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• Ronald Huamán

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El delito de plagio, por Eduardo Oré Sosa POR EDUARDO ORÉ SOSA -

Artículo 219.Plagio Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa, el que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena. En el plagio se vulnera de lleno el derecho moral de paternidad de la obra pues se pretende pasar como propia una creación ajena. Esto implica actos de reproducción o cuasi reproducción de la obra (copia servil) o actos en los que se busca disimular el plagio incorporando ciertas alteraciones (copia inteligente). Más allá del alcance que se pueda dar al verbo típico difundir, consideramos, por el principio de mínima intervención, que no es penalmente relevante el denominado plagio académico(inevitable pensar en la dimisión del exministro de Defensa alemán, Karl Theodor Zu Guttenberg, luego de haber sido acusado de plagiar parte de su tesis doctoral [2]), es decir, la apropiación total o parcial de obras ajenas en el ámbito estrictamente académico [3]. Parece suficiente, en estos casos, acudir a sanciones de corte administrativo o disciplinario (nota desaprobatoria, suspensión, retiro del título, etc.); más aún cuando el tipo penal parece exigir un mayor grado de lesividad en la conducta: que se difunda la obra. No obstante, en atención a esto último, si la obra plagiada trasciende el ámbito de la casa de estudios, se difunde y, por ejemplo, es impresa y distribuida en múltiples ejemplares, o divulgada a través de una revista, consideramos que sí alcanza relevancia penal. Se habrá configurado, indudablemente, el delito de plagio. El asunto es más complejo cuando hablamos de los ghost writers, es decir, aquellos que se prestan para escribir una obra por encargo a cambio de una contraprestación económica. Quien finalmente aparece como autor de la obra ¿puede responder por delito de plagio? Como señala Toller, estamos ante una mezcla de plagio con estafa intelectual y cierta “asociación ilícita” [4]. Desde luego, la paternidad siempre corresponderá al auténtico creador de la obra, pues, como ya fue mencionado, los derechos morales, entre ellos la paternidad de la obra, son inalienables; pero, en términos de la configuración del injusto penal de plagio, donde el sujeto pasivo (titular del bien jurídico protegido) no es otro que el

verdadero creador de la obra, consideramos que no concurriría este delito cuando media consentimiento de este. Ahora bien, si las ideas no pueden ser objeto de apropiación ni de un derecho de exclusiva vía derecho de autor, entonces tomar una idea ajena no podrá ser considerado como un plagio. Con lo cual, como señala Toller, “se puede escribir un libro sobre el amor apasionado entre dos jóvenes, con la oposición furibunda de sus familias, y eso no es un plagio de Romeo y Julieta”[5]. Y que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a otro la autoría sobre una obra ajena no supone que conceda relevancia penal al plagio inverso. Según Latorre, “Esta modalidad de plagio que no es tal, consiste en atribuir una obra a un autor que no la ha creado para aprovecharse de su fama y mérito” [6]. En este caso no se violaría el derecho de paternidad de quien, al fin y al cabo, no ha sido creador de la obra que indebidamente se le atribuye. Otra cosa es que dichos comportamientos puedan subsumirse –de concurrir los elementos típicos correspondientes– en otras figuras penales como la estafa o la falsedad genérica.

[1] Las líneas que siguen forman parte de un trabajo en proceso de elaboración. [2]

Diario El País, 01/03/2012.

[3]

TOLLER, Fernando. “Propiedad intelectual y plagio en trabajos académicos y profesionales”. En: Revista La Propiedad Inmaterial, N° 15, 2011, pp. 86-89. [4]

Ibídem, p. 93.

[5]

Ibídem, p. 88.

[6]

LATORRE, Virgilio. Protección penal del derecho de autor. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 202. Se trata de un supuesto, como señala, Lipszyc, de falsa atribución de paternidad, vid. LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Zavalia, Buenos Aires, 1993. pp. 167-168 II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Con respecto al bien jurídico tutelado por el delito de plagio la doctrina no es uniforme; sin embargo, este ilícito penal protegería los “derechos de autor” y su contenido moral-patrimonial; es decir, la protección jurídica se traduciría en dos aspectos fundamentales: el señorío del autor sobre su obra y el goce de los beneficios económicos que su explotación reporta[17].

