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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL I PROFESOR DR. EDUARDO CAAMAÑO ROJO – Escuela de Derecho, PUCV.

APUNTES DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL I Profesor Dr. EDUARDO CAAMAÑO ROJO Tercer año, 2012 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ

1 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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PROGRAMA: DERECHO DEL TRABAJO I OBJETIVOS GENERALES: El trabajo es una realidad significativa para todas las personas de una sociedad, pues, por regla general, es el medio del cual se valen los seres humanos para satisfacer sus necesidades esenciales a nivel individual y familiar, como asimismo, para aspirar a su realización personal y profesional en un hacer con innegable relevancia no sólo para el individuo en sí, sino también para la sociedad en general. El trabajo es la base en que se sustenta el progreso y desarrollo de una nación, por lo que debe canalizarse en condiciones acordes con la dignidad propia del ser humano que lo realiza y que permitan, además, compatibilizar adecuadamente el progreso económico con la justicia social y la solidaridad que son los valores esenciales que deben estar presentes en la actividad económica de un país que aspira a ser desarrollado. Ese es el gran desafío que presenta la protección del trabajo para el Derecho y es, por tanto, una materia en constante evolución, cambio y reivindicación, acorde con las realidades propias de cada país, lo que explica, a su vez, las profundas implicancias económicas y políticas presentes en esta área de las Ciencias Jurídicas. El curso de Derecho del Trabajo I tiene por finalidad general acercar a los estudiantes a las soluciones normativas planteadas por el ordenamiento jurídico para regular y proteger el trabajo humano por cuenta ajena. Por lo tanto, se pretende que los estudiantes conozcan y comprendan el contexto histórico social y las razones que originaron la intervención del legislador en materia laboral, como asimismo, que conozcan, comprendan y puedan manejar en un futuro quehacer profesional las nociones básicas y las instituciones propias de esta rama del Derecho, con un natural énfasis en lo que constituye el ordenamiento jurídico laboral en Chile. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: El curso de Derecho del Trabajo permite que los estudiantes adquieran las siguientes competencias significativas para su formación profesional y para el futuro ejercicio de la profesión de abogado: - Comprensión del profundo sentido social del Derecho del Trabajo y de sus implicancias en la actividad económica del país. - Comprender el actual desarrollo de la actividad laboral por cuenta ajena en el contexto de una sociedad post-industrial y globalizada. - Manejar adecuadamente las nociones fundamentales y propias de esta rama del Derecho. - Manejar adecuadamente las fuentes normativas referidas al trabajo, tanto en materia constitucional y legal, como en lo referente a la jurisprudencia administrativa y judicial. - Ser capaz de resolver problemas jurídicos sobre la base de los conocimientos adquiridos en el curso y el correcto manejo de la legislación vigente en la materia. - Visualizar y comprender el Derecho del Trabajo en un contexto jurídico integrado a la actividad empresarial y, por lo tanto, vinculado estrechamente con otras ramas del Derecho, tales como el Derecho Económico, Comercial y Civil.

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PRIMERA PARTE: Introducción al Derecho del Trabajo 1. El Derecho del Trabajo: concepto y antecedentes históricos. 2. Características del Derecho del Trabajo. 3. Los principios del Derecho del Trabajo. 3.1. Principios generales. 3.2. Principios particulares o propios del Derecho del Trabajo. 4. La Dirección del Trabajo y sus funciones. 5. Las fuentes del Derecho del Trabajo. 5.1. Fuentes generales. 5.1.1. La Teoría de la Drittwirkung der Grundrechteo de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y sus proyecciones en el Derecho del Trabajo. 5.2. Fuentes particulares o especiales. SEGUNDA PARTE: DERECHO DEL TRABAJO CHILENO: RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO 1. Breve referencia histórica a la evolución del Derecho del Trabajo. 2. Ámbito de aplicación del Código del Trabajo. 3. Nociones fundamentales: 3.1. Trabajador. 3.2. Empleador. 3.3. Empresa. 4. El Contrato de Trabajo. 4.1. Definición. 4.2. Características. 4.3. Elementos: el vínculo de subordinación y dependencia. 4.4. Contenido y formalidades del contrato de trabajo. 4.5. Modificaciones al contrato de trabajo. 4.5.1. El iusvariandi. 5. Reglas especiales sobre la capacidad, la nacionalidad y servicio militar. 6. La Jornada de Trabajo. 7. El Feriado Anual. 8. Las Remuneraciones. 9. La Protección de las Remuneraciones. 10. Modalidades atípicas de contratación laboral. 10.1. El contrato de trabajo a tiempo parcial. 10.2. Los contratos de duración determinada. 10.3. La subcontratación de servicios personales. 10.4. El teletrabajo. 10.5. La parasubordinación. 11. Los contratos especiales de trabajo. 3 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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12. Las normas de Protección a la Maternidad, 13. Terminación del Contrato de Trabajo. 14. Reglas de Prescripción y Caducidad. Visitar dossier del curso en: http://agora.ucv.cl ¡Bienvenidos al curso y disfruten el estudio de esta hermosa rama del Derecho! Prof. Dr. iur. Eduardo Caamaño Rojo E-mail: [email protected] Teléfono: 273309 – 273311 Casa Central, Oficina 13, Sala de Profesores, Escuela de Derecho. Contacto: Prof. Dr. Eduardo Caamaño Rojo /[email protected] / 3119 of 4° Piso

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Miércoles 28/03

I. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO 1. EL DERECHO DEL TRABAJO: CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS.*Cada uno de nosotros debe formular un concepto de derecho del trabajo.* Referencia a la Revolución Industrial (en adelante RI). Propiamente es en los siglos XVIII y XIX la época en que la RI tiene mayor posición en la historia. En el periodo anterior a la RI primaron trabajos caracterizados por la privación de libertad (sobre todo manualidades realizadas por esclavos), es un régimen distinto, sin tanta libertad. La RI es un fenómeno de masificación del trabajo que tiene dos grandes hitos: El desarrollo o nacimiento de lo que es la (i) Fábrica, que es una realidad nueva que viene a superar la lógica de los talleres artesanales o del gremio. Es una organización, antiguamente había una identidad entre el propietario de la fábrica y la dirección de la fábrica. Se destaca la tecnología, que hace posible esto, como la maquinaria a vapor. Se hace posible la generación de grandes productores a nivel internacional. Se va a concretar la realidad de la empresa. Es el primer ámbito en que se desarrollan las relaciones laborales. El art. 3 inciso III del Código del Trabajo (en adelante CdT), contiene una definición de empresa para efectos laborales, ha habido una evolución en el último tiempo ya que la finalidad ha cambiado, ya no es solo económica con fines de lucro, ahora encontramos otros fines como sociales, culturales, etc. (ej. Hogar de Cristo también es una empresa para efectos laborales) Art. 3 inciso III CdT > Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada. La RI tiene un proceso bastante importante, que no llega con la magnitud de la evolución europea, sino solo ciertos ámbitos en que se manifiesta, por ejemplo la minería, hablamos de una actividad industrial, también los puertos, industrias textiles. La fábrica va a producir en serie, se apoya en la tecnología, pero requiere la (ii) mano de obra, por lo tanto implica la masificación del trabajo asalariado. Masifican una forma de trabajo que antes no estaba tan masificada, como un servicio personal a cambio de una retribución. Es un cambio, porque anteriormente se recibían cosas en vez de dinero. Hay posibilidad de encontrar un trabajo, lo que da dinero y que permite tener una libertad, lograr expectativas de vida. Esto atrae a muchas personas, sobre todo las que se encuentran en situación precaria. No hay que perder de vista la Revolución Francesa, con el triunfo de la burguesía sobre la monarquía absoluta, lo que también se logra porque los burgueses logran tener mayor poder. Esta revolución se concreta en la ‗‗Declaración de los derechos del hombre‘‘, hombre a secas, en el sentido de la masculinidad despreciando el rol de la mujer en el contexto social. Se logra una libertad, ciertos resguardos y seguridades 5 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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basadas en la certeza. La RI no hubiera sido posible sin el triunfo de la burguesía. También destaca la importancia de la propiedad. *GABRIEL SALAZAR habla de sectores populares: obreros, proletariado* En comentarios se alude al Código Civil como una producción burguesa y no de los sectores populares, que tenía una tendencia a la supremacía del amo sobre el sirviente. La gracia de la legislación laboral, es convierte a los sectores populares en trabajadores que se caracterizan porque tienen derechos, los va transformando en ciudadanos, un proceso de constante evolución, un proceso conflictivo que genera tensiones sociales y económicas. Por lo tanto, para comprender el objeto de estudio de nuestra disciplina se requiere una explicación de la RI como la ya señalada. Ahora, esta evolución genera un problema social relacionado con las condiciones de trabajo, condiciones de vida. Es un fenómeno que se va extendiendo en todo occidente. Esto lleva a la ‗‗Cuestión Social‘‘ como un fenómeno social y relevante que se caracteriza en una condición de trabajo precaria, esa sería su base. Esta situación social va unida a corrientes ideológicas que vienen a canalizar la realidad de ese sector de la población que trabaja en condiciones precarias de vida. Surge un liberalismo político económico que se concreta en una ideología: ‗‗dejar hacer‘‘ (implica la no intervención del Estado y libertad a los particulares para regular sus relaciones). Esto da lugar a una agudización de la Cuestión Social, el Estado solo interviene para reprimir y no hacerse cargo del fondo del asunto como en Chile pasó con la matanza en la Escuela Santa María. Se hace referencia a un ‗‗problema jurídico‘‘ que tiene que ver con las reglas sobre contratación que estaban vigentes en el Código Civil, un derecho civil o común. Parte de la base que el empresario celebraba un contrato con el trabajador, y las reglas de contratación eran una producción burguesa, por lo tanto era un conjunto de normas que estaban construidas sobre dos pilares: A. Igualdad jurídica: Es un gran triunfo de la burguesía el reconocer como un derecho la igualdad de trato. Se parte de la base de que todos somos iguales en que no hay prerrogativas previas y por lo tanto tiene sentido la libre manifestación de voluntad. B. Autonomía de la voluntad: Aquí se verifica en orden a cumplir los intereses de cada una de las partes. Esta supone varias libertades individuales: a) La libertad de contratación: Nadie nos puede obligar a contratar, con algunas excepciones (por ejemplo ahora con el seguro obligatorio) b) Libertad para elegir al co-contratante. c) Libertad para determinar el contenido del contrato. d) Fuerza obligatoria del contrato (art. 1545 CC): El contrato legalmente celebrado constituye una ley para las partes, tiene que ver con la soberanía expresada en un marco normativo, que se puede deshacer por causa legal o por mutuo consentimiento. Esta eficacia asegurada permite lograr una certeza y seguridad. Art. 1545 CC>Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 6 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Esto empieza a generar problemas, porque si tomamos esto (reglas de contratación de producción burguesa) y lo traspasamos a otra realidad (a la del trabajo asalariado), no cuadra, no funciona, todas estas libertades o premisas no tenían en la práctica ningún sentido desde el punto de vista del trabajo asalariado y legitimaba las situaciones de abuso y explotación. Crítica: A. La igualdad jurídica llevada al ámbito del trabajo es una falacia, porque hay una diferencia en la capacidad económica de uno y otro. Una negociación solo es posible si las partes están en condiciones de igualdad. B. En el ámbito de la autonomía de la voluntad, como el obrero no tenía una capacidad de intervenir en la regulación contractual se genera una situación de desigualdad y el empresario imponía sus intereses sobre los del trabajador. a) Los obreros de la época no tenían libertad de contratación, ya que había que subsistir. b) Tampoco había libertad para elegir al co-contratante por la gran demanda y poca oferta de trabajo. c) Un trabajador no tenía capacidad para determinar de común acuerdo el contenido del contrato, un trabajador más cualificado o más especializado podría intervenir más. No había consentimiento, había sumisión en esta realidad. d) Y luego todas esas condiciones convenidas tenían fuerza obligatoria, en que el trabajador no podía desvincularse. Se da cuenta de una insuficiencia jurídica absoluta y se llega a un momento de explosión social. Los trabajadores comienzan a tomar conciencia colectiva de sus condiciones, y se comienzan a organizar y la organización es constante, empiezan manifestaciones sociales. *Ver la cuestión social y desarrollo del movimiento obrero en la bibliografía* Los trabajadores comienzan a organizarse en lo que se llama ‗‗mutualidades‘‘ que son las antesalas de los sindicatos, son organizaciones de trabajadores para apoyarse mutuamente para situaciones de desgracias, accidentes, salud, que se basa en un aporte de cada uno de los trabajadores para hacer frente a estos casos. Se proponen las ‗‗sociedades de resistencia‘‘ (en base al anarquismo) para enfrentar el sistema, para lograr el cambio se debe cuestionar el orden establecido, asumen una idea de igualdad de género. Se va cambiando la manera de pensar y se va plasmando el ejercicio de la acción de Protesta (la gente sale a la calle, hay barricadas, etc.). Se materializa en la Huelga (materia del próximo año) que en algunas partes era considerada un delito. La huelga supone una organización anterior, una asociación de personas (en este caso obreros), que también antes en algunas partes se encontraban prohibidas. Se perturba el orden para generar un estado de conciencia. La huelga es una herramienta para la transformación social, porque demuestra poder por parte de los trabajadores frente al empresariado organizado. En Chile es considerada ‗‗delito‘‘ a pesar de ser un derecho económico social, cuyo ejercicio podría dar lugar a la aplicación de la ley de seguridad interior del estado, por lo tanto se considera como una acción terrorista el ejercicio de un derecho económico social (frente a lo cual Chile incluso ha sido sancionado por la OIT: Organización Internacional del Trabajo).

