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Expediente N°: 00087-2013-15-1826-JR-PE-01. Especialista: Sussy Amelia Esquivel Trujillo. Cuaderno: Principal. Escrito N°: 1 Referencia: Recurso de casación. SEÑORA PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES. ESTUDIO SOUSA & NAKAZAKI, a través del abogado César Augusto Nakazaki Servigón, defensores colectivos de Aurelio Pastor Valdivieso, sentenciado en cárcel, en el proceso penal que se le sigue por delito de tráfico de influencias simulado tipificado en el artículo 400 primer párrafo del Código Penal en agravio del Estado, en uso de la facultad contemplada en el artículo 84 inciso 5 del Código Procesal Penal y en el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley N° 26624; a la Sala respetuosamente decimos: I.

Petitorio.

Que dentro del plazo del artículo 414 inciso 1 literal a) del Código Procesal Penal, interponernos recurso de casación excepcional contra la sentencia emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de fecha 15 de mayo del 2015, que confirmó la condena impuesta por la sentencia de fecha 09 de octubre del 2014 emitida por el Primer Juzgado Unipersonal Especializado en delitos de corrupción de funcionarios de Lima, revocando solamente la dosis de pena de 4 años y 6 meses a 4 años de privación de la libertad efectiva. II.

Legitimidad para recurrir.

Como defensores colectivos del imputado tenemos legitimidad para interponer recurso de casación conforme al artículo 404 inciso 3. III.

Temas de interés casacional.

En cumplimiento del artículo 427 inciso 4 postulamos que en el Caso Aurelio Pastor Valdivieso existe interés casacional por necesidad de desarrollo de doctrina jurisprudencial de 1a Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de los siguientes temas: 1. La falta de defensa eficaz justifica una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 parágrafo a del Código Procesal Penal, a la luz de los derechos fundamentales a la defensa, prueba y verdad, para admitir como prueba nueva la que no ofreció el defensor a pesar de exigirlo el tema de prueba establecido en el objeto del proceso. 2. El delito de tráfico de influencias siendo un acto preparatorio punible del cohecho.

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3. La inconstitucionalidad del artículo 400 primer párrafo del Código Penal respecto al delito de tráfico de influencias simulado. 4. El libre ejercicio de la abogacía como causa de justificación ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20 inciso 8 del Código Penal. 5. La observancia del principio de proporcionalidad de la pena en el delito de tráfico de influencias simuladas. IV.

Causas de la interposición del recurso de casación extraordinario.

Los temas que postulamos con interés casatorio responden a errores que presenta la condena, que configuran los motivos previstos en el artículo 429 que señalamos a continuación: IV.I. Primer motivo (Artículo 429 inciso 1): sentencia emitida inobservando las garantías constitucionales de defensa eficaz, a la prueba y A la verdad. 1)

La Sala de Apelaciones violó las garantías procesales constitucional a la defensa, la prueba y la verdad, al no admitir las pruebas ofrecidas por el defensor en el procedimiento de apelación de sentencia1, habiéndose demostrado que Aurelio Pastor Valdivieso careció de defensa eficaz porque el abogado que lo asistió en el juzgamiento no ofreció pruebas a pesar reconocer expresamente la necesidad de prueba.  Tal cual se hizo ver a la Sala con la visualización de la sesión de la audiencia de control de acusación, el abogado discutió la condición de prueba prohibida del audio de la conversación de Aurelio Pastor Valdivieso y la ex Alcaldesa de Tocache, por ser editado.  El juez señaló que sin pericia no podía verificar el hecho postulado de la edición, indicando que debería establecerse en el juzgamiento. El abogado solicitó plazo para ofrecer prueba porque debía cambiar estrategia de defensa; juez le señala que no es procedente y pregunta si la defensa ofreció prueba al contestar la acusación; aceptando que no. Se aprecia una conversación de defensor y defendido. Aurelio Pastor protesta que no podía ir a juicio sin pruebas.  El abogado no había tenido en cuenta, no sólo la oportunidad procesal para el ofrecimiento de prueba, sino que en la investigación preparatoria hubo diligencia de escucha y transcripción del audio, a la que asistió con su patrocinado, sin formular objeción o reserva alguna. Por el contrario reconocieron el contenido del dialogo.

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Asumimos la defensa de Aurelio Pastor Valdivieso durante el plazo de apelación de la sentencia condenatoria de primera instancia.

2

 En el juzgamiento no se ofreció prueba, sin embargo en el alegato de apertura el defensor señala dos testigos que servían a su defensa; el miembro del JNE José Pereira Rivarola, y el abogado Carlos Yabar Palomino, que patrocinó a Corina de la Cruz en el proceso electoral y en el proceso penal.  El anterior defensor quiso demostrar la teoría de la trampa; Corina de la Cruz no fue a contratar a un abogado sino a atrapar a Aurelio Pastor; sin pruebas.  El anterior defensor frente a una acusación de tráfico de influencias simulado no aportó pruebas para demostrar los actos de abogacía que realizó Aurelio Pastor conforme al audio y transcripción.  En el procedimiento del recurso de apelación de sentencia ofrecimos 80 pruebas organizadas en los siguientes temas probatorios: a) realización por Aurelio Pastor Valdivieso de las gestiones ante el Jurado Nacional de Elecciones y el Ministerio Público que informó a la ex Alcaldesa de la Provincia de Tocache; b) Corina de la Cruz no prometió el pago de S/ 60,000.00 a Aurelio Pastor y no aceptó la oferta de prestación de servicio legal porque no tuvo la voluntad de contratar a Aurelio Pastor; c) el ofrecimiento de solicitar tiempo ante el Presidente del JNE Hugo Sivina y el ofrecimiento de solicitar celeridad y razón al Fiscal Supremo Pablo Sánchez, constituyeron actos de patrocinio realzados en el libre ejercicio de la abogacía; d) ausencia de los requisitos de eficacia probatoria: idoneidad moral y uniformidad del dicho de la testigo Corina de la Cruz; y e) circunstancias personales de Aurelio Pastor que constituyen factores de determinación de circunstancias atenuantes de la pena.  Sala de Apelaciones 110 admitió pruebas; incluso reitero rechazó por reexamen. 2)

La Sala de Apelaciones se negó arbitrariamente a aplicar la interpretación constitucional del artículo 373, sobre nueva prueba en juzgamiento, que hizo la Sala Penal Permanente en la Casación 10-2007- Trujillo y Casación 9-2012- La Libertad, para a partir del derecho a la verdad, permitir que la Fiscalía pueda aportar testimonios que existían en la investigación preparatoria, que no ofreció en la acusación, o lo hizo erradamente.

IV.II.- Segundo motivo (Artículo 429 incisos 1 y 31: sentencia emitida: a) error de interpretación del artículo 400 del Código Penal, Y b) violación de la garantía constitución de legalidad penal. 1. La Sala de Apelaciones, repitiendo el error del juez de juzgamiento, no consideraron que el tráfico de influencias es un acto preparatorio punible, tal cual se argumentó en el alegato de cierre.

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2. Tal omisión impidió que se considere que el acuerdo o pacto de compraventa de influencias que configura la acción típica, corresponde a una conspiración del delito que se prepara; el cohecho. 3. En el dialogo Aurelio Pastor Valdivieso utilizó el término “amigos”, para explicar, ante reiterada pregunta de Corina de la Cruz sobre “maneras de arreglar”; que conocía a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones como personas “correctas” y que el problema legal “no se solucionaba con dinero”. 4. Página 30 de la sentencia, momento del dialogo identificado con el número 69: “Aurelio Pastor: Son gente correcta, Corina, son gente correcta eso no lo vas a arreglar con plata”. 5. Esta expresión impide tipificar el hecho como tráfico de influencias si se tiene claro que el tráfico de influencias es un acto preparatorio de otro delito. 6. La Corte Suprema reconoce que el tráfico de influencias son actos preparatorios punibles. Expediente N° 06-2006-A.V.-Lima, Fundamento doce; y Recurso de Nulidad A.V. N° 052008- 10-Lima, Considerando tercero. 7. El error de tipificación constituye una violación a la garantía constitucional de legalidad penal, que se materializa con el cumplimiento por los jueces del deber de adecuada tipificación. IV.III.- Tercer motivo (Artículo 429 inciso 1): sentencia emitida aplicando el artículo 400 del Código Penal, a pesar de la inconstitucionalidad del delito de tráfico de influencias simuladas. 1- La Sala de Apelaciones no se pronunció sobre el problema de inconstitucionalidad que presenta parcialmente el artículo 400 al considerar delito el tráfico de influencias simulado. 2- Tampoco la propuesta de “solución” frente a la falta de control difuso de constitucionalidad, de aplicar una pena por debajo el mínimo legal al corresponder el marco de pena abstracta al tráfico de influencias real. 3- La doctrina penal considera inconstitucional la penalización del tráfico de influencias simulado porque vulnera el límite material de la función punitiva del Estado: principio de protección de bienes jurídicos. 4- El Tribunal Constitucional en la STC del 3 de mayo del 2012 en el Fundamento 342 señala que en la oportunidad que corresponda se pronunciará sobre la necesidad de brindar protección penal a los hechos que se califican como tráfico de influencias simulado; 2

Pleno del Tribunal Constitucional, Proceso de inconstitucionalidad, Expediente N° 17-2011-AI/TC.

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evaluando si con su despenalización se deja en indefensión el bien constitucionalmente protegido por el tipo penal del artículo 400. 5- La Corte Suprema aún no ha tratado la cuestión de inconstitucionalidad que denuncia la doctrina penal en el caso del tráfico de influencias simulado; siendo su deber el control de constitucionalidad difuso. IV.IV.- Cuarto motivo (Artículo 429 incisos 1 y 3): sentencia emitida: al violación de la garantía de la presunción de inocencia: b) violación de la libertad en el ejercicio de la abogacía. 1. La presunción de inocencia se destruye con prueba legal. 2. Los hechos institucionales, como los actos que forman el ejercicio de la abogacía, se tienen que probar con el procedimiento establecido por la ley. 3. Tratándose de actos de abogacía realizados fuera de un proceso judicial, según la Constitución, es el Colegio de Abogados el que determina qué actos son ejercicio de la abogacía y cuándo el abogado viola el Código de Ética Profesional, a través del documento público resolución sancionatoria del CAL. 4. La Sala de Apelaciones, repitiendo el error del juez, inducido por la Fiscalía; utiliza sus conocimientos privados para determinar qué actos son ejercicio de la abogacía y cuando se viola el Código de Etica Profesional3; no se ha aportado resolución sancionatoria del CAL y los más grave, se rechazó informe del Colegio de Abogados de Lima emitido después de la sentencia condenatoria dictada en el juzgamiento. Igualmente se rechazaron informes jurídicos de Domingo García Belaude, Delia Revoredo Marzano, y la opinión de Javier Valle Riestra Gonzalos Oleachea, que no se aportaron por la defensa anterior. 5. El libre ejercicio de la abogacía forma parte del contenido constitucional del derecho a la defensa, sin este no hay defensa técnica eficaz; la Constitución lo protege a través del Colegio de Abogados, al que se le asigna la función constitucional de garantizar el libre y correcto ejercicio de la abogacía. 6. Si el objeto del proceso penal es un acto de abogacía su criminalización exige pronunciamiento del Colegio de Abogados determinado si se ha violado el Código de Ética Profesional, que es la lex artis del ejercicio de la abogacía.

Antes de la defensa que realizamos en el procedimiento de recurso de apelación de sentencia, nadie había siquiera mencionado al CEP; cuando en el alegato de cierre demostramos que sin la demostración de su violación, no se puede criminalizar el acto del abogado; la Sala en su desesperación aparece “argumentando” los artículos que se habrían violado, sin análisis alguno de su competencia y menos de la sustitución a la grave omisión de la acusación. 3

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IV.V.- Quinto motivo (Artículo 429 inciso 1): sentencia emitida con violación del principio constitucional de proporcionalidad de la pena. 1.

Sala considera como factor de determinación de la pena, la gravedad del hecho que generaría la violación del bien jurídico protegido; fundamentos 36 y 44.

2.

No se trata en la sentencia la causa del cuesdonamiento de inconstitucionalidad del tráfico de influencias simulado; su no afectación al bien jurídico protegido por el artículo 400; menos a que configure un caso de tentativa inidónea.

3.

Menos se tiene en cuenta que conforme a la jurisprudencia; la pena privativa de la libertad por delito de tráfico de influencias cometido por particular siempre se ha impuesto con suspensión de ejecución o condena condicional.

V.

Razones que justifican la necesidad de desarrollo de doctrina jurisprudencial.

V.I) La falta de defensa eficaz justifica una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 parágrafo a del Código Procesal Penal, a la luz de los derechos fundamentales a la defensa, prueba y verdad, para admitir como prueba nueva la que no ofreció el defensor a pesar de exigirlo el tema de prueba establecido en el objeto del proceso. V.I.I) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal; a partir de los derechos fundamentales a la prueba: la defensa eficaz; y a la verdad. V.I.I.I) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la prueba. 1.

El contenido constitucional del derecho a la prueba garantiza a Aurelio Pastor Valdivieso en el procedimiento de apelación de sentencia:4 5 6 7 8 9 10 11 12

El Tribunal Constitucional en la STC del 03 de enero del 2003, expedida en el proceso de inconstitucionalidad por el Caso de los Decretos Ley Número 25475, 25659, 25708 y 25880, Fundamento Jurídico 148, ha establecido que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. 5 Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba. Páginas 54 a 59, Marcial Pons, Madrid, España, 2007. 6 Marcelo Sebastián MlDÓN, Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba, Páginas 44 a 46, Tratado de la Prueba, Obra colectiva, Librería de la Paz, 1° Reimpresión, Córdova, Argentina, 2007. 7 Hernando DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, 6° edición, Página 34, Zavalia Editor, Buenos Aires, Argentina, 1988. 8 Rubén A. CHAIA, La prueba en el proceso penal. Página 53, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2009. 9 Reynaldo BUSTAMANTE ALARCÓN, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Página 103, Ara Editores, Lima, 2001. 10 Lidón MONTÓN GARCÍA, La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal: Su control en casación. Análisis desde la jurisprudencia, Página 202, Editorial Trivum, Madrid, España, 1999. 11 Joan PICÓ I JUNOY, el derecho a la prueba en el proceso penal: luces y sombras, en Estudios sobre prueba penal, Volumen I, Página 30 y siguientes, Editorial La Ley, Madrid, España, 2010. 4

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1) Derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar los hechos que fundan la pretensión.

2) Derecho a que las pruebas sean practicadasen el proceso.

ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL DERECHO A LA PRUEBA 3) Derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas.

4) Derecha a que el juez motive las resoluciones judiciales a través de una debida operación probatoria.

2.

El primer elemento que integra el derecho a la prueba es el derecho a usar toda la prueba de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión.13

3.

La verdad como finalidad de la prueba exige un principio general de inclusión: la admisión de toda prueba relevante, siendo la única Limitación que su admisión implique la vulneración de un derecho fundamental; esto es, las exclusiones por prueba prohibida14

4.

Michele TARUFFO, el máximo exponente actual de la teoría y filosofía de la prueba, afirma “según la opinión dominante, el derecho a presentar todas las pruebas relevantes es parte esencial de las garantías generales sobre la protección judicial de los derechos y del derecho a la defensa, pues la oportunidad de probar los hechos que apoyan las pretensiones de las partes es condición necesaria de la efectividad de tales garantías. Un claro argumento que apoya este principio es que las garantías procesales de las partes serían meramente formales y vacías si se les impidiera presentar todos los medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versiones de los hechos en litigio. Por consiguiente, el derecho a presentar todos los medios de prueba relevantes que estén al alcance de las partes es un aspecto esencial del derecho al debido proceso

Michele TARUITO. La Prueba, Página 56 y 57, Editorial Marcial Pons, Madrid. España, 2008. Jordi FERRER BELTRÁN, Obra citada, Páginas 70 a 76. 14 Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba, Páginas 77 a 86. 12 13

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y debe reconocerse que pertenece a las garantías fundamentales de las partes.”15 (Resaltado de la defensa) 5.

TARUFO afirma que en caso de conflicto de valores, por ejemplo el derecho a la prueba versus el principio de preclusion; la solución es: “...dado que el derecho a la prueba dene rango constitucional, deberíamos inclinarnos a concluir que tiene que encontrase un equilibrio favorable a la admisión de todas las pruebas relevantes de las que dispongan las partes, ya que otras razones procesales no deberían afectar el derecho fundamental de éstas a la prueba, y mucho menos anularlo.16

6.

La Sala de Apelaciones debió evaluar para admitir la prueba ofrecida; su relevancia o pertinencia; y la inconstitucional de negarla invocando el principio de preclusion, que no tiene el rango constitucional del derecho a la prueba.

V.I.I.II) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la defensa eficaz. 1)

El contenido constitucional del derecho a la defensa eficaz garantiza a Aurelio Pastor Valdivieso en el procedimiento de apelación de sentencia: 17 18 19 20 21 22

Michele TARUFFO, Obra citada, Página 56. lbídem, Página 57 y 58. 17 El derecho a la defensa eficaz está reconocido en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución; en el artículo 11 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 14 inciso 3 parágrafo d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 8 inciso 2 parágrafo d de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 18 Alex CAROCCA PÉREZ, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Página 56, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1998. 19 Alberto BINDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, Página 151, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1993. 20 César SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, Volumen 1, Página 121, GRIJLEY, Lima, 2003. 21 César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y nulidad del proceso penal por indefensión, Página 13, Universidad de Lima Facultad de Derecho XXV Años, Fondo Editorial, 2006. 22 Cesar Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El derecho a la defensa procesal eficaz, en El Debido Proceso, Estudios sobre derechos y garantías procesales, Página 125. Obra colectiva. Página XX, TC Gaceta Jurídica, Lima, 2010. 15 16

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CONTENIDO DE LA DEFENSA EFICAZ

 Derecho a ser asistido por un defensor de confianza o de oficio.  Derecho a un defensor con los conocimientos jurídicos y experiencia que exija el caso.  Derecho a un defensor que pueda ejercer libremente la abogacía.  Derecho a un defensor que cumpla con los deberes de la deontología forense.  Derecho a conocer de la existencia del proceso y la imputación necesaria.  Derecho a los medios necesarios para preparar la defensa.  Derecho al tiempo necesario para preparar la defensa.  Derecho a postular los hechos que forman la defensa material.  Derecho a probar los hechos que forman la defensa material y a presentar contraprueba respecto de los fundamentos fácticos de la imputación.  Derecho a presentar los argumentos que forman la defensa técnica.  Derecho a que la defensa material, la prueba y los argumentos de defensa técnica sean valorados o tratados por el juez en la sentencia.

2)

El derecho a la defensa eficaz garantiza que el abogado defensor realice una defensa técnica que “sobrepase determinados mínimos”; a fin que no dependa de la calidad del defensor, sino de las exigencias del caso.23 24 25

3)

La defensa eficaz garantiza que un abogado prepare y ejecute en el proceso penal; todos los actos de postulación, prueba, alegación e impugnación, que exija el objeto del proceso.

4)

Resulta útil revisar por ejemplo los “Estándares básicos para el ejercicio de la defensa pública” establecidos en Chile para imponer al defensor penal público; “parámetros destinados a proporcionar a los beneficiarios del servicio una defensa de calidad real y efectiva”.26

5)

En el estándar de la prueba de la defensa eficaz, se exige que el defensor produzca toda la prueba que exija enfrentar a la acusación.27

Alex CAROCCA PÉREZ, Obra citada, Página 56. César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal, Obra citada, Página 15. 25 Ibidem, Página 130. 26 Alex CAROCCA PÉREZ, La defensa pública, Página 394, LexisNexis. Santiago de Chile, República de Chile, 2005. 27 Ibidem, Página 398. 23 24

9

6)

La prueba necesaria para garantizar defensa eficaz, no depende del acusado, sino del abogado.

7)

Es inconstitucional asignar la carga del control de defensa eficaz al acusado; así como lo sería en el caso de la salud con el paciente; no éste sino el hospital o la clínica garantizan la calidad de la prestación médica; lo mismo, la defensa eficaz la garantiza el juez.

8)

El artículo 373 inciso 2 que regula la prueba nueva en el juzgamiento; atribuye el conocimiento de la prueba con posterioridad a la audiencia de control de la acusación; no al acusado, sino a la “parte”; esto es, en el caso de la defensa: al acusado-defensor. Así se concibe a la parte defensa; no sólo al acusado, que no puede enfrentar en igualdad de armas al Ministerio Público; sino junto a su defensor, que si está en condiciones, por conocimiento y experiencia, de enfrentar a la Fiscalía.28 29

9)

El conocimiento de la prueba, no es de profano; es técnico jurídico procesal; sólo el conocimiento de la teoría de la prueba, de las reglas probatorias previstas en la ley; permite determinar qué persona, cosa, documento, o circunstancia es prueba; se necesita saber; fuente de prueba, medio de prueba, etc.

10)

La garantía de la defensa eficaz prohíbe atribuir al acusado la carga del conocimiento oportuno de la prueba que debe ofrecer en el proceso penal.

11)

Aurelio Pastor Valdivieso, como ya se señaló, no conocía la prueba que necesitaba su defensa eficaz, por las siguientes razones: a) su defensor estimó en la etapa intermedia y en el juzgamiento, que no se necesitaban pruebas; b) el acusado recién se informó que su defensa sería sin pruebas, cuando el juez de la etapa intermedia rechazó el pedido del abogado; de tiempo para ofrecer prueba ante la necesidad de variación de la estrategia de defensa porque los audios no fueron excluidos.

12)

Es evidente que el acusado Aurelio Pastor Valdivieso no tuvo este conocimiento; no es penalista, ni fue debidamente informado, como quedó evidenciado, volvemos a reiterar, en el video de la sesión del 18 de junio del 2014; cuando reclamó al juez por qué no podía aportar prueba.

13)

Como lo repitió hasta 3 veces el juez en la sentencia condenatoria; Aurelio Pastor Valdivieso no aportó prueba para: a) demostrar que si realizó las gestiones ante el JNE y el MP a favor de quien entendía su defendida, conforme le informó en las reuniones en

César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal, Obra citada, Página 21. César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El derecho a la defensa procesal eficaz, en El Debido Proceso, Estudios sobre derechos y garantías procesales, Obra citada, Página 120. 28 29

10

su Estudio; y b) que las gestiones realizadas ante el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones Hugo Sivina Hurtado y el Fiscal Supremo en lo Penal Pablo Sánchez Velarde, constituyeron actos de abogacía realizados en el libre ejercicio de la profesión. 14)

La prohibición de indefensión es fundamento para promover la interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2; la prueba que ofrecemos es nueva porque el acusado no la conoció en la primera instancia por la estrategia que desarrolló su defensor.

15)

Finalmente; el garante de la defensa eficaz no es el defendido, es el defensor y en su caso el juez si hay estado de indefensión; al igual que el garante del derecho a la salud no es el paciente; el médico y en caso de mala praxis, el Estado.30 31

16)

En la Casación N° 281-2011-Moquegua la Sala Penal Permanente estableció que el derecho a la defensa es un elemento clave en la configuración de la tutela procesal efectiva, porque un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios.

17)

En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensión; a) una material referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante que toma conocimiento de que se atribuye a la comisión de determinado hecho delictivo; b) y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor todo el tiempo que dure el proceso. 32 33 34 35

18)

En el RN 2522-2011-Lima la Sala Penal Transitoria estableció como parámetro de agravio al derecho a la defensa en su dimensión formal el que un abogado defensor proporcione información jurídica equivocada a su patrocinado; por lo que se anuló una sentencia conformada porque el defensor cometió un error al aprobar la conformidad de su defendido, pues alegaba ser inocente.

