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PRÓLOGO

Con mucha satisfacción me permito prologar esta segunda edición de la obra del Profesor Titular de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Sebastián, don Hernán Silva Silva, que se titula El Delito de Manejar en Estado de Ebriedad, que abarca aspectos penales, criminológicos y médico-legales sobre el mismo; doctrina, jurisprudencia y derecho comparado; actualizada, aumentada y corregida. El libro se divide en varios capítulos y éstos a su vez en subpárrafos ordenados conforme a las materias que contienen. Se trata en primer lugar el delito de manejar en estado de ebriedad, propiamente tal, con una síntesis histórica, tipificado anteriormente en la Ley Nº 17.505 en su Libro II, derogado y a la fecha en el art. 115 A inciso 2º de la Ley Nº 18.290, más conocida como Ley de Tránsito, donde se preceptúa que “Se prohíbe, asimismo, la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la operación de cualquier tipo de maquinaria o el desempeño de las funciones de guardafrenos, cambiadores o controladores de tránsito, ejecutados en estado de ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, o bajo la influencia del alcohol”. Se consideran en esta obra todos los elementos integrantes de la figura punible referida, particularmente el sujeto activo, el pasivo, su aspecto subjetivo o la culpabilidad, la acción típica de manejar en estado de ebriedad un vehículo motorizado u otros con cierta graduación alcohólica, la que ha sido expresamente determinada en el art. 115 B de la Ley Nº 18.290, esto es, cuando el dosaje sea igual o superior 1,0 gramo por mil de alcohol en la sangre o en el organismo. 7

PRÓLOGO

También se analiza cuál es el bien tutelado por la ley, concluyéndose que no puede hablarse de uno solo, sino que en su ejecución se lesionan una serie de valores jurídicos, especialmente la seguridad en el tránsito, la integridad física y psíquica de una persona, la vida, la seguridad pública, e incluso puede afectar la propiedad si se causan daños o perjuicios con motivo u ocasión de la conducción, etc. El autor se preocupa, en cuanto al tipo de delito señalado, que son de aquellos clasificados por la doctrina como de peligro abstracto. Se apunta que la dosis de alcohol en la sangre es el elemento esencial para que se configure el manejo en estado de embriaguez, y se consignan los diversos niveles, los tipos de embriaguez, los efectos del alcohol en el organismo, las etapas del examen de alcoholemia, y en el anexo de los documentos se incluye el aporte del Servicio Médico-Legal de Concepción, laboratorio regional en el que se explica la forma en que se realiza la alcoholemia, por el método de Widmark, desde la toma de la muestra de sangre, el método que se emplea y el informe propiamente tal. En un apartado se describen otros exámenes para la comprobación del alcohol en el cuerpo humano, tales como la orina, la saliva, el más moderno método de ADH (dehidrogenasa alcohólica), etc. que se aplican en otras legislaciones. Se sigue en el texto con la conducción de un vehículo motorizado bajo la influencia del alcohol, drogas o estupefacientes. El profesor Silva indica la legislación nacional y extranjera sobre la prueba respiratoria como la reglamentación en la Ley de Tránsito y las diferencias que pueden presentarse entre la prueba respiratoria y las de alcoholemia. En otros párrafos se estudia desde el punto de vista psicológico las diferentes personalidades que pueden presentarse en los conductores y en especial frente a los accidentes de tránsito, lo que como se sabe arrojan anualmente y desde antigua data cerca de 2.000 muertos en el mismo lugar del accidente y número importante de ellos causados por la conducción en estado de embriaguez. Continúa el autor con un detallado capítulo sobre jurisprudencia en relación con el tema de su obra, la que se adiciona con otros fallos dictados con motivo de la reforma procesal penal, varios de reciente data. 8

PRÓLOGO

En las conclusiones se remite al Derecho Comparado, sobre el ilícito, la regulación de la alcoholemia, la prueba respiratoria, la toma de sangre, dosaje, etc. Ya casi al final se anexan importantes documentos sobre la alcoholemia, la concentración de alcohol en la sangre en varios países, y el proyecto de ley en nuestro país, que modifica el manejo en estado de ebriedad, con sanciones más altas que las vigentes. Se concluye con un importante y detallado glosario de términos médicos y jurídicos vinculados al delito en estudio, al alcohol, la alcoholemia, drogas, etc. El tema es interesante y, desgraciadamente, de mucha actualidad, ya que cada vez son más los casos que llegan a nuestros tribunales referidos al manejo en estado de embriaguez por el que se ocasionan lesiones menos graves, graves o la muerte de una o más personas. El autor, en un trabajo metódico, realizado en un plan de exposición claro y ameno, trata la materia con su prolijidad, orden y método. Se trata de un trabajo valioso, serio, que no escatima esfuerzos para adentrarse en problemas no solo referidos al tipo penal mismo si no que además a otros aspectos de sumo interés, relacionados con él, y que se han resaltado al anotar la estructuración de la obra, todos desarrollados con especial cuidado, de fondo y de forma. Especial mención merecen la abundante jurisprudencia citada y los interesantes juicios personales del autor sobre diversas materias que aborda. El enfoque interdisciplinario que del tema realiza el profesor Silva hace, a juicio de quien suscribe, que la obra se transforme en uno de los aportes más valiosos de los últimos años sobre la conducción en estado de ebriedad, y materias afines, y esto, junto a su evidente utilidad práctica, no solamente para abogados y jueces, la transformarán, con toda seguridad, en un texto de consulta indispensable, del que difícilmente podrá prescindirse en el futuro. GUILLERMO SILVA GUNDELACH

Profesor de Derecho Penal, Carrera de Derecho de la U.S.S. y Ministro de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia.

Santiago Enero de 2009. 9

INTRODUCCIÓN

En esta nueva edición trataremos el delito de manejar en estado de ebriedad (en adelante para esta obra MEE), el que se encuentra tipificado en la actualidad en la Ley Nº 18.290, conocida como Ley de Tránsito, la que ha tenido al respecto una serie de modificaciones de importancia y que antes, como es sabido, estaba acuñado en el artículo 121 de la Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres, Nº 17.105, publicada en el D.O. de 14 de abril de 1969. Dejamos constancia de que en este texto no sólo lo haremos desde el punto de vista de la normativa legal referida, sino que comprensivo de un enfoque interdisciplinario. De consiguiente, abordaremos esta problemática desde el ángulo del Derecho Penal, de la Criminología, Toxicología, Psicología Criminal, Psiquiatría Criminal, Medicina Legal, Sociología Criminal, Derecho de Tránsito, entre otros; asimismo, haremos referencia a la alcoholemia en el derecho extranjero y al MEE. Se dedicará un capítulo especial a la tramitación o procedimiento para los delitos de MEE, según el caso, el que puede ser de acuerdo con la pena simplificado, abreviado o juicio oral en lo penal, y a la jurisprudencia de los tribunales creados en virtud de la Reforma Procesal Penal, en la cual se han abordado varias cuestiones de interés; por ejemplo, sobre el valor probatorio de la alcoholemia, sea de plena prueba o de valor refutable por otras, la suspensión de la licencia para conducir, etc. Igualmente, nos referiremos a la derogación de las presunciones en materia de MEE que contemplaba la Ley de Alcoholes, la alcoholemia como examen corporal señalado en la ley y su relación con la presun11

INTRODUCCIÓN

ción de inocencia, negativa a la prueba de alcoholemia, qué tipo de examen es, etc. Debemos considerar, aunque sea en forma muy breve, el problema en general del alcoholismo en Chile, el que está en relación con el injusto específico en estudio y más aún considerando que la mayoría de los jóvenes entre 18 y 24 años ingieren alcohol y conducen vehículos motorizados. Según un informe del año 2005, se determinó un aumento considerable de personas alcohólicas en el año 2004, de 623.000, según el Sexto Estudio Nacional de Drogas elaborado por Conace y Adimark. Durante el año 2006 fallecieron 1.626 personas en AT (accidentes de tránsito) y entre las causas principales que ha señalado Carabineros de Chile y lo que se refleja en las estadísticas, están el manejo bajo los efectos del alcohol, exceso de velocidad, no mantener una distancia razonable y prudente del vehículo que precede y no respetar las señalizaciones correspondientes. Por otra parte, se produjo la detención de 774 personas por conducir en estado de ebriedad, la que fue mayor que en el año 2005. La Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito ha publicado en Internet un interesante documento con estadísticas que se vinculan derechamente con nuestro estudio y que se transcribe: “Siniestros de tránsito y víctimas a causa del alcohol en conductores (período 1995-2004) Entre los años 1995 y 2004 han ocurrido 28.316 siniestros de tránsito en el territorio nacional chileno a causa de la presencia de alcohol en los conductores participantes, situación que ha dejado como consecuencia la pérdida de 1.569 vidas humanas y lesiones de diversa índole en otras 37.962 personas. Anualmente se han producido 2.832 siniestros de tránsito en promedio debido a la citada causa, con un saldo de 157 víctimas fatales y de 3.796 lesionados de diversa consideración. Diariamente se han producido 8 siniestros de tránsito en promedio debido a la citada causa, con un saldo de 10 lesionados de diversa índole cada 24 horas y de 1 persona fallecida cada 2 días. Cada 3 horas (180 minutos) se produjo un siniestro de tránsito debido a dicha causa, en tanto que cada 48 horas murió una persona víctima del mismo y cada 2,4 horas (144 minutos) resultó lesionado un individuo. 12

INTRODUCCIÓN

La mayor cantidad de siniestros de tránsito causados por la presencia de alcohol en los conductores participantes se registró durante el año 1996 (3.105 casos), mientras que la cifra más baja se alcanzó en el 2002 (2.526 siniestros). El índice de mortalidad más elevado se produjo en el año 2003 (201 fallecidos), en tanto que durante el año 2001 se registró la tasa más baja (114 víctimas fatales). La tasa de morbilidad más alta se produjo durante 1999 (4.046 personas lesionadas), mientras que la mínima se estableció en el año 1995 (3.506). Entre 1995 y 2004, los siniestros de tránsito causados por conductores con alcohol han experimentado un aumento de 85 casos, lo que significa un incremento del 2,97%. Entre 1995 y 2004, el número de víctimas fatales en siniestros de tránsito causados por conductores con alcohol ha experimentado un aumento de 47, lo que significa un incremento del 34,56%. Entre 1995 y 2004, la cantidad de personas lesionadas en siniestros de tránsito causados por conductores con alcohol ha experimentado un aumento de 453, lo que significa un incremento del 12,92%. Entre 1995 y 2004, la cantidad de personas lesionadas en siniestros de tránsito causados por conductores con alcohol ha experimentado un aumento de 453, lo que significa un incremento del 12,92%. Por cada 18 siniestros de tránsito causados por el alcohol en conductores se produjo la muerte de un individuo y, por otra parte, cada siniestro de este tipo dejó siempre al menos una persona lesionada de diversa consideración. La mayor severidad se produjo durante el año 2003 (6,68 fallecidos por cada 100 siniestros), mientras que la cifra más baja fue registrada en el año 2001 con un total de 4,30 fallecidos por igual cantidad de siniestros”. Conforme a datos obtenidos por la Comisión Nacional de Seguridad en Tránsito el mayor número de siniestros de tránsito originados por factor alcohol se produjo en el transcurso del año 2006 (3.756 casos). La tasa de morbilidad más alta se produjo durante 2006 (4.885 personas lesionadas), mientras que la mínima se estableció en el año 2002 (4.070). 13

INTRODUCCIÓN

Entre 1997 y 2006, los siniestros de tránsito causados por la presencia de alcohol han experimentando un aumento de 221 casos, lo que significa un incremento del 6,25%. Entre 1997 y 2006, el número de víctimas fatales en siniestros de tránsito causados por la presencia de alcohol ha experimentado un aumento de 98, lo que significa un incremento del 38,13%. Entre 1997 y 2006, la cantidad de personas lesionadas en siniestros de tránsito causados por la presencia de alcohol ha experimentado un aumento de 518, lo que significa un incremento del 11,86%. Por lo tanto, tiene incidencia el problema del consumo de alcohol en los accidentes de tránsito por el creciente número de ellos que son el resultado de la ingesta alcohólica y que producen a la víctima lesiones de cualquier tipo o la muerte, además de los daños a la propiedad. A mayor cantidad de alcoholemia, mayor riesgo de accidentalidad en el tránsito. El alcohol etílico es una verdadera droga legal, distinción que algunos discuten ya que toda droga sería ilegal, y su consumo está sólo limitado a los menores de 18 años, aunque se encuentra al alcance de todos. Se denomina “ droga social” la que proviene, por regla general, de la fermentación de frutas y que integra las bebidas alcohólicas. Es una verdadera droga o fármaco que origina posteriormente alcoholismo, que trae fuertes problemas a la sociedad entera y que influye en la conducta de los ciudadanos, de la familia, en su aspecto laboral, etc. Nos abocaremos en el curso de este volumen al análisis o influencia del alcohol en el organismo, a su fisiología, su metabolismo, el efecto bioquímico del alcohol, el examen de alcoholemia y la íntima conexión que existe entre el alcohol, la conducción y los accidentes del tránsito o de la circulación. Los efectos del alcohol en el organismo son de todos conocidos, particularmente la alteración evidente de los sentidos, visión, audición, de la coordinación, exposición al riesgo, conducción insegura y temeraria, problemas de equilibrio, de estabilidad, alteración grave de la conciencia. etc. Adelantaremos que en el presente existe una normativa estricta en materia de dosaje o de concentración del alcohol en el organismo –que es de un gramo de alcoholdrogas por litro de 14

