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ENSAYO Erick Chahua Terán La familia es entendida como el principal pilar del desarrollo de la sociedad, es una institución pluridimensional que no se agota en el ámbito legal y que tiene un contenido1 biológico, moral, cultural y económico; desde el punto biológico la familia surge, crece, se desarrolla, instruye, moderniza y muere; desde el punto vista moral, la familia permite el desarrollo de las fuerzas espirituales del ser humano (justicia, equidad, igualdad, solidaridad, gratitud, honor generosidad, amor, etc.); desde el cultural, la familia nace y delinea la cultura mediante la que una sociedad sustenta su composición y desde el punto de vista económico, por medio del trabajo y de la satisfacción de las necesidades la familia pone en marcha la producción y economía de la sociedad. Para Varsi2, la familia evolucionó de la familia colectiva (primitiva), patriarcal (época romana), comunitaria (época medieval), nuclear (época industrial) a la individual (época contemporánea), es decir, de una familia colectiva a una familia individual. El mismo autor 3 señala, como características de la familia su universalidad, plataforma afectiva, influencia formativa, importancia social, comunidad natural y relación jurídica. El jurista Lobo 4, sostiene que existen tres principios fundamentales, siendo la dignidad, el principio máximo, súper principio, macro principio o principio de principios, le sigue el principio de la libertad, conocida también como autodeterminación y por último el principio de igualdad. La importancia de la familia en la sociedad radica en el hecho que el hombre es un ser eminentemente social, necesita vincularse con otros para poder desarrollarse, nuestra naturaleza nos empuja a socializar con los miembros de nuestra especie, como dijo Aristóteles, el hombre es un animal social. En ese sentido, Aníbal Torres V.5 nos dice que: El ser humano, aparte de ser 1 Varsi Rospigliosi, E. “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica. 2012. Pág. 24 -25. 2 Idem p. 35 3 Idem p. 48-49 4 Lobo, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas. Revista Brasileira de Direito de Familia. Síntese, Porto Alegre, enero-marzo, n° 12, 2002, p.44. cit. por Varsi p.248 5 Torres Vasquez, Aníbal. “Teoría de las obligaciones”. Editores Pacífico. 2014. p. 17.

estructuralmente individuo, es paradójicamente, estructuralmente social, no puede existir fuera de la sociedad Esta importancia también se traslada a la sociedad, por lo que el Estado tiene interés en proteger a la familia, esto es regulando sus instituciones esenciales, logrando con ello que predominen los principios fundamentales de la familia. Entre las instituciones que protegen a la familia, tenemos a la paternidad, patria potestad, tutela, régimen de visitas, matrimonio y todos los derechos que de éstas se desprenden; considerándose como la más importante a la paternidad, que entendemos a efectos del presente ensayo, como la relación existente entre padres e hijos. Siendo los alimentos, una de las obligaciones que tienen los padres con respecto a sus hijos, considerándose a los alimentos como lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación, tal como lo determina el artículo noventa y dos del Código de Niños y Adolescentes 6, con el fin que tengan, sobretodo, los menores de edad, lo necesario para desarrollarse. De allí la ineludible protección al menor, traspasa su importancia del ámbito familiar, a la sociedad, puesto que si los padres omiten dar los recursos económicos suficientes para el desarrollo de sus hijos, se genera un problema social; concurriendo a ello el reconocimiento de sus hijos, dándoles el apellido con el que se identificarán durante toda su vida, obteniendo una identidad que les permita gozar de todos sus derechos. Empero, se dan situaciones de padres que no reconocen a sus hijos de forma voluntaria, quedando en las madres e hijos iniciar un proceso judicial de filiación, para que no sólo reconozca su entroncamiento sino también el deber de dar una pensión alimenticia. Esta falta de reconocimiento de paternidad es uno de los problemas más graves de la sociedad moderna, reflejándose en gran número de personas, niños, adolescentes, jóvenes e incluso adultos, sin identidad correcta. El problema es recurrente en todas las sociedades, que de alguna manera tratan de corregirlo con sus legislaciones. En el país, se estima que aproximadamente tres millones de personas no están inscritas en el Registro Civil con el debido reconocimiento de sus padres, enfrentándose al riesgo de la desprotección legal 7. Una de sus causas 8 es la irresponsabilidad de los padres, quienes no toman conciencia de su deber de declarar a sus hijos, negándose a reconocerlos por diversos factores: sociales, sicológicas y legales, perjudicando los derechos de las personas a su identidad. 6 Ley 27337 7 Olortegui Delgado, Rosa Isabel, Responsabilidad civil por omisión de reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial. pág. 8.