César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal, Obra citada, Página 25. César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El derecho a la defensa procesal eficaz, en El Debido Proceso, Estudios sobre derechos y garantías procesales. Obra citada. Página 109. 32 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Expediente N° 1323-2002-HC/TC, Sentencia del 9 de julio del 2002, Fundamentos 2 y 3. 33 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Expediente N.° 2028-2004-HC/TC, 5 de julio del 2004. Fundamentos 3 y 4. 34 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Expediente N.° 1919-2006-HC/TC, 16 de marzo del 2006. Fundamentos 3, 4 y 5. 35 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Expediente N° 04155-2009-PHC/TC, Sentencia del 13 de octubre del 2009, Fundamento 7. 30 31

11

19)

Aurelio Pastor Valdivieso al declarar en la investigación preliminar el 15 de enero del 2013: afirmó que si brindó servicio de asesoría legal a la ex Alcaldesa Provincial de Tocache, al realizar las gestiones que le informó en las reuniones en su despacho; e igualmente que con retrospectiva apreció que ella no tuvo la voluntad de contratar sus servicios de abogado por considerarlo su enemigo al creer que se encontraba detrás de un grupo de personas que buscaban su vacancia.

20)

La defensa material presentada por el imputado exigía que su defensa técnica aporte la prueba necesaria para demostrar los hechos impeditivos postulados.

V.I.I.III) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la verdad. 1.

El contenido constitucional del derecho a la verdad garantiza a Aurelio Pastor Valdivieso en el procedimiento de apelación de sentencia:36 37 38 39 40 Derecho a un debido proceso para que se determine la verdad: si cometió o no el delito imputado

Derecho a contribuir en el proceso a fin que se determine la verdad: si cometió o no el delito imputado CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VERDAD Derecho a aportar todos los medios probatorios necesarios a fin que se determine la verdad; si cometió o no el delito imputado

Derecho a que los órganos de justicia del Estado usen todos los mecanismos necesarios a fin que se determine la verdad; si cometió o no el delito imputado El Tribunal Constitucional en la STC del 18 de marzo del 2004, expedida en el proceso de habeas corpus por el Caso Genaro Villegas Namuche, Fundamento Jurídico 13, ha establecido que el derecho fundamental a la verdad si bien no ha sido expresamente recogido en la Constitución tiene plena protección constitucional, en la medida en que se deriva directamente de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional efectiva. EXP. N.° 2488-2002-HC/TC 37 PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de habeas Corpus, Expediente N° 2488-2002-1IC/TC. 38 Sala Primera del Tribunal Constitucional, Proceso de habeas data. Expediente N° 0959-2004-HD/TC. 39 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras; Fondo; de fecha 29 de julio de 1988, párrafo 177. 40 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz Vs. Honduras; Fondo; sentencia de fecha 20 de enero de 1989, párrafo 188. 36

12

2.

El derecho a la verdad “derrumbo” la cosa juzgada; la cosa decidida; la prescripción; y pugna por hacerlo con el plazo razonable.

3.

Es obvio que el derecho a la verdad prevale sobre el principio procesal de preclusión.

4.

Sostenemos que el derecho a la verdad de la víctima, de la sociedad, también puede ser invocado por el acusado, pues en su condición de persona forma parte de la sociedad.

5.

El derecho a la verdad garantiza que Aurelio Pastor Valdivieso pueda demostrar que si hizo las gestiones ante el JNE y el MP creyendo ser abogado de Corina de la Cruz Yupanqui.

V.I.II) La jurisprudencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema favorece la interpretación constitucional para la admisión de prueba nueva que sostiene la defensa de Aurelio Pastor Valdivieso. V.I.II.I) Sala Penal Permanente Casación 10-2007- Trujillo. 1)

Vía recurso de casación se puso en conocimiento de la Sala Penal Permanente el siguiente problema: El Fiscal al formular acusación aportó la copia de la manifestación del testigo Wildo Rubén Avila Nabis prestada en la investigación preliminar; el Juzgado Penal Colegiado la declaró inadmisible porque tratándose de fuente de prueba personal no podía ser incorporada vía medio de prueba documental; Fiscalía corrige el error en el juzgamiento aportando como prueba nueva el testimonio, que evidentemente no conoció con posterioridad a la etapa intermedia pues se había producido en la investigación preliminar.

2)

En el Considerando Sexto de la sentencia de casación del 29 de enero del 2008, la Corte Suprema si bien admite que el ofrecimiento del testigo no encuadra en los supuestos del artículo 373 del Código Procesal Penal, razona: “La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego una lesión a los derechos de las partes”

V.I.II.II) Sala Penal Permanente Casación 9-2012- La Libertad. 1.

Vía recurso de casación se puso en conocimiento de la Sala Penal Permanente el siguiente problema: La Fiscalía al formular acusación por delito sexual no ofreció el testimonio de la víctima y para subsanar el error en el inicio del juzgamiento aporta el testimonio como prueba nueva, que es admitido por el Juzgado Colegiado. 13

2.

La Corte Suprema pese a reconocer la vulneración de la legalidad procesal no casó la sentencia; pues además de considerar que existía otras pruebas de cargo además del testimonio de la agraviada; en el Considerando Cuarto afirma: “El proceso penal está revestido de diversas garantías de reconocimiento constitucional que buscan no sólo otorgar al encausado un marco de seguridad jurídica, sino en última instancia mantener un equilibrio entre la búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales constituyen un límite al poder punitivo estatal, cuya protección y respeto no pueden ser ajenos a una justicia penal contemporánea. En tal contexto las garantías constitucionales del proceso penal se erigen como límite y marco de actuación de la justicia penal”

3.

En el Considerando Sexto se reconoce que la víctima tiene derecho a la verdad y a intervenir en el proceso penal a efectos que se esclarezca el delito en su agravio.

4.

En los dos casos, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema flexibiliza la interpretación de la regla de admisión de prueba nueva, invocando el derecho a la verdad a favor de la Fiscalía y la víctima; entendemos, como ya señalamos, que esta doctrina judicial permite que la Sala de Apelaciones admita nuestra prueba.

V.II) El delito de tráfico de influencias siendo un acto preparatorio punible requiere la conspiración para cometer delito de función, como el cohecho. V.II.I) Los actos preparatorios punibles. 1-

El legislador para controlar riesgos cada vez más complejos recurre entre otras técnicas, a tipificar como delitos los actos preparatorios de otro ilícito penal.

2-

Los actos preparatorios se realizan en la fase externa del iter criminis, antes de la etapa de ejecución.

3-

La doctrina es pacífica al establecer como regla que los actos preparatorios no son punibles, pues la intervención penal sólo se justifica con los actos de ejecución, es decir, el inicio de la acción típica.41 42

Francisco MUÑOZ CONDE y Mercedes GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edición, Página 478, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2000. 42 Hans-Heinrich JESCHECK y Thomas WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, Página 559. Editorial Gomares, Granada, España, 2002. 41

14

4-

Los actos preparatorios sólo son punibles cuando constituyen delitos independientes, que responden a la necesidad del Legislador de adelantar la barrera penal para proteger con mayor eficacia bienes jurídicos, es decir, prevenir la comisión de otros delitos.

V.II.II) Interpretación de los tipos penales de actos preparatorios: máxima observancia al principio de lesividad. 1.

Dentro de las diversas razones para que los actos preparatorios no sean punibles, una de peso, es la no afectación de un bien jurídico en la etapa preparatoria; ésta se produce a partir de la etapa de ejecución del iter criminis.43

2.

Günter JAKOBS afirma que penalizar los actos preparatorios es una expresión de derecho penal del enemigo.44

3.

Por esta razón sancionar penalmente actos preparatorios exige máxima aplicación del principio de lesividad; el peligro a un bien jurídico debe ser perfectamente identificable en el tipo penal del llamado delito preparatorio.45

V.II.III) Reconocimiento del tráfico de influencias como un acto preparatorio del cohecho. 1)

El Legislador reconoce que el tráfico de influencias es un acto preparatorio del delito de cohecho, al ubicar el tipo penal del artículo 400 en la Sección IV Corrupción de Funcionarios, Capítulo 1 Delitos cometidos por particulares, del Título XVIII Delitos contra la Administración Pública, del Libro Segundo del Código de 1991.

2)

En Perú la doctrina nacional reconoce que el delito de tráfico de influencias es un acto preparatorio punible del cohecho.

3)

El profesor peruano Manuel ABANTO VÁSQUEZ destaca que el delito de tráfico de influencias es un acto preparatorio punible, pues sus modalidades implican acciones preparatorias o previas a la comisión del cohecho.46

4)

Cesar SAN MARTIN CASTRO, Carlos CARO CORIA y Leandro REAÑO PESCHEIRA afirman que la criminalización del tráfico de influencias evidencia la decisión de política criminal de anticipar la punibilidad a un estadio previo a la ejecución de los actos de

José HURTADO Pozo y Víctor PRADO SALDARRIAGA, Manual de Derecho Penal. Tomo II. Cuarta Edición, Página 83 y 84, IDEMSA, Lima, 2011. 44 Günter JAKOBS. Derecho Penal Parle General. Fundamentos y teoría de la Imputación, 2° Edición, Página 858. Marcial Pons, Madrid, España. 1997. 45 Joaquín CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal Español, Parte General, Volumen II, Dikinson. Madrid, 2009. 46 Manuel ABANTO VÁSQUEZ, LOS delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Segunda Edición, Páginas 523 y 524, Lima, 2003. 43

15

cohecho, reprimiéndose desde la fase preparatoria.47 En la misma línea Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES48“; Fidel ROJAS VARGAS49; y James REATEGUI SANCHEZ.50 5)

Resulta aplicable la doctrina española pues el artículo 430 del Código Penal Español regula el tráfico de influencias, tiene una fórmula legal similar a la de nuestro artículo 400.

6)

El profesor español Lorenzo MORILLAS CUEVA señala que el delito de tráfico de influencias significa la punición de un acto preparatorio de delitos de corrupción, y que no existe en él una lesión o puesta en peligro relevante de un bien jurídico.51 Para Enrique ORTS BERENGUER el delito de tráfico de influencias está más cerca a ser un acto preparatorio, basado en una presunta peligrosidad para el bien jurídico imparcialidad del funcionario público.52

7)

8)

En opinión de Francisco MUÑOZ CONDE se trata claramente de la tipificación de un acto preparatorio de diversos delitos de corrupción de funcionarios, apuntando que el delito en cuestión se perfila como un acto previo a un futuro cohecho.53

9)

El reconocimiento del tráfico de influencias como acto preparatorio del cohecho permite advertir por qué la tipificación de los hechos probados en el Caso Aurelio Pastor como tráfico de influencias, resulta una errada interpretación del artículo 400, que lleva a una indebida tipificación que viola el derecho fundamental a la legalidad penal.

10)

La afirmación que los funcionarios públicos son personas correctas que no reciben sobornos, impide calificar al dialogo del abogado Aurelio Pastor con la ex Alcaldesa de Tocache como tráfico de influencias, un acto preparatorio del cohecho.

César Eugenio San Martín Castro, Dino Carlos Caro Coria, José Leandro Reaño Pescheira, el delito de tráfico de influencias: Aspectos sustantivos, en Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, Aspectos sustantivos y procesales, Página 27 y siguientes, Jurista Editores, Lima, 2002. 48 Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES, La gestión de intereses y su relación con el delito de tráfico de influencias, Páginas 91 y 92, en Actualidad Jurídica Edición N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. 49 Fidel ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, 4o edición. Páginas 780 y 781, Griley, Lima, 2007. 50James REÁTEGUI SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Página 749, Jurista Editores, Lima, 2015. 51 Lorenzo MORILLAS CUEVA, Delitos contra la administración pública (VI). Tráfico de influencias, En Manuel Cobo del Rosal (dir.), Compendio de Derecho Penal Español, Páginas 821 y 822, Marcial Pons, Madrid, España. 2000. 52 Enrique ORTS BERENGUER, Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho. Tráfico de influencias. Malversación. Fraudes y exacciones ilegales. Actividades prohibidas. Abusos en el ejercicio de la función pública. Corrupción en las transacciones comerciales internacionales, en Derecho Penal Parte Especial, Página 929, Tirant lo Blandí, Valencia, España, 2004. 53 Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 19 edición, Página 959, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2013. 47

16

V.III) La inconstitucionalidad del artículo 400 primer párrafo del Código Penal respecto al delito de tráfico de influencias simulado. 1.

El artículo 400 del Código Penal es inconstitucional en el extremo de la penalización del tráfico de influencias simulado, pues no cumple con la exigencia de máxima observancia del principio constitucional de lesividad o protección de bienes jurídicos, que como ya se señaló, rige la interpretación de las leyes penales que tipifican los actos preparatorios punibles.

2.

El principio de lesividad, como límite material a la función punitiva del Estado, tiene fundamento constitucional conforme se establece en la STC del 21 de julio del 2005, Fundamento 35, Caso de la Ley N° 2856854; STC del 22 de octubre del 2012, Fundamento 5, Caso Carlos Ruiz Moreno55

3.

El Tribunal Constitucional para determinar la inconstitucionalidad de la ley penal aplica el test de proporcionalidad y el test de razonabilidad; verificando si la afectación a la libertad que significa la pena es razonable y proporcional. El método que utiliza el TC para el control de constitucionalidad concentrado se aprecia por ejemplo en la STC del 15 de junio del 2010, Fundamentos 31, 32 y 33, Caso de la Ley Universitaria. 56

4.

El test de proporcionalidad se realiza aplicando los siguientes filtros: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. STC del 15 de junio del 2010, Fundamentos 34 a 36.57

5.

César SAN MARTIN CASTRO, Carlos CARO CORIA y Leandro REAÑO PESCHEIRA58 59; Manuel ABANTO VÁSQUEZ60; Fidel ROJAS VARGAS61; James REATEGUI SANCHEZ62; critican la penalización del tráfico de influencias simulado porque no afecta al bien jurídico protegido a través del tipo penal del artículo 400 en el caso del tráfico de influencias real; imparcialidad e independencia de la Administración Pública para garantizar trasparencia e igualdad en el ejercicio de la función pública.

PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de inconstitucionalidad, Expediente N° 0019-2005-PI/TC. SALA SEGUNDA DEI. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de habeas corpus, Expediente N° 01010-2012- PHC/TC. 56 PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de inconstitucionalidad. Expediente N° 00017-2008- AI/TC. 57 Ibidem. 58 César Eugenio SAN MARTÍN CASTRO, Dino Carlos CARO CORIA, José Leandro REAÑO PESCHEIRA, Obra citada, Página 27 y siguientes. 59 José Leandro REAÑO PESCHEIRA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Página 91, Jurista Editores, Lima, 2004. 60 Manuel ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Segunda Edición, Página 528, Palestra, Lima, 2003. 61 Fidel ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administración Pública, Cuarta Edición. Página 792, Grijley, Lima, 2007. 62 James REÁTEGUI SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Página 761, Jurista Editores, Lima, 2015. 54 55

17

6.

La doctrina penal nacional, por su poca costumbre a trabajar con el control de constitucionalidad difuso, a pesar de reconocer la no afectación del bien jurídico, propone; la aplicación del artículo 17, un caso de tentativa inidónea; o la derogatoria parcial del artículo 400.

7.

La pocas opiniones en contra de la posición de la despenalización del tráfico de influencias no enfrentan el problema de inconstitucionalidad; se basan en una interpretación literal del artículo 40063; o en la fijación, sin argumentación, que el objeto de protección penal en la simulación de influencias es el prestigio de la Administración Pública64.

8.

Sobre la segunda de las posturas antes citadas cabe decir que ella responde a una visión errónea del bien jurídico tutelado por los delitos contra la Administración Pública.

9.

Existen dos formas de entender el bien jurídico protegido por los delitos contra la Administración Pública y en concreto por el delito de tráfico de influencias.

FORMAS DE ENTENDER EL OBJETO DE PROTECCIÓN PENAL POR EL TIPO PENAL DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

a. El prestigio de la Administración Pública. b. La imparcialidad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y administrativas, como manifestación del bien jurídico genérico correcto funcionamiento de la Administración Pública.

10.

La concepción que el prestigio de la Administración Pública es bien jurídico protegido, responde a una visión autoritaria de las funciones estatales, incompatible con un Estado Social y Democrático de Derecho.65 66

11.

El prestigio de la Administración Pública como bien jurídico tutelado por el delito de tráfico de influencias no satisface las exigencias de un derecho penal que protege las expectativas básicas de los ciudadanos en la Administración Pública.67

63María

del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico de influencias al amparo del principio de legalidad en materia penal, en Libro Homenaje a Luis Alberto Bramont Arias, Página 557, Editorial San Marcos, Lima, 2003. 64 Ramiro SALINAS SlCCHA, Delitos contra la Administración Pública, Segunda Edición, Página 580, Grijley, Lima, 2011. 65 Fermín MORALES PRATS y María José RODRÍGUEZ PUERTA, Delitos contra la Administración pública, en Comentarios al Código Penal Español, Sexta Edición. Página 1263. Editorial Aranzadi, Navarra, España, 2011. 66 Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 19 edición, Página 959, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2013. 67 Manuel ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Segunda Edición, Página 528, Palestra, Lima, 2003.

18

12.

La antijuridicidad material de una conducta de tráfico de influencias no puede afirmarse, exclusivamente, por la lesión al prestigio de la Administración.

13.

La afectación al bien jurídico, por ende la antijuricidad material, se produce con el menoscabo del correcto funcionamiento de la Administración Pública, en su manifestación de ejercicio imparcial de las funciones judicial y administrativa 10. La penalización del tráfico de influencias simulado viola el principio constitucional de lesividad o protección de bienes jurídicos, no llega a afectar al objeto de tutela penal del artículo 400. 11. La afectación al patrimonio del particular, el comprador de humo, por el incumplimiento de un negocio ilícito no es objeto de protección a través del tipo penal de tráfico de influencias, ni siquiera mediante el artículo 196 del Código Penal, porque los negocios ilícitos no llegan a generar derechos o bienes que se incorporen al patrimonio de una persona; esto sólo se produce a través de actos jurídicos patrimoniales, conforme se establece en el Código Civil. 12. Los maestros españoles Fermín MORALES PRATS y María José RODRÍGUEZ PUERTA señalan que la modalidad de tráfico de influencias simuladas, se proyecta sobre la vida privada de los “contratantes”, sin que existe si quiera un remoto acercamiento con los intereses de la Administración Pública. Concluyen que la tipificación de esta conducta ejerce una función meramente simbólica, en clara expresión del uso del Derecho penal para tranquilizar la conciencia colectiva; pobre y distorsionada misión para el Derecho penal.68 13. El profesor español Lorenzo MORILLAS CUEVA señala que el delito de tráfico de influencias en cualquiera de sus modalidades implica una insuficiente afectación para justificar una sanción penal. Agrega que es difícil encontrar un bien jurídico tutelado de la suficiente entidad. En ellas no se atenta en rigor contra la objetividad propia de la administración -no se influye en la decisión de un funcionario o autoridad- sino que al tratarse de una acto previo basado en la solicitud de remuneración para en el futuro influir en la libre decisión del funcionario, lo que se sanciona es en todo caso la puesta en peligro en abstracto de la objetividad como criterio básico de la gestión pública.69

Fermín MORALES PRATS y María José RODRÍGUEZ PUERTA, Delitos contra la Administración pública, en Comentarios al Código Penal Español, Sexta Edición, Páginas 1263 y 1264, Editorial Aranzadi, Navarra, España. 2011. 69 Lorenzo MORILLAS CUEVA, Delitos contra la administración Pública (VI). Tráfico de influencias, En Manuel Cobo del Rosal (dir.), Compendio de Derecho Penal Español, Páginas 821 y 822, Marcial Pons, Madrid. España, 2000. 68

19

14. Para Enrique ORTS BERENGUER la modalidad de tráfico de influencias simuladas, la cual presupone entre otras cosas que el funcionario público nunca llega a tener conocimiento de nada, en nada afecta el bien jurídico imparcialidad del funcionario público. Agrega que en todo caso esta modalidad puede dar origen a un posible delito de estafa, pero no a un tráfico de influencias.70 15. En opinión de Francisco MUÑOZ CONDE el tráfico de influencias en su modalidad simulada, no tendría justificación, puesto que está tan alejado de la efectiva lesión o puesta en peligro de la función pública, que difícilmente puede justificarse su incriminación en la vía penal.71 V.IV) El libre ejercicio de la abogacía como causa de justificación ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20 inciso 8 del Código Penal. Son dos los aspectos que la Sala Penal de Apelaciones, repitiendo el error del juez, no consideró:  Los actos que corresponden al ejercicio de la abogacía son hechos institucionales, por tanto se prueban a través del procedimiento establecido por la ley; al no hacerlo se vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia.  El libre ejercicio de la abogacía se protege constitucionalmente a través de la exigencia que el acto del abogado para su criminalización debe ser contrario al Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, lo que se determina a través del pronunciamiento del Colegio de Abogados de Lima en el Caso del abogado Aurelio Pastor Valdivieso. V.IV.I) La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia v las reglas de valoración probatoria. 1.

Una de las principales garantías que un Estado Social y Democrático de Derecho ofrece al ciudadano, para que en el uso del poder punitivo o ius puniendi jamás sea instrumentalizado o cosificado, es la presunción de inocencia.

2.

Para poder valorar pruebas en el proceso penal es necesaria una correcta operación probatoria; así lo exige el respeto a la garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia.

Enrique ORTS BERENGUER, Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho. Tráfico de influencias. Malversación. Fraudes y exacciones ilegales. Actividades prohibidas. Abusos en el ejercicio de la función pública. Corrupción en las transacciones comerciales Internacionales, en Derecho Penal Parte Especial, Página 929, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2004. 71 Francisco MUÑOZ CONDE, Dcrccho Penal, Parte Especial, 19 edición. Página 959, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2013. 70

20

3.

La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia tiene el siguiente fundamento normativo:72

 FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA GARANTIA PROCESAL DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA

   

4.

Artículo 11 inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo XXVI primer párrafo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 2 inciso 24 parágrafo e de la Constitución Política de del Perú.

La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia funciona en el proceso penal, o si se prefiere se respeta, realizando una debida operación de valoración de la prueba, que incluso es la llave para poder aplicar correctamente la ley penal:73

GARANTIA PROCESAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

DEBIDA OPERACIÓN PROBATORIA

DEBIDA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DEL DELITO

DEBIDA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La valoración de la prueba pericial en el proceso penal, en Anuario 2013 - Alerta Informativa, Página 148, Estudio Loza Ávalos, Lima, Mayo 2013. 73 ídem. 72

21

5.

La debida operación probatoria exige la observancia de los siguientes principios:

74 75 76

77 78

PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL

DEBIDA OPERACIÓN PROBATORIA

PRINCIPIO DE LA LIBRE VALORACIÓN

PRINCIPIO DE LA SOLUCIÓN DE LA INCERTIDUMBRE

6.

El artículo 283 del Código de Procedimientos Penales de 1940 consagra al sistema de libre apreciación de la prueba a través de la fórmula “criterio de conciencia”; los artículos 158 inciso 1 y 393 incisos 1 y 2 del Código Procesal Penal del 2004 con la fórmula “reglas de la sana crítica”. 79 80 81

7.