INTRODUCCIÓN

sangre– para la configuración del MEE, y se ha dejado de lado, salvo como referencia, la Circular del Servicio Médico Legal que existía al respecto y que era empleada por los tribunales de justicia, con anterioridad a la sanción legislativa. Sin embargo, se mantiene en esta obra como antecedente histórico y por el desarrollo y las etapas de la ebriedad que se señalan en ella y los efectos en el ser humano, materia que se mantiene vigente. Debemos estudiar además, en cuanto se refiere al delito de MEE, bajo la influencia del alcohol y drogas, otras infracciones que también examinaremos en su oportunidad, como lo son la conducción bajo los efectos del alcohol y drogas en general, vale decir, la marihuana, morfina, cocaína, heroína, LSD, etc., que producen intoxicación en el cuerpo, estados de euforia, confusión, vértigo, alucinaciones, se altera la conciencia, y en cuanto a la conducción, esta es insegura y con peligro para la sociedad. En el derecho comparado se ha penalizado la conducción en estado de embriaguez –determinándose un porcentaje definido de alcohol en la sangre entre 1 o 0,8 gramo de alcohol por litro de sangre; en otros hay límites o tolerancia menor, como se indica en las tablas que más adelante aparecen en otros capítulos–, bajo la influencia del alcohol y también cuando existe este mismo comportamiento debido a la ingesta, influencia o efectos de drogas, fármacos, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ya que estas influyen fundamentalmente en las acciones de manejo de los conductores. Es esencial tener presente que sea cual sea el tipo de droga, insistimos, dentro de estas el alcohol, la marihuana, morfina, heroína, LSD, tranquilizantes, estupefacientes y fármacos en general, se producen graves alteraciones en la conciencia de la persona, en su juicio, en su voluntad, en su raciocinio, en la toma de decisiones frente a un posible accidente de tránsito, en la rapidez de sus reflejos y, por lo mismo, según los estudios del caso constituyen factores de riesgo inminente en materia de tránsito y de circulación vehicular. El conocido lema cuando una persona bebe no debe manejar es totalmente irreal e ilusorio, como puede observarse frente a las estadísticas que indicamos más arriba, en especial esa que siete de cada diez accidentes de tránsito se generan por la conducción en estado de embriaguez. Incluso, desde el punto de 15

INTRODUCCIÓN

vista del manejo defensivo y del conductor precavido, no debe beberse “ni la más inofensiva pílsener”, pues produce, aunque sea en baja escala, alteraciones en los sentidos, en la percepción, en los reflejos y en el juicio del sujeto. También la ingesta de etanol y el consumo de drogas afectan a los peatones, y varios de ellos son causantes de accidentes de tránsito, por los que resultan con lesiones de importancia o muertos. Desde un prisma del manejo preventivo y defensivo, creemos que si bien es cierto la legislación, como se examinará, ha precisado a la fecha un grado de alcohol en la sangre que determina el manejo en estado de embriaguez, bajo la influencia del alcohol o en condiciones físicas y psíquicas deficientes, es necesario que todas las personas, sean conductores, peatones o pasajeros, internalicen lo que esto significa y sus consecuencias, tomen conciencia, primeramente individual y posteriormente colectiva, de que alcohol y conducción son incompatibles y al conducir se afecta o se pone en peligro la seguridad en el tránsito o la seguridad de la colectividad. Esto no ocurre en la práctica, y como lamentablemente lo estamos viendo día a día en nuestro país, tenemos la ecuación final o resultado de lesiones de toda índole, leves, de mediana gravedad, graves, gravísimas, muerte, daños a la propiedad privada o pública o a ambas y una secuela de enfermedades e incapacidades de todo tipo, incurriéndose anualmente en millones de dólares de pérdida por tal concepto. Además de lo anterior, y como el delito está íntimamente ligado a los AT y éstos conectados con el Derecho de Tránsito, debemos remitirnos a ambos tópicos, aunque sea a grandes rasgos, pero señalando sus aspectos esenciales y fundamentales. Desde hace varios años, y como ya lo hemos manifestado, el aumento considerable de los accidentes de tránsito, no sólo en Chile, sino a nivel mundial, ha preocupado a los distintos Estados y especialmente a los órganos legislativos, para normar toda esta problemática del tránsito y dar garantía a todos los ciudadanos de una “seguridad en el tránsito” o “seguridad en la circulación”, “la tutela de la vida humana, la integridad física de las personas y la propiedad”, otros agregan “la seguridad colectiva, la comunidad, la seguridad de la circulación rodada”, etc. Es así como en varios países se han dictado innumerables leyes sobre Derecho de Tránsito y circulación vehicular. Por vía 16

INTRODUCCIÓN

de ejemplo, en Nueva Zelanda se dictó el año 1949, entre otras leyes, la Transport Act; en Portugal, el llamado Código Da Estrada; en Italia, el Código de la Ruta Código Stradale; en Inglaterra, Road Traffic Act; en la India, Motor Vehicles Act, año 1939; en España, Código de Circulación, etc. Todo lo anterior, además de numerosas leyes especiales, como ocurre en nuestro país, hoy Ley de Tránsito Nº 18.290, y normas particulares sobre cuasidelitos en AT y contenidos en Códigos Penales y en leyes complementarias, como ocurre en Perú, México, Cuba, Guatemala, Francia, Alemania, Austria, Argentina, Puerto Rico, Venezuela, entre otros países. Por último, entre las infracciones se señala la conducción con alcohol y drogas, en una serie de Códigos de Tránsito, como ocurre en los de Buenos Aires, Colombia, Cuba, Brasil, Perú, entre otros. Dentro de estos lineamientos dejaremos constancia de que está en trámite un proyecto de ley que trata de introducir dentro de la normativa penal, y como un injusto entre los delitos de peligro común, la “conducción en estado de embriaguez” (cuyo articulado se señala en los últimos párrafos de esta obra). Igualmente, en el Anteproyecto de Código Penal chileno de 2005, elaborado por la Comisión Foro Penal, se contempla este delito en el párrafo de los delitos relativos a la seguridad de los medios de transporte.

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CAPÍTULO I

EL DELITO DE MANEJAR EN ESTADO DE EBRIEDAD

1. Como lo enunciamos en la parte introductoria de este volumen, el delito de MEE no está contemplado en el Código del ramo en Chile; existe eso sí un proyecto de reciente data que se inserta en las páginas finales de este volumen para codificarlo; así sucede en una serie de países, como lo veremos más adelante. Este delito se encuentra en una ley especial, que es la Ley Nº 18.290, en virtud de las reformas legales que derogaron en esta parte a la Ley Alcoholes, que lo contemplaba dentro de los ilícitos, como ya se ha indicado. 2. Para algunos, se trata de una infracción de corte administrativo con implicancias penales, lo que es discutible, según mi opinión, ya que los delitos en general no son sólo aquellos que se incorporan en el Código Penal, sino que también en leyes especiales, como ocurre a la fecha, y su tipificación corresponde esencialmente al derecho punitivo en un sentido amplio y no sólo los injustos descritos en el Código Penal, sino que en otras leyes. 3. La Ley de Tránsito, Nº 18.290, se refiere en varios artículos al MEE, fijándose por primera vez en Chile un dosaje o quantum de alcohol en la sangre o en el organismo a la conducción bajo la influencia del alcohol y a las pruebas a que pueden ser sometidos los conductores y los peatones con motivo u ocasión de un accidente de tránsito, señalando causales que pueden servir de antecedentes suficientes de responsabilidad penal en caso de negativa injustificada a someterse a tales exámenes o frente a otros hechos. 19

EL DELITO DE MANEJAR EN ESTADO DE EBRIEDAD

4. Al revisar las distintas figuras penales incorporadas en el articulado de la Ley Nº 18.290, no cabe la menor duda de que ante los resultados que en definitiva produce la conducción de un vehículo motorizado en estado de embriaguez, y que consisten en diversas clases de lesiones y la muerte de una o varias personas o daños, según allí se describe, se está naturalmente frente a un delito, el que requiere para su tipificación, precisamente, que la acción, reiteramos, del conductor lo sea con cierta graduación alcohólica, al manejar un vehículo motorizado o a tracción animal. La legislación vigente prohíbe y sanciona el consumo de alcohol dentro del vehículo, lo que es aplicable a los conductores y a los pasajeros. 5. Efectivamente, cuando ocurre este injusto del MEE, el conductor tiene que presentar en su organismo una cierta graduación o cifra alcohólica, lo que hoy es regulado expresamente como ocurre en el derecho comparado, y esta influye en la conducción de su vehículo por el compromiso que causa en sus sentidos. 6. Es interesante reproducir la opinión del distinguido profesor Osvaldo López en un antiguo texto de derecho procesal penal al respecto: “Sin embargo, tratándose de los delitos de la circulación, la connotación de la ingestión alcohólica empieza antes de la embriaguez. En efecto, la conducta delictuosa en estos delitos no es, solamente, beber alcohol en determinada medida intoxicante, sino conducirse o desempeñarse en la conducción de un vehículo habiendo bebido alcohol, aun cuando la cantidad ingerida no sea intoxicante, sino apenas notoria. La infracción es más grave, naturalmente, si la ingestión alcohólica es mayor. Nuestra legislación para sancionar este ilícito señala ciertos grados de alcohol en la sangre, pero no lo que se podría llamar etapas intermedias. Por ejemplo, desde o sobre un gramo de alcohol por litro de sangre la sanción es la misma que si tiene 1,5 o 2 o más. Por consiguiente, la conducta reprochable no se altera básicamente y consiste siempre en ingerir alcohol; pero esta conducta se sanciona en los casos que estamos examinando, además, por la circunstancia de que los efectos de la ingestión alcohólica se 20

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producen durante el desempeño de la actividad de conducir un vehículo en la vía pública”.1 SÍNTESIS HISTÓRICA DE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE MEE EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL No pretendemos en esta parte hacer un estudio detallado de la evolución histórica que ha tenido el delito que comentamos, pero sí es necesario hacer una reseña sumaria de la evolución legislativa y observar sus diferentes cambios en cuanto a la conducta de los sujetos activos y la incorporación del automóvil y de otras máquinas en su tipificación, para así poder entender en mejor forma este delito complejo con diversas hipótesis penales, que es uno de los que con mayor frecuencia se cometen en nuestro país y también en el extranjero, dentro de la variada gama de los accidentes de tránsito. Dejaremos también constancia de que sólo trataremos las diversas modificaciones que sufrió el originario art. 330 del Código Penal, que sirvió de base a la Ley Nº 17.105, pero sólo en cuanto dice relación con los conductores de vehículos motorizados, y no con otros sujetos activos que pueden cometer tal delito, y naturalmente lo consignado en la Ley Nº 18.290, que es el ordenamiento legal vigente al respecto. 1. Anteriormente, el Código Penal chileno, en su art. 330, se refería al maquinista, conductor o guardafrenos “que abandonare su puesto o se embriagare durante su servicio”, hecho que se castigaba por sí solo y se aumentaba la penalidad cuando ocurriesen lesiones o muerte a terceros. Dicha disposición preceptuaba: “El maquinista, conductor o guardafrenos que abandonare su puesto o se embriagare durante su servicio, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de veinte mil a sesenta mil pesos. Si a consecuencia del abandono del puesto o de la embriaguez ocurrieren accidentes que causaren lesiones a alguna persona, las penas serán presidio menor en su grado medio y multa de veinte mil a cien mil pesos. 1

OSVALDO LÓPEZ L., Tratado de derecho procesal penal chileno, t. II, Ediciones Encina Ltda., Santiago de Chile, 1975, p. 187.

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Cuando de tales accidentes resultare la muerte de algún individuo, se impondrá al culpable las penas de presidio menor en su grado máximo y multa de cien mil a doscientos mil pesos”. 2. La legislación penal anotada en sus orígenes trataba únicamente y sancionaba estos tipos específicos, con respecto sólo a tales conductores, que se desempeñaban en determinada clase de vehículos o maquinarias durante su servicio, pero no contemplaba en general los accidentes del tránsito en caminos, calles, vías, cometidos por choferes que manejaban vehículos motorizados, automóviles y similares en estado de ebriedad o bajo los efectos de una intoxicación etílica. Esto se debió a que del año 1874 en adelante, el medio de locomoción que más se usaba para el traslado de personas y cargas era el ferrocarril, y los primeros automóviles aparecieron prácticamente a fines del siglo XIX, con mayor auge a principios del siglo XX, y la incidencia de la conducción en estado de embriaguez podría ser catalogada de mínima. En estos casos y cuando ocurrían accidentes de tránsito protagonizados por conductores en estado de embriaguez, se les aplicaban las sanciones propias de la ebriedad, y en su caso las normas penales vigentes del art. 490 del CP sobre los cuasidelitos. 3. Con fecha 18 de enero de 1929 se dictó la Ley Nº 4.536, publicada en el Diario Oficial del año 1929, y en su art. 100 preceptuaba: “Todo maquinista de embarcaciones, tranvía y ferrocarriles, como asimismo todo conductor de automóviles, guardafrenos o cambiador que se desempeñare en estado de ebriedad, aun cuando no se causare daño alguno, será castigado con las penas señaladas en el art. 330 del Código Penal”. De consiguiente, se vino a llenar un vacío legal en lo atingente a los conductores de automóviles que se desempeñaren en estado de ebriedad y, por lo tanto, se extendió el tipo penal en cuanto al sujeto activo. Los comentaristas señalan que esta ley indica como verbo rector de la acción típica el término “desempeñarse en estado de ebriedad” y no “conducir en estado de ebriedad”, siendo más amplia la primera y más reducida la segunda, para los efectos punitivos. 22

EL DELITO DE MANEJAR EN ESTADO DE EBRIEDAD

4. Más adelante, tenemos la Ley Nº 7.396, publicada en el D.O. del 31 de diciembre de 1942, y en su art. 98 se anotaba en la parte pertinente: “El detenido antes de ser puesto a disposición del Juzgado que corresponda, será llevado a los servicios de Asistencia Pública o al establecimiento médico u hospitalario que indique el reglamento, donde se le someterá a un análisis de la sangre”. Sin perjuicio de los comentarios finales, que haremos próximamente, debemos considerar, desde ya, un aspecto relevante de la normativa legal transcrita, en orden a que el conductor de un vehículo motorizado antes de ser puesto a disposición del Juzgado correspondiente, deberá ser llevado previamente ante los organismos allí señalados o indicados, para someterse a un análisis de sangre. Luego, por primera vez aparece dentro de la normativa vinculada al alcohol y a la conducción, que debe practicarse a los conductores de vehículos motorizados el examen de alcoholemia, que se mantiene vigente. 5. Con fecha 16 de junio del año 1954, se dictó la Ley Nº 11.256, de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres (hoy derogada en parte por el MEE), la que en su art. 111 dispuso: “Todo maquinista de embarcación, tranvía y ferrocarriles, como asimismo todo conductor de vehículos motorizados o a tracción animal, guardafrenos o cambiador que se desempeñare en estado de ebriedad, aun cuando no causare daño alguno, será castigado con las penas señaladas en el art. 330 del Código Penal y, además, con el retiro o suspensión por tres meses del carnet, permiso o autorización que lo habilitaba para su desempeño. En caso de reincidencia, al retiro o suspensión del carnet, permiso o autorización se le dará el carácter de definitivo. El detenido será inmediatamente llevado a los servicios de Asistencia Pública o al establecimiento médico u hospitalario que indique el Reglamento, donde se le someterá a un análisis de la sangre. El Juzgado no podrá decretar la libertad del detenido, en los casos que proceda, sino mediante una fianza de quinientos pesos en dinero efectivo, y una vez que se le haya tomado declaración. 23