El plagio vulneraría de lleno el derecho moral de paternidad de la obra, pues se pretende hacer aparecer como propia una creación ajena; esto implica actos de reproducción o cuasi reproducción de la obra (copia servil) o actos en los que se busca disimular el plagio incorporando ciertas alteraciones (la denominada copia inteligente); sin embargo, también se afectaría el derecho patrimonial que el autor tiene sobre su creación u obra literaria, artística o científica; derecho que puede cederse a terceros. El derecho de autor es la rama de la propiedad intelectual que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que habitualmente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales. Debe tenerse en cuenta que no se protegen las ideas, sino la forma en que se exteriorizan; si las ideas no pueden ser objeto de apropiación ni de un derecho de exclusividad vía derecho de autor, entonces tomar una idea ajena no podrá ser considerada plagio. El derecho de autor reconoce al creador de obras intelectuales facultades exclusivas, oponibles erga omnes, que forman el contenido de la materia[18]: facultades de carácter personal concernientes a la tutela de a personalidad del autor en relación con su obra, destinadas a garantizar intereses intelectuales, que conforman el llamado derecho moral, y facultades de carácter patrimonial concernientes a la exploración de la obra que posibilitan al autor la obtención de un beneficio económico y constituyen el llamado derecho patrimonial. Solo al autor corresponde decidir si su obra será divulgada, esto es, puesta en conocimiento del público y de que forma. Si sólo al autor corresponde la decisión de dar a conocer su obra, también tiene el correlativo derecho de mantenerla inédita o reservada. III. TIPICIDAD OBJETIVA III.1. Modalidad delictiva (artículo 219 del Código penal)

Plagio es el atribuirse o atribuir a otro, total o parcialmente, la autoría de una obra. Autor es la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica; se presume que es el autor de una obra el que aparece como tal en la misma, mediante su nombre, firma o signo que lo

identifique. Plagiar es la negación del derecho a la paternidad misma de la obra, que tiene evidentemente un contenido superior al puramente patrimonial[19]; sin embargo, también tienen inequívocamente carácter patrimonial los derechos de explotación ya que incluso, una vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta al autor. El delito de plagio, contenido en el artículo 219 del Código penal, reprime la difusión de una obra ajena como propia, copiándola o reproduciéndola textualmente (reproducción es la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ellas), incluso cuando con alteraciones se trate de disimular la copia de una obra ajena. Tenemos entonces que el juicio de desvalor se centra, en la sustitución del autor de la obra por parte del sujeto activo del delito con clara afectación del derecho de paternidad de la obra y, en consecuencia, del derecho patrimonial, constituyendo la más grave lesión a los derechos de autor[20]. Una obra, para ser tal –por lo menos a los efectos del derecho de autor– debe reunir una serie de requisitos; así, según el inciso 17 del artículo 2 de la LDA, una obra es: “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”; de allí que se exija que esta constituya un reflejo de la personalidad del autor, que sea individual y creativa. La originalidad de una obra no se desvirtúa por el solo hecho de que existan obras anteriores que hayan podido servirle de modelo; la originalidad debe ser entendida como aquella característica consistente en la individualidad que el autor imprime a su obra, esto es, cuando en ella vuelca la impronta o sello de su personalidad. Como vemos, una obra sería un bien inmaterial, carente de una existencia sensible per se; y que solo podría ser percibida en tanto es fijada y reproducida en un soporte material[21]. La protección no se encuentra dirigida a la idea expuesta en la creación intelectual, sino solo a su expresión formal y el objeto de protección resulta ser la obra propiamente dicha, excluyéndose, por ende, la interpretación de las mismas así como otros derechos conexos[22]. Los titulares de obras derivadas, en este caso, el traductor, compilador, adaptador o arreglador poseen titularidad de derechos sobre su aporte[23], sin que ello enerve el requerimiento de autorización de parte del autor originario[24]. Artista,

intérprete o ejecutante es la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra. El valor o mérito de una obra son indistintos para que sea susceptible de protección por el derecho de autor, así lo señala el primer párrafo del artículo 3 de la LDA[25]; y es que la valoración de una obra, sea esta artística o científica, tiene una carga subjetiva tan grande como para hacer depender de ella la protección que deba brindar el derecho. Que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a otro la autoría sobre una obra ajena no supone que conceda relevancia penal al plagio inverso; según Latorre[26]: “Esta modalidad de plagio que no es tal, consiste en atribuir una obra a un autor que no la ha creado para aprovecharse de su fama y mérito”. En este caso no se violaría el derecho de paternidad de quien, al fin y al cabo, no ha sido creador de la obra que indebidamente se le atribuye; otra cosa es que dichos comportamientos puedan subsumirse en otras figuras penales tales como la estafa o la falsedad genérica. Ante la interrogante de si el autor podría plagiase a sí mismo, es decir, si resultaría posible el autoplagio punible, por ejemplo, en el caso de que un autor ceda los derechos de su obra y acto seguido copie una parte de ella para producir otra; en general, la doctrina rechaza aquí la posibilidad de un delito contra los derechos de autor porque la conducta no habría violado la relación autor-obra, no se ha negado el aspecto moral que sólo le corresponde al autor y no puede ser cedido; el plagio siempre supone la ajenidad de la obra[27].