La falta de reconocimiento paternal produce un daño moral en la persona del hijo, puesto que la indeterminación del vínculo implica la privación de la titularidad y goce de los derechos emergentes del emplazamiento filial y, al mismo tiempo, al no gozar de una correcta identificación, su identidad se ve seriamente afectada 9. Las madres de hijos no reconocidos por sus padres, que inician un proceso judicial de filiación extramatrimonial, emprenden una demanda civil, que es burocrática, tortuosa y costosa, abandonando la demanda en alguna etapa procesal. Los cambios efectuados en la legislación familiar, pertinentes a la filiación extramatrimonial, resultan una herramienta particularmente cuasi eficiente, debido a que regula y sanciona las conductas omisivas de los padres que se niegan a reconocer a sus hijos, en un proceso civil prolongado y tortuoso. Su cuasi eficiencia radica en que la ley de filiación extramatrimonial, no es lo suficientemente amplia, explícita y precisa, ocasionando graves perjuicios a los justiciables, contrariamente a lo expresado artículo 2° Inc. 1 de nuestra Constitución Política del Estado, que prescribe literalmente: "Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad..." muchas personas se encuentran privados de tener una identidad precisa. Las leyes del Perú, que tratan específicamente la filiación extramatrimonial y declaración judicial de paternidad, en el Código Civil, arts. 386° al 413°, ha sufrido cambios sustanciales durante la primera década del tercer milenio, al expedirse la Ley nº 28457, Ley nº 29715 y la Ley nº 29821. Siendo esta última, la Ley 29821, la que acumula la demanda de la pensión alimenticia a la demanda de filiación extramatrimonial, como pretensión accesoria y dado el caso, que el demandado no interponga oposición a la demanda en el extremo de filiación, el Juez deberá expedir el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, derivando al emplazado con la pretensión de alimentos. Estas variaciones legales han permitido avanzar en el campo de la filiación extramatrimonial, inclusive, al acumular la pensión alimenticia, ha reducido el tiempo del proceso judicial, situación que abona en beneficio de los hijos no reconocidos. Sin embargo, la legislación peruana sobre la filiación extramatrimonial, no contempla todas las circunstancias que se presentan dentro del proceso, es decir subsisten vacíos o lagunas, que van en total perjuicio económico y social de los litigantes, sobretodo de los hijos no reconocidos.

8 Gonzales Sepe, Oscar; Responsabilidad y daños por falta de reconocimiento de hijo extramatrimonial. Pág. 34 y 92. 9 Olortegui Delgado, Rosa Isabel, Responsabilidad civil por omisión de reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial. Pág. 18.

En el Perú, a decir de Rueda Fernández, S. 10, la falta de reconocimiento tiene como principal causa, la irresponsabilidad de los padres que no toman conciencia de su deber de declarar a sus hijos. Agregando que las normas resultan eficaces para regular y sancionar conductas omisivas, requiriéndose que la norma sea adecuada. El derecho de la persona a conocer su verdadera identidad está por encima del derecho de resguardar la intimidad del presunto padre y en caso de contraproposición entre ambos derechos, el primero necesariamente debe prevalecer, ello por una ponderación de derechos fundamentales en conflicto 11. En ese sentido es posible afirmar, que los derechos humanos constituyen un sistema de valores que es reconocido de manera universal por todos los miembros de la comunidad y que han sido reconocidos expresamente en un documento llamado “Declaración” que viene a constituir un ideal común por el cual todos los pueblos y naciones deben esforzarse 12. El Código Civil peruano desarrolla la filiación matrimonial en presunciones legales y la filiación extramatrimonial, en base al reconocimiento o declaración judicial de paternidad.13 Específicamente el artículo 361° del Código Civil trata acerca de la presunción de paternidad y establece claramente, que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes tiene por padre al marido, como lo puntualiza Gallegos C. 14 La filiación15 extramatrimonial en la legislación peruana, ha tenido modificaciones permanentes e importantes, que han adecuado las leyes al cambio de la sociedad y de la ciencia. Haciendo de la prueba científica - examen de ADN -, una herramienta fundamental para la determinación casi absoluta de la paternidad. En nuestra legislación, están capacitados de plantear la filiación, el presunto 10 Rueda Fernandez, S., “El fin no justifica la inconstitucionalidad de los medios: ley 28457 de declaración judicial de filiación extramatrimonial”. - 2010 http://www.jusdem.org.pe/articulodeinteres.html 11 Hague Conference On Private International Law, “A Study of Legal Parentage and the Issues Arising from International Subrrogacy Arragements”. La Hay Holanda 2014. 12 Revista jurídica del Colegio de Abogados de la Libertad. N° 147 13 Revista Gaceta Constitucional, “El derecho de familia en la jurisprudencia del tribunal constitucional” Lima 2013. 14 Gallegos Canales, Y. et al, “Manual de derecho de familia” Jurista editores 2008. 15 El origen de la palabra filiación viene del latín "filus" que quiere decir hijos.