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La legislación laboral que nace como respuesta a esto, no nace solo con fines de protección a los trabajadores, sino también con fines de protegerse ‗‗frente a los trabajadores‘‘ ya que muchas cosas se regulan en interés del empresario, se les dan ciertos derechos mínimos a los trabajadores para evitar lo que es la huelga, logrando que el trabajador se mantenga disciplinado para que las masas se ordenen, se habla de un ‗‗disciplinamiento social‘‘. Es una respuesta al conflicto social por una vía normativa. Es un derecho que dicho coloquialmente apaga incendios. La primera ley en Chile (en este ámbito) fue la ley de la silla (que permite sentarse a los trabajadores durante su trabajo), destaca también la ley de habitaciones obreras. *Comentarios: Recomendación de película: ‗‗Que verde era mi valle‘‘ Canal TCM.* Martes 03/04

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO. ¿Cuál es el trabajo objeto de la legislación laboral? Es solo el trabajo ‗‗productivo‘‘ y en particular el trabajo ‗‗Subordinado‘‘. Con ‗‗trabajo productivo‘‘ nos referimos a aquel que permite a una persona que lo realiza, obtener los bienes necesarios para satisfacer sus necesidades. Trabajo en general supone una actividad humana que requiere un esfuerzo, no todo trabajo interesa al derecho porque tienen diferentes aspectos, diferentes impactos jurídicos, diferentes impactos sociales, por lo que algunos van a requerir un cierto tipo de protección. Cuando hablamos de trabajo productivo hablamos de personas naturales y la legislación laboral nace para ello y luego se divide en lo que se denomina Trabajo Autónomo (trabajo independiente, art. 3 letra C que hay que concordarlo con el art. 216 letra C del CdT) y Trabajo Subordinado, centrándose la legislación laboral en este último. Art. 3 letra C CdT>Trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. Art. 216 letra C CdT>Sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno. En el caso del Trabajador Independiente o Autónomo se va a seguir por lo establecido en el Contrato o en subsidio por lo que señala el derecho civil o el derecho comercial (también se manifiesta en el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales y se expresa en lo que se llama boleta de honorarios), estos trabajadores quedarían fuera de la legislación laboral y habría que estar al contrato o a la legislación subsidiaria que pueda tener aplicación en el caso concreto. El derecho de la seguridad social nace en Alemania por el siglo XIX desarrollándose a principios del siglo XX y tiene como finalidad proteger a los trabajadores frente a las contingencias sociales (enfermedades, accidentes, etc.). Nace en sus orígenes solo para proteger al trabajador subordinado y deja de lado al trabajador autónomo. En el gobierno de la Presidenta BACHELET se realiza un cambio: Si yo trabajo independientemente estaría fuera ‗‗en principio‘‘ del derecho de la seguridad social, pero si voluntariamente quiero ser parte de la seguridad social puedo cotizar y estar protegido, por ejemplo, en la salud. Esto en un 8 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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futuro cercano será obligatorio para estos tipos de trabajadores, como el trabajo autónomo ha aumentado en el último tiempo, este tiene una mayor regulación. En el caso de los trabajadores subordinados van a quedar determinados por la legislación laboral. La noción de subordinación es la puerta de entrada para la legislación laboral. Ambos conceptos (T. Autónomo – T. Subordinado) tienen elementos comunes: (i). Son un trabajo Personal: Lo realiza la persona del trabajador, la persona natural, no cabe realizarlo por otras personas. El art. 3 letra B señala que toda persona natural que presta servicios ‗‗personales‘‘…/ Art. 3 letra B CdT>Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo. Hay algunas categorías históricas como la actividad en que predomina el esfuerzo intelectual (empleador), actividad en que predomina el esfuerzo físico (obrero), ‗‗ahora se habla de trabajador‘‘ Hablamos de contratos intuito personae. Ver artículo art. 159 n° 3. (ii). Son un trabajo Voluntario: Se quiere poner de manifiesto que estamos fuera de formas de trabajo forzoso (es decir, aquel que realiza una persona en forma obligatoria en virtud de una mandato legal o judicial). (iii).Es un trabajo Retribuido en el caso del trabajador autónomo y Remunerado en el caso del trabajador Subordinado (arts. 41, 42 y 45 CdT) Art. 41CdT>Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

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Art. 42 CdT>Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo; c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Art. 45 CdT>El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Diferencias: (i). Trabajo por cuenta propia (t. Autónomo): Todos los frutos del trabajo, la consecuencia de su actividad le pertenece únicamente a ese trabajador y Trabajo por cuenta ajena (t. Subordinado): Aquí los frutos benefician al empleador. La remuneración debería ser equivalente al aporte o al valor del trabajo, es la situación ideal a la que alude la CPR. Frente a esto se aplican mecanismos correctivos para lograr un mayor valor del trabajo del trabajador como es el establecimiento del sueldo mínimo, la negociación colectiva y la gratificación (art. 42 letra E: ‗‗gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador‟‟). 10 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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(ii). Autonomía (trabajo Autónomo): El trabajador es libre para determinar el tiempo, lugar y forma en que se desarrolla su trabajo o su actividad laboral. Subordinación (trabajo Subordinado): El trabajador se encuentra en la ‗‗necesidad jurídica‟‟ de desarrollar su trabajo conforme a las órdenes e instrucciones que le imparte el empleador en razón del tiempo, lugar y forma de la prestación de los servicios. El empleador tiene ‗‗poder de dirección‘‘ (nace una potestad: para dictar instrucciones, para controlar, para sancionar, para reglamentar de qué manera se cumplen las obligaciones laborales/ potestad de variación que le permite modificar unilateralmente el contrato en ciertos casos; arts. 12, 24, 29 CdT) y el trabajador se encuentra subordinado. Art. 12 CdT>El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Es la jurisprudencia la que va determinando las particularidades de este tipo de trabajos y luego este concepto es recogido por la legislación. En los hechos se determina la subordinación a través de los indicios, hay que aportar elementos de prueba que lo distingan como una relación de subordinación con ciertos elementos. Es un concepto jurídico abstracto, válvula, que se va determinando caso a caso (Los indicios en este caso son, hechos, circunstancias, manifestaciones empíricas que dan cuenta que una persona determinada es subordinada). Respecto de la subordinación, el art. 3 Letra B alude a estar ‗‗bajo dependencia o subordinación‘‘, el art. 7 define al contrato de trabajo y señala ‗‗bajo dependencia y subordinación‘‘(y el art. 8 lleva como epígrafe presunción de laboralidad ‗‗hace presumir la existencia de un contrato de trabajo‘‘). Art. 7CdT>Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. La idea de subordinación recoge una realidad histórica en que los trabajadores se insertaban a una organización y estaban sujetos a las órdenes e instrucciones del empresario, esto en el contexto de las fábricas. Miércoles 04/04

*Lectura obligatoria de Capítulo sobre subordinación – ‗‗El nuevo derecho del trabajo‘‘ (JOSÉ LUIS UGARTE)* 11 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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La subordinación da cuenta de una forma de trabajar porque se está sujeto a un control empresarial en el desarrollo de la labor encomendada, no tengo una libertad como en un trabajo independiente. Es fruto de una realidad a partir de las fábricas (en el contexto de la RI), se organiza en base a una estructura vertical. No se inventó nada, es una realidad, la realidad le da sentido a las normas. Se determina en los hechos ciertos elementos del trabajo para verificar que se trata de un trabajo subordinado. Las relaciones laborales son relaciones de jerarquía, se puede decir que las lógicas verticales no tienden a ser muy eficientes, existe la tendencia hoy en día a relaciones horizontales. La relación empleador – trabajador está vinculada a un elemento que es el poder (poder legítimo) del empleador. Es importante distinguir la legislación civil con la legislación laboral, ya que se trata de realidades distintas, en la que la aplicación del derecho civil a las relaciones laborales no sería muy efectiva. El poder, es un poder complejo, para dar instrucciones, para controlar las instrucciones, para sancionar el no cumplimiento de las instrucciones: (i). Amonestación: Verbal o escrita. (ii). Multa: Siempre que esté en el reglamento interno (art. 154 y siguientes CdT), sólo se puede aplicar multa si hay reglamento interno. Es un resabio autoritario, lo que se llamo la lógica de la dominación. Hacer una vinculación entre el art.154 N°10 con el art. 157 CdT, el art. 160 CdT alude a las causales de caducidad, un trabajador que incumple gravemente sus obligaciones puede ser despedido sin indemnización. Art. 154 n°10 CdT>El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 10. las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria; Art. 157 CdT>En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda. Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas.

