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Unidad 1: El Derecho y su finalidad • 49

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capítulo

3 Guía para la lectura:

¿Es importante el análisis sociológico del derecho? En este capítulo pensaremos qué significa analizar sociológicamente el derecho, por qué es importante este tipo de análisis y te enseñaremos una estrategia didáctica para que la pongas en práctica.

El análisis sociológico nos proporciona diferentes herramientas para interpretar la sociedad, el contexto en el cual precisamente adquiere sentido el derecho.

Perfil El sociólogo Charles Wright Mills (1916-1962 norteamericano de influencia marxista) pensaba que los conocimientos sociológicos nos ayudan a salir de las “jaulas” en las que estamos inmersos. En efecto, cada uno de nosotros nace en un lugar del mundo, en un tiempo histórico y social, en una clase social, en una familia, con un color de piel, con un sexo; todo lo cual las sociedades valoran de diferentes maneras y nos impregna de un “baño cultural” que llevamos como una mochila a lo largo de nuestras vidas. Los saberes sociológicos nos permiten descubrir todo lo que en dicha mochila cargamos, y nos ayudan a entender cuánto de dicha carga determinará nuestra existencia y dentro de qué parámetros nosotros podremos modificar nuestras vidas.

Conceptualizando Wright Mills plantea que “los hombres no suelen entender o definir los problemas que están atravesando en términos de cambios históricos (…) No suelen relacionar su situación, los cambios que se suceden en sus vidas, con los cambios que se están produciendo en la sociedad en que viven. Apenas conscientes de las relaciones complejas que anudan sus propias vidas al curso de la historia mundial, la inmensa mayoría de los hombres desconocen lo que implica esta relación para el tipo de hombre que se es y que se está haciendo, y para el tipo de procesos históricos en lo que está participando. No tienen ese talante, esa disposición mental necesaria para captar la interrelación entre el hombre y la sociedad, entre su biografía y la historia, entre su personalidad y el mundo. Lo que necesitan (…) es cierta disposición que les ayude a ver (…) qué es lo que está sucediendo en el mundo (…) y qué es lo que les está sucediendo a ellos mismos. A esta disposición (…) la podemos llamar imaginación sociológica” (1967).

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En otros términos, la imaginación sociológica nos permite relacionar el microcontexto en el que estamos inmersos con el macrocontexto, contexto mayor en el que aquel se inscribe. Llamemos microcontexto a nuestro mundo cotidiano, el de todos los días; quizás para algunos el mismo se componga de la familia, los amigos, los estudios o el trabajo; quizás para otros el microcontexto esté muy distante del señalado. En definitiva, el microcontexto implica nuestra realidad personal y cotidiana. En cambio el macrocontexto, es el contexto social, político, económico, cultural que conforma la estructura de la sociedad en la que nos tocó vivir. Podemos, si seguimos a Morin, pensar en un macrocontexto más amplio aún, que el contexto nacional y pensar, pues en función del contexto planetario. Cuando pensamos la realidad social únicamente a partir del microcontexto, y consideramos que lo que nos sucede a cada uno es algo totalmente personal y que no se vincula con el país y con el mundo en que vivimos, no tenemos una mirada sociológica, no hemos comenzado a desarrollar nuestra imaginación sociológica. Podríamos decir que comenzamos a desarrollar una mirada sociológica cuando reconocemos la existencia del micro y del macro contexto y cuando logramos conectar lo que en ellos sucede. En otros términos, desarrollamos una mirada sociológica cuando reconocemos que nuestro accionar puede influir en el contexto social y a la inversa, cuando reconocemos cómo dicho contexto puede influenciar nuestra existencia. Por su parte, el sociólogo Peter Berger (1963) plantea que los seres humanos comenzamos a pensar en términos sociológicos cuando reconocemos la importancia de las posiciones sociales.

Conceptualizando Posición social: Lugar que ocupamos en un grupo o en la sociedad, por ejemplo ser hijo, ser trabajador

1. ¿Qué es pensar sociológicamente? Pensamos en términos sociológicos cuando reconocemos cómo la sociedad influye en lo que somos y en lo que hacemos; pensamos en términos sociológicos cuando identificamos las fuerzas sociales que actúan sobre nosotros y cuando somos conscientes de cómo nosotros podemos modificar la acción de dichas fuerzas llámense planeta tierra, sociedad, cultura, grupos, instituciones políticas-sociales-económicas-educativas-religiosas, sexo, género, edad, color de piel, status, roles. Si nos ponemos a pensar cómo sería nuestra historia de vida si nos hubiese tocado nacer en una cultura muy distinta a la nuestra o si pensamos qué están haciendo en este momento otras personas de nuestra edad en muy distintos lugares del mundo, quizás estaríamos comenzando un ejercicio de reflexión sociológica.

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Actividad Explica sociológicamente lo que el sociólogo Peter Berger afirma: La “sociedad levanta los muros de nuestras prisiones” y la Sociología nos enseña a darnos cuenta que “las cosas no son lo que parecen”. Introducción a la sociología: una perspectiva humanística. México. Editorial Limusa Wiley 1971.