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En lo demás, los juicios por contravención a este artículo se tramitarán en conformidad a las disposiciones del Título IV del Libro II de esta Ley”. 6. El art. 121 de la Ley de Alcoholes Nº 17.105, publicada en el Diario Oficial del 14 de abril de 1969, hoy derogado, se refería al tema, a las sanciones penales que se aplicaban y a la suspensión de la licencia para conducir en su Libro II, Título I, “De la penalidad de la embriaguez”, y textualmente anotaba: “Todo maquinista de embarcación y ferrocarriles, como asimismo todo conductor de vehículos motorizados o a tracción animal, guardafrenos o cambiador que se desempeñe en estado de ebriedad, será castigado con presidio menor en su grado mínimo, y multa de medio a dos sueldos vitales, aunque no cause daño alguno, o sólo cause daños materiales o lesiones leves. Se reputarán leves, para estos efectos, todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete días. Si, a consecuencia de desempeñarse en estado de embriaguez, se causare lesiones menos graves o graves a una o más personas, los individuos señalados en el inciso precedente serán castigados con presidio menor en su grado medio y multa de uno a tres sueldos vitales. Si resultare la muerte de una o más personas, se impondrán al culpable las penas de presidio menor en su grado máximo y multa de dos a cuatro sueldos vitales. Se entenderá que hay desempeño en estado de ebriedad aun respecto de los que, encontrándose ebrios, fueren sorprendidos en circunstancias que hagan presumir que se aprestan a actuar en ese estado, o que acaban de hacerlo. Se aplicará como pena accesoria, además de las establecidas en el Código Penal, el retiro o suspensión del carnet, permiso o autorización para conducir vehículos por el término de seis meses a un año en los delitos previstos en el inciso primero; de uno a dos años si se causaren lesiones menos graves o graves; y de dos a cuatro años si resultare la muerte. En caso de reincidencia, los plazos máximos señalados en este inciso se elevarán al doble, debiendo el juez decretar el retiro definitivo del permiso cuando estime que el manejo de vehículos por el culpable ofrece peligro para el tránsito o la seguridad públicos. 24

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Las medidas indicadas en el inciso precedente no podrán ser suspendidas; pero, tratándose del retiro definitivo, el juez podrá, después de transcurrido el tiempo requerido para la prescripción de la pena principal, alzar la prohibición de manejar cuando nuevos antecedentes así lo justifiquen. El funcionario municipal que, a sabiendas, otorgue o conceda permiso o carnet para manejar vehículos a cualquier persona impedida por alguna de las sanciones a que se refieren los incisos precedentes, será penado con multa de uno a tres sueldos vitales”. 7. La tipificación del MEE a raíz de las modificaciones legales está acuñada en la Ley de Tránsito Nº 18.290, materia que será tratada en los próximos capítulos en forma específica. 8. Como un antecedente importante de la modificación a la Ley de Alcoholes, insertaremos lo publicado al respecto en el Boletín del Senado correspondiente a la Sesión 16ª, Ordinaria, en martes 31 de julio de 2001, en el que se destacan varias materias de importancia relacionadas con el MEE y las tasas o límites de la concentración de alcohol en la sangre en el derecho comparado. Además, se hace una referencia expresa a la circular del Servicio Médico Legal de Santiago, en la que, como sabemos, se analizan los efectos del alcohol en el organismo y en relación con el tránsito. MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ALCOHOLES Y DEROGACIÓN DEL LIBRO SEGUNDO DE LA LEY Nº 17.105 1. Desempeño y conducción bajo la influencia del alcohol o en estado de ebriedad. En nuestra legislación no existe una norma expresa que establezca los límites de tolerancia y que defina, a su vez, los estados de encontrarse bajo la influencia del alcohol y de ebriedad. En efecto, la única norma vigente sobre esta materia es el Decreto Supremo Nº 33 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de 24 de abril de 1997, en el cual se fija, a propósito de la fiscalización de los transportistas, 25

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un límite de tolerancia de 0,49 gramo por mil de alcohol en la sangre, rango dentro del cual no existe responsabilidad. Los límites aplicados por los tribunales de justicia de nuestro país se ajustan a una interpretación hecha por la Excelentísima Corte Suprema, contenida en su circular Nº 337 de 22 de mayo de 1978, teniendo como fundamento un estudio técnico del Servicio Médico Legal emitido por oficio Nº 648 de 5 de mayo de 1978. En tal sentido, este proyecto de ley fijará por primera vez, mediante norma legal expresa, los límites de alcohol en la sangre que calificarán los distintos estados sancionados por la ley como falta y como delito. Si consideramos que la ingesta de una porción de vino o cerveza representa una dosificación de a lo menos 0,2 gramo por mil de alcohol en la sangre, tenemos como consecuencia que la ingesta de entre tres y cuatro porciones representa una dosificación de alrededor de 0,8 gramo por mil de alcohol en la sangre. Si una persona ingiere esta cantidad y conduce o desempeña alguna de las actividades a que se refiere el proyecto, comete un delito sancionado con pena aflictiva. Esto resulta preocupante, porque implica dejar expuesta a ser condenada por un delito a cualquier persona que en una reunión social ingiere entre tres y cuatro porciones de alcohol y luego conduce hasta su casa, lo que es, a todas luces, una exageración. Los efectos de la ingesta del alcohol en el organismo, establecidos por la ciencia en distintas fases, invariablemente se corresponden con determinada dosificación. Es así como la fase subclínica corresponde a una dosificación de hasta un gramo por mil, en que el sujeto se presenta normal. La fase clínica inicial corresponde a una dosificación de entre uno y dos gramos por mil, y se caracteriza por inestabilidad emocional, inhibiciones disminuidas, respuesta lenta a los estímulos y ligera incoordinación muscular. La fase clínica de confusión corresponde a una dosificación de entre dos y tres gramos por mil, y en ella se presentan perturbación sensorial, disminución de la sensibilidad dolorosa y alteraciones del lenguaje. La fase clínica de sopor corresponde a una dosificación de entre tres y cuatro gramos por mil, y se presenta con débil respuesta a estímulos e incoordinación muscular grave. La fase comatosa corresponde a una dosificación superior a cuatro gramos por mil, y se 26

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caracteriza por incoordinación muscular completa, reflejos muy débiles, estado anestésico y, por último, intoxicación terminal, que corresponde a una dosificación superior a cinco gramos por mil, con alta incidencia de muerte. Estos estudios proporcionan elementos de juicio que permiten determinar en qué momento se puede considerar que una persona deja de estar capacitada para conducir por encontrarse bajo la influencia del alcohol o en estado de ebriedad. Al respecto, cabe destacar que los índices propuestos en el proyecto no alcanzan a entrar en las fases clínicas de la ingesta de alcohol. Además, analizando la legislación comparada, podemos advertir que nuestro proyecto es bastante más exigente que la mayoría de los países. Por ejemplo, en Bélgica existe tolerancia de 0,8 gramo por mil y se considera delito desde 1,5 gramos por mil. En Dinamarca existe inimputabilidad hasta 0,8 gramo por mil; sobre esta dosificación se deja la sanción a la consideración del juez, de acuerdo al mérito del proceso, esto es, podría haber responsabilidad. En Grecia e Italia la punibilidad se encuentra totalmente entregada al juez, en conformidad al mérito del proceso. En Luxemburgo existe tolerancia hasta 0,8 gramo por mil, y sobre esta cifra queda a la decisión del tribunal ponderar si hubo o no delito, de acuerdo al mérito del proceso. En Portugal existe tolerancia hasta 0,8 gramo por mil y más allá de esta cifra queda a la decisión del tribunal ponderar si hubo o no delito, de acuerdo al mérito del proceso. En Suecia el tope de tolerancia es de 0,5 gramo por mil; sobre esta cifra se sujeta a la decisión del juez, de acuerdo al mérito del proceso. Cabe advertir que el nivel de tolerancia equivale a una dosificación en que no existe sanción alguna, y sobre éste se puede llegar a establecer la responsabilidad infraccional, y luego, la responsabilidad penal. Finalmente, quiero señalar que aunque comparto plenamente la inspiración de este proyecto, que estimo necesario y efectivo para cumplir los fines que se buscan, considero que no debe rebajarse la dosificación de alcohol en la sangre para establecer las presunciones legales respecto de los estados de encontrarse bajo la influencia del alcohol, y de ebriedad. Si así se hiciere, la inmensa mayoría de las personas que mantienen una vida social normal, que consumen bebidas alcohólicas 27

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en forma moderada, se verían expuestas a que su conducta sea considerada falta o delito, lo que a todas luces es una exageración que en nada contribuye en la lucha contra el alcoholismo y sus nefastos efectos. Por tales razones, presentaré las indicaciones que correspondan para que esta parte del proyecto sea concordada con la interpretación que la Excelentísima Corte Suprema ha hecho en su circular Nº 337, de 22 de mayo de 1978, ya que ella se sustenta en antecedentes científicos proporcionados por los estudios del Servicio Médico Legal acerca de los efectos de la ingesta de alcohol en el organismo, en sus distintas fases. 2. La Ley Nº 19.925, que es materia importante de este nuevo volumen, introduce una serie de modificaciones a la Ley Nº 18.290 y a la Ley de Alcoholes, fundamentalmente en lo que se refiere al MEE. En efecto, se expresa un porcentaje de alcohol en la sangre, para el MEE y para la influencia del alcohol; ambos son delitos y se les aplica una misma pena. La investigación está a cargo del Ministerio Público y el procedimiento queda en manos de la nueva justicia, con la normativa del Código Procesal Penal. Se amplían los medios de transporte a cualquier vehículo; se incluyen los triciclos, bicicletas, carros y otros a tracción humana; el verbo rector o el núcleo de la acción es conducir, no obstante que también se emplea el vocablo desempeñarse. Además, se señalan las maquinarias conducidas por el hombre, como tractores, grúas, etc. COMENTARIOS GENERALES 1. Como se ha observado de la síntesis legislativa precedente, en sus comienzos estuvo ausente la tipificación del MEE o, si se quiere, estaban excluidos los conductores de los automóviles que lo hacían con una dosis de alcohol en la sangre. Más adelante, y prácticamente en el año 1930, se incorporan como sujetos activos determinados no sólo los conductores de automóviles, sino que también de vehículos motorizados, además de otras personas, tales como maquinistas de embar28

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caciones, ferrocarriles, conductores de trenes, guardafrenos, entre otras. 2. Posteriormente, como no se indicaba en la normativa de qué forma podía detectarse la presencia de alcohol en la sangre, se ordenó que a los conductores se les hiciese en los servicios hospitalarios y/o similares el análisis de sangre, precisamente para poder establecer en forma científica dicha cifra. En otras palabras, nos pusimos a tono con la legislación extranjera, en la que ya se conocía el examen de alcoholemia, que es practicado en establecimientos especiales, en forma científica y por personal idóneo. El método que se emplea en nuestro país y en otros en forma generalizada es el de la microdestilación de Widmark, el que analizaremos en detalle más adelante, y también el de la cromatografía gaseosa. 3. Si observamos el art. 121 de la Ley de Alcoholes, ya transcrito (derogado), se excluye a las personas que se desempeñaren en una aeronave en vuelo, que son tratadas en una normativa especial, como es el Código Aeronáutico, el que además se refiere al que lo hiciere bajo la influencia del alcohol o drogas estimulantes o estupefacientes o de sustancias sicotrópicas. 4. El art. 193 de dicho ordenamiento legal reza: “El que se desempeñare en una aeronave en vuelo bajo la influencia del alcohol o de drogas estimulantes o estupefacientes o de sustancias sicotrópicas, será castigado con presidio o reclusión menores en sus grados medio a máximo y multa de diez a doscientos ingresos mínimos mensuales. En caso de reincidencia, el tribunal decretará la cancelación definitiva de la licencia”. 5. A su vez, el art. 330 del CP, con relación a ciertos sujetos activos que abandonaren su puesto o se embriagaren durante el servicio, o a consecuencia del abandono del puesto o la embriaguez ocurrieren accidentes, prescribe: “El maquinista, conductor o guardafrenos que abandonare su puesto o se embriagare durante su servicio, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales. 29

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Si a consecuencia del abandono del puesto o de la embriaguez ocurrieren accidentes que causaren lesiones a alguna persona, las penas serán presidio menor en su grado medio y multa de once a quince sueldos vitales. Cuando de tales accidentes resultare la muerte de algún individuo, se impondrán al culpable las penas de presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte sueldos vitales”. 6. Complementando el art. 330 del Código Penal, la Ley General sobre Ferrocarriles, cuyo texto definitivo fue fijado por Decreto Nº 1.157, del Ministerio de Fomento, de 1931, añade: “Art. 114. El maquinista, conductor o guardafrenos que abandonase su puesto durante su servicio o lo atendiese en estado de ebriedad, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de...”. “Art. 115. Si a consecuencia del abandono del puesto o del estado de embriaguez, ocurrieren accidentes que hirieren o causaren la muerte a alguna persona, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de…”. “Art. 116. Si el abandono o embriaguez se hiciera con intención criminal para causar daño a alguna de las personas que van en los trenes, se aplicarán al maquinista, conductor o guardafrenos las penas que señalan los arts. 105, 106, 107, 108, 109 y 111, según el caso”. “Art. 117. Las penas señaladas en los tres artículos precedentes, se aplicarán, según los casos, a cualquier otro empleado en el servicio del ferrocarril que, teniendo un puesto que desempeñar, lo abandonare o lo sirviere en estado de ebriedad”. 7. Desde el punto de vista de la técnica penal o de la morfología del delito, el art. 121 de la Ley de Alcoholes, hoy derogada en la parte de la tipificación del MEE indicaba para cada figura penal la sanción que se le aplicaba en forma específica, tanto las corporales como las pecuniarias y accesorias, lo que no ocurría antes, ya que se hacía una remisión o envío al art. 330 del Código Penal, lo que trajo en algunas oportunidades confusión, ya que tal precepto habría sido derogado en forma tácita en el año 1931 por la Ley General de Ferrocarriles y existían criterios interpretativos distintos. 30

