad sobre el dominio útil a favor de la demandada. Por otro lado,

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agrega que no se ha observado lo señalado en la Casación N.° 4472-2012-La Libertad, emitida anteriormente en este proceso. IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE La materia jurídica en discusión radica en determinar, por un lado, si la argumentación expresada en la sentencia de vista cumple con el estándar de motivación que requiere la observancia del debido proceso y, por otro, analizar si es jurídicamente correcto que la Sala Superior declare el derecho de propiedad exclusivo sobre una parte integrante de un bien inmueble, independientemente del derecho de propiedad sobre el resto del bien. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA PRIMERO. Según se ha expuesto precedentemente, el recurso de casación objeto de pronunciamiento ha sido declarado procedente por la denuncia de infracción a normas de carácter procesal (error in procedendo) y de carácter material (error in iudicando). En ese sentido, dada la naturaleza y efectos del error in procedendo, este Colegiado emitirá pronunciamiento, en primer término, sobre la denuncia de carácter procesal, pues resulta evidente que de ser estimada, carecería de objeto pronunciarse sobre la restante, al encontrarse perjudicada la validez de los actos procesales. DENUNCIA DE CARÁCTER PROCESAL SEGUNDO. El artículo 139, numeral 3 de nuestra Constitución Política consagra como principio rector de la función jurisdiccional, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la observancia del debido proceso; el cual, conforme a la interpretación que reiteradamente ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige fundamentalmente que todo proceso o procedimiento sea desarrollado de tal forma que su tramitación garantice a las personas involucradas en él las condiciones necesarias para defender adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u obligaciones sujetos a consideración1. TERCERO. Uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación, consagrado por el artículo 139, numeral 5 de la Carta Política, por el cual se garantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión adoptada, y que, además, resulten congruentes con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia. CUARTO. Este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que también juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones constituye una de las garantías del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido una controversia en un sentido determinado; implicando, en ese sentido, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad. 1

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Corte Interamericana de Derechos Humanos. OC-9/87 “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia”, párrafo 28.

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Comentario de jurisprudencia El “mejor derecho de propiedad” sobre la ... QUINTO. Ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento específico ha cumplido con el deber de motivación, en los términos antes reseñados, conviene recordar que, según lo ha sostenido esta Suprema Corte, “el cumplimiento de este deber no se satisface con la sola expresión escrita de las razones internas o sicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia de un modo determinado, sin importar cuáles sean estas; sino que, por el contrario, exige necesariamente la existencia de una exposición clara y coherente en la sentencia que no solo explique, sino que justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas y demás hechos acontecidos en el proceso, y en atención a las normas jurídicas aplicables al caso”2. SEXTO. En el presente caso, al dar lectura a la sentencia de vista objeto de impugnación, puede advertirse que, la decisión de declarar fundada la pretensión de mejor derecho de propiedad —extremo al que se restringe la casación—, adoptada en ella por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, ha sido sustentada en base a las siguientes razones: En el presente caso, se ha producido un conflicto respecto a la propiedad de los dos primeros pisos (plantas) que forman parte de la construcción existente en el predio ubicado en la calle Gamarra N.° 743 de la ciudad de Trujillo. Por un lado, los demandantes han presentado la Partida Registral N.° 03118069 del Registro de Predios de la Zona Registral IX-Sede Trujillo, que les atribuye la propiedad de dichas plantas, y, por otro, el demandado ha presentado la Partida Registral N.° 11058736 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral V-Sede Trujillo, cuyo asiento B00001 le atribuye la propiedad a él. El artículo 2022 del Código Civil establece que para oponer derechos reales, sobre inmuebles, a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone, en tanto que el artículo 1135 del mismo cuerpo legal prevé que cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito. En este caso, el título presentado por los demandantes ha sido inscrito el veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, según se desprende de fojas mil trescientos setenta y cuatro; mientras que el título presentado por los demandados ha sido inscrito recién en el año dos mil siete, según se desprende de fojas mil cuatrocientos veintiuno. En consecuencia, el derecho de propiedad sobre los dos primeros pisos (plantas) que forman parte de la construcción existente en el predio ubicado en la calle Gamarra N.° 743 de la ciudad de Trujillo debe declarase a favor de los demandantes, por ser quienes han inscrito su derecho con anterioridad. SÉTIMO. En virtud a lo expuesto precedentemente, es posible identificar un hilo argumentativo seguido por la Sala Superior para amparar la pretensión de mejor derecho de propiedad propuesta en la demanda, el cual puede resumirse en los siguientes términos: Primero, ambas partes han presentado títulos de propiedad sobre las dos primeras plantas de una construcción. Segundo, de acuerdo con los artículos 1135 y 2022 del Código Civil este conflicto debe ser resuelto a favor de quien haya inscrito su derecho con anterioridad. Tercero, los demandantes son quienes cuentan con inscripción más antigua y, por tanto, la pretensión de mejor derecho de propiedad debe resolverse a su favor. 2

Casación N.° 6910-2015, de fecha 18 de agosto del 2015.

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OCTAVO. En este sentido, se desprende que la decisión contenida en la sentencia de vista objeto de análisis se encuentre fundada en una argumentación que ha sido construida válidamente por el ad quem sobre la base de premisas que no solo han se encuentran adecuadamente expuestas y sustentadas en atención a los hechos acreditados en los autos (premisas fácticas) y el derecho aplicable a la controversia (premisas jurídicas), sino que, además, evidencian una clara coherencia lógica capaz de arribar a la decisión adoptada (para la Sala Superior se ha identificado a la parte que cuenta con derecho inscrito más antiguo sobre el bien en disputa y, por tanto, es esta quien debe ser declarada como propietaria de este, conforme a ley). NOVENO. Ahora bien, es necesario recordar que el contenido del derecho a la motivación —según los términos explicados precedentemente— no garantiza que la controversia sea resuelta de un modo favorable para alguna de las partes, ni que la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional sea acertada. Por tanto, aun cuando el acierto o desacierto del criterio sostenido por el ad quem puede ser objeto de valoración por esta Suprema Sala en atención a la interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso, ello no deja de lado que las razones expuestas por este órgano jurisdiccional hayan cumplido con el estándar de motivación exigido por nuestro ordenamiento jurídico, independientemente de su mérito. Razón por la cual debe desestimarse la primera denuncia casatoria. DENUNCIA DE CARÁCTER MATERIAL DÉCIMO. El estudio de los bienes evidencia que mientras existen algunos que poseen una estructura simple, otros, en cambio, poseen una estructura compleja, compuesta por diversos elementos que, en su conjunto, le otorgan identidad. En relación a este último tipo de supuestos, el artículo 887 del Código Civil establece: Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares. UNDÉCIMO. La primera parte de este artículo contiene el precepto general establecido por el legislador para distinguir los supuestos en los que nos encontramos frente a un solo bien de estructura compleja de aquellos otros en los que se trata más bien de diversos bienes que, aun cuando se encuentran unidos por un vínculo de pertenencia o accesoriedad, mantienen todavía su individualidad frente a la ley. La regla en este caso deberá ser la posibilidad de separar los diversos elementos puestos en análisis sin destruir, deteriorar o alterar su sustancia. En el caso de los bienes compuestos, la separación de los distintos elementos que los conforman no es posible sin provocar la alteración o perjuicio de su sustancia y, por esta causa, la ley se refiere en estos casos a partes integrantes de un único bien; de tal modo que estas son conceptuadas como “aquellos elementos que, referidos a un bien principal, dependen de este y no pueden ser separados sin destruirlo, deteriorarlo o alterarlo”3. DUODÉCIMO. La aplicación de esta regla deberá tener en cuenta, es cierto, diversos tipos de criterios, como la apreciación social que el bien merezca, la funcionalidad económica del bien o, incluso, las reglas que en forma particular pudiera haber establecido el legislador para determinar el grado de unidad entre varios elementos. No obstante, lo 3

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Arias Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, t. III, Derechos Reales, 2.a ed., Lima: Normas Legales, 2011, p. 71.

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cierto es que la evaluación deberá convencer al operador que no es posible la separación de los elementos objeto de análisis —que, en principio, podrían ser objeto de descomposición— sin alterar o perjudicar la sustancia —física o jurídica— que conforman en su conjunto. DÉCIMO TERCERO. Para estos casos el segundo párrafo del artículo en mención ha establecido que “las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares”; impidiendo de este modo que los diversos elementos que conforman un bien de estructura compleja puedan ser objeto de relaciones jurídicas desintegradas; a fin de evitar situaciones en las que, por ejemplo, exista un propietario de las paredes y otro de las ventanas de una misma casa o con derecho de prenda solo sobre el motor de un automóvil —en tanto aquel se encuentre todavía unido a este—, calificadas insistentemente por la doctrina como absurdas. DÉCIMO CUARTO. El fundamento de este precepto se encuentra en la intención de preservar el valor económico o utilidad social de los bienes, dado que si, como se ha explicado, las partes integrantes de un bien no pueden ser separadas de él —sin destruirlo, deteriorarlo o alterarlo—, el reconocimiento de derechos singulares sobre ellas no solo afectaría la propia unidad que otorga sustancia al bien, sino que forzaría una separación económicamente irracional4. Es evidente que cuando ellas hayan sido separadas, por cualquier causa, podrán entonces ser objeto de derechos singulares, en la medida que ello sea posible, pero en tanto no sea así la constitución de derechos singulares sobre ellas producirá, por regla general, la desnaturalización y perjuicio al valor o utilidad del bien. DÉCIMO QUINTO. En el presente caso, a partir de la valoración probatoria realizada por las instancias de mérito, puede evidenciarse que el bien que se encuentra involucrado en la controversia está constituido por un inmueble de cuatro plantas, ubicado en la calle Gamarra N.° 743 de la ciudad de Trujillo (párrafo 3.9 de la sentencia de vista), respecto al cual los demandantes exigen únicamente la propiedad de la construcción conformante del inmueble (el petitorio contenido en la demanda no restringe el debate a la propiedad de las dos primeras plantas y, por tanto, el objeto de debate no se encuentra restringido a ellas, como lo sostiene la sentencia de vista) y no del terreno, reconociendo que este último pertenece al demandado. DÉCIMO SEXTO. Esta controversia ha sido resuelta por el ad quem declarando que los demandantes tienen la propiedad exclusiva únicamente sobre las dos primeras plantas del inmueble (pisos primero y segundo), sin emitir juicio de valor sobre la propiedad del terreno y de las dos últimas plantas (pisos tercero y cuarto), por considerar que estos no habían sido objeto de debate. No obstante, como parte del análisis probatorio realizado por las instancias de mérito se ha podido evidenciar que tanto el terreno como los pisos restantes (pisos tercero y cuarto) corresponden al demandado (considerando sétimo de la sentencia de primera instancia y párrafo 3.5 de la sentencia de vista). Y, en efecto, la copia literal de la Partida Registral N.° 11058736 del Registro de la Propiedad Inmueble de Trujillo evidencia que aquel cuenta con la titularidad inscrita de la totalidad del terreno y construcción del predio; en tanto que la copia literal de la Partida Registral Lacruz Berdejo, José Luis y otros, Elementos de Derecho Civil, t. I, vol. III, Barcelona, José María Bosch, 1990, p. 20.

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N.° 03118069 del Registro de Predios de Trujillo evidencia que los demandantes cuentan con la titularidad inscrita sobre las dos primeras plantas de la construcción conformante del bien. En consecuencia, el modo en que el ad quem ha resuelto la causa provocaría que, en los hechos, los derechos sobre el inmueble ubicado en la calle Gamarra N.° 743 queden repartidos del siguiente modo: El terreno, de propiedad del demandado; la primera y segunda plantas de la construcción, de propiedad de los demandantes; y la tercera y segunda plantas, de propiedad del demandado. DÉCIMO SÉTIMO. Este resultado, no obstante, colisiona claramente con la regla prevista en el segundo párrafo el artículo 887 del Código Civil, en tanto que –como se ha explicado– esta prohíbe que las partes integrantes de un bien puedan ser objeto de derechos singulares. Y las distorsiones que esta infracción produce en la utilidad del predio son evidentes, pues cabe preguntarse ¿En qué modo podrán ser útiles a su propietario (demandado) las dos últimas plantas del predio si no tiene la propiedad de las dos primeras? ¿En qué modo deberán llevar a cabo los demandantes el aprovechamiento de las dos primeras plantas si no tienen la propiedad del terreno? ¿Podrán accionar la reivindicación de la construcción contra el propietario del terreno y de las dos últimas plantas? ¿Qué provecho tendrá la propiedad singular del terreno sin la de la construcción? Como puede apreciarse, la inobservancia de la regla contenida en el artículo en mención ha provocado en este caso una grave afectación al valor económico y la utilidad del inmueble, pues, como es de esperarse, las partes integrantes de él no pueden ser separadas sin perjudicar la esencial del bien e, incluso, en este caso, destruirlo por completo. DÉCIMO OCTAVO. Ahora bien, es cierto que en el caso de la propiedad predial, el artículo 955 del Código Civil ha previsto que el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo, en tanto que el artículo 958 del mismo cuerpo legal ha reconocido la posibilidad de la propiedad horizontal; no obstante, en relación a este asunto es necesario realizar dos consideraciones: a. En primer término, estas normas presuponen que la “descomposición” horizontal de la extensión del derecho de propiedad predial tenga sustento en la voluntad del propietario inicial, esto es, que está “descomposición” haya sido dispuesta por quien tenía la calidad de propietario original, cuyo derecho, de otro, se rige por la regla prevista en el artículo 954 del Código Civil, que declara que la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo. En este caso, no obstante, se observa que la descomposición de la propiedad en, por lo menos, tres derechos horizontales singulares sobre el predio: sobre el terreno, sobre las dos primeras plantas y sobre las dos últimas plantas (según los efectos que se obtienen de la decisión adoptada en la sentencia de vista), ha sido impuesta por el propio órgano jurisdiccional, sin haberse evidenciado la existiera de voluntad alguna en el propietario original que le sirva de sustento. b. Por otro lado, no debe perderse de vista que las reglas contenidas en los artículos 955 y 958 del Código Civil presuponen un medio de facilitar el aprovechamiento del bien y no lo contrario. Esta es la única manera de encontrar sustento al reconocimiento legislativo de estas reglas y de interpretarlas válidamente, pues considerar que estas se justifican únicamente en los alcances de la voluntad caprichosa del propietario o que reflejan el poder absoluto que otorga el derecho de propiedad entraría en franca colisión con el carácter que el artículo 70 de nuestra Constitución Política reconoce a la propiedad como “una institución objetiva portadora de valores

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Comentario de jurisprudencia El “mejor derecho de propiedad” sobre la ... y funciones”5. La función social del derecho de propiedad no solo ha sido reconocida constitucionalmente6, sino también por la doctrina civil más autorizada, sosteniendo que ella implica “el reconocimiento de que el derecho de propiedad no está puesto exclusivamente al servicio del interés de su titular, sino que entraña el reconocimiento de que en la situación de propiedad se concitan o pueden reconocerse otros intereses distintos y un interés público general”7. Y en esta dimensión del derecho de propiedad, la posibilidad de aprovechamiento o utilidad que reportan los bienes que son posibles de este derecho, juega un papel fundamental, pues es justamente ella la que convierte a tal derecho en provechoso para la sociedad. Es por ello que, aun cuando este propósito pueda no conseguirse en casos concretos, las reglas previstas en los artículos 955 y 958 del Código Civil deben ser entendidas como medios para favorecer el provecho de la propiedad y no para inutilizarla. Aun en los casos de propiedad horizontal, la posibilidad de aprovechamiento independiente de cada unidad desmembrada juega un papel indiscutible; en tanto que en el derecho de superficie, el segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil evidencia la intención de consolidar la propiedad. En este caso, no obstante, la descomposición operada por el ad quem ha contrariado esta finalidad, pues la sentencia de vista no evidencia en modo alguno que la construcción que conforma el inmueble objeto de debate permita que se pueda aprovechar independientemente cada una de las partes en las que ha quedado dividida. Por el contrario, los actores han sido claros al afirmar en su demanda que las disputas existentes entre ellos y el demandado han terminado por hacer inútil para ella el bien, y el plano obrante a fojas mil quinientos cuarenta y siete corrobora esta realidad, al evidenciar que la construcción de cuatro plantas no es posible de aprovechamiento independiente, pues mantiene una unidad inescindible (ya que cada planta se encuentra diseñada de tal modo que no solo son inseparables en su distribución y acceso, sino que, además, cumplen funciones complementaras entre ellas). DÉCIMO NOVENO. Estas razones permiten evidenciar, entonces, que la decisión adoptada por la Sala Superior en la sentencia de vista resulta errada. La solución que, en cambio, propone nuestro ordenamiento para este tipo de situaciones, en las que se ha producido la construcción de buena fe en un terreno ajeno, se encuentra dada por los artículos 938 y 941 del Código Civil. Estas disposiciones evidencian en primer término que la respuesta legislativa a estos supuestos no radica en reconocer derechos singulares a favor del propietario del terreno y de la construcción, sino más bien en consolidar la propiedad, integrando lo construido al terreno, a efectos, justamente, de no destruir el valor económico de la nueva unidad real resultante. Empero, dejan ver también que en el caso específico de la edificación de buena fe en terreno ajeno (como ha ocurrido en esta ocasión, en la que la construcción se realizó con la autorización del propietario) el dueño tiene reconocida por el legislador la atribución de elegir entre: i) hacer suyo lo