La Corte Suprema de Justicia ha definido el significado del sistema probatorio de libre apreciación o sana crítica; como un juicio racional y lógico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba de cargo quebró la presunción de inocencia a través de las siguientes reglas de funcionamiento:82

César San Martín Castro, Derecho Procesal Penal, Volumen II, 2° edición, Páginas 895 y 896, GRIJLEY, Lima, 2003. Carlos CLIMENT DURÁN, La Prueba Penal, 2° edición, Tomo I, Página 72 y siguientes, Tirant lo Blanch, Valencia, España. 2005. 76 Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba, Página 91 y siguientes, Marcial Pons, Madrid, España, 2007. 77 Michele TARUFFO, Simplemente la verdad, Página 184 y siguientes, Marcial Pons, Madrid, España, 2010. 78 César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La valoración de la prueba. Obra citada, p. 148. 79 César San Martín Castro, Obra citada, Páginas 715 a 720. 80 Domingo GARCÍA RADA, Manual de Derecho Procesal Penal, 8° edición, Páginas 299 y 300, SESATOR, Lima, Perú, 1984. 81 José Antonio NEYRA FLORES, Manual del Nuevo Proceso Penal y Litigación Oral, Página 560, Idemsa, Lima, 2010. 82 Ejecutorias supremas: del 7 de marzo de 1974 expedida en la Causa ti 1429-93-B; del 3 de octubre de 1988 expedida en la Causa ti 472-88; del 14 de febrero de 1994 expedida en la Causa ti 3101-93; del 13 de septiembre de 1995 expedida en la Causa ti 2392-94-B; del 14 de enero de 1999 expedida en la Causa ti 4588- 98; y del 16 de abril del 2002 expedida en la Causa ti 4439-2001. Ver César SAN MARTÍN CASTRO, Obra citada, Tomo II, páginas 899 y 900. Casación N° 01-2008-La Libertad, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. 15 de Febrero del 2008. 74 75

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REGLAS DEL SISTEMA PROBATORIO DE LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA RECONOCIDAS POR LA DOCTRINA JUDICIAL

MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO

PERTINENCIA

VALORACIÓN INDIVIDUAL DE LA PRUEBA

UTILIDAD

VALORACIÓN GLOBAL DE LA PRUEBA

CONDUCENCIA O LEGALIDAD

V.IV.II) El objeto v el tema probatorio. En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en función de los hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la pretensión o la resistencia.83 84 V.IV.III) La libertad probatoria. 1.

Si bien es cierto que en el proceso penal existe libertad probatoria; en cuanto a la utilización de los medios de prueba, hay una precisión: los hechos objeto del proceso pueden establecerse con cualquier medio de prueba, pero no mediante cualquier procedimiento, “libertad de medios no implica libertad de procedimiento”; lo contrario significaría arbitrariedad judicial y afectación de las garantías procesales constitucionales de las partes.85

2.

El maestro argentino José CAFFERATA ÑORES afirma que la libertad de medios de prueba “no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues a éste se le concibe como una forma de asegurar y controlar la autenticidad, la seriedad y la eficacia de la prueba y los derechos de las partes.”86

Mercedes FERNÁNDEZ LÓPEZ, Prueba y presunción de inocencia. Página 48, IUSTF.L, Madrid, España, 2005. César Augusto NÁKAZAKI SERVIGÓN, El trastorno bipolar como causa de inimputabilidad: a propósito de la prueba del dolo y la determinación de la culpabilidad penal. Páginas 396, en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 24, Instituto de Derecho Penal IDEMSA, Lima, 2012. 85 César SAN MARTÍN CASTRO, Obra citada, Tomo II, Página 813. 86 José Ignacio CAFFERATA ÑORES, La Prueba en el Proceso Penal, 4o edición, Página 32, Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1998. 83 84

23

3.

Agrega el principal representante de la Escuela de Córdova que cada prueba seguirá el procedimiento establecido por la ley, y “cuando se quiera optar por un medio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza y las modalidades de aquél, respetando sus formas y bajo sus mismas sanciones”.87

V.IV.IV.- Los tipos de hechos procesales. 1)

El objeto del proceso penal, por tanto el de prueba; está formado por diversos tipos de hechos; los cuales exigen el que se consideren dos clasificaciones:

2)

En la teoría del proceso se distinguen los hechos en función de los efectos que surten en el proceso: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; d) hechos excluyentes; e) hechos modificativos.88 89 HECHOS CONSTITUTIVOS

HECHOS IMPEDITIVOS

CLASIFICION DE LOS HECHOS CONFORME AL EFECTO QUE PRODUCEN EN EL PROCESO

HECHOS EXTINTIVOS

HECHOS EXCLUYENTES

HECHOS MODIFICATORIOS

3)

Esta clasificación es fundamental para distribuir carga de la prueba en el proceso penal; esta se entiende le corresponde al Ministerio Público, pero sólo respecto de los hechos constitutivos del delito; los hechos impeditivos, una causa de justificación, deben ser probados por la parte que los postula, la defensa.

ídem. Mercedes FERNÁNDEZ LÓPEZ, Obra citada. Páginas 48 y 49. 89 César Augusto NAKAZAKI SERVIOÓN, El trastorno bipolar como causa de inimputabilidad: a propósito de la prueba del dolo y la determinación de la culpabilidad penal. Obra citada. Página 396. 87 88

24

4)

Otra clasificación de los hechos fundamental para la operación probatoria, es la que los diferencia a partir de su determinación normativa. Michele TARUFFO, máximo exponente de la teoría de la prueba, señala que “es el derecho el que define y determina lo que en el proceso constituye ”.90

HECHOS OBJETIVOS

HECHOS SUBJETIVOS O PSÍQUICOS

CLASIFICION DE LOS HECHOS POR SU DETERMINACIÓN LEGAL EN EL PROCESO

HECHOS INSTITUCIONALES

HECHOS COMPLEJOS

HECHOS COLECTIVOS

V.IV.V) Los hechos institucionales y su prueba. 1.

Los hechos institucionales son ciertos hechos externos que no están definidos en términos puramente fácticos, sino jurídicamente condicionados>, es decir, están definidos en relación con el derecho, se tienen que recurrir a conceptos jurídicos para establecer su significado.91 92

2.

Los hechos institucionales son los que crea el Derecho; no existen en la realidad como los hechos objetivos o subjetivos, sino en el orden jurídico; por ejemplo; jurisdicción, orden constitucional; renta tributaria, etc.

3.

Siendo creaciones del Derecho los hechos institucionales, la ley establece su existencia y prueba.

Michele TARUFFO, La prueba de los hechos. Página 89 y siguientes, Editorial Trotta, Madrid, España, 2002. Páginas 75 y 76. 92 Jordi I-ERRER BELTRÁN, Prueba y verdad en el derecho, Segunda edición. Página 49, Marcial Pons, Madrid- Bareelona. 2005. 90

91Ibídem,

25

4.

Por ejemplo; la condición de condenado de una persona, existe a partir de una sentencia condenatoria firme; se prueba con la sentencia o el registro de la condena.}

5.

La regla; el tipo del hecho determina el medio de prueba que se debe emplear para demostrarlo, tiene especial aplicación con los hechos institucionales.

HECHO INSTITUCIONAL

6.

LA LEY ESTABLECE MEDIO DE PRUEBA

DEMOSTRACIÓN DE HECHO INSTITUCIONAL

En el proceso penal la demostración de los hechos institucionales exige determinar las leyes, las reglas jurídicas para determinar no sólo la prueba (ad probationem), sino la existencia del hecho (ad solemnitatem).93

V.IV.VI) Hechos probados en la sentencia. 1-

En el proceso penal seguido al ex Ministro de Justicia Aurelio Pastor Valdivieso fue condenado como autor de tráfico de influencias simuladas a partir del audio de un dialogo que sostuvo dentro de la relación abogado cliente con la ex Alcaldesa de la Provincia de Tocache Corina de la Cruz Yupanqui.

2-

La ex Alcaldesa iba a ser vacada por tener una condena confirmada por difamación agravada, por lo que requería que el abogado Aurelio Pastor colabore con el abogado que participaba en el caso.

3-

El Abogado Aurelio Pastor explica que a su criterio, no se produciría la vacancia sino la suspensión, por ser esta la posición asumida por el Jurado Nacional de Elecciones ante casos penales no terminados, pues estaba pendiente el recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia; que si se lograría anular la condena porque no se había realizado pericia del audio con las frases difamatorias a pesar que la sentenciada no reconoció su voz, conforme a la jurisprudencia. Indica que se entrevistaría con miembros del JNE para buscar tiempo que permita avanzar en el procedimiento de recurso de nulidad, que igualmente lo haría con el Fiscal Supremo en lo Penal para tratar de acelerar el dictamen; pues estimaba que al ser inminente la suspensión se trataría que, con la anulación de la sentencia condenatoria, sea lo más corta posible.

Michele TARUFFO, La Prueba de los Hechos, Página 90, Editorial Trotta, Madrid, España, 2002.

93

26

4-

Ante comentarios de la cliente sobre si su problema podría ser solucionado con dinero; sobornos; el abogado le dijo que no, explicando que los miembros del JNE eran sus amigos, por lo que sabía que eran personas correctas y por tanto era imposible utilizar dinero; advirtiendo que si alguien sugería lo contrario, engañaría a la ex Alcaldesa.

5-

El abogado da cuenta de sus visitas; informando que al Presidente del JNE le había solicitado tiempo, todo el plazo legal, y de ser posible más; y al Fiscal Supremo Penal al que convenció para un dictamen rápido y favorable; explicando que el caso tenía tiempo en el despacho fiscal, que había ido al Poder Judicial por breve termino para un informe al JNE; y que respecto al fondo, el Fiscal Supremo tenía un antecedente aplicable, el dictamen en el caso del Periodista Paul Garay Ramírez.

V.IV.VII) La prueba del hechos institucional ejercicio de la abogacía, exige respetar el libre ejercicio de la abogacía. 1.

La Sala, repitiendo el error del juez y de la fiscalía determinó que los hechos objetos del dialogo no fueron actos de abogacía sin prueba, solo con apreciaciones; por ejemplo se consideró que no era abogacía porque no hubo “apersonamiento” o pidió tiempo más allá del plazo legal.

2.

Tratándose de un caso de mala práctica profesional, por qué en el caso de un médico, ingeniero, etc. si sería indispensable acudir a las reglas de la profesión a la lex artis, a través de actividad probatoria, incluso acudiendo a los Colegios Profesionales; y en el caso del abogado ¡No!

3.

No podría razonarse que es innecesario porque los jueces son abogados, pues se condenaría con conocimientos privados, lo que prohíbe la garantía de presunción de inocencia.

4.

La abogacía, los actos que abarca su ejercicio profesional, su corrección; son hechos institucionales, su prueba depende de lo que establezca la ley.

5.

El Tribunal Constitucional interpretando el artículo 20 de la Constitución, establece que éste otorga rango constitucional a los Colegios de Abogados, asignándole dos funciones; a) garantizar el libre ejercicio de la abogacía; y b) garantizar el correcto ejercicio de la abogacía. Así lo ha establecido en la STC del 20 de febrero del 2006, proceso de inconstitucionalidad por el "Caso Colegio de periodistas del Perú", Fundamento Jurídico

27

994; y en la STC 11 diciembre del 2006, proceso de amparo por "Caso (osé Silva Vallejo", Fundamentos Jurídicos 4 a 12.

FUNCIONES CONSTITUCIONALES DEL CAL

6.

GARANTIZAR EL LIBRE EJERCICIO DE LA ABOGACÍA GARANTIZAR EL CORRECTO EJERCICIO DE LA ABOGACÍA

La Constitución reconoce, conforme al TC, autonomía normativa por la que el Colegio de Abogados establece sus reglas de ejercicio profesional, la lex artis; para determinarlas hay que verificar si se trata de un acto de abogacía en un proceso judicial o fuera de este.

NORMAS QUE REGULAN EJERCICIO DE LA ABOGACÍA

ACTOS DE ABOGACÍA EN GENERAL

LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL

94

CÓDIGO PROCESAL PENAL

ACTOS DE ABOGACÍA EN GENERAL

LEY DE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

ESTATUTO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

CÓDIGO DE ÉTICA DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DEL PERÚ

7.

En el caso de Aurelio Pastor Valdivieso se trataron de actos de abogacía en general.

8.

El Código de Ética Profesional rige todos los ámbitos de la abogacía: patrocinio judicial; administrativo; consultoría; asesoría; función jurisdiccional; cualquier otra en la que se necesite título de abogado. (Artículo 1)

9.

En el Glosario de Términos del CEP, se define ejercicio profesional: Actividad en la que el abogado utiliza sus conocimientos jurídicos con independencia de si es remunerado o

Pleno del Tribunal Constitucional, proceso de inconstitucionalidad, Exp. 0027-2005-PI/TC.

28

no. Incluye desempeñarse como litigante, asesor legal, gestor de intereses, árbitro, conciliador, congresista, docente, fiscal, funcionario público, magistrado, investigador, comentarista en asuntos jurídicos, y todo aquel trabajo profesional o académico donde el abogado utilice dichos conocimientos.

ABOGADO: TITULADO Y COLEGIADO

ACTOS DE EJERCICIO PROFESIONAL DE LA ABOGACIA

CONOCIMIENTO JURÍDICO

LITIGANTE

GERENTE GENERAL

ARBITRO

CONGRESISTA

FISCAL

MAGISTRADO

ASESOR LEGAL

GESTOR DE INTERESES

CONCILIADOR

DOCENTE

FUNCIONARIO PÚBLICO

INVESTIGADOR

AMBITO DE EJERCICIO PROFESIONAL DEL ABOGADO

10.

El abogado tiene la libertad para aceptar todo tipo de causas; debiendo emplear todos los medios lícitos que garantice el debido proceso y el reconocimiento de los derechos del cliente dentro del marco jurídico aplicable. (Artículo 18)

11.

El libre ejercicio de la abogacía o de patrocinio tiene los siguientes límites: FALTA DE GARANTIA DE PATROCINIO ADECUADO

FIN ILICITO DEL CASO ENCOMENDADO LIMITES AL LIBRE EJERCICIO DE LA ABOGACIA MEDIOS ILICITOS PARA EL PATROCINIO

CONFLICTO DE INTERES (SALVO CONSENTIMIENTO INFORMADO)

29

COMENTARISTA DE ASUNTOS JURIDICOS

TODO TRABAJO PROFESIONAL O ACADEMICO CON CONOCIMIENTOS JURIDICOS

12.

El abogado no debe realizar soborno, en sentido amplio, como medio para patrocinar. Tiene el deber de instruir a su cliente a que no puede incurrir en cohecho; y de renunciar si lo hace. (Artículo 56) Se trata de un deber del abogado en la relación con las autoridades.

13.

El abogado no debe realizar gestiones privadas, es decir, tratar asuntos que patrocina con la autoridad que los conoce, al margen de los medios y procedimientos permitidos por la ley. (Artículo 57) Se trata de un deber del abogado en la relación con las autoridades.

14.

La gestión de intereses jurídicos presentados al Jurado Nacional de Elecciones o la Fiscalía Suprema en lo Penal, a través de entrevistas en el despacho y en hora de atención, incluso registrando visita; no la gestión privada que prohíbe el CEP.

15.

El abogado no debe abusar de los medios procesales para lograr dilaciones innecesarias, esto es, si le está permitido producir dilaciones necesarias, por ejemplo una defensa penal para lograr la prescripción de la acción penal.

16.

El pretender, como se afirma en el audio, que el abogado procurará que la resolución de suspensión del JNE se dicte más allá del plazo legal, no viola el CEP porque, conforme a la estrategia del abogado, era necesaria mientras que avanzaba con la emisión del dictamen supremo en el procedimiento de recurso de nulidad de sentencia.

17.

La dilación necesaria es válida en el ejercicio libre de la abogacía, como el aceptar que es una dilación debida o plazo razonable que el juez supere el plazo legal por complejidad del caso.

18.

El abogado no debe utilizar medios que representan una injerencia para el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad. (Artículo 63)

19.

El artículo 63 del CEP prohíbe la influencia, entendida como injerencia en el ejercicio imparcial e independiente de una autoridad; esto es, procurar que tome una decisión parcializada, o presionada, por la relación con el abogado.

20.

No es una influencia prohibida una relación de amistad con un juez o fiscal al que se le presentan argumentos jurídicos y se le formulan peticiones legales que debe resolver aplicando la ley.

30

SOBORNOS

DILACIONES INNECESARIAS

MEDIOS ILEGALES PROHIBIDOS AL ABOGADO

TRATAR ASUNTOS PATROCINADOS CON LA AUTORIDAD

GESTIONES PRIVADAS AL MARGEN DE LOS MEDIOS Y PROCEDIMIENTOS PERMITIDOS POR LA LEY

MEDIOS DE INJERENCIA INFLUENCIAS DEL EJERCICIO IMPARCIAL E INDEPENDIENTE DE LA AUTORIDAD

21.

La necesidad de probar hechos institucionales comentados, respetando la libertad constitucional del libre ejercicio de la abogacía95, exige la siguiente operación:

ACTO DE ABOGACÍA ILEGÍTIMO

VIOLACIÓN DEL CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL O DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL

CONDUCTA ANTIÉTICA

ACTO DE ABOGADO CRIMINALIZADO

El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho al libre ejercicio de la abogacía tiene rango constitucional, siendo su fundamento el derecho al trabajo y el derecho a la defensa de los patrocinados. Así tenemos a la STC del 30 de junio del 2010, expedida en el proceso de amparo por el “Caso Milton Mercado Apaza”, Fundamentos Jurídicos 4 y 10, Exp. N.° 03833-2008-PA/TC. 95

31

22.

Para realizarla es indispensable determinar cómo la norma jurídica señala que se prueba si un acto es ejercicio de la abogacía, para evitar que a un abogado se le pretenda encarcelar por no apersonarse, sin considerar que en el caso de los gestores de intereses no intervienen en procesos; se presentan ante la autoridad de forma pública, no privada, utilizando conocimientos jurídicos.

23.

frente al cuestionamiento de pedir tiempo más allá del plazo legal; no se considere el artículo 60 del CEP que prohíbe el abuso del proceso generando dilaciones innecesarias; esto es, si admite las dilaciones necesarias como la una defensa de prescripción de la acción penal.

24.

En caso de procesos judiciales, la conducta procesal indebida, se prueba con un documento público; la resolución judicial; igual con el acto de abogacía indebido fuera de proceso; con la resolución sancionatoria del CAL.

RESOLUCIÓN JUDICIAL SANCIONATORIA ART 292 LOPJ CONDUCTA DEL ABOGADO ANTIÉTICA

HECHO INSTITUCIONAL

PRUEBA DOCUMENTAL RESOLUCIÓN CAL SANCIONATORIA ARTS.

25.

Si las pericias contables no reemplazan a la prueba que exige la ley; menos los conocimientos privados del juez, o las apreciaciones del fiscal.

V.IV.VIII.- La causa de justificación ejercicio legítimo de la abogacía. 1)

Si no se demuestra que el acto de abogado viola el Código de Ética Profesional se configura un caso de ejercicio legítimo de la abogacía.

32

ABOGADO ESTRUCTURA DEL TIPO DE JUSTIFICACIÓN EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA ABOGACÍA

EJERCICIO PROFESIONAL DE LA ABOGACÍA EJERCICIO LEGÍTIMO O REGULAR

2)

El ejercicio legítimo de la abogacía no constituye delito de tráfico de influencias.

3)

La Sala, tratando de suplir la omisión del juez y la fiscalía, en el fundamento 27 reconoce que el abogado Aurelio Pastor, conforme lo planteamos en el procedimiento de recurso de apelación, realizó gestión de intereses, lo que era trascedente porque en el juzgamiento fue acusado y no condenado por no haberse apersonado, presentado escritos, esto es, lo consideraron, erradamente, un litigante.

4)

El error de la Sala es considerar que la gestión de intereses del abogado es la regulada por la Ley N° 28024; que no abarca la Administración de Justicia en sentido amplio, conforme al artículo 1.

5)

La gestión pública que regula la Ley N° 28024 es la que se realiza en el procedimiento de formación de decisión pública sobre los asuntos previstos en el artículo 4.

6)

La Sala por prescindir del pronunciamiento del CAL no reflexiona que la gestión de intereses del abogado es la que se realiza, por ejemplo, cuando por tratar la defensa de asuntos complejos se gestiona la participación de un experto nacional o internacional, para que presente la posición jurídica del caso ante las autoridades a través de entrevistas formales, conferencias, publicaciones.

7)

La Sala actuando con conocimiento privado, sin prueba, vuelve en el fundamento 28 al error de exigir al gestor de intereses jurídicos, exigencias que corresponden al litigante, que en el caso era el abogado Carlos Yabar Palomino, que no fue llamado como testigo al juzgamiento, y no fue admitido en el procedimiento de recurso de apelación, pese a tener declaración en la investigación preparatoria.

33

V.V) El derecho a la proporcionalidad de la pena obliga que la pena abstracta del tráfico de influencias sea por debajo del mínimo legal (menos de 4 años) o en todo caso la pena concreta sea la mínima legal y suspendida en su ejecución. 1.

El derecho fundamental a la proporcionalidad de la pena ha sido reconocido como tal por unánime jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así lo ha hecho en la STC del 03 de enero del 2003, expedida en proceso de inconstitucionalidad por el “Caso Decreto Ley N° 25418”, Fundamentos Jurídicos 193 a 19596; en la STC del 21 de julio del 2005, expedida en proceso de inconstitucionalidad por el “Caso Ley N° 28568”, Fundamento Jurídico 4197; en la STC del 09 de agosto del 2006, expedida en proceso de inconstitucionalidad por el “Caso de los Decretos Legislativos 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927”, Fundamento Jurídico 60 a 6298; y en la STC del 11 de noviembre del 2011, expedida en proceso de inconstitucionalidad por el “Caso Ley N° 28704”, Fundamento Jurídico 35”99.

2.

En el “Caso Decreto Ley N° 25418”, Fundamento Jurídico 197, el Pleno del Tribunal Constitucional estableció que el derecho a la proporcionalidad de la pena implica la pena aplicable ante la comisión de un delito debe responder a una justa y adecuada proporción con la gravedad del hecho.

3.

Señala también el máximo intérprete de la Constitución, Fundamento Jurídico 196, que el respeto al derecho a la proporcionalidad de la pena, tiene distintos momentos; dentro de los cuales destaca, el momento legislativo (la determinación abstracta por parte del Legislador) y el momento judicial (la determinación concreta por parte del Juez).

4.

A su vez, el derecho a la proporcionalidad de la pena, ha sido reconocido por la legislación ordinaria a través de la Norma VIII del Título Preliminar del Código Penal.

GRAVEDAD DEL HECHO

5.

GRADO DE CULPABILIDAD

DOSIS DE PENA

El autor español Antonio GARCIA PABLOS DE MOLINA afirma que el principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de marcos legales y determinaciones

Pleno del Tribunal Constitucional, proceso de inconstitucionalidad, Exp. N. ° 010-2002-AI/TC. Pleno del Tribunal Constitucional, proceso de inconstitucionalidad, Exp. N.° 0019-2005-PI/TC. 98 Pleno del Tribunal Constitucional, proceso de inconstitucionalidad, Exp. N.° 003-2005-PI/TC. 99 Pleno del Tribunal Constitucional, proceso de inconstitucionalidad, Exp. N.° 0012-2010-PI/TC. 96 97

34

judiciales de pena que carezcan de “relación valorativa” con el hecho cometido, apreciado en su “significado global”.100 6.

La gravedad del hecho se determina considerando dos funciones de la pena: la retribución y la prevención general.101

7.

La función de retribución de la pena exige que se consideren dos factores de determinación de la gravedad del hecho: la importancia del bien jurídico y la magnitud de su afectación.

8.

La función de prevención general de la pena exige que para la determinación de la gravedad del hecho se consideren como factores: el peligro de frecuencia de su comisión y la alarma social.

FACTORES DE DETERMINACION DE GRAVEDAD DEL HECHO

Función de retribución de la pena

9.

100 101

Función de prevención general de la pena

Importancia del bien jurídico

Peligro de frecuencia de comisión

Intensidad de la afectación al bien jurídico

Alarma social

En este caso existe una violación al derecho a la proporcionalidad de la pena pues se le ha impuesto al abogado Aurelio Pastor Valdivieso como autor de tráfico de influencias en su modalidad simulada una pena de 4 años de privación de la libertad:

Antonio García-Pablos DE MOLINA. Derecho Penal Introducción. Página 398, Universidad Complutense de Madrid, España, 2000. Ibídem. Páginas 400 a 402.

35

 Sin tomar en cuenta que la pena abstracta establecida en el artículo 400 del Código Penal (de 4 a 6 años de privación de la libertad) corresponde a la modalidad de influencias reales, por su mayor gravedad de injusto.  Sin tomar en cuenta que en ningún caso que haya llegado a la Corte Suprema de Justicia o al Nuevo Sub Sistema de Justicia Anticorrupción se ha impuesto al autor particular de tráfico de influencias simuladas una pena efectiva. 10.