padre como la madre, conforme lo indica Turnar Saelzer, S.16 Para Gajardo Pérez, A. 17, los principios que inspiran la ley de filiación extramatrimonial, son: principio de igualdad, principio de libre investigación de la paternidad y maternidad, principio del interés superior del niño y el principio del derecho a la identidad. Sánchez Guzmán, V.18 precisa sobre la procedencia de la acción de filiación de los padres, después de haber fallecido. Inclusive, para Olórtegui Delgado, R. 19 concurren conjuntamente a la omisión de reconocimiento voluntario y espontáneo por parte del padre, la responsabilidad civil es plausible de indemnización, debido a los múltiples daños -lesión a un interés legítimo- ocasionados en el hijo no reconocido. Es importante anotar, que la ley de filiación extramatrimonial peruana, obliga a una persona a efectuarse el examen genético, entrando en contradicción con el derecho a la intimidad, tal como lo desarrolla Romero Colonia, A. 20, quien concluye, que es el derecho a la identidad el que prevalece, puesto que es un derecho humano fundamental. Para Ramírez Huaroto, B. 21, aun cuando ha existido variaciones en la ley de filiación extramatrimonial, subsisten vacíos legales que alejan a nuestra legislación de alcanzar el fin abstracto del proceso, esto es la justicia en paz social. En consecuencia, es necesario establecer cuáles son esos vacíos legales, debiendo reformularse la ley en ciertos aspectos sustantivos y procesales de la ley de filiación extramatrimonial, que no resuelve en la actualidad, la problemática de la sociedad peruana, además de proponer mejoras en la legislación pertinente.

16 Revista derecho de Valdivia, Vol.20, no.2 Chile 2007. 17 Gajardo Pérez, A. “La filiación: un análisis de su evolución”. Tesis Universidad de Chile 2009. 18 Sánchez Guzmán, V. “Procedencia de la acción de la reclamación de paternidad o maternidad cuando el presunto padre o madre ha fallecido: un estudio doctrinario y jurisprudencial”. Tesis Universidad de Chile 2009 19 Olórtegui Delgado, Rosa Isabel. “Responsabilidad civil por omisión de reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial”. Tesis UNMSM 2010 20 Romero Coloma, Aurelia M. “Identidad Genética frente a la Intimidad y Pruebas de Paternidad” 2009. 21 Ramirez Huaroto, Beatriz. “Derechos fundamentales y la carga de la prueba en los procesos de declaración judicial de paternidad extramatrimonial”. 2012

Por lo que nos hacemos la siguiente interrogante, ¿cómo mejorar la legislación sobre filiación extramatrimonial y declaración judicial de paternidad en el Perú? Avizorando como justificación económica, es que esto beneficiará a los hijos no reconocidos, toda vez que, al mejorar la ley de filiación extramatrimonial y llenar los vacíos legales que subsisten, se evitará que los demandados presenten recursos dilatorios o perentorios y con ello, salvamos el costo del proceso que se ocasiona a los demandantes. Las madres, representantes legales de los hijos no reconocidos mientras no alcancen la mayoría de edad, reducirán sus gastos, al tener procesos más cortos, pagarán menos tasas procesales, incluso gastarán menos en pasajes, gastos personales, entre otros. El Estado, reducirá los recursos económicos que destina al aparato judicial y al Ministerio Público, sobretodo, los pertinentes a los procesos de filiación, permitiendo un ahorro sustancial. Teniendo mayor posibilidad de invertir esos recursos en otras necesidades. La justificación sociocultural, es que los hijos no reconocidos serán beneficiados desde el punto de vista social, por cuanto al tener una legislación precisa, el proceso será breve y evitará o reducirá la estigmatización social, el daño moral y el subsecuente sentimiento de anulación como persona. Las madres solteras, madres de hijos no reconocidos serán beneficiadas socialmente, al tener una legislación coherente y más completa. La sociedad se beneficiará, apreciando que el Estado tiene presencia en su vida familiar y que las leyes le reconocen derechos fundamentales como el derecho a que se le reconozca su identidad. Modificar, ampliar, integrar la ley de filiación extramatrimonial beneficiará la cultura del país, elevándose el estándar de vida y reducirá la irresponsabilidad de los padres que tienen hijos y se niegan a reconocerlos, tomando mayor conciencia de sus actos. En cuanto a su justificación jurídica, una complementación a la legislación sobre filiación extramatrimonial y declaración judicial de paternidad ha de convertirse en un avance en nuestra legislación, buscando la concreción del principio de tutela efectiva jurisdiccional. El Estado ampliará su capacidad de brindar derecho a quien interponga la demanda de filiación extramatrimonial. Se propondrá entonces, como objetivo general, lograr que la población afectada por falta de reconocimiento, disponga de una ley de filiación extramatrimonial integral, coherente y eficaz, que le permita gozar de una identidad precisa y como objetivos específicos: Identificar y suprimir vacíos legales de las normas de filiación extramatrimonial y declaración judicial extramatrimonial, además de formular normas que permitan, mediante una reforma legal, garantizar un adecuado proceso de filiación extramatrimonial. Una modificación a la ley de filiación extramatrimonial, no tiene como fin, buscar una panacea a los problemas de falta de reconocimiento por parte de los padres, mucho menos constituir una elucubración teórica para el cambio de la ley, sino una adecuación de la ley al entorno cambiante de nuestra sociedad, que se viene transformando aceleradamente y para lo cual la legislación también debe generar nuevas alternativas o soluciones que brinden mayor seguridad a las personas, en todas sus dimensiones.