2. ¿Por qué es importante el análisis sociológico? Veamos algunas razones: • Nos permite analizar qué sucede en la sociedad, en la “jaula” según W. Mills, o en la “prisión” según Berger. Conociendo qué sucede en la “jaula” o en la “prisión” podemos identificar mejor los “barrotes” que extarían determinando o condicionando nuestra existencia y podemos pensar cómo el derecho puede contribuir a derribarlos. • Berger sostiene que los saberes sociológicos nos ayudan a distanciarnos de lo que nos es familiar y “dar un paso atrás”, buscando analizar desde otras dimensiones, distintas a la personal e ingresar así en el mundo del macrocontexto, procurando analizar sus interrelaciones con el microcontexto y viceversa. • Reconociendo los “barrotes” podemos entender mejor la influencia de la sociedad en nosotros, pero también tenemos un termómetro que nos permite “medir”, apreciando en qué asuntos se puede cambiar individualmente y en cuáles se cambia sólo colectivamente. • Podemos llegar a ser más conscientes de nuestro rol ciudadano participando más activamente en los distintos espacios que tenemos o podemos crear otros espacios de participación. • La Sociología nos ayuda a visualizar ese macrocontexto y a *contextualizar en él.

En síntesis, el análisis sociológico nos permite “visualizar” la “jaula” o los “barrotes”. Teniendo esto presente podríamos ser más conscientes de las necesidades sociales y humanas y ser más conscientes también del rol que juega el derecho en la construcción de dichos barrotes, en reforzar la existencia de los mismos o en hacerlos más flexibles, permitiendo a sus “prisioneros” un espacio de emancipación e independencia, elaborando, interpretando y aplicando normas jurídicas con el objetivo explícito de mejorar la calidad de vida de los mismos y en pos de la construcción de la dignidad humana.

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El análisis sociológico no termina en el descubrimiento del macrocontexto, sino en reconocer las relaciones entre micro y macro contexto. En otros términos, significa reconocer la incidencia del macrocontexto en nuestro microcontexto, en cada uno de nosotros y viceversa. El análisis sociológico nos ayuda a pensar que los problemas jurídicos son problemas sociales.

Actividad El transcurso de los años 2006 a 2010 nos signó en nuestras relaciones con el Estado argentino en lo relativo a las plantas de celulosa y uno de los puntos del debate se centró en la contaminación. Analiza la problemática de la contaminación desde lo micro y desde lo macro tomando en cuenta: 1. El esquema adjunto. 2. El planteo de Galeano, en “Úselo y Tírelo” es: “si todos somos responsables nadie lo es”. Intenta responder ¿Alguien más es responsable de la contaminación? ¿Hay otros agentes sociales además de nosotros que tengan un rol importante en esta temática? ¿Hay órganos gubernamentales que tienen competencia en ella y pueden dictar normas al respecto y controlar el cumplimiento de las mismas?

IMAGINACIÓN SOCIOLÓGICA

SUJETO

SOCIEDAD

MICRO

MACRO

INDIVIDUAL

COLECTIVO

PERSONAL

SOCIAL

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3. ¿Por qué es importante pensar sociológicamente el derecho? Las relaciones sociales constituyen el común denominador para el derecho y la sociología. Mientras el derecho se ocupa de las relaciones sociales tal como deberían ser, la sociología se ocupa de las relaciones sociales tal como son. Mientras el derecho refiere al mundo del deber ser la sociología refiere al mundo del ser por lo tanto al mundo en el que el deber ser adquiere sentido. Pensar sociológicamente el derecho implica la necesidad de conocer cómo son las relaciones sociales para luego regular, prescribir o reglamentar dichas relaciones. La sociología aporta diferentes miradas sobre las relaciones sociales que el derecho tiene y toma en cuenta de manera implícita o explícita para establecer el deber ser de las mismas. El análisis sociológico del derecho nos permite hacer visible cómo la mirada que tenemos sobre las relaciones sociales condiciona, influye y/o determinan nuestra manera de regularlas. Analizaremos las relaciones sociales desde la mirada de cada paradigma, pensando en cómo éstas condicionan, influyen y/o determinan nuestra manera de regularlas.

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Paradigma positivista: Las relaciones sociales basadas en la división social del trabajo

Desde la perspectiva positivista las relaciones sociales estarán determinadas a partir de la división social del trabajo. Esta mirada de Durkheim pone énfasis en un tema constante en él y es lo funcional. Mientras que el paradigma crítico marca especial hincapié en el conflicto como un factor esencial para explicar lo social a través de la lucha de clases, Durkheim pone su mirada en la división social del trabajo. En “La división social del trabajo” expresa: “Las relaciones que regula el derecho (…) resultan de la división del trabajo social. En definitiva este derecho representa en la sociedad un rol análogo al del sistema nervioso en el organismo. Este último, en efecto, tiene por tarea regular las diferentes funciones del cuerpo para hacerlas concurrir armónicamente: expresa así: de una manera natural, el estado de concentración al cual el organismo llegó, como resultado de la división del trabajo fisiológico (…)”. Desde una mirada cerradamente positivista, el derecho se elabora y aplica considerando a la sociedad y sus instituciones como un organismo. Para ello sería necesario pensar en las distintas partes que constituyen un todo, en cómo están jerarquizadas, para prescribir las conductas según el lugar que se ocupe en el organismo. Así mismo, la norma establece las sanciones que se aplican cuando las conductas no son de acuerdo a lo establecido.