11.

La pena abstracta establecida en el artículo 400 del Código Penal (de 4 a 6 años de privación de la libertad) corresponde a la modalidad de influencias reales, por su mayor gravedad de injusto. El marco de pena abstracta en el caso del tráfico de influencias simuladas se determina con una interpretación constitucional de los artículos 400 y VIII del Título Preliminar del Código Penal (el cual recoge el derecho constitucional a la proporcionalidad de las penas).

12.

El marco de pena abstracta es el siguiente:

MARCO DE PENA ABSTRACTA TRÁFICO DE INFLUENCIAS SIMULADAS

1. Límite mínimo: 2 días.

2. Límite máximo: 3 años con 364 días.

13.

La Primera Sala Penal de Apelaciones debió utilizar, en respeto del derecho constitucional a la proporcionalidad de las penas, el marco de pena abstracta de 2 días a 3 años 364 días.

14.

Tampoco se examina en la sentencia por qué no aplica la eximente incompleta del artículo 21 si se considerase que el abogado Aurelio Pastor realizó un libre ejercicio de la abogacía imperfecto.

15.

Por último debemos señalar que en ningún caso que haya llegado a la Corte Suprema de Justicia se ha impuesto al autor particular de tráfico de influencias simuladas una pena efectiva; incluso tampoco se ha impuesto una pena efectiva a funcionarios públicos salvo supuestos especialmente graves como; a) la comisión en concurso con otros delitos como los son el cohecho, la falsificación de documentos o la estafa; o b) tratándose de 36

autores funcionarios públicos del más alto rango, como los son los Jueces Supremos, o ligados a la función judicial. 16.

A continuación graficamos lo anteriormente dicho: JURISPRUDENCIA (CONDENAS) POR TRAFICO DE INFLUENCIAS

CASO R.N 20-1999Lima Norte Caso “Rodolfo Chau Joo”

Pena Impuesta

Pena Suspendida

Sujeto Activo

Modalidad

Concurso de Delitos

3 años de PPL

Sí

Particular

Influencias Reales

Denuncia calumniosa

Influencias Reales

Cohecho Activo

Influencias Reales

Estafa

Influencias Reales

No

Influencias Reales

No

R.N 10-V2001-Lima Caso “Alejandro Rodríguez Medrano” R.N 17062003- Lima Norte

Funcionario Público 8 años de PPL

No

Funcionario Público

5 años de PPL

No

3 años de PPL

Sí

2 años de PPL

Sí

(Fiscal Provincial)

Caso “Luis Rivera Pizarro”

R.N 24122004- La Libertad

(Juez Supremo)

Particular

Caso “José Castillo Silva” R.N 48252005- Lima

Funcionario Público

37

Norte

(Técnico en Abogacía II de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima Norte)

Caso “Edgar Tipa Díaz”

Exp. 06-2006A.V Caso “Eduardo Palacios Villar”

R.N A.V. 052008-Lima

5 años de PPL

No

Caso “Luis Mena Nuñez”

R.N 25662010- Madre de Dios Caso “Marco Aparicio Farfán”

Influencias Reales

No

Funcionario Público 4 años de PPL

Sí

Caso “Luis Mena Nuñez”

R.N A.V. 052008-Lima

Funcionario Público (Juez Supremo)

(Integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial)

Influencias Reales

No

Funcionario Público 4 años de PPL

Sí

4 años de PPL

Sí

4 años de

No

(Miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial) Funcionario Público (Funcionario del INPE Penal San Francisco de Asis – Puerto Maldonado)

Influencias Reales

No

Influencias Reales

Concusión

Influencias

Cohecho 38

Casación 2262011-Lima

PPL

Funcionario Público

Caso “Marco Guerra Castillo”

Reales

activo

(Secretario Judicial del Segundo Juzgado Penal de Lima) Funcionario Público

R.N 290-2011El Santa Caso “Manuel Nole Cardoza”

Casación 1557- 2011 – Lima Caso “Freddy Zevallos Ángeles”

4 años de PPL

Sí

(Técnico en Abogacía II de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima Norte)

3 años de PPL

Sí

Particular

R.N 38242012- El Santa Caso “Flor Escalante

Influencias Reales

No

Influencias Reales

No

Influencias Reales

No

Técnica en Enfermería en Essalud Puno Público

R.N 23042012- Puno Caso “María Aguilar Ninaraqui”

Influencias Reales

Falsificación de Documento privado y falsedad ideológica

4 años de PPL

4 años de PPL

Sí

(Obstetra del Hospital La Caleta – Chimbote) Funcionario Público

Sí

(Obstetra del Hospital La Caleta –

39

León” Exp. 1932012- 9-1826JR-PE- 03 (Nuevo Sub Sistema Anticorrupción)

Chimbote)

4 años de PPL

Sí

Funcionario Público (Director de la Oficina de Cooperación y Relaciones Exteriores de la Municipalidad del Rímac)

Influencias Reales

No

No

Funcionario Público (Secretaria Judicial del Décimo juzgado Penal de Lima)

Influencias Reales

No

Sala Penal de Apelaciones Caso “Alí Munive Murga” Exp. 000782012-9-1826JR-PE-02 (Nuevo Sub Sistema Anticorrupción) Sala Penal de Apelaciones

4 años de PPL

Caso “Yuri Garay Arteaga”

Por lo expuesto: Pedimos a usted, Señora Presidenta, que la Primera Sala de Apelaciones tenga por interpuesto el recurso de casación extraordinaria y por cumplidos los requisitos de admisión conforme a la competencia asignada por el articulo 430 incisos 2 y 3 del Código Procesal Penal, para permitir que la Corte Suprema realice control de procedencia (llamado de admisión), y en su oportunidad el mérito, a fin de lograr la anulación de la sentencia y la restitución de la libertad del abogado Aurelio Pastor Valdivieso. Otrosí decimos: como anexos del primer motivo de interés casacional (sentencia emitida inobservando las garantías constitucionales de defensa eficaz, a la prueba y a la verdad) adjuntamos:

40



Recopilación de videos que demuestran la violación a la defensa eficaz que sufrió Aurelio Pastor Valdivieso durante la etapa intermedia y el juzgamiento. (ANEXO A)



Escrito de ofrecimiento de pruebas en segunda instancia, a través del cual solicitamos la admisión de prueba nueva a partir de una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal. (ANEXO B)



Auto de la Sala que desestima nuestro pedido de admisión de prueba en segunda instancia. (ANEXO C) Lima, 26 de mayo del 2015.

41

ÍNDICE I.

Petitorio....................................................................................................................................... 1

II.

Legitimidad para recurrir. ........................................................................................................... 1

III.

Temas de interés casacional. .................................................................................................. 1

IV.

Causas de la interposición del recurso de casación extraordinario. ....................................... 2

IV.I. Primer motivo (Artículo 429 inciso 1): sentencia emitida inobservando las garantías constitucionales de defensa eficaz, a la prueba y A la verdad. ........................................................... 2 IV.II.- Segundo motivo (Artículo 429 incisos 1 y 31: sentencia emitida: a) error de interpretación del artículo 400 del Código Penal, Y b) violación de la garantía constitución de legalidad penal. ........... 3 IV.III.- Tercer motivo (Artículo 429 inciso 1): sentencia emitida aplicando el artículo 400 del Código Penal, a pesar de la inconstitucionalidad del delito de tráfico de influencias simuladas. .................. 4 IV.IV.- Cuarto motivo (Artículo 429 incisos 1 y 3): sentencia emitida: al violación de la garantía de la presunción de inocencia: b) violación de la libertad en el ejercicio de la abogacía. .......................... 5 IV.V.- Quinto motivo (Artículo 429 inciso 1): sentencia emitida con violación del principio constitucional de proporcionalidad de la pena................................................................................... 6 V.

Razones que justifican la necesidad de desarrollo de doctrina jurisprudencial. ........................ 6

V.I) La falta de defensa eficaz justifica una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 parágrafo a del Código Procesal Penal, a la luz de los derechos fundamentales a la defensa, prueba y verdad, para admitir como prueba nueva la que no ofreció el defensor a pesar de exigirlo el tema de prueba establecido en el objeto del proceso. ................................................................................ 6 V.I.I) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal; a partir de los derechos fundamentales a la prueba: la defensa eficaz; y a la verdad. ........................................ 6 V.I.I.I) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la prueba....................................................................................................... 6 V.I.I.II) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la defensa eficaz. .......................................................................................... 8 V.I.I.III) Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la verdad. .................................................................................................... 12 V.I.II) La jurisprudencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema favorece la interpretación constitucional para la admisión de prueba nueva que sostiene la defensa de Aurelio Pastor Valdivieso. .............................................................................................................................. 13 V.I.II.I) Sala Penal Permanente Casación 10-2007- Trujillo. .............................................................. 13 V.I.II.II) Sala Penal Permanente Casación 9-2012- La Libertad.......................................................... 13

42

V.II) El delito de tráfico de influencias siendo un acto preparatorio punible requiere la conspiración para cometer delito de función, como el cohecho. .......................................................................... 14 V.II.I) Los actos preparatorios punibles. ............................................................................................ 14 V.II.II) Interpretación de los tipos penales de actos preparatorios: máxima observancia al principio de lesividad........................................................................................................................................ 15 V.II.III) Reconocimiento del tráfico de influencias como un acto preparatorio del cohecho. .......... 15 V.III) La inconstitucionalidad del artículo 400 primer párrafo del Código Penal respecto al delito de tráfico de influencias simulado. ........................................................................................................ 17 V.IV) El libre ejercicio de la abogacía como causa de justificación ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20 inciso 8 del Código Penal........................................................................................... 20 V.IV.I) La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia v las reglas de valoración probatoria. ........................................................................................................................................ 20 V.IV.II) El objeto v el tema probatorio............................................................................................... 23 V.IV.III) La libertad probatoria. .......................................................................................................... 23 V.IV.IV.- Los tipos de hechos procesales. .......................................................................................... 24 V.IV.V) Los hechos institucionales y su prueba. ................................................................................ 25 V.IV.VI) Hechos probados en la sentencia. ....................................................................................... 26 V.IV.VII) La prueba del hechos institucional ejercicio de la abogacía, exige respetar el libre ejercicio de la abogacía.................................................................................................................................... 27 V.IV.VIII.- La causa de justificación ejercicio legítimo de la abogacía. .............................................. 32 V.V) El derecho a la proporcionalidad de la pena obliga que la pena abstracta del tráfico de influencias sea por debajo del mínimo legal (menos de 4 años) o en todo caso la pena concreta sea la mínima legal y suspendida en su ejecución. ................................................................................. 34

43

Anexo A

44

Anexo B

45

Expediente N°: 087-2013 Especialista: Sussy Amelia Esquivel Trujillo Escrito N°: 4 Referencia: Ofrecimiento de prueba.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE APELACIONES ESTUDIO SOUSA & NAKAZAKI, a través del abogado César Augusto Nakazaki Servigón, defensores colectivos de Aurelio Pastor Valdivieso, sentenciado, en el procedimiento de recurso de apelación de sentencia derivado del proceso penal que se le sigue por el delito de tráfico de influencias tipificado en el artículo 400 del Código Penal, en agravio del Estado, en uso de la facultad contemplada en el artículo 84 inciso 5 del Código Procesal Penal y en el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley N° 26624; a la Sala respetuosamente decimos: I.

Objeto.

En aplicación de los artículos 421 inciso 2 y 422, ofrecemos prueba en el procedimiento de recurso de apelación de sentencia. II.

Necesidad de prueba.

1.

La defensa de Aurelio Pastor Valdivieso no ofreció prueba en la etapa intermedia; su tesis fue la exclusión de los audios por constituir prueba prohibida.

2.

En el registro videográfico de las diversas sesiones en las que se desarrolló la etapa intermedia se aprecia que luego de la decisión del Juez de desestimar la cuestión probatoria, el defensor pide se le otorgue plazo para ofrecer prueba por necesidad de variar su defensa; el magistrado le señaló había precluído la fase de ofrecimiento de prueba; el patrocinador guarda silencio. En ese momento el acusado Aurelio Pastor Valdivieso conferenció con su defensor, expresando su sorpresa al informarse que iría a juicio sin prueba de descargo, conforme lo manifestó al Juez.

3.

Incluso fue tan clara la violación del derecho a la defensa eficaz de nuestro patrocinado que durante el desarrollo de la etapa intermedia, como se aprecia del video de la sesión 1

del control de acusación de fecha 18 de junio del 2014, nuestro patrocinado toma la palabra en la audiencia y le reclama al Juez, al observar que sólo se discutía prueba de cargo ofrecida por el Ministerio Público y la Procuraduría diciendo y luego que el anterior abogado defensor reconociera que no ofreció ninguna prueba en la contestación de la acusación: “yo no entiendo cómo se puede tomar una decisión donde se deje a la defensa sin la posibilidad de ofrecer las pruebas” (44 min y 14 s). El Juez ante tal reclamo le contestó: “(con el traslado de) la acusación ya se le dio la posibilidad a los sujetos procesales que en 10 días cuestionen los aspectos formales, los aspectos sustanciales y también está la obligación legal de presentar medios de prueba, si no lo han hecho caballero corresponde ya a la defensa” (44 min y 14 s) ... “yo lamento esta circunstancia caballero, pero me sorprende que una defensa técnica haya descuidado un tema tan obvio”(45 min y 25 s). 4.

La defensa no ofreció prueba en el juzgamiento.

5.

La defensa presentó su teoría del caso: la trampa que puso Corina de la Cruz a Aurelio Pastor, estimando que no necesitaba prueba.

6.

El Juez en la sentencia condenatoria enfatiza que la defensa del acusado no aportó prueba de descargo para demostrar que Aurelio Pastor si realizó actos de abogacía a favor de la ex Alcaldesa Provincial de Tocache.1

III.

Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal; a partir de los derechos fundamentales a la prueba: la defensa eficaz: v a la verdad.

Para la admisión de la prueba nueva que ofrecemos, invocamos el supuesto: no se propuso en primera instancia por “desconocimiento de su existencia”; razón por la que requerimos que la Sala de Apelaciones interprete constitucionalmente esta regla de admisión de la prueba nueva, pues como ya explicamos, la defensa del sentenciado no aportó prueba de descargo en la etapa intermedia y en la de juzgamiento. III.I.- Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la prueba. 1)

El contenido constitucional del derecho a la prueba garantiza a Aurelio Pastor Valdivieso en el procedimiento de apelación de sentencia: 2 3 4 5 6 7 8 9 10

1En

los Considerandos Primero, Quinto y Trigésimo Primero del Apartado XII.- Valoración de la prueba y determinación de los hechos incriminados, de la sentencia condenatoria de fecha 09 de octubre del 2014, el Juez reconoce expresamente que la defensa no ofreció ninguna prueba de descargo para desvirtuar los hechos objeto de la acusación. 2 El Tribunal Constitucional en la STC del 03 de enero del 2003, expedida en el proceso de inconstitucionalidad por el Caso de los Decretos Ley Número 25475, 25659, 25708 y 25880, Fundamento Jurídico 148, ha establecido que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución.

2

1) Derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar los hechos que fundan la pretensión.

2) Derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso.

ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL DERECHO A LA PRUEBA 3) Derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas.

4) Derecha a que el juez motive las resoluciones judiciales a través de una debida operación probatoria.

2)

El primer elemento que integra el derecho a la prueba es el derecho a usar toda la prueba de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión.11

3)

La verdad como finalidad de la prueba exige un principio general de inclusión: la admisión de toda prueba relevante, siendo la única limitación que su admisión implique la vulneración de un derecho fundamental; esto es, las exclusiones por prueba prohibida12

4)

Michele TARUFFO, el máximo exponente actual de la teoría y filosofía de la prueba, afirma “según la opinión dominante, el derecho a presentar todas las pruebas relevantes es parte esencial de las garantías generales sobre la protección judicial de los derechos

Jordi FERRER BEI.TRÁN. La valoración racional de la prueba. Páginas 54 a 59, Marcial Pons, Madrid, España, 2007. Marcelo Sebastián MlDÓN, Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba, Páginas 44 a 46, Tratado de la Prueba, Obra colectiva, Librería de la Paz, Io Reimpresión, Córdova, Argentina, 2007. 5 Hernando DEVIS ECHANDÍa, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, 6o edición, Página 34, Zavalia Editor, Buenos Aires, Argentina, 1988. 6 Rubén A. CHAIA, La prueba en el proceso penal. Página 53, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2009. 7 Reynaldo BUSTAMANTE ALARCÓN, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, Página 103, Ara Editores. Lima, 2001. 8 Lición MONTÓN GARCÍA, La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal: Su control en casación. Análisis desde la jurisprudencia, Página 202, Editorial Trivum, Madrid, España, 1999. 9 Joan PICÓ 1JUNOY, el derecho a la prueba en el proceso penal: luces y sombras, en Estudios sobre prueba penal, Volumen I, Página 30 y siguientes, Editorial La Ley, Madrid, España, 2010. 10 Michele TARUFFO, La Prueba, Página 56 y 57, Editorial Marcial Pons, Madrid, España, 2008. 11 Jordi FERRER BELTRÁN, Obra citada, Páginas 70 a 76. 12 Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba. Páginas 77 a 86. 3 4

3

y del derecho a la defensa, pues la oportunidad de probar los hechos que apoyan las pretensiones de las partes es condición necesaria de la efectividad de tales garantías. Un claro argumento que apoya este principio es que las garantías procesales de las partes serían meramente formales y vacías si se les impidiera presentar todos los medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versiones de los hechos en litigio. Por consiguiente, el derecho a presentar todos los medios de prueba relevantes que estén al alcance de las partes es un aspecto esencial del derecho al debido proceso y debe reconocerse que pertenece a las garantías fundamentales de las partes.”13 (Resaltado de la defensa) 5)

TARUFO afirma que en caso de conflicto de valores, por ejemplo el derecho a la prueba versus el principio de preclusión; la solución es: “...dado que el derecho a la prueba tiene rango constitucional, deberíamos inclinarnos a concluir que tiene que encontrase un equilibrio favorable a la admisión de todas las pruebas relevantes de las que dispongan las partes, ya que otras razones procesales no deberían afectar el derecho fundamental de éstas a la prueba, y mucho menos anularlo.14

6)

La Sala de Apelaciones debe en consecuencia evaluar para admitir la prueba ofrecida; su relevancia o pertinencia; y que sería inconstitucional negarla invocando el principio de preclusión, que no tiene el rango del derecho a la prueba.

III.II.- Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la defensa eficaz. 1.

El contenido constitucional del derecho a la defensa eficaz garantiza a Aurelio Pastor Valdivieso en el procedimiento de apelación de sentencia: 15 16 17 18 19 20

Michele TARUFFO, Obra citada, Página 56. Ibídem, Página 57 y 58. 15 El derecho a la defensa eficaz está reconocido en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución; en el artículo 11 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 14 inciso 3 parágrafo d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 8 inciso 2 parágrafo d de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 16 Alex CAROCCA PÉREZ, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Página 56, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1998. 17 Alberto BINDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, Página 151, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1993. 18 César SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, Volumen 1, Página 121, GRIJLEY, Lima, 2003. 19 César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y nulidad del proceso penal por indefensión, Página 13, Universidad de Lima Facultad de Derecho XXV Años, Fondo Editorial, 2006. 20 César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El derecho a la defensa procesal eficaz, en El Debido Proceso, Estudios sobre derechos y garantías procesales, Página 125, Obra colectiva, Página XX, TC Gaceta Jurídica, Lima, 2010. 13 14

4

CONTENIDO DE LA DEFENSA EFICAZ 21 22

 Derecho a ser asistido por un defensor de confianza o de oficio.  Derecho a un defensor con los conocimientos jurídicos y experiencia que exija el caso.  Derecho a un defensor que pueda ejercer libremente la abogacía.  Derecho a un defensor que cumpla con los deberes de la deontología forense. Derecho a conocer de la existencia del proceso y la imputación necesaria.  Derecho a los medios necesarios para preparar la defensa.  Derecho al tiempo necesario para preparar la defensa.  Derecho a postular los hechos que forman la defensa material.  Derecho a probar los hechos que forman la defensa material y a presentar contraprueba respecto de los fundamentos fácticos de la imputación.  Derecho a presentar los argumentos que forman la defensa técnica.  Derecho a que la defensa material, la prueba y los argumentos de defensa técnica sean valorados o tratados por el juez en la sentencia.

2.

El derecho a la defensa eficaz garantiza que el abogado defensor realice una defensa técnica que “sobrepase determinados mínimos”; a fin que no dependa de la calidad del defensor, sino de las exigencias del caso.21 22 23

3.

La defensa eficaz garantiza que un abogado prepare y ejecute en el proceso penal; todos los actos de postulación, prueba, alegación e impugnación, que exija el objeto del proceso.

4.

Resulta útil revisar por ejemplo los “Estándares básicos para el ejercicio de la defensa pública” establecidos en Chile para imponer al defensor penal público; “parámetros destinados a proporcionar a los beneficiarios del servicio una defensa de calidad real y efectiva”.24

5.

En el estándar de la prueba de la defensa eficaz, se exige que el defensor produzca toda la prueba que exija enfrentar a la acusación.25

6.

La prueba necesaria para garantizar defensa eficaz, no depende del acusado, sino del abogado.

Alex CAROCCA PÉREZ, Obra citada, Página 56. César Augusto NAKAZAKl SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal, Obra citada, Página

23

Ibidem, Página 130. Alex CAROCCA PÉREZ, La defensa pública. Página 394, LexisNexis, Santiago de Chile, República de Chile, 2005. 25 Ibidem, Página 398. 24

5

7.

El artículo 373 inciso 2 que regula la prueba nueva en el juzgamiento; atribuye el conocimiento de la prueba con posterioridad a la audiencia de control de la acusación; no al acusado, sino a la “parte”; esto es, en el caso de la defensa: al acusado-defensor. Así se concibe a la parte defensa; no sólo al acusado, que no puede enfrentar en igualdad de armas al Ministerio Público; sino junto a su defensor, que si está en condiciones, por conocimiento y experiencia, de enfrentar a la Fiscalía.26 27

8.

El conocimiento de la prueba, no es de profano; es técnico jurídico procesal; sólo el conocimiento de la teoría de la prueba, de las reglas probatorias previstas en la ley; permite determinar qué persona, cosa, documento, o circunstancia es prueba; se necesita saber; fuente de prueba, medio de prueba, etc.

9.

La garantía de la defensa eficaz prohíbe atribuir al acusado la carga del conocimiento oportuno de la prueba que debe ofrecer en el proceso penal.

10.

Aurelio Pastor Valdivieso, como ya se señaló, no conocía la prueba que necesitaba su defensa eficaz, por las siguientes razones: a) su defensor estimó en la etapa intermedia y en el juzgamiento, que no se necesitaban pruebas; b) el acusado recién se informó que su defensa sería sin pruebas, cuando el juez de la etapa intermedia rechazó el pedido del abogado; de tiempo para ofrecer prueba ante la necesidad de variación de la estrategia de defensa porque los audios no fueron excluidos.

11.

Es evidente que el acusado Aurelio Pastor Valdivieso no tuvo este conocimiento; no es penalista, ni fue debidamente informado, como quedó evidenciado, volvemos a reiterar, en el video de la sesión del 18 de junio del 2014; cuando reclamó al juez por qué no podía aportar prueba.

12.

Como lo repitió hasta 3 veces el juez en la sentencia condenatoria; Aurelio Pastor Valdivieso no aportó prueba para: a) demostrar que si realizó las gestiones ante el JNE y el MP a favor de quien entendía su defendida, conforme le informó en las reuniones en su Estudio; y b) que las gestiones realizadas ante el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones Mugo Sivina Hurtado y el Fiscal Supremo en lo Penal Pablo Sánchez Velarde, constituyeron actos de abogacía realizados en el libre ejercicio de la profesión.

13.