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Art. 160 CdT>El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. 2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. 3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. 4. Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. 5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. 6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. 7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. El empleador puede establecer un reglamento interno para generar certeza, conocimiento, seguridad sobre el contexto en que se debe desarrollar la relación laboral. Además tiene una potestad de variación (ius variandi) en el art. 12 CdT1 lo que se debe concordar con el art. 24 y 29 CdT.

1Establecer

como epígrafe en el Código art. 12 ‗‗IusVariandi‘‘

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Art. 24 CdT>El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias. Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias. Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año. Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Art. 29 CdT>Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias. La relación de „„subordinación‟‟ la desarrolló la jurisprudencia y la recogió la legislación laboral, la relación de subordinación constituye un hito histórico que hizo posible la expansión del derecho del trabajo. Permitió llevar la tutela laboral más allá de la realidad de la fábrica, a cualquier otro ámbito de actividad económica donde haya subordinación, por ejemplo en el art. 3 inciso III sobre el concepto de empresa „„…Para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada‟‟ y el art. 8 inciso I con la presunción de laboralidad. Art. 8 CdT>Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. El art. 3 habla de dependencia ‗‗o‘‘ subordinación y el art. 7 habla de dependencia ‗‗y‘‘ subordinación. Para efectos de la legislación laboral Chilena y tal como lo ha entendido la jurisprudencia (Dirección del Trabajo como tribunales) el concepto que se utiliza para hablar de subordinación, es el concepto del art. 7. Desde una perspectiva doctrinal, dependencia y subordinación son conceptos distintos. El primero tiene una connotación económica (requiere de la remuneración para satisfacer las necesidades, por eso ‗‗depende‘‘ del empleador), el segundo tiene una connotación jurídica que dice relación con la manera de efectuar el trabajo. Si conectamos los conceptos teniendo en cuenta que son distintos, puede haber subordinación con dependencia, subordinación sin dependencia, no subordinación con dependencia (trabajo autónomo), y no 14 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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subordinación sin dependencia (trabajo autónomo). Esto es relevante para determinar que legislación se aplica: (i). Subordinación + Dependencia> Derecho del trabajo (ii). Subordinación–No Dependencia> Derecho del trabajo (iii).No Subordinación- No Dependencia > Legislación civil o comercial según corresponda. (iv).No Subordinación + Dependencia>Es así porque de sus ingresos totales, una parte significativa de ellos provienen de un solo cliente. Genera un problema, porque la relación de coordinación se puede ver alterada por el poder económico del cliente sobre el trabajador. Esta figura desarrollada en Europa se denomina en España „„Trabajo autónomo económicamente dependiente‟‟ (en caso de conflicto con el cliente se aplica el aparato jurisdiccional laboral y no el civil), en Alemania se denomina „„Trabajo cuasiasalariado‟‟, en Italia se denomina „„Parasuboridinación‟‟. En cada país se siguen diferentes medidas consistentes en distintos derechos, tienden a generar condiciones materiales de igualdad y no teóricas. En Chile se habla de un solo concepto (sería una alternativa errónea), y desde una perspectiva dogmática de derecho comparado, se distingue entre ambos conceptos.*Recomendación de Libro - Mandamiento del abogado de COUTURE* ¿Cómo tutela el derecho del trabajo al trabajador subordinado desde el punto de vista del derecho del trabajo clásico? Cuando hablamos del derecho del trabajo, hablamos de una evolución normativa, con una respuesta dualista (para la tutela) que va a depender del tipo de realidad en la cual va a intervenir, vamos a estudiar la dimensión entre un trabajador y un empleador (Derecho individual del trabajo). La legislación los define y les da tal carácter con el punto de inicio de un contrato de trabajo, la persona que presta el servicio se denomina Trabajador y la parte que recibe el servicio y paga una remuneración se denomina Empleador. A partir del contrato de trabajo tiene sentido la aplicación de la legislación laboral. Luego de esa relación constituida, la pregunta viene dada con relación a como protegemos a ese trabajador: Con el reconocimiento a favor del trabajador de ‗‗Derechos Mínimos e Irrenunciables‘‘. Por sobre los mínimos vuelve a tener lugar la autonomía de la voluntad (ejemplos de derechos: jornada de trabajo con un límite máximo [45 horas semanales], sueldo mínimo [$182.000 pesos], feriados irrenunciables). La irrenunciabilidad está consagrada en el art. 5 inciso II CdT, constituye una excepción al art. 12 del Código Civil. La idea de derechos mínimos e irrenunciables son normas imperativas, normas de orden público, y para que esos derechos mínimos e irrenunciables no se los lleve el viento, se fortalecen con 2 pilares Sin estos pilares se desmorona la legislación laboral:

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Miércoles 11/04

A. Control administrativo (Dirección del Trabajo que depende del Ministerio del Trabajo): No queda al margen de consideraciones políticas (en el sentido de que hay un interés del estado por el correcto cumplimiento de la legislación laboral), hay una vinculación del estado. Leer la ley orgánica (buscar en la página web). Tiene una labor de fiscalización y otra función interpretativa que se le reconoce al jefe superior del servicio para interpretar la ley laboral, fijar su sentido y alcance a través de dictámenes. Los dictámenes son vinculantes para los órganos fiscalizadores (no es vinculante para los jueces – solo son una opinión consultada e importante-). Hay textos de gran calidad jurídica. *Durante la vigencia de la relación laboral generalmente los trabajadores no demandan a sus empleadores*. La jurisprudencia administrativa fija un criterio relevante de actuación. Se puede solicitar gratuitamente un dictamen de la Dirección del Trabajo el cual es vinculante por ejemplo, para la inspección del trabajo en caso de imponer una multa (la cual debería ser eventualmente anulada si se impone en contradicción a dicho dictamen). Características: a) La Dirección del Trabajo (en adelante DT) es un organismo a nivel nacional. A nivel regional hay direcciones regionales y luego encontramos inspecciones provinciales e inspecciones comunales (los trabajadores van a las inspecciones comunales cuando tienen un problema).Consultar la organización en su ley orgánica. b) Se expresa a través de dictámenes, ciertas facultades para fiscalizar, y como organismo administrativo donde el cual se puede denunciar directamente. c) La DT tuvo una labor preponderante frente a una debilidad de la judicatura laboral. d) Es un gran rol el que cumple a nivel jurídico, se debe respetar a este organismo. B. Judicatura laboral (Resolución de conflictos) El CdT dio paso a la creación de una judicatura nueva y especial (1932); la especialidad de las normas laborales traía necesariamente que el conocimiento de estas materias pasara a una judicatura especializada. Esto funcionó bien hasta la década de los 80, en que la dictadura derogó o suprimió los tribunales laborales, entregándole el conocimiento a los tribunales civiles, como una forma de mermar el movimiento trabajador como movimiento político. Esto también hizo que se colapsaran los tribunales civiles, a mediados de los 80 se restablecieron los tribunales del trabajo, pero sólo en algunas comunas y solo en la primera instancia, sin que exista una sala especializada en materia laboral en las cortes de apelaciones. La reforma procesal laboral viene a crear un procedimiento laboral nuevo (hay tres procedimientos: ordinario – de tutela de derechos fundamentales – procedimiento monitorio [de baja cuantía]), el problema viene dado por la ejecución, de cómo llevar a cabo esto (el tribunal de cobranza se ve muy superado por la cantidad de demandas e incluso este mismo las ha limitado a un cierto número). 16 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Las legislaciones laborales se basan en un gran principio, que es el Principio Protector. La idea es que la legislación laboral proteja a los trabajadores. Este es el principio clave. Principio de derecho individual = Principio Protector. El sujeto laboral, es siempre un sujeto colectivo, el Sindicato, y su contraparte es la Empresa. El Sindicato se construye sobre la base de que la unión hace la fuerza. Lo que subyace al derecho del trabajo son conflictos colectivos (y no son jurídicos, son de interés, como condiciones del trabajo, mejoramiento de condiciones). Se habla de una Auto tutela Colectiva en el sentido de que los conflictos quedan sometidos a las partes, a las situaciones particulares de cada uno, el derecho retrocede y fija un marco dentro del cual los actores sociales se van a relacionar. Este funcionamiento se sustenta en un gran derecho fundamental, que es la Libertad Sindical. El sistema de relaciones laborales colectivas se sustenta en este derecho, pero este último es de contenido complejo que se sustenta a la vez en 3 derechos particulares: (i). Derecho de Sindicación. (ii). Derecho de Negociar colectivamente. (iii).Derecho de Huelga. *La SOFOFA es un ejemplo de colectividad de empresarios* Una nueva dimensión del derecho del trabajo, lo que se llama la ‗‗Ciudadanía en la Empresa‘‘, tiene que ver con la proyección de los derechos fundamentales en la empresa, del trabajador en cuanto persona. En una empresa tienen proyección los derechos fundamentales que dicen relación con la persona en cuanto persona. Tiene distintas consecuencias: (i). Una función limitadora al poder de dirección (art. 5 inciso I, esto es la Función Limitadora de los Derechos Fundamentales)2. (ii). Una función integradora (que sea compatible con los derechos fundamentales en específico, de la persona). (iii).Comportamientos que pueden resultar lesivos de derechos fundamentales: Actos de discriminación, acoso sexual, acoso moral (Mobbing). Los derechos fundamentales en su proyección (desde el punto de vista de la ciudadanía en la empresa) permiten una relectura, una reconsideración de los derechos laborales fundamentales o clásicos. La ciudadanía en la empresa constituye una fórmula anterior, previa, que mira al trabajador como persona. Hay que tener presente que es un trabajador que se encuentra sujeto al poder de dirección del empleador. *La Ley 20.545 (postnatal parental) generó cerca de 20 años de retroceso, es muy conservadora, implica una inequidad en cuanto al género.* Por lo tanto ¿cómo se protege al trabajador hoy?, en el siglo XXI al trabajador se le protege como persona a través del reconocimiento de derechos fundamentales, y como trabajador a través de derechos individuales y derechos colectivos (laborales).

