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• Hipólito Reyna Arias

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Expediente: 778-2013 Cuaderno: Principal Escrito: Nº Sumilla: RECURSO

DE

AGRAVIO CONSTITUCIONAL SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CAÑETE: PILAR ANTONIA QUISPETIRA TRUJILLO, identificada con DNI Nº 40385744, con domicilio real en Jr. Miramar Nº 150, Distrito de Nuevo Imperial, Provincia Cañete, Departamento de Lima, señalando a efectos del trámite del presente proceso constitucional como domicilio procesal Av. Mariscal Benavides Nº 616, San Vicente – Cañete, ante usted con el debido respeto me presento y digo: I.-

PRETENSIÓN IMPUGNATORIA Que, habiendo sido notificado con la Resolución Nº 16, de fecha 13 de febrero del presente año, en virtud de la cual esta Sala Superior ha resuelto confirmar la improcedencia de la demanda de Habeas Corpus; dentro del plazo de ley y conforme a lo establecido en el artículo

18º

RECURSO

del

DE

Código

AGRAVIO

Procesal

Constitucional,

CONSTITUCIONAL

interpongo

contra

la

cita

providencia superior, solicitando que se eleven los autos ante el Tribunal Constitucional a efectos de que se revoque la citada resolución materia de impugnación. II. 1.

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Para establecer la procedencia del presente recurso, en primer orden, debemos hacer referencia al artículo 18º del Código Procesal Constitucional, que establece lo siguiente: Artículo 18.- Recurso de agravio constitucional Contra la resolución de segundo grado

que declara infundada o

improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante

el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad.

2.

De la norma antes descrita se desprende que el recurso de agravio constitucional procede contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda. En esa misma línea el Tribunal Constitucional ha manifestado que

“cuando una

resolución de segunda instancia impide una adecuada protección, el TC deberá intervenir para determinar si puede lograr la apropiada y oportuna salvaguarda. Esto es lo que se busca insistir con la existencia del RAC, toda vez que (…) [a través de su uso] se puede conseguir la búsqueda real de protección de los derechos fundamentales”1; en ese sentido, es que el artículo 18º del Código Procesal Constitucional ha señalado en forma expresa que: “contra la

resolución

de

segundo

grado

improcedente

la

demanda,

que

procede

declara

infundada

recurso

de

o

agravio

constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución (…)”.

Tales

presupuestos

diseñados

por

la

ley

procesal

constitucional pueden apreciarse en el caso sub examine por cuanto: i)

La resolución impugnada por medio del presente recurso de agravio constitucional (Resolución Nº 16, de fecha 13 de febrero de 2014) constituye una resolución judicial emitida en

segunda

instancia

que

declara

improcedente

una

demanda constitucional y por tanto deniega la protección constitucional del derecho alegado, ii) La resolución impugnada emitida por esta Sala Superior (Resolución Nº 16, de fecha 13 de febrero de 2014) constituye una resolución judicial que deniega la tutela constitucional invocada por el recurrente al confirmar la 1

STC Nº 2877-2005-HC/TC

decisión de improcedencia de la demanda de Habeas Corpus pese a observar que la misma se sustenta en el contenido esencial derecho alegado. iii) El presente recurso de agravio constitucional se interpone dentro del plazo de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución objeto de impugnación (Resolución Nº 16, de fecha 13 de febrero de 2014) pues la misma ha sido notificada al suscrito con fecha 19 de febrero de 2013. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL 3.1.

LA SALA PENAL INCURRE EN ERROR AL SOSTENER QUE LA CONDUCTA FÁCTICA REALIZADA POR EL SR. DAN SERGIO BONIFAS NINA SE ENCUADRA DENTRO DEL TIPO PENAL DE FRAUDE PROCESAL, SITUACIÓN QUE –DE ACUERDO A LO MANIFESTADO POR LA SALA– CUMPLE CON EL PRINCIPIO DE MINIMA IMPUTACIÓN PENAL Y EL DERECHO A LA DEFENSA, VULNERANDO ASÍ EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES POR CUANTO LA MISMA SE ENCUENTRA DEFECTUOSAMENTE MOTIVADA

1.