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De esta manera el derecho “proporciona las grandes líneas de las relaciones sociales” estimulando también las funciones necesarias para el sistema. Así por ejemplo el Derecho Procesal establecerá las funciones del juez, del fiscal, de los auxiliares del derecho. Desde esta perspectiva el derecho se convierte en el conjunto de normas que ordenan las conductas de las personas y que se encuentran sustentadas en la coacción, por lo que se busca socializar a los sujetos en la creencia de que tienen el deber ético de respetar las normas y no de cuestionarlas. El derecho está respaldado por el poder del Estado y es este poder el que manda a los individuos para que se comporten de determinada manera.

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Paradigma comprensivo: Las relaciones sociales basadas en la reciprocidad

Desde este paradigma Weber plantea que “por relación social debe entenderse una conducta plural-de varios-que, por el sentido que encierra, se presenta como recíprocamente referida, orientándose por esa reciprocidad. La relación social consiste, pues, plena y exclusivamente, en la probabilidad de que se actuará socialmente en una forma (con sentido) indicable; (…)” (1977) Para que exista una relación social es necesario que diferentes sujetos se vinculen y que este vínculo esté caracterizado por la reciprocidad. Hay reciprocidad en el vínculo cuando hay correspondencia, intercambio. La correspondencia o intercambio establece que lo que cada uno realiza afecta o implica de alguna forma a los demás. La reciprocidad está pautada por lo intereses de quienes se vinculan. Los intereses pueden ser comunes a todos o no y en función de ellos las relaciones sociales varían. Analiza esto en el Conceptualizando adjunto. Por ejemplo, los seres humanos nos podemos vincular porque tenemos intereses comunes, queremos poner una empresa para ofrecer un servicio a la sociedad y ganar dinero. Pero también podemos vincularnos por tener intereses diferentes, somos trabajadores y queremos aumento de sueldo pero el empleador no lo considera así. En síntesis una relación social supone pluralidad de actores y reciprocidad, por tanto implica la existencia de un grupo y cierta permanencia o perdurabilidad. Analicemos cómo esta mirada sobre las relaciones sociales puede influir sobre lo que pensamos acerca del derecho. El derecho al ser elaborado, interpretado y aplicado hará hincapié en el origen de las conductas, se preocupará por conocer los intereses que dieron origen y que afectan a las relaciones sociales que regula; no pensará únicamente en las manifestaciones de estas. Se preocupará entonces por conocer el contexto en que suceden las relaciones. Por ejemplo si necesitamos modificar el sistema carcelario uruguayo porque está superpoblado, esto quizás no se solucionaría con construir más cárceles para disminuir la superpoblación de las ya existentes, sino que sería necesario analizar todos los por qué de la problemática para buscar soluciones que atiendan a estas causas. El derecho no atenderá únicamente las consecuencias de la conducta humana, sino que también sus fines, valores y medios.

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Conceptualizando Debe entenderse que la relación social es de lucha cuando la acción se orienta por el propósito de imponer la propia voluntad contra la resistencia de las otras partes. Se denominan pacíficos aquellos medios de lucha en dónde no hay violencia física efectiva. La lucha “pacífica” llámase “competencia” cuando se trata de la adquisición formalmente pacífica de un poder de disposición propio sobre probabilidades deseadas también por otros. Hay competencia regulada en la medida que está orientada, en sus fines y medios, por un orden determinado. Una relación social se llama abierta al exterior cuando y en la medida en que la participación en la acción social recíproca que, según su sentido, la constituye, no se encuentra negada por los ordenamientos que rigen esa relación a nadie que lo pretenda y esté en situación real de poder tomar parte en ella. Una relación social cerrada puede garantizar a sus partícipes el disfrute de las probabilidades monopolizadas, libremente, en forma racionalizada o regulada en cuanto al modo y la medida o mediante su apropiación permanente por individuos o grupos… Las probabilidades apropiadas se llaman “derechos”. (Weber, 1977)

Actividad A partir del concepto de relación social que plantea Weber explica en base al siguiente cuadro el vínculo existente entre éste concepto y el de acción social ya trabajado.

TIPOS IDEALES

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De acción social

Relación social

• Racional con arreglo a fines • Racional con arreglo a valores

• Asociativa • Conflicto o lucha

• Afectiva • Tradicional

• Comunales

Paradigma crítico: Las relaciones sociales basadas en la propiedad de los medios de producción

Desde esta perspectiva las relaciones sociales estarán determinadas por la propiedad de los medios de producción. La existencia de la propiedad privada determinará para los sujetos una posición social específica: propietarios y no propietarios. Las relaciones sociales que entre ambos se entablan están basadas en la desigualdad pues suponen una relación donde un ser humano es explotado por el propio ser humano. Las relaciones sociales desde esta óptica constituyen privilegios para unos y #alienación para otros. Privilegios para los propietarios de los medios de producción, pues poseen el poder económico (por ser dueños de dichos medios), el político (porque ocupan cargos en el Estado o tienen medios para ejercer sus influencias en este) y el ideológico (dado que son también propietarios de medios que permiten la transmisión de ideologías, tales como diarios, revistas,

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televisión, radio pero también ejercen su influencia en ámbitos políticos, sociales, económicos, religiosos, educativos). A través de estos medios se difunden las ideas que sirven a sus intereses y desde este ámbito se va reforzando la primera forma de dominación, la económica. En cambio, para la clase no propietaria, aquellas relaciones son sinónimo de alienación.