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Tribunal Constitucional, STC N.° 030-2004-AI/TC, f. j. n.° 11. Entre las diversas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, cabe hacer mención, además de la anterior, a la STC N.° 048-2004-PI/TC, ff. jj. n.° 78-80. 7 Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. III, Las relaciones jurídico-reales. El registro de la Propiedad. La posesión. 5.a ed., Madrid: Civitas-Thomson Reuthers, 2009, p. 65. Número 34 • Abril 2017 • pp. 57-86 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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edificado (en cuyo caso la propiedad se consolidará a su favor), u ii) obligar al invasor a que le pague el terreno (en cuyo caso la propiedad se consolidará a favor del constructor). VIGÉSIMO. Es cierto que esta atribución —de optar entre una y otra posibilidad— es reconocida en primer término al dueño del terreno, pero ello no obsta en ningún modo para que quien construyó pueda acudir al órgano jurisdiccional solicitando que aquel ejerza esta opción y que, incluso, en caso de negarse, pueda ser ejercida por este último, pues una interpretación que no permita esta posibilidad solo por no haber sido contemplada expresamente en la ley no solo incurriría en un formalismo insostenible, sino que dejaría de lado el fi n de aprovechamiento de la propiedad que persiguen estas disposiciones. VIGÉSIMO PRIMERO. Puede evidenciarse, en este punto, que la pretensión principal propuesta por los demandantes no se adecua al tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico ha dado a este tipo de supuestos, pues la declaración de derechos de propiedad singulares (en este caso, se pretende la declaración de mejor derecho de propiedad) no es en modo alguno una posibilidad jurídicamente válida en este caso. Y aun cuando el petitorio de la demanda tiene acumulada también una pretensión de accesión, existen dos razones que impiden que esta pueda ser acogida: Primero, porque ha sido acumulada en calidad de accesoria y, por tanto, debe seguir la misma suerte de la principal y, segundo, porque la sentencia de vista la ha desestimado, sin que alguno de los integrantes de la parte actora la haya impugnado, por lo que queda fuera de los alcances del pronunciamiento de este Colegiado. Razones por las cuales se concluye que la demanda deviene en improcedente, dejándose a salvo el derecho de los actores para que lo haga valer en el modo correspondiente. VI. DECISIÓN En base a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artículo 396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Walter Benjamín García Miñano, de fecha siete de abril de dos mil quince, obrante a fojas mil setecientos quince; CASARON la sentencia de vista de fecha trece de noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas mil seiscientos noventa y ocho. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia dictada en primera instancia por el Segundo Juzgado Civil Transitorio de Descarga de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fecha dieciocho de julio de dos mil once, obrante a fojas ochocientos catorce, que declaró improcedente la demanda. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por José Miguel Reyes Lara y otra, sobre mejor derecho de propiedad. Intervino como ponente la señora juez supremo Rodríguez Chávez. SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA “Otra vez” la perfección al derecho de propiedad: el otorgamiento de escritura pública Lucero Celeste Ramírez Izaguirre*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Oreste Gherson Roca Mendoza**

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN

Para efectos de otorgar escritura pública sobre un determinado acto traslativo de dominio es necesario identificar ante qué tipo de negocio jurídico nos encontramos y ello imponía calificar jurídicamente la calidad del denominado “título provisional” que a criterio de los autores no encontraría amparo en ninguna figura onerosa o gratuita definitiva, ni preparatoria. Palabras clave: Compraventa / Contrato preparatorio / Formalidad / Promesa de contratar / Transferencia de propiedad Recibido: 14-02-17 Aprobado: 17-03-17 Publicado en línea: 02-05-17

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Comentario de jurisprudencia “Otra vez” la perfección al derecho de ...

ABSTRACT For the purposes of granting a public deed on a determined translative domain act, it is necessary to identify what type of legal transaction we are in and this requires legally qualifying the quality of the so-called “provisional title” which, according to the authors, would not find protection in any onerous figure or free final, or preparatory. Key words: Sale / Preparatory contract / Formality / Promise to contract / Property transfer Title: “Once again” the perfection to the property right: the granting of public deed Authors: Lucero Celeste Ramírez Izaguirre / Oreste Gherson Roca Mendoza

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Abogada con estudios en maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de cátedra en los cursos de Introducción al Derecho, Derecho Procesal Civil II y Derecho Civil I en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Becaria en el VII Programa Internacional de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán”. ** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil en la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor legal del Gabinete de Asesores del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán”. Número 34 • Abril 2017 • pp. 87-107 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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se otorga a una diversidad de contratos, Siempre se ha tenido presente la negocios jurídicos unilaterales y actos compraventa como un contrato que jurídicos en sentido estricto distintos a se forma por el mero acuerdo de vo- la compraventa. luntades expresadas, siempre con los IMPORTANTE elementos necesarios para su validez y que no requiere, para su surgimiento, Determinar si un contrato se ha celealguna formalidad y, por ende, puede brado o no es una cuestión de hecho. formarse de forma expresa, tácita, por Para ello se debe partir de que hubo documento privado, por formulario, dos manifestaciones de voluntad: la entre otros; lo que no significa que no oferta y la aceptación. Cuando se cruexista una obligación del vendedor a zan y se complementan surge el consentimiento. permitir que el comprador proteja su derecho a nivel registral, y por lo tanto, tendrá que “cooperar” a generar los En tal sentido, es legítimo que las documentos que se requieran de él para personas (en posición de acreedores o lograr finalmente el tan ansiado registro adquirentes) que celebran contratos, de la propiedad. Entre ellos, el más rele- susceptibles de ser inscritos en Regisvante es la escritura pública. tros Públicos, tengan el derecho a que 1. Presentación del caso1

Cabe anotar, desde el principio, que el otorgamiento de la escritura pública no se encuentra en el plano del perfeccionamiento de la propiedad —porque el derecho surge con el contrato—, sino se encuentra en el plano de protección jurídica en el que quiere investirse al derecho de propiedad ya ganado. Como se puede advertir, al no ser una obligación el otorgamiento de escritura pública para el “perfeccionamiento del contrato”, sino para acceder al sistema registral, y proteger el derecho adquirido, se puede deducir que tal obligación no puede alcanzar solo a la compraventa, ya que el acceso registral 1

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Sala Civil Permanente, Casación N.º 1032-2015-Huaura, Lima: 10 de setiembre del 2015.

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el deudor deba además de suscribir la escritura pública. Es más, si bien existen disposiciones normativas que benefician a los que cuentan con escritura pública —por ejemplo, el artículo 1135 del CC señala que cuando el bien es inmueble y él concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua— y algunos que no son susceptibles de inscribirse en Registros Públicos (ya que no todo es inscribible), ello no obsta a que el deudor tenga que cumplir con el deber antes mencionado.

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El contexto antes explicado es el que nos permitirá, desde el principio, comprender mejor el presente caso materia de análisis. Justamente, respecto al caso, este se trata de una demanda de otorgamiento de escritura pública planteada por la sucesión de Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda contra la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín Porres, respecto a la adjudicación del predio lote 74, manzana E, inscrita en Registros Públicos, sustentando su pedido mediante el documento denominado “título provisional” del 24 de setiembre de 1974, donde se expresa que se transfiere el dominio del lote de terreno y libre disposición. Sin embargo, existe un problema a nivel de evaluación de prueba y análisis jurídico, que precisamente ha llevado que el caso llegue hasta la Corte Suprema. En primer lugar, la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín Porres demandada desconoce el título y decidió entregárselo a otros (Augusto Monroy Gereda y su cónyuge Amelia Reyes Flores, quienes poseerían el terreno), transferencia que se hizo mediante escritura pública; sin embargo, esta ha sido declarada nula y la decisión actualmente estaría siendo objeto de un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, lo que no impide que surta efectos la sentencia, por lo que no estamos ante un conflicto de derechos de propiedad (ya que se declaró nula la supuesta adquisición de Augusto Monroy Agreda y Amelia Reyes Flores), sino solo una Número 34 • Abril 2017 • pp. 87-107 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

pretensión pendiente: determinar si la sucesión de Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda, quien ganó dicho juicio, tiene el derecho de propiedad sobre ese terreno. Ante dicho escenario, el juez de primera instancia resolvió declarar improcedente la demanda, ya que el título provisional, no fue considerado como un contrato de “compraventa”, porque no consigna precio (como lo exige el art. 1529 del CC2), por ello no le asiste exigir escritura pública (art. 1549 del CC3). Además, no se habría consignado expresamente que la asociación se obligue a otorgar escritura pública. Ahora bien, tampoco sería un contrato pues no contiene los elementos exigidos en el artículo 1351 del Código Civil, ya que solo ha intervenido la asociación mas no el demandante (la sucesión de Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda). En caso se tratara de una donación, tenía que haberse realizado por escritura pública, conforme lo dispone el artículo 1625 del Código Civil. Interpuesto el recurso de apelación, la segunda instancia confirma la improcedencia de la demanda, añadiendo que no constituye un contrato el título provisional, ya que en él no hay conformidad expresa de las partes, al ser un 2

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Código Civil. “Artículo 1529. Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”. Código Civil. “Artículo 1549. Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien”.

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documento unilateral de constancia o certificación de un presunto derecho, por lo que no es aplicable el artículo 1412 del Código Civil4.

tipo de negocio jurídico nos encontrábamos, cuál era la forma o formalidad requerida y, sobre todo, si procedía o no otorgar escritura pública del denominaFinalmente, a nivel de la Corte do “título provisional”, razonamiento Suprema, se resolvió declarar fundado el que lamentablemente no fue efectuado recurso de casación, revocando la resolu- por la Corte Suprema. ción apelada que declaró improcedente la demanda y ordenaron a la Asociación 2. Cuándo surge un contrato y su formalidad Pro Vivienda Propia San Martín de Porres otorgar escritura pública del título provisional, bajo el argumento que del 2.1. Formación del contrato y su base en el consentimiento título provisorio se advierte que se ha señalado que el título definitivo quedaba Conforme al artículo 1351 del pendiente, lo cual constituye el convenio Código Civil, “el contrato es el acuerdo de formalidad efectuado unilateralmen- de dos o más partes para crear, regular, te, convenio que debe ser observado, y modificar o extinguir una relación jupor tanto, ante el incumplimiento de la rídica patrimonial”; no obstante, es un formalidad convenida, puede compeler- concepto que resalta la importancia del se a cumplir con ella” y que “la intención acuerdo como elemento trascendente en del otorgante, al momento de suscribir el contrato, pero, como se sabe, todo el el mencionado acto jurídico, fue la de mundo no es su único elemento ya que en un futuro formalizar la transferencia debemos contar también con la causa, de propiedad del inmueble. el objeto (para los que creen en él) y la Antes de ingresar al análisis de los formalidad (cuando se encuentra previsfundamentos bajo los cuales se resolvió ta bajo sanción de nulidad, pero no es en sentido favorable para los peticionan- un requisito adicional al consentimiento tes, resulta necesario desarrollar ante qué para que exista contrato, sino que se trata de un mecanismo a través del cual debe 4 Código Civil. “Artículo 1412. Si por man- prestarse el consentimiento), elementos dato de la ley o por convenio debe otorgarse que se aprecian con el entendimiento de escritura pública o cumplirse otro requisito la oferta y la aceptación.



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que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente”.

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En efecto, compartiendo el razonamiento de De la Puente5 —quien fue citado en el IX Pleno Casatorio—, los 5

De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general, Primera parte, t. I, vol. XI, serie Para leer el Código Civil, Lima: PUCP, 1988, pp. 74-80.

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rasgos característicos del contrato son la presencia de un acuerdo, entendido este no como la coincidencia de voluntades (internas) sino como la coincidencia de las declaraciones de voluntad (oferta y aceptación); la presencia de dos o más partes, entendidas no como personas sino como centros de intereses, y la presencia de una finalidad consistente en crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial6.

en atención también al artículo 1373 del Código Civil que señala que “el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”, lo cual puede darse bajo diferentes manifestaciones, esto es, bajo diferentes formas. De esta manera, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1352 del Código Civil, los contratos se perfeccionan (rectius: se forman) por el consentimiento de las partes (más los otros elementos indicados en el artículo 140 del Código Civil, como todo negocio jurídico), excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad, en la que no bastará el consentimiento bajo una forma libre, sino que para que surja el contrato, se requerirá que el consentimiento se exprese en una forma determinada, esto es, bajo una formalidad.

En dicha línea, “para que exista consentimiento es necesario que cada parte preste su asentimiento. La oferta y la aceptación son expresión de asentimiento de cada parte y la unión de ambas partes hace posible el consentimiento. Pero no ha sido sencillo para la doctrina determinar si el consentimiento consiste en un acuerdo de voluntades o en un acuerdo de declaraciones, y nuestro Código Civil evita tomar partido en la norma definitoria del contrato, pues Es importante mencionar que en habla simplemente de un acuerdo de dos el campo de la categoría del negocio o más partes”7. jurídico, el contrato se caracteriza por Determinar si un contrato se ha su estructura bilateral o plurilateral, celebrado o no es una cuestión de hecho. en cuanto se perfecciona con el conPara ello, se debe partir de que hubo dos sentimiento de dos o más partes, que manifestaciones de voluntad: la oferta se diferencia del negocio jurídico uniy la aceptación. Cuando se cruzan y se lateral que se perfecciona (forma) con complementan surge el consentimiento, la sola manifestación de voluntad del autor del acto, sin que sea menester la 6 Sala Plena de la Corte Suprema, Casación aceptación del otro8. Lo antes indicado N.° 4442-2015 Moquegua (IX Pleno Casatonos permitirá realizar un análisis de la rio), publicado en diario oficial El Peruano, presente casación. Lima: 18 de enero del 2017.

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Cárdenas Rodríguez, Luis, “Más allá del acuerdo contractual. Sobre la definición del contrato en el Código Civil”, en Revista Jurídica del Perú. n.° 129, Lima: noviembre del 2011, p. 252.

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Bianca, Massimo, Derecho civil. El contrato, traducido por Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 24.