2Establecer

como epígrafe en el Código art. 5 inciso I ‗‗Función limitadora Derechos Fundamentales‘‘

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Martes 17/04

3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.Principios propios de la disciplina en sede individual. *Bibliografía obligatoria para esta materia: ‗‗Principios de Derechos del trabajo‘‘ Américo PLÁ, „„Fundamentos de derecho laboral‘‘ Sergio GAMONAL* Principios propios del Derecho del Trabajo y principios generales del Derecho del Trabajo. Hay un sector de la doctrina que sostiene que hay un solo principio (con manifestaciones) y otro sector afirma la existencia de varios principios. El resultado sería lo mismo. 3.1. PRINCIPIOS GENERALES. (i). Principio de la buena fe en su proyección laboral. (ii). Principio de No discriminación (iii). Principio de Igualdad de trato3 3.2. PRINCIPIOS PARTICULARES O PROPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. (i). Principio protector. (ii). Principio de continuidad de la relación laboral. (iii).Principio de la primacía de la realidad. (iv).Principio de la irrenunciabilidad. (v). Principio de la razonabilidad. ¿Para qué sirven los principios del derecho en general?: (i). Tienen una función de interpretación. (ii). Función de integración. (iii).Función informadora (o inspiradora). Son una herramienta para poder resolver problemas prácticos, es algo aparte de manejar la legislación, contribuyen a dar una respuesta criteriosa. A. EL ‗‗PRINCIPIO PROTECTOR‘‘ (En adelante PP): La legislación laboral nace con un sentido de respuesta a la precariedad de la cuestión social. Se busca proteger a los obreros, y se va a generar una legislación que se aparta de la legislación civil (basada en la premisa de la igualdad), ahora las partes son desiguales. Se genera una normativa inspirada en la necesidad de resguardar los derechos de los trabajadores, hay un sujeto que requiere un mayor resguardo, se rompe con la visión burguesa. Esta idea es propia del tiempo en que nació la legislación laboral *(Leer a UGARTE – El nuevo derecho del trabajo)*. El contexto histórico es la clave para entender esta idea de un estado interventor,

3

Numerales 2 y 3, derechos fundamentales que se proyectan como principios.

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con una respuesta jurídica coherente con la realidad.*Antonio OJEDA AVILÉS ‗‗La desconstrucción del derecho del trabajo‘‘, texto para un post grado.* Manifestaciones: a) ‗‗Las normas laborales (que reconocen derechos mínimos) son imperativas‘‘. Ya nos apartamos entonces de las normas civiles contractuales supletorias. Estas normas imperativas son las que dan lugar a los derechos mínimos. Los acuerdos contractuales que las vulneren estas normas mínimas imperativas carecen de valor salvo que estén a favor del trabajador. Priman sobre la autonomía de la voluntad. b) ‗‗El deber del empleador de proteger al trabajador‘‘ (art. 184 CdT), es decir, el Deber de Protección4, en la dimensión de vida, salud, higiene y seguridad. El seguro de accidente de trabajo es la única prestación de seguridad social financiada por el empleador. Art. 184 CdT>El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica. Los organismos administradores del seguro de la ley Nº 16.744, deberán informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios. Corresponderá también a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen. La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la ley Nº 16.744, todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Superintendencia de Seguridad Social. El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de los Organismos Administradores. Reglas de aplicación de las normas laborales inspiradas o basadas en este principio (protector): a) La regla ‗‗in dubio pro operario‘‘, en caso de duda, la interpretación es a favor del trabajador, es una regla interpretativa propia de la legislación laboral (ya sea de la ley laboral, o términos de un contrato de trabajo, reglamentos internos, etc.). Es decir nos apartamos de las normas interpretativas del código civil.*Ver Ágora: Dictámenes ordenados por materias, que se refieren al principio protector, razonamiento jurídico de la dirección del trabajo.* b) La regla de la ‗‗norma más favorable‘‘, se aplica cuando en un caso concreto hay varias normas que pueden resultar aplicables, ya sea el contrato colectivo, el Código del Trabajo, el 4

Establecer como epígrafe en el Código art. 184 ‗‗Deber de Protección‘‘

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contrato individual, el reglamento interno, etc. No se tomaría en cuenta la jerarquía, se toma en cuenta la norma más favorable, art. 348 CdT. Art. 348 CdT>Las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquéllos y a quienes se les apliquen sus normas de conformidad al artículo 346. Extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales de los respectivos trabajadores, salvo las que se refieren a la reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente. c) La regla de la ‗‗condición más beneficiosa‘‘, que plantea que la aplicación de una norma laboral posterior no puede generar la disminución de las condiciones más favorables en que se encuentre el trabajador. Vendría a oponer una limitación a aquellas leyes que rigen in actum. Ha sido controvertido en Chile, es una regla de planteamiento más teórico que práctico en Chile. Porque cuando se han dado conflictos entre cuerpos normativos la respuesta viene dada por la propia ley, y no se aplicaría en la práctica este principio. B. PRINCIPIO DE ‗‗CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL‘‘(en adelante CRL): Formula que las relaciones laborales sean estables, es decir, que se proyecten en el tiempo, a partir de la formulación de este principio se reconoce como bien jurídico la estabilidad en el empleo. Es valiosa porque va asociada a un beneficio económico para satisfacer necesidades y así voy a poder tomar decisiones económicas, la idea es que se pueda tener certeza. Hay que hacer una referencia histórica para entender su origen: la época en que se perfila el derecho del trabajo, el modelo de organización empresarial predominante es la que se llama la empresa Fordista – Taylorista. La producción en serie, control jerárquico, división del trabajo, valoración secundaria del trabajo más allá de la fuerza física. Es una empresa con una particular forma de producción en el contexto de la industrialización (principios del siglo XX). Se llama Fordista por Henry FORD, quien consolidó la producción en serie (a partir de la industria automotriz – y el llamado modelo ‗‗T‘‘-). Va de la mano con la idea de producción científica del trabajo con F. TAYLOR, que busca establecer que hace cada persona, como enfrentar la fuerza de trabajo en el proceso productivo. Para asegurar la continuidad de la producción era importante asegurar la continuidad de la prestación de los servicios de los trabajadores, había dos continuidades importantes, la continuidad de la producción que dependía en parte de la continuidad de la prestación de sus servicios (por parte de los trabajadores). *Comentarios: Se masifica la producción en serie de relojes, que era importante para mantener los tiempos, para que los trabajadores pudieran despertar y cumplir con su jornada laboral. * Se genera un proceso interesante: Los empresarios son los que comienzan a preferir los contratos de duración indefinida para asegurar la continuidad de la prestación de servicios y así asegurar la continuidad de la producción.

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Miércoles 18/04

Manifestaciones: a) Preferencia del legislador por los ‗‗contratos indefinidos‘‘. Este tipo de contratos tiene una cantidad determinada de beneficios, como la indemnización por años de servicio, el derecho a vacaciones pagadas cuando se tiene una permanencia mínima, el derecho a gratificaciones, el poder pertenecer a un sindicato, etc. Los contratos de trabajo pueden ser de dos tipos: (i). De duración indefinida, los contratos indefinidos aseguran que el trabajo sea estable, que es lo que prefiere el legislador. (ii). De duración determinada, los cuales pueden ser a su vez: (i). A plazo fijo. (ii). De obra, faena o servicio. En Chile ya no es tan claro que eso es lo que se prefiere, ya que se trata de ajustar con el sistema de libre mercado, y con esto, existe una movilidad de los empleos muy rápida por la oferta masiva de trabajos, lo cual se basa en el proceso desregulador del ―plan laboral‖, que trata de ajustarse al sistema económico. Las dos categorías de contrato de duración determinada no tiene una regulación sistemática en el CdT, sino que ambas están aludidas en el art. 159 (n° 4 y n° 5 respetivamente) CdT con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, y en concreto, en los llamados ―casos de término‖: Causales objetivas que dan lugar o pueden dar lugar al término del contrato ‗‗sin derecho a indemnización por años de servicio‘‘. Art. 159 CdT>El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 1. Mutuo acuerdo de las partes. 2. Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos. 3. Muerte del trabajador. 4. Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año. El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo. 5. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. 6. Caso fortuito o fuerza mayor. 21 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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En estas categorías de contratos de duración determinada, están envueltos algunos elementos del Derecho Civil, como son las ‗‗modalidades‘‘ (plazo, condición y modo); en el contrato a plazo fijo tenemos un contrato al cual se le incorpora como modalidad el ‗‗plazo‘‘, y en el contrato por obra, faena o servicio, está incorporada la modalidad ‗‗condición‘‘. En los contratos sometidos a plazo fijo, el art. 159 n° 4 CdT establece unas reglas: (i). Duración máxima del plazo (inciso primero): Máximo un año. En el caso de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico acreditado, pueden ser hasta dos años (inciso tercero), esto, porque tienen mejor calificación para el trabajo por su condición, y por esto, el que dure más no afecta mucho. (ii). En los casos en que exista un trabajador que ha tenido más de dos contratos a plazo fijo prestando servicios intermitentes o discontinuos en un plazo de 15 meses, y la suma de los plazos fijos es igual o mayor a 12 meses, opera una ‗‗presunción legal‘‘ con la que se presume que el trabajador ha sido contratado por una duración indefinida. (iii).Transformación automática de un contrato a plazo a uno de duración indefinida (inciso cuarto): El trabajador que terminó su contrato y que continúa prestando servicios con conocimiento del empleador, llevará a que el contrato se transforme en uno de duración indefinida. Esto es una consagración del principio de permanencia laboral. Esto también pasa en la segunda renovación de un contrato a plazo fijo (tiene que haber un elemento de continuidad, y no haber periodos de vacancia), o sea, cuando ya han existido dos contratos a plazo fijo continuos, el tercer contrato (luego de la segunda renovación) será de duración indefinida (inciso cuarto, segunda parte). Con estas reglas, podemos aclarar que en Chile se puede ver manifestado el principio de permanencia laboral, aunque obviamente de manera atenuada. En los contratos por faena, obra o servicio, el caso es más desalentador ya que no hay reglas: El art. 159 n° 5 CdT tiene una relación o ―referencia maldita‖ con el art. 305 n° 1 CdT en que los trabajadores con contrato por obra, faena o servicio ‗‗no pueden negociar colectivamente‘‘¸ violando el derecho colectivo. Art. 305 n°1 CdT>No podrán negociar colectivamente: 1. los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada; Martes 24/04

