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FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO SEMINARIO DE CAPACITACIÓN DEL COIP

Nombre: Irina Katiuska López Delgado Fecha: Agosto 2 del 2014

ENSAYO.

La regulación de la mala práctica profesional en el Código Orgánico Integral Penal

En la Constitución del 2008, se prevé la responsabilidad por la mala práctica profesional, aunque se destaca aquella que “ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas” (Art. 54). Como en la Constitución de Montecristi (Art. 53), se alude a la responsabilidad civil por los daños y perjuicio ocasionado por negligencia y descuido, se está planteando tanto la responsabilidad civil, como la penal, por un delito culposo. El COIP dice: “Art. 145.- Homicidio culposo. La persona que por culpa mate a otra, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años”.

Artículo 146.- Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Caben algunas reflexiones preliminares: lo que desarrolla normativamente el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL es la concreción de la responsabilidad profesional que ya está prevista en la Constitución del 2008. Por otra parte antes del COIP existía la responsabilidad profesional del médico por delitos culposos, sea en el caso de lesiones (incluyendo las permanentes) o de muerte como consecuencia de una imprudente intervención médica. Esto no es nuevo.

Tal vez los casos más notorios han sido lo que llevaron a proceso penal a médicos por tratamiento indebido como en el tema de las diálisis a pacientes del IESS, en que fallecieron poco a poco los que habían sido víctimas de un ejercicio abusivo de la medicina con la secuela de infectados o contagiados con el VIH por la reutilización de

los equipos de diálisis.

Realizando un breve comentario al Art. 146 del COIP se puede manifestar que la perseverancia y la frontalidad del reclamo del gremio de los médicos fundamentalmente de Quito, Ambato y alguna otra localidad dieron frutos y la estructura actual del Art. 146, casi que deja blindados a los médicos, y se cubren justamente de una eventual cacería. Hay que tener presente que el núcleo central de la responsabilidad profesional por comportamiento culposo es la infracción al deber objetivo de cuidado. El tema no es nuevo y lo desarrolla el fundador del concepto finalista de la acción penal el notable penalista alemán Hans Welzel, y consta desarrollado por nosotros en la edición de nuestro MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL cuya primera edición (de las cuatro que se hace realizado hasta la presente) es de hace treinta años.

La infracción del deber objetivo de cuidado es un concepto normativo que debe ser construido caso a caso. La disposición del Art. 146 aprobado señala cuatro condiciones o requisitos que tienen que producirse para concluir en que estamos frente a una violación del deber objetivo de cuidado. La figura simple de este artículo tiene una pena de uno a tres años, cuando se produce la muerte por una vulneración del deber objetivo de cuidado, en tanto que la figura agravada que tiene una pena de tres a cinco años requiere que se produzca la muerte por violación del deber objetivo de cuidado, más la concurrencia de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.

En lo que respecta a la violación del deber de cuidado, hoy se estima que el fundamento de la culpa reside en la violación de un deber objetivo de cuidado y es entonces una acción contraria al deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico. Hay que agregar en estas breves reflexiones que en los delitos culposos tiene gran importancia el estudio y aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva desarrollada por notables juristas alemanes como son los profesores Gunther Jakobs y Claus Roxin, hoy materia de gran debate, por los límites del riesgo socialmente permitido, en que hay que tomar en consideración aspectos como el principio de confianza en la actuación de terceros, la teoría de los roles de manera que si hay la actuación dentro del rol que le es propio a un ciudadano o ciudadana funciona la prohibición de regreso, siendo la conducta neutra y sin lugar a que se pueda imputar objetivamente el resultado. Se debe tomar en cuenta además, la actuación de la víctima a propio riesgo en que el resultado se produce por una

actuación temeraria o imprudente de la propia víctima. Esto puede ocurrir después de una intervención quirúrgica en que el paciente no sigue las prescripciones que dispone el médico interviniente o tratante.

Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa con previsión, y de culpa inconsciente a la culpa sin previsión, llamándolas también culpa con o sin representación. Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro de lesión para concluir en el desvalor de la acción constituida por la inobservancia de la dirección final requerida para evitar el resultado típico, de una actividad que puede reportar alguna utilidad social, algún provecho o no tener transcendencia.

La culpa es consciente cuando el autor ha previsto la posible producción del resultado que no quiere que se produzca-, y actúa confiando temerariamente en que el resultado no se producirá. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado necesarios frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva. La culpa es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos. Se trata de la falta de previsión (o de representación) de lo que es normalmente previsible.

En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confió en su capacidad, en el segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever siendo previsible, esto es pudo prever pero por descuido no lo hizo.

Agregamos a lo dicho que el Art. 511 del COIP es muy exigente en el tema del contenido de los peritajes, en los fundamentos científicos de los mismos, así como en la calidad y especialidad de los peritos. Allí se señala que para los casos de mala práctica profesional el fiscal o la fiscal debe solicitar una terna de profesionales con la especialidad correspondiente. Eso está en el COIP aprobado por lo cual insistimos en que la situación del médico ecuatoriano frente a eventuales reclamos de supuesta mala práctica profesional cuenta con la protección legal suficiente.

Con lo referido anteriormente se puede concluir:

La Constitución de Montecristi señala en el Art. 11 el sumun de los principios emblemáticos de un Estado constitucional de derechos y justicia, de los que citamos los que siguen: ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales (n.4), el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución (n. 9).

La Constitución del 2008, expresa en el Art. 195 que la fiscalía ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y de mínima intervención penal. Es decir que la propuesta constitucional es que nuestro país acorde con la garantía constitucional que deviene de la norma de las normas, utilice al sistema penal como el último recurso lo que se conoce como un sistema penal de última ratio (Luigi Ferrajoli) o de extrema ratio (Juan Bustos Ramírez), pudiendo la fiscalía renunciar al ejercicio de la acción penal si no la hubiese promovido, o renunciar a continuar con su ejercicio.

Esto se hace presente en el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL que en el Libro Segundo, en el Art. 412 consagra el llamado principio de oportunidad que hace efectivo el cumplimiento de los principios constitucionales de oportunidad y de mínima intervención penal, concediéndole a la fiscalía la facultad de abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando se trata de delitos sancionados con penas privativas de la libertad de hasta cinco años. La propuesta es que el sistema penal se quede reservado para los casos y delitos más graves y no para los de poca monta, entre los que se deben considerar los comportamientos culposos.

El Libro Primero del COIP aprobado y publicado en el RO S. 180 del 10 de febrero del 2014, en su Art. 3, hace expreso señalamiento sobre la legitimidad - agregamos la constitucionalidad- del ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, consignando: "Principio de mínima intervención.- La intervención penal está legitimada siempre y

cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas; constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales".

Agregamos como breve comentario que aun en el evento de asistirle el derecho al reclamo a un paciente, que asegure que fue objeto de una mala asistencia médica u hospitalaria, el sistema penal permite los acuerdos reparatorios y la conciliación (Art. 662 y 663 del COIP), es decir hay más de un mecanismo alternativo que permita satisfacer un reclamo.

No es cierto que la responsabilidad por una mala práctica profesional surgió con la Constitución de la Revolución Ciudadana, pues en Ecuador se ha procesado penalmente a más de un profesional, principalmente médico, por la acusación de un ejercicio abusivo de la profesión que se traduce en un acto de mala práctica médica.

El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infracción del deber objetivo de cuidado en el Art. 27 expresando: “Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código”. El deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere a la culpa, a lo que sumamos el desarrollo moderno de la teoría de la imputación objetiva (Gunther Jakobs, Claus Roxin). Recordemos que el Art. 28 de la Ley Orgánica de la Función Judicial expresa que juez para resolver debe acudir a la ley, al derecho, a la doctrina y a la jurisprudencia. De manera que el arsenal doctrinario con que cuenta el juez de garantías penales para resolver es formidable.