La prohibición de indefensión es fundamento para promover la interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2; la prueba que ofrecemos es nueva porque el

César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal, Obra citada, Página 21. César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El derecho a la defensa procesal eficaz, en El Debido Proceso, Estudios sobre derechos y garantías procesales. Obra citada. Página 120. 26 27

6

acusado no la conoció en la primera instancia por la estrategia que desarrolló su defensor.

28 29

14.

Finalmente; el garante de la defensa eficaz no es el defendido, es el defensor y en su caso el juez si hay estado de indefensión; al igual que el garante del derecho a la salud no es el paciente; el médico y en caso de mala praxis, el Estado.28 29

15.

En la Casación N° 281-2011-Moquegua la Sala Penal Permanente estableció que el derecho a la defensa es un elemento clave en la configuración de la tutela procesal efectiva, porque un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios.

16.

En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensión; a) una material referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante que toma conocimiento de que se atribuye a la comisión de determinado hecho delictivo; b) y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor todo el tiempo que dure el proceso. 30 31 32 33

17.

En el RN 2522-2011-Lima la Sala Penal Transitoria estableció como parámetro de agravio al derecho a la defensa en su dimensión formal el que un abogado defensor proporcione información jurídica equivocada a su patrocinado; por lo que se anuló una sentencia conformada porque el defensor cometió un error al aprobar la conformidad de su defendido, pues alegaba ser inocente.

18.

Aurelio Pastor Valdivieso al declarar en la investigación preliminar el 15 de enero del 2013: afirmó que si brindó servicio de asesoría legal a la ex Alcaldesa Provincial de Tocache, al realizar las gestiones que le informó en las reuniones en su despacho; e igualmente que con retrospectiva apreció que ella no tuvo la voluntad de contratar sus servicios de abogado por considerarlo su enemigo al creer que se encontraba detrás de un grupo de personas que buscaban su vacancia.

César Augusto NAKAZAKI SF.RVIGÓN, La garantía de la defensa procesal, Obra citada. Página 25. César Augusto NAKAZAKI SHRVIGÓN, El derecho a la defensa procesal eficaz, en El Debido Proceso, Estudios sobre derechos y

garantías procesales. Obra citada. Página 109. 30 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N° 1323-2002-HC/TC, Sentencia del 9 de julio del 2002, Fundamentos 2 y 3. 31 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N.° 2028-2004-1IC/TC, 5 de julio del 2004, Fundamentos 3 y 4. 32 Tribunal Constitucional DEL Perú, Expediente N.° 1919-2006-HC/TC, 16 de marzo del 2006, Fundamentos 3, 4 y 5. 33 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Expediente N° 04155-2009-PIIC/TC, Sentencia del 13 de octubre del 2009. Fundamento 7.

7

19.

La defensa material presentada por el imputado exigía que su defensa técnica aporte la prueba necesaria para demostrar los hechos impeditivos postulados.

III.III.- Interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la verdad. 1- El contenido constitucional del derecho a la verdad garantiza a Aurelio Pastor Valdivieso en el procedimiento de apelación de sentencia:34 35 36 37 38 1. Derecho a un debido proceso para que se determine la verdad; si cometió o no el delito imputado

2. Derecho a contribuir en el proceso a fin que se determine la verdad; si cometió o no el delito imputado CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VERDAD 3. Derecho a aportar todos los medios probatorios necesarios a fin que se determine la verdad; si cometió o no el delito imputado 4. Derecho a que los órganos de justicia del Estado usen todos los mecanismos necesarios a fin que se determine la verdad; si cometió o no el delito imputado

2- El derecho a la verdad “derrumbo” la cosa juzgada; la cosa decidida; la prescripción; y pugna por hacerlo con el plazo razonable. 3- Es obvio que el derecho a la verdad prevale sobre el principio procesal de preclusión. 4- Sostenemos que el derecho a la verdad de la víctima, de la sociedad, también puede ser invocado por el acusado, pues en su condición de persona forma parte de la sociedad. El Tribunal Constitucional en la STC del 18 de marzo del 2004, expedida en el proceso de habeas corpus por el Caso Genaro Villegas Namuche, Fundamento Jurídico 13, ha establecido que el derecho fundamental a la verdad si bien no ha sido expresamente recogido en la Constitución tiene plena protección constitucional, en la medida en que se deriva directamente de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional efectiva. EXP. N.° 2488-2002-11C/TC 35 Pleno del Tribunal constitucional. Proceso de habeas corpus, Expediente N° 2488-2002-HC/TC. 36 Sala Primera del Tribunal Constitucional, Proceso de habeas data. Expediente N° 0959-2004- HD/TC. 37Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras; Fondo; de fecha 29 de julio de 1988, párrafo 177. 38 Corte Interamericana de DERECHOS HUMANOS, Caso Godínez Cruz Vs. Honduras; Fondo; sentencia de fecha 20 de enero de 1989, párrafo 188. 34

8

5- El derecho a la verdad garantiza que Aurelio Pastor Valdivieso pueda demostrar que si hizo las gestiones ante el JNE y el MP creyendo ser abogado de Corina de la Cruz Yupanqui. IV.

La jurisprudencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema favorece la interpretación constitucional para la admisión de prueba nueva que sostiene la defensa de Aurelio Pastor Valdivieso.

IV.I.- Sala Penal Permanente Casación 10-2007- Trujillo. 1.

Vía recurso de casación se puso en conocimiento de la Sala Penal Permanente el siguiente problema: El Fiscal al formular acusación aportó la copia de la manifestación del testigo Wildo Rubén Ávila Nabis prestada en la investigación preliminar; el Juzgado Penal Colegiado la declaró inadmisible porque tratándose de fuente de prueba personal no podía ser incorporada vía medio de prueba documental; Fiscalía corrige el error en el juzgamiento aportando como prueba nueva el testimonio, que evidentemente no conoció con posterioridad a la etapa intermedia pues se había producido en la investigación preliminar.

2.

En el Considerando Sexto de la sentencia de casación del 29 de enero del 2008, la Corte Suprema si bien admite que el ofrecimiento del testigo no encuadra en los supuestos del artículo 373 del Código Procesal Penal, razona: “La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego una lesión a los derechos de las partes”

IV.II.- Sala Penal Permanente Casación 9-2012- La Libertad. A)

Vía recurso de casación se puso en conocimiento de la Sala Penal Permanente el siguiente problema: La Fiscalía al formular acusación por delito sexual no ofreció el testimonio de la víctima y para subsanar el error en el inicio del juzgamiento aporta el testimonio como prueba nueva, que es admitido por el Juzgado Colegiado.

B)

La Corte Suprema pese a reconocer la vulneración de la legalidad procesal no casó la sentencia; pues además de considerar que existía otras pruebas de cargo además del testimonio de la agraviada; en el Considerando Cuarto afirma: “El proceso penal está revestido de diversas garantías de reconocimiento constitucional que buscan no sólo otorgar al encausado un marco de seguridad jurídica, sino en última instancia mantener un equilibrio entre la búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales constituyen un límite al poder punitivo estatal, cuya protección y respeto no pueden

9

ser ajenos a una justicia penal contemporánea. En tal contexto las garantías constitucionales del proceso penal se erigen como límite y marco de actuación de la justicia penal”

C)

En el Considerando Sexto se reconoce que la víctima tiene derecho a la verdad y a intervenir en el proceso penal a efectos que se esclarezca el delito en su agravio.

D)

En los dos casos, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema flexibiliza la interpretación de la regla de admisión de prueba nueva, invocando el derecho a la verdad a favor de la Fiscalía y la víctima; entendemos, como ya señalamos, que esta doctrina judicial permite que la Sala de Apelaciones admita nuestra prueba.

V.

Primer tema probatorio: La realización por Aurelio Pastor Valdivieso de las gestiones ante el Jurado Nacional de Elecciones v el Ministerio Público que informó a la ex Alcaldesa de la Provincias de Tocache.

V.I.- Prueba documental: Cuaderno de visitas del Jurado Nacional de Elecciones del día 28 de agosto del 2012, el cual da cuenta de la visita de Aurelio Pastor Valdivieso a horas 08:56 am. Para la actuación de este medio probatorio la Sala deberá requerirlo a la Oficina de Administración del Jurado Nacional de Elecciones. A) Conducencia. El documento es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B) Pertinencia. El documento es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y sentencia condenatoria: Aurelio Pastor Valdivieso no realizó a favor de Corina de la Cruz Yupanqui las gestiones ante el JNE que le informó en las reuniones en el Estudio. C) Utilidad. El documento permitirá demostrar que Aurelio Pastor Valdivieso sí realizó las gestiones ante el Jurado Nacional de Elecciones a favor de la Ex Alcaldesa de Tocache Corina de la Cruz Yupanqui, que le comunicó en las reuniones que mantuvieron en el Estudio. V.II.- Prueba documental: Piezas procesales del expediente electoral N° 0015-2012. en el cual Aurelio Pastor Valdivieso patrocinó al Ex Teniente Alcalde de San Marcos, Julián Jaime Domínguez Cruz ante el jurado Nacional de Elecciones. (Anexo A) 10

A)

Conducencia.

El documento es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia.

El documento es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y sentencia condenatoria: Aurelio Pastor Valdivieso no realizó actos de patrocinio a favor Corina de la Cruz Yupanqui ante el Jurado Nacional de Elecciones. C)

Utilidad.

El documento permitirá demostrar que Aurelio Pastor Valdivieso ejercía la profesión de abogado ante el Jurado Nacional de Elecciones. V.III.- El testimonio de losé Humberto Pereira Rivarola: identificado con Documento Nacional de Identidad N° 06068261. a quien se le deberá notificar en Calle Carlos Gonzáles 134. Urb. Maranga 7ma Etapa. Distrito de San Miguel. Provincia y Departamento de Lima. A)

Conducencia.

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. El testimonio fue actuado durante la investigación preliminar; ofrecido como prueba por la Fiscalía en la acusación; e inexplicablemente la defensa se opuso a su admisión, paradójicamente, logrando que el Juez no lo admita. La defensa argumentó que tratándose de tráfico de influencias simulado, un hecho negativo no es objeto de prueba. Es claro que el defensor no tenía en la mente la necesidad del acusado de demostrar que sí realizó actos de abogacía. B)

Pertinencia.

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y sentencia condenatoria: Aurelio Pastor Valdivieso no realizó actos de patrocinio a favor Corina de la Cruz Yupanqui ante el Jurado Nacional de Elecciones. C)

Utilidad:

La declaración testimonial permitirá demostrar que Aurelio Pastor Valdivieso efectivamente realizó actos de patrocinio en representación de la Ex Alcaldesa Corina de Cruz Yupanqui ante el Jurado Nacional de Elecciones. José Humberto Pereira Rivarola como Ex Magistrado del Jurado Nacional de Elecciones participó de la reunión que Aurelio Pastor Valdivieso tuvo junto con Sivina Hurtado y Ayvar Carrasco donde expuso, entre otros temas, el caso de la Ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui. El testigo Sivina Hurtado negó en juicio la reunión. 11

V.IV.- El testimonio de Edgar Rafael Espinoza Aliaga: identificado con Documento Nacional de Identidad N° 09376730, a quien se le deberá notificar en Calle Río Don Manzana G. Lote 11. Urb. Las Praderas de La Molina. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y sentencia condenatoria: Aurelio Pastor Valdivieso no realizó actos de patrocinio a favor Corina de la Cruz Yupanqui ante el Jurado Nacional de Elecciones. C)

Utilidad:

La declaración testimonial permitirá demostrar que Aurelio Pastor Valdivieso efectivamente realizaba actos de patrocinio profesional ante el Jurado Nacional de Elecciones. Edgar Rafael Espinoza Aliaga al haber sido jefe de Protocolo del Jurado Nacional de Elecciones conoce: 



De las diversas oportunidades en que Aurelio Pastor Valdivieso asistió a entrevistarse con el ex Magistrado del Jurado Nacional de Elecciones Hugo Sivina Hurtado en el marco del patrocinio que ejercía en diversas causas ante dicha institución. De la relación cercana que por motivo de los casos que patrocinaba ante el Jurado Nacional de Elecciones existía entre Aurelio Pastor Valdivieso y el ex Magistrado Hugo Sivina Hurtado.

V.V.- El testimonio de Virgilio Isaac Hurtado Cruz: identificado con Documento Nacional de Identidad N° 09851383, a quien se le deberá notificar en Manzana K5 Lote 81. Rinconada del Lago. 2 Etapa. Distrito de La Molina. Provincia v Departamento de Lima. A)

Conducencia.

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia.

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y sentencia condenatoria: Aurelio Pastor Valdivieso no realizó actos de patrocinio a favor Corina de la Cruz Yupanqui ante el Jurado Nacional de Elecciones. C)

Utilidad. 12

La declaración testimonial permitirá demostrar que Aurelio Pastor Valdivieso efectivamente realizaba actos de patrocinio profesional ante el Jurado Nacional de Elecciones. Virgilio Isaac Hurtado Cruz al haber sido Director de Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones conoce:   

Que Aurelio Pastor Valdivieso participaba como abogado formalmente en procesos ante el Jurado Nacional de Elecciones. Que Aurelio Pastor Valdivieso era invitado a diversos foros, algunas veces como panelista, en el marco de temas electorales. De la relación cercana que por motivo de los casos que patrocinaba ante el Jurado Nacional de Elecciones existía entre Aurelio Pastor Valdivieso y el ex Magistrado Hugo Sivina Hurtado.

V.VI.- Testimonio de Carlos Augusto Yabar Palomino: identificado con Documento Nacional de Identidad N° 15760707, a quien se le deberá notificar en Calle Colón 397. Distrito de Huacho. Provincia de Huaura, Departamento de Lima. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. El anterior patrocinador no ofreció en su debida oportunidad la declaración testimonial de Carlos Augusto Yabar Palomino, aun conociendo de la fuente de prueba consistente en su dicho respecto a que sí existió un acto de patrocinio por parte de Aurelio Pastor Valdivieso ante el Jurado Nacional de Elecciones. El testigo fue abogado de la Ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui en el procedimiento electoral por el que ésta fue a consultar a nuestro patrocinado Aurelio Pastor Valdivieso. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y sentencia condenatoria: Aurelio Pastor Valdivieso no realizó actos de patrocinio a favor Corina de la Cruz Yupanqui ante el Jurado Nacional de Elecciones. C)

Utilidad:

La declaración testimonial permitirá demostrar que Aurelio Pastor Valdivieso efectivamente realizó actos de patrocinio en representación de la Ex Alcaldesa Corina de Cruz Yupanqui ante el Jurado Nacional de Elecciones. Carlos Augusto Yabar Palomino, en su condición de anterior abogado de la Ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui en el procedimiento electoral, conoce: 

Que Aurelio Pastor Valdivieso asumió el patrocinio de Corina de la Cruz Yupanqui en el proceso electoral de vacancia que ésta enfrentaba. 13



Que Aurelio Pastor efectivamente realizó actos de patrocinio de Corina de la Cruz Yupanqui en el proceso electoral de vacancia que ésta enfrentaba, uno fue la realización de reuniones de trabajo con su persona en calidad de también abogado de la ex Alcaldesa de Tocache.

V.VII.- Testimonio de Jacson Gilmer Estrada Malaver: identificado con Documento Nacional de Identidad N° 40323925, a quien se le deberá notificar en lirón Los Médicos. Manzana C. Lote 19. Cooperativa. Huancaray, Distrito de San Juan de Lurigancho. Provincia v Departamento de Lima. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y sentencia condenatoria: Aurelio Pastor Valdivieso no realizó actos de patrocinio a favor Corina de la Cruz Yupanqui ante el Jurado Nacional de Elecciones. C)

Utilidad:

La declaración testimonial permitirá demostrar que Aurelio Pastor Valdivieso efectivamente realizaba actos de patrocinio profesional ante el Jurado Nacional de Elecciones. Jacson Gilmer Estrada Malaver al haber sido Administrador del Edifico “Nacional” Ubicado en la Calle Merino Reyna 305, San Isidro, donde está ubicado el Estudio Jurídico “Arbe Abogados Corporativos”, anterior lugar de labores de nuestro patrocinado lugar donde fue visitado por la ex Alcaldesa de Tocache y su abogado , conoce:  

Que no todas las personas que ingresan al edificio son registradas. Es posible el ingreso de personas aun cuando no hayan sido registradas.

La utilidad de este medio probatorio se vincula al hecho que durante la investigación preliminar se cuestionó el testimonio de Carlos Augusto Yabar Palomino (anterior abogado de la Ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui en el procedimiento electoral por el cual fue a entrevistarse con Aurelio Pastor), en base a un reporte enviado por la Administración del Edifico “Nacional” que no registraba algún ingreso de éste a las instalaciones del Edificio. Como se demostrará con el testimonio, no todas las personas que ingresan al Edificio son registradas, como efectivamente ocurrió en su caso. VI. Segundo tema probatorio: Corina de la Cruz no prometió el pago de 60 mil soles a Aurelio Pastor v no aceptó la oferta de prestación de servicio legal porque no tuvo voluntad de contratar como abogado a Aurelio Pastor.

14

V.I.- Pericia que realizará el Instituto de Medicina Legal para establecer que Corina de la Cruz tiene personalidad paranoide, por lo que a Aurelio Pastor Valdivieso lo consideró un enemigo, no un abogado a quien requerir su asesoramiento legal. Para la realización de esta pericia el Instituto de Medicina Legal designará dos médicos especialista en psiquiatría v en medicina legal. La pericia se realizará con el examen de Corina de la Cruz Yupanqui; el vídeo de testimonial dada en el juzgamiento; y en un vídeo que se anexa a este escrito con las diversas declaraciones que ha dado sobre el tema en distintos medios de prensa. (Anexo B)39 A)

Conducencia.

La pericia es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia.

La pericia es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y la sentencia: Corina de la Cruz Yupanqui prometió al abogado a Aurelio Pastor Valdivieso pagar S/ 60,000.00 como honorarios profesionales. C)

Utilidad:

La pericia es permitirá demostrar que Corina de la Cruz tiene personalidad paranoide, por lo que a Aurelio Pastor Valdivieso lo consideró un enemigo, no un abogado a quien requerir su asesoramiento legal; por lo que no tuvo la voluntad de contratar sus servicios profesionales. V.II.- El testimonio de Freddy Roland Flores Navarro: identificado con número de Documento Nacional de Identidad N° 00992588. a quien se le deberá notificar en Av. Bolognesi N° 631. Distrito de Tocache. Provincia Tocache. Departamento de San Martín. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y la sentencia: Corina de la Cruz Yupanqui prometió al abogado a Aurelio Pastor Valdivieso pagar S/ 60,000.00 como honorarios profesionales. C)

39

Utilidad:

El video de declaraciones es ofrecido además como prueba documental del cuarto tema probatorio.

15

El testimonio permitirá demostrar la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso. Freddy lloland Flores Navarro es la persona a la cual recurrió Corina de la Cruz Yupanqui pidiéndole información para contactar a Aurelio Pastor, expresándole su necesidad de neutralizarlo por considerar que nuestro patrocinado se encontraba tras el grupo de personas que promovió su vacancia. V.III.- El testimonio de Hítalo Iván Bardales Velásquez; identificado con Documento Nacional de Identidad N° 42281964, a quien se le deberá notificar en lirón Sucre 385. Distrito de Rupa-Rupa. Provincia de Leoncio Prado. Departamento de Huánuco. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. El anterior patrocinador no ofreció en su debida oportunidad la declaración testimonial de Hítalo Ivan Bardales Velasquez, aun conociendo de la fuente de prueba consistente en su dicho respecto a la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de no celebrar ningún contrato de servicios profesionales con Aurelio Pastor Valdivieso. El testigo fue Gerente de Administración y Finanzas de la Municipalidad Provincial de Tocache y acompañó a la entonces Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui, en la segunda visita a Aurelio Pastor Valdivieso, el día 3 de septiembre del 2012, teniendo pleno conocimiento que ella no tenía voluntad de contratar los servicios profesionales de un abogado, sino que buscaba neutralizar a un enemigo. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y la sentencia: Corina de la Cruz Yupanqui prometió al abogado a Aurelio Pastor Valdivieso pagar S/ 60,000.00 como honorarios profesionales. C)

Utilidad:

El testimonio permitirá demostrar la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso. Hítalo Iván Bardales Velásquez, fue Gerente de Administración y Finanzas de la Municipalidad Provincial de Tocache y acompañó a la entonces alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui, en la segunda visita a Aurelio Pastor Valdivieso, el día 3 de septiembre del 2012, teniendo pleno conocimiento que ella no tenía voluntad de contratar los servicios profesionales de un abogado, sino que buscaba neutralizar a un enemigo V.IV.- El testimonio de Linda Ketty Vela Ruiz: identificada con Documento Nacional de Identidad N° 01012451. a quien se le deberá notificar en lirón San Martín C-14. Distrito de Tocache. Provincia de Tocache. Departamento de San Martín. A) Conducencia: 16

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B) Pertinencia: El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y la sentencia: Corina de la Cruz Yupanqui prometió al abogado a Aurelio Pastor Valdivieso pagar S/ 60,000.00 como honorarios profesionales. C) Utilidad: El testimonio permitirá demostrar la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso, Linda Ketty Vela Ruiz en su condición de periodista de en su condición de periodista de investigación conoció y denunció: 

 



Las irregularidades que realizó la ex Alcaldesa en el procedimiento administrativo de contratación de la obra pública “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”; El enfrentamiento que ella tuvo contra la decisión municipal de suspender la ejecución de dicha obra; El involucramiento al abogado Aurelio Pastor Valdivieso que la ex Alcaldesa realizó por considerar que se encontraba tras las acciones municipales de suspensión de la obra y del grupo que impulsó su vacancia. Los actos desarrollados por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui con la intención de evitar las sanciones que le correspondían tanto a nivel judicial como administrativo, en especial, la vacancia del cargo que se discutía en el Jurado Nacional de Elecciones. Dentro de tales actos están las grabaciones a diversas personas, incluido nuestro patrocinado y las denuncias públicas contra diversos personajes de la política.

V.V.-El testimonio de Moisés Campos Díaz; identificado con Documento Nacional de Identidad N° 42018782, a quien se le deberá notificar en lirón Cecilio Shapiama Lote 58, Distrito de Tocache. Provincia de Tocache. Departamento de San Martín. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y la sentencia: Corina de la Cruz Yupanqui prometió al abogado a Aurelio Pastor Valdivieso pagar S/ 60,000.00 como honorarios profesionales. 17

C)

Utilidad:

El testimonio permitirá demostrar la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso. Moisés Campos Díaz en su condición de periodista de investigación conoció y denunció: 

Las irregularidades que realizó la ex Alcaldesa en el procedimiento administrativo de contratación de la obra pública “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”;



El enfrentamiento que ella tuvo contra la decisión municipal de suspender la ejecución de dicha obra; y



El involucramiento al abogado Aurelio Pastor Valdivieso que la ex Alcaldesa realizó por considerar que se encontraba tras las acciones municipales de suspensión de la obra y del grupo que impulsó su vacancia.



Los actos desarrollados por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui con la intención de evitar las sanciones que le correspondían tanto a nivel judicial como administrativo, en especial, la vacancia del cargo que se discutía en el Jurado Nacional de Elecciones. Dentro de tales actos están las grabaciones a diversas personas, incluido nuestro patrocinado y las denuncias públicas contra diversos personajes de la política.

V.VI.- El testimonio de Raúl Ernesto Pérez Pérez: identificado con Documento Nacional de Identidad N° 01005156, a quien se le deberá notificar en Av. Atahualpa 324. Distrito de Uchiza. Provincia de Tocache, Departamento de San Martín. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y la sentencia: Corina de la Cruz Yupanqui prometió al abogado a Aurelio Pastor Valdivieso pagar S/ 60,000.00 como honorarios profesionales. C)

Utilidad:

El testimonio permitirá demostrar la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso. Raúl Ernesto Pérez Pérez, quien mientras fue Jefe de Área Logística en la Municipalidad Provincial de Tocache conoció:

18



Las irregularidades que realizó la ex Alcaldesa en el procedimiento administrativo de contratación de la obra pública “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”;



El enfrentamiento que ella tuvo contra la decisión municipal de suspender la ejecución de dicha obra; y



El involucramiento al abogado Aurelio Pastor Valdivieso que la ex Alcaldesa realizó por considerar que se encontraba tras las acciones municipales de suspensión de la obra y del grupo que impulsó su vacancia.