Conceptualizando Alienación es la situación infrahumana del hombre explotado por el hombre; situación de quienes no son propietarios de los medios de producción los cuales son sometidos económica e ideológicamente. El no propietario es prisionero de su lugar en la realidad. Si esta es la condición, es esperable que luche para cambiarla. Sin embargo, esto no sucede pues los mecanismos de la alienación han surtido efecto, pues han creado, en términos marxistas, una falsa conciencia. Falsa conciencia significa que el no propietario de los medios de producción ve sus problemas como asuntos personales y no como problemas cuyas raíces están en el funcionamiento de la propia sociedad capitalista. En los casos más graves de alienación se llega a pensar en defensa de los intereses de los propietarios, sin siquiera percibirlo. “La explotación de una parte de la sociedad por la otra es un hecho común a todos los siglos anteriores”, afirman Marx y Engels en el “Manifiesto del Partido Comunista”, característica que asumen las relaciones sociales según este paradigma. Desde el paradigma crítico se cree posible que las relaciones sociales sean modificadas a favor de una sociedad más libre y justa, en la que no haya ni opresores ni oprimidos. Desde este punto de vista el derecho debe constituirse en una herramienta de liberación posibilitadora de la emancipación de los seres humanos. El derecho debe contribuir a crear relaciones sociales más justas y en las que los seres humanos estén en igualdad de condiciones. Sin embargo en las sociedades capitalistas, el derecho constituye un instrumento ideológico de dominación.

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Paradigma complejo: Las relaciones sociales basadas en la complejidad

Las relaciones sociales están caracterizadas por su complejidad. Las relaciones sociales no podrán ser pensadas únicamente a partir de los roles y status que en ellas están inmersos, o sólo a partir de la consideración de los motivos que dieron origen a dichas relaciones o que están presentes en ellas, o a partir del poder o la desigualdad que las pueda caracterizar. Desde esta óptica todos esos aspectos y otros se entretejen y adquieren sentido en el contexto social, cultural y temporal en el que se desarrollan. Entonces el derecho que surja a partir de las relaciones sociales así consideradas será con una visión más globalizadora tanto a la hora de ser elaborado como a la hora de ser interpretado y/o aplicado.

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La persona con una visión tal de las relaciones sociales se convierte en un ciudadano activo, que investiga los contextos en los que se inscriben las situaciones en las que la norma debe aplicarse. No considera que la aplicación de la norma es un acto mágico o mecánico sino que adquiere sentido en el reconocimiento de la complejidad de las relaciones y de los contextos en el que estas se inscriben.

Recuerda que... PARADIGMA POSITIVISTA RELACIONES - Surgen de la división SOCIALES social del trabajo.

DERECHO

COMPRENSIVO

CRÍTICO

COMPLEJO

- Basadas en la pluralidad y reciprocidad.

- Basadas en la propiedad de los medios de producción.

- Caracterizadas por su complejidad, es necesario considerar el contexto en que acontecen y todo lo que en él se entreteje.

- Conjunto de normas que - Considera sus fines, - En las sociedades ordenan las conductas valores, medios y capitalistas, es un consecuencias procurará instrumento ideológico de las personas y que se encuentran sustentadas pensar normas que de dominación. en la coacción, por lo que atiendan a estos aspectos Debe constituirse en se busca socializar a los de las acciones. una herramienta de sujetos en la creencia de liberación posibilitadora de la emancipación de que tienen el deber ético de respetar las normas y los seres humanos. no de cuestionarlas.

- Con una visión más globalizadora tanto a la hora de ser elaborado como a la hora de ser interpretado y/o aplicado.

4. ¿Es una novedad el análisis sociológico del derecho? Hasta aquí venimos planteando la importancia del análisis sociológico del derecho. En los tiempos que corren caracterizados por cambios acelerados, la sociología resulta una herramienta particularmente rica no solo para entender el derecho sino para que el mismo pueda desarrollarse atendiendo los cambios sociales, logrando interpretarlos para pensar normas que realmente respondan a las exigencias sociales. Al análisis sociológico del derecho contribuyeron filósofos, historiadores, sociólogos y juristas. El planteo de todos ellos contribuyó al desarrollo de una disciplina: la sociología del derecho también llamada sociología jurídica. Fue el jurista Eugen Ehrlich (1862-1922) quien utilizó esta expresión en una publicación en alemán en el año 1913 para referirse a la disciplina que estudia los problemas relativos a la eficacia del derecho. Ehrlich plantea que el derecho debe adaptarse a los cambios sociales pues el derecho es algo vivo, no está contenido en los códigos, surge de la realidad misma y debe adaptarse a ella. Propone el método de la observación directa de la vida y del derecho contenido en ella. Desde esta fecha los trabajos en el campo de la sociología jurídica comenzaron a multiplicarse.