Como es de pleno conocimiento de los órganos jurisdiccionales el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales se encuentra consagrado en el inciso 5) del artículo 139º de la Constitución Política por medio del cual se exige que toda resolución judicial (auto o sentencia) a través de la cual se resuelva una determinada materia debe expresar por sí sola las razones de hecho y de derecho por las cuales se ha resuelto de una manera determinada pues “la motivación de una decisión no solo consiste en

expresar

la

norma

legal

en

la

que

se

ampara,

sino

fundamentalmente en exponer suficientemente las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada” 2. Ello debido a que “toda decisión que carezca de una motivación 2

STC N.º 03283-2007-PA/TC

adecuada,

suficiente

y congruente,

constituirá

una

decisión

arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional” 3 por cuanto “toda sentencia [o resolución judicial] que sea “producto del decisionismo, antes que de la aplicación del derecho, que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será arbitraria e injusta en la medida que afecta los derechos de los individuos y por ende inconstitucional

en

el

sentido

de

vulnerar

los

derechos

4

consagrados en la carta fundamental” . 2.

Derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales cuyo contenido constitucionalmente protegido ha sido también delimitado por el Tribunal Constitucional a través del precedente vinculante recaído en la STC Nº 00728-2008-PHC en el que dicho Colegiado Constitucional ha expresado que este derecho fundamental queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del razonamiento; c) Deficiencias en la motivación externa; d) La motivación insuficiente; e) La motivación sustancialmente incongruente; y, f) Motivaciones cualificadas.

3.

Y es que el deber de motivar adecuadamente una resolución judicial que declara la improcedencia o inviabilidad de una demanda de Amparo no sólo se justifica desde el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales sino también desde la perspectiva del contenido constitucional del derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva por cuanto a través de éste no sólo se “garantiza el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una situación jurídica o conflicto de intereses en un proceso judicial”5 sino además del derecho a obtener una resolución que dé solución al fondo del asunto así como el derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho conforme así ha sido incluso desarrollado en el artículo 4º del Código Procesal Constitucional; razón por el cual cualquier resolución

3 4 5

judicial

que

contravenga

Ver STC N° 05401-2006-PA/TC, STC N° 0728-2008-PHC/TC STC N° 0728-2008-PHC/TC STC Nº 2600-2008-PA/TC

su

contenido

esencial

constituye

una

resolución

judicial

arbitraria

y

por

ende

inconstitucional. 4.

En el caso en concreto la Sala Superior, concluye confirmar la improcedencia

de

la

demanda

de

Habeas

Corpus

y

consecuencia se archive el proceso en mérito a lo siguiente: 9.-

Conforme

ya

se

tiene

señalado

en

líneas

anteriores,

el

cuestionamiento principal, de entre todos los argumentos que expone el apelante, es que la magistrada Magda Victoria Atto Mendives, Fiscal de la Quincuagésima Tercera Fiscalía Provincial Penal de Lima, ha venido tramitando la denuncia número 111-2012 contra el favorecido Dan Sergio Bonifas Nina, por el presunto delito de fraude procesal en agravio del Estado, no cumpliendo con fundamentar respecto a la mínima imputación penal pues en la denuncia no señala en qué consistiría la conducta penalmente reprochable realizada por el ahora favorecido, cual es la conducta concreta que se le imputa, que existe una

ausencia

de

una

debida

y

suficiente

motivación;

como

consecuencia de todo ello se ha afectado el derecho a la defensa del investigado que debe observase en toda instancias del proceso –ya sea en la investigación fiscal– porque afecta derechos fundamentales. Al respecto, debemos señalar que, del examen de la referida resolución, no solamente es fundamento de decisión el fragmento transcrito por la demandante que también se produce en esta resolución, sino además otros aspectos, así se aprecia que el argumento que esgrime la Fiscal demandada está dirigido a sostener cual es el criterio porque el cual se denuncia formalmente al favorecido, conclusión al que arribamos en razón a que en las líneas siguientes

aparece

el

siguiente

texto:

“…

la

emplazada

ha

considerado que el Juez Constitucional declaró la nulidad de todo lo actuado y la improcedencia de las demandas en los expedientes aludidos, y que no obstante ello, el favorecido ingresó la demanda de amparo el día 12 de Enero del 2012, utilizando esa demanda, así como el escrito en que la modifica (del 24 de Enero de 2012) como medio fraudulento que indujo a error al magistrado constitucional, logrando obtener una resolución contraria a ley, que consistió en las resoluciones que, admite la demanda y la resolución que admite la modificatoria de la demanda, es decir primero presenta la demanda consignando una pretensión muy sutil, para luego de haberse admitido la demanda de amparo, varios días después presente el escrito

modificando

la

demanda,

en

donde

ya

precisa

sus

pretensiones autónomas y accesorias, con los que incluye en error al magistrado constitucional que lo obliga a emitir una tercera