Los actos desarrollados por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui con la intención de evitar las sanciones que le correspondían tanto a nivel judicial como administrativo, en especial, la vacancia del cargo que se discutía en el Jurado Nacional de Elecciones. Dentro de tales actos están las grabaciones a diversas personas, incluido nuestro patrocinado y las denuncias públicas contra diversos personajes de la política.

V.VII.- El testimonio de Reynerio Núñez Frías, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 01079946, a quien se le deberá notificar en tirón Grimaldo Reátegui Cuadra 2, Provincia de Tocache. Departamento de San Martín. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto de la acusación y la sentencia: Corina de la Cruz Yupanqui prometió al abogado a Aurelio Pastor Valdivieso pagar S/ 60,000.00 como honorarios profesionales. C)

Utilidad:

El testimonio permitirá demostrar la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso, Reynerio Núñez Frías en su condición de ex Regidor de la Municipalidad Provincial de Tocache y al haber asumido la Alcaldía mientras Corina de la Cruz Yupanqui estuvo suspendida, conoció: 

Las irregularidades que realizó la ex Alcaldesa en el procedimiento administrativo de contratación de la obra pública “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”;

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

El enfrentamiento que ella tuvo contra la decisión municipal de suspender la ejecución de dicha obra; y



El involucramiento al abogado Aurelio Pastor Valdivieso que la ex Alcaldesa realizó por considerar que se encontraba tras las acciones municipales de suspensión de la obra y del grupo que impulsó su vacancia.



Los actos desarrollados por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui con la intención de evitar las sanciones que le correspondían tanto a nivel judicial como administrativo, en especial, la vacancia del cargo que se discutía en el Jurado Nacional de Elecciones. Dentro de tales actos están las grabaciones a diversas personas, incluido nuestro patrocinado y las denuncias públicas contra diversos personajes de la política.

V.VIII.- El testimonio de Luis Alberto Oliva Iglesias; identificado con Documento Nacional de Identidad N° 06134524, a quien se le deberá notificar en Calle F Urbanización La Macarena Manzana O Lote 02. La Perla, Callao. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto del proceso: la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso. C)

Utilidad:

El testimonio permitirá demostrar la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso. Luis Alberto Oliva Iglesias en su condición Especialista en Contrataciones de la Municipalidad Provincial de Tocache, conoció: 

Las irregularidades que realizó la ex Alcaldesa en el procedimiento administrativo de contratación de la obra pública “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”;



El enfrentamiento que ella tuvo contra la decisión municipal de suspender la ejecución de dicha obra; y



El involucramiento al abogado Aurelio Pastor Valdivieso que la ex Alcaldesa realizó por considerar que se encontraba tras las acciones municipales de suspensión de la obra y del grupo que impulsó su vacancia. 20



Los actos desarrollados por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui con la intención de evitar las sanciones que le correspondían tanto a nivel judicial como administrativo, en especial, la vacancia del cargo que se discutía en el Jurado Nacional de Elecciones. Dentro de tales actos están las grabaciones a diversas personas, incluido nuestro patrocinado y las denuncias públicas contra diversos personajes de la política.

V.IX.- El testimonio de Elger Flores Marchena: identificado con Documento Nacional de Identidad N° 80441174, a quien se le deberá notificar en Caserío Montecristo, Distrito de Shunté, Provincia de Tocache, Departamento de San Martín. A)

Conducencia:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

El testimonio es pertinente pues se relaciona con un hecho objeto del proceso: la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso. C)

Utilidad:

El testimonio permitirá demostrar la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso. Elger Flores Marchena en su condición de Secretario de Prensa y Propaganda del Frente de Defensa de los intereses de la Provincia de Tocache, conoció: 

Las irregularidades que realizó la ex Alcaldesa en el procedimiento administrativo de contratación de la obra pública “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”;



El enfrentamiento que ella tuvo contra la decisión municipal de suspender la ejecución de dicha obra; y



El involucramiento al abogado Aurelio Pastor Valdivieso que la ex Alcaldesa realizó por considerar que se encontraba tras las acciones municipales de suspensión de la obra y del grupo que impulsó su vacancia.



Los actos desarrollados por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui con la intención de evitar las sanciones que le correspondían tanto a nivel judicial como administrativo, en especial, la vacancia del cargo que se discutía en el Jurado Nacional de Elecciones. Dentro de tales actos están las grabaciones a diversas personas, incluido nuestro patrocinado y las denuncias públicas contra diversos personajes de la política. 21

V.X.- Pruebas Documentales. 1. Copia certificada de Denuncia de los regidores de la Municipalidad Provincial de Tocache con fecha 24 de mayo del 2013 ante el OSCE por las irregularidades que cometió la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui consistente en la falsificación de documentos que integran el expediente de licitación de la obra pública “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”. (Anexo C) 2. Copia certificada de Denuncia de fecha 29 de mayo del 2013 hecha por los regidores de la Municipalidad Provincial de Tocache ante la Fiscalía Provincial Penal de Tocache por irregularidades cometidas por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui en el marco del proceso de contratación pública por la obra “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”. (Anexo D) 3. Copia certificada de Denuncia de fecha 29 de mayo del 2013 hecha por el Secretario de Prensa y Propaganda del Frente de Defensa de los intereses de la Provincia de Tocache ante el Ministerio Público por delito de falsedad genérica y asociación ilícita para delinquir contra Corina de la Cruz Yupanqui en el marco de la licitación para la obra pública “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”. (Anexo E) 4. Copia certificada de Denuncia de fecha hecha por el Presidente y el Secretario de Prensa y Propaganda del Frente de Defensa de los intereses de la Provincia de Tocache ante el Ministerio de Vivienda, Congreso de la República, Contraloría General, por irregularidades cometidas por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui en el marco del proceso de contratación pública por la obra “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”. (Anexo F) 5. Copia certificada de Denuncia de fecha 19 de junio del 2013 hecha por el Alto Comisionado de la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros, Vladimiro Huaroc Portocarrero, al Ministerio de Vivienda por irregularidades en el procedimiento de contratación pública por la obra “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”. (Anexo G) 6. Copia certificada de Carta N° 088-2013-DAM/CR de fecha 08 de julio del 2013 dirigida por el Congresista de la República Daniel Abugattas Majluf al Presidente del Frente de Defensa y Desarrollo de los intereses de la Provincia de Tocache, adjuntando el Oficio N° 00576-2013CG/DC suscrito por el Contralor General de la República dando respuesta a la solicitud de investigación por las presuntas irregularidades cometidas por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui en la Provincia de Tocache. (Anexo H)

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7. Copia certificada de Disposición de apertura de investigación preliminar de fecha 23 de julio del 2013 mediante la cual la Fiscalía Provincial Especializada en delitos de corrupción de funcionarios del Departamento de San Martín inicia investigación contra Corina de la Cruz Yupanqui por los hechos denunciados en el marco del procedimiento de contratación pública por la obra “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”. (Anexo I) 8. Copia certificada de Denuncia presentada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ante la Fiscalía Provincial Penal de Tocache por irregularidades cometidas por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui en el marco del proceso de contratación pública por la obra “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”. (Anexo J) 9. Copia certificada de Informe Especial 590-2013-CG/C11C-EE emitido con fecha 23 de octubre del 2013 por la Contraloría General de la República mediante el cual da cuenta de la indebida contratación para la ejecución de la obra “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”, realizada por la administración de la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui, y dispone denunciarla por el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo tipificado en el art 399 del Código Penal. (Anexo K) 10. Copia certificada de Oficio N° 538-2013/VIVIENDA/VMCS de fecha 24 de octubre del 2013 dirigido por la Vice Ministra de Construcción y Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Hilda Sandoval Cornejo, al Vice Ministro de contratación del Estado y de la comisión de actos ilícitos por parte de la Municipalidad en la ejecución de la obra “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”. (Anexo M) 11. Copia certificada de Oficio N° 00062-2014-CG/CAT de fecha 29 dic 2014 surcito por el Gerente de Canales de Atención de la Contraloría General de la República, Edgar Cáceres Gallo dando cuenta de las denuncias que se generaron a partir de los Hallazgos realizados por la Contraloría en las irregularidades en la Municipalidad Provincial de Tocache y adjuntando la síntesis general de los informes especiales: 186-2014-CG/CRC-EE de fecha 24 de abril del 2014; 879-2013-CG/CRC-EE de fecha 27 de diciembre del 2013; 880-2013CG/CRC-EE del 27de diciembre 2013; 921-2013-CG/CRC-EE del 27de diciembre del 2013; y el 590-2013-CG/CRC-EE de 23 octubre del 2013; todos acerca de las irregularidades encontradas en la administración de la ex Alcaldesa de Tocache Corina de la Cruz Yupanqui. (Anexo N) 12. Copia certificada de piezas de Carpeta Fiscal que contiene la investigación iniciada a partir de la denuncia hecha contra funcionarios de la Municipalidad Provincial de Tocache y contra Aurelio Pastor Valdivieso por la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui por los delitos de 23

colusión desleal y negociación incompatible; que correctamente terminó con la Disposición N° 03-2014-MP- FPEDCF-SAN MARTÍN de fecha 28 de marzo del 2014, mediante la cual la Fiscal Provincial Especializada en delitos de corrupción de funcionarios de Moyobamba, Ericka Eliana Carbajal Gil, dispone no proceder a formalizar ni continuar con la investigación preparatoria contra Reynerio Núñes Frías, Luisa Alberto Oliva Iglesias, Raúl Ernesto Pérez Pérez y demás investigados, entre ellos Aurelio Pastor Valdivieso. (Anexo Ñ) 13. Copia certificada de Disposición Fiscal de archivo de la investigación iniciada contra Aurelio Pastor Valdivieso por el delito de homicidio calificado a partir de la difusión de un audio por Corina de la Cruz Yupanqui que supuestamente grababa la conversación de ésta con un preso que señalaba a nuestro defendido como el autor intelectual de la muerte de dos personas en Tocache. (Anexo O) 14. Copia certificada de Acusación escrita formulada por el Fiscal Provincial Penal de Tocache, Antonio Cansaya Choquehuanca contra la ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui con fecha 22 de abril del 2014 por los delitos de falsificación de documentos en el marco del proceso de contratación de la obra “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”. (Anexo P) A)

Conducencia de las pruebas documentales:

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia de las pruebas documentales:

Los documentos son pertinentes pues se relacionan con un hecho objeto del proceso: la falta de voluntad de Corina de la Cruz Yupanqui de contratar como abogado a Aurelio Pastor Valdivieso. C)

Utilidad de las pruebas documentales:

Los documentos permitirán demostrar: 

Las irregularidades que realizó la ex Alcaldesa en el procedimiento administrativo de contratación de la obra pública “Ampliación y Mejoramiento del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Tocache”, habiéndose formulado contra ella por tales irregularidades una acusación por parte del Fiscal Provincial Penal de Tocache:



El enfrentamiento que ella tuvo contra la decisión municipal de suspender la ejecución de dicha obra; y

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

El involucramiento al abogado Aurelio Pastor Valdivieso que la ex Alcaldesa realizó por considerar que se encontraba tras las acciones municipales de suspensión de la obra y del grupo que impulsó su vacancia, llevándola incluso a denunciarlo dos veces por delitos muy graves como colusión y homicidio, propiciando investigaciones que fueron archivadas por el Ministerio Público. VII. Tercer tema probatorio: el ofrecimiento de solicitar tiempo ante el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones Hugo Sivina Hurtado: v el ofrecimiento de solicitar celeridad v razón al Fiscal Supremo en lo Penal Pablo Sánchez, constituyeron actos de patrocinio realizados en el libre ejercicio de la abogacía. VI.I.- Pruebas Documentales. 1.

Copia certificada del artículo de opinión emitida por Don Javier Valle Riestra González Olaechea en un artículo de opinión publicado en el Diario “La Razón” el 21 de mayo del 2013 respecto a la conducta como profesional del Derecho de Aurelio Pastor Valdivieso en los hechos objeto de acusación. (Anexo Q)

2.

El Informe emitido por Don Domingo García Belaúnde con fecha 19 de septiembre del 2014, respecto a la conducta como profesional del Derecho de Aurelio Pastor Valdivieso en los hechos objeto de acusación. (Anexo R)

3.

El Informe emitido por Doña Delia Revoredo Marsano de Mur, respecto a la conducta como profesional del Derecho de Aurelio Pastor Valdivieso en los hechos objeto de acusación. (Anexo S)

4.

El pronunciamiento del Ilustre Colegio de Abogados de Lima de fecha 04 de febrero del 2015, realizado a través del abogado designado por la orden, Don Natale Amprimo Plá respecto a la conducta como profesional del Derecho de Aurelio Pastor Valdivieso en los hechos objeto de acusación. (Anexo T)

A)

Conducencia:

Los documentos son prueba nueva a partir de la interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

Los documentos son pertinentes pues se relaciona con un hecho objeto del proceso: la naturaleza del ofrecimiento de servicios hecha por Aurelio Pastor Valdivieso a la Ex Alcaldesa de Tocache Corina De la Cruz Yupanqui. C)

Utilidad: 25

Los documentos permitirán demostrar que la conducta de Aurelio Pastor Valdivieso fue acorde a su rol de abogado, y que por tanto no puede criminalizarse. VI.II.- Pruebas Testimoniales. 1) El testimonio de experto de Don Domingo García Belaúnde, identificado con Documento Nacional de Identidad 08216016, quien deberá ser notificado en Avenida José Gálvez Barrenechea Número 200, Distrito de San Isidro, Provincia de Lima, Departamento de Lima. 2) El testimonio de experto de Don Javier Valle Riestra González Olaechea. Identificado con Documento Nacional de Identidad 08222102, quien deberá ser notificado en la Calle Víctor Maúrtua 338, Departamento 501, Distrito de San Isidro, Provincia de Lima, Departamento de Lima. 3) El testimonio de experto de Doña Delia llevoredo Marsano de Mur. Identificada con Documento Nacional de Identidad 08260124, quien deberá ser notificada en Calle Álvarez Calderón 760, Distrito de San Isidro, Provincia de Lima, Departamento de Lima. A)

Conducencia:

Los testimonios son prueba nueva a partir de la interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

Los testimonios son pertinentes pues se relaciona con un hecho objeto del proceso: la naturaleza del ofrecimiento de servicios hecha por Aurelio Pastor Valdivieso a la Ex Alcaldesa de Tocache Corina De la Cruz Yupanqui. C)

Utilidad:

Los testimonios permitirán demostrar que la conducta de Aurelio Pastor Valdivieso fue acorde a su rol de abogado, y que por tanto no puede criminalizarse. VIII. Cuarto tema probatorio: Ausencia de los requisitos de eficacia probatoria idoneidad moral v uniformidad del dicho en la principal testigo de cargo ofrecida por el Ministerio Público: Corina De la Cruz Yupanqui. VII.I.- Prueba documental. a)

Reporte del Ministerio Público sobre 31 casos penales, en diversas fases, y por delitos como extorsión, enriquecimiento, en contra de la Ex Alcaldesa Corina de la Cruz Yupanqui, según el siguiente detalle: (Anexo U)

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A) MOYOBAMBA 1. CARPETAS: 2806015500-2012-148-2 y 2806015500-2012-115-0 (Acumuladas) DELITOS:  CONCUSIÓN.  NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE.  APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO AGRAVIADO: EL ESTADO - ELECTRO TOCACHE S.A. ENCARGADO: DRA. OLGUITA NOVOA IZQUIERDO ESTADO: FORMALIZADO: EN INVESTIGACIÓN PREPARATORIA HECHOS:  Concertación y pagos irregulares a favor de contratista.  Facturas correlativas en un solo día.  Se direccionaron las necesidades de Electro Tocache para simular necesidades.  Representante de la contratista es conviviente de miembro de Directorio de agraviada. 2. CARPETA: 2806015500-2013-259-0 DELITOS:  CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS.  ABUSO DE AUTORIDAD.  COLUSIÓN AGRAVADA.  NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE. AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TOCACHE ENCARGADO: DRA. OLGUITA NOVOA IZQUIERDO ESTADO: FORMALIZADO: EN INVESTIGACIÓN PREPARATORIA. HECHOS:  Tiene relación con la Licitación N° 003-12: Obra de Agua Potable por suma mayor a 42 millones.  Alcaldesa y miembros del Comité se coludieron para favorecer a empresa ganadora. 3. CARPETA: 2806015500-2013-37-0

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DELITOS:  NOMBRAMIENTOS ILEGALES POR FUNCIONARIO PÚBLICO.  CONCUSIÓN.  CONCUSIÓN (EXACCIÓN).  CONCUSIÓN (COLUSIÓN ILEGAL).  PECULADO (APROPIACIÓN O UTILIZACIÓN DE CAUDALES).  PECULADO (MALVERSACIÓN DE BIEN PÚBLICO).  PECULADO (APROPIACIÓN BIENES POR FUNCIONARIO PÚBLICO).  PECULADO (EXTENS.A.ADMINISTRAD).  CF. (INTERES ILÍCITO EN CONTRATOS Y OPERACIONES). AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIAPALIDAD PROV. DE TOCACHE. ENCARGADO: DR. MARIO GUEVARA PRIETO (CAMBIADO) ESTADO: CON INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. 4. CARPETA: 2806015500-2012-23-0 DELITOS: CONCUSIÓN (COLUSIÓN ILEGAL) AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DR. ANTONIO SANTILLANA BARBARAN ESTADO: CON INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. HECHOS:  Con relación a una serie de obras a la entrada y salida de Tocache por un valor aproximado superior a los 4 millones de soles.  Colusión para la entrega de la obra y la valorización de las Partidas. 5. CARPETA: 2806015500-2013-82-0 DELITOS: ENRIQUECIMIENTO ILICITO. AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DRA. OLGUITA NOVOA IZQUIERDO ESTADO: CONCLUÍDA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, PARA EMITIRSE LA ACUSACIÓN FISCAL. HECHOS: Investigados y comprobados por la Fiscalía de la Nación tras la denuncia del Frente de Defensa de Tocache. 28

6. CARPETA: 2806015500-2013-122-0 DELITOS: -NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE. AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPAL IDAD PROV. TOCACHE ENCARGADO: DRA. OLGUITA NOVOA IZQUIERDO ESTADO: FORMALIZADA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA. HECHOS:  Pese a la disposición del Consejo Municipal de practicarse una auditoría por la Contraloría General de la República y desestimarse que se realice por una institución privada, la alcaldesa dispuso la contratación irregular de una empresa privada y el pago de 90 mil soles para dicho fin. 7. CARPETA: 2806015500-2013-149-0 DELITOS:  COLUSIÓN ILEGAL AGRAVADA.  DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: VIOLACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DRA. ERICKA ELIANA CARBAJAL GIL ESTADO: FORMALIZADA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA. HECHOS: Proceso iniciado por denuncia del JNE por alcanzar información falsa ante dicha institución. 8. CARPETA: 2806015500-2014-65-0 DELITOS:  PECULADO (APROPIACIÓN O UTILIZACIÓN DE CAUDALES.  FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS. AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DR. ANIBAL JAVIER AURORA FERNANDEZ ESTADO: CON INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.

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HECHOS:  Pago de viáticos para una Comisión de Servicios no autorizadas ni realizadas.  Supuesta rendición de cuentas con documentación falsa. 9. CARPETA: 2806015500-2012-114-1 DELITOS:  NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE.  C.P.P.(ASOCIACIÓN ILICITA).  C.F. (CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO)  C.F.J (VIOLAC. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD) AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DRA. MARIA ELENA JULCA OLORTEGUI ESTADO: FORMALIZADA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA. HECHOS:  Alcaldesa dispuso la contratación de una empresa para la realización de estudios técnicos para las obras de Tocache, tales como pistas y veredas y muros de contención.  Fueron descubiertos a raíz de haber sido detenido en Tingo María el Gerente Municipal de Tocache intentando depositar billetes falsos en una cuenta a su nombre. 10. CARPETA: 2805077000-2012-125-1 DELITOS: U.S.T.H. (USURPACIÓN DE FUNCIONES) ABUSO DE AUTORIDAD A.A. (OMISIÓN Y REHUS.RETARD.ACTO.OFIC.) AGRAVIADO: GLADIS SALINAS BERMUDES ENCARGADO: DR. JUAN DOMINGO LEON ESTRELLA ESTADO: RESUELVE EXCLUSIÓN FISCAL 11. CARPETA: 2806015500-2012-230-0 DELITOS: PECULADO (APROP.O.UTILIZAC.DE.CAUDALES) PECULADO (MALVERSACION DE BIENES PÚBLICOS) C.F.(ENRIQUECIMIENTO ILICITO) AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE 30

ENCARGADO: DRA. OLGUITA NOVOA IZQUIERDO ESTADO: FORMALIZADA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA. HECHOS: Este es el caso de la obra a construirse con los recursos de DEVIDA. Se acabó el dinero y la obra está al 60%. 12. CARPETA: 2806015500-2014-242-0 DELITOS: PECULADO (DE USO) AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DR. SANTILLANA ESTADO: DENUNCIA PENDIENTE HECHOS:  Para defenderse del caso de la autorización de matrimonio de menor, Alcaldesa utilizó recursos del Municipio para publicar en los medios de Tocache e insultar permanentemente al Juez de la causa. B) TOCACHE 1. CARPETA: 2806154502-2013-279-0 DELITOS: DEL COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS AGRAVIADO: EL ESTADO ENCARGADO: DRA. IVAN ALBERTO OSORIO SOLIS ESTADO: DENUNCIA PENDIENTE 2. CARPETA: 2806154502-2012-470-0 DELITOS: U.A.T.H (USURPACIÓN DE FUNCIONES) ABUSO DE AUTORIDAD AGRAVIADO: INSTITUTO VIAL PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DR. RONALD BOCANEGRA LAGUNA ESTADO: CON INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 3. CARPETA: 2806154502-2012-468-0 DELITOS: PECULADO 31

AGRAVIADO: EL ESTADO ENCARGADO: DR.EDWARD JORGE ARMANDO CLARES PERCA ESTADO: DERIVADO (PRELIMINAR) 4. CARPETA: 2805077000-2011-333-1 DELITOS: V.L.P. (COACCIÓN) V.R.A. (ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD) V.R.A. (IDOS PERSONAS) AGRAVIADO: EL ESTADO - MINISTERIO PÚBLICO ENCARGADO: DR. EDINSON VELA VARGAS ESTADO: CONSULTA RESUELTA y notificada (Disposición N° 171- 2011-FSMD-MC) al Fiscal Provincial de Uchiza. 5. CARPETA: 2806154502-2012-286-0 DELITOS: EXTORSIÓN AGRAVIADO: EUGENIO HURTADO, EDDY BEREMIS ENCARGADO: DR. EDWARD JORGE ARMANDO CLARES PERCA ESTADO: FORMALIZADA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 6. CARPETA: 2806154502-2012-357-0 DELITOS: CONCUSIÓN PECULADO (DE USO) C.F. (ENRIQUECIMIENTO ILICITO) AGRAVIADO: EL ESTADO ENCARGADO: DRA. SUSAN BONNIE LANDAURO ARCE ESTADO: DERIVADO (PRELIMINAR) 7. CARPETA: 2806154502-2011-219-0 DELITOS: CONCUSIÓN (EXACCIÓN) PECULADO (APROP.O.UTILIZAC.DE.CAUSALES) AGRAVIADO: EL ESTADO ENCARGADO: DR. OSCAR WILVER MAMAMI MAYTA

