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UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

MEDIDAS CAUTELARES EN VIRTUD DEL INCUMPLIMIENTO DE UN ACUERDO DE ACCIONISTAS

Derecho Comercial sociedades

Doctora: María Luisa Mesa

María Daniela Hernández 2015
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MEDIDAS CAUTELARES EN VIRTUD DEL INCUMPLIMIENTO DE UN ACUERDO DE ACCIONISTAS El caso, Martín Alberto Morelli contra Cidela Ltda y Santana Fruits S.A.S (en liquidación), versa sobre la posibilidad de imponer medidas cautelares ante el incumplimiento de un acuerdo de accionistas, celebrado en el marco de una sociedad por acciones simplificadas (S.A.S), en donde se pacte la elección de los administradores sociales. Las normas que fundan la controversia son el artículo 24 de la ley 1258 del 2008 y el artículo 590 del Código General del Proceso. La Superintendencia de Sociedades concluye que hay mérito para imponer medidas cautelares, consistentes en la suspensión de las decisiones adoptadas en desconocimiento del acuerdo. Los acuerdos de accionistas o parasociales tienen un alto impacto en la dinámica de la economía societaria, gracias a ello es que su regulación en la legislación colombiana adquiere una gran significación. Así pues, estos son pactos, de naturaleza contractual, tendientes a regular los intereses, relaciones y derechos de quienes los suscriben, los accionistas. Sin embargo, su regulación no ha sido integral por lo que se presentan diversas discusiones sobre cómo se deben ejecutar judicialmente. Con la llegada de la ley 1258 del 2008, ley de la S.A.S, se abre el espectro de los acuerdos de accionistas, pues, mediante el artículo 241, se eliminan muchas de las barreras de la ley 222 del 95. De esta forma, se permite que quienes ostentan la calidad de administradores2 puedan celebrar este tipo de pactos, se amplía el objeto de los acuerdos permitiendo que versen sobre cualquier asunto lícito y, finalmente, se define el término de 10 años para su duración, con la posibilidad de prorrogarlo por el mismo tiempo.
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Artículo 24: Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años. Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud. PARÁGRAFO 1o. El Presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de la compañía no computará el voto proferido en contravención a un acuerdo de accionistas debidamente depositado. PARÁGRAFO 2o. En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario, la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos. 2

Son administradores, según el artículo 22 de la ley de las S.A.S, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de la Juntas Directivos y quienes de acuerdo con los estatutos de la sociedad ejerzan esas funciones. Asimismo, las personas que detenten una actividad positiva de gestión.

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Con base en lo anterior, la doctrina a definido tres tipos de acuerdos paraestatutarios, a saber: de relación, de atribución y de organización. El primero de ellos busca regular directamente la relación de los socios, impactando en la esfera interna de estos y no en el ámbito social. El segundo persigue obtener ventajas en favor de la sociedad, mediante la la creación de obligaciones en cabeza de uno o varios accionistas. Por último, los pactos de organización regulan la toma de decisiones, el funcionamiento o la organización de la sociedad. Dentro de ellos encontramos los sindicatos de acciones que son aquellos pactos que buscan que los accionistas actúen de determinada forma o voten de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo. Ahora bien, la validez de los acuerdos de accionistas se rigen por las normas del código de comercio sobre esta materia, y en general por el régimen de contratos, por lo cual lo único que conviene puntualizar es que dichos pactos no pueden desconocer normas imperativas, ni tampoco los estatutos de la sociedad. De otro lado, el debate se ha trasladado a las cuestiones sobre la oponibilidad y la ejecución judicial. En relación a la primera diremos3 que se deben cumplir con la formalidades contenidas en el artículo 244. Reyes Villamizar5 expone que los acuerdos de accionistas son para cumplirse, por esta razón es que la ejecución judicial adquiere gran importancia. Según el artículo 24 paragrafo segundo, el proceso que trate sobre los pactos parasociales debe adelantarse ante la superintendencia de sociedades mediante un trámite verbal sumario. Respecto de este punto bien dice Martinez Neira6 que es un error procesal lamentable que no se tramite como un proceso ejecutivo, cuando exista el titulo para inicial tal, sino que siempre se haga a través de un procedimiento de naturaleza declarativa. Por otra parte, tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo de la demanda pueden ser los accionistas que suscriben el acuerdo, los terceros accionistas o la sociedad, dependiendo de la oponibilidad, el tipo de acuerdo y las condiciones pactadas. Siguiendo esta lógica, en virtud del pacta sunt servanda, la buena fe y la seguridad jurídica, existen mecanismos

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Esta discusión se sale de la materia de estudio de este ensayo.