en

resolución declarando la nulidad de lo actuado y la improcedencia de la demanda”, argumento que se condice con lo dispuesto por el artículo 416 del Código Penal, referido al fraude procesal. Ahora bien, el análisis aislado de sólo fragmentos de la resolución materia de grado, podía conducir a una conclusión equivocada y reputarse de irracional o huérfana de motivación, empero, debemos tener en consideración que el examen que se efectúa es sobre toda la resolución emitida por la Fiscalía que aparece a fojas trescientos seis, y en ella se aprecia que al estudiar la conducta fáctica realizada por el investigado Dan Sergio Bonifas Nina –ahora favorecido–, la encuadra en el tipo penal antes enunciado, con lo que se cumple con el principio de mínima imputación penal y el derecho a la defensa, toda vez que el investigado fue citado antes de formalizar la denuncia respectiva a que presente sus descargos, pero no fue a las citaciones efectuadas por la Policía Fiscal, de modo tal que, en la decisión de la Fiscalía demandada, hasta aquí no se aprecia ausencia de motivación, ni mucho menos indefensión o vulneración al principio de defensa. (El subrayado es mío)

5.

Conforme

puede

apreciarse

del

contenido

de

la

resolución

impugnada la misma incurre en un supuesto de inexistencia de motivación o motivación aparente, supuesto que se presenta cuando la resolución expedida “no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato establecido por ley, y eso se observa cuando el Colegiado concluye que –efectivamente– se cumple con el principio de mínima imputación penal pues al analizar la conducta fáctica realizada por el investigado, la misma, se encuadra dentro del tipo penal del Delito de Fraude Procesal. Sin embargo, el Colegiado no establece los fundamentos razonables por los cuales concluye en dicha decisión. 6.

A efectos de poder comprender el delito de fraude procesal cabe señalar que en cuanto a la acción típica, este delito se materializa en

cuando el agente, utilizando cualquier medio fraudulento

(ardid, engaño, sevicia, etc.), induce (lleva) a error a un funcionario público o servidor público con la sola intención de obtener una resolución contraria a la ley, esto es, que el actuar delictivo del agente se dirige a que este funcionario o servidor público expida

(emita o dicte) una resolución contraria a una norma legal pero motivado por la presentación de pruebas o documentos que hacen creerle que está actuando conforme a ley.

Con respecto a los elementos típicos exigidos para la configuración del delito de fraude procesal, el Ministerio Público sostuvo –a través de su formalización de denuncia– lo siguiente: -

En torno al elemento típico “medio fraudulento” la fiscalía provincial sostuvo que éste se ha configurado debió a que: “el medio fraudulento de ingresar una demanda y después su modificatoria, sabiendo que ya había pronunciamientos de archivo en dos casos anteriores”; es decir que el “engaño” -a decir del Ministerio Público- consistiría en haber presentado una demanda y posteriormente a ello haber presentado su modificatoria sabiendo que ya habían otras demandas, pero ¿EL PRESENTAR VARIAS DEMANDAS DE AMPARO CONSTITUYE UN ACTO DE ENGAÑO? asimismo ¿NO ES ACASO CIERTO QUE EL ARTÌCULO 428º DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL FACULTA AL DEMANDANTE PODER MODIFICAR SU DEMANDA EN TANTO NO HAYA SIDO NOTIFICADO CON EL AUTO ADMISORIO?

-

Ahora bien, en lo que respecta al verbo rector “inducir a error” (provocar el estado de error en el juez) la fiscalía provincial sostuvo que ello también se habría configurado porque: “el denunciado ingresó la demanda de amparo (…) utilizando esa demanda así como el escrito que la modifica (…)

como

medio

fraudulento

que

indujo

a

error

al

magistrado, logrando obtener una resolución contraria a ley, toda vez que se admitió la demanda (…), así como la resolución que admite la modificatoria de la demanda” ; esto es, a decir del Ministerio Público la inducción a error se habría producido porque el denunciado habría ingresado su demanda, y posteriormente, al modificarla habría generado un estado de error en el magistrado pero cabe preguntarse lo

siguiente:

¿EL

INGRESAR

UNA

DEMANDA

Y

POSTERIORMENTE

SU

MODIFICATORIA

PUEDE

PROVOCAR UN ESTADO DE ERROR EN UN JUEZ AL MOMENTO DE QUE ÉSTE TENGA QUE CALIFICAR LA ADMISIBILIDAD DE LA MISMA? Pues evidentemente no. -