La Dirección del Trabajo tiene algunos criterios para delimitar cuándo estamos frente a un contrato por obra, faena o servicio: (i). Que el trabajo a realizar sea de naturaleza finita. 22 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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(ii). Se les aplica por analogía la norma del art. 159 n° 4 CdT; no deberían tener una duración mayor a dos años. Ahora, si los trabajos tienen una proyección mayor a 2 años, siendo de naturaleza finita, se les permite a los trabajadores que pueda negociar colectivamente, descartando el art. 305 CdT (es un criterio que utiliza la Dirección del Trabajo, utilizando la analogía del art. 159 n° 4 y el principio de la libertad sindical). A pesar de esto, en la realidad chilena podemos encontrar a trabajadores que, a pesar de estos criterios, no tengan las herramientas para negociar colectivamente. En el caso de los numerales 2 a 4 del art. 305 si el contrato nada dice respecto de la circunstancia de no poder negociar colectivamente se podría negociar colectivamente. b) La segunda manifestación la doctrina la plantea como la ‗‗Amplitud para admitir modificaciones al contrato de trabajo‘‘. Quiere decir que la legislación laboral tiende a ser flexible para la modificación del contrato de trabajo. Si la legislación fuera rígida y no permitiera una flexibilidad a la modificación a los contratos de trabajo tiene como consecuencia los despidos, los términos de los contratos. Es necesario que los contratos se vayan adaptando a los cambios de circunstancias, para que pueda continuar vigentes. El contrato de trabajo definido en el art. 75 tiene una particularidad de que es un contrato consensual (art. 9 inciso I) se perfecciona por el solo acuerdo. Art. 9 inciso I CdT>El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. Es una norma de protección, porque si fuera solemne, los derechos no alcanzarían al trabajador hasta el cumplimiento de la formalidad. Nacen de común acuerdo y se puede modificar por las partes de común acuerdo. Con la única limitación de que el contrato de trabajo no puede afectar los derechos mínimos irrenunciables del trabajador por aplicación del art. 5 inciso II, en lo que dice relación con la modificación lo entrega el inciso III. Art. 5º CdT>El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. En relación con las modificaciones de los contratos hay que tener en consideración lo dispuesto en el art. 116 ‗‗formalidad para modificación del contrato‘‘, establece lo mismo que

5Establecer 6Establecer

como epígrafe en el Código art. 7 ‗‗Contrato de Trabajo‘‘ como epígrafe en el Código art. 11 ‗‗Formalidad para modificación del contrato‘‘

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el art. 9, es decir por escrito. (‗‗Dorso o anexo‘‘, quiere decir que si es que falta espacio para anotar en el dorso, se escribe en el anexo) Art. 11CdT>Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes. *La prueba siempre recae en el empleador* El Art. 11 inciso 27 ‗‗Reajustes‘‘ apunta a dar una facilidad práctica al empleador: aumentos por reajustes de remuneraciones de carácter legal, establecidos en contratos o convenios colectivos, o en fallos arbitrales (la negociación colectiva puede terminar en un convenio colectivo [NC no reglado], en un contrato colectivo [NC reglado] o en un fallo arbitral). Se tiene el plazo de un año para modificar (la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año incluyendo los reajustes). La realidad Chilena: Las únicas formas a través de los cuales un trabajador podría recibir un reajuste, es a través de la ley o por una negociación colectiva. Las remuneraciones pierden valor a raíz de la inflación, pero las vías dependen de la ley o de la negociación colectiva. Si la norma no tiene una sanción expresa hay que irse a la regla general en materia de multas, art. 506 CdT. Ahora vamos a mencionar que la legislación laboral rompiendo el principio de consensualismo del contrato (es la regla general) admite modificaciones unilaterales sin el consentimiento del trabajador, lo que se conoce como el ius variandi o la potestad modificatoria esta en tres disposiciones: arts. 12 – 24 – 29 tres artículos de epígrafe: ius variandi) concordancia con el Art. 243 inciso II (fuero de los directores sindicales, no puedo aplicar respecto de ellos el ius variandi), leer este último artículo. c) ‗‗Terminación del contrato de trabajo‘‘. Porque la legislación laboral acorde con el principio de continuidad tiende a resistir que el contrato termine por la sola voluntad del empleador. Esta respuesta a como terminar el contrato de trabajo se basa en la idea del ‗‗sistema de estabilidad en el empleo‘‘, que exige tres requisitos: (i). Que haya una causa (que existe un motivo). (ii). Que sea legal (arts. 159-160-161). (iii). Que sea justa (conforme al sentido que tiene en la legislación, en la medida que es coherente con el sentido que tiene en esta). 7Establecer

como epígrafe en el Código art. 11 inciso II ‗‗Reajustes‘‘

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Art. 161 CdT>Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168. En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. Es clave la jurisprudencia judicial para determinar los parámetros que determinan cuando un despido es justo. El sistema de estabilidad tiene 2 variantes: (i). Absoluta: Si yo como empleador despido mal el efecto es que ese despido queda sin efecto y se debe reincorporar al trabajador. En Chile no existe, salvo tratándose de trabajadores con fuero, porque para esto se requiere autorización judicial. (ii). Relativa: Si yo como empleador despido mal, el trabajador sigue afuera de la empresa pero tendré que pagar una indemnización, una responsabilidad agravada. En Chile existe este sistema. Fue reinstaurado en Chile con la ley 19.010 (sistema de estabilidad en el empleo relativo), porque en Chile anteriormente había un sistema de desahucio: acto jurídico unilateral por el cual el empleador pone término al contrato laboral sin expresión de causa. Pero el sistema de desahucio pagado se mantiene excepcionalmente en el Art. 161 inciso II. El desahucio pagado se mantiene hasta el año 1981, luego viene el plan laboral. El desahucio puede venir por el trabajador en el caso de la renuncia, en que el trabajador no está obligado a expresar causa o motivo (solo está obligado a anticipar la renuncia 30 días). d) La última manifestación del principio tiene que ver con que hay ‗‗Ciertas situaciones de interrupción en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo que no originan su término sino que conllevan meras suspensiones de la relación laboral, particularmente cuando la interrupción proviene de la imposibilidad de cumplimiento por parte del trabajador‘‘. ¿Cuáles son estos supuestos en que la no prestación de los servicios se considera suspensión de la relación laboral?: 25 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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(i). Incapacidades temporales derivadas de enfermedades comunes. (ii). Incapacidades temporales derivadas de enfermedades profesionales o de accidentes de trabajo. (iii). Permisos maternales arts. 195. (iv). Permiso por nacimiento de un hijo para el padre, art. 195 inciso II CdT (es un derecho irrenunciable) (v). Cumplimiento de obligaciones militares (art. 158 CdT) Por el cual si un trabajador durante la relación laboral, es llamado al servicio militar se suspende la relación laboral, conservándose el empleo. Art. 158 CdT>El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. Con todo, el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a treinta días, tendrá derecho a que se le pague por ese período, el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal. El servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. La obligación impuesta al empleador de conservar el empleo del trabajador que deba concurrir a cumplir sus deberes militares, se entenderá satisfecha si le da otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para ello. Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses. (vi). En caso de huelga se suspende el contrato de trabajo, no se afecta la vigencia del contrato. Martes 08/05

*Comentarios: El concepto de empresa del art. 3 de CdT tiene un problema porque al final habla de ‗‗dotada de una individualidad determinada‘‘ se puede entender como una sola entidad o entender que por cada sociedad hay una empresa. La Corte Suprema tiene un concepto amplio de empresa para efecto de derechos individuales, y la entiende como unidad económica en que serian todos solidariamente responsables. La ley de mercado de capitales tiene un concepto bastante liberal,- Fundamento del derecho del trabajo GAMONAL/Interpretación de derechos fundamentales/ Manual del contrato de trabajo -* C. PRINCIPIO DE ‗‗PRIMACÍA DE LA REALIDAD‘‘: Cuando existan discordancias entre los documentos y/o acuerdos que dan cuenta de la relación laboral y la realidad fáctica, debe preferirse el plano de los hechos especialmente si ello es más favorable para el trabajador, esto es expresión de la verdadera voluntad de las partes. La situación más común que se ve en la práctica, es el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (es decir, como trabajador autónomo) que tratan de encubrir un contrato de subordinación, en este caso primaría la subordinación porque esta sería la

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realidad, se podría demandar en sede laboral para impugnar el contrato de trabajo en virtud del art. 8 inciso I CT8. Art. 7 CdT>Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. Art. 8 inciso I CdT>Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Manifestaciones: a) Aplicación de la ‗‗Teoría de los actos propios‘‘ que tiene su fundamento en el principio de la buena fe, se basa en que si un contratante ha actuado de determinada manera se genera en la otra parte la expectativa de que se seguirá actuando de la misma forma. En materia laboral se ha empezado a invocar este principio, quien invoca esta teoría tiene que estar en posición jurídica legítima, se busca evadir la relación laboral. *Estudios laborales n°4 (Tocosu: Todos contra la suprema)* b) ‗‗Presunción de representación del empleador‘‘, el art. 4 inciso I9 CdT es una presunción de derecho que tiene una implicancia más bien procesal, en la demanda (a quien se demanda). En el inciso II del art. 410 está la regla de ‗‗Continuidad de la empresa‘‘, se refiere a que cuando hay un cambio en el dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, quien adquiere esa empresa tiene la obligación de respetar los contratos laborales individuales y colectivos existentes anteriormente. El inciso III es interesante, si me nombran notario, archivero o conservador debo respetar los derechos y obligaciones laborales que antes estaban establecidos con los trabajadores del respectivo oficio (con el anterior notario, archivero o conservador). Art. 4 CT>Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del artículo 1º, no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservador.