32

ESTADO: DERIVADO (CALIFICA) 8. CARPETA: 2806015200-2011-380-0 DELITOS: C.R.N.M.A. (AUTOR.ILEG.DE.FUNCIÓN PUBL.) AGRAVIADO: EL ESTADO ENCARGADO: DR. NELSON SANABRIA SANCHEZ ESTADO: DERIVADO (CALIFICA) 9. CARPETA: 2805077000-2012-30-0 DELITOS:  VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD  ABUSO DE AUTORIDAD AGRAVIADO: CESAR ARMAS EUGENIO ENCARGADO: DR.EDINSON VELA VARGAS ESTADO:  CONSULTA RESUELTA por la Fiscalía Superior Mixta de Mariscal Cáceres.  Por Disposición N° 018-2012 del 17.01.12 se remite a la Fiscalía Provincial de Tocache. 10. CARPETA: 2805077000-2012-36-1 DELITOS:  ESTAFA.  C.P.I. (FABR.USO.PATENTES ILICITAS).  C.B.C.(INTERV. FUNCIÓN PÚBLICO) AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DR. EDINSON VELA VARGAS ESTADO:  CONSULTA RESUELTA.  Por Disposición y Oficio N° 025-2012-FSMD-MC del 31.01.12 se remite a la Fiscalía de Uchiza. 11. CARPETA: 2806154502-2011-352-0 DELITOS: ESTAFA C.P.I.(FABR.USO.PATENTES ILICITAS) 33

C.B.C.(INTERV.FUNCIÓN.PÚBLICO) AGRAVIADO: ENCARGADO: DRA. SUSAN BONNIE LANDAURO ARCE ESTADO: DERIVADO (CALIFICA) 12. CARPETA: 2806154502-2013-237-0 DELITOS: C.F.P.(FALSIFICACIÓN DOCUMENTARIA) AGRAVIADO: MUNICIPALIDAD DETOCACHE ENCARGADO: DR. ANTONIO CANSA YA CHOQUEHUANCA ESTADO: ASIGNADO PNP (PRELIMINAR) 13. CARPETA: 2806154502-2013-50-0 DELITOS: HURTO AGRAVADO (DOS O MAS PERSONAS) AGRAVIADO: ENCARGADO: DR. IVAN ALBERTO OSORIO SOLIS ESTADO: DERIVADO (CALIFICA) 14. CARPETA: 2806154502-2013-51-0 DELITOS: HURTO AGRAVADO (DOS O MAS PERSONAS) AGRAVIADO: ENCARGADO: DR. MOISES ROJAS VELASQUEZ ESTADO: CON INVESTIGACION PRELIMINAR 15. CARPETA: 2806154502-2013-249-0 DELITOS: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL AGRAVIADO: MUNICIPALIDAD DETOCACHE ENCARGADO: DR. MOISES ROJAS VELASQUEZ ESTADO: DERIVADO (CALIFICA) 16. CARPETA: 2806154502-2012-6-0

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DELITOS: V.R.A.(DESOB.Y.RESIST.A.ORDEN.OFICIAL) ABUSO DE AUTORIDAD AGRAVIADO: ENCARGADO: DR.OSCAR WILVER MAMANI MAYTA ESTADO: DERIVADO (PRELIMINAR) 17. CARPETA: 2805077000-2013-99-0 DELITOS: EXTORSIÓN AGRAVIADO: ENCARGADO: DR. JAVIER VALDARRAGO ZUZUNAGA ESTADO: IMPUGNACIÓN RESUELTA - FISCAL SUPERIOR 18. CARPETA: 2806154502-2012-41-0 DELITOS: V.LP.(COACCION) AGRAVIADO: CAMPOS DIAZ MOISES ENCARGADO: DR. OSCAR WILVER MAMANI MAYTA ESTADO: CON ARCHIVO (CALIFICA) 19. CARPETA: 2806154502-2012-71-0 DELITOS: CONCUSIÓN (COLUSIÓN ILEGAL) AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DR. FELIX MAGNO POMACFIARI CARRANZA ESTADO: DERIVADO (CALIFICA) 20. CARPETA: 2806154502-2012-235-0 DELITOS: C.P.P.(ASOCIACIÓN ILICITA) C.F.(NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO) C.F.J.(VIOLAC. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DISPOSICIONES COMUNES (FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO) AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV.DE TOCACHE ENCARGADO: DR. OSCAR WILVER MAMA NI MAYTA ESTADO: DERIVADO (CALIFICA) 21. CARPETA: 2806154502-2011-320-0 DELITOS: V.L.P (COACCIÓN) V.R.A (ATENT.C/ACTOS DE FUNCIÓN) V.R.A (DOS O MAS PERSONAS) 35

AGRAVIADO: EL ESTADO - MINISTERIO PÚBLICO ENCARGADO: DR. OSCAR WILVER MAMANI MAYTA ESTADO: CON RESERVA PROVISIONAL (PRELIMINAR) 22. CARPETA: 2806154502-2014-660-0 DELITOS: PECULADO DE USO AGRAVIADO: MUNICIPALIDAD DE TOCACHE ENCARGADO: DR. RONALD BOCANEGRA LAGUNA ESTADO: 17.11.2014 DERIVADO (CALIFICA) 23. CARPETA: 2806154502-2014-727-0 DELITOS: VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD AGRAVIADO: EL ESTADO ENCARGADO: DRA. MERY INÉS VILLACORTA TELLO ESTADO: 16.12.2014 CON INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 24. CARPETA: 2806154502-2013-528-0 DELITOS: MATRIMONIO ILEGAL ABUSO DE AUTORIDAD AGRAVIADO: M A E. ENCARGADO: DRA. MERY INÉS VILLACORTA TELLO ESTADO: 25.10.13 CON ACUSACIÓN 25. CARPETA: 2806154502-2013-437-0 DELITOS: CONCUSIÓN PECULADO CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS AGRAVIADO: MUNICIPALIDAD DE TOCACHE ENCARGADO: DR. RONALD BOCANEGRA LAGUNA ESTADO: 11.09.2013 DERIVADO (CALIFICA) 26. CARPETA: 2806154502-2012-468-0 36

DELITOS: PECULADO AGRAVIADO: MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TOCACHE ENCARGADO: DR.GUMERCINDO MEDINA HERRERA ESTADO: 15.11.2012 DERIVADO (PRELIMINAR) 27. CARPETA: 2805077000-2014-407-0 DELITOS: ABUSO DE AUTORIDAD AGRAVIADO: JURADO NACIONAL DE ELECCIONES ENCARGADO: DR. RONALD BOCANEGRA LAGUNA ESTADO: 30.07.2014 FORMALIZA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 28. CARPETA: 2806154502-2012-6-0 DELITOS: VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD ABUSO DE AUTORIDAD AGRAVIADO: CÉSAR ARMAS EUGENIO ENCARGADO: DR. OSCAR WILVER MAMA NI MAYTA ESTADO: 04.01.2012 DERIVADO (PRELIMINAR) 29. CARPETA: 2806154502-2015-89-0 DELITOS: VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROV. DE TOCACHE ENCARGADO: DR. GUMERCINDO MEDINA HERRERA ESTADO: 11.02.2015 CON INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 30. CARPETA: 2806154501-2015-8-0 DELITOS: ABUSO DE AUTORIDAD AGRAVIADO: EL ESTADO - MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TOCACHE ENCARGADO: DR. ANTONIO CANSA YA CHOQUEHUANCA ESTADO: 12.01.15 CON INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 31. CARPETA: 2806154502-2012-306-0 37

DELITOS: CONCUSIÓN (COLUSIÓN ILEGAL) C.F.J. (VIOLACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD) AGRAVIADO: EL ESTADO ENCARGADO: DR. RONALD BOCANEG11A LAGUNA ESTADO: 20.08.2012 CON ACUSACIÓN A)

Conducencia:

El documento es conducente de acuerdo a la interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. B)

Pertinencia:

El documento es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la ausencia de los requisitos de eficacia probatoria idoneidad moral y uniformidad del dicho en la principal testigo de cargo ofrecida por el Ministerio Público; Corina De la Cruz Yupanqui. C)

Utilidad:

El documento perimirá demostrar: 

La falta del requisito de eficacia probatoria idoneidad moral en la persona de Corina de la Cruz Yupanqui, al ser cuestionada en muchos casos penales principalmente por actos de corrupción mientras fue Alcaldesa de Tocache.

b) Copia certificada de Querella formulada en contra de Corina de la Cruz Yupanqui con fecha 20 de marzo del 2015 por el delito de difamación agravada interpuesta por Don David Bazán Arévalo por expresar diversos agravios contra su honor durante su programa radial “Informativo Solar”. (Anexo V) A)

Conducencia:

El documento es conducente al ser prueba nueva por no haber existido al momento de contestar la acusación. B)

Pertinencia:

El documento es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la ausencia de los requisitos de eficacia probatoria idoneidad moral en la principal testigo de cargo ofrecida por el Ministerio Público; Corina De la Cruz Yupanqui. C)

Utilidad:

38

El documento perimirá demostrar: 

La falta del requisito de eficacia probatoria idoneidad moral en la persona de Corina de la Cruz Yupanqui, al ser reiterada su conducta de agraviar públicamente 2I honor de las personas.

c)

Copia certificada de Querella formulada en contra de Corina de la Cruz Yupanqui con fecha 27 de marzo del 2015 por el delito de difamación agravada interpuesta por Don Antonio Barazorda Falcón por expresar diversos agravios contra su honor durante su programa radial “Informativo Solar”. (Anexo W)

A)

Conducencia:

El documento es conducente al ser prueba nueva por no haber existido al momento de contestar la acusación. B)

Pertinencia:

El documento es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la ausencia de los requisitos de eficacia probatoria idoneidad moral en la principal testigo de cargo ofrecida por el Ministerio Público; Corina De la Cruz Yupanqui. C)

Utilidad:

El documento perimirá demostrar: 

La falta del requisito de eficacia probatoria idoneidad moral en la persona de Corina de la Cruz Yupanqui, al ser reiterada su conducta de agraviar públicamente el honor de las personas.

d)

Copia certificada de carta enviada con fecha 04 de febrero del 2014 al entonces Presidente del Consejo de Ministros, César Villanueva Arévalo, por el Frente de Defensa y Desarrollo de los Intereses de la Provincia de Tocache pidiéndole que se sancione a la Empresa Radiodifusora Sociedad Latino Americana de Radio Difusión Tocachina S.R.L, de propiedad de Corina de la Cruz Yupanqui, por emitir constantemente en sus programas radiales agravios contra el honor de las personas. Carta que es suscrita además por el párroco de la Provincia de Tocache. (Anexo X)

A)

Conducencia:

El documento es conducente al ser prueba nueva por no haber existido al momento de contestar la acusación. 39

B)

Pertinencia:

El documento es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la ausencia de los requisitos de eficacia probatoria idoneidad moral en la principal testigo de cargo ofrecida por el Ministerio Público; Corina De la Cruz Yupanqui. C)

Utilidad:

El documento perimirá demostrar: 

e)

La falta del requisito de eficacia probatoria idoneidad moral en la persona de Corina de la Cruz Yupanqui, al ser reiterada su conducta de agraviar públicamente el honor de las personas.

Copia certificada de carta enviada con fecha 07 de mayo del 2014 al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, por la ronda Central de Campesinos de la Provincia de Tocache pidiéndole que se sanciones a la Empresa Radiodifusora Sociedad Latino Americana de Radio Difusión Tocachina S.R.L, de propiedad de Corina de la Cruz Yupanqui, por emitir constantemente en sus programas radiales agravios contra el honor de las personas. (Anexo Y)

A) Conducencia: El documento es conducente al ser prueba nueva por no haber exisddo al momento de contestar la acusación. B) Pertinencia: El documento es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la ausencia de los requisitos de eficacia probatoria idoneidad moral en la principal testigo de cargo ofrecida por el Ministerio Público; Corina De la Cruz Yupanqui. C) Utilidad: El documento perimirá demostrar: 

f)

La falta del requisito de eficacia probatoria idoneidad moral en la persona de Corina de la Cruz Yupanqui, al ser reiterada su conducta de agraviar públicamente el honor de las personas.

Recopilación (en soporte de audio y video) de declaraciones dadas por Corina de la Cruz Yupanqui en diversos medios de comunicación y durante el juicio oral, que demuestran la falta de uniformidad en el dicho sobe diversos temas vinculados a los

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hechos objeto de la sentencia y su falta de idoneidad moral para ser testigo, según el siguiente detalle (Anexo B).40 1) TEMA DEL VIDEO Se muestra la parte de la sentencia condenatoria contra nuestro defendido en donde el Juez señala que el testimonio de Corina de la Cruz presenta verosimilitud y es consistente. Los videos y audios posteriores demuestran exactamente lo contrario. 2) TEMA DEL VIDEO “La circunstancia del primer encuentro entre Corina de la Cruz Yupanqui y Aurelio Pastor Valdivieso cuando la primera hizo creer que fue en busca de asesoría legal”; los audios demuestran sus contradicciones con respecto a cómo sucedieron los hechos. Se dan hasta tres versiones:  Ella fue a verlo al Estudio.  Ella llamó al Estudio.  Aurelio Pastor la citó. 3) TEMA DEL VIDEO “Interesados en la obra de Tocache (agua y alcantarillado)”: Corina de la Cruz Yupanqui, pese a haber señalado que Aurelio Pastor estaba interesado en la obra, refiere que diversas personas más lo están, desarrollando una tesis reiterativa con diferentes personajes. Se contradice y señala como interesados a:     

Aurelio Pastor Valdivieso. César Villanueva Arévalo. Antauro Humala Tasso. Los Hermanos del Presidente Ollanta Humala Tasso. El ex Presidente del Congreso Freddy Otárola a través de su cuñado.

4) TEMA DEL VIDEO “Constantes y diversos agravios de Corina De la Cruz Yupanqui en televisión contra Aurelio Pastor”. Dan cuenta del odio y la animadversión de la testigo contra el denunciado:  Es un lobista.  Es cabeza de una mafia. 5) TEMA DEL VIDEO “Corina de la Cruz Yupanqui no es una testigo confiable”. Más de 30 denuncias penales se encuentran en giro contra ella. El presente archivo

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Lo hemos ofrecido para que sea objeto de la pericia psicológica como parte del segundo tema probatorio.

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da cuenta de la acusación fiscal que existe contra ella por delito de Enriquecimiento ilícito denunciado por la propia Fiscalía de la Nación. 6) TEMA DEL VIDEO “La testigo es una difamadora reiterante”. Este video muestra el agravio contra la persona de Cesar Villanucva Arévalo, ex Presidente Regional de San Martín y ex Primer Ministro. 7) TEMA DEL VIDEO “La testigo intenta permanentemente victimizarse”. Acusa a diversas personas de atentar contra su seguridad, vida e integridad. El audio demuestra que acusa de ello a diversos personajes y los responsabiliza de lo que le pudiera pasar.  César Villanueva Arévalo.  Presidente Ollanta Humala Tasso  Aurelio Pastor Valdivieso 8) TEMA DEL VIDEO: “La testigo acostumbra grabar a todas las personas con las que conversa”. Es una provocadora permanente que busca que sus interlocutores expresen alguna frase comprometedora provocada por ella para luego denunciarlos mediática y judicialmente. En el video reconoce ese comportamiento. EN ESTA PARTE DE LA RECOPILACIÓN COTIENE VIDEOS DE LAS DELCARACIONES DE CORINA DE LA CRUZ YUPANQUI EN EL JUICIO ORAL. SE DEMUESTRAN LAS CONTRADICCIONES CON LOS AUDIOS QUE ELLA PRESENTO: 9) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor estaba interesado en la obra. Los audios demuestran que ello no es cierto. 10) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor mostró interés en la obra y que ante ello ella fue enfática al señalarle que “no había ido por ese tema a su oficina”. Ello no está respaldado en los audios. 11) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor Valdivieso ofreció una empresa para la obra y que además le ofreció darle el 10 % Comisión. Ello no está respaldado en los audios. 12) Corina De la Cruz Yupanqui señala que al salir del Jurado Nacional de Elecciones el 23 de agosto de 2012, Aurelio Pastor le dijo que se había reunido con dos miembros del colegiado. Ello no está respaldado en los audios. 42

13) Corina De la Cruz Yupanqui señala que el asesor municipal Hítalo Bardales se incorpora al diálogo cuando Aurelio Pastor pide mayor información sobre la obra de saneamiento. El audio del 03 de setiembre de 2012 desmiente esta aseveración. Bardales se incorpora cuando se pide mayor información sobre la ejecución del Puente Cachiyacu. 14) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor le advirtió que si no pagaba la mitad de los honorarios no asumiría la defensa. Falso. El audio del 03 de setiembre de 2012 no registra ese requerimiento. 15) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor le increpa y requiere el dinero acordado. Falso. Eso no se escucha en el audio de la reunión del 18.10.12 que es la que hubiera correspondido para ello. 16) Corina De la Cruz Yupanqui señala Aurelio Pastor le reclamó haber contratado al abogado Horacio Cánepa. Falso. Ello no se encuentra registrado en el audio del 18.10.12 que era el que correspondía. 17) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor le dijo que tenía mucha amistad con el vocal supremo Lecaros. Falso. Ello no se encuentra registrado en los audios. 18) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor le dijo que el vocal supremo Lecaros le había asegurado que la iba a apoyar. Falso. Los audios demuestran que Pastor jamás se entrevistó con Lecaros y que eso se lo dijo a Corina de la Cruz. 19) Corina De la Cruz Yupanqui responde al Procurador diciendo que fue iniciativa de Aurelio Pastor dirigirse al Jurado Nacional de Elecciones el 23.08.12 porque le dijo que “tenía una reunión y lo estaban esperando” y que para ello le mostró su celular. Falso. La referencia trata de la reunión del 18.10.12 y en ella Pastor explica a la testigo sobre la saturación de expedientes en el JNE. 20) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor le enseñó el celular para mencionarle que el miembro del JNE Pereyra lo estaba esperando. Falso. Lo hizo para explicarle sobre su conocimiento de la saturación de expedientes en dicha institución. 21) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor le dijo que de no conseguir el dinero pactado sería vacada del cargo. Falso. Los audios 43

demuestran exactamente lo contrario. No se encuentra registrado lo que la testigo le dijo al Juez. 22) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor le ofreció un empresario para ejecutar la obra de Tocache. Falso. Los audios no registran ello sino lo contrario pues es ella quien detalla el número de empresas interesadas en la obra. 23) Corina De la Cruz Yupanqui señala que Aurelio Pastor le advirtió que si no le daba el dinero sería vacada. Falso. Ello no está registrado en los audios. 24) Corina De la Cruz Yupanqui responde pregunta del abogado defensor sobre “qué significa SON GENTE CORRECTA Y ESO NO LO VAS A CONSEGUIR CON DINERO” Corina de la Cruz evade la pregunta y responde que “me había pedido 60 mil soles”, lo cual evidentemente no responde a lo requerido sino demuestra su afán de no contestar un punto elemental de la investigación. a) Conducencia: El documento es conducente al ser prueba nueva por no haber existido al momento de contestar la acusación. b) Pertinencia: El documento es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la ausencia de los requisitos de eficacia probatoria idoneidad moral y uniformidad del dicho en la principal testigo de cargo ofrecida por el Ministerio Público; Corina De la Cruz Yupanqui c) Utilidad: El documento perimirá demostrar: 

La falta del requisito de eficacia probatoria idoneidad moral en la persona de Corina de la Cruz Yupanqui, al ser cuestionada en muchos casos penales principalmente por actos de corrupción mientras fue Alcaldesa de Tocache y al ser constante en ella el agraviar públicamente el honor de las personas.



La falta del requisito de eficacia probatoria uniformidad del dicho en la persona de Corina de la Cruz Yupanqui, puesto que a lo largo del proceso y 44

en su vida pública ha cambiado constantemente las versiones de los hechos que públicamente denuncia. IX. Quinto tema probatorio: Circunstancias personales de Aurelio Pastor Valdivieso que constituyen factores de determinación de circunstancias atenuantes de la pena. XI.I.- Vida Familiar v Personal de Aurelio Pastor Valdivieso. XI.I.I.- Prueba documental. 1. Partida del Matrimonio celebrado entre Aurelio Pastor Valdivieso y Anita Lucía Quesada Bazalar de fecha 13 de Diciembre de 1994, hace más de 20 años atrás. (Anexo A-1) 2. Certificado de Inscripción en Reniec de Fernanda Pastor Quesada identificada con número de Documento Nacional de Identidad 76927089; hija de Aurelio Pastor Valdivieso y Anita Lucía Quesada Bazalar, de 19 años de edad. (Anexo B-1) 3. Constancia número 2015-418-A0000021-1 de fecha 23 de enero del 2015 emitida por la Pontificia Universidad Católica del Perú dando cuenta que Fernanda Pastor Quesada es estudiante de Psicología y pertenece al décimo superior del total de alumnos matriculados. (Anexo C-1) 4. Certificado de Inscripción en Reniec de Aurelio Pastor Quesada identificado con número de Documento Nacional de Identidad 76881557; hijo de Aurelio Pastor Valdivieso y Anita Lucía Quesada Bazalar, de 14 años de edad. (Anexo D-1) 5. Constancia de fecha 26 de Enero del 2015 emitida por el Markham College en el cual se da cuenta que Aurelio Pastor Quesada ha culminado el primer año de educación secundaria. (Anexo E-1) 6. Certificado de Inscripción en Reniec de Alejandro Pastor Quesada identificado con número de Documento Nacional de Identidad 706222187; hijo de Aurelio Pastor Valdivieso y Anita Lucia Quesada Bazalar de 8 años de edad. (Anexo F-1) 7. Constancia de fecha 26 de Enero del 2015 emitida por el Markham College en el cual se da cuenta que Alejandro Pastor Quesada ha culminado el primer año de educación primaria. (Anexo G-1) 8. Certificado de Inscripción en Reniec de Mercedes Valdivieso Sandoval identificada con numero de Documento Nacional de Identidad 01080713; madre viuda de Aurelio Pastor Valdivieso, de 67 años de edad. (Anexo H-1)

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9. Reporte de INFOCORP, de fecha 4 de Diciembre del 2014, respecto de Aurelio Pastor Valdivieso que concluye que este tiene un record crediticio excelente, mejor que el 90 por ciento de la población nacional. (Anexo 1-1) 10. Certificado Negativo de protestos y moras, de fecha 4 de Diciembre del 2014 emitido por la Cámara de Comercio de lima, señalando que Aurelio Pastor Valdivieso no registra Títulos Valores protestados, mora de Títulos Valores no sujetos a protesto, procesos penales por libramiento indebido de cheques o cobranzas judiciales de cheques. (Anexo J-1) 11. Curriculum Vitae de Aurelio Pastor Valdivieso, que detalla que desde el año 1993 viene desempeñándose en el ámbito privado y público, como asesor de empresas y alto funcionario público, respectivamente. (Anexo K-1) 12. Constancia número 2015-415-A0000096-1 de fecha TI de enero del 2015 emitido por la Pontificia Universidad Católica del Perú dejando constancia que Aurelio Pastor Valdivieso es Egresado, Bachiller en Derecho y Licencia en Derecho por dicha casa de estudios. Finaliza señalando que el Título profesional de Abogado lo obtuvo con la mención “SOBRESALIENTE” el 23 de marzo de 1993. (Anexo L-1) 13. Constancia número 2015-410-A0000057-1 de fecha 27 de enero del 2015 emitido por la Pontificia Universidad Católica del Perú dejando constancia que de Aurelio Pastor Valdivieso es Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional de dicha casa de estudios en el año 2007. (Anexo LL-1) 14. Constancia de fecha 27 de enero de 2015, emitida por la Secretaría General de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la cual señala que Aurelio Pastor Valdivieso se desempeñó como Representante Estudiantil de dicha Casa de estudios en el período de mayo de 1989 a junio a de 1990. (Anexo M-1) 15. Ficha R.U.C. de SUNAT que certifica que Aurelio Pastor Valdivieso es contribuyente con la calidad de activo, dedicándose a las actividades jurídicas, en específico, al oficio de Abogado. (Anexo N-1) a)

Conducencia de los documentos: Los documentos son prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2.

b)

Pertinencia de los documentos:

46

Los documentos son pertinentes pues se vinculan con uno de los hechos objeto de proceso: las condiciones de vida personal y familiar de Aurelio Pastor Valdivieso. c)

Utilidad de los documentos: Los documentos son útiles pues con ello la Sala podrá conocer:  



Aurelio Pastor Valdivieso lleva una vida personal y familiar ordenada. Aurelio Pastor Valdivieso estás casado hace veinte años y es padre de tres hijos, los cuales por sus edades y condiciones personales dependen económicamente de él, al igual que su señora madre quien es viuda. Aurelio Pastor Valdivieso ha sido un destacado alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde se tituló con la mejor calificación y donde también ha cursado exitosamente una Maestría en Derecho Constitucional.