Por último, estando a que el tipo penal exige que el verbo rector

(inducir

a

error)

tenga

resolución contraria a ley”,

por

finalidad

“obtener

cabe preguntarse ¿CUÁLES

FUERON LOS MEDIOS (DOCUMENTOS O PRUEBAS) UTILIZADOS POR EL DEMANDANTE QUE MOTIVARON LA EXPEDICIÓN DE UNA RESOLUCIÓN CONTRARIA A LEY? si el acto de admitir o denegar la admisión de una demanda sólo le competente al juez constitucional ¿LA ADMISIÓN A TRÁMITE DE UNA DEMANDA DE AMPARO O SU RECHAZO ES UNA RESOLUCIÓN CONTRARIA A LEY? Resulta evidente que la 53º Fiscalía Provincial Penal de Lima (Ingreso Nº 111- 2012) al momento de sustentar su formalización de denuncia se ha apartado del texto literal del artículo 416º del Código Penal, lesionado con ello el derecho- principio de legalidad por cuanto pretende forzar la descripción de los elementos típicos del delito en mención a efectos de hacer calzar la imputación penal. Sin embargo este Colegiado pretende confirmar dicha decisión en mérito a los sostenido por la sentencia, que conforme se ha señalado, no cumple con los principios de legalidad Constitucional y el de Mínima imputación penal. 3.2.

LA SALA PENAL INCURRE EN ERROR AL SOSTENER QUE LA DECISIÓN DE LA FISCALÍA NO MANIFIESTA UNA AUSENCIA DE

MOTIVACIÓN,

NI

MUCHO

MENOS

INDEFENSIÓN

O

VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE DEFENSA.

1.

Sobre este extremo, es necesario recordar que la motivación escrita de las resoluciones judiciales no sólo es un deber con el que deben cumplir todos los magistrados que son parte de nuestro ordenamiento jurídico, sino que también es un derecho de todas

aquellas personas que participan en un proceso, sea como parte material o como parte procesal del mismo. 2.

El deber - derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ha sido considerado dentro de nuestro ordenamiento legal como uno de carácter fundamental, dado que nuestros legisladores han tenido a bien reconocer el mismo en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú de 1993. Esta norma prescribe lo siguiente: Artículo

139°.-

Son

principios

y

derechos

de

la

función

jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.”

3.

En efecto, tal como se desprende de la lectura del artículo citado, el Juez debe expresar de manera clara y precisa lo que decide al emitir un auto o una sentencia. Sin embargo, ello no es suficiente, pues la fundamentación debe ser lógica y correcta, lo cual no ha sucedido en el presente caso; por lo que en aplicación de lo previsto en la norma la sentencia de segunda instancia, emitida por la Sala Penal de Cañete, debe ser declarada nula.

4.

Sobre el particular, la Sala Penal señala lo siguiente: (…) Ahora bien, el análisis aislado de sólo fragmentos de la resolución materia de grado, podía conducir a una conclusión equivocada y reputarse de irracional o huérfana de motivación, empero, debemos tener en consideración que el examen que se efectúa es sobre toda la resolución emitida por la Fiscalía que aparece a fojas trescientos seis, y en ella se aprecia que al estudiar la conducta fáctica realizada por el investigado Dan Sergio Bonifas Nina –ahora favorecido–, la encuadra en el tipo penal antes enunciado, con lo que se cumple con el principio de mínima imputación penal y el derecho a la defensa, toda vez que el investigado fue citado antes de formalizar la denuncia respectiva a que presente sus descargos, pero no fue a las citaciones efectuadas por la Policía Fiscal, de modo tal que, en la decisión de la Fiscalía demandada, hasta aquí no se aprecia ausencia de

motivación, ni mucho menos indefensión o vulneración al principio de defensa. (El subrayado es mío)

5.

En torno a la lesión del derecho a la debida motivación de la resoluciones fiscales (formalización de la denuncia) cabe traer a colación que el Tribunal Constitucional en la STC Nº 01924-2008PHC/TC ha señalado –de conformidad con el artículo 94º del Decreto Legislativo Nº 052- Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales a efectos de no lesionar los derechos fundamentales al debido proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales así como al derecho a la defensa contra quien se pretende aperturar proceso penal–

cuál debe ser la estructura y el contenido de la denuncia fiscal al expresar al sostener dicho Colegiado Constitucional lo siguiente: “se aprecia que las disposiciones legales citadas [artículo 94º del Decreto Legislativo Nº 052 y artículo 77º del Código de Procedimientos Penales] señalan presupuestos básicos que deben ser expresados con carácter obligatorio tanto por el representante del Ministerio Público como por la judicatura penal al momento de formalizar la denuncia o al dictar el auto apertorio de instrucción, según sea el caso, lo que puede quedar resumido en lo siguiente: a) La existencia de suficientes elementos reveladores de la comisión de un delito; b) La individualización del presunto autor o partícipe; c) Que la acción penal no haya prescrito o concurra una causa de extinción de la acción penal; d) La delimitación fáctica precisa de los hechos denunciados; e) El señalamiento de los elementos de prueba en que se funda la imputación; f) La calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc.