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DELITOS TIPIFICADOS E INFRACCIONES CASTIGADAS EN LA LEY DE TRÁNSITO Nº 18.290 “Art. 115. Ninguna persona podrá conducir un vehículo cuando se encuentre en condiciones físicas o síquicas deficientes. Art. 115 A. Se prohíbe, al conductor y a los pasajeros, el consumo de bebidas alcohólicas en el interior de vehículos motorizados. Se prohíbe, asimismo, la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la operación de cualquier tipo de maquinaria o el desempeño de las funciones de guardafrenos, cambiadores o controladores de tránsito ejecutados en estado de ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, o bajo la influencia del alcohol. Art. 115 B. Para la determinación del estado de ebriedad del imputado o del hecho de encontrarse bajo la influencia del alcohol, el tribunal podrá considerar todos los medios de prueba, evaluando especialmente el estado general del imputado en relación con el control de sus sentidos, como también el nivel de alcohol presente en el flujo sanguíneo, que conste en el informe de alcoholemia o en el resultado de la prueba respiratoria que hubiera sido practicada por Carabineros”. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que hay desempeño en estado de ebriedad cuando el informe o prueba arroje una dosificación igual o superior a 1,0 gramo por mil de alcohol en la sangre o en el organismo. Se entenderá que hay desempeño bajo la influencia del alcohol cuando el informe o prueba arroje una dosificación superior a 0,5 e inferior a 1,0 gramo por mil de alcohol en la sangre. Si la dosificación fuere menor, se estará a lo establecido en el artículo precedente y en el Nº 1 del art. 198, si correspondiere. ANÁLISIS DEL DELITO DE MANEJAR EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ Como es tradicional, al abocarnos al análisis de cualquiera figura delictiva desde un prisma penal, lo que es por lo tanto aplicable al tipo específico del MEE, debemos distinguir los diversos ele31

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mentos, tanto de tipo objetivo como subjetivo, que la integran, lo que significa remitirnos a la Teoría General del Delito y los elementos estructurales que lo integran. Esto es, establecer la acción humana, su tipicidad, la culpabilidad, elemento subjetivo o psicológico, quién es el sujeto activo de tales ilícitos, el sujeto pasivo, el bien jurídico protegido por la ley, etc. Qué tipo de delito es, desde el punto de vista procesal o de su perseguibilidad, en cuanto al resultado, en cuanto a los efectos, en cuanto a su clasificación, etc. I. SUJETO ACTIVO Y ACCIÓN TÍPICA 1. Por estar íntimamente relacionado el sujeto activo de este delito de MEE con la conducta misma que lo integra, y para evitar repeticiones inútiles o posibles confusiones, hemos preferido explicitarlos en conjunto. 2. El sujeto activo se refiere naturalmente a quien es el autor o quien comete la infracción tipificada en el art. 115 de la Ley Nº 18.290, ya copiado, que anota: “Ninguna persona podrá conducir un vehículo cuando se encuentre en condiciones físicas o síquicas deficientes”. “Art. 115 A. Se prohíbe, al conductor y a los pasajeros, el consumo de bebidas alcohólicas en el interior de vehículos motorizados. Se prohíbe, asimismo, la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la operación de cualquier tipo de maquinaria o el desempeño de las funciones de guardafrenos, cambiadores o controladores de tránsito, ejecutados en estado de ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, o bajo la influencia del alcohol”. 3. Podría estimarse estrictamente que el sujeto es “calificado”, vale decir, no puede ser ejecutado el delito sino por las personas que señala taxativamente la ley y que realizan, como lo dijimos, ciertas funciones y en ciertos medios de transporte, que ahora son más amplios que los sujetos activos definidos en la Ley de Tránsito en relación con los que contemplaba la Ley de Alcoho32

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les. En efecto, el ordenamiento vigente preceptúa: “la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la operación de cualquier tipo de maquinaria o el desempeño de las funciones de guardafrenos, cambiadores o controladores de tránsito...”. Vinculado a la conducción, el sujeto, por lo tanto, debe tener la calidad de tal, la que está definida en la Ley de Tránsito Nº 18.290, que entrega un concepto de conductor en su art. 2º: “a saber, conductor: toda persona que conduce, maneja o tiene control físico de un vehículo motorizado en la vía pública; que controla o maneja un vehículo remolcado por otro; o que dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo de cualquier otro vehículo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de animales”. 4. Esta normativa nos da una definición amplia de conductor, la que estaría en armonía con el art. 115. En primer lugar, conductor es la persona que conduce, maneja o tiene el control físico del vehículo motorizado, también lo es el que controla o maneja un vehículo remolcado por otro, o asimismo el que dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo de cualquier otro vehículo. 5. Sin perjuicio de lo anterior, hay que considerar que el legislador, en el art. 115 de la Ley de Tránsito, no sólo emplea el vocablo “conducir”, sino que también la palabra “desempeñarse”. En general, desempeñarse significa el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de una función específica; en otras palabras, realizar lo que una persona está obligada a efectuar o hacer. 6. El Diccionario de la Lengua Española, en una de las acepciones de esta palabra, consigna: “Cumplir las obligaciones inherentes a una profesión, cargo u oficio; ejercerlos”. 7. Para los efectos de la Ley de España sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, y sus disposiciones complementarias, se entiende por conductor a la “persona que, con las excepciones del párrafo II, del apartado 2 de este artículo, maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo, o a cuyo cargo está un animal o animales. En vehículos que circu33

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len en función de aprendizaje de la conducción, es conductor la persona que está a cargo de los mandos adicionales”. 8. Cobo del Rosal y otros, analizando la figura delictiva, con respecto a sus elementos integrantes, manifiestan: “Concepto de conducción En primer término, el delito se comete conduciendo; esto es, manejando los mecanismos de la dirección de un vehículo de motor para hacerlo ir de un sitio a otro (vid., en este sentido, el apartado 1 del anexo de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial). Ello supone necesariamente que la acción de conducir ha de tener una cierta duración temporal y traducirse en el recorrido de un espacio (así, la sentencia de 30 de mayo de 1966, Ar. 2.749). Por otra parte, el Tribunal Supremo ha declarado que es preciso, para que exista conducción, que se ponga en marcha el motor y que el desplazamiento se efectúe a sus impulsos (sentencia de 15 de octubre de 1986, Ar. 4.294, entre otras). Esta exigencia, plausible en general, no está exenta de reparos, pues, como ha advertido Córdoba, si bien sería incorrecto considerar que ha conducido un vehículo quien se ha limitado a empujarlo, con utilización del volante, para aparcarlo, no lo sería menos estimar que no lo ha hecho el que deja deslizar un automóvil por una carretera en pendiente, durante un buen trecho, manejando la dirección. En este caso, el sujeto habría conducido, al dirigir la trayectoria del vehículo mediante la utilización de los mecanismos al efecto, pudiendo entrañar esta maniobra idénticos riesgos, si no superiores, a los originados, en iguales condiciones, con el motor en funcionamiento”.2 9. Aplicando las normas de hermenéutica legal, como ya lo explicamos recientemente, y al no estar definido en el Código Penal lo que debe entenderse como conductor de vehículos motorizados, necesariamente nos remitimos a los vocablos técnicos que están descritos en la Ley de Tránsito, específicamente en su art. 2 COBO DEL ROSAL, M.; BOIX REIG, J.; ORTS BERENGUER, E.; CARBONELL MATEU, J. C.; VIVES ANTON, T. S., Derecho penal, parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 314.

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2º, sin temor a incurrir en errores. No solo es conductor el que efectivamente maneja el vehículo físicamente o tiene el control del mismo, sino también quien ejerce cualquiera de las funciones que allí se describen y, por lo tanto, es conductor quien dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo o controla un vehículo remolcado por otro. El vocablo conductor está tomado en un sentido amplio. 10. Los autores Ferreira y otros, analizando los tipos penales del art. 121 de la Ley de Alcoholes hoy derogado, y particularmente los vocablos desempeño, conducción y manejo, lo que es válido igualmente a la fecha, expresan: “En primer lugar, cabe anotar que la Ley de Alcoholes emplea el término desempeñarse en estado de ebriedad, término que a nuestro juicio no resulta del todo propio para una clara comprensión de las figuras penales”.3 11. Los mismos autores, revisando los diccionarios y las normas de tránsito, y el propio art. 121 derogado, concluyen: “Para ello y frente al delito en referencia, diremos que por “manejar” entendemos el acto por el cual una persona, estando habilitada para ello o no, guía, dirige, gobierna o tiene el control de un vehículo en la vía pública, y/o que controla un vehículo remolcado por otro”.4 12. Otro punto importante dice relación con que toda persona para conducir un vehículo motorizado, que es lo que nos interesa, debe cumplir obligatoriamente con ciertos requisitos que la habilitan para ello, como lo es poseer una licencia expedida por el Director del Departamento de Tránsito y Transporte Público Municipal, o tener los documentos que indica también, taxativamente, el art. 5º, o contar con la licencia no profesional del art. 13, Nº 1, ambas disposiciones de la Ley Nº 18.290.

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RONNIE FERREIRA, EDMUNDO LEMA y RAMÓN SOTO, El procedimiento del delito de manejar en estado de ebriedad. Ley de Alcoholes. Ediciones Encina, Santiago de Chile, 1974, p. 18. 4 FERREIRA y otros, ob. cit., p. 19.

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13. Dicho art. 5º de la Ley Nº 18.290 reza: “Ninguna persona podrá conducir un vehículo motorizado o a tracción animal sin poseer una licencia expedida por el Director del Departamento de Tránsito y Transporte Público Municipal de una municipalidad autorizada al efecto; o un permiso provisional que los tribunales podrán otorgar sólo a los conductores que tengan su licencia retenida por proceso pendiente; o una boleta de citación al juzgado, dada por los funcionarios a que se refiere el art. 4º en reemplazo de la licencia o del permiso referido; o una licencia o permiso internacional vigente para conducir vehículos motorizados, otorgado al amparo de tratados o acuerdos internacionales en que Chile sea parte. Los nacionales de otros países que permanezcan en calidad de turistas en Chile, podrán conducir un vehículo motorizado durante el plazo de la respectiva autorización de turismo, portando la licencia vigente de conductor, otorgada según las leyes de su país, que sea equivalente a la licencia no profesional clase B contemplada en el art. 12. En uso de sus atribuciones, el tribunal competente podrá exigir la presentación de una traducción oficial de la licencia del extranjero. Los documentos antes indicados otorgados en el país, son instrumentos públicos. Se exceptúan de la exigencia establecida en el inciso primero de este artículo los alumnos en práctica de las escuelas de conductores que, acompañados de un instructor habilitado, lo hagan en vehículos de la escuela”. El art. 13 sobre las licencias consigna: “Los postulantes a licencia de conductor deberán reunir los siguientes requisitos generales: 1. Acreditar idoneidad moral, física y psíquica; 2. Acreditar conocimientos teóricos y prácticos de conducción, así como de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen al tránsito público; 3. Poseer cédula nacional de identidad o de extranjería vigente, con letras o dígitos verificadores; 4. Acreditar, mediante declaración jurada, que no es consumidor de drogas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas prohibidas que alteren o modifiquen la plenitud de las capacidades 36

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físicas o síquicas, conforme a las disposiciones contenidas en la ley”. La fiscalización del cumplimiento de esta disposición se hará de acuerdo con los arts. 189 y 190 de esta ley. Esta normativa, que se analizará más adelante, se refiere al test de prueba respiratoria y al de alcoholemia. 14. También hemos manifestado que este conductor que realice, según los criterios, manejar, conducir, desempeñarse, etc., tiene que hacerlo con el medio mecánico que es el vehículo motorizado u otro como lo prescribe el art. 115 de la Ley de Tránsito. El art. 2º de la Ley de Tránsito define el vehículo en general, pero no se refiere a lo que es un vehículo motorizado, con respecto al vehículo, que es el “medio con el cual, sobre el cual o por el cual toda persona u objeto puede ser transportado por una vía”. También define lo que es el vehículo de emergencia: “El perteneciente a Carabineros de Chile e Investigaciones, al Cuerpo de Bomberos y las ambulancias de las instituciones fiscales o de los establecimientos particulares que tengan el respectivo permiso otorgado por la autoridad competente”. El vehículo de locomoción colectiva es el “vehículo motorizado destinado al uso público, para el transporte remunerado de personas, exceptuados los taxis que no efectúen servicio colectivo”; y vehículo para el transporte escolar es el “vehículo motorizado construido para transportar más de siete pasajeros sentados y destinado al transporte de escolares desde o hacia el colegio o relacionado con cualquier otra actividad”. 15. El profesor Alfredo Etcheberry, en su obra de Derecho Penal, señala que vehículo “es todo medio inanimado de transporte de personas o cosas que se mueve por fuerza mecánica (motorizado o animal)”.5 16. Por su parte, la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, de España, en su anexo Nº 4, dice que vehículo es un “artefacto o aparato apto para circular por las vías 5

ALFREDO ETCHEBERRY, Derecho penal, t. IV, parte general, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago de Chile, 1976, p. 277.