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(i) Debe constar por escrito (ii) Que sean depositados en las oficinas donde funciona la administración de la sociedad (iii) su término no exceda los 10 años. 5

Reyes Villamizar, F. (n.d.). Increíble, pero cierto: Los acuerdos de accionistas son para cumplirse. Retrieved October 10, 2015. 6

Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. Regulación Comercial y Bursátil de los actos y contratos societarios. Primera Edición. Abeledo Parrot S.A., Buenos Aires, Argentina, 2010

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ínter-partes y mecanismos societarios encaminados al cumplimiento de los acuerdos paraestatutarios. Asimismo, se ha contemplado la posibilidad de impugnar decisiones sociales e imponer medidas cautelares en aras del desconocimiento de dichos pactos. En el caso de Santana fruits S.A.S la pretensión del demandante consistía en tomar una medida cautelar, en razón del desconocimiento de un acuerdo parasocial, tendiente a suspender las decisiones tomadas por la asamblea general de accionistas. En este orden de ideas, se debe entrar a analizar el artículo 5907, literal c, del código general del proceso8 (CGP). En primer lugar debe anotarse, tal y como lo dice Darío Mejía Mejía9, que es la primera vez que la Superintendencia reconoce expresamente que los acuerdos de accionistas pueden tratarse sobre la elección de órganos directivos y administradores de la sociedad. Esta cuestión es a todas luces plausible, pues bien dice el artículo 24, de la ley de las S.A.S, que dichos acuerdos pueden versar sobre cualquier asunto lícito. No obstante, cabe resaltar que no pueden desconocerse las normas sobre inamovilidad de los administradores, ni desconocer los deberes fiduciarios, cuando en ellos participe un administrador. De igual forma, la decisión es respaldada por el derecho comparado10. Otro aspecto a destacar, es que si bien el acuerdo estaba sujeto a la duración de la sociedad Santana Fruits S.A.S, cuyo término estatutario de vigencia es indefinido, el tribunal decide no restarle vinculatoriedad al convenio, puesto que puede interpretarse que sólo compromete a la compañía por un término inicial de 10 años. Ello tiene una 7ARTÍCULO

590. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DECLARATIVOS. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada. 8

La aplicación del código general del proceso es también materia de controversia, sin embargo esto se sale de la materia de estudio. 9

Mejía Mejía, D. (2014). Los acuerdos de accionistas. Evolución y aplicación en Colombia. Retrieved October 10, 2015, from https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri538.pdf 10

Respecto de ello encontramos el fallo de la Corte de Apelación de Nueva York en el caso Mc Quade vs. Stone- ham & Mc Graw.

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plena relación con la máxima de interpretación de los contratos, contenida en el artículo 1620 del código civil11. Ahora bien, la cuestión de las medidas cautelares requiere el desarrollo argumentativo del operador jurídico, en relación a la razonabilidad de ésta para proteger el derecho que se discute. En el marco de una relación de naturaleza contractual, como lo es un acuerdo parasocial, debe tenerse en cuenta la legitimación para solicitar la medida, la amenaza a los derechos económicos y societarios adquiridos y que ella sea necesaria, efectiva y proporcional. Así pues, el decreto de medidas cautelares no puede darse siempre que haya un incumplimiento a un acuerdo de accionistas, pues la ley le impone la carga al juez de argumentar el por qué la va a imponer, con base en los criterios antes mencionados. En este orden de ideas, las medidas cautelares buscan dar seguridad jurídica al acuerdo y proteger a los accionistas cuando por el incumplimiento sus derechos se vean afectados de forma irreversible e irreparable.

En el caso de Santana fruits S.A.S, si bien la

superintendencia argumenta la legitimación y cómo la decisión unilateral de Cidela LTDA amenaza tanto los derechos económicos como societarios adquiridos por Martín Morelli; no evalúa con rigurosidad el por qué la suspensión de las decisiones de la junta de accionistas resulta necesaria, efectiva y proporcional. Con base en lo anterior, es menester que el juez no obvie los requisitos impuestos por el artículo 590 del CGP. Para ello, se requiere que sustente su decisión argumentando la existencia de la necesidad, la efectividad y la proporcionalidad de manera razonada y en concordancia con el acuerdo de accioinstas y con los hechos. Por otro lado, la superintendencia basa la violación del derecho económico y societario en el incumplimiento del acuerdo paraestatutario y en el ejercicio abusivo del voto por parte de Celda LTDA. Así pues, no queda claro si para decretar la medida cautelar se debe acompañar el incumplimiento del acuerdo de otra obligación societaria, tal y como sucede en otras legislaciones; o si se pueden decretar por el mero incumplimiento del pacto paraestaturario. A mi juicio si el operador, argumentando con suficiencia y razonabilidad,