Sobre la base de lo

expuesto, no cabe la menor duda que tanto el fiscal como el juez penal se encuentran obligados ope legis al control de la corrección jurídica del juicio de imputación penal, por lo que se debe verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los presupuestos señalados, sea al momento de formalizar la denuncia o al expedirse el auto apertorio de instrucción” 6;

sin embargo, la

fiscalía provincial al momento de formalizar su denuncia penal LESIONA EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES DEBIDO A QUE NO SE SEÑALA: (i) CUÁL SERÍA LA CONDUCTA PENALMENTE REPROCHABLE REALIZADA POR EL INVESTIGADO, (ii) CUÁL ES LA CONDUCTA EN CONCRETO QUE SE LE IMPUTA AL INVESTIGADO, (iii) EN QUÉ CONSISTIRÍA EL “ENGAÑO” REALIZADO POR EL INVESTIGADO PARA COMETER 6

STC Nº 01924-2008-PHC/TC

EL

DELITO

DE

FRAUDE

PROCESAL,

(iv)

MEDIANTE

QUÉ

ACTOS

MATERIALES

(PRUEBAS

O

DOCUMENTOS) EL INVESTIGADO HABRÍA PROVOCADO UN ESTADO DE ERROR AL JUEZ CONSTITUCIONAL, (v) CUÁL HA SIDO LA RESOLUCIÓN CONTRARIA A DERECHO QUE SE HA EXPEDIDO; Y, (vi) CUÁNDO SE COMETIÓ EL DELITO.

Son

estas

Falencias

las

percibidas

en

la

formalización de la denuncia, las cuales vulneran el derecho a la motivación de las resoluciones, pues generan que las personas investigadas se encuentren denunciadas ante el Poder Judicial en base a una imputación no individualizada, concreta, contextualizada y precisa. Sin embargo, -para la Sala Penal- si se ha cumplido con manifestar una debida motivación que a todas luces dista mucho de ser cierta. 6.

En lo que respecta a la vulneración del Principio de mínima imputación penal y el derecho a la defensa penal, la Sala Penal manifiesta que no se ha vulnerado dichos principios

pues

el

beneficiado

ha

podido

brindar

sus

descargos en el momento establecido. Sobre el particular cabe señalar que dicho acto violatorio se ha materializado debido a que LA FORMALIZACIÓN DE LA DENUNCIA PENAL

CARECE

DE

UNA

IMPUTACIÓN,

CONCRETA,

CIRCUNSTANCIADA, PRECISA E INDIVIDUALIZADA QUE PERMITA

AL

RECURRENTE

CARGOS

CONCRETOS

POR

PODER LOS

CONOCER CUALES

SE

LOS LE

INCRIMINAN, ASÍ COMO LOS ELEMENTOS OBJETIVOS EN QUE SE FUNDAN TAL INCRIMINACIÓN a efectos de que los mismo puedan contradecir cada uno de dichos aspectos. 7.

Por lo que resulta evidente que en el caso concreto sí ha existido una

clara

vulneración

de

los

derechos

constitucionales

mencionados líneas arriba; y por tanto, la realización de una actuación arbitraria por parte del Ministerio Público razón por la cual la demanda de Habeas Corpus debe ser amparada; y en

consecuencia, declararse la nulidad de la formalización de la denuncia penal hecha por la fiscalía provincial así como la nulidad de cualquier resolución que se sustenta en la misma, tales, como el auto de apertura de instrucción expedida por el 36º Juzgado Penal de Lima (Exp. Nº 28837- 2012; Sec. Vidal Vergara- Vega). 3.3.

LA SALA PENAL INCRURRE EN ERROR AL SOSTENER QUE LA DEMANDA DEBE DE SER DECLARADA IMPROCEDENTE EN MERITO A LO DISPUESTO POR EL INCISO 5 DEL ARTÍCULO 5 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, DADO QUE A LA FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA PRESENTE DEMANDA DE HABEAS CORPUS SE HABRÍA PRODUCIDO EL CESE DE LA VULNERACIÓN

DE

LA

FALTA

DE

MOTIVACIÓN

DE

RESOLUCIÓN, Y AL DERECHO DE DEFENSA CON LA EMISIÓN DEL AUTO DE INICIO DEL PROCESO DE FECHA 31 DE ENERO DE 2013 (EXP. Nº 401-2012) 1.

Según el artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando “a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”.

2.

Según el Tribunal Constitucional el cese de un acto lesivo se entiende como “aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba llevando a cabo”7.

3.