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o terrenos a que se refiere el art. 2º”. Que vehículo de motor, Nº 9, es un “vehículo provisto de motor para su propulsión”. Se excluyen de esta definición los ciclomotores. En el Nº 19 define automóvil como “vehículo de motor que sirve normalmente para el transporte de personas o de cosas, o de ambas a la vez, o para la tracción de otros vehículos con aquel fin”. Se excluyen de esta definición los vehículos especiales. En el glosario que se conoce en comercio exterior se anota que “vehículo es cualquier medio de transporte de carga o de personas”. 17. El MEE lo puede cometer, según la ley, todo conductor de vehículos motorizados o a tracción animal o de cualquier tipo o naturaleza, según la nomenclatura amplia que se utiliza en la actualidad en la Ley de Tránsito, ya que expresa la operación de cualquier tipo de maquinaria. En cuanto al tipo de conductor, como se ha resuelto, puede ser tanto un conductor profesional como no profesional o particular, y no tiene relevancia el tiempo o la fecha que tiene dicha licencia o su clase. 18. Antonio Vodanovic H., en su obra Derecho y Jurisprudencia del Tránsito y de los Vehículos Motorizados, considera que el conductor debe ser tomado en forma amplia, criterio que compartimos más aún con la legislación vigente al respecto, haciendo presente que “por conductor de vehículo motorizado no sólo ha de entenderse la persona que maneja los dispositivos de movimiento del mismo, sino también aquella que, por su colocación, su función o por la importancia determinante de su desempeño, tiene o asume un rol directivo en la marcha del carruaje (C. Suprema, 25 julio 1951. En la especie, un tranvía hubo de retroceder en su línea, por hallarse ésta obstaculizada. Con la parte trasera del acoplado, que era la que iba adelante, al llegar a un cruce de una calle, derribó mortalmente a una persona. Los sentenciadores concluyeron que el personal del tranvía, al retroceder, no tomó las precauciones para evitar posibles perjuicios a terceros. Se consideró que la falta de diligencia afectaba principalmente al cobrador del acoplado, pues no miró, como debió hacerlo, todo el sector de donde podía venir un peatón a atravesar la línea. Se limitó 38

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a mirar hacia el lado derecho y el atropellado fue tomado justo por el lado izquierdo. El cobrador tampoco adoptó, por medio de señales adecuadas, las precauciones que en ese momento exigía la modalidad anormal de la circulación. Ante la prueba de esos hechos, no cabía poner en duda la imprudencia con que el encausado cumplió su tarea, esto es, la de dirigir la maniobra del retroceso del tranvía cuando se produjo el accidente. Tal falta de diligencia constituía al mismo tiempo infracción reglamentaria, como quiera que la Ordenanza del Tránsito vigente a la sazón disponía en su art. 45 que cada vez que un vehículo retroceda, ‘antes de iniciar la maniobra, el conductor deberá cerciorarse de que ella no redundará en perjuicio de terceros’. En consecuencia, la Corte Suprema estimó que la sentencia que condenó al cobrador del tranvía como autor de cuasidelito de homicidio en la persona del transeúnte, no infringió el inciso 1º del art. 492 del Código Penal. Y, como se vio, calificó de conductor a dicho cobrador. Hoy en Chile los tranvías son románticos fantasmas del pasado; pero la concepción amplia de conductor es digna de retenerse. Los grandes buses interprovinciales llevan asistentes y, en condiciones semejantes a las del cobrador de la especie, suelen, en los caminos, dirigir iguales o análogas maniobras en casos dados”.6 19. Varias sentencias están por la misma línea al resolver que, para los efectos del MEE no sólo sería conductor el que se encuentra conduciendo o manejando un vehículo, sino que también el que se halle en actitud o función de hacerlo, o que acaba de hacerlo. Esto significa que se puede procesar a un sujeto cuando no está materialmente conduciendo el vehículo motorizado en estado de embriaguez, o si se quiere, puede iniciarse la acción judicial en su contra cuando no esté conduciendo tal unidad. 20. Un fallo importante de la Corte Suprema, publicado en la Revista de Ciencias Penales, al declarar sin lugar un recurso de casación en el fondo interpuesto contra un fallo de la Corte de 6

ANTONIO VODANOVIC H., Derecho y jurisprudencia del tránsito y de los vehículos motorizados, Editorial Jurídica Conosur, Santiago de Chile, 1994, p. 104.

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Apelaciones de Valparaíso, resolvió que “El art. 112 (se refería a la Ley de Alcoholes, hoy derogada) no exige que el infractor, en el momento de ser sorprendido, esté manejando o conduciendo su vehículo. El concepto ‘desempeñarse en estado de ebriedad’ significa hallarse en actitud o en función de ejercer el manejo de automóvil, o ejecutar o cumplir cualquier acto encaminado a dar movimiento al vehículo”.7 21. Otro aspecto que nos preocupa, según lo expuesto, es qué sucedería en la práctica si una persona en estado de embriaguez, que no tiene la licencia para conducir, comete el MEE, ya que, como se ha señalado, la Ley de Tránsito indica que toda persona para poder manejar un vehículo motorizado, y en otros casos, necesita tal documento o instrumentos similares que lo faculten para ello. Esto es relevante, ya que si se estima que sólo pueden ser castigados los conductores que tengan los documentos competentes, los que no los posean no podrán ser procesados por tal figura delictiva, y la pregunta es cuál sería el ilícito que ellos habrían cometido. 22. Nosotros creemos que cualquiera de las hipótesis tipificadas en el art. 115 de la Ley de Tránsito puede también ser perpetrada por sujetos que tengan cierta dosis de alcohol en la sangre, que se desempeñen en la conducción de un vehículo motorizado, aunque no gocen de la licencia para conducir, o esté vencida. 23. La acción típica es conducir y a su vez es el verbo rector de este delito, como asimismo bajo la influencia del alcohol y drogas. II. SUJETO PASIVO 1. El sujeto pasivo, como sabemos, que también se llama víctima u ofendido por el delito, es el que resulta directa e inmediatamente perjudicado por el injusto o que soporta las consecuencias del mismo. 7

Revista de Ciencias Penales, año 1950, t. XII, p. 252.

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2. El MEE se califica como un delito de peligro y no de resultado, esto es, para que sea sancionado no se requiere que efectivamente se haya producido un perjuicio, detrimento o daño a algún bien jurídico; por lo tanto, para que sea castigado basta que ponga en riesgo o peligro el bien jurídico tutelado por la ley. Si nos detenemos en el artículo 115 de la Ley de Tránsito, el hecho de MEE se castiga aunque “no cause daño alguno”, y esto es calificado por un importante sector doctrinario como delito de peligro abstracto. Se castiga la acción típica por sí misma, vale decir, por el solo conducir en estado de embriaguez, aunque no se produzca ningún cambio en el mundo externo ni se alteren bienes jurídicos. En todo caso, y como estamos analizando, en este delito, dentro de los accidentes de tránsito o de infracciones al tráfico o circulación de vehículos, el sujeto pasivo es la sociedad toda, todos y cada uno de sus habitantes, ya que la conducción de un vehículo motorizado en estado de ebriedad los afecta a todos en su seguridad, en el tránsito y tanto en el desplazamiento vehicular como el peatonal y el de pasajeros. 3. Si vemos las otras figuras delictivas del MEE donde pueden causarse daños, lesiones o la muerte de un sujeto, efectivamente estamos frente a un delito material, porque se producen cambios en el mundo externo y afecta, como luego lo expondremos, varios bienes tutelados por la ley, esto es, la vida, la integridad física, psíquica, la salud, la propiedad y la seguridad pública, pero en todo caso también podemos afirmar que la sociedad en general sería la víctima de este delito. III. BIEN JURÍDICO TUTELADO POR LA LEY 1. Recordemos que el derecho penal es considerado esencialmente como una parte del derecho que protege o tutela en forma enérgica los bienes jurídicos fundamentales de la persona humana, es la ultima ratio. Cuando estos valores, bienes jurídicos, tengan una significación social de importancia, debe ser garantizado su ejercicio por el derecho punitivo, y frente a transgresiones o violaciones, deben aplicarse las sanciones o penas correspondientes. El bien jurídico no existe en forma aislada, difusa, 41

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y tiene en cada caso un titular o beneficiario que es la persona humana, el sujeto pasivo de la acción, que es la víctima. 2. Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera no hay una opinión unánime sobre cuál es el bien jurídico que se estaría violando o lesionando cuando se configura el MEE, pero hay consenso en que se estarían afectando varios bienes jurídicos, vale decir, sería un delito pluriofensivo. En esta última situación no hay solo un bien jurídico atacado, sino varios: la seguridad en el tránsito, la seguridad pública, la vida, la propiedad, la integridad física, la incolumidad individual y colectiva, etc. 3. Recordemos que en el inciso 5º del art. 121 de la Ley de Alcoholes (hoy derogado) cuando trataba la reincidencia, en su parte final anotaba: “ofrece peligro para el tránsito o la seguridad públicos”. 4. Los autores Ferreira y otros anotan, por los argumentos que copiaremos a continuación, apoyados en la historia de la Ley de Alcoholes y la tipificación del MEE, que el bien jurídico es la seguridad en el tránsito público, expresando que “muchas son las razones que nos llevan a concluir que ‘la seguridad en el tránsito público’ es el bien jurídico protegido en el art. 121 de la Ley Nº 17.105”. En primer lugar, diremos que el Código Penal chileno no contemplaba entre sus disposiciones los tipos delictivos mencionados, aun cuando en su art. 330 castigaba al “maquinista, conductor o guardafrenos de ferrocarril que se embriagare durante su servicio”. Cabe anotar que “conductor”, en términos de carrera funcionaria en ferrocarriles, es un empleado administrativo que lleva a su cargo o bajo su mando el tren, y no es, como pudiera pensarse, quien conduce de manera efectiva y práctica el mismo, lo que hace el maquinista y que es lo que nosotros entendemos por conducir para los efectos de este trabajo. Este delito estaba contenido en el Título VI, Libro II del Código Penal, que dice “De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares”, en cuyo párrafo 16 expresa: “Crímenes y simples 42

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delitos relativos a los ferrocarriles, telégrafos y conductores de correspondencia”.8 5. Recordemos lo que señalaban más adelante estos autores: “Posteriormente, la Ley Nº 17.105 (hoy derogada, esto es nuestro) sancionó las figuras en comento y se señalaron penas que las hacen aparecer como un delito de suma gravedad. No obstante ello, el legislador incluyó estas figuras en la Ley de Alcoholes, en la que la generalidad de sus disposiciones tiene el carácter de infraccional, contravencional o de policía, como se les denomina. Coincidiendo con ello, esta ley, imbuida en ese carácter, entregó la denuncia de este delito en exclusividad a Carabineros e Investigaciones, lo que nos permite concluir que se trata de un delito que nunca ha estado desvinculado en sus peculiaridades del espíritu de las normas que rigen y protegen el tránsito público infraccional y que, muy por el contrario, ahí tuvo su origen”.9 6. Ferreira y otros añaden que “Por último, diremos que la propia Ley de Alcoholes Nº 17.105, en su art. 121, inciso 5º(hoy derogada, esto es nuestro), hace mención a ese bien jurídico protegido cuando expresa: ‘En caso de reincidencia, los plazos máximos señalados en este inciso se elevarán al doble, debiendo el juez decretar el retiro definitivo del permiso cuando estime que el manejo de vehículos por el culpable ofrece peligro para el tránsito o la seguridad públicos’. Finalmente, y para complementar esta materia, nos referiremos a la seguridad como concepto integrado del bien jurídico protegido. Seguridad, diremos que representa una suerte de garantía de que vamos a realizar algo en buena forma. Esa garantía radica en las propias condiciones personales del ser humano y frente a ella la ley determina procedimientos para su vigencia. De esta forma, todo conductor debe rendir exámenes para demostrar su eficiencia síquica, física y conocimiento de las normas del tránsito. Del mismo modo, exige el examen de alcoholemia a los conductores para velar por la integridad de esa 8 9

FERREIRA y otros, ob. cit., pp. 12 y 13. FERREIRA y otros, ob. cit., p. 13.

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garantía. Por otra parte, la ley regula el tránsito público tratando de aproximarse a un máximo de seguridad que constituya una verdadera garantía para el bien jurídico que protege. Pero no debemos olvidar que estas normas que señala la ley descansan en esa ‘garantía’ que significa la persona humana, para su respeto y cumplimiento”.10 7. Concluyen tales autores que “La ley parte de la base que quien conduce en condiciones normales entrega un porcentaje de garantía y otorga una seguridad sobre ese mismo porcentaje. Ahora bien, si la garantía depende finalmente del hombre, ésta queda circunscrita a las condiciones tanto físicas como síquicas del conductor, en cuanto ellas sean aptas para la conducción y sus facultades se encuentren en óptimo estado de funcionamiento. Un conductor que haya ingerido el alcohol suficiente para configurar el delito en comento, experimenta un serio compromiso síquico-neurológico que merma por consiguiente la normalidad de sus facultades, elevando su peligrosidad y haciéndole perder toda garantía que pudiera ofrecer de una conducción normal y segura. Desaparecida esa seguridad de conducción en el tránsito público, es la ley la llamada a impedir su lesión o puesta en peligro y por ello sanciona su ausencia en el art. 121 de la Ley de Alcoholes”.11 8. Ganzenmüller, con relación a la cuestión que comentamos, precisa: “El bien jurídico protegido es la seguridad en el tráfico rodado de las vías públicas. Bien jurídico que equivale a la garantía efectiva de la correcta conducción de todos los conductores por las vías públicas, sin que puedan ser interceptados o incomodados o perjudicados por otros, que no se hallen en condiciones adecuadas para circular y cuya conducta puede poner en peligro la seguridad del resto de los usuarios; siendo extensible lógicamente que en un momento dado forma parte de los elementos materiales del tráfico la protección de los derechos cuyo quebranto trata de evitar, como la vida e integridad física, propiedad, etc., que se convierten de este modo en los objetos de protección 10 11

FERREIRA y otros, ob. cit., pp. 16 y 17. FERREIRA y otros, ob. cit., p. 17.