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Historia del Derecho Históricamente el proceso de institucionalización del análisis sociológico del derecho nace con los planteos de Marx y Engels, de Durkheim y de Weber. Son ellos los primeros en analizar los vínculos entre las normas y las organizaciones sociales que estas regulan. Entre los precursores de la sociología del derecho se encuentran Montesquieu, Saint Simón, Comte y Von Ihering, entre otros. Haciendo un poco de historia… Efectivamente el análisis sociológico del derecho no se inicia ahora, podemos ubicarlo durante el pasaje del siglo XIX al siglo XX, es esos momentos en el que Renato Treves (19071992 sociólogo del derecho italiano), planteó la existencia de una “revuelta contra el formalismo jurídico” o #positivismo legalista para algunos autores.

Conceptualizando Positivismo legalista: “Reducción del derecho a la ley positiva contenida en los códigos, cuyo pilar era la teoría de la plenitud del orden jurídico, esto es, el ordenamiento jurídico contenía normas para resolver todas las causas de conflictos que pudiera darse en la realidad y la preeminencia exclusiva de la ley, del código como fuente del derecho”. Ramón Soriano Sociología del derecho Ed.Ariel 1997

Veamos algunos momentos en la construcción del análisis sociológico del derecho que dieron lugar a la aparición de la sociología del derecho. • Durante el siglo XIX se desarrolló fuertemente el positivismo legalista, dando lugar a importantes textos jurídicos como los códigos de Austria, Prusia y Francia, siendo el más famoso el Código de Napoleón de 1804.Este movimiento originó la Escuela de la Exégesis, cuyo planteo central consiste en establecer que la ley es la única fuente jurídica, por ser perfecta y autosuficiente y la interpretación jurídica corresponde al legislador. No hay análisis sociológico. • Es a fines del siglo XIX que comienza una “Revuelta contra el formalismo jurídico”, se produce a partir del cuestionamiento a la visión del derecho que se construye en el primer período. Es en este momento que empieza a construirse una nueva visión del derecho. Este nuevo análisis plantea que el derecho no se reduce a una norma perfecta y autosuficiente que lo resuelve todo y que se construye al margen de la realidad social. Este movimiento reivindica que la realidad social siempre va delante de la realidad jurídica y ésta no puede ser *encorsetada en el texto acabado de un cuerpo de leyes, por más perfecto que este se considere. Este análisis desarrolla las siguientes ideas: 1. Insuficiencia de la ley. 2. Necesidad de un pluralismo jurídico.

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3. La labor del científico del derecho, debe ser la de investigar, ordenar y seleccionar datos de la experiencia jurídica para construir sobre ellos la técnica jurídica para la elaboración de las fuentes del derecho. • En la última década del siglo XX se desarrolla una nueva disciplina: sociología en el derecho, con un objeto de estudio distinto a la sociología del derecho. Mientras la sociología del derecho apunta a describir el significado del derecho para la sociedad y analizar los procesos que este produce en la misma; la sociología en el derecho se constituye en una herramienta que le ayuda al derecho a cumplir sus funciones en la medida que le provee conocimientos sociológicos que facilitar la aplicación de las normas.

Perfil: Algunos juristas sociólogos Caspar Rudolf von Ihering, jurista alemán, nació Aurich, 22 de agosto de 1818 y falleció en Göttingen, el 17 de septiembre de 1892. Se educó en una familia de juristas y funcionarios de la justicia. Su carrera comienza cuando en Alemania surgen las corrientes que defienden que el derecho debe ser elaborado a partir de la realidad social. Trabaja como docente e investigador en diferentes universidades .Publica “El espíritu del Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo”. En 1858 publica el segundo volumen de esta obra en el que comienza a alejarse de las bases de su formación y comienza la etapa sociológica de su carrera. Más tarde, en 1877, publica el primer volumen de “El fin del Derecho” ,libro en el que se confirma ese cambio en su pensamiento, en esta obra crítica fuertemente la forma tradicional de enfocar el mundo del derecho, y plantea una serie de conceptos que luego tomaría la sociología jurídica.

Eugen Ehrlich (1862 - 1922) nació en Czernowitz, una provincia en aquel momento del imperio austro-húngaro, hoy Chernivtsi en Ucrania. Estudió derecho en Viena y se recibió de abogado. Es considerado uno de los fundadores de la Sociología del Derecho. Durante la primer Guerra mundial su ciudad natal fue ocupada por las fuerzas rusas y se trasladó a Suiza. Cuando el imperio austro-húngaro se desintegró intenta volver a su ciudad. Esta experiencia de vivir en una sociedad donde conviven diferentes grupos étnicos le hizo pensar que muchas veces el derecho y la realidad no coexisten, y por tanto derecho y realidad puede ir cada uno por su lado. Considera que el derecho es algo vivo que regula la vida de los seres humanos. Afirmó: “El centro de gravedad del derecho, no reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma”. De esta manera todos los problemas jurídicos deben ser considerados como problemas sociales.