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formalidad), que es excepcional, exigida por las partes o por la ley bajo pena de La forma constituye el vehículo no tomarse en cuenta o de nulidad. mediante el cual el acuerdo de volunResulta innegable que la formalidad tades se exterioriza y es percibido por favorece la reflexión e impide que las parlos demás; sin contenido, la forma no tes se obliguen sin mayor premeditación. transmite nada. Dicho de este modo, un Asimismo, esta aumenta la claridad y acto o negocio jurídico posee una forma precisión de la declaración contractual, así y un contenido. Para De los Mozos9, como tiende a cuidar la seguridad jurídica la forma es cómo es el negocio y cómo en un mundo en el que las relaciones se presenta ante los demás en la vida de jurídicas se han hecho tan múltiples y relación (figura exterior) y el contenido complejas que se siente necesidad de poes lo que es el negocio, la parte intrín- nerles orden, da certeza al acto al dotar a seca, su supuesto de hecho interior que la declaración de un medio duradero de representan de forma conjunta “fórmula reconocimiento, el contrato puede ser e idea, palabra y significado”. objeto de prueba con toda facilidad, tiene En los sistemas de contratación un efecto psicológico que consiste en la existen ordenamientos jurídicos que sensación que experimentan los contraexigen que los contratos deban realizarse tantes de quedar especialmente obligados, bajo determinadas pautas, previamente facilita el control oficial, especialmente en tasadas por la ley so pena de nulidad, y materia tributaria, entre otras ventajas. otros sistemas menos formalistas que Así, la formalidad constituye un solamente incluyen exigencias forma- carácter esencial lo cual ha justificado les respecto a determinados extremos que sea parte de la estructura del negoprobatorios o para perfeccionar algunas cio jurídico, sin la que en definitiva no figuras que por su importancia requieren existe, es decir, no tiene validez (nulo). reglas superiores10. En nuestro ordenaCon base en esta clasificación, se miento jurídico se toma en cuenta ambas clases de formas conforme a lo siguiente: puede deducir la forma ad probationem, primero, existe una forma libre, que es que es la ausencia de formalidad que cualquier modalidad de exteriorización podría determinar la ineficacia del condel acuerdo (verbal o escrito, por señas, trato (frente a sujetos que no respetan su por un gesto simbólico, ritos, etc.), y palabra) puesto que no hay otra manera segundo, una forma impuesta (llamada de acreditar su existencia, cuando ella es negada. ¿Pero si no es negada?, pues se 9 De los Mozos, José Luis, El negocio jurídico reconoce su existencia, pese a la falta de (estudios de derecho civil), Madrid: Montecor- alguna formalidad, si la forma adoptada vo, 1987, p. 387. 10 Concepción Rodríguez, José Luis, Derecho resulta suficiente (en los casos que no genere nulidad). de contratos, Barcelona: Bosch, 2003, p. 31. 2.2. La expresión del consentimiento: la forma

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Comentario de jurisprudencia “Otra vez” la perfección al derecho de ... IMPORTANTE [L]a formalidad favorece la reflexión e impide que las partes se obliguen sin mayor premeditación. Asimismo, esta aumenta la claridad y precisión de la declaración contractual, así como tiende a cuidar la seguridad jurídica en un mundo en el que las relaciones jurídicas se han hecho tan múltiples.

Como sabemos, la forma documental tiene la ventaja de facilitar la prueba, tanto de la existencia del negocio jurídico como del contenido de la manifestación de voluntad11. En lo que atañe al caso materia de análisis, es necesario remitirnos al artículo 1412 del Código Civil, que establece que si por ley o acuerdo debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito, diferente a la forma establecida por ley o acuerdo bajo sanción de nulidad, las partes pueden requerirse mutuamente el cumplimiento de dicha formalidad. En este caso, se trata de una formalidad ad probationem, pues de tratarse de una ad solemnitatem, la falta de la forma determinaría la nulidad del contrato. Por ejemplo, en una compraventa el comprador puede demandar el otorgamiento de la escritura pública aunque dicha forma no ha sido impuesta por ley o acuerdo previo para este contrato, bajo sanción de nulidad. 11 Vidal Ramírez, Fernando, El acto jurídico, 9.a ed., actualizada, revisada y aumentada, Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 150. Número 34 • Abril 2017 • pp. 87-107 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

Al respecto, Aníbal Torres afirma: Hubiese sido suficiente y claro que el art. 1412 disponga que si por mandato de la ley o por convenio debe cumplirse una forma probatoria, las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar formalidad requerida. Sin embargo, tratándose de contratos sobre bienes inmuebles, la realidad práctica aconseja que se establezca una regla general por la cual el derecho de exigirse recíprocamente el otorgamiento de la escritura pública comprenda tanto los contratos consensuales (v. gr. la compraventa, el arrendamiento) como los contratos con forma probatoria12.

De esta manera, mientras la forma ad solemnitatem, la formalidad es indispensable, ya que la ausencia de forma determina la nulidad del contrato. No es posible hacer valer su existencia de otra forma, aunque las partes así lo quieran. Esta formalidad debe venir acompañada del apercibimiento “bajo sanción de nulidad” (art. 219 del CC). Impuesta por ley esta formalidad es inderogable. Pues bien, en segunda instancia, lamentablemente, se afirmó que el “título provisional”, del cual se pretendía el otorgamiento de escritura pública es un documento unilateral de constancia o de certificación de un presunto derecho, por lo que no le es aplicable el artículo 1412 del Código Civil y, además, se afirmó que tampoco podía tratarse de un negocio jurídico gratuito, ya que ello no se habría consignado en el documento de forma expresa e, incluso, en este último supuesto se trataría de un negocio 12 Torres Vásquez, Aníbal, Acto jurídico, 3.a ed., Lima: Idemsa, 2007, p. 358.

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jurídico de donación sin formalidad requerida y, por ende, nulo. Sin embargo, como se puede apreciar, existe un documento donde consta haberse efectuado un contrato de transferencia de propiedad (oneroso o gratuito), y no que ese documento sea el contrato; lo cual es factible, ya que, habiéndose celebrado un contrato, puede haberse materializado oralmente y es perfectamente válido, siendo el título provisional un reconocimiento de haberse celebrado tal contrato (por parte de la asociación, con lo cual se llega entender por qué solo fue suscrito por este), ratificando su voluntad de efectuar las actuaciones necesarias para que adquiera la propiedad bajo un documento posterior llamado “título definitivo”. Al ser ello así, podríamos estar ante un contrato celebrado con una forma libre, siendo el título provisional la prueba de ese contrato y no el contrato mismo. Un indicio que se deriva del mismo documento es que no se denomina “contrato”, sino “título provisional”, que más que la fuente de la obligación, es un efecto obligatorio generado por el contrato, a fin de que el adquirente tenga certeza respecto al derecho adquirido, por tanto, la interrogante sería: ¿qué tipo de contrato es? 3. ¿Un acto de transferencia (negocio

jurídico) significa, per se, un contrato de compraventa?

Los contratos que producen efecto traslativo se identifican en aquellos de enajenación, forman una subcategoría de los contratos 94

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con efectos reales, caracterizada por la atribución a una persona a causa de un derecho derivado de la esfera jurídica del cedente13.

Entonces, si bien se piensa como contrato de transferencia de bienes inmuebles a la compraventa, también lo es la permuta. Debido a que requiere una estructura contractual del acto, una eficacia traslativa, y una naturaleza propietaria del derecho objeto de transferencia, carácter inmobiliario del bien, por lo que un acto de transferencia no es necesariamente una compraventa. De una lectura de la Casación N.° 1032-2015-Huaura, se advierte que, a efectos de declarar improcedente la demanda tanto en primera como en segunda instancia, se realizó un análisis errado de los artículos 1351, 1412 y 1529 del Código Civil, puesto que parten de la premisa que el presente negocio jurídico es un contrato de compraventa, razón por la cual resultaba necesario consignar el precio del bien inmueble objeto de la transferencia a efectos de que pueda ser elevado a escritura pública. Recordemos que la compraventa tiene los siguientes caracteres jurídicos14: (i) es autónoma o principal, (ii) es un contrato obligacional y no traslativo de dominio, ya que el vendedor se obliga a que la propiedad del bien sea transferida 13 Valentino, Daniela, I Contratti di Vendita, en serie Trattato dei Contratti, Pietro Rescigno y Enrico Gabrielli (dir.), Torino: Utet, 2008, p. 385. 14 Arias Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Código Civil de 1984, t. III, Contratos nominados, 2.a ed., Lima: Normas Legales, 2011, p. 22. Número 34 • Abril 2017 • pp. 87-107 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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al comprador. La traslación del dominio es un efecto del perfeccionamiento del contrato, (iii) las prestaciones son recíprocas (obligaciones de dar, entregar y pago de precio), (iv) es a título oneroso (pago de precio), (v) es conmutativo y (vi) es consensual. Dicho de este modo, se tiene que el precio es un elemento esencial de los contratos de compraventa. No obstante, en el presente caso, tenemos que el “título provisional” no contenía en ninguna de sus cláusulas el precio y, por ende, la demanda fue declarada improcedente. Asimismo, manifiestan que si bien en los procesos de otorgamiento de escritura pública el objetivo es otorgar formalidad al negocio jurídico celebrado, añaden que el documento denominado “título provisional” constituiría una “certificación” de sus autoridades respecto a la persona que posee el lote 74, reconociéndole el dominio de dicho lote y libre disposición, lo cual acreditaría derecho de posesión, derecho de contratar la construcción de la casa habitación, pago de arbitrios o impuestos; empero, a criterio de la Sala, ello no está sujeto a ningún perfeccionamiento convencional, ya que no ha sido establecido en su texto. No constituye un contrato, debido a que en ella no hay la conformidad expresa de las partes, siendo un documento unilateral de constancia o certificación.

conforme a ley, lo que implicaría que existía una obligación de formalizar y sanear la transferencia. De esta manera, existiendo un contrato y siendo el título provisional, una prueba de su existencia, quedaría pendiente determinar previamente qué tipo de contrato celebraron. El hecho que en el título provisional, la prueba del contrato, no indique precio alguno, no conlleva a que tenga que interpretarse como compraventa incompleta, y por lo tanto, inexistente; sino que se debe interpretar la voluntad de las partes y el contexto socioeconómico usual en que se efectúan estas situaciones.

Salvo que sea una invasión de terreno, la práctica refleja que la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín entrega lotes del terreno a sus asociados que han aportado económicamente para la adquisición del terreno. Lo que podría haber ocurrido en este caso es que ello figure en otro documento complementario; sin embargo, no existe más datos al respecto en la casación, ni el demandante ha indicado que el causante haya pagado para poder advertir la naturaleza del contrato que celebraron en su oportunidad.

Pero puede darse un medio de interpretación objetivo con criterios ajenos a las partes, si se apela al sentido que comúnmente se da a tales expresiones en los ramos de la actividad concernida y la interpretación que cláusulas similares Lo que olvidó indicar la sala es que hayan recibido. si bien el mismo título indicaba que Incluye dos elementos interpretativos: el quedaba pendiente el título definitivo referido a la interpretación semejante que una cláusula parecida haya recibido previa-

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En efecto, el contrato de compraventa se diferencia de otros, no porque aquel pueda transmitir la propiedad y estos no, sino porque contiene un precio en su estructura, y si este no se encuentra, se tendría que analizar otro tipo contractual que se ajuste al acuerdo Todo ello se hace para investigar la celebrado en el caso en concreto. común intención de las partes, para confrontarlas cuando una se quiere desdecir 4. Averiguando el tipo contractual: ¿contrato de donación o contrato de lo que dijo. preparatorio o…? Entonces, si bien de la práctica Como se puede apreciar, el punto podría deducirse ello, en el caso en concreto no se demuestra un contrato de los problemas es definir el tipo legisde compraventa entre la asociación y la lativo que se ha presentado en el caso en sucesión (cuando estaban vivos), para concreto y todo depende en primer lugar que se aplique el artículo 1549 del Có- del grado de precisión utilizado por las digo Civil que señala que es obligación partes para definir el tipo contractual, esencial del vendedor perfeccionar (ase- (o incluso solo negocial), y más aún el gurar la protección jurídica, que haría carácter vinculante, para lo cual se debe a la propiedad “perfecta” en el sentido calificar el contrato (valoración jurídica que gozaría de seguridad jurídica con el del hecho concreto [fattispecie] según registro) la transferencia de la propiedad los criterios distintivos de la materia 16 del bien, y el artículo 1551 del Código contractual ). Civil que señala que el vendedor debe Puede que sea un contrato a título entregar los documentos y títulos rela- oneroso, no necesariamente comprativos a la propiedad o al uso del bien venta, ya que en los contratos con vendido, salvo pacto distinto. atribuciones correspectivas siempre Pero lo indicado no significa que no son onerosos, mientas que si fuera un hubiere contrato, ya que la compraventa contrato a título gratuito, puede ser no no es el único contrato que tiene como solo donación, sino también comodaefecto la transferencia de propiedad, to, mutuo gratuito, mandato gratuito, así tenemos también a la donación, la transporte gratuito, etc., pero que en el permuta, la subasta y el leasing. mente en el ramo de actividad en el que el contrato se celebra y va a producir efectos, y en segundo lugar, lo que los tribunales han considerado en la interpretación de cláusulas de este tipo […] Aquí son realmente usos interpretativos que están limitados por el elemento profesional del ramo de la actividad en que está destinado a producir efectos15.

15 Díez-Pícazo, Luis, Encarna Roca Trías y Antonio Morales, Los principios del derecho europeo de contratos, Madrid: Civitas, 2002, p. 259.

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16 Gabrielli, Enrico, Estudios sobre teoría general del contrato, traducido por Rómulo Morales Hervías y Walter Vásquez Rebaza, Lima: Jurista, 2013, p. 69. Número 34 • Abril 2017 • pp. 87-107 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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caso está ligado a la compraventa o la donación y figuras preparatorias.

es el título provisional, en la cual consta la obligación de la asociación de asegurar Descartando a la compraventa, el la transferencia de propiedad y es por artículo 1621 del Código Civil señala ello que el demandante exige la escritura que “por la donación el donante se obli- pública. ga a transferir gratuitamente al donatario Siguiendo con lo indicado, al ser la propiedad de un bien”, por lo que es donación (al parecer), no habría exigencia de escritura pública si no hay aún como una compraventa sin precio. En dicha línea, si se analiza lo refe- contrato que lo exija. Tendría que haber rido al título provisional (para deducir otro título previo, un contrato previo, su contenido) al no haber indicación que genere la obligación de cumplir el de algún pago o precio, lo siguiente otorgamiento de escritura pública, ello sería analizarlo como donación, lo cual se logra a través de los contratos preparatendría sentido en tanto cumpla con torios, en específico, en los compromisos sus elementos de validez, salvo uno: la de contratar. formalidad.

En efecto, como se trata de la transferencia de la propiedad de bien inmueble, conforme el artículo 1625 del Código Civil, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad. De la revisión del caso en concreto, no se aprecia que se haya seguido tal formalidad; es más, justamente la escritura pública es lo que se exige, por lo que si fuera una donación, vía oral con la prueba en el título provisional, sería inválido, en específico, nulo por no cumplir con la formalidad establecida por ley. Siendo ello así, conlleva a que se analice otras figuras que pudiera calzar en el caso concreto, en la que se celebró un contrato, y se tiene una prueba que Número 34 • Abril 2017 • pp. 87-107 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

Efectivamente, puede ocurrir situaciones en las cuales las partes no desean o no pueden acordar todo el contenido del contrato o vincularse en ese momento, solo teniendo en interés de comprometerse a celebrar posteriormente otro contrato, para lo cual celebran un contrato (preliminar) consistente en que ambas partes se obligan a celebrar otro contrato (definitivo) dejando expresado las líneas preliminares de lo que se van a comprometer a ejecutar, lo cual se refleja en la estipulación de la finalidad o causa contractual. Este contrato preparatorio se denomina compromiso de contratar, que es el que nos interesa para el caso. El compromiso de contratar, y esta es la primera idea que cabe destacar sobre su concepción, es un contrato. Más allá de la expresión ‘compromiso’ utilizada por el texto para designar a la figura, el contenido de este, atendiendo a que se trata de una de las especies de los contratos preparatorios, no puede ser otro que el del acuerdo de Actualidad Civil

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partes que produce efectos patrimoniales; y este, cualquiera sea la denominación que se le dé, es un contrato17.

Para su celebración se requiere que se cumplan los requisitos de validez: consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma18. El preliminar contiene en sí solo los puntos esenciales del que será el contrato definitivo19. Asimismo, por su celebración los contratantes se obligan a ponerse de acuerdo en el futuro para formar un contrato definitivo20. El recurso al contrato preliminar es frecuente, sobre todo en las ventas inmobiliarias. Por medio del contrato preliminar las partes constituyen inmediatamente un vínculo obligatorio, con miras a la enajenación de un bien, con efectos análogos a los que se presentan en la venta obligatoria, dejando para un acto posterior la creación del título constitutivo del efecto real. Por lo general el recurso al contrato preliminar se explica en el interés de las partes de comprometerse provisionalmente, en espera de que se regularice alguna situación o que se integre algún presupuesto del contrato que se pretende estipular21.