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mediata de los mencionados preceptos penales. En este sentido, el nuevo CP regula estos delitos en el capítulo IV, denominado ‘De los delitos contra la seguridad del tráfico’, que se incardina dentro del Título XVII, dedicado a los ‘Delitos contra la seguridad colectiva’. Sin embargo, no faltan autores, como Quintano, que siempre consideraron que esta transgresión era una mera infracción administrativa, elevada a la categoría de delito. En realidad coexiste un sistema mixto que posibilita la regulación normativa punitiva con la de carácter administrativo sin intromisión concreta en el derecho penal, si bien la tendencia hacia la criminalización de estas conductas es cada vez más acentuada. En este sentido, de acreditarse una tasa de alcohol normativamente determinada y por ese solo efecto, nos encontraríamos ya ante una infracción administrativa; si a esa tasa añadimos la prueba de influencia del alcohol o drogas en la conducción, nos hallaríamos ante la figura delictiva”.12 9. Si bien es cierto el MEE se comete en las vías públicas, también creemos, y así han ocurrido casos, que éste puede presentarse en las vías o caminos privados; por ejemplo, en la conducción dentro de los caminos internos de un predio rural, o también en los estacionamientos o recintos privados o no; por lo tanto, no sólo el manejo en estado de ebriedad o de otro ilícito similar que se cometa en las rutas o caminos que se denominan públicos, ya que de otro modo se estaría limitando el lugar donde puede cometerse, espíritu este que es ajeno al legislador, por lo que sostenemos que debe castigarse, sin importar el lugar donde físicamente suceda. 10. En nuestro concepto, estamos frente a un delito pluriofensivo y no puede indicarse como violentado un solo bien jurídico, como lo postulan los autores Ferreira y otros. En efecto, se trata de una figura penal que ofende una pluralidad de bienes jurídicos, sin lugar a dudas, como son la vida, la integridad física y psí12

CARLOS GANZENMÜLLER ROIG, JOSÉ FRANCISCO ESCUDERO MORATALLA y JOAQUÍN FRIGOLA VALLINA, Negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia y conducción bajo influencia de drogas y bebidas alcohólicas, Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1998, pp. 135 y 136.

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quica, la salud, la seguridad en el tránsito, la seguridad pública, la propiedad, etc. Algunos comentaristas agregan la seguridad colectiva de las personas, la seguridad de la circulación rodada en sí misma, la seguridad en las vías, particularmente las públicas, etc. La jurisprudencia nacional ha dictaminado en varios fallos que en el MEE se tutela la seguridad de la comunidad, sin perjuicio que exista el riesgo que sea lesionado otro bien jurídico protegido por la ley, como lo sería la integridad corporal. Ver, entre otras sentencias, RDJ, tomo LXXXVIII, año 1991, sec. 4ª, p. 341. 11. En un interesante trabajo, elaborado por Patricia Canales, del Departamento de Estudios y Extensión de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, sobre El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en la legislación comparada, en la parte que se refiere a la legislación española, anota: “La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia coinciden en afirmar que el bien jurídico tutelado en estas infracciones penales es la seguridad del tráfico y para algunos lo es además la seguridad en las vías públicas. De esta manera, se afirma que si los tipos demandan la puesta en riesgo de la seguridad del tráfico deberá exigirse que el lugar en el que la conducción se produzca lo sea de ‘tráfico’. Un sector doctrinal matiza, sin embargo, las aseveraciones anteriores afirmando que no se tutela solamente la seguridad del tráfico en las vías públicas, sino además la seguridad de las personas, que puede verse comprometida a resultas de la circulación de vehículos por vías públicas o no. En consecuencia, el bien jurídico protegido en estas hipótesis lo fijan en ‘la seguridad del tráfico, del tránsito de gentes y vehículos’, en el que entran en juego bienes del máximo valor, y la seguridad de éstos frente a los peligros derivados de la circulación de vehículos de motor. Por lo tanto, niegan que el bien jurídico protegido exija, por su contenido, que la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas haya de realizarse en vías públicas, deduciendo que lo que se castiga es conducir un vehículo en la forma citada, siempre que se creen riesgos para el tráfico, por los bienes en él implicados, o para éstos como consecuencia de una conducción alocada. 46

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Otros autores aluden a la vida humana como el bien de mayor relevancia de entre los que se tutela en el mencionado art. 340 bis a), entroncando con esta hipótesis en la corriente de opinión que orienta el bien jurídico protegido de los delitos de omisión y de peligro hacia aquél, que se dañaría en caso de producirse el resultado lesivo. Dentro de esta misma línea algunos aceptan que la seguridad del tráfico es el bien jurídico lesionado, pero sólo si se le toma en sentido material, no por ella misma, sino porque su descuido incrementa las probabilidades de que resulten dañados bienes del máximo valor que se hallan comprometidos en el tráfico rodado”.13 12. Cobo del Rosal y otros añaden: “Hay acuerdo generalizado en la doctrina y en la jurisprudencia en que el objeto de la protección penal es la seguridad del tráfico en las vías públicas (Beristain, Muñoz Conde, Córdoba, Lorenzo Salgado; sentencias de 23 de abril de 1974, Ar. 1.868, y de 11 de diciembre de 1982, Ar. 7.404, entre otras). Esta concreción tiene su más sólido aval en la rúbrica de la sección –‘delitos contra la seguridad del tráfico’– y en una interpretación teleológica de sus preceptos, que también aportan algún argumento. Que la seguridad del tráfico es el bien jurídico lesionado por estas infracciones es perfectamente asumible, pero sólo si se la toma en sentido material, no por ella misma, sino porque su descuido incrementa las probabilidades de que resulten dañados bienes del máximo valor que se hallan comprometidos en el tráfico rodado: la vida y la integridad de las personas, que es lo que se pretende resguardar primero que todo, como revela el examen detenido de las conductas penadas. De ahí que quizá sea preferible afirmar directamente que es la vida humana el bien más valioso de los tutelados, seguido de la integridad personal, en lugar de aludir a la seguridad. Junto a estos bienes, también se descubren otros, como es el tránsito de personas y vehículos, en tanto que es pieza importante en las relaciones socioeconómicas y culturales de un país. 13

PATRICIA CANALES, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en la legislación comparada, Departamento de Estudios y Extensión de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, DEPESEX/BCN, Serie Estudios, año V, Nº 109, Santiago de Chile, 1995.

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Cabría pensar que, por ser la vida y la integridad de las personas objetos de tutela en otras figuras legales, su designación como bien jurídico en éstas no es suficientemente especificativa y hasta las hace superfluas; empero, semejante reproche es inconsistente por diferentes razones, entre otras, porque los bienes jurídicos no son privativos de una única norma penal y su protección puede estar encomendada a varias, y que la singularidad, en este caso, viene de la mano del ámbito o actividad en que aquéllos son puestos en peligro y de la misma naturaleza de los delitos estudiados”.14 13. En el derecho comparado este delito, por vía de ejemplo, en el Código Penal cubano (arts. 177 y ss.), aparece tipificado entre los delitos contra la seguridad del tránsito, y particularmente como los cometidos en ocasión de conducir vehículos por las vías públicas. En el Código Penal del Perú, entre los delitos contra la seguridad pública (arts. 274 y ss.). En el Código Penal de Guatemala (arts. 157 y ss.), como delito contra la seguridad del tránsito. En el último Código Penal de España (art. 379), el bien jurídico infringido es la seguridad del tráfico, como asimismo en el moderno Código Penal de Alemania (art. 315). IV. SEGÚN SU FORMA DE APARICIÓN O FORMA DE COMISIÓN 1. El art. 1º del Código Penal señala que es delito toda acción u omision voluntaria penadas por la ley. La doctrina penal nos enseña que los delitos en general se pueden cometer mediante acción u omisión. La acción o conducta es el comportamiento humano dirigido a un fin, a un hacer voluntario final, y la regla general es que los delitos se ejecutan a través de ella por los autores o por los copartícipes. Por su parte, la omisión, que es una forma de comportamiento, consiste en no hacer algo y que produce consecuencias jurídicas. 2. Conforme a la descripción literal del art. 115, que hemos venido repitiendo, la actividad que realiza de conducir, desempeñarse, 14

COBO DEL ROSAL y otros, ob. cit., p. 313.

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manejar u otras similares, se califica en virtud de ello como un delito de acción; si no se conduce, si hay una conducta omisiva. Tiene que existir lo que se llama en el iter criminis, actos o principio de ejecución o positivos y directos tendientes a materializar algunas de las figuras o hipótesis del MEE. V. EN CUANTO A SU GRAVEDAD En el Código Penal, en su art. 3º, los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas, y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del art. 21. De acuerdo con las penas se trataría el MEE y bajo la influencia del alcohol de un simple delito. Se distingue el delito de conducir en estado de ebriedad, se penaliza la sola conducción. La conducción en estado de ebriedad, bajo la influencia del alcohol o sustancias sicotrópicas u ocasionando muerte o lesiones del art. 397, Nº 1, del Código Penal, con lesiones graves o menos graves, sin lesiones, ni daños o con daños materiales o lesiones leves. VI. ACCIÓN PENAL O SU PERSEGUIBILIDAD PROCESAL 1. La mayoría de los delitos son de acción pública, esto es, que la acción misma puede ser deducida por cualquiera persona que tenga capacidad para comparecer en juicio, y se ejerce en nombre de la sociedad. Los delitos de acción privada son aquellos en que la acción sólo puede ser deducida por las personas interesadas o afectadas, e indicadas por la ley. 2. La diferencia fundamental entre ambas acciones penales radica en que la acción pública se ejercita a nombre de la sociedad, por cualquiera persona que sea capaz y que no tenga prohibición de ejercitarla. Por su parte, la acción penal privada sólo puede ejercitarse por las personas indicadas en la ley, y que tienen el carácter de agraviadas, o por sus representantes legales u otras personas taxativamente en ella indicadas. 49

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3. El Código Procesal Penal en materia de acciones y en la parte que nos interesa prescribe: “Art. 53. Clasificación de la acción penal. La acción penal es pública o privada. La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores de edad. La acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima. Excepcionalmente, la persecución de algunos delitos de acción penal pública requiere la denuncia previa de la víctima”. “Art. 54. Delitos de acción pública previa instancia particular. En los delitos de acción pública previa instancia particular no podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.” “Art. 55. Delitos de acción privada. No podrán ser ejercidas por otra persona que la víctima”. “Art. 58. Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”. 4. El MEE es un delito de acción pública, la investigación se debe iniciar de oficio por el ministerio público, o por denuncia, lo que no impide la interposición de la querella respectiva por la víctima o las personas legitimadas para ello, la que se presenta al juez de garantía y si es declarada admisible se remite al ministerio público. Cuando se trata de un manejo en estado de embriaguez o bajo influencia del alcohol, que son las infracciones más comunes, el procedimiento que se emplea es el simplicado; asimismo cuando se presentan en la víctima lesiones graves o menos graves. Si se trata de una falta, tenemos el procedimiento monitorio. 50

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Si la pena que se aplicará en definitiva por alguno de estos ilicitos es menos de 5 años de privación de libertad, opera el procedimiento abreviado (pena concreta). Si se produce la muerte de una persona o varias, se va a juicio oral. En el capítulo VI, en el que se trata la jurisprudencia de la reforma procesal penal, volveremos a los procedimientos penales en caso de MEE, bajo la influencia del alcohol, etc. VII. EN CUANTO A SU RESULTADO, DELITOS MATERIALES Y DE PELIGRO

1. En esta parte hay que hacer presente que no todos los doctrinadores están de acuerdo en la distinción o división de los llamados delitos materiales y formales o de mera actividad, que también se conocen como de resultado externo y de simple o mera actividad, y los delitos calificados o materiales como de lesión o daño, y por otra parte, los delitos de peligro. 2. Los delitos materiales son los que para su consumación requieren un resultado externo, la producción del detrimento o perjuicio al bien jurídico y producen un cambio en el mundo exterior o fenomenológico. 3. Por su parte, los delitos formales o de simple actividad son los que se consuman por la pura acción u omisión, aunque no se produzca un daño material o cambio en el mundo externo. 4. En cuanto a la nomenclatura de delitos de lesión o daños, se produce efectivamente un detrimento o perjuicio en el bien jurídico de que se trate. Los delitos de peligro están en contraposición a los de lesión o daño, ellos, como su nombre lo indica, para su consumación requieren sólo que el bien jurídico protegido haya sufrido un riesgo o peligro. Según otros, estos delitos se concretan y perfeccionan con la sola posibilidad de la lesión a un bien jurídico o su puesta en peligro. 5. Según los autores, la diferencia fundamental entre los delitos de daño y los de peligro radica en que en los primeros los bienes jurídicos protegidos por la ley sufren concretamente una lesión 51

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total o parcial, deterioro, menoscabo o un perjuicio; en cambio, en los delitos de peligro hay una amenaza o se pone en peligro el bien jurídico protegido por la ley, o existe la probabilidad de que el bien jurídico pueda resultar dañado potencialmente por la conducta. En pocas palabras, en los de lesión hay un ataque inmediato, real y efectivo al bien jurídico, y en los de peligro, un riesgo próximo de lesión a un bien jurídico. 6. La doctrina imperante, tanto en el derecho nacional como en el extranjero, sobre los delitos de peligro sostiene que mediante estos se protegen los intereses sociales o colectivos y que el legislador, para su castigo, considera que no es necesario que se produzca una destrucción o lesión al bien jurídico, siendo suficiente el riesgo corrido. 7. También la doctrina clasifica los delitos de peligro en delitos de peligro concreto y en delitos de peligro abstracto. Resumiendo, los primeros son aquellos en que para la configuración del respectivo tipo penal exigen la causación efectiva y cierta de un peligro, pero no deterioro de un bien jurídico, ya que de otro modo no serían de peligro, sino que materiales. Los delitos de peligro abstracto son aquellos que para su tipificación no se requiere la causación de un daño y tampoco la causación efectiva y cierta de un peligro. Esta clasificación no es aceptada por todos, y para no complicar las cosas sólo diremos que para algunos se habla de un peligro efectivo y delitos de peligro presunto o presuntivo, ya que todo peligro para que sea calificado como tal tiene que ser concreto. 8. Nos hemos permitido hacer un estudio, si bien es cierto no detallado, para poder comprender que el delito de MEE es uno de aquellos calificados como delito de peligro, con el agregado de peligro abstracto. Al respecto, el art. 197 C de la Ley de Tránsito señala varios tipos penales del MEE y sanciona al conductor que se desempeñe en estado de ebriedad, aunque no cause daño alguno. En esta situación el delito puede ser calificado de peligro abstracto, y basta, por lo tanto, que se ponga en peligro el bien jurídico protegido por la ley, como lo sería la seguridad en el tránsito, la seguridad pública y el derecho a la vida, a la integridad física, etc., como ya lo hemos relatado. En efecto, y ampliando esta idea, el 52