8Establecer

como epígrafe en el Código art. 8 ‗‗Presunción de Laboralidad‘‘ como epígrafe en el Código art. 4 inciso I ‗‗Presunción de representación del empleador‘‘ 10 Establecer como epígrafe en el Código art. 4 inciso II ‗‗Continuidad de la empresa‘‘ 9Establecer

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c) ‗‗Cláusulas tácitas y las reglas de conducta‘‘ (ver el dossier del curso). Es una doctrina que ha establecido la jurisprudencia administrativa y ha sido validado por la jurisprudencia judicial, suponen que el comportamiento de las partes del contrato a partir del cumplimiento de sus obligaciones puede dar lugar a cambios en el contrato que son expresión de una voluntad tácita. Argumentos: El contrato de trabajo es consensual (art. 9 CdT). (i). La clausula tácita incorpora al contrato una nueva articulación referida a nuevos derechos o beneficios al trabajador. Si el empleador ha dado por un tiempo una asignación de colación (cantidad de dinero para que se asuman los gastos para pagar la colación) al trabajador y eso no está en el contrato de trabajo, se podría demandar al empleador porque ese beneficio se ha incorporado al contrato de trabajo (podría ser una cantidad de dinero, aguinaldo, etc.). La fórmula para que no le pase esto al empleador es que se debe señalar expresamente que ‗‗se paga por una sola vez y sin ánimo de continuidad‘‘. (Esto se da en materia de contratos consensuales, porque cuando existe una solemnidad solo se puede modificar con la respectiva solemnidad). La prescripción en el ámbito laboral dice relación con la extinción del derecho y no de la acción como ocurre en materia civil (que deja subsistente la obligación natural). (ii). En el caso de la ‗‗reglas de conducta‘‘ suponen que a través de la manifestación tácita de voluntad, el contrato se modifica en la ‗‗forma o manera‘‘ de cumplir el contrato de trabajo. Donde más se manifiesta es en el cumplimiento de la jornada laboral (por ejemplo que un trabajador llegue tarde a su trabajo), y para evitar esto, los empleadores tienden a reprender a los trabajadores (para no manifestar una voluntad tácita de estar de acuerdo en que el trabajador pueda llegar tarde). Miércoles 09/05

D. PRINCIPIO DE LA ‗‗RAZONABILIDAD‘‘: Es un principio particular, establece un criterio relevante en lo que tiene relación con la aplicación de la legislación laboral, apunta a ser criterioso. Américo PLÁ señala que consiste en la afirmación esencial de que el ser humano en sus relaciones laborales procede y debe proceder conforme a la razón. Opera como un criterio interpretativo hacia una solución o respuesta razonable a la normativa laboral que no potencie la figura de abusos. Así como a propósito del art. 9 CdT respecto de la presunción de veracidad a favor del trabajador, en este caso el juez al resolver debe razonar, no debe creer lisa y llanamente lo que señale el trabajador. Se relaciona con el principio de la buena fe. Este principio debería tener un rol orientador en el ejercicio de poder de dirección del empleador, debería ejercer su poder de manera razonable. E. PRINCIPIO DE LA ‗‗IRRENUNCIABILIDAD‘‘: Nace como un elemento de juicio para contribuir a la eficacia de los derechos laborales. Los derechos que la ley reconoce al trabajador son indisponibles para él, es decir, no puede desprenderse de estos con el 28 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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fin que estos derechos no se conviertan en meras ilusiones y que sean efectivamente derechos. Está consagrado en el art. 5 inciso II. No podemos llegar a resoluciones que hagan posible que los trabajadores puedan desprenderse de sus derechos. Lo importante de la norma es que establece un momento en que cobra sentido la irrenunciabilidad, busca poner de manifiesto que la irrenunciabilidad cobra sentido al momento de la celebración del contrato y mientras subsista el contrato de trabajo. Una vez terminado el contrato, el trabajador podría renunciar a sus derechos laborales (sobre todo con los que tienen un carácter más patrimonial), esto es porque miran al interés particular del trabajador. Es un principio relevante relacionado a la eficacia. *Comentarios: Lo importante es ser criterioso, y se es criterioso a través del conocimiento de los principios que fluyen de la legislación laboral.* F. PRINCIPIO DE LA ‗‗BUENA FE‘‘: Es un principio general del derecho, pero que cierta corriente doctrinal mas contemporánea lo ha ido revalorizando en su parte objetiva agregando un sentido de corrección y honradez en el cumplimiento (de las obligaciones) de las partes y sobre todo porque la buena fe objetiva sirve de fundamento para el nacimiento de deberes accesorios para las partes del contrato. La buena fe como principio tiene una doble dimensión (objetiva [asociada a los contratos: Que las partes cumplan correctamente sus obligaciones] y subjetiva [referida al tema de la posesión]), su parte objetiva se encuentra contenida en el art. 1546 CC. Art. 1546 CC>Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Hay una diferencia entre los deberes y las obligaciones en su exigibilidad, ya que los deberes no necesariamente son exigibles. En el caso laboral Chileno no tenemos una norma que establezca genéricamente el reconocimiento del principio de la buena fe a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en el art. 20 apartado 2 del estatuto de los trabajadores en España, en España la normativa laboral está en el estatuto laboral, en vez de hablar de incisos se habla de apartados. Artículo 20 Estatuto de los Trabajadores (España) > Dirección y control de la actividad laboral 1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. 2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. 3. (…) 4. (…) 29 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Tradicionalmente en Chile hay una doctrina (como en NOVOA y HUMERES) que habla del contenido ético jurídico del contrato de trabajo, se decía que el contrato de trabajo también va asociado a otro tipo de obligaciones para las partes que dicen relación con su contenido ético, las personas deben ser coherentes en su actuar en respeto de esos valores, y el contenido ético jurídico servía de base para sostener que había 2 deberes adicionales, (i) el deber de protección del empleador y (ii) el deber de lealtad del trabajador. Entonces el contrato de trabajo no se agota en su contenido patrimonial y hay una vinculación personal (en el sentido ético jurídico). Se critica esto porque se sostiene que no es tan jurídica la argumentación. A diferencia de si se llega a esto por el principio de la buena fe, con este principio se tiene una argumentación más jurídica. De esta perspectiva tradicional, este deber de protección se mantiene, pero en la doctrina contemporánea ya no se habla del deber de lealtad (que aludiría a una sumisión que repugna con la mirada de los Derechos Fundamentales del trabajador). Lo que se le exigiría al trabajador hoy en día es un actuar de manera correcta, honrada y honesta. *Comentarios: Este sería un buen tema de memoria, como manifestaciones que si están o no recogidas/ Alfredo MONTOYA - Buena fe en el derecho del trabajo* ‗‗Deberes Accesorios‘‘ (imponen patrones de comportamiento): a) Para el Trabajador: (i) ‗‗Deber de Diligencia del trabajador‘‘: Que supone que el trabajador tienen que cumplir correctamente su obligación de prestar servicios operando la efectividad del contrato, es decir, que aquello a lo que se comprometió a hacer, lo haga y lo haga bien. En el Código del Trabajo encontramos algunas normas que dan cuenta de sanciones que puede sufrir el trabajador cuando no actúa de manera diligente. En el art. 160 n°3 y 411(Causales de caducidad) encontramos supuestos de despido como sanción por incumplimiento grave imputable al trabajador sin derecho a indemnización, este artículo se debe concordar con el art. 17112(auto despido) que alude a la situación inversa.

11Establecer 12Establecer

como epígrafe en el Código art. 160 n° 3 y 4, más bien, art. 160 ‗‗Causales de caducidad‘‘ como epígrafe en el Código art. 171 ‗‗Auto Despido‘‘

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Art. 171 CdT>Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 o 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento. Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho. Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del LIBRO II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes. El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados. Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste. Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan. (ii) ‗‗Deber de Colaboración‘‘: Que supone exigirle al trabajador una actitud de cooperación hacia las actividades de la empresa en la medida que corresponda con el respectivo trabajo. ¿Cómo se puede concretar? en el reglamento interno de la empresa, en que el empleador tiene una herramienta potente para fijar obligaciones, aquí se realiza la especificación de las obligaciones. ¿Cómo se manifiesta? si hay situaciones que afecten el normal funcionamiento de la empresa si hay desperfectos u otros, se deben notificar estas situaciones por parte del trabajador. (iii)‗‗Deber de no defraudar la confianza del otro contratante‘‘: La buena fe en este caso supondría que el trabajador no podría realizar actuaciones dañosas para la persona o bienes del empresario, compañeros de trabajo, etc. Manifestaciones de esto lo encontramos en el art. 160 n°1 letra C o D, también el sabotaje en el art. 160 n° 6. (iv)‗‗Deber de modalización del ejercicio de los derechos‘‘: Los derechos deben ejercerse de buena fe, de manera correcta y no de manera abusiva. Por ejemplo, en el caso del sindicato del día después, es decir que se crea para generar una situación artificial de fuero por un tiempo determinado. En el art. 159 n° 2, aparece una actuación que en la práctica no se hace normalmente, de dar aviso con 30 días de anticipación para la renuncia. (v) Hay otros deberes, como el deber de confidencialidad, etc.

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b) Para el Empleador: (i). ‗‗Deber de Protección‘‘: Que nace en el contexto de las demandas clásicas en lo que tiene que ver con la vida y salud del trabajador en el marco de las relaciones laborales, esto en el contexto de las fábricas e industrias. En el caso Chileno lo que se llama deber de protección tiene una consagración especial en el art. 184 CdT. Hay una referencia a la ley 16.744, ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Viene a resumir las demandas clásicas en materia de las relaciones laborales. Viene a constituir una obligación legal que dice relación con una vieja exigencia o demanda laboral. Leer las disposiciones siguientes. Y el art. 193 CdT que es la manifestación actual de lo que fue la ley de la silla. Chile mantiene uno de los niveles más bajos de accidentes laborales. Art. 193 CT>En los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos comerciales semejantes, aunque funcionen como anexos de establecimientos de otro orden, el empleador mantendrá el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los dependientes o trabajadores. La disposición precedente será aplicable en los establecimientos industriales, y a los trabajadores del comercio, cuando las funciones que éstos desempeñen lo permitan. La forma y condiciones en que se ejercerá este derecho deberá constar en el reglamento interno. Cada infracción a las disposiciones del presente artículo será penada con multa de una a dos unidades tributarias mensuales. Será aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 40. Martes 15/05

(ii). ‗‗Intervenir con rectitud en la formación del contrato‘‘: El empleador debe decir las cosas de manera clara y concreta para que el trabajador pueda tener certeza respecto del alcance de sus obligaciones. (iii).‗‗Facilitar al trabajador el cumplimiento de sus obligaciones‘‘ (todo esto conforme a las condiciones que a su vez condicionan la conducta del empleador). La jurisprudencia ha establecido que es obligación del empleador respecto del trabajador proporcionar trabajo. (iv). ‗‗Reconocer la importancia de la participación del trabajador en la marcha de la empresa‘‘. El reconocimiento tiene que ver con ‗‗ver al otro como persona‘‘. El clima laboral es un activo para una empresa. (v). ‗‗Deber del empleador de asumir con razonabilidad el ejercicio de sus poderes de dirección y control‘‘. Hay que ser prudente o mensurado en el ejercicio de estos poderes. (vi). ‗‗Ejercicio limitado de las facultades de control para evitar comportamientos abusivos‘‘ (se vincula con los arts. 5 inciso I y art. 154 inciso final)