Es por ello que se indica que el primer contrato prepara al segundo con17 Bolaños Valverde, Víctor, “Análisis del artículo 1414”, en Código Civil Comentado, t. VII (Contratos en general), 3.a ed., actualizada y revisada, Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 338. 18 Loc. cit. 19 Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, traducido por Rodolfo Fontanarrosa, Santiago Sentís Melendo y M. Volterra, t, I, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1986, p. 454. 20 Bolaños Valverde, “Análisis del artículo 1414”, art. cit., p. 339. 21 Bianca, El contrato, ob. cit., p. 201.

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trato y a partir de este recién las partes quedan comprometidas u obligadas a ejecutar prestaciones, sea que fueran señaladas en el segundo contrato o en el primero. Esto implica deducir que el primero contrato (preparatorio) tiene como único efecto obligar a ambas partes a celebrar otro contrato. No obstante, tenemos el problema del plazo de un año de conformidad con el artículo 1416 del Código Civil de 1984, y que el Código Civil de 1936 ni lo desarrollaba (recuerden que el “título provisional” es del 24 de setiembre de 1974). Sin embargo, en Italia se presenta lo siguiente: La jurisprudencia y la prevalente doctrina niegan que sea admisible y válido el contrato preliminar de donación o, con diversa formulación (y con implicaciones no del todo coincidentes), la promesa de donación. La solución es justificada, prevalentemente, con el requisito de la espontaneidad (nullo iure cogente) de la donación, que excluiría la admisibilidad del acto definitivo de donación en cuanto cumplimiento de la obligación derivada del contrato preliminar22.

Otra opción sería que sea un acto unilateral (el título provisional solo lo firma la asociación), en específico una “promesa unilateral”, que es un subtipo regulado aparte de otros subtipos como es la fundación, el poder, testamento, que tiene como requisitos: “a) entre vivos, con exclusión de actos a causa 22 Roppo, Vincenzo, Trattato dei Contratti, t. II, Cessione e uso di beni, Milano: Giuffré, 2014, p. 335. Número 34 • Abril 2017 • pp. 87-107 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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de muerte, como, por ejemplo, el testamento; así como b) de contenido patrimonial, con exclusión de los actos unilaterales de contenido no patrimonial como, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural”23.

promesa de pago y el reconocimiento de deuda no pueden considerarse en estricto rigor fuentes (autónomas) de obligación, ya que sus efectos no son de crear una (autónoma) obligación, sino de permitir al acreedor accionar para el Sin embargo, como afirma Gallo: cumplimiento del deber, exigiendo la promesa o el reconocimiento, y espeEl principio de rigurosa tipicidad de las rando del deudor la carga de probar la promesas unilaterales es considerado exprefalta de relación fundamental y/o de la sión del principio causal; en ausencia, de fuente de la obligación25. idónea justificación sobre el plano causal las promesas pueden vincular solo en los casos taxativamente previstos por la norma; decidir diferentemente podría en otras palabras conducir a un progresivo hundimiento del principio de la causa. Esta en extrema síntesis es la justificación tradicional del principio de tipicidad de las promesas unilaterales24.

Conforme al artículo 1956 del Código Civil, por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa; sin embargo, el título provisional no refleja una promesa de algo a futuro sino que deja constancia de un acuerdo pasado que queda pendiente cumplir.

IMPORTANTE El hecho que en el título provisional, la prueba del contrato, no indique precio alguno, no conlleva a que tenga que interpretarse como compraventa incompleta, y por lo tanto, inexistente; sino que se debe interpretar la voluntad de las partes y el contexto socioeconómico usual en que se efectúan estas situaciones.

Es necesario recordar que el artículo 949 del Código Civil establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario, es decir, que en el caso materia de litis, resulta probable el escenario en el cual previamente la Por otro lado, puede ser que ese asociación haya efectuado un contrato título provisional no cree obligaciones ya sea verbal o escrito en el que se haya sino solo reconozca una. En efecto la realizado previamente la “transferencia de la propiedad” y, por ende, este “cer23 Gallo, Paolo, “Contrato y negocio”, en Observatorio de Derecho Civil, vol. X, Acto Jurídico, Lima: Motivensa, 2011, p. 166. 24 Gallo, Paolo, Tratatto del Contratto, t. 1, La Formazione, Torino: UTET, 2010, p. 706. Número 34 • Abril 2017 • pp. 87-107 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

25 Di Majo, Adolfo, Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. Bologna: Nicola Zanichelli, 1988, p. 215.

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Especial del mes Lucero Ramírez Izaguirre / Oreste Roca Mendoza

tificado” por parte de las autoridades no sea más que un reconocimiento de una situación jurídica ya existente. La rigurosidad, en nuestro sistema radica en que a efectos de poder inscribir un acto ante registros públicos, contrariamente a lo dispuesto en el artículo • 949 del Código Civil, se requiere un documento que pueda ser elevado a escritura pública, es decir, un documento físico, razón por la cual la Sucesión buscó elevar dicho documento (quizás el único documento) que permitía acreditar su “propiedad”, siendo por ende un contrato de transferencia de propiedad con la prueba de tal documento. • 5. Conclusiones

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No compartimos el razonamiento expuesto por el juzgado, la sala y, peor aún, por la Corte Suprema, toda vez que, a efectos de resolver la presente controversia, el presupuesto lógico-jurídico era evaluar ante qué tipo de contrato nos encontrábamos para luego establecer si resulta posible otorgar escritura pública de dicho acto o negocio jurídico. En el supuesto negado que el acto • plasmado en el título provisional sea un acto jurídico de compraventa, el precio (como elemento esencial) debía figurar, razón por la cual no nos encontramos ante un contrato de compraventa, per se. La salvedad del caso pudo haberse generado en caso que existiera otro medio probaInstituto Pacífico

torio idóneo que permita demostrar que se había generado previamente un contrato de compra venta y que dicho documento solo sea un reconocimiento de las autoridades respecto a dicha situación. En el supuesto negado que el acto que pretendía formalizar la sucesión fuera de donación, este debía ser elevada a escritura pública voluntariamente, y no ser de exigencia como ocurrió en el presente caso, puesto que para efectos de la validez de una donación resulta requisito esencial bajo pena de nulidad, que dicho acto haya sido elevado a escritura pública. En el supuesto que el título provisional, al contener una cláusula donde se estipulaba que quedaba pendiente el título definitivo, constituya un contrato preparatorio, valga decir, un compromiso de contratar, todos los elementos del contrato definitivo debían haber figurado en el primer documento, lo cual no ocurrió y, como consecuencia, dicho supuesto no resulta viable, además que no se cumpliría tampoco con el plazo para celebrar el segundo contrato. Consideramos que si bien existe la posibilidad de que la asociación pueda haber enajenado el bien materia de litis a la sucesión (en amparo del art. 949 del CC) de lo señalado en la casación, se advierte que ninguna de las partes alegó que se realizó pago alguno por la transferencia del bien o se obligaron a realizar algún pago

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en un futuro, por lo que no nos De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general, Primera parte, t. I, vol. XI, serie encontraríamos ante un contrato Para leer el Código Civil, Lima: PUCP, 1988. oneroso de transferencia de la proDe los Mozos, José Luis, El negocio jurídico piedad (si fuera gratuito sería nulo (estudios de derecho civil), Madrid: Montecorvo, 1987. por falta de formalidad) y, por ende, no cabía otorgar escritura pública a Di Majo, Adolfo, Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. Bologna: Nicola Zanidicho acto. 6. Referencias bibliográficas Arias Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Código Civil de 1984, t. III, Contratos nominados, 2.a ed., Lima: Normas Legales, 2011. Bianca, Massimo, Derecho civil. El contrato, traducido por Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. Bolaños Valverde, Víctor, “Análisis del artículo 1414”, en Código Civil Comentado, t. VII (Contratos en general), 3.a ed., actualizada y revisada, Lima: Gaceta Jurídica, 2010. Cárdenas Rodríguez, Luis, “Más allá del acuerdo contractual. Sobre la definición del contrato en el Código Civil”, en Revista Jurídica del Perú. n.° 129, Lima: noviembre del 2011. Concepción Rodríguez, José Luis, Derecho de contratos, Barcelona: Bosch, 2003.

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Especial del mes Lucero Ramírez Izaguirre / Oreste Roca Mendoza TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 1032-2015 HUAURA Otorgamiento de escritura pública. El proceso de otorgamiento de escritura pública, no es exclusivo para contratos de compraventa, sino a todo acto jurídico, salvo aquellos para los que la norma exija formalidad alguna bajo sanción de nulidad. Artículo 1412 del CC. Lima, diez de setiembre de dos mil quince. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número mil treinta y dos-dos mil quince, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO En el presente proceso de otorgamiento de escritura pública la demandante Sucesión de Ermilio Monroy Santos ha interpuesto recurso de casación mediante escrito obrante a fojas setecientos setenta y tres, contra la resolución de vista de fojas setecientos sesenta, su fecha treinta y uno de octubre de dos mil catorce, que confirmó la resolución de fecha treinta de julio de dos mil catorce, obrante a fojas setecientos treinta y seis que declaró improcedente la demanda. II. ANTECEDENTES 1. DEMANDA: El dieciséis de julio de dos mil trece, mediante escrito obrante a fojas dieciséis, subsanado a fojas veintinueve, la Sucesión de Ermilio Monroy Santos interpuso demanda de otorgamiento de escritura pública contra la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín de Porres; con ella pretende la adjudicación a favor de la Sucesión de Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda Galindo, respecto del predio denominado lote 74, Manzana E, con un área de 247.50 metros cuadrados, inscrita en la Partida Registral N.º 60027619 del Registro de Propiedad Inmueble de Huaral, argumentando que: adquirieron la propiedad del inmueble antes mencionado mediante el título provisional otorgado por la demandada de fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos setenta y cuatro, en el que se expresa que se les transfiere el dominio del lote de terreno y libre disposición. En el Expediente N.º 01580-2009 sobre nulidad de acto jurídico, seguido contra su hermano Augusto Monroy Gereda y su cuñada Amelia Reyes Flores, se ha declarado nula la adjudicación de la propiedad que hiciera la Asociación a favor de estos últimos. Asimismo, se ha declarado nula la escritura pública de adjudicación de fecha veinticinco de junio de dos mil cuatro, respecto del terreno lote 74, manzana E ubicado en la asociación demandada. Como consecuencia de dicha sentencia y en ejercicio legítimo de su derecho de propiedad, ha solicitado el otorgamiento de la escritura pública del inmueble, sin embargo, ante el incumplimiento de las 102

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Comentario de jurisprudencia “Otra vez” la perfección al derecho de ... obligaciones de la asociación es que solicitan que judicialmente se le otorgue la Escritura Pública de Adjudicación. 2. CONTESTACIÓN: Mediante escrito de fojas cincuenta y siete, la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín de Porres contestó la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, argumentando que: Al momento de interponer la demanda no se ha tenido en cuenta la declaratoria de herederos de Ana María Gereda Galindo, quien falleció el nueve de julio de dos mil once. No se ha tenido en cuenta que existe un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, signado con el N.º 2490-2011 que se tramita ante el Primer Juzgado Civil de Huaral, por lo que resulta falso que el Expediente N.º 1580-2009 se encuentre terminado. De darse la escritura pública, esta tiene que ser a favor de los hermanos José Antonio y Augusto Monroy Gereda ya que la madre de estos ha fallecido con mucha antelación a la interposición de la presente demanda. Sobre el predio materia de litis existe renuncia expresa de sus propietarios por haberlo entregado en cesión de posesión a Augusto Monroy Gereda, ante ello, con fecha treinta de junio de dos mil trece por mandato de Asamblea se procedió a adjudicar el bien al socio y posesionario Augusto Monroy Gereda y a su cónyuge Amelia Flores Reyes. 3. PUNTOS CONTROVERTIDOS: El veinte de diciembre dos mil trece, se llevó a cabo la Audiencia Única, expidiéndose la resolución número cinco, en la que se declaró saneado el proceso, fijándose como puntos controvertidos: 1. Determinar si le corresponde el derecho a otorgarse a la parte demandante Sucesión de Ermilio Monroy Santos la escritura pública conforme lo ha solicitado en su petitorio. 2. Determinar si la Asociación Pro Vivienda San Martín de Porres se encuentra obligada a otorgar escritura pública, respecto del inmueble en litis. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El treinta de julio de dos mil catorce, mediante resolución número nueve, obrante a fojas setecientos treinta y seis, el Primer Juzgado Civil de Huaral de la Corte Superior de Justicia de Huaura declaró improcedente la demanda; señalando que: Del “título provisional” cuya copia obra a fojas cuatro de autos, no se aprecia que en él se haya estipulado cláusula alguna que consigne el precio, siendo ello así, tal acto jurídico no puede equipararse a un contrato de compra venta, pues para que exista contrato de compraventa es necesario que exista el objeto y precio tal como se desprende de la lectura del artículo 1529 del Código Civil, por tanto, no le asiste lo dispuesto por el artículo 1549 del Código Civil; en consecuencia, no habría mandato de la ley para el otorgamiento de escritura pública de dicho documento. Por otro lado de la lectura del documento mencionado, no encontramos en ninguno de sus párrafos donde la Asociación demandada se haya obligado de manera expresa a otorgar escritura pública a favor de la sucesión demandante. El documento “título provisional” no es un contrato pues no contiene los elementos exigidos por el artículo 1351 Código Civil, asimismo, no hay acuerdo pues solo ha intervenido la asociación demandada, mas no la parte demandante. − Y en el hipotético caso de que se tratara de una donación, donde solo hay una parte, tenía que haberse realizado por escritura pública, como lo dispone el artículo 1625 del Código Civil. Así las cosas, se trata de un petitorio jurídicamente imposible, por lo que la demanda resulta manifiestamente improcedente.

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5. RECURSO DE APELACIÓN: El once de agosto de dos mil catorce, mediante escrito de fojas setecientos cuarenta y cinco, la parte demandante apeló la citada resolución, bajo los siguientes argumentos: Como está acreditado en autos, Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda Galindo adquirieron el dominio del lote de terreno y libre disposición mediante el título provisional otorgado por la asociación de fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos setenta y dos. La sentencia apelada ha señalado que el título provisorio no ha estipulado un precio, cuestión que contraviene el considerando 2.3 de su propia sentencia cuando señala que el otorgamiento de escritura pública procede para formalizar el acto celebrado por las partes, cuando así resulte de la ley o del convenio de las partes. Así pues, no se requiere necesariamente el precio, pues el presente caso se trata de una adjudicación a título gratuito. No es cierto que en el título provisional, no se haya obligado expresamente al otorgamiento de escritura pública, pues el mismo título indica que queda pendiente el título definitivo conforme a ley, demostrando así que existe una obligación de formalizar y sanear la transferencia. 6. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: El treinta y uno de octubre de dos mil catorce, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura emite, la resolución de vista de fojas setecientos sesenta que confirma la resolución número nueve, que declara improcedente la demanda, bajo los siguientes argumentos: − Como regla general tenemos que la voluntad constitutiva del contrato no requiere de formalidad salvo que la ley o las partes lo establezcan. Además, en los procesos de otorgamiento de escritura pública el objetivo es otorgar formalidad al acto jurídico celebrado, conforme lo establece el artículo 1412 del Código Civil. La ley no establece numerus clausus los casos en los cuales procede específicamente su exigencia, por lo que serán las partes quienes lo fijen o la ley quien lo determine de forma expresa. El documento de fojas cuatro, denominado “título provisional”, constituye una certificación de sus autoridades respecto a la persona que posee el lote 74 ubicado en la manzana E, reconociéndole el dominio de dicho lote y libre disposición, lo que acredita el derecho de posesión, derecho de contratar la construcción de la casa habitación, pago de arbitrios o impuestos. Sin embargo, ello no está sujeto a ningún perfeccionamiento convencional ya que no ha sido establecido en su texto. No constituye un contrato, ya que en ella no hay la conformidad expresa de las partes, siendo un documento unilateral de constancia o certificación de un presunto derecho, por tanto, no es aplicable el artículo 1412 del Código Civil. Tampoco podría tratarse de un acto jurídico gratuito, porque ello no se ha consignado en el documento de forma expresa, en todo caso, tratándose de bienes inmuebles en los cuales la transferencia es a título gratuito, debe exigirse la formalidad prevista por las normas que regulan la donación según el Código Civil de 19361, vigente a la fecha de su expedición. Concluyéndose que, el documento que obra a fojas cuatro, no puede ser perfeccionado, al no encontrarse dentro de los presupuestos establecidos en la norma material, y que 1

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El cual en su artículo 1474 establecía: “[...] la donación de inmuebles debe hacerse por escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados, su valor y el de las cargas que debe satisfacer el donatario. La aceptación podrá otorgarse en la misma escritura de donación o en otra separada, pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante y se le notifica a este ”. (lo subrayado es nuestro).