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conductor de un vehículo motorizado que se desempeña en estado de embriaguez causa un riesgo o peligro a los bienes jurídicos colectivos. Por el solo hecho de la conducción se consuma el ilícito aunque no provoque daños, lesiones ni muerte, toda vez que cualquier persona puede ser atropellada o impactada, o ese vehículo puede impactar a otro. Se ha resuelto que en los delitos de peligro abstracto no se requiere la intención dolosa ni de resultados antijurídicos, ya que la protección de la ley no recae inmediatamente sobre la integridad de las personas o cosas, puesto que el bien jurídico protegido es la seguridad pública, colectiva o común. Ver Revista de Jurisprudencia de AEPJ, Nº 2, 1983, pág. 36. 9. En cuanto a las demás figuras delictivas del art. 197, como son el producir daños, lesiones o la muerte de una o varias personas, no podrán calificarse de peligro abstracto, ya que el legislador para castigar tales delitos requiere precisamente que se produzca un resultado externo, como son los daños, las lesiones graves, menos graves, la muerte, etc., lo que naturalmente se deberá probar en el juicio penal correspondiente. 10. Existen fallos que estiman que el delito del art. 121 de la Ley de Alcoholes (hoy derogado, pero es válido, ya que las conductas se repiten en el nuevo ordenamiento legal) es de peligro abstracto, dictaminando que “siguiendo el mismo orden de ideas, es útil añadir al respecto que se ha considerado este delito como un delito de peligro abstracto, de acuerdo a la forma en que está tipificado, cuya acción trae consigo usualmente la específica puesta en peligro del bien jurídico protegido, y en el cual no se requiere la demostración efectiva del peligro. De ahí que, como delito de peligro abstracto, el dolo no estaría referido a un resultado peligroso, sino agotado en la actividad. Por ello corresponde en estos hechos determinar si ha existido la condición esencial de encontrarse el sujeto en estado de ebriedad mientras manejaba el camión en el cual se produjo la muerte del ofendido por caída al pavimento, sin que sea procedente analizar previamente si la muerte del ofendido se debió a imprudencia temeraria del conductor o a su mera imprudencia o negligencia culpable con infracción del reglamento del tránsito, y separar los mismos hechos en dos diversos, condenando por una parte y absolviendo por otra. 53

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Lo correcto es analizar si los antecedentes reunidos configuran el delito de manejar en estado de ebriedad causando la muerte, o si por el contrario logran establecer otro diverso”. 11. En la doctrina extranjera vinculada al delito de manejar en estado de embriaguez o bajo la influencia del alcohol y drogas se sostiene que es uno de los típicos de peligro abstracto, aunque existen algunas opiniones minoritarias en contrario. 12. Ganzenmüller y otros, en relación con el art. 379 del Código Penal español, que tipifica la conducción bajo la influencia de drogas y bebidas alcohólicas, sostiene: “De todas las consideraciones efectuadas hasta el presente momento, podemos extraer las siguientes conclusiones: 1º. Los delitos de peligro abstracto han de ser expresión de un peligro cierto para los bienes jurídicos, lo que se traduce en la exigencia de la efectiva peligrosidad ex ante de la conducta como atributo de la acción, considerándose irrelevante la aparición o no posterior del peligro concreto. 2º. Los denominados ‘delitos con bien jurídico intermedio con función representativa’ protegen bienes jurídicos supraindividuales de carácter inmaterial o institucionalizado, esenciales para la expansión de la vida social, institucional o económica, cuya lesión o concreta puesta en peligro es difícilmente tipificable, pues la lesión se produce, más que por cada acto individual, por la reiteración generalizada de conductas que no consideran ni respetan las reglas básicas que aseguran el sistema y su funcionamiento. Por ello, el recurso a la técnica de los delitos de peligro abstracto es la vía idónea para su protección, que aparece legitimada por la importancia de los bienes en juego. En esos delitos es legítimo el castigo de toda realización con el bien inmaterial que mediatamente se protege, pues formalmente estamos ante delitos de lesión de ese bien interpuesto ‘con función representativa’. Sólo los ataques mínimos determinarán la atipicidad de la conducta, en virtud del principio de insignificancia. En cuanto a las exigencias del tipo subjetivo, esa estructura objetiva determina la irrelevancia de la referencia subjetiva al bien jurídico mediatamente protegido. El dolo o la imprudencia han de referirse sólo a los elementos del tipo legal, sin necesidad de corrección alguna. 54

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3º. En cuanto a los delitos que protegen bienes individualizables o determinables (conducción bajo influencia de drogas, bebidas alcohólicas, etc.), ha de poder insinuarse y definirse una relación más o menos inmediata con esos bienes que protegen. En los delitos de peligro abstracto se ha de comprobar la efectiva peligrosidad de la conducta, que puede reconducirse a la exigencia de infracción del deber objetivo de cuidado, en relación con la eventual lesión de esos bienes jurídicos (imprudencia), respondiendo a la misma constitución que los delitos de peligro concreto: adelantamiento de las barreras de protección a supuestos de imprudencia sin resultado lesivo. 4º. La exigencia de peligrosidad o infracción del deber de cuidado se incorpora expresa o tácitamente al tipo y requiere imputación subjetiva. El riesgo ha de ser comprendido por el dolo en la medida en que está incluido en el tipo. Basta con que sea consciente de los factores de riesgo que su conducta ocasiona. Exigencia deducible de la expresión ‘bajo influencia’, que debe interpretarse en el sentido que el alcohol o las drogas influyan efectivamente en la conducción, perjudicando la capacidad del sujeto para hacerlo con seguridad, haciendo la conducción peligrosa y potencialmente lesiva para la vida o la integridad de las personas. Ahora bien, las peculiaridades de este delito, la frecuencia y gravedad de los supuestos de comisión imprudente, y el hecho de que la conciencia o no conciencia del sujeto se vea mediatizada precisamente por la influencia del alcohol o las drogas, justifica la equiparación de los supuestos de comisión dolosa e imprudente que, tácitamente, realiza el Código Penal”.15 13. Patricia Canales, sobre la naturaleza jurídica del delito del art. 340 bis a) del Código Penal español (hoy modificado), expresa: “Es conocida la distinción doctrinal que atiende a la incidencia de la conducta típica en el bien jurídico protegido, entre los delitos de lesión y delitos de peligro, según se conculque o sólo se ponga en peligro el bien. Los últimos, a su vez, se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En los primeros, el peligro forma parte del tipo, siendo necesaria, en cada caso, la demostración de la efectiva puesta en peligro del bien correspon15

GANZENMÜLLER y otros, ob. cit., pp. 133 y 134.

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diente. En los segundos, el peligro no pertenece a las características del tipo; únicamente existe una presunción de que la situación es peligrosa por sí misma, sin que ello sea preciso concretarlo en el caso específico. Reclaman una abstracción empírica por parte del legislador, que incrimina la conducta no por su peligrosidad definida para un específico bien, sino por la valoración generalmente estadística, que demuestra que en la mayoría de los casos en que esa conducta se ha producido ha resultado ser peligrosa. Existe, en definitiva, una simple presunción de peligro. El empleo por parte del legislador de los delitos de peligro no ha dejado de ser polémico y va desde los que lo estiman una auténtica necesidad y advierten que ‘esta materia se ha convertido en el hijo predilecto del legislador’ hasta los que rechazan con vigor su presencia. Focos de especial atención de este último entendimiento son los delitos de peligro abstracto, a los que se les niega su configuración técnica, alegando que el tipo de injusto no admite más que delitos de peligro concreto, o se les presenta como incompatibles con el principio de legalidad, o se muestran sus dificultades con la culpabilidad. Sin embargo, para la mayoría de los autores se trataría de un delito de peligro abstracto, en que se presume por el legislador para el bien jurídico por el solo hecho de llevar a cabo una actividad que aumenta los riesgos del comportamiento en el tráfico”.16 14. En la legislación extranjera, en algunos Códigos, como ocurre por vía de ejemplo en el de Perú, este ilícito está contemplado como delito de peligro común; en el Código Penal de Alemania, como de peligro, etc. VIII. EN CUANTO AL ELEMENTO SUBJETIVO O CULPABILIDAD 1. Reafirmando, y desde el elemento subjetivo culpabilidad, para nosotros el MEE es un delito de comisión dolosa, sea dolo genérico, directo, específico, o dolo condicionado o eventual. Deben, por lo tanto, concurrir los elementos integrantes de todo tipo de dolo penal, su aspecto volitivo y el cognoscitivo. Esto es, al tomar bebidas alcohólicas el sujeto lo hace en forma totalmente volun16

PATRICIA CANALES, ob. cit., pp. 3 y 4.

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taria, conoce los efectos del etanol en su organismo y no obstante conduce en tales condiciones. De consiguiente, el conductor de un vehículo motorizado, o de aquellos señalados en la Ley de Tránsito, que ingirió alcohol sabe las alteraciones que produce este tóxico en su organismo, su distribución en el mismo y los problemas que acarrea en la conducción, aunque no tenga la intención de manejar un vehículo o de producir un AT. 2. Pensamos también que pueden darse casos de culpabilidad con dolo eventual. Este tipo de dolo se está abriendo paso desde hace varios años, tanto en la doctrina como en el derecho comparado. En nuestro país, si bien es cierto no aparece conceptualizado en la ley penal, aunque en ciertos delitos es reconocido por la jurisprudencia, en el MEE puede concurrir este dolo eventual. En este caso, el dolo eventual consistiría en que no obstante haber consumido alcohol y soportar las alteraciones conductuales, de conciencia, de atención, etc., maneja un vehículo motorizado pensando que no se va a producir un accidente de tránsito o que si éste se llegara a producir aceptaría sus consecuencias, pero lo ve como probable más que como algo que sucederá. 3. Resumiendo, hay una conducta voluntaria y consciente en la ingesta alcohólica, en la conducción vehicular, en el resultado o efectos del alcohol, y no obstante ello igualmente conduce. 4. Podría estimarse que el MEE es un delito de una construcción dogmática muy especial, pues para su punibilidad basta que al sujeto se le encuentre o se le compruebe, por los medios probatorios legales, la dosis de alcohol prohibida y conduciendo un vehículo motorizado para que el delito se estime legalmente consumado. 5. Sobre el MEE desde un punto de vista de la culpa, o que en la acción del conductor mediase la culpa (que consiste en la falta de previsibilidad de lo que es previsible, sea negligente o imprudente, o el no prever las consecuencias previsibles del hecho), algunos fallos nacionales estiman que se trataría de un cuasidelito. La mayoría de los autores nacionales y extranjeros están de acuerdo en que se trataría de un ilícito doloso, y una minoría acepta la construcción culposa, basándose en que el agente estimaría en forma errónea o por un descuido que cierta dosis de alcohol no le impe57

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diría el manejo de un vehículo motorizado, o por no conocer, lo que es más discutible, los efectos del alcohol en su conducta. 6. Sobre la culpabilidad, Cobo del Rosal y otros anotan: “En orden a la culpabilidad, la doctrina anda dividida, pues mientras para unos autores el delito únicamente se compagina con la comisión dolosa (Rodríguez Devesa, Córdoba), para otros cabe también la culposa (Muñoz Conde). Esta segunda posición es la que nos sentimos inclinados a compartir al no encontrar ningún estorbo que la obstaculice. Con todo, la singularidad de la proposición relatada en el art. 340 bis a) 1º, incita a formular alguna reflexión sobre esta faceta culpabilista del delito. En efecto, si dolo es conciencia y voluntad de realización del injusto típico, no podemos por menos de indagar si esa conciencia y esa voluntad confluyen en aquel del que, por haber ingerido una cantidad suficiente de algún licor, se puede decir que está bajo la influencia de bebidas alcohólicas, para acto seguido interrogarnos de nuevo sobre si quien tiene aquella conciencia y voluntad plenas se encuentra efectivamente bajo la referida influencia; y todavía sería verosímil, a partir de estas dos preguntas, hacer muchas más vinculadas a las heterogéneas hipótesis imaginables. Pero aquí, por el momento, solamente corresponde señalar que el delito surgirá en versión dolosa cuando el agente decida conducir un vehículo de motor con conciencia de hallarse bajo la influencia del alcohol o de una droga; en tanto que la forma culposa podría aparecer en las ocasiones en las que el sujeto realice el hecho típico de conducir en el estado prohibido a causa de haber infringido el deber de cuidado que le era exigible”.17 IX. LA DOSIFICACIÓN DE ALCOHOL O ALCOHOLEMIA COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA TIPIFICAR EL DELITO DE MEE Y SUS DIFERENTES HIPÓTESIS PENALES

1. Generalidades Para que se configure el ilícito, en cualquiera de sus formas, del tantas veces citado MEE, el conductor del vehículo tiene que ha17

COBO DEL ROSAL y otros, ob. cit., p. 317.