La Sala Penal manifiesta lo siguiente: “En el presente caso, la presunta afectación a la falta de motivación o al derecho de defensa del recurrente con la supuesta indebida fundamentación por el Ministerio Público habría cesado con la emisión del auto de inicio de proceso de fecha 31 de Enero de 2013 (Exp. Nº 4012012). Por consiguiente, en la medida que a la fecha de presentación de la presente demanda de hábeas corpus se ha

7

STC Nº 04878-2008-PA/TC, FJ. 12

producido al cese de de la pretendida vulneración de la falta de motivación de resolución y consiguiente violación al derecho de defensa invocado, la demanda debe ser declarada improcedente en aplicación de del artículo 5 inciso 5 del Código Procesal Constitucional, que señala que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”. 4.

Lo que la Sala Penal no ha traído a colación es referido a que dentro del análisis de la sentencia se ha inobservado la nueva línea jurisprudencial sostenida por el Tribunal Constitucional en la STC Nº 02110-2009-PHC/TC y Nº 02527-2009-PHC/TC (Acumulados) sobre el Caso Wilder Nilo Medina Barcena.

5.

Sobre el particular, resulta importante resaltar el nuevo criterio jurisprudencial señalado por el Tribunal Constitucional en la STC Nº

02110-2009-PHC/TC

y

Nº

02527-2009-PHC/TC

(ACUMULADOS), de fecha 28 de marzo de 2011, recaído en el “Caso: Wilder Nilo Medina Barcena” a través del cual dicho colegiado, variando su línea jurisprudencia, señala que sí procede interponer Hábeas Corpus contra una actuación del Ministerio Público señalando al respecto lo siguiente: “3.

(…)

el

Tribunal

pronunciamientos

que

Constitucional las

acciones

ha

señalado desplegadas

en

varios

por

los

representantes del Ministerio Público no inciden en la esfera de la libertad individual de las personas por ser sus acciones sólo de tipo postulatorio; consecuentemente las demandas de hábeas corpus planteadas contra estos funcionarios normalmente son declaradas improcedentes por no constituir ni siquiera amenaza para la libertad individual. (RTC 1653-2010-PHC/TC, 0090-2010-PHC/TC, 3669-2007PHC/TC, 5308-2007-PHC/TC). Criterio que en los últimos tiempos se ha venido morigerado, orientándose actualmente a aceptar la procedencia excepcional del hábeas corpus a partir del análisis del caso concreto. 4. Teniendo en cuenta ello, este Colegiado dentro del rol de perfeccionamiento de su jurisprudencia orientado a los fines

de

los

procesos

constitucionales,

considera

necesario

efectuar una acentuación de su reciente línea jurisprudencial respecto a la procedencia de hábeas corpus interpuesto contra representantes del Ministerio Público. Dicha acentuación tendrá como fundamento el redimensionamiento del concepto de libertad individual como objeto de protección del hábeas corpus, que ha de ser entendido no sólo como un instituto restringido únicamente a la tutela de la libertad física o corpórea (aspecto material de la libertad), sino también como un instrumento que ha de tutelar a la libertad en su ámbito subjetivo o espiritual (…). 7. Partiendo de dicha premisa, es posible afirmar que una conclusión como la predominante en esta materia supone negar la evolución que ha tenido este instituto de tutela de la libertad, respecto del cual el propio Tribunal Constitucional ya ha hecho referencia con detalle en la STC 3509-2009-PHC/TC (fundamentos jurídicos 2 y 3 respecto a la evolución del concepto de hábeas corpus) en concordancia con lo señalado en la STC 1286-2008-PHC/TC, en cuyo fundamento jurídico 1 ha dejado en claro que: “… la libertad personal, su evolución positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinaria ha determinado que su propósito garantista trasciende el objetivo tradicional para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de la libertad de la persona humana, correspondiente no sólo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio…”. 8. Si a lo anteriormente enunciado se añade la descripción de las tipologías

de

hábeas

corpus

contenidas

en

las

disposiciones

normativas del Código Procesal Constitucional, más el reconocimiento jurisprudencial que de éstas ha efectuado el Tribunal Constitucional, debe concluirse que contra la actividad fiscal es posible interponer hábeas corpus de tipo restringido y preventivo. Se trata, en el primer caso, del previsto en el artículo 25º inciso 13) del citado

artículo, en el que se hace alusión al hábeas

corpus

restringido que procede cuando la libertad es “objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio” (STC 061672005-PHC/TC) y, en el segundo, del contemplado en el artículo 2º del Código

Procesal

Constitucional,

denominado

preventivo.