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Comentario de jurisprudencia “Otra vez” la perfección al derecho de ... si bien correspondería haber expedido una resolución de mérito; sin embargo, estando a que no puede empeorarse la situación de la apelante, la misma deber ser confirmada. III. RECURSO DE CASACIÓN El primero de diciembre de dos mil catorce, la parte demandante Sucesión de Ermilio Monroy Santos, mediante escrito de fojas setecientos setenta y tres, interpone recurso de casación contra la sentencia de vista, siendo declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante la resolución de fecha veintinueve de abril de dos mil quince, por las siguientes infracciones: a) Infracción normativa del artículo 1412 del Código Civil, señala que el juzgador de primera instancia y de grado superior han concluido que en el título provisional no se aprecia que se haya estipulado precio; por ende, no puede equipararse a un contrato de compra venta, en la cual es necesario para su validez que exista el precio, conforme al artículo 1529 del Código Civil, afirmación que contraviene lo expuesto por el propio juzgador, cuando señala que el otorgamiento de escritura pública procede para formalizar el acto celebrado por las partes intervinientes, cuando así resulte de la ley o del convenio de las partes. En tal sentido no se requiere necesariamente el precio, pues en el presente caso se trata de una adjudicación a título gratuito, por cuanto surge de la adquisición de propiedad de un grupo de personas, reunidas y conformantes de una Asociación, cuya finalidad es la adquisición de inmuebles para ser adjudicados a título gratuito a sus asociados. b) Infracción normativa del artículo 923 del Código Civil, indicando que en el expediente de nulidad de acto jurídico se ha determinado que la sucesión de Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda Galindo, adquirieron la propiedad en litis, mediante el título provisional otorgado por la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín de Porres de fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos setenta y dos, con la cual transfieren al causante Ermilio Monroy Santos y Ana María Gereda Galindo el dominio del lote de terreno y libre disposición, estableciendo clara y literalmente “el dominio del lote de terreno y libre disposición, como para acreditar derecho de posesión, derecho de contratar la construcción de la casa habitación, pago de los arbitrios y además citar domicilio y que el título definitivo quedaba pendiente en tanto finalicen los trabajados de urbanización”, lo que demuestra el otorgamiento de facultades inherentes al derecho de propiedad con arreglo al artículo 923 del Código Civil. IV. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE En el presente caso, la cuestión jurídica en debate consiste en determinar si la Sala de mérito ha incurrido en infracción de los artículos 923 y 1412 del Código Civil, al considerar que no corresponde otorgar escritura pública al no haberse señalado el precio en el documento título provisorio. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA PRIMERO. Que, el recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, conforme lo señala el artículo 384 del Código Procesal Civil. SEGUNDO. Que, la fundamentación de la infracción normativa material debe estar dirigida a cuestionar la inadecuada aplicación del derecho objetivo, que en concordancia

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con el artículo 386 del Código Procesal Civil debe incidir directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, esto es, debe ser determinante. TERCERO. Que, corresponde emitir pronunciamiento en lo que respecta a las causales contenidas en la Sección referida al Recurso de Casación, esto es, la infracción normativa de los artículos 923 y 1412 del Código Civil. CUARTO. Que, el artículo 1412 del Código Civil prescribe que “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida [...]”. [El resaltado es nuestro]. QUINTO. Que, al respecto debe señalarse que los procesos de otorgamiento de escritura pública están destinados a la formalización de un acto jurídico cuya finalidad es otorgar seguridad al tráfico jurídico, y, si bien es cierto no es un elemento necesario para que se perfeccione la transferencia, constituye una formalidad establecida por ley o por convenio entre las partes, en el cual no se discute el derecho que emana, sino que solo se exige el cumplimiento de la formalidad pactada por ley o por convenio entre las partes. SEXTO. Que, así pues, estando a lo expuesto en los antecedentes de la presente resolución, esta Sala Suprema considera que tanto el Juez de primera instancia, como la Sala revisora han errado al considerar que el título provisional otorgado por la Asociación Pro Vivienda Propia San Martin de Porres a favor de Emilio Monroy Santos el veinticuatro de setiembre de mil novecientos setenta y cuatro no puede ser elevado a escritura pública porque del análisis de dicho documento no se advierte que se haya consignado el precio de la transferencia, por tanto, no sería un contrato. SÉTIMO. Que, el proceso de otorgamiento de escritura pública no es exclusivo para contratos de compraventa en el cual, por prescripción del artículo 1549 del Código Civil, es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad, sino a todo acto jurídico, salvo aquellos para los que la norma exija formalidad alguna bajo sanción de nulidad, ello por respeto a la libertad de contratación. Por tanto, el hecho de que en el Título Provisorio no se consigne precio por la transferencia, no es motivo para desestimar la presente demanda. Ello aunado a que en el proceso de nulidad de acto jurídico (Expediente N.º 1580-2009) se ha declarado nula la adjudicación de la propiedad otorgada por la Asociación demandada a favor de Augusto Monroy Gereda y esposa, y si bien se ha interpuesto demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, ello no enerva la validez de lo resuelto en el proceso de nulidad de acto jurídico, mientras no exista sentencia judicial que declare lo contrario. OCTAVO. Que, siendo ello así, y teniendo en cuenta que del análisis del título provisorio se advierte que se ha señalado que el título definitivo quedaba pendiente, lo cual constituye el convenio de formalidad efectuado unilateralmente, convenio que debe ser observado, y por tanto, ante el incumplimiento de la formalidad convenida, puede compelerse a cumplir con ella. Además que, del texto del título provisorio se advierte que este otorgaba facultades inherentes al derecho de propiedad establecidas en el artículo 923 del Código Civil, lo que ha sido corroborado también en el proceso de nulidad de acto jurídico antes mencionado.

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Comentario de jurisprudencia “Otra vez” la perfección al derecho de ... NOVENO. Que, debe tenerse presente además lo estipulado en el artículo 140 del Código Civil, en cuanto señala que “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.”, de modo que, es por medio de los actos jurídicos que se producen las relaciones jurídicas de carácter patrimonial que hacen viable el trafico jurídico. DÉCIMO. Que, entonces puede colegirse claramente que la intención del otorgante al momento de suscribir el mencionado acto jurídico, fue la de en un futuro formalizar la transferencia de propiedad del inmueble denominado lote 74, manzana E, inscrita en la Partida Registral N.º 60027619; en consecuencia, este Supremo Tribunal estima que merece ampararse el recurso de casación por las infracciones normativas de orden material denunciadas. VI. DECISIÓN Por tales consideraciones, esta Sala Suprema, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N.º 29364, resuelve: 1. Declarar FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Sucesión de Ermilio Monroy Santos a fojas setecientos setenta y tres; en consecuencia, CASARON la resolución de vista de fojas setecientos sesenta, del treinta y uno de octubre de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura. 2. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la resolución apelada de fojas setecientos treinta y seis, su fecha treinta de julio de dos mil catorce, que declaró improcedente la demanda, REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA la demanda, en consecuencia la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín de Porres debe otorgar escritura pública del título provisional de fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos setenta y cuatro. 3. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; notificándose; en los seguidos por la Sucesión de Ermilio Monroy Santos con la Asociación Pro Vivienda Propia San Martín de Porres sobre otorgamiento de escritura pública. Interviene el señor juez supremo Miranda Molina por licencia de la señora juez supremo Del Carpio Rodríguez. Interviene como ponente el señor juez supremo Almenara Bryson. SS. WALDE JÁUREGUI, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS. El relator de la sala que suscribe certifica: Que el señor juez supremo Almenara Bryson, presidente de esta Sala Suprema no suscribe la presente resolución, habiendo dejado su voto en relatoría de conformidad con lo acordado el día de la votación, según consta en la tablilla y registro correspondiente, por cuanto presenta una dolencia física en el miembro superior derecho, lo que le imposibilita la suscripción.

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SUSCRIPCIÓN JULIO 2016 - JUNIO 2017

Eugenia Ariano Deho

RESOLUCIONES JUDICIALES, IMPUGNACIONES Y LA COSA JUZGADA RESEÑA En esta obra, la autora analiza de manera crítica las instituciones procesales más usadas: las impugnaciones, la apelación, el recurso de casación, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la nulidad de sentencias, los poderes del juez en apelación, la impugnación de las resoluciones intermedias, las impugnaciones en el arbitraje, entre otros. La aguda crítica a estas instituciones procesales brindará un gran aporte a todos los abogados, fiscales y jueces.

AUTORA: Eugenia Ariano Deho Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. Profesora y miembro del Comité Directivo de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autora de diversos textos y artículos en derecho procesal.

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

TAPA DURA FICHA TÉCNICA • Formato: 17 x 24 cm • Cosido y encolado Hot Melt

La usucapión y los actos extrajudiciales ...

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA La usucapión y los actos extrajudiciales como causales de interrupción Comentario a la Casación N.º 2434-2014 Cusco Ricardo Geldres Campos*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN

En el presente artículo se reflexiona sobre los siguientes puntos: ¿el desinterés del propietario justifica la adquisición por prescripción?, ¿la única forma interrumpir una usucapión seria el inicio de acciones judiciales iniciadas por el propietario?, ¿quien posee sin asentamiento del propietario se encuentra obligado a restituir el bien?, entre otros. Palabras clave: Prescripción adquisitiva / Interrupción / Requerimiento extrajudicial Recibido: 17-03-17 Aprobado: 06-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

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ABSTRACT It is reflected on: if the disinterest of the owner justifies the acquisition by prescription?, the only way to interrupt the usucaption (acquisitive prescription) would be the initiation of legal proceedings initiated by the owner?, who owns without assent (asentimiento) (settlement:asentamiento) of the owner is obliged to restitute the good?, among others. Keywords: Acquisitive prescription / interruption / extrajudicial requirement Title: Usucaption (acquisitive prescription) and extrajudicial acts as causes of interruption Author: Ricardo Geldres Campos

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Número 34 • Abril 2017 • pp. 109-128 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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1. Introducción

durante el cual el poseedor ha permanecido en bien, de tal manera que ya no será considerado a efectos del cómputo del plazo prescriptorio. No obstante, si el hecho que dio lugar a la interrupción finaliza, el cómputo del plazo prescriptorio se reanuda.

El año pasado se publicó la Casación 2434-2014-Cusco emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se disponía que los actos extrajudiciales, como la remisión de cartas notariales, constituyan supuestos de interrupción de la usucapión. Al Por ejemplo, si en el año 6, el respecto, la mencionada casación, en su propietario demanda la reivindicación considerando 34, estableció lo siguiente: del bien (que constituye un acto interruptivo), dichos años ya no serán La pacificidad no se afecta por la remisión considerados para el cómputo del plazo de cartas notariales o el inicio de procesos prescriptorio. judiciales, pues ellos no constituyen actos de violencia física o moral que supongan que el inmueble se retiene por la fuerza. Tales actos, por tanto, no perjudican la pacificidad, son en cambio, actos de interrupción de la prescripción y así deben ser entendidos.

Como se puede apreciar, para la Corte Suprema la remisión de cartas notariales, que a fin de cuentas son actos extrajudiciales, efectuadas por el propietario al poseedor, no inciden sobre el carácter pacífico de la posesión; por el contrario, ellas interrumpen la usucapión. Desde mi punto de vista, la mencionada casación es digna de imitación.

3. Fundamento de la interrupción de la usucapión A diferencia de lo que se suele pensar —y a fin de verificar si un sujeto ha adquirido por prescripción la propiedad—, resulta necesario tener en cuenta no solo la posición del poseedor sino también la del propietario. Si solo tenemos en cuenta el comportamiento de uno de ellos, no sabremos a ciencia cierta la consumación de la usucapión.

En ese orden de ideas, desde la posición del poseedor, a efectos de que se configure la usucapión, resulta necesario que aquel posea el bien de manera pacífica, continua, pública y, como propietario, durante un periodo prolongado de tiempo, previsto en la ley 2. Relevancia de la interrupción de la (art. 950 del CCP). usucapión Por su parte, desde la posición del En las siguientes líneas explicaré las razones por las cuales considero que los actos extrajudiciales sí constituyen supuestos de interrupción de la usucapión, tal y como lo ha reconocido la Casación 2434-2014-Cusco.

La interrupción de la usucapión es aquel hecho o acto que borra el tiempo

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propietario, a efectos de que se configure la usucapión, resulta necesario

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que este permanezca en una situación de inactividad o desinterés respecto del bien durante el tiempo que posea el usucapiente. El desinterés o la desidia del propietario sobe el bien es un elemento relevante que se debe tener en cuenta a efectos de establecer si el sujeto ha adquirido la propiedad por prescripción, ya que esta permite justificar la pérdida de la propiedad del bien sobre su esfera jurídica. De hecho, si el propietario mostrará su interés sobre el bien a través de actos inequívocos tales como una demanda dirigida al usucapiente para que le restituya el bien, la usucapión no podría consumarse, ya que estaría sujeta a interrupción. Por tanto, el cumplimiento de los requisitos de pacificidad, continuidad, publicidad del poseedor sobre el bien y la desidia por parte del propietario justifican la adquisición de la propiedad mediante la usucapión. Al respecto, debemos señalar que si bien la usucapión se justifica en los comportamientos tanto del propietario como del poseedor mencionados anteriormente, la interrupción se justifica en actos contrarios a ella. Así, desde la posición del poseedor, la interrupción de la usucapión se presenta cuando este pierde la posesión que ejerce sobre el bien. Por ejemplo, si el poseedor abandona el bien, o la pierde por intervención del tercero (es lo que se conoce como interrupción natural). Lo anterior encuentra reconocimiento Número 34 • Abril 2017 • pp. 109-128 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

expreso en el artículo 953 del Código Civil el cual señala expresamente que se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye. IMPORTANTE […] desde la posición del propietario, la interrupción de la usucapión se presenta a través de actos contrarios a la desidia y desinterés en la que se encontraba el propietario respecto del bien, es decir a través de actos que manifiestan la voluntad inequívoca del propietario de ejercitar su derecho.