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ber ingerido alcohol, o en otras palabras, que su alcoholemia indique un cierto grado de intoxicación etílica, y que compromete el manejo de los vehículos en su acepción amplia. Que exista una concentración de alcohol en el torrente sanguíneo o en su organismo que lo inhabilite para conducir. Tiene que probarse por métodos científicos la impregnación de alcohol en el conductor y la influencia que este tiene en la conducción, elemento etanol que puede encontrarse en la sangre, como recién anotamos, en la saliva, aliento, orina, etc. 1.1. De consiguiente, lo básico para que en nuestra legislación se tipifique este delito en sus diversos tipos, consiste en establecer si el sujeto activo que participó en el hecho punible se encontraba o no “en estado de intoxicación alcohólica” con la dosificación o concentración que hoy nos señala en forma expresa la Ley de Tránsito, al momento de ocurrir el accidente de tránsito, cuando se aprestaba a conducir o acababa de hacerlo, como se desarrollará más adelante. 1.2. Para determinar si una persona es responsable y puede ser condenada en definitiva por el delito de MEE, debe estar probada por los medios legales de prueba la ebriedad, la que en Chile, como en otros países, se determina mediante un examen de “alcoholemia” que sirve para fijar cuál es la dosificación de alcohol en la sangre, cuando ha cometido alguna de las hipótesis penales. Asimismo, se puede determinar el alcohol mediante la prueba respiratoria que se denomina alcotest, la cromatografía de gas. Lo importante es buscar el método más exacto, confiable, fiel y científico para determinar la concentración de alcohol en la sangre, ya que el dosaje es un elemento del tipo penal del MEE o bajo la influencia del alcohol. 1.3. En efecto, la ebriedad desde el punto de vista médico-legal y aunque está relacionada con la dosificación de alcohol, para el MEE es algo distinto, ya que en las legislaciones en que se contempla en forma exacta la cifra de alcohol, sea 0,50 o 0,80 gramo de alcohol por un litro de sangre, no significa que el conductor esté ebrio, puesto para llegar el sujeto a este estado requiere un gramaje superior. En el MEE la cantidad de etanol 59

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está vinculada con la incapacidad o inhabilidad para conducir vehículos motorizados o de otra naturaleza, por las consecuencias negativas que produce en el sistema nervioso, en la conciencia, en los sentidos, en la atención, en los reflejos, etc., más que a la ebriedad misma. 1.4. El actual art. 190 de la Ley de Tránsito se refiere a los exámenes para determinar el grado de alcohol y preceptúa: “Cuando fuere necesario someter a una persona a un examen científico para determinar la dosificación de alcohol en la sangre o en el organismo, los exámenes podrán practicarse en cualquier establecimiento de salud habilitado por el Servicio Médico Legal, de conformidad a las instrucciones generales que imparta dicho servicio. El responsable del establecimiento arbitrará todas las medidas necesarias para que dichos exámenes se efectúen en forma expedita y para que los funcionarios de Carabineros empleen el menor tiempo posible en la custodia de los imputados que requieran la práctica de los mismos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el conductor y el peatón que hayan tenido participación en un accidente de tránsito del que resulten lesiones o muerte serán sometidos a una prueba respiratoria o de otra naturaleza destinada a establecer la presencia de alcohol o de sustancias estupefacientes o sicotrópicas en sus cuerpos. En esos casos, los funcionarios de Carabineros deberán practicar al conductor y peatón las pruebas respectivas y, de carecer en el lugar de los elementos técnicos necesarios para ello, o de proceder la práctica de la alcoholemia, los llevarán de inmediato al establecimiento de salud más próximo. Se aplicarán al efecto las reglas del inciso precedente. La negativa injustificada a someterse a las pruebas o exámenes a que se refieren este artículo y el art. 189, o la circunstancia de huir del lugar donde se hubiere ejecutado la conducta delictiva, en su caso, serán apreciadas por el juez como un antecedente calificado, al que podrá dar valor suficiente para establecer el estado de ebriedad o de influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas en que se encontraba el imputado”. 1.5. En relación con los accidentes de tránsito y el MEE, la ebriedad tiene una importancia relevante, toda vez que la ingestión 60

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de alcohol, el que se difunde por todo el organismo, en especial en la sangre y en el cerebro, hace disminuir la capacidad de concentración del individuo, sus reacciones, provoca dificultades visuales, trastornos motores, sensoriales y psíquicos. Entre otros, la incoordinación en la marcha y falta de equilibrio, de los reflejos, particularmente su lentificación, trastornos perceptivos, alucinatorios, confusión, obnubilación o anulación de las funciones mentales superiores, dificultades para hablar, actos agresivos, euforia, hálito característico, ojos enrojecidos, rostro congestionado, etc. 1.6. El ex médico legista Bonnet define la ebriedad como “Un estado de intoxicación aguda, producido por causas de diverso origen, que determinan un cuadro clínico caracterizado por ataxia parcial o total, motriz, sensorial y psíquica”.18 1.7. De consiguiente, para ese autor la ebriedad tiene una etiología variable, o diversos antecedentes, y no sólo es producida por el alcohol, como comúnmente se piensa. En efecto, una serie de drogas, entre ellas la marihuana, producen un cuadro similar al de la embriaguez alcohólica y no es fácil a veces poder determinar su origen. Esto es corroborado en varios textos consultados, los que tratan de la ebriedad de la marihuana o borrachera de la misma. 1.8. Bonnet se refiere más adelante a la ebriedad alcohólica propiamente tal: “partiendo del patrón general enunciado, diremos que es una forma particular de intoxicación aguda producida por el alcohol, cuyo umbral de comienzo varía según los individuos y que se traduce en un cuadro clínico constituido por ataxia parcial o total, motriz, sensorial y psíquica”.19 1.9. Según Buenaventura Pellise Prats, en su artículo “La embriaguez”, publicado en la Nueva Enciclopedia Jurídica, atinente a las nociones criminológicas, apunta: “El estado de embriaguez, tan18 E. F. P. BONNET, Medicina legal. t. II, segunda edición, López Libreros Editores, Buenos Aires, 1980, p. 1606. 19 BONNET, ob. cit., t. II, p. 1607.

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to por sus características reales y naturales, tan relativas y vagas, como por su valoración moral y jurídica, es uno de los tópicos de más amplio y difícil tratamiento sistemático. Como en todas las materias, afectando a la imputabilidad, que es el presupuesto subjetivo somático de la culpabilidad, la prioridad lógica corresponde a lo causal explicativo, esto es, a lo criminológico en amplio sentido, ya que la valoración jurídico-penal y aun ética de la embriaguez ha de operar y decidir el juicio de reproche sobre la realidad natural y graduación clínica de dicho estado, añadiendo a ese fenómeno naturalístico las consideraciones axiológicas decisivas en lo penal. Criminológicamente considerado el asunto y en vista de los datos aportados por la medicina legal, la clasificación básica de la embriaguez es la que, atendiendo a su genética y morfología, distingue entre la normal y la patológica. En la primera el sujeto es sano y normal, en el sentido clínico de la palabra, actuando la ingestión de bebidas alcohólicas sobre su personalidad en un plano de voluntariedad inicial que no excluye síndromes y secuelas patológicas ulteriores, pero que generalmente se traduce en un regreso más o menos inmediato a la normalidad fisiológica anterior. Es, por lo tanto, esta embriaguez normal la que más frecuentemente se observa en las situaciones que trascienden al derecho y en la que el médico legista apenas si tiene otra intervención que la de constatar su realidad y eventualmente su grado”.20 1.10. El colombiano Roberto Serpa Flórez, en su Tratado de siquiatría forense, consigna que “El alcohol es un depresor del sistema nervioso y solamente es excitante en pequeñas dosis en las primeras etapas de la embriaguez. Inhibe las funciones de la corteza cerebral y va liberando simultáneamente centros cerebrales inferiores hasta llegar a producir fenómenos de intoxicación alcohólica con trastorno funcional del bulbo raquídeo. El grado de intoxicación alcohólica se mide por determinaciones 20

Según apuntes de clases de HERNÁN SILVA SILVA, sobre “Legislación de tránsito y policía local” (en adelante, Apuntes de clases SILVA), sin publicar, tomado de la obra Nueva Enciclopedia Jurídica, Buenaventura Pellise Prats, t. VIII, p. 291.

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del alcohol en la sangre. Con niveles inferiores a 50 mg por 100 cc no hay embriaguez; por encima de los 50 mg y hasta los 100 mg por 100 cc, la embriaguez es más o menos segura, aunque debe relacionarse con los resultados del examen clínico; por encima de los 150 mg por 100 cc, la embriaguez es segura. Este nivel de 150 mg por 100 cc se obtiene con seis onzas (180 cc) de whisky o seis botellas de cerveza. Con los 350 mg por 100 cc se llega a la intoxicación y con los 450 mg la intoxicación es grave (HIMMWICH)”.21 1.11. Añade: “La intoxicación crónica alcohólica, ya lo hemos dicho, es el efecto de la acción sostenida y prolongada del uso del alcohol, que es un tóxico y que produce cambios sicológicos y fisiológicos en los estados de intoxicación crónica. El cerebro, el hígado, el sistema nervioso periférico y central, y en general todo el organismo, son afectados por el alcohol, no solo por acción directa, sino porque a la ingestión continua de alcohol le acompañan defectos de alimentación con carencia de proteínas y de algunas vitaminas como la tiamina y otros componentes del complejo vitamínico B. En cuanto al siquismo y la personalidad, la intoxicación crónica causa una serie de síndromes psiquiátricos, tanto los llamados síndromes cerebrales crónicos (demencia alcohólica) como los síndromes cerebrales agudos (sicosis alcohólicas agudas, delirios alcohólicos, delírium trémens) y también produce trastorno inducido de la personalidad, cambios de personalidad (deterioro afectivo, decadencia moral, degradación ética, alteración de la voluntad, abulia y apatía)”.22

2. El ingreso del alcohol, efectos, absorción, metabolismo y eliminación 2.1. En los siguientes párrafos nos referiremos al proceso propiamente tal que sigue el alcohol en el organismo del ser humano, desde el momento de su ingreso hasta el período de desintoxi21 ROBERTO SERPA FLÓREZ, Tratado de siquiatría forense, Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia, 1979, pp. 44 y 45. 22 SERPA, ob. cit., p. 45.

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cación o eliminación. Veremos los efectos mismos del alcohol, su absorción, distribución y su metabolismo, etapas estas que hacen variar, según el instante en que se tome la muestra de sangre, la tasa de concentración alcohólica en el organismo humano. 2.2. Estos puntos tienen importancia en el MEE, ya que las diferentes fases van a influir notoriamente en el comportamiento de los conductores de vehículos motorizados o similares, toda vez que cada una de sus etapas tiene una sintomatología distinta. Esto último también sirve, según el examen de alcoholemia, para poder establecer en forma científica cuál era la dosificación de alcohol en la sangre frente a un accidente de tránsito, y poder hacer una verdadera curva retrospectiva, ya que la toma de la muestra no se hace en forma inmediata, sino que posteriormente y, a veces, pasan horas desde que ocurre el siniestro. 2.3. La forma habitual del ingreso del alcohol, reconocida por todos los autores, es por la vía oral, pudiendo también hacerse por medio de la respiración y por la piel. En todo caso, y frente a la ingesta bucal, los autores están de acuerdo en distinguir los períodos de la absorción, la difusión y eliminación. Otros puntualizan el proceso del metabolismo y la tolerancia del alcohol. 2.4. Ponsold, tocante al “Ingreso y eliminación del alcohol”, expone: “A) Absorción El intestino delgado es la región donde principalmente tiene lugar la absorción del alcohol. En el estómago se reabsorbe solamente el 20%, mientras que por el intestino delgado se reabsorbe el 80% restante. Sin embargo, si el estómago está vacío (después de tres a cuatro horas de la ingestión de los alimentos), puede reabsorberse por él la mayor parte. En los casos en que la reabsorción se realiza masivamente (o sea cuando todo el alcohol ingerido es reabsorbido) en la porción terminal del intestino delgado –en el caso ideal– ya no se encontrará alcohol, pero eso rara vez se observa en la práctica. Durante la primera media hora, y suponiendo el estómago semilleno, es reabsorbida la mitad del alcohol; en la segunda 64

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media hora se reabsorbe la mitad del que quedaba, de modo que tras la primera media hora son reabsorbidas las tres cuartas partes del alcohol. Por consiguiente, la reabsorción del alcohol inmediatamente después de la ingestión se efectúa rápidamente y con tanta mayor celeridad cuanto mayor sea su concentración. Después disminuye la velocidad de reabsorción a consecuencia del retardo de la circulación en el intestino, provocado por el propio alcohol al penetrar en la sangre. Es posible comprobar la presencia de alcohol en la sangre aun cuando no se haya ingerido alcohol, pero siempre en cantidades muy reducidas. Este alcohol sanguíneo fisiológico se origina por la descomposición microbiana de los hidratos de carbono en el tubo digestivo. Puede alcanzar hasta el 0,03%”.23 2.5. Manuel Repetto G., en el capítulo 11, sobre “Toxicología del alcohol etílico”, en el párrafo Toxicocinética del alcohol, apunta: “Por su estructura química, el alcohol etílico es más hidro que liposoluble (coeficiente de partición octanol/agua de 0,70795) (Hansch y Leo, 1979), de donde su absorción a través de las membranas biológicas y difusión por la sangre se realiza rápidamente, con tropismo hacia el sistema nervioso. Se absorbe fácilmente por vía intestinal y la inhalatoria”.24 2.6. Ponsold, atinente a la B), “Difusión del alcohol de la sangre a los tejidos”, consigna: “El plazo transcurrido desde el ingreso del alcohol a la sangre hasta alcanzar el equilibrio de difusión se denomina período de reabsorción. Corresponde aproximadamente a la primera hora después de la ingestión del alcohol. El ingreso del alcohol en la sangre y el paso desde ésta a los tejidos no van a la par. Mediante la determinación del alcohol efectuada en el período de reabsorción no se podría comprobar la verdadera concentración, puesto que todavía está en curso su difusión en el organismo. 23 ALBERT PONSOLD, Manual de medicina legal, traducida y anotada por Miguel Sales Vázquez, con 169 ilustraciones, Editorial Científico Médica, Barcelona, Madrid, Valencia, 1955, pp. 428 y 429. 24 MANUEL REPETTO, capítulo 11, “Toxicología del alcohol etílico”, en Toxicología avanzada, Ediciones Díaz de Santos, S.A., Madrid, España, 1995, p. 428.

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En el agua es donde el alcohol se disuelve más fácilmente. Por ello se encuentra más alcohol en el suero sanguíneo (aparte del que pueda encontrarse en el líquido cerebral). De ahí que el porcentaje de alcohol en los órganos dependa del tanto por ciento de sangre que cada órgano contiene, y por tal motivo es menor la cantidad de alcohol que encontramos en el tejido adiposo, ya que en estos tejidos el flujo de sangre es muy reducido. En el tejido cerebral, en cambio, se encuentra frecuentemente más alcohol del que pudiera esperarse según la teoría de la difusión, lo cual no depende, por ejemplo, de la solubilidad del alcohol en los lipoides, sino de la gran vascularización del tejido cerebral. El variable riego sanguíneo es el responsable de las variaciones que se observan en la concentración del alcohol en el cerebro”.25 2.7. Repetto: “Una vez el alcohol en la sangre, se difunde rápidamente por todos los tejidos del organismo, a los que impregna en proporción a su contenido en agua; las menores concentraciones se encuentran en el esqueleto, por su menor proporción de sangre, y en el tejido adiposo, porque el coeficiente de reparto del alcohol entre agua/lípido (suero/grasa) favorece su retención por la sangre. Según las determinaciones efectuadas en cadáveres por Briglia et al. (1992), las concentraciones de alcohol crecen en el orden cerebro