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“El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”

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encuentra que el incumplimiento per se cumple con los supuestos del artículo 590 del CGP, la medida cautelar podrá decretarse. A pesar de que la Superintendencia de Sociedades asume posturas importantes en el mundo societario, como lo es aceptar los acuerdos de accionistas que versen sobre la elección de los administradores y la posibilidad de tomar medidas cautelares como medio de para preservar los derechos que pueden verse vulnerados ante el incumplimiento de estos pactos; no se da a la tarea de fijar los criterios en los que pueda tomarse la medida, ni proporciona una apropiada argumentación. Es así como el fallo suscita un mayor análisis del lector, en donde se trace una línea que defina: de qué tratan los pactos paraestaturarios y que examine los requisitos de validez y oponobilidad de ellos. Tras considerar estos aspectos se llega, finalmente, a la ejecución judicial, en la cual se deberá estudiar la posibilidad de imponer medidas cautelares. En este sentido, se debieron definir los criterios sobre la necesidad, la efectividad y la proporcionalidad de la medida en los casos en donde esta se de en razón de un acuerdo de accionistas. En conclusión, gracias a la importancia que tienen los acuerdos de accionistas en el panorama societario actual, se hace necesario adoptar mecanismos procesales tendientes a hacer valer las obligaciones que de allí nacen. Por tal razón, hay coherencia al pensar que pueden adoptarse las medidas cautelares que el juez encuentre razonables, a fin de salvaguardar los derechos derivados de un acuerdo parasocial. Sin embargo, la imposición de éstas se debe acoger al artículo 590 del CGP, por lo cual el operador jurídico deberá argumentar la presencia de los requisitos allí descritos.

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BIBLIOGRAFÍA

• Reyes Villamizar, F. (n.d.). Increíble, pero cierto: Los acuerdos de accionistas son para

cumplirse. Retrieved October 10, 2015, from http://www.ambitojuridico.com/ B a n c o C o n o c i m i e n t o / N / noti-130612-19increible_pero_cierto_los_acuerdos_de_accionistas_son_para_cump/ noti-130612-19increible_pero_cierto_los_acuerdos_de_accionistas_son_para_cump.as p.

• Mejía Mejía, D. (2014). Los acuerdos de accionistas. Evolución y aplicación en

Colombia. Retrieved October 10, 2015, from https://derechoprivado.uniandes.edu.co/ components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri538.pdf

• Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario.

Regulación Comercial y Bursátil de los actos y contratos societarios. Primera Edición. Abeledo Parrot S.A., Buenos Aires, Argentina, 2010.

• Correa Gonzalez, Ana María. "LOS ACUERDOS DE ACCIONISTAS BAJO LA LEY 1258 DE 2008." Universidad Javeriana, 2011. Web. 11 Oct. 2015. .

• Bolivar Belrán, Hernando José, and Camilo Andrés Garcia Mendoza. "LOS ACUERDOS PARASOCIALES PARA LA CAPITALIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS." Pontificia Universidad Javeriana, 2015. Web. 11 Oct. 2015.

• "McQuade v. Stoneham." Illinois Law, 1934. Web. 11 Oct. 2015 • "Cien Preguntas Y Respuestas Sobre Las Sociedades Por Acciones Simplificadas."

S u p e r i n t e n d e n c i a D e S o c i e d a d e s . W e b . 11 O c t . 2 0 1 5 . < h t t p : / / www.supersociedades.gov.co/inspeccion-vigilancia-y-control/informesypublicaciones/ cartillas-y-guias/Cartillas y Guias/121212-cartilla sociedad acciones simplificada (5).pdf>.

• Valderrama, Paola. "Particularidad Sobre Acuerdos De Accionistas En La Ley 1258/08."

La República, 16 June 2014. Web. 11 Oct. 2015. .

• Mendoza, José Miguel. "Proedinsa Calle & Cía S. En C. Contra Inversiones Vermont

Uno S. En C., Inversiones Vermont Dos S. En C., Inversiones Vermont Tres S. En C. Y Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A." Superintendencia De Sociedades, 2012. Web. 11 Oct. 2015. .

• "Andrés Pardo Vargas Contra World Management Advisors Ltda Roberto Eduardo Hall Espinosa Y Carlos Alberto Hall Espinosa." Cámara De Comercio. Laudo Arbitral, 23 July 2013. Web. 11 Oct. 2015. . 7 de 8

• "Jurisprudencia Societaria." Superintendencia De Sociedades, 2014. Web. 29 Sept.

2015. .

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