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Art. 154 inciso final CdT>Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. (vii). Evitar conductas discriminatorias (art. 2 inciso IV, leer) Algunos deberes vinculados con el principio de la buena fe pueden dar origen a diversas sanciones dependiendo de la situación particular de que se trata, en algunos casos el incumplimiento de actuar conforme al principio de la buena fe puede dar por consecuencia el término del contrato de trabajo. (En particular el art. 160 N° 1 – letra A) Art. 160 n°1 letra A CT>El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; La falta de probidad implica un actuar deshonesto. Esta causal del art. 160 es la más difícil de probar, porque si no se tienen fundamentos o jurisprudencia se perderá el juicio. Esta es una causal peligrosa, ‗‗causal maldita‘‘, hay que manejar la jurisprudencia judicial. En otros casos podrían presentarse como incumplimientos de deberes vinculados a la buena fe, sanciones administrativas o penales, eventualmente si el actuar deshonesto podría conducir a un delito, o bien sanciones administrativas dependiendo del tipo de comportamiento. También se podrían producir sanciones disciplinarias si el trabajador no ha actuado de manera correcta (como faltar o llegar tarde sin una justificación suficiente).O bien podría ocurrir que situaciones de incumplimiento asociadas a la buena fe, puedan ser consideradas vulneraciones de una norma legal como ocurre con el art. 160, lo que puede ser objeto de una multa. La misma norma puede establecer una obligación y una sanción. El art. 9 si no contempla una sanción se aplica el art. 50613 (norma general de multas). Leer el art. 506 ter que se refiere a la posibilidad de sustituir multas por ciertas modalidades, como posibilidades de capacitación.

13Establecer

como epígrafe en el Código art. 171 ‗‗Norma General de Multas‘‘

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5. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.14(Las fuentes particulares del derecho del trabajo) Se puede hablar de Fuentes Generales y de Fuentes Particulares, cada rama del ordenamiento jurídico tiene su origen propio. Es lo que ocurre con la legislación laboral: A. INSTRUMENTOS COLECTIVOS (son el género): a) ‗‗Contrato colectivo‘‘: El contrato que se deriva de una negociación colectiva reglada, porque está sujeta a tramites, a plazos, etc. Es el único sistema de negociación colectiva en Chile. Da derechos y prerrogativas para los trabajadores como Fuero y huelga. b) ‗‗Convenio colectivo‘‘: Derivada de una negociación colectiva no reglada o semi reglada, el empleador no está obligado a negociar, es facultativo para él, no hay fuero y no hay huelga. c) ‗‗Fallo arbitral‘‘: En aquellos casos de empresas en que está prohibida la huelga. Si hay un conflicto que no se puede resolver entre las partes, estas podrían recurrir a un fallo arbitral. No sería muy recomendable ya que su desventaja viene dada en que el árbitro se podría inclinar por la propuesta del trabajador o por la propuesta el empleador, por lo tanto uno pierde 100% a diferencia de la mediación, en que se podría llegar a un acuerdo viéndose ambos beneficiados. B. REGLAMENTO INTERNO: Regulado a partir del art. 153 del CdT y ha sufrido modificaciones significativas en el último tiempo. En cuanto a su conceptualización podemos señalar que de su inciso I en su parte final podemos expresar un concepto de reglamento interno como ‗‗aquel que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento‘‘ Según el profesor CAAMAÑO es una fuente particular que dicta el empleador, que emana de la potestad de dirección del empleador. Aparece como algo autoritario en su inciso primero, pero sufre un cambio radical con el inciso II. Art. 153CdT>Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. (…) (…)

14Sobre

el numeral cuatro del programa del curso ‗‗La Dirección del Trabajo y sus funciones‘‘ se han realizado determinadas menciones a lo largo de las clases, sin embargo esto no obsta a que este apunte sea objeto de modificación posterior en este apartado.

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¿Quiénes están obligados a tener reglamento interno?, lo establece la primera parte del inciso primero del art. 153, con trabajadores permanentes dice relación con contrato de duración indefinida. Eso sí nada obsta a que una que tiene menos de 10 trabajadores tenga un reglamento *Establecer epígrafes en relación a los artículos 15415, 154 inciso final16, 154 bis17 y 15618*. Martes 29/05

El Reglamento Interno se conocía como la ley de la empresa, como un conjunto de disposiciones que dicta el empleador en base a su potestad de dirección. Se refiere solo al reglamento interno que tiene que ver con las obligaciones laborales. Análisis del art. 154 CdT>El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: N°1>las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos; Es una regulación de la jornada de trabajo. En el caso de una empresa de contrato continuo, es decir, en las empresas en que existe sistema de turnos en que no hay una detención (en el trabajo), el reglamento solo dice la jornada determinada, y la duración esta en el contrato de trabajo (y no la distribución porque esta va a estar en el reglamento interno, es una facilidad para el empleador porque para modificar los turnos solo debe modificar el reglamento interno, art. 10 n°5 CdT). Art. 10CdT>El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1. (…) 2. (…) 3. (…) 4. (…) 5. duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno; 6. (…) 7. (…) (Tres incisos más) N° 2>los descansos; En Chile hay cuatro: (i). Dentro de la jornada: Es decir para la colación. (ii). Entre jornada de trabajo: De lunes a martes por ejemplo. 15Establecer

como epígrafe en el Código art. 154 ‗‗Contenido Mínimo (del reglamento interno)‘‘ Establecer como epígrafe en el Código art. 154 inciso final ‗‗Medidas de control‘‘ 17 Establecer como epígrafe en el Código art. 154 bis ‗‗Deber de confidencialidad‘‘ 18 Establecer como epígrafe en el Código art. 156 ‗‗Formalidades de publicidad‘‘ 16

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(iii).Descanso semanal: Que son domingos y festivos. (iv).Descanso anual: Es decir vacaciones. N°3>los diversos tipos de remuneraciones; Las remuneraciones están definidas en el art. 41, y el art. 42 se refiere a los tipos de remuneraciones. N°4>el lugar, día y hora de pago; Son normas que están superadas por la realidad, en la gran mayoría de las empresas no se hace porque se deposita, o bien transfieren electrónicamente. Es un mecanismo que se ha ido cambiando, también por los robos. Son normas que han quedado anacrónicas. En el esquema industrial del siglo XX al trabajador se le pagaba y luego no volvía hasta adentrado en la semana. Hay normas en la legislación laboral que permiten morigerar esto dando un cierto orden. N°5>las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores; Establece una referencia a cada cargo que hay en la empresa y se señalan de manera genérica. El art. 10 n° 3 CdT se refiere a la naturaleza de los servicios, es decir, a aquello a lo que se ha obliga el trabajador. Los detalles están en el reglamento interno, viene a complementar el contrato de trabajo. El reglamento interno es una herramienta importante para dar certeza respecto al cumplimiento de las relaciones laborales. Art. 10 CdT>El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1. lugar y fecha del contrato; 2. individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3. determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias; 4. (…) 5.(…) 6.(…) 7.(…) (Tres incisos más) N°6>la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias, y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales; Sigue la misma lógica que el n° 5.

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N°7>las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un desempeño laboral adecuado; Son temas bastante puntuales, podrían ser prohibiciones, por ejemplo se podría dar protección a la maternidad. N°8>la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar; Es un tema administrativo, esta disposición está pensando en un trabajador ya incorporado. Respecto de los menores hacer la concordancia con el art. 15 y siguientes. Art. 15CdT>Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho años en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. Podrán, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, actuar en aquellos espectáculos los menores de edad que tengan expresa autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia. *Comentarios: Necesitan una formalidad habilitante, y además necesitan acreditar que están cumpliendo o cumplieron su obligación escolar.* N°9>las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento; Ver en el dossier del curso para hacerse una idea sobre esto. Por ejemplo en situaciones de catástrofe, o de accidente, quien es encargado de la evacuación, etc. N°10>las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria; Dice relación con la potestad disciplinaria del empleador. Lo importante son las multas, es una potestad sancionatoria de índole publica administrativa, solo se pueden aplicar si esta prevista en el reglamento interno, hay que concordarlo con el art. 15719.

19Establecer

como epígrafe en el Código art. 157 ‗‗Reclamación de Multas‘‘

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Art. 157CdT>En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda. Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas. N°11>el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior; Como se van a aplicar, quien las va a aplicar, etc. N°12 (Inciso I) El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual. (Inciso II) En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia deltrabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del LIBRO II,no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168; Relacionado con Derechos Fundamentales, es necesario hacer una concordancia con el art. 211 letra A y siguientes. Art. 211-ACdT>En caso de acoso sexual, la persona afectada deberá hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo. Si un empleador no tiene en un reglamento interno establecido esto, aparte de la indemnización va a ser sancionado con un recargo, inciso II del artículo 154 n°12. N°13> (Inciso I) El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por infracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del trabajador. Se vincula con Derechos Fundamentales, se refiere a los reclamos referidos al art. 62 bis que es una norma formal que no trato a fondo la discriminación entre hombre y mujer (sueldos), no trata el tema de fondo. Prácticamente no hay denuncias en Chile sobre esta materia por el temor a ser despedido. Art. 62 bis CdT>El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad. Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, una vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el reglamento interno de la empresa. 38 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Es relevante el art. 154 inciso final referido a las ‗‗medidas de control‘‘. Art. 154 inciso final CdT>Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. Las medidas de control del empleador no deberían ser lesivas de Derechos Fundamentales. Ejemplos de medidas de control lesivas: La existencia de detectores de mentiras, de situaciones de presión, de ‗‗pesas‘‘ dentro de la empresa para determinar cuánto ha consumido el trabajador dentro de la misma (esto lo hacía el empleador para verificar si el trabajador ha consumido parte de la producción, por ejemplo al tratarse de una empresa de chocolates).*La reforma del año 2001 sistematiza los dictámenes de la Dirección del Trabajo.* El Art. 154 bis está referido a la ‗‗Confidencialidad‘‘, también relacionado con Derechos Fundamentales y con la ley 19.628 de protección de datos de carácter personal. *Es un tema interesante para temas de memoria sobre la ley de transparencia.* Art. 154 bis CdT>El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. El Art. 155 está referido a las respuestas del empleador. Art. 155CdT>Las respuestas que dé el empleador a las cuestiones planteadas en conformidad al número 6 del artículo 154 podrán ser verbales o mediante cartas individuales o notas circulares, pudiendo acompañar a ellas los antecedentes que la empresa estime necesarios para la mejor información de los trabajadores. El Art. 156 establece los trámites que deben cumplirse para que el reglamento interno entre en vigencia y sea obligatorio. El reglamento interno lo debe redactar el empleador, por lo tanto en la fase previa es necesario confeccionarlo y revisarlo, y luego se debe tener en cuenta el art. 156 para ponerlo en vigencia. Art. 156CdT>Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipación. Deberá también entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los Comités Paritarios existentes en la empresa. Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere la Ley Nº 16.744. El delegado de personal es un representante de los trabajadores, que ya no existe, es muy criticado por el profesor como una figura ‗‗nefasta‘‘ que no un representante de los trabajadores. Los comités paritarios dicen relación con las empresas en que existen más de 25 trabajadores en que hay 3 representantes del 39 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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empleador y 3 representantes de la empresa, y estos velan para que haya condiciones adecuadas de higiene y seguridad. Se debe realizar una concordancia con el Art. 153 inciso III. Art. 153 inciso III CdT>Una copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo. Se llevaría en la práctica a la seremi de salud, y luego a la dirección regional del trabajo. Esto se hace en razón del control de legalidad que pueden ejercer estos, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a poder impugnar disposiciones del reglamento interno presentado (inciso final). Es un control doble, de higiene y seguridad y omisiones del reglamento interno. Art. 153 inciso final CdT>El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo, esa autoridad o esa Dirección podrán, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad. Asimismo, podrán exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de conformidad al artículo siguiente Por lo tanto es importante socializar el reglamento antes con los sindicatos y comités paritarios. C. CONTRATO INDIVIDUALES DE TRABAJO. D. JURISPRUDENCIA: a) ‗‗Jurisprudencia Judicial‘‘: Que juega un rol determinante particularmente con la interpretación de las clausulas del contrato de trabajo (tribunales del trabajo). b) ‗‗Jurisprudencia Administrativa‘‘: Representada a través de los dictamíneles de la administración del trabajo, la contraloría puede actuar como órgano que emite dictámenes (en aquellos casos en que el Código del Trabajo se utiliza como estatuto de un órgano de la administración del estado y en materia de seguridad social podrían intervenir otras entidades) E. DOCTRINA LABORAL: Está jugando un rol muy relevante. Tiene un importante reconocimiento a nivel latinoamericano. Estas fuentes se ordenan conforme al principio de la regla más favorable, hay que privilegiar aquella que es más beneficiosa para el trabajador. No hay que aplicarlo en forma rígida, en forma piramidal. Tiene un sentido funcional de reordenación para el ‗‗caso particular‘‘.