Dicha

afirmación cobra mayor trascendencia si se tiene en cuenta que en gran parte de nuestro territorio se viene aplicando el Nuevo Código Procesal Penal, modelo en el cual el rol desplegado por los

representantes del Ministerio Público cobra mayor relevancia, pues son los que tienen a su cargo la investigación preparatoria. 9. Por lo demás,

debe tenerse en cuenta

que:

“(…) la

investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia que esté orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo (…)” (STC 2725-2008-PHC/TC). 10. Con lo expuesto hasta aquí, no se pretende afirmar que toda actividad

de

investigación

desplegada

dentro

del

rol

constitucionalmente asignado a los representantes del Ministerio Público suponga per se la afectación de la esfera subjetiva de la libertad personal y se la catalogue de ilegítima, sino que tal afectación a la libertad personal habrá de ser confirmada y corroborada con elementos objetivos que permitan al operador jurisdiccional concluir, con cierto grado de probabilidad, que la supuesta afectación del citado derecho es tal. Una vez verificado ello, recién se podrá efectuar un análisis del fondo de la controversia planteada”

6.

La Sala Penal de Cañete, pasando por alto que la recurrente – dentro del escrito de la demanda– trajo a colación la nueva línea jurisprudencial señalada por el Tribunal Constitucional en el “Caso: Wilder Nilo Medina Barcena” [STC Nº 02110-2009-PHC/TC y Nº 02527-2009-PHC/TC (ACUMULADOS)] la cual sostiene en el 6.2 del Sexto considerando de la resolución impugnada, lo siguiente: “analizando el contenido de la demanda (…), se aprecia que (..) No ha expresado de modo alguno ni tampoco ha acreditado con elementos de convicción alguna, los argumentos que permitan establecer que estos presuntos derechos vulnerados guarden relación conexa con la libertad individual del favorecido” ello a pesar que en la demanda claramente se señala de forma clara y precisa porqué existe una actuación arbitraria e inconstitucional por parte de la fiscalía provincial. El a quo no ha apreciado que

a lo largo de la demanda de Hábeas Corpus se ha resaltado que debido a que el Ministerio Público ha

formalizado

denuncia penal contra el favorecido, el Poder Judicial no sólo ha aperturado un proceso penal contra el mismo sino que se ha dictado contra dicha persona una medida limitativa de su derecho a la libertad personal (mandato de comparecencia restringida) lo cual claramente acredita la conexidad

entre

constitucionales

la

vulneración

alegados

y

el

de

derecho

los a

derechos la

libertad

personal del beneficiado con la presente demanda debido a que se ha formalizado y abierto, en clara lesión del principio de legalidad penal, un proceso penal con una medida restrictiva del derecho a la libertad personal en mérito a una formalización de denuncia sustentada en hechos que no son constitutivos del delito de fraude procesal. 7.

En ese sentido, resulta errado declarar la improcedencia de la demanda de Hábeas Corpus pues si a lo largo de la demanda reiteradamente se ha resaltado que resulta inconstitucional que al favorecido se le haya abierto un proceso penal con mandato de comparecencia restringida en mérito a una formalización de denuncia hecha por el Ministerio Público y sustentada en hechos que, de cara al principio de legalidad penal, no constituyen ningún ilícito, e incluso, sin siquiera señalarse de forma mínima cuál habría sido la conducta delictiva realizada, así como, cuáles serían aquellos elementos de prueba que lo vinculen con la comisión del mismo ¿CÓMO ENTONCES SE PUEDE SOSTENER, EL CESE DE LA

AFECTACIÓN

A

LOS

DERECHOS

CONSTITUCIONALES

INVOCADOS, TALES COMO A MI DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL, SI PRECISAMENTE ES LA FORMALIZACIÓN DE LA DENUNCIA LA QUE HA CONLLEVADO A QUE –CONTRA EL BENEFICIADO–

SE LE APERTURE UN PROCESO PENAL CON

LA ARBITRARIA LIMITACIÓN DE SU DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL (COMPARECENCIA RESTRINGIDA)? 8.

Lo que se manifiesta en el presente caso es que la Sala, así como el Juez de primera instancia, han inobservado el pronunciamiento

hecho por el Tribunal Constitucional en el “Caso: Wilder Nilo Medina Barcena” [STC Nº 02110-2009-PHC/TC y Nº 02527-2009-PHC/TC (ACUMULADOS)] en el cual se ha establecido categóricamente que contra la actividad fiscal sí cabe interponer una demanda de Hábeas Corpus por cuanto: “debe tenerse en cuenta que: “(…) la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal (…) lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo”; argumento que –claramente– se aprecia en el caso

concreto por cuanto la 53º Fiscalía Provincial Penal de Lima resolvió formalizar denuncia penal contra el favorecido, y el Poder Judicial – en mérito a dicha formalización– no sólo procedió a aperturar instrucción sino INCLUSO ORDENÓ UNA MEDIDA LIMITATIVA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DEL BENEFICIADO; HECHO QUE DE CARA A LO SEÑALADO EN LA NUEVA LÍNEA JURISPRUDENCIAL, EVIDENCIA –EN EL CASO CONCRETO– LA AFECTACIÓN A LA LIBERTAD INDIVIDUAL DEL BENEFICIADO POR