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Debatiendo: el derecho como lucha Esta teoría fue publicada por Ihering en 1872 en su obra “La lucha por el derecho”, en la misma plantea que el derecho supone una antítesis, pues por un lado tiene por objetivo la paz social y por otro debe luchar contra todo lo que perturbe dicha paz, de esta manera el derecho debe encargarse de dictar normas que regulen las relaciones sociales pero al mismo tiempo debe luchar contra si mismo cuando es injusto. 1. ¿Cuándo podemos hablar de un derecho justo? 2. ¿Qué es lo que hace del derecho un sistema justo? 3. ¿Puede ser justo el derecho? 4. ¿Una norma tiene que ser justa para que ser derecho?

Debatiendo: el derecho vivo Eugen Ehrlich (1862-1922) considera que el derecho debe adaptarse a los cambios sociales, que es algo vivo, que no está contenido en los códigos, surge de la sociedad y se debe adaptar a ella en función de las demandas que la sociedad reclama. Entonces el derecho vivo está compuesto por las normas que rigen efectivamente la vida de los grupos, independientemente de que estén codificadas bajo la forma legal. 1. ¿Qué diría un positivista de la postura de Ehrlich? 2. Si te ubicas en el momento histórico en que Ehrlich escribe, ¿qué cuestiones podrías concluir? ¿Por qué? En nuestro país existen juristas que han asumido el análisis sociológico. En el derecho penal por ejemplo Alessandro Baratta que ha utilizado marcos teóricos sociológicos como la sociología del conflicto para el análisis criminológico. En el derecho de familia juristas como Mabel Rivero o María Inés Varela han recurrido al análisis sociológico realizado sobre la familia uruguaya para presentar proyectos sobre el régimen de convivencia de padres e hijos en proceso de divorcio. En materia penal se destacan Gonzalo Fernández y Miguel Langón.

Recuerda que... Sociología del derecho La sociología del derecho constituye una de las ramas de la Sociología y tiene por objeto de estudio el derecho como un hecho social. Es una disciplina explicativa. Analiza el funcionamiento de las relaciones sociales reales, se preocupa por analizar la relación entre las normas y el cambio social, por cómo influyen las normas en el cambio de las relaciones sociales o al revés cómo las relaciones influyen en el cambio de las normas. Estudia al derecho como un fenómeno social.

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DEL DERECHO: • Apunta a describir el significado del Derecho para la sociedad y analizar los procesos que este produce en la misma.

SOCIOLOGÍA

EN EL DERECHO: • Herramienta que ayuda al Derecho a cumplir sus funciones en la medida que le otorga conocimientos sociológicos que le facilitan la aplicación de normas.

5. ¿Cómo realizar un análisis sociológico del derecho? Hemos planteado la necesidad del análisis sociológico del derecho y hasta aquí pensamos cómo las relaciones sociales constituyen un campo común de la sociología y del derecho. En este espacio procuraremos conocer una estrategia didáctica que nos facilite el análisis sociológico del derecho. Esta estrategia la hemos construido a partir de algunos aportes que realizaron los sociólogos franceses Michel Foucault y Gilles Deleuze. En el año 1984 muere Michel Foucault y su amigo Gilles Deleuze en su honor escribe un libro que tituló “Foucault”. En un momento de su vida Foucault afirmó: “No me preguntéis quién soy ni me pidáis que sea siempre el mismo”. En efecto, Gilles Deleuze (1925-1996) afirma en la citada obra que en Foucault se pueden diferenciar tres etapas intelectuales constituidas cada una por una particular línea de pensamiento, por una preocupación diferente. Deleuze identifica cada una de dichas etapas con un nombre que nos permitirá comprender la particular manera de pensar que caracterizó al autor en dicho momento. Dichas etapas son las siguientes: 1) De 1961 a 1969: ARQUEOLOGÍA DEL SABER. Si tenemos presente lo que un arqueólogo hace podremos identificar las características de esta etapa. Un arqueólogo estudia las artes, los monumentos, los objetos y la historia animal o humana a través de la reconstrucción de sus restos. En esta etapa de su vida Foucault realizó estudios básicamente descriptivos. Se centró en torno a la pregunta por el saber. Como el arqueólogo que

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estudia existencias Foucault estudió los discursos. Un discurso es cualquier cosa escrita, dicha o comunicada mediante signos. Así analizó discursos de los psiquiatras, de los psicólogos, de los actores de las cárceles, entre otros. Analizó cómo se producen estas prácticas discursivas y cómo se transforman. 2) De 1969 a 1978: GENEALOGÍA DEL PODER. En esta etapa intelectual el autor se preocupó por analizar el origen de los sistemas de poder que sustentan las prácticas discursivas. La genealogía amplía las prácticas discursivas en la medida que investigará la historia de las mismas. Cree en la genealogía porque busca acoplar los saberes eruditos (el saber que se impone, la historia contada por quienes detentan el poder, por los “normales”) con los saberes locales (la historia descalificada, la voz de los “anormales”). La genealogía busca jerarquizar los saberes locales o menores contra el conocimiento erudito.