Por otro lado, desde la posición del propietario, la interrupción de la usucapión se presenta a través de actos contrarios a la desidia y desinterés en la que se encontraba el propietario respecto del bien, es decir a través de actos que manifiestan la voluntad inequívoca del propietario de ejercitar su derecho. Así, el propietario manifiesta su voluntad inequívoca de ejercitar su derecho cuando inicia un proceso judicial solicitando la restitución del bien. Por ejemplo, si el propietario demanda la reivindicación del bien, este es un acto que permite la interrupción de la usucapión, ya que, a través de ella, el propietario muestra su interés sobre el bien y rompe con esa situación de inactividad en la que se encontraba. Actualidad Civil

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El numeral 3 del artículo 1996 el cual señala que se interrumpe la presA diferencia de otros ordenamien- cripción por la citación con la demanda tos jurídicos1, en nuestro medio no o por otro acto con el que se notifique existe una disposición normativa expresa al deudor, aun cuando se haya acudido que haga referencia a la interposición de a un juez o autoridad incompetente. la demanda efectuada por el propietario IMPORTANTE como un supuesto de interrupción de la usucapión. 4. La demanda como supuesto de

interrupción de la usucapión

No obstante, la doctrina2 se muestra a favor de admitir que la demanda interpuesta por el propietario constituye un supuesto de interrupción de la usucapión3. ¿Cuál es la norma base que permite fundamentar dicha afirmación? 1

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Por ejemplo, el Código Civil italiano en el artículo 1162 establece que las disposiciones sobre la prescripción, relativas a las causales de suspensión y de interrupción, se aplican a la usucapión en cuanto sean pertinentes “La interrupción civil se produce cuando el propietario reclama jurídicamente la posesión del bien (art. 1996-3 CC, por analogía) o si el poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno (art. 1996-1 CC)”: Gonzales Barrón, Gunther, Derechos reales, t. II, 3.a ed., Lima: Jurista, 2013, p. 1148. En ese mismo sentido: Berastain Quevedo, Claudio, “Comentarios subartículo 953”, en Gutiérrez Camacho, Walter (dir.), AA. VV. Código Civil comentado, t. V, Lima: Gaceta jurídica, 2010, p. 250 y ss. “Mientras la interrupción natural se manifiesta de un modo directo sobre la posesión, que cesa, y, por tanto, no puede proseguir la usucapión, en la interrupción civil, fundamentalmente cuando procede de la iniciativa del reclamante, el acto por virtud del cual se produce el efecto consiguiente no se proyecta de un modo directo —y, sobre todo, no tiene que proyectarse— sobre la posesión. ‘Civil’ tiene aquí el significado de lo meramente nominal, simbólico o indicativo, como contrapuesto a lo natural o real. De igual modo que uno de los diversos sentidos de la posesión civil es

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[…] el poseedor de mala fe se encuentra en la obligación de entregar los frutos a favor del propietario, también se encontraría obligado a entregar el bien principal. En ese sentido, desde el momento que un tercero no autorizado ocupa un bien, se encuentra obligado a restituir no solo los frutos sino también el bien principal […].

Si bien el artículo mencionado hace referencia a la interrupción de la prescripción extintiva; no obstante, se admite su aplicación analógica para la prescripción adquisitiva. ¿Cuál es el fundamento por el cual se permite que la demanda constituya un supuesto de interrupción de la usucapión? A mi parecer, el fundamento radica en la voluntad inequívoca por parte del propietario de pretender la restitución del bien. Teniendo en cuenta ello, no cabe duda que la demanda el de la privada de corporeidad, otro tanto ocurre con la interrupción civil: no precisa materializarse. El poseedor frente al cual se produce la interrupción puede continuar en la misma situación respecto de la posesión”: Hernández Gil, Antonio, La posesión, Madrid: Editorial Civitas, 1980, pp. 464-465. Número 34 • Abril 2017 • pp. 109-128 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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dirigida al usucapiente constituya una clara manifestación de la voluntad del propietario de pretender la restitución del bien, por lo que interrumpe la usucapión.

el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. Si bien la mencionada norma regula la prescripción extintiva, mediante la analogía se admite su aplicación a la usucapión.

5. Los actos extrajudiciales como Ahora bien, si se acepta la aplicación supuestos de interrupción de la analógica del numeral 3 del artículo usucapión 1996 a la usucapión, de la misma maComo se puede apreciar del apar- nera: ¿se debería aceptar la aplicación tado anterior, se admite sin dudas que analógica del numeral 2 de ese mismo resulta de aplicación a la usucapión el artículo a la usucapión? numeral 3 del artículo 1996 del CóAl respecto, debo mencionar que digo Civil, a fin de fundamentar que el numeral 2 del artículo 1996 dispone la demanda constituye un supuesto de que se interrumpa la prescripción cuaninterrupción de la usucapión. Desde mi do se intima para constituir en mora al punto de vista, los actos extrajudiciales deudor. también constituyen supuestos de inteDesde mi punto de vista sí resulta rrupción de la usucapión, tal y como lo de aplicación dicho artículo a la usuveremos en las siguientes líneas: capión toda vez que la intimación que dirige el propietario al usucapiente para 4.1. Los actos extrajudiciales son una expresión de la voluntad inequívoca del que le restituya el bien, que se puede propietario de pretender la restitu- manifestar por ejemplo a través de una ción del bien, por tanto, interrumpen carta notarial, refleja la voluntad inequívoca del propietario de pretender la usucapión la restitución del bien. Como lo expliqué en su momento, Así como la demanda es un acto el fundamento de la interrupción de la que interrumpe la usucapión, toda vez usucapión, desde la posición del propietario, radica en la manifestación de la que traduce la voluntad inequívoca del voluntad inequívoca de este de pretender propietario de pretender la restitución la restitución del bien. Es por ello que del bien, de la misma manera una carta la demanda constituye un supuesto de notarial constituye la misma manifesta4 interrupción, toda vez que ella traduce ción de la voluntad . De hecho, tanto la dicha voluntad. Lo anterior encuentra reconocimiento expreso en el numeral 4 “Por tanto, se debe considerar que la demanda que interrumpe la usucapión es tomada en 3 del artículo 1996, el cual señala que se consideración por el numeral 5 del artículo interrumpe la prescripción por la cita2653 del CC como inequívoca manifestación de la voluntad restitutoria del propietario (o ción con la demanda o por otro acto con Número 34 • Abril 2017 • pp. 109-128 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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demanda como la carta notarial, constituyen manifestaciones de voluntad del propietario de pretender la restitución del bien, por lo que interrumpen la usucapión, de modo que no tendría sentido darle un tratamiento jurídico distinto. Ahora bien, surge la siguiente pregunta: ¿Todo acto que refleja la voluntad inequívoca del propietario de pretender la restitución del bien interrumpe la usucapión? Desde luego que no, toda vez que la interrupción debe estar prevista en la ley. La demanda sí esta prevista en la ley, concretamente en el artículo 1996, numeral 3. Lo mismo sucede con la carta notarial, la cual se encuentra prevista en el artículo 1996, numeral 2. Por tanto, resulta evidente que dicha norma sí se aplica al presente caso, a fin de sustentar que los actos extrajudiciales interrumpen la usucapión. 4.2. El numeral 2 del artículo 1996 del Código Civil es de aplicación a la usucapión como causal de interrupción, toda vez que existe una obligación, la cual consiste en la restitución del bien a cargo del usucapiente a favor del propietario

Como ha sido explicado anteriormente, los actos extrajudiciales que se del titular del derecho real de goce frente al poseedor ad usucapionem), así que sería del todo injustificado que la manifestación extrajudicial de la misma voluntad no fuese idónea para producir el mismo efecto jurídico”: Sirena, Pietro, “Interruzione dell’usucapione”, Gabrielli, Enrico y Francesco Gazzoni (dirs.), en Trattato della trascrizione, vol. II: La trascrizione delle domande giudiziali, Torino: Utet, 2014, p. 336.

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dirigen al usucapiente, para que restituya el bien a favor del propietario, interrumpen la usucapión, toda vez que tales actos traducen la voluntad inequívoca del propietario de pretender la restitución del mismo. IMPORTANTE […] no existe una razón lógica jurídica para que los actos judiciales, como una demanda, y los extrajudiciales reciban un tratamiento jurídico distinto, más aun si los dos tienen el mismo fundamento: la voluntad inequívoca del propietario de pretender la restitución del bien. En tal sentido, para que los actos extrajudiciales sean idóneos para interrumpir la usucapión, no es necesario que incidan sobre la posesión.

Una objeción que se podría señalar en contra de lo mencionado anteriormente es la siguiente: el numeral 3 del artículo 1996 que regula la demanda como supuesto de interrupción de la prescripción extintiva sí resulta de aplicación a la usucapión (mediante la analogía); no obstante, no sucede lo mismo con el numeral 2 del mismo artículo puesto que este regula la constitución en mora, la cual se presenta únicamente en las obligaciones. Siendo que entre el propietario y el poseedor no existe obligación, por tanto, no resulta de aplicación dicho numeral a la usucapión. Al respecto, no se puede compartir dicha objeción. Como ya lo expliqué en su momento: sí existe una obligación de Número 34 • Abril 2017 • pp. 109-128 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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restitución del bien entre el usucapiente tercero intromisor no podrá quedárselo y el propietario, tal y como lo demostra- pues no existe una causa jurídica que lo legitime, toda vez que el bien principal remos en las siguientes líneas: ya tiene otro titular. i. El derecho absoluto (como la propieEn ese sentido, el carácter absodad) determina a favor de su titular luto del derecho no solo determina la la exclusividad sobre el uso y disfrute abstención por parte de los terceros no del bien autorizados para la intromisión del misTradicionalmente se ha considerado mo, es decir, de las facultades conferidas que el carácter absoluto del derecho real a su titular (uso, disfrute y disposición), hace referencia a que puede ser opuesto sino también que conlleva la asignación erga omnes, es decir, frente a todos. No a su titular de forma exclusiva de los obstante, dicha concepción ha limitado provechos que se derivan del ejercicio el alcance práctico del derecho real limi- del derecho. Por tanto, si uno de los tando su contenido. terceros obtiene provechos como conEn tal sentido, desde mi punto de secuencia de su conducta intromisora vista, el carácter absoluto del derecho respecto del derecho absoluto, el titular real debe entenderse en el sentido de que del derecho tendrá los mecanismos de el titular es el único legitimado de forma tutela pertinentes5 para el recupero de lo exclusiva para usar, disfrutar o disponer que le pertenece .

del bien. El titular del derecho ostenta ii. Acerca de la obligación restitutoria un monopolio respecto de las facultades establecida en el artículo 910 del conferidas: solo él puede usar o disfrutar Código Civil el bien, nadie más. Como se ha demostrado anteriorPor tanto, ningún tercero podría mente, todos los derechos absolutos usar o disfrutar del bien, pues ello significaría una injerencia respecto de una 5 Véase, al respecto, “Esta teoría fue desarollada por Wilburg y Ernst von Caemmerer, quienes esfera jurídica que no le corresponde y, señalan que el sujeto que explota sin autorizaademás, un enriquecimiento injustificación un derecho absoluto ajeno, adquiere algo que de acuerdo al contenido de atribución de do. En tal sentido, si un tercero no autoese derecho, pertenece al titular respectivo. El rizado usa un bien que no le pertenece, interventor, como resultado de la intervención deberá restituirlo a su titular: surge a en el derecho ajeno, se enriquece injustificadamente a costa de otra y por tanto se obliga a la cargo del tercero, el deber de restitución restitución de ese enriquecimiento”: Menezes del bien (tratándose de un derecho real). Leitão, Luís Manuel Teles de, O enriqueDe igual manera, si un sujeto obtiene cimento sem causa no Direito Civil. Estudo dogmático sobre a viabilidade da configuração ciertos beneficios o ganancias respecto unitária do instituto, face à contraposição entre de un bien que no le pertenece, deberá as diferentes categorías de enriquecimento sem restituir los mismos a favor del titular: el causa, Coimbra: Almedina, 2005, p. 773. Número 34 • Abril 2017 • pp. 109-128 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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atribuyen a su titular el uso o disfrute exclusivo sobre el bien. Por tanto, si un tercero no autorizado obtiene ganancias explotando un bien que no le pertenece deberá restituirlos a su titular. En ese mismo sentido, si un tercero no autorizado ocupa el bien, como el caso de un usucapiente, deberá restituirlo a su titular.

Para responder a esta pregunta, resulta necesario definir el concepto de obligación. A mi parecer, la obligación no es otra cosa que un vínculo intersubjetivo entre un derecho subjetivo y un deber jurídico, en virtud del cual, el titular del derecho subjetivo se encuentra en la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación y el titular del deber Lo señalado anteriormente en- jurídico se encuentra en la obligación cuentra reconocimiento expreso en de realizar un determinado comportanuestro Código Civil. Así, el artículo miento (prestación). 910 establece que el poseedor de mala Por lo anterior, resulta claro que el fe está obligado a entregar los frutos per- artículo 910 del Código Civil establece cibidos, y, si no existen, a pagar su valor una obligación de carácter restitutorio estimado al tiempo que los percibió o consistente en la entrega de los frutos debió percibir. a cargo del poseedor de mala fe a favor De la norma mencionada, la pre- del propietario. En dicha obligación, gunta que surge es la siguiente: ¿Por qué el titular del derecho subjetivo es el el poseedor de mala fe debe restituir las propietario, mientras que el titular del ganancias que ha obtenido como con- deber jurídico es el poseedor de mala fe. secuencia del ejercicio del derecho que ¿Cuál es la fuente de la obligación le corresponde a otro? La respuesta es restitutoria de entrega de frutos a cargo simple: solo al propietario le pertenecen del poseedor de mala fe? Obviamente los frutos o ganancias que se derivan del la fuente de la obligación restitutoria bien, por tanto, si un tercero no autori- no podría ser el contrato, puesto que, zado se apropia de los mismos, deberá evidentemente, no lo hay; tampoco el restituirlos a su titular. No se puede ilícito, puesto que aquí no hay un daño permitir que un sujeto se enriquezca que pueda ser resarcido a través de la resa costa de otro. Lo anterior en virtud ponsabilidad civil. Se podría decir que del carácter absoluto de los derechos, el la fuente es la ley, pero es una respuesta cual dispone que las facultades de uso y muy simplista. Desde mi punto de vista, disfrute le corresponde exclusivamente la fuente de la obligación restitutoria a su titular. consiste en aquel principio según el cual Ahora bien, ¿qué tipo de situación en el campo de los derechos reales, solo jurídica establece el artículo 910 del las facultades de uso o disfrute le corresCódigo Civil a cargo del poseedor de ponden exclusivamente a su titular y a mala fe? ¿Se trata de una obligación? nadie más, por lo que si un tercero no 116

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autorizado ocupa u obtiene ganancias autorizado ocupa un bien, se encuentra sobre un bien, este deberá restituirlos obligado a restituir no solo los frutos sino a su titular. también el bien principal. En tal sentido, resulta claro que se trata de una obligación restitutoria que se distingue de la obligación de resarcir el daño o las que se derivan de un contrato. Por tanto, para su configuración no se requiere probar los elementos de la responsabilidad civil (culpa, relación de causalidad, etc.), simplemente bastaría probar que los frutos obtenidos provengan de la propiedad que pertenece a otro sujeto para que surja a favor del propietario el derecho a la restitución de los mencionados frutos.

El fundamento de la restitución del bien es el siguiente: en virtud del carácter absoluto del derecho de propiedad, solo al propietario le corresponde la posesión exclusiva sobre ese bien. Siendo así, el propietario puede usar dicho bien y nadie más. Por tanto, si un tercero no autorizado ocupa un bien, deberá restituir dicho bien a favor del propietario.

Si bien el artículo 910 del Código Civil solo establece que el poseedor de mala fe debe restituir los frutos, mas no hace referencia a que debe restituir En tal orden de ideas, no cabe duda el bien principal que dio origen a esos que existe en cabeza del poseedor de mala frutos, de igual manera se debe llegar a fe la obligación de entrega de los frutos dicha conclusión en virtud del argumena favor del propietario. Este último se to a fortiori. constituye en titular del derecho subjetiEn tal sentido, si el poseedor de vo a la restitución de los frutos, mientras mala se encuentra obligado a restituir que el primero en el titular del deber de los frutos (que son bienes derivados), entre de los mencionados frutos. con mayor razón se encuentra obligado a Ahora bien, si el poseedor de mala restituir el bien principal que dio origen fe se encuentra en la obligación de en- a esos frutos6. tregar los frutos a favor del propietario, entonces surge la interrogante de si ese 6 El origen de esta obligación restitutoria es bastante similar al de la obligación indemnimismo poseedor se encontraría en la zatoria. En esta última, existe el deber generar obligación de restituir el bien principal de no causar daño a otro. No obstante, si un sujeto causa un daño a otro, surge a su que dio origen a esos frutos. Desde mi punto de vista sí: no existe ninguna razón lógica para que el poseedor de mala fe solo deba restituir los frutos (bienes derivados) y no el bien que dio origen a esos frutos (bien principal). Por tanto, no cabe duda que, desde el momento en que un tercero no Número 34 • Abril 2017 • pp. 109-128 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

cargo un deber específico que se traduce en una obligación de indemnizar. A partir de la producción del daño, la obligación se específica. El titular del deber de indemnizar será el dañante, mientras el titular del derecho a la indemnización será el dañado. Como se puede observar en este tipo de obligación los sujetos se encuentran plenamente determinados. El mismo razonamiento se aplica para la obligación restitutoria. En principio, existe un deber

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iii. Conclusiones preliminares: acerca de la obligación restitutoria entre el usucapiente y el propietario

Conforme a lo señalado anteriormente, resulta claro que sí existe una obligación restitutoria del bien a cargo del usucapiente a favor del propietario. La primera razón es el carácter absoluto del derecho: solo al titular del bien le corresponde el uso o disfrute exclusivo sobre mismo, por lo que si un tercero no autorizado usa un bien ajeno, surge a su cargo el deber de restituirlo a su titular. Siendo que en el presente caso, el usucapiente es un tercero no autorizado, ya sea poseedor de buena o mala fe, surgirá a su cargo el deber de restituir el bien que ocupa a favor del propietario. La segunda razón es que dicha obligación encuentra reconocimiento expreso en el artículo 910 del Código Civil. Como ha sido demostrado anteriormente, si el poseedor de mala fe se encuentra en la obligación de entregar los frutos a favor del propietario, también se encontraría obligado a entregar el bien principal. En ese sentido, desde el momento que un tercero no autorizado ocupa un bien, se encuentra obligado a restituir no solo los frutos sino también el bien principal7.