XI.II.- Vida Profesional de Aurelio Pastor Valdivieso. XI.II.I.- Prueba documental. 1. Certificado de no haber sido sancionado en algún proceso disciplinario ante el Colegio de Abogados de Lima. Para la actuación de este medio probatorio se deberá requerir al Colegio de Abogados de Lima, que informe sobre la existencia o inexistencia de procedimientos disciplinarios en trámite o sanciones impuestas a Aurelio Pastor Valdivieso. a) Conducencia: El documento es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia: El documento es pertinente pues se vinculan con uno de los hechos objeto de proceso: las condiciones de vida profesional de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: El documento permidrá demostrar, a través de un pronunciamiento oficial del ente rector de la profesión de abogado, que Aurelio Pastor Valdivieso nunca ha sido cuestionado por irregularidades en su desempeño como letrado. . XI.III.- Trayectoria Política de Aurelio Pastor Valdivieso. 47

XI.III.I.- Prueba documental. 1. El texto de la Ley 28575 - Ley de inversión y Desarrollo de la Región San Martín y eliminación de exoneraciones e incentivos tributarios, promovida por Aurelio Pastor Valdivieso mientras fue Congresista de la República y publicada en el Diario Oficial el Peruano el 05 de julio del 2005. (Anexo Ñ-1) 2. El texto de la Ley 28624 - Ley que modifica la Ley de partidos políticos incorporando la declaración jurada de vida como mecanismo de transparencia e información para los electores, promovida por Aurelio Pastor Valdivieso mientras fue Congresista de la República y publicada en el Diario Oficial el Peruano el 18 de noviembre del 2005. (Anexo O-1) 3. El texto de la Ley 29499 - Ley que establece la vigilancia electrónica personal e incorpora el artículo 29-A y modifica el artículo 52 del Código Penal, Decreto Legislativo núm. 635; modifica los artículos 135 y 143 del Código Procesal Penal, Decreto Legislativo núm. 638; y los artículos 50, 52, 55 y 56 del Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo núm. 654, promovida por Aurelio Pastor Valdivieso mientras fue Congresista de la República y publicada en el Diario Oficial el Peruano el 19 de enero del 2010. (Anexo P-1) 4. El texto del Decreto Supremo 013-2009-JUS - Aprobación del Reglamento de la Ley N° 29360 - Ley del Servicio de Defensa Pública, que fue impulsado por Aurelio Pastor Valdivieso mientras fue Ministro de Justicia y publicado en el Diario Oficial el Peruano el 23 de septiembre del 2009. (Anexo Q-1) 5. El texto de la Resolución Suprema 190-2009-PCM — Autorización de viaje del entonces Ministro de Justicia Aurelio Pastor Valdivieso a Suiza para representar 1 Estado Peruano en la Reunión del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 25 de julio del 2009. (Anexo R-1) 6. El texto de la Resolución Suprema 255-2009-PCM — Autorización de viaje del entonces Ministro de Justicia Aurelio Pastor Valdivieso a Colombia para evaluar con altos funcionarios de ese país políticas penitenciarias, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 25 de septiembre del 2009. (Anexo S-1) 7. El texto de la Resolución Suprema 003-2010-PCM — Autorización de viaje del entonces Ministro de Justicia Aurelio Pastor Valdivieso a EE.UU. para participar de una reunión con los miembros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 09 de enero del 2010. (Anexo T-1) 48

8. El texto de la Resolución Ministerial 147-2009-JUS de fecha 13 de agosto del 2009 suscrita por el entonces Ministro de Justicia Aurelio Pastor Valdivieso creando las denominadas “Casas de la Justicia” donde se brindan servicios de conciliación y asesoría jurídica gratuita. (Anexo U-1) 9. El texto de la Resolución Ministerial 173-2009-JUS de fecha 17 de septiembre del 2009 suscrita por el entonces Ministro de Justicia Aurelio Pastor Valdivieso autorizando el funcionamiento de un centro de conciliación extrajudicial gratuito en el Departamento de Junín. (Anexo V-1) a) Conducencia de los documentos: Los documentos son prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia de los documentos: El documento es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: las condiciones de la vida política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad de los documentos: Los documentos permitirán demostrar que: 

Aurelio Pastor Valdivieso ha desempeñado el cargo de Congresista de la República y Ministro de Justicia de manera satisfactoria, promoviendo iniciativas legislativas en Pro de su Región, de la Reforma del Sistema Electoral y representando al Estado Peruano ante los más importantes Organismos Internacionales.

10. Constancia emitida por el Oficial Mayor del Congreso de la República, de fecha 18 de febrero de 2015, que certifica que Aurelio Pastor Valdivieso ha sido Congresista de la República por el departamento de San Martín durante los períodos parlamentarios 2001 al 2006 y 2006 al 2011; y, adjunta archivos respecto a las diversas Comisiones Parlamentarias que integró. (Anexo W-1) a) Conducencia: El documento es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. 49

b) Pertinencia: El documento es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: las condiciones de la vida política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: El documento permitirá demostrar que: 

Aurelio Pastor Valdivieso ha desempeñado por una década completa el cargo de representación política más importante del Estado peruano, esto es el ser Congresista de la República.



Aurelio Pastor Valdivieso integró permanentemente Comisiones Legislativas ligadas al sector Justicia, en vista de su condición de Abogado, ayudando al buen desempeño y funciones del Congreso de la República. 11. Constancia emitida por el Oficial Mayor del Congreso de la República, de fecha 18 de febrero de 2015, respecto del desempeño funcional de Aurelio Pastor Valdivieso, durante los diez años que ejerció la función de representación parlamentaria. (Anexo X-1) a) Conducencia: El documento es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia: El documento es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: las condiciones de la vida política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: El documento permitirá demostrar que:   

Aurelio Pastor Valdivieso no ha sido sancionado por el Pleno del Congreso de la República ni por ninguna otra instancia parlamentaria. Aurelio Pastor Valdivieso no ha sido sometido a proceso de juicio político. Aurelio Pastor Valdivieso no ha sido objeto de levantamiento de inmunidad parlamentaria. 50



Aurelio Pastor Valdivieso no ha sido desaforado del cargo de parlamentario.

XI.III.II.- Prueba testimonial. 1) Declaración testimonial de Don Enrique Javier Mendoza Ramírez, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 07785475, a quien se le deberá notificar en su despacho de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, ubicada en Av. Pasco de la República S/N Palacio de Justicia, Cercado, Lima. a) Conducencia: El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia: La declaración es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la trayectoria política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: La declaración permitirá demostrar, a través del testimonio de un destacado miembro de la comunidad jurídica, Ex Presidente del Jurado Nacional de Elecciones, Ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia y actual Presidente de la Sala Civil Transitoria Suprema, que: 

Aurelio Pastor Valdivieso realizó una labor destacada como Presidente de la Comisión de Constitución del Congreso, en especial en materia de reforma electoral.

2) La declaración testimonial de Don Antero Flores-Aráoz Esparza, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 08241043, a quien se le deberá notificar en José Gálvez Barrenechea 220, Corpac, San Isidro, Provincia de Lima, Departamento de Lima. a) Conducencia: El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia:

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La declaración es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la trayectoria política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: La declaración permitirá demostrar, a través del testimonio de un destacado miembro de la comunidad jurídica y política, ex Presidente del Congreso de la República, que: 

Aurelio Pastor Valdivieso realizó una labor destacada como Presidente de la Comisión de Constitución del Congreso, en especial en materia de reforma electoral.

3) La declaración testimonial de Don Rafael Rey Rey, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 08262531, a quien se le deberá notificar en Avenida Santo Toribio 210, San Isidro, Provincia de Lima, Departamento de Lima. a) Conducencia: El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia: La declaración es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la trayectoria política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: La declaración permitirá demostrar, a través del testimonio de un destacado miembro de la comunidad política, ex Ministro de Defensa, Ex Congresista de la República y actual Miembro del Parlamento Andino, que: 

Aurelio Pastor Valdivieso realizó una labor destacada como Ministro de Estado y como Congresista de la República.

4) La declaración testimonial de Don Jorge Del Castillo Gálvez, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 06656534, a quien se le deberá notificar en Avenida Camino Real 845, Pio 7, Distrito de San Isidro, Provincia de Lima, Departamento de Lima. a) Conducencia: 52

El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia: La declaración es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la trayectoria política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: La declaración permitirá demostrar, a través del testimonio de un destacado miembro de la comunidad política, ex Presidente del Consejo de Ministros, y Ex Congresista de la República, que: 

Aurelio Pastor Valdivieso tiene una trayectoria partidaria y política intachable.

5) La declaración testimonial de Don Carlos Bacilio Álvarez Osorio, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 08180183, a quien se le deberá notificar en Calle Las Boletas 117, San Bartolo, Provincia de Lima, Departamento de Lima. a) Conducencia: El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia: La declaración es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la trayectoria política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: La declaración permitirá demostrar, a través del testimonio de un respetable miembro de la sociedad civil, actual del Presidente de Asociación Dignidad Humana y Solidaridad, que: 

Aurelio Pastor Valdivieso durante su gestión como Ministro de Justicia colaboró constantemente con la labor que realiza la Asociación Dignidad Humana y Solidaridad, fundada por el desaparecido sacerdote Hubert 53

Lanssiers, en la resocialización de la población carcelaria de diversos establecimientos penales en el país. 6) La declaración testimonial de Don Samuel Santamaría Díaz, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 06796546, a quien se le deberá notificar en Jr. Chamaya 1361, Distrito de Breña, Provincia de Lima, Departamento de Lima. a) Conducencia: El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia: La declaración es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la trayectoria política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: La declaración permitirá demostrar, a través del testimonio de un respetable miembro de la sociedad civil, actual Pastor Principal de la Iglesia “El Buen Pastor” y representante de la Organización Internacional “Samaritan's Feet”, que: 

Aurelio Pastor Valdivieso durante su gestión como Ministro de Justicia y como Congresista de la República colaboró constantemente con la labor social que realiza tanto en Establecimientos Penitenciarios como en las zonas marginales de la capital.

7) La declaración testimonial de Doña Magdalena Cachay Ramírez, identificada con Documento Nacional de Identidad N° 01114079, a quien se le deberá notificar en Jirón 28 de Julio 275, Distrito de La Banda de Chilcayo, Provincia de San Martín, Departamento de San Martín. a) Conducencia: El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia:

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La declaración es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la trayectoria política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: La declaración permitirá demostrar, a través del testimonio de una respetable miembro de la sociedad civil, actual representante de la Población de Discapacitados de la Provincia de San Martín y Jefa de la Oficina Municipal de Atención a Personas con Discapacidad del Municipio de La Banda de Chilcayo, que: 

Aurelio Pastor Valdivieso durante su gestión como Congresista de la República colaboró constantemente el apoyo a los Discapacitados de la Región San Martín.

8) La declaración testimonial de Doña Juana Poves López, identificada con Documento Nacional de Identidad N° 07688650, a quien se le deberá notificar en Río Chanchamayo, Manzana A Lote 9 Pasaje Río Mantaro 129 Asentamiento Humano Virgen del Rosario, Distrito de Lurigancho, Provincia de Lima, Departamento de Lima. a) Conducencia: El testimonio es prueba nueva de acuerdo al planteo hecho por la defensa, sobre una interpretación constitucional del artículo 422 inciso 2. b) Pertinencia: La declaración es pertinente pues se vincula con uno de los hechos objeto de proceso: la trayectoria política de Aurelio Pastor Valdivieso. c) Utilidad: La declaración permitirá demostrar, a través del testimonio de una respetable miembro de la sociedad civil, actual dirigente de los Asentamientos Humanos de Chosica, que: 

Aurelio Pastor Valdivieso durante su gestión como Congresista de la República colaboró constantemente con las poblaciones marginales de la comunidad de Chosica.

Por lo expuesto:

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Pedimos a usted, Señor Presidente, tenga por ofrecida la prueba en el procedimiento de recurso de apelación de sentencia. Lima, 08 de abril del 2015.

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Anexo C

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES Expediente Jueces Superiores Ministerio Público Funcionarios Especialista Judicial Sentenciado Delito Agraviado Materia

: 00087-2013-15-1826-JR-PE-01 : Peña Farfán / Chunga Purizaca / Saquicuray Sánchez : Segunda Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de : Esquivel Trujillo, Sussy : Pastor Valdivieso, Aurelio : Tráfico de influencias : El Estado : Admisión de medios probatorios

Resolución N° 24 Lima, trece de abril de dos mil quince.AUTOS Y VISTOS: Con el recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado Aurelio Pastor Valdivieso, contra la sentencia condenatoria de fecha 09 de octubre de 2014; y ATENDIENDO: PRIMERO.- Habiendo vencido el plazo para el ofrecimiento de pruebas en el plazo de ley, corresponde decidir sobre la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos en segunda instancia por la representante del Ministerio Público y la defensa del sentenciado Pastor Valdivieso. SEGUNDO.- Cabe precisar que en cuanto a la admisibilidad de pruebas en segunda Instancia, el inciso 1 del artículo 422 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), establece que se deberá indicar específicamente, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida; y su inciso 2 señala taxativamente los medios de prueba que pueden ser admitidos, siendo estos: a) los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y c) los admitidos que no fueron practicados por causa no imputables a él. Asimismo, el numeral 5 del referido artículo prescribe que también serán citados aquellos testigos que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción considere indispensables su concurrencia para sustentar el juicio de hecho en la sentencia. TERCERO.- La Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios ofrece los siguientes medios probatorios:

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3.1. Declaración del perito Pedro José Infante Zapata; quien elaboró los dictámenes periciales de audio Nros. 1886/13 y 3460/13, y declarará respecto a si el audio de fecha 03 de setiembre de 2012 ha sido manipulado o editado. 3.2. Audio "AURELIO PASTOR 03/09/12", que contiene la conversación entre el recurrente y Corina de la Cruz Yupanqui del día 03 de setiembre de 2012; y, con el cual pretende acreditar la consumación del delito; así como que el citado audio no presenta ediciones, manipulaciones o alteraciones del mencionado diálogo. 3.3. Audio “18-10-12"; que contiene la conversación entre el recurrente y Corina de la Cruz Yupanqui del día 18 de octubre de 2012, a fin de que se escuche la parte donde habría las supuestas ediciones y así verificar que los dos primeros cortes no afectan el diálogo pues no había conversación. 3.4. Al respecto, se advierte que los citados audios fueron admitidos y actuados en juicio oral, motivo por el cual no son admisibles; sin perjuicio de que solicite su oralización en la audiencia de apelación. Respecto a la declaración del perito Infante Zapata, la señora Fiscal Superior considera que es indispensable su concurrencia por exigencias de inmediación y contradicción; advirtiéndose que el aporte gira en torno a refutar los cuestionamientos realizados por el recurrente respecto al audio del 03 de setiembre de 2012. Por tanto, de conformidad con el artículo 422.5 del CPP, el Colegiado considera que es admisible la concurrencia del citado perito. CUARTO.- La defensa del sentenciado Aurelio Pastor Valdivieso, en su escrito de ofrecimiento de pruebas refiere que por una inadecuada actuación de la anterior defensa, no se ofreció prueba en la etapa intermedia pues su tesis fue la exclusión de los audios por constituir prueba prohibida. Sin embargo, luego de la decisión del Juez de desestimar la cuestión probatoria, el defensor solicitó se le otorgue un plazo para ofrecer prueba por necesidad de variar su defensa, ante lo cual, el Magistrado le señaló que había precluído la fase de ofrecimiento de prueba: lo cual, considera una clara violación del derecho a la defensa eficaz del sentenciado Pastor Valdivieso. En tal sentido, ofrece una cantidad significativa de medios probatorios como prueba nueva (más de 70) invocando desconocimiento de su existencia; para lo cual solicita una interpretación constitucional del artículo 422.2 del CPP a partir de los derechos fundamentales a la prueba, la defensa eficaz y a la verdad. Así, refiere lo siguiente: (i) el principio de preclusión no tiene el rango constitucional del derecho a la prueba para denegarla; (ii) la garantía de la defensa eficaz prohíbe atribuir al acusado la carga del conocimiento oportuno de la prueba que debe ofrecer en el proceso penal, por ello, la prueba que ofrecen es nueva porque el acusado no la conoció en la primera instancia por la estrategia que desarrolló su defensa anterior; y (iii) el derecho a la verdad prevalece sobre el principio procesal de preclusión.

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QUINTO.- Conforme a lo expuesto, corresponde determinar si de acuerdo al planteamiento de la defensa, deben admitirse las pruebas ofrecidas como “nuevas”, en consideración a que su no ofrecimiento en la etapa correspondiente se debió a una deficiente actuación de la defensa anterior. Al respecto, el Colegiado tiene en cuenta que el derecho fundamental a la prueba, como expresión del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, faculta a las partes del proceso a presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos; sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones. Así, uno de estos límites es el previsto en el artículo 422.2 del CPP, que establece los requisitos para la admisión de los medios probatorios en segunda instancia, entre ellos, la prueba nueva por desconocimiento de su existencia; la cual se entiende como aquella que se toma conocimiento con posterioridad a la decisión de primera instancia, por lo que resulta entendible que no opere la institución de preclusión, ya que era materialmente imposible su ofrecimiento en primera instancia. Sin embargo, la defensa alega que ese desconocimiento no puede atribuirse al sentenciado Pastor Valdivieso sino a la anterior defensa, la misma que considera fue ineficaz al no ofrecer pruebas en la etapa intermedia, razón por la cual, solicita se admitan aquellas que debieron ofrecerse en primera instancia y que por una mala actuación de la defensa no se hizo, no pudiendo por ello vulnerar su derecho a probar. Al respecto, el Colegiado considera que el Juez puede intervenir cuando observe que el abogado nombrado -ya sea de oficio o particular-, no está cumpliendo efectivamente con la defensa encomendada, siempre y cuando haya una manifiesta inacción por parte del abogado defensor, así como una evidente indefensión del imputado; situación que no se advierte en el presente caso, pues si bien la anterior defensa no ofreció pruebas en la etapa intermedia, ello fue en mérito a la estrategia planteada por la defensa, respecto a lo cual no puede haber intromisión por parte del Juez hacía ninguno de los sujetos procesales. Por lo tanto, la prohibición de indefensión como fundamento para solicitar la admisión de los medios de prueba que no fueron ofrecidos por la anterior defensa del recurrente no resulta de recibo, más aun si se advierte que el citado sentenciado continuó con la misma defensa en la etapa del juicio oral; en consecuencia, al no concurrir los supuestos establecidos en el artículo 422.2 del CPP, deben inadmitirse los medios probatorios ofrecidos como prueba nueva por una inadecuada defensa. SEXTO.- Asimismo, la defensa del citado sentenciado ha ofrecido como prueba nueva por tener fecha posterior a la etapa intermedia, los siguientes medios probatorios:

6.1. A fin de probar la ausencia de los requisitos de eficacia probatoria, idoneidad moral y uniformidad del dicho de la principal testigo de cargo ofrecida por el Ministerio Público, Corina De La Cruz Yupanqui: a) Copia certificada de querella formulada en contra de Corina De La Cruz, con fecha 20 de marzo de 2015, por el delito de Difamación agravada, en agravio de David 60

Bazán Arévalo; b) Copia certificada de querella formulada en contra de Corina De La Cruz, con fecha 27 de marzo de 2915, por delito de Difamación agravada, en agravio de Antonio Barazorda Falcón; c) Copia certificada de carta enviada con fecha 04 de febrero de 2014, por el Frente de Defensa y Desarrollo de los intereses de la Provincia de Tocache al Presidente del Consejo de Ministros, pidiendo se sancione a la empresa Radiodifusora Sociedad Latino Americana de Radio Difusión Tocachina SRL, de propiedad de Corina De La Cruz; d) Copia certificada de carta enviada con fecha 07 de mayo de 2014 al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, por la ronda Central de Campesinos de la Provincia de Tocache pidiendo se sancione a la empresa Radiodifusora Sociedad Latino Americana de Radio Difusión Tocachina SRL, de propiedad de Corina De La Cruz; e) Recopilación de declaraciones brindadas por Corina De La Cruz en diversos medios de comunicación y juicio oral. 6.2. Al respecto, el Colegiado considera que si bien las documentales signadas en los literales a) y b) tienen fecha posterior a la etapa intermedia y juicio oral, se refieren a denuncias interpuestas por delito de difamación contra la testigo Corina De La Cruz, por lo que no se tratan de procesos que hayan merecido un pronunciamiento definitivo; por tanto resultan inadmisibles. Respecto a las cartas signadas en los literales c) y d) se advierte que ambos documentos tienen como fecha de recepción 31 de enero y 07 de marzo de 2014; por lo que pudieron ser ofrecidos en juicio oral; por lo que devienen en inadmisibles. Finalmente, respecto a la recopilación de declaraciones brindadas por la citada testigo, se advierte que varias de ellas son respecto al juicio oral, lo cual puede ser alegado en audiencia de apelación, y respecto a las otras declaraciones, la defensa no indica en qué medios ha declarado ni la fecha de la misma, por lo que no se configuran las causales establecidas en el artículo 422.2 del CPP. En consecuencia, al no darse ninguno de los supuestos antes indicados, resultan inadmisibles los medios de prueba ofrecidos por la defensa. SÉTIMO.- Habiéndose pronunciado el Colegiado sobre las pruebas ofrecidas, prosiguiendo con el trámite establecido en el artículo 423.1 del CPP, corresponde señalar fecha y hora para la realización de la audiencia de apelación de sentencia. Por estas consideraciones, los señores Jueces Superiores integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones, RESUELVEN: I.- Declarar INADMISIBLES los medios probatorios ofrecidos por la Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, consistentes en: a) Audio “AURELIO PASTOR 03/09/12” y b) Audio “18-10-12"; sin perjuicio de solicitar su oralización en su oportunidad. II.- ADMITIR la declaración del perito Pedro José Infante Zapata, debiendo ser notificado para que concurra a la audiencia.

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III.- Declarar INADMISIBLES los medios probatorios ofrecidos por la defensa del sentenciado Aurelio Pastor Valdivieso. IV.- Señalar como fecha para la realización de la audiencia de apelación de SENTENCIA el día 23 DE ABRIL DE 2015 A LAS NUEVE DE LA MAÑANA, la misma que se realizará en la Sala de Audiencias de este Órgano Superior, ubicada en el primer piso del edificio “Carlos Zavala Loayza”, sito en Jirón Manuel Cuadros N°182 - 204 Cercado de Lima (al costado de Palacio de Justicia), notifíquese para dichos efectos a todos los sujetos procesales, bajo apercibimiento de ley, debiendo presentarse quince minutos antes para la acreditación correspondiente ante el asistente de audiencias. Y CÍTESE para dicha fecha al testigo Pedro Infante Zapata, debiendo cursar la citación al domicilio laboral que se ha consignado. V.- Al escrito presentado por la defensa por el cual subsana un error material por no haber adjuntado una parte de los medios probatorios ofrecidos; habiéndose denegado los mismos no resulta necesaria su incorporación así como los medios ofrecidos, razón por la cual se dispone: Devolver en la audiencia los anexos del escrito de fecha 08 de abril y 10 de abril de 2015, a la defensa. Notificándose.S.S. PEÑA FARFÁN

CHUNGA PURIZACA

SAQUICURAY SÁNCHEZ

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