Conceptualizando “Llamamos genealogía al acoplamiento de los conocimientos eruditos y de las memorias locales que permite la construcción de un saber histórico de la lucha y la utilización de ese saber en las tácticas actuales” Michele Foucault. Microfísica del poder.Ediciones de la Piqueta. España. 1991

3) De 1978 a 1984: TECNOLOGÍAS DE LA SUBJETIVIDAD. Esta etapa supone un nivel de análisis mucho más profundo que las anteriores, es la preocupación del autor por el sujeto, por cómo nos construimos y nos construyen como personas. A partir del conocimiento de estas etapas es que creamos una estrategia didáctica para el análisis sociológico del derecho. Esta consiste en analizar la norma jurídica en tres niveles diferentes: el arqueológico, el genealógico y el de la subjetividad. El análisis arqueológico de una norma jurídica significa la comprensión literal de la misma es decir sencillamente supone leer su letra e interpretarla, implica pues su comprensión lectora.

El análisis genealógico significa conocer la historia de la norma lo cual nos llevará a investigar sobre el contexto histórico y social. Ello implica investigar el momento en que la misma se aprobó y toda su historia antes, durante y después de ese momento. También supone conocer las diferentes posturas al respecto, argumentos de las posturas mayoritarias y minoritarias, conocer el proceso que se transitó desde que se elaboró un proyecto hasta que el mismo se hizo norma; conocer las voces del saber erudito, pero también las del saber local. En este sentido, por ejemplo, podemos indagar acerca de los que piensan personas con una formación jurídica pero también los actores de toda la sociedad civil.

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El análisis de la subjetividad de la norma jurídica nos conduce a un nivel de análisis mucho más profundo que los anteriores, nos lleva a lo implícito, a lo que no se dice a texto expreso pero que *subyace en él. Ello implica darnos cuenta qué concepción de sociedad, de sujeto y de derecho están implícitas en ella, y cuáles no y por qué. Supone averiguar qué sociedad, qué sujeto, y qué derecho defiende la norma, cuáles ignora o no considera y por qué sucede esto. Desde este análisis podemos también indagar qué supuestos subyacen en la norma: ¿positivistas, comprensivos, críticos o del paradigma complejo? Esta estrategia nos ayuda a realizar un análisis sociológico del derecho desde una triple dimensión y contextualizar la realidad social en la que el mismo tiene sentido.

Perfil Michel Foucault, filósofo, sociólogo y psicólogo francés (1926-1984). Un tema de especial preocupación de Foucault fue el poder. Para este autor la sociedad moderna se caracteriza por el panoptismo (pan: todo, óptico: visión). Considera que vivimos en una sociedad disciplinaria en la que se ejerce sobre los individuos una vigilancia individual y continua. El panoptismo es entonces un método de formación y transformación de los individuos en función de ciertas normas que tienen por objetivo la vigilancia, el control y la corrección. Foucault plantea que todas las sociedades tienen normas con las que socializan a sus miembros y que estos métodos de socialización son altamente peligrosos en la medida que transfieren los parámetros de normalidad de la sociedad. Algunas de sus obras: “Microfísica del poder” y “Vigilar y castigar”.

Conceptualizando Panóptico: Un edificio construido de forma tal que todo su interior se puede ver desde una torre central. Este edificio estaría iluminado en todo su perímetro de manera que cada persona puede ser vista por el observador central pero cada interno no ve ni al observador ni a los demás internos.

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Recuerda que... ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DEL DERECHO ANÁLISIS ARQUEOLÓGICO

Leemos la norma y procuramos realizar su interpretación literal buscando comprender su letra. Podemos comenzar así analizando lo explícito es decir lo que la norma plantea en forma expresa, para luego pensar en lo implícito es decir lo que no dice en forma expresa pero queda silenciosamente dicho. LO EXPLÍCITO

ANÁLISIS GENEALÓGICO

Podemos analizar lo implícito si investigamos sobre la historia de la norma: su contexto histórico y los diferentes actores vinculados con la misma, sus posturas y argumentos.

ANÁLISIS DE LA SUBJETIVIDAD

Investigamos en la norma la o las concepciones del derecho que están inmersas como así también las concepciones de sociedad y sujeto.

LO IMPLÍCITO

LO IMPLÍCITO

Actividad: Análisis sociológico de una ley Tomemos la Ley Nº 15.848 (Anexo 2) y analicemos sociológicamente sus cuatro primeros artículos siguiendo los tres niveles propuestos. La ley Nº 15.848 llamada ley de *Caducidad de la *pretensión *punitiva del Estado, conocida popularmente como ley de *impunidad fue aprobada el lunes 22 de diciembre de 1986 cuando asumió la Presidencia de la República el Dr. Julio María Sanguinetti. La misma establece *amnistía para los policías y militares que tuvieron actuación hasta el 1º de marzo de 1985, plantea que los funcionarios policiales y militares del Estado que cometieron delitos que suponen la violación de los derechos humanos podrán ser investigados siempre y cuando el Poder Ejecutivo habilite para ello al Poder Judicial, pero no podrán ser juzgados por dichos crímenes.