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de no entrometerse en la esfera jurídica en relación con las posiciones jurídicas absolutas (como la propiedad), si un sujeto usurpa un derecho absoluto que no le corresponde, El artículo 908 dispone lo siguiente: “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos”. Como se puede apreciar del artículo mencionado, a diferencia del poseedor de mala fe que deberá restituir los frutos percibidos o no, el de

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En conclusión, sí procede aplicar analógicamente el numeral 2 del artículo 1996 del Código Civil a la usucapión, toda vez que entre el usucapiente y el propietario existe una obligación de carácter restitutorio8 consistente en la

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buena fe hace suyo los mimos. Al respecto, se debe señalar que el artículo mencionado solo establece la no devolución en relación a los frutos, mas no en relación al bien principal. Lo anterior, toda vez que el poseedor aunque sea de buena fe, no tiene una causa jurídica que lo legitime a seguir detentando un bien que no le pertenece. La buena fe solo influye sobre los frutos, mas no sobre el bien principal. Sería ilógico pensar lo contrario, pues el poseedor de buena fe, sigue siendo uno ilegítimo que ha adquirido la posesión en virtud de un título nulo o ineficaz. Se debe señalar que existen semejanzas entre la obligación indemnizatoria y restitutoria. En principio, existe el deber general de no causar daño. No obstante, cuando un sujeto determinado X causa un daño a otro, surge a partir de dicho momento un deber específico a cargo del dañante, el cual se traduce en una obligación de indemnizar en favor del dañado. La inobservancia del deber general de no causar daño a otro gatilla el deber específico (indemnización). En tal sentido, el presupuesto necesario de la obligación de indemnizar no es otra cosa que la inobservancia de un deber generar de no causar daño a otro. El mismo razonamiento se aplica en las obligaciones restitutorias. En principio, en virtud del carácter absoluto de los derechos reales, que determina que solo las facultades de uso y disfrute le corresponden exclusivamente a su titular, existe el deber general de no entrometerse sin autorización en las posiciones jurídicas absolutas ajenas (propiedad). No obstante, cuando un sujeto determinado inobserva dicho deber general, surge a su cargo un deber específico u obligación de carácter restitutorio. Por tanto, si un sujeto en concreto inobserva dicho deber general, por ejemplo usando un bien ajeno (propiedad) sin autorización, surge a su cargo un deber específico u obligación de restitución del bien. En ese mismo sentido, si

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entrega del bien a cargo del usucapiente a favor del propietario. IMPORTANTE […] si el usucapiente después de haber adquirido por prescripción la propiedad, es demandado por el propietario registral para que le restituya el bien, dicho acto en nada afectará la usucapión, toda vez que esta ya ha sido consumada. Lo mismo vale para la remisión de cartas notariales que dirige el propietario registral al usucapiente. Dichos actos en nada afecta la propiedad del usucapiente […].

La doctrina más autorizada, como la de Pietro Sirena, ha reconocido la existencia de la obligación restitutoria entre el poseedor usucapiente y el propietario: De hecho, la violación de la propiedad (o de cualquier otro derecho real de goce) determina siempre una obligación restitutoria del poseedor ad usucapionem (aparte



un sujeto disfruta o explota un bien ajeno sin autorización, las ganancias obtenidas deberán ser restituidas a su titular. ¿Cuál es la justificación de todo esto? El carácter absoluto del derecho de propiedad, el cual determina que solo al titular le corresponde exclusivamente las facultades de uso y disfrute. Lo mencionado anteriormente encuentra reconocimiento expreso en el artículo 910 del Código Civil, el cual establece que el poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir. Por lo anterior, resulta claro que dicho artículo regula una obligación consistente en la restitución de los frutos obtenidos a cargo del poseedor de mala fe.

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de la obligación resarcitoria), la que se constituye como, sobre el plano del derecho sustancial, una situación jurídica subjetiva que es autónoma respecto a la posesión (ilegítima), pero en el sentido de que esta identifica el instrumento de tutela que el ordenamiento jurídico atribuye al propietario (o al titular del derecho real de goce ejercido por el poseedor ad usucapionem) para que pueda reaccionar ante la violación de su derecho. El proceso civil instaurado mediante la demanda de reivindicación de la propiedad, indudablemente, tiene por objeto la violación de dicho derecho real por parte del demandado (y no el hecho constitutivo autónomo de una obligación restitutoria entre las partes), pero, si tal demanda es acogida, ella concluye no obstante con la condena a este último de realizar una prestación obligatoria, la cual se constituye por la entrega o devolución del bien al actor victorioso. Tal como aquel que demanda la acción reivindicatoria, exigiendo al demandado se le condene a la entrega o devolución del bien, pide en primer lugar que se corrobore la violación de su propiedad, del mismo modo el propietario, constituyendo en mora al poseedor ad usucapionem, pretende precisamente en vía extrajudicial la entrega o devolución de su bien, interrumpiendo como resultado el curso de la usucapión9”

Como se puede apreciar, para el autor citado, la violación de la propiedad, es decir, el hecho de que un sujeto sin asentimiento del propietario tome posesión del bien, origina una obligación restitutoria del bien a cargo del poseedor usucapiente a favor del propietario, la 9

SIRENA, Pietro, “Interruzione dell’usucapione”, en Trattato della trascrizione dirigido por Enrico Gabrielli y Francesco Gazzoni, Volume II, La trascrizione delle domande giudiziali, Utet giuridica, 2014, pp. 336 y ss.

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misma que determina, en cabeza del primero, una situación jurídica distinta a la del poseedor ilegitimo. Por tanto, sí se podría constituir en mora al usucapiente a través de cartas notariales, interrumpiendo con ello el curso de la usucapión.

el sentido que no se dirigen a privar el poder de hecho que el poseedor ejerce sobre el bien. Lo señalado anteriormente no puede compartirse por las siguientes razones:

De hecho, la intromisión posesoria • Para que un acto sea considerado de manera ilegítima de un sujeto sobre el idóneo para interrumpir la usucabien de otro, origina una relación oblipión, como se ha demostrado en gatoria entre el propietario y el poseedor líneas anteriores, se requiere que usucapiente, consistente en la restitución traduzca la voluntad inequívoca del del bien a favor del primero. En estos propietario de pretender la restitucasos, la prestación consiste en la entrega ción del bien, conforme a lo previsto del bien por parte del poseedor a favor en la ley. De lo anterior, se concluye del propietario. que no es necesario que dicho acto incida sobre la posesión de hecho 4.3. No es requisito constitutivo de un que ejerce el poseedor sobre el bien, acto interruptivo que incida sobre la ni mucho menos que tenga que posesión del bien privarlo. Como se ha demostrado hasta el Siguiendo esa línea de pensamiento, momento, los actos extrajudiciales, sí la demanda, que es un acto judicial, interrumpen la usucapión en atención a interrumpe la usucapión. Como que: i) traducen la voluntad inequívoca resulta evidente, la demanda interdel propietario de pretender la restipuesta por el propietario en nada tución del bien y además porque ii) el influye sobre la posesión, toda vez sustento normativo se encuentra en el que el poseedor seguirá ejercitando numeral 2 del artículo 1996 del Código su poder de hecho sobre el bien Civil, la cual resulta de aplicación (mecomo siempre. diante a la analogía) a la usucapión, toda Ahora bien, si como resulta evidenvez que existe una obligación entre el te, la demanda, que es un acto judiusucapiente y el propietario consistente cial, para que sea considerada como en la restitución del bien a cargo del un supuesto de interrupción, no reprimero. quiere que incida sobre la posesión, entonces : ¿la misma suerte deberían Otra objeción que se podría aducir correr los actos extrajudiciales? en contra de lo señalado anteriormente es que los actos extrajudiciales no son Desde mi punto de vista sí: no existe idóneos para interrumpir la usucapión, una razón lógica jurídica para que toda vez que no son actos calificados en los actos judiciales, como una de120

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manda, y los extrajudiciales reciban un tratamiento jurídico distinto, más aun si los dos tienen el mismo fundamento: la voluntad inequívoca del propietario de pretender la restitución del bien. En tal sentido, para que los actos extrajudiciales sean idóneos para interrumpir la usucapión, no es necesario que incidan sobre la posesión. • La segunda razón es que no existe ninguna norma jurídica que disponga como requisito constitutivo de interrupción de la usucapión que incida sobre el poder de hecho que el poseedor ejerce sobre el bien. Siendo así, se debería considerar que los actos extrajudiciales son idóneos para interrumpir la usucapión.

de dinero11, sino, en general, en las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Lo anteriormente señalado se encuentra previsto en la ley por lo que no deberían surgir dudas en torno a su aplicación12. Al respecto, se debe señalar que la obligación de restituir el bien, al encontrarse dentro del campo de las obligaciones de dar, deviene en aplicación la constitución en mora.

Por otro lado, se debe tener en cuenta que la constitución en mora no es otra cosa que un requerimiento que dirige el acreedor a su deudor para que cumpla la obligación de entrega del bien. Dicho requerimiento se puede realizar, entre otras cosas, a través de una carta notarial. En el presente caso, el propietario, al dirigir una carta notarial al poseedor usucapiente, lo está consti4.4. Los actos extrajudiciales que tradu- tuyendo en mora, pues a través de ella cen la voluntad inequívoca del prole manifiesta su voluntad de pretender la pietario de pretender la restitución del bien son actos que constituyen restitución del bien. En otras palabras, le está pidiendo que cumpla la obligación. en mora al usucapiente Por otro lado, otra objeción que 4.5. ¿Qué pasa si el propietario registral se podría señalar es la siguiente: el interpone una demanda contra el numeral 2 del artículo 1996 regula la poseedor luego de que la usucapión se ha consumado? constitución en mora, la cual se presenta únicamente en las obligaciones de dar Si el poseedor ha cumplido con suma de dinero10. todos los requisitos para adquirir por Esta afirmación es incorrecta, la constitución en mora no solo se pre- 11 Por su parte, se debe tener en cuenta que únicamente genera intereses la mora respecto de senta en las obligaciones de dar sumas 10 Por último, se debe señalar que la mora no solo se presenta en las obligaciones que se derivan de un contrato. Piénsese en la obligación de resarcitoria. Número 34 • Abril 2017 • pp. 109-128 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

las obligaciones de dar sumas de dinero, mas no en las demás. En ese sentido, la obligación restitutoria, al no encontrarse dentro del campo de las obligaciones de dar sumas de dinero, no comporta el surgimiento de intereses. 12 Véase, al respecto, los artículos 1154 y 1160 del Código Civil.

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prescripción la propiedad durante el Código Civil, el cual establece la tiempo previsto en la ley (art. 950 constitución en mora como supuesto de interrupción, toda vez que del CC) será considerado propietario entre el propietario y el poseedor aunque no tenga una sentencia judicial usucapiente existe una obligación que lo declare como tal. De hecho, la restitutoria de entrega del bien. sentencia de prescripción adquisitiva solo es declarativa, más no constitutiva, • Siendo así, no podemos estar más pues se limita a reconocer la propiedad de acuerdo con la decisión de la del usucapiente. Corte Suprema en la Casación 2434-2014-Cusco, toda vez que En ese orden ideas, si el usucadejando de lado aquella posición piente, después de haber adquirido por errada que señalaba que los actos prescripción la propiedad, es demandaextrajudiciales influyen sobre el do por el propietario registral para que carácter pacífico de la posesión, le restituya el bien, dicho acto en nada dispone que en realidad dichos actos afectará la usucapión, toda vez que esta interrumpen la usucapión, como se ya ha sido consumada. Lo mismo vale ha demostrado en líneas anteriores. para la remisión de cartas notariales que dirige el propietario registral al usucapiente. Dichos actos en nada afecta la 6. Referencias bibliográficas propiedad del usucapiente. Berastain Quevedo, Claudio, “Comentarios 5. Conclusiones

• El fundamento de la interrupción de la usucapión, desde la posición del propietario, no es otra cosa que la voluntad inequívoca de este de pretender la restitución del bien. En ese sentido, tanto la demanda como los actos extrajudiciales son actos interruptivos de la usucapión, pues traducen dicha voluntad. • El sustento normativo de la interrupción de la usucapión es el numeral 2 del artículo 1996 del

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subartículo 953”, en Gutiérrez Camacho, Walter (dir.), AA. VV., Código Civil comentado, t. V, Lima: Gaceta jurídica, 2010. Gonzales Barrón, Gunther, Derechos reales, t. II, 3.a ed., Lima: Jurista, 2013. Hernández Gil, Antonio, La posesión, Madrid: Civitas, 1980. Menezes Leitão, Luís Manuel Teles de, O enriquecimento sem causa no Direito Civil. Estudo dogmático sobre a viabilidade da configuração unitária do instituto, face à contraposição entre as diferentes categorías de enriquecimento sem causa, Coimbra: Almedina, 2005. Sirena, Pietro, “Interruzione dell’usucapione”, en Gabrielli Enrico y Francesco Gazzoni (dirs.), en Trattato della trascrizione, vol. II: La trascrizione delle domande giudiziali, Torino: Utet giuridica, 2014.