LA

APERTURA

DE

UN

PROCESO

PENAL

QUE

SE

SUSTENTA EN LA FORMALIZACIÓN DE UNA DENUNCIA PENAL LESIVA DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, TALES, COMO EL DERECHO A LA LEGALIDAD CONSTITUCIONAL (PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL), A LA DEFENSA Y AL PRINCIPIO DE MÍNIMA IMPUTACIÓN PENAL. 9.

Conforme se ha señalado líneas arriba, el Tribunal Constitucional, en el “Caso: Wilder Nilo Medina Barcena” [STC Nº 02110-2009PHC/TC y Nº 02527-2009-PHC/TC (ACUMULADOS)], ha sido claro en señalar que: “la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia que esté orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual

o algún derecho conexo” y por tanto que contra la actividad fiscal sí cabe interponer una demanda de Hábeas Corpus. En ese sentido, estando a que la formalización de la denuncia hecha por el Ministerio Público ante el Poder Judicial ha servido de indicativo para que el órgano jurisdiccional abra instrucción (con comparecencia restringida) resulta claro que tanto la apertura del proceso penal como la medida limitativa del derecho a la libertad individual han sido motivados en mérito

a

una

decisión

fiscal

lesiva

constitucionales y por tanto, de cara

derechos

lo dispuesto en el

Tribunal Constitucional, en el “Caso: Wilder Nilo Medina Barcena” [STC Nº 02110-2009-PHC/TC y Nº 02527-2009PHC/TC (ACUMULADOS)], resulta claro que sí existe una conexidad con mi derecho a la libertad personal y, asimismo, que los hechos sí tienen relevancia constitucional que están referidos al contenido esencial de los derechos a la legalidad constitucional,

mínima

imputación

penal,

defensa

y

debida

motivación de las decisiones fiscales. 10.

Conforme se puede apreciar de todo lo antes señalado, el petitorio de la demanda constitucional –así como los hechos señalados en ella–se

refieren

claramente

a

derechos

fundamentales

que

encuentran su consagración constitucional en el artículo 139º de nuestra Constitución Política, así como a actos arbitrarios que repercuten

arbitra

e

inconstitucionalmente

en

el

contenido

constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales alegados; razón por la cual, la decisión de rechazar la demanda constitucional de habeas corpus, invocando la causal contenida en el inciso 5 del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, ha sido invocada, y aplicada al caso sub examine erróneamente, debiendo –por dicho motivo- declararse la nulidad de la resolución emitida por la Sala Penal así como la nulidad de la Sentencia expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Cañete, y en consecuencia, ordenarse a otro juzgado constitucional la admisión a trámite de la presente demanda constitucional a efecto de que, en el curso de un proceso constitucional, se dilucide si

la

conducta

desplegada

por

los

magistrados

supremos

demandados fue o no realizada conforme a los principios y garantías establecidas por nuestra Constitución Política. IV.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO El presente recurso de agravio constitucional se encuentra amparado en las siguientes disposiciones legales:

V.-

-

Constitución Política del Perú: Art. 139º y 200º inc. 2

-

Código Procesal Constitucional: Art. II, III, 1º, 18º

FUNDAMENTACIÓN DEL AGRAVIO El agravio que me causa la resolución impugnada se materializa en la vulneración del derecho constitucional a la Tutela procesal por cuanto afecta el derecho que tiene todo justiciable de poder acudir a los órganos constitucionales para la defensa de sus derechos y de obtener de los mismos la protección constitucional de sus derechos fundamentales; siendo que al mismo tiempo genera que el recurrente no pueda salvaguardar sus derechos constitucionales al Debido proceso y a la debida motivación de las resoluciones judiciales que han sido vulnerados por el actuar arbitrario de los magistrado de la Corte Superior de Justicia de Cañete. POR TANTO Solicito a usted, señor Presidente, tener

por interpuesto el presente medio impugnatorio,

proveerlo y elevar el

mismo a conocimiento del Tribunal Constitucional por estar con arreglo a Ley. OTROSI DIGO: De conformidad con el artículo 290º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, suscribe el presente escrito el letrado que autoriza. Lima, 03 de marzo de 2014.