Debatiendo: pensando sociológicamente la problemática de la contaminación Los datos que siguen nos dejan en claro que las transnacionales dejan poco espacio para la industria nacional y por ello tienen en sus manos el comercio mundial. Estas empresas no sólo tienen en sus manos la tecnología mundial sino también buena parte de la información. Pensemos sociológicamente: en el papel de dichas empresas, en la prensa mundial, la televisión, el cine, las universidades y como esto está hoy ocurriendo a escala mundial: el imperialismo ha unificado el planeta en provecho de los países ricos y en detrimento de los países pobres.

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Recuerda que... Nuestra Constitución en su artículo 47 establece: “El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales (…) El servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua potable para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales. La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente…”.

EN CIFRAS… + Eduardo Galeano en “Uselo y tírelo” afirma: “El norte regala al tercer mundo su mierda radiactiva y la otra basura tóxica que no saben dónde meter”, en sus palabras estas empresas producen el 98 % de los desechos venenosos de todo el planeta. + Según datos del Centro Interdisciplinario de Estudios sobre la Dependencia-Uruguay (CIEDUR) en su publicación “Las Bases”, expresa que las transnacionales controlan en los países subdesarrollados: - el 91% de su producción de vehículos comerciales y de productos metálicos. - el 80% de la producción metalúrgica y de productos metálicos. - el 76.5% de la producción de manufacturas. - el 74% de la producción de tabacos, alimentos y bebidas.

EL DERECHO COMO INSTITUCION DEL SECUESTRO. FOUCAULT La peligrosidad de las normas estriba en que definido lo anormal sabemos que es lo normal y cuando definimos lo normal a través de las normas es la persona normal quien tiene poder sobre la anormal y las voces de estos últimos no se escuchan en la sociedad. De acuerdo al planteo del autor, nuestra sociedad está formada por instituciones, escuelas, fábricas, hospitales, cárceles, etc. a las que llama instituciones del secuestro. Estas instituciones cumplen varias funciones. Una de estas funciones es la explotación de la totalidad del tiempo del individuo. Así en una fábrica se tratará de explotar al máximo el tiempo del individuo para aumentar la producción, así el tiempo vital de los seres humanos se convierte en tiempo de trabajo. Una segunda función es el control de los cuerpos de los individuos, esto supone la existencia de una disciplina que supera ampliamente las finalidades para las cuales fueron creadas las instituciones y a través de la cual el cuerpo de los seres humanos se convierte en fuerza de trabajo. También estas instituciones cumplen una tercera función: la creación de un nuevo tipo de poder, un poder polimorfo es decir que se presenta bajo distintas formas sin variar su naturaleza. Una de estas formas de poder es el poder económico que lo posee quien puede fijar el valor de la fuerza de trabajo. Este poder polimorfo se manifiesta

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también como poder político que es el que poseen las personas que dirigen las instituciones y que son quienes dan órdenes, establecen reglamentos, etc. El poder también es judicial en la medida que estas instituciones están provistas de individuos que tiene por función castigar, recompensar y enjuiciar a los demás. También las instituciones del secuestro se caracterizan por un poder epistemológico el cual se deriva del saber y el conocimiento que las instituciones tienen sobre los individuos en la medida que estos se encuentran bajo su control y observación. Así, el saber es poder.

Recuerda que... En su obra “Microfísica del poder” define el poder diciendo que “no se constituye a partir de voluntades (individuales o colectivas), ni tampoco deriva de intereses. El poder se construye y funciona a partir de poderes de multitud de cuestiones y de efectos de poder”. La noción tradicional de poder, la noción marxista es una concepción verticalista en la medida que considera que el poder está localizado en una clase, la clase dominante y que es en la propiedad privada de los medios de producción en donde se encuentra el origen del mismo.

Debatiendo ¿Cuándo el derecho funciona como una institución del secuestro? Respecto a las reglas Foucault expresa “universo de reglas que no está en absoluto destinado a dulcificar, sino al contrario a satisfacer la violencia (…) la regla, es el placer calculado del encarnizamiento, es la sangre prometida. Ella permite relanzar sin cesar el juego de la dominación. Introduce en escena una violencia repetida meticulosamente (…) la humanidad instala cada una de estas violencias en un sistema de reglas y va así de dominación en dominación. Y es justamente la regla la que permite que se haga violencia a la violencia (…) En sí mismas las reglas están vacías, son violentas, no tienen finalidad, están hechas para servir a esto o aquello; pueden ser empleadas a voluntad de este o de aquel. El gran juego de la historia, es quien se adueñará de las reglas, quien ocupará la plaza de aquellos que las utilizan, quién se disfrazará para pervertirlas, utilizarlas a contrapelo, y utilizarlas contra aquellos que las habían impuesto, quien introduciéndose en el complejo aparato, lo hará funcionar de tal modo que los dominadores se encontrarán dominados por sus propias reglas (…)”. Michele Foucault. Microfísica del poder.Ediciones de la Piqueta. España. 1991

¿Pueden ser peligrosas las normas? ¿Por qué?

Síntesis personal Explica con tus palabras por qué es importante el análisis sociológico del derecho y cómo se puede llevar a cabo.