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TEXTO DE LA CASACIÓN CASACIÓN N.º 2434-2014 CUSCO Prescripción adquisitiva de dominio. La pacificidad no se afecta por la remisión de cartas notariales o el inicio de procesos judiciales, pues ellos no constituyen actos de violencia física o moral que supongan que el inmueble se retiene por la fuerza. Tales actos, por tanto, no perjudican la pacificidad; son, en cambio, actos de interrupción de la prescripción, y así deben ser entendidos. Lima, tres de setiembre de dos mil quince. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil cuatrocientos treinta y cuatro del dos mil quince, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO En el presente proceso de prescripción adquisitiva de dominio el demandante Braulio Villasante Figueroa ha interpuesto recurso de casación (página mil ciento setenta y cuatro), contra la sentencia de vista de fecha veintiséis de junio del dos mil catorce (página mil ciento cincuenta y siete), dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que revoca la sentencia de primera instancia de fecha catorce de enero del dos mil catorce, página mil treinta y cinco, que declara fundada la demanda; y, reformándola, declara infundada la misma. II. ANTECEDENTES 1. DEMANDA: Por escrito de página veintitrés Justina Raquel Tacona Cardeñoso y Braulio Villasante Figueroa interponen demanda de prescripción adquisitiva de dominio de bien inmueble, en contra de Cristina Bueno de Callapiña, Simón Miranda Bueno y Alberto Miranda Bueno, herederos de quien en vida fue Dominga Bueno Gonzáles, solicitando ser declarados propietarios del cincuenta por ciento del lote de terreno, ubicado dentro del inmueble lote N.º N-9 de la urbanización Amadeo Repeto del distrito de Santiago, provincia y departamento del Cusco, alegando como sustento de su pretensión que están en posesión del cincuenta por ciento del lote de terreno por más de doce años consecutivos, desde mil novecientos noventa y cinco, en forma constante, libre, pública y pacífica, por haberlo adquirido a título oneroso de los demandados, por la suma de cinco mil doscientos dólares americanos, no habiéndose suscrito documento alguno de transferencia del bien inmueble. Señala que han construido su vivienda en dicho terreno, han realizado mejoras y otros inherentes a la posesión, el mismo que cuenta con área de 80.37 metros cuadrados, encerrados dentro de los siguientes linderos: Por el frente con el jirón Lima con 5.75 metros lineales; Por el costado derecho entrando por el pasaje

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Especial del mes Ricardo Geldres Campos Los Cadetes con 13.50 metros lineales; Por el costado Izquierdo entrando con el lote N-9-B, de propiedad de David Calanche Bueno con 15.25 metros lineales; y por el fondo con el lote N-10 de propiedad de Emiliana Paro Viuda de Callapiña con 5.25 metros lineales. 2. CONTESTACIÓN: 2.1.- Mediante escrito de página trescientos veintiocho, David Calanchi Bueno, apoderado de Alberto Miranda Bueno, absuelve el traslado de la demanda señalando que los demandantes con temeridad y mala fe pretenden despojar del derecho de propiedad a su poderdante, utilizando un documento de compraventa y compromiso de formalización de transferencia de derechos y acciones de otro coheredero, de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco, donde solo intervinieron como vendedores sus hermanos Simón Miranda Bueno y Cristina Condori Bueno de Callapiña, siendo que su poderdante jamás ha otorgado poder alguno a su hermana Cristina Condori Bueno de Callapiña, para que en su representación transfiera los derechos y acciones que tiene en el inmueble N-9 de la urbanización Amadeo Repeto. Aduce que el contrato carece de validez o eficacia jurídica en virtud que se ha vendido una copropiedad sin que participen en dicho acto jurídico todos los copropietarios. 2.2.- Por escrito de fojas trescientos cuatro, Emilia Paro Flores señala que los demandantes han comprado la mitad del lote N-9 en el año mil novecientos noventa y cinco, en una extensión de 80.37 metros cuadrados, ahora signado con el N.º N-9-A, adquiriéndolo de los herederos de Dominga Bueno Gonzáles en la suma de cinco mil doscientos dólares americanos, fecha desde la cual se encuentran en posesión pública y pacífica, donde le constan que han nacido sus hijos y han construido su vivienda, siendo este hecho de conocimiento de los vecinos. 2.3.- A fojas trescientos once, Zenón Cirilo Salas Hurtado señala que los demandantes han comprado la mitad del lote N-9 de la Urbanización Amadeo Repeto, constándole que los demandantes se encuentran en posesión pública y pacífica desde el año mil novecientos noventa y cinco. 2.4.- A su vez Simón Miranda Bueno, en página cuatrocientos noventa y siete, absuelve el traslado, manifestando que el suscrito y su hermana Cristina Condori Bueno han transferido a título oneroso en el año mil novecientos noventa y cinco, una extensión de 80.37 metros cuadrados, en la suma de cinco mil doscientos dólares americanos, fecha desde la cual los demandantes se encuentran en posesión pública y pacífica por más de quince años. De igual forma señala que su hermana Cristina Condori Bueno en dicha transferencia ha vendido sus derechos y acciones de su hermano Alberto Miranda Bueno, por lo que fue su hermana quien recibió el dinero correspondiente de Alberto Miranda Bueno, manifestando que ella tenía autorización de esta persona para enajenar sus derechos y acciones. 3. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Se fijó como punto controvertido establecer si los señores Braulio Villasante Figueroa y Justina Raquel Tacona Cardeñoso se encuentran en posesión pacífica, pública, continua y con ánimo de propietario desde marzo de mil novecientos noventa y cinco en el inmueble número N-9-A de la urbanización Amadeo Repetto de 80.375 metros cuadrados perímetro de 39.75 metros lineales encerrado en los siguientes límites y colindancias: Por el frente con

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el jirón Lima con 5.75 metros lineales, por la derecha con el pasaje Los Cadetes con 13.50 metros lineales, por la izquierda entrando con la fracción M-9-B con 15.25 metros lineales, propiedad de don David Calanche Bueno; por el fondo con el lote N-10 con 5.25 metros lineales con la propiedad de Emiliana Paro viuda de Callapiña. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Seguido el trámite correspondiente, el Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, por resolución de fecha catorce de enero del dos mil catorce, resolvió declarar fundada la demanda, considerando que de la revisión del proceso se advierte que en la cláusula sexta del contrato de compraventa y compromiso de formalización de transferencia (fojas nueve a doce), se declara: “[...] d.- Doña Cristina Condori asume la obligación de formalizar bajo las sanciones penales que les corresponden la transferencia en los derechos y acciones de su hermano Alberto Miranda Bueno” y “e.- Que como los compradores,-hoy demandantes- se encuentran en posesión del bien, a partir de la fecha les corresponde el pago de los impuestos y tributos que le afecte [...]”. De ello sigue, que a partir del mes de marzo del año de mil novecientos noventa y cinco, los demandantes poseyeron el inmueble, hecho que se encuentra corroborado con la memoria descriptiva visada por la Municipalidad Distrital de Santiago que obra a fojas ocho; el plano de ubicación y perimétrico visado por la Municipalidad de Santiago el veintitrés de octubre del año mil novecientos noventa y siete, para un trámite de alineamiento de página trece; la constancia emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago, donde se hace constar que el señor Villasante Figueroa Braulio y esposa Justina Tacona Cardeñoso se encuentran registrados como contribuyentes para el pago de impuesto predial desde el año mil novecientos noventa y seis hasta el año dos mil seis. La sentencia considera que con el documento de compraventa y compromiso de formalización de transferencia de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco, queda acreditado que los demandantes adquieren el cincuenta por ciento del inmueble en litigio, determinándose así que a partir de la fecha de suscripción del documento referido los demandantes son copropietarios de derechos y acciones del predio matriz, en una proporción del cincuenta por ciento, considerando que el documento antes referido constituye un justo título, al cumplir con las características que lo distingue como tal, por contener un acto traslaticio de dominio y no estar incurso en ninguna causal de nulidad. También se precisa que los demandantes están en posesión inmediata del inmueble a partir del año mil novecientos noventa y cinco y se conducen como propietarios, toda vez que cumplen con pagar impuestos a la Municipalidad Distrital de Santiago, así como los servicios públicos de agua y luz; asimismo el inmueble es reconocido por la autoridad municipal con la numeración N-9-A, como consta en el certificado de posesión de fojas doscientos veintisiete, hechos estos que están asentidos y confirmados por las declaraciones testimoniales actuadas en la continuación de la audiencia de pruebas como consta en el acta respectiva de fojas seiscientos setenta y dos y siguientes. 5. APELACIÓN: Por escrito de página mil cincuenta, David Calanche Bueno interpone recurso de apelación, alegando que el juez no puede amparar la demanda amparándose en un documento que adolece de fecha cierta para hacer el cómputo

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respectivo, más aún, cuando existen dos procesos civiles que se vienen tramitando ante el Juzgado Mixto y Juzgado Civil del distrito de Santiago. 6. SENTENCIA DE VISTA: Mediante resolución de fecha veintiséis de junio del dos mil catorce, página mil ciento cincuenta y siete, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco revocó la sentencia que declara fundada la demanda y reformándola la declaró infundada; considerando que de la revisión de la demanda, se advierte que en esta no se ha señalado la fecha exacta y la forma en que los demandantes entraron a poseer el bien sublitis, pues se advierte que el documento denominado “contrato de compraventa y compromiso de formalización de transferencia de derechos y acciones de otro coheredero” no tiene fecha cierta; además los comprobantes de pago de los tributos que acompañan no corresponden al inmueble, sino al predio del Centro Comercial El Molino 1, Stand Y-11. Añade que se desprende que el demandado Alberto Miranda Bueno, a diferencia de sus codemandados, ha negado haber transferido su parte alícuota a los demandantes, ya que no ha intervenido en el contrato privado de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco, lo cual hace que el principio de pacificidad se vea insatisfecho, más aún cuando habría instado dos pretensiones en dos procesos judiciales distintos. III. RECURSO DE CASACIÓN Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha uno de octubre de dos mil catorce, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el demandante Braulio Villasante Figueroa por infracción normativa del artículo 950 del Código Civil. IV. MATERIA EN CONTROVERSIA La controversia gira en determinar si se dan los elementos de la prescripción adquisitiva. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA Primero.- El recurrente alega que se ha infringido el artículo 950 del Código Civil, en tanto no se ha efectuado una debida valoración de los medios de prueba que acreditan que él y su familia se encuentran en posesión del bien por más de catorce años. Segundo.- La sentencia impugnada ha denegado la prescripción sosteniendo: (i) No hay posesión pacífica porque los demandados fueron denunciados en el año dos mil siete por el delito de usurpación agravada. En este punto, la recurrida hace referencia que es irrelevante que se haya sobreseído la causa y que el proceso se haya iniciado doce años después de la suscripción del contrato privado de compraventa; (ii) Tampoco habría pacificidad pues se han instaurado dos procesos judiciales ante el Juzgado Civil Mixto de Santiago; (iii) La demanda de prescripción adquisitiva fue interpuesta después de la denuncia penal de usurpación; (iv) En torno a dicho contrato de compraventa, manifiesta que en él no intervino el demandado Alberto Miranda Bueno. Se trata, además, de documento que no tiene fecha cierta; (v) Se ignora cuando ingresaron los demandantes en calidad de compradores y los testigos han manifestado que ellos ingresaron en la calidad de inquilinos. (vi) No se ha señalado la fecha exacta y la forma en que los demandantes entraron al bien; (vii) Los comprobantes de pago de los tributos no corresponden al bien en litigio. El primer, segundo y tercer punto aluden a la pacificidad de la posesión; el cuarto al justo título y el quinto, sexto y sétimo a la prueba sobre el tiempo poseído. Tercero.- Con respecto a la prescripción debe indicarse lo que sigue: 3.1. Tiempo, inactividad de propietario y ánimo del poseedor (elementos de

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seguridad, sanción y justicia1) constituyen los elementos de la prescripción adquisitiva. En el primer caso, el paso del tiempo genera consecuencias jurídicas tanto para oponerse a la pretensión (prescripción extintiva) como para ganar derechos (pretensión adquisitiva). A tal elemento debe unirse la inactividad del propietario (que es sancionada por su desdén por proteger su propiedad) y la actitud de quien posee (que siempre ha de ser de actuar en la calidad de propietario). Todo ello se enmarca en la lógica de adquirir el dominio por la posesión durante un período temporal, y que esta posesión sirva como medio de prueba de la propiedad y como medio de defensa contra la acción reivindicatoria. 3.2. En relación al tiempo de posesión, nuestro Código Civil señala, en relación a los inmuebles, que este es de cinco años cuando se tiene justo título y buena fe, y de diez años cuando se carece de dichos supuestos. El justo título es el acto jurídico, válido, pero que no produce los efectos de transmisión, y exige del poseedor no solo una buena fe–creencia, sino una buena fe-diligencia. 3.3. Con respecto a la posesión esta debe ser continua, pública, pacífica. La continuidad implica ejercicio permanente de la posesión, lo que no significa que no pueda, eventualmente, ser perdida, pero en estos casos debe también ser recuperada dentro de los plazos que establece la ley (artículos 920 y 953 del Código Civil). La publicidad significa que la posesión se demuestre y no opere en forma clandestina. Por último, con la pacificidad se expresa, no la forma cómo se ingresó a poseer sino como se permaneció en la posesión, de allí que el Segundo Pleno Casatorio Civil haya expuesto: “La posesión pacífica se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; por lo que, aún obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas (fundamento 44)”. Cuarto.- Teniendo en cuenta los conceptos vertidos en el considerando anterior, este Tribunal analizará las razones por las que se ha denegado la pretensión demandada. En esa perspectiva, se tiene: 4.1. En relación al tiempo de posesión se tiene que se ha acreditado en autos que los demandantes ingresaron al bien en mil novecientos noventa y cinco, al suscribirse el contrato de compraventa de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco. Ello se colige de lo expuesto por los codemandados Emilia Paro Flores (páginas trescientos cuatro – trescientos cinco), Zenón Cirilo Salas (páginas trescientos once – trescientos doce) y Simón Miranda Bueno (páginas cuatrocientos noventa y siete a cuatrocientos noventa y nueve). A ello debe agregarse el pago del impuesto predial, conforme a la declaración municipal de folios quince, el certificado de posesión de folios doscientos veintisiete y el plano de alineamiento municipal de folios trece. Dichas pruebas acreditan el tiempo en que se ingresó al bien y el de posesión continua. 4.2. En torno al contrato de compraventa de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco, debe indicarse que la controversia a la participación o no de uno de los copropietarios, resulta intrascendente para resolver el presente proceso, en tanto: (i) no se está utilizando dicho título para solicitar la prescripción corta; (ii) no se discute sobre su validez o eficacia como acto jurídico; y (iii) solo sirve como medio de prueba para acreditar el ánimo de propietario y el ingreso al bien materia de litigio. 4.3. Finalmente, se señala que no existe pacificidad dada la existencia de proceso judicial en contra de la demandante. Específicamente la sentencia impugnada refiere que existe un proceso por delito de usurpación agravada iniciado el tres de enero de dos mil ocho (Exp. 1

Gonzales Barrón, Gunther. La prueba de la prescripción adquisitiva. En: http://www. gunthergonzalesb.com/doc/art_juridicos/La_prueba_en%20la%20usucapion.pdf.

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167-2008). En el referido proceso también se advirtió la existencia de dos procesos civiles, seguidos ante el Juzgado Mixto de Santiago (Expedientes 517 y 518-2010). Sobre dicho punto debe señalarse que la pacificidad no se afecta por la remisión de cartas notariales o el inicio de procesos judiciales, pues ellos no constituyen actos de violencia física o moral que supongan que el inmueble se retiene por la fuerza2.Tales actos, por tanto, no perjudican la pacificidad; son, en cambio, actos de interrupción de la prescripción, y así deben ser entendidos. En esa perspectiva, teniéndolos como actos de interrupción, y siendo que los demandantes están en posesión del bien desde mil novecientos noventa y cinco con ánimo de propietarios, a la fecha de dichos procesos (dos mil ocho y dos mil diez) nada había que interrumpir en orden al tiempo de prescripción porque el demandante ya había ganado su derecho para usucapir al haber poseído de manera pública, pacífica, continua y con ánimo de propietario por más de trece años, siendo irrelevante los actos posteriores que pudieran haber sido propiciados por los demandados. A lo expuesto debe añadirse que el proceso penal de usurpación fue sobreseído y que los procesos civiles han sido formulados por ineficacia de acto jurídico (517-2010) y reivindicación (518-2010), cuyo contenido es distinto al de la prescripción adquisitiva, siendo además que no cuentan con sentencia. Quinto.- Estando a lo expuesto, este Tribunal considera que se ha vulnerado el artículo 950 del Código Civil por las razones señaladas en el considerando anterior, por lo que debe declarar fundada la casación y emitir pronunciamiento de fondo de acuerdo a los actuados. VI. DECISIÓN Por esto fundamentos, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal y en aplicación de artículo 396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Braulio Villasante Figueroa (página mil ciento setenta y cuatro); en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha veintiséis de junio de dos mil catorce. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia de primera instancia de fecha catorce de enero de dos mil catorce, que declara fundada la demanda. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos con Alberto Miranda Bueno y otros, sobre prescripción adquisitiva de dominio. Intervino como ponente, el señor juez supremo Calderón Puertas.SS. ALMENARA BRYSON, WALDE JÁUREGUI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS El relator de la Sala que suscribe certifica: Que el señor juez supremo Almenara Bryson, presidente de esta Sala Suprema no suscribe la presente resolución, habiendo dejado su voto en relatoría de conformidad con lo acordado el día de la votación, según consta en la tablilla y registro correspondiente, por cuanto presenta una dolencia física en el miembro superior derecho, lo que le imposibilita la suscripción.

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Gonzales Barrón ha indicado: “Los actos tales como la puesta en mora, las tratativas de negociación, las cartas de requerimiento e incluso la interposición de una acción reivindicatoria no tienen relación con el carácter de pacificidad”. La prueba de la prescripción adquisitiva. En: http://www. gunthergonzalesb.com/doc/ art_juridicos/La_prueba_en%20la%20usucapion.pdf.

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