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CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA. Esta materia debe ser complementada obligatoriamente con tres lecturas: (i). UGARTE El nuevo derecho del trabajo (color azul) capítulo referido a los Derechos fundamentales. (ii). CAAMAÑO Los Derechos Fundamentales y su reconocimiento en los dictámenes de la dirección del trabajo (en el dossier del curso) (iii).Además el dictamen de la dirección del trabajo que fija el sentido y alcance del art. 5 inciso I de agosto de 2002 y ver el dictamen que sistematiza la jurisprudencia de la dirección del trabajo sobre Derechos Fundamentales de junio del año 2009 (este último no exigido para la evaluación pero si se debe tener). Primera remisión a lo que estudiamos en el esquema inicial del curso. El Derecho del Trabajo evoluciono a una visión más moderna, desde la protección a derechos mínimos e irrenunciables (derechos individuales y colectivos) ahora comienza a perfilarse un cambio que es común a un proceso de la constitucionalización del derecho. Se destaca la importancia de la CPR en su proyección en las distintas ramas del derecho. Hay un cambio de percepción, que pueden ser los conflictos que se dan entre particulares, se genera una evolución en el derecho constitucional clásico. En el Derecho Constitucional hay una crítica general y distinta a la que se da en el contexto del Derecho del trabajo. Hay un sentido de necesidad distinta desde la perspectiva del derecho del trabajo. Al Derecho del Trabajo le interesa el caso concreto, por lo tanto la protección que se realiza se hace conforme al caso particular, a diferencia del Derecho Constitucional que lo ve en abstracto (el problema de la protección), el mismo profesor Eduardo ALDUNATE L. habla de un sentido distinto en el derecho del trabajo en su obra Derechos Fundamentales. Los Derechos Fundamentales nacieron para defender a la persona del Estado, se logra a través de la revolución establecer un estado de derecho y frente a los abusos de la monarquía se pensó que había que tener garantías, un ámbito de protección, y estos iban a ser los Derechos Fundamentales que buscaban prevenir situaciones de abuso. Se quiere proteger al individuo, se rechaza idea de los grupos intermedios (en el contexto de la burguesía). Es un límite al poder del estado. Pero se ha señalado que no solo el Estado puede afectar Derechos Fundamentales sino también los particulares. Hablamos de poderes sociales, el desarrollo de la actividad económica posibilita que la existencia de ciertos entes, personas o privados dotados de un poder social pudieran afectar derechos fundamentales de otros, y lo que hacen los jueces es tomar este Derecho Fundamental determinado y lo entienden como límite de actuación a ese privado o ente con poder social.

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5.1 LA TEORÍA DE LA DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE O DE LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS PROYECCIONES EN EL DERECHO DEL TRABAJO. La línea original del Drittwirkung parte de la premisa de que los Derechos Fundamentales (en adelante DDFF) se proyectan entre particulares. Hay dos posibilidades: (i). De eficacia indirecta o mediata y (ii). De eficacia directa o inmediata Miércoles 30/05

Antes los trabajadores son considerados objetos de derecho a diferencia de sujetos de derecho, luego son considerados sujetos de derecho. Luego hay un proceso de evolución relevante que tiene que ver con la libertad sindical, es decir, como destinatario de normas y creador de normas (tiene un carácter más político). Luego una tercera etapa, el trabajador pasa a tener un reconocimiento pleno de ciudadano (por esto lo de ciudadanía en la empresa). Desde el punto de vista de la doctrina de Drittwirkung desarrollada en diferentes países, ya no se habla de DDFF desde una perspectiva clásica como un límite al poder, ahora se habla de límites a poderes privados o de terceros, hay una proyección de DDFF. La doctrina que plantea la eficacia horizontal tiene una doble vertiente: (i). De eficacia indirecta: Los derechos fundamentales, es decir, que rigen entre relaciones particulares tienen el carácter de normas objetivas de principio, no son derechos capaces de aplicarse directamente, sino que tienen que ser determinados, tamizados ya sea por la ley o por el juez. Es lo que se plantea en relación a los conflictos de derecho privado - Civil-, ya que el reconocimiento directo de DDFF podría afectar el tráfico jurídico. (ii). De eficacia directa: Sostiene que los DDFF son derechos subjetivos públicos, es decir, se puede invocar y reclamar su tutela directamente. Ha tenido una aceptación más generalizada (desde el punto de vista laboral), ya que en el ámbito laboral hay una situación de asimetría entre las partes por el reconocimiento del poder de dirección del empleador, una parte está subordinada respecto de la otra, se quiere que los DDFF actúen como límite al ejercicio de ese poder (ver dictamen que fija el sentido y alcance del art. 5 inciso I). Hay algunas visiones intermedias en la doctrina laboral, particularmente por Sergio GAMONAL: señala que más que una eficacia horizontal directa en materia laboral habría una eficacia diagonal, en la realidad laboral existe una subordinación, hay una verticalidad, por lo tanto no puede hablarse de horizontalidad. Nos quedamos con la dogmática de la eficacia directa ya que además tendría un reconocimiento constitucional en Chile, art. 6, 19 y 20 de la CPR. El art. 6 en su inciso II se refiere al principio de vinculación directa de la constitución. El art. 19 establece el catalogo de derechos fundamentales, hay algunos que tienen un carácter más limitativo del poder del estado, es decir, desde una perspectiva tradicional (como la libertad ambulatoria, debido proceso, igualdad ante la ley, derecho a la vida, etc.) hay otros DDFF que tienen un sentido más directo a la relación entre particulares; es el caso del derecho de 42 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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propiedad y particularmente en materia laboral, entre otros, la libertad sindical, libertad de trabajo. El art. 20 consagra el recurso de protección. En el caso Chileno se dio un fenómeno particular centrado en lo laboral: Hay que tener presente que esta teoría de la Drittwirkung se desarrolló en sede judicial, a través de una dogmática jurisprudencial. Los tribunales nunca fueron un sujeto relevante en el reconocimiento de los DDFF en lo relativo a las relaciones laborales, esto tiene que ver con la deficiencia de nuestro sistema jurídico, no hay un forma de reclamación, en materia laboral no existiría un recurso de protección, hablamos de deficiencias en el recurso de protección y deficiencias en el conocimiento de las causas laborales a través de la falta de salas especializadas en materia laboral. Los tribunales laborales no se transformaron en una vía relevante en el desarrollo de esta teoría, el viejo proceso laboral se basaba en un proceso más patrimonial- conflictos de carácter patrimonial - y en esta lógica no servía para responder conflictos complejos derivados de vulneración de DDFF. Fue la Dirección del Trabajo la que empezó a suplir ese vacío, es un hito relevante que no tiene un parangón en el derecho comparado. En este ámbito antes de la reforma laboral la judicatura estaba en crisis, no se podía obtener una respuesta rápida, y entonces ¿qué empezaron a hacer los trabajadores y sindicatos? empezaron a solicitar pronunciamientos de la Dirección del Trabajo en lo referido a las medidas de control, con esto fue introduciendo estos elementos de juicio al momento de resolver (estas medidas de control deben evaluarse conforme al principio de proporcionalidad). La Dirección del Trabajo fue objetivizando a través de dictámenes particulares, en que en algunos casos las medidas de control son legítimas y en otros casos son ilegítimas, por ejemplo, hubo una discusión respecto a la introducción de cámaras al interior de los transportes públicos ya que su función generalmente era seguir a dirigentes sindicales. Ocurrió un hito relevante en el año 2001, se dicta la ley 19.759, la última reforma integral en el sistema laboral de Chile, en gran medida apunta a reconocer/ reforzar DDFF en el ámbito de relaciones laborales. En un 80% de su contenido tiene que ver con el libro III del CdT relativo al derecho sindical, en otro porcentaje menor vino a modificar el derecho individual del trabajo, introdujo la idea de la ciudadanía en la empresa, es decir, una serie de reformas que vienen a plasmar los DDFF en el ámbito de las relaciones laborales. Era necesario avanzar en la democratización de las relaciones laborales (parte del mensaje). Ese círculo que vino a abrir esta ley viene a cerrarse con la ley 20.087: reforma procesal laboral. El hito es el art. 5 inciso I del CdT que viene a reconocer lo que se llama (i) ‗‗función limitadora de los DDFF‘‘, hay una limitación del poder de dirección. Es interesante porque es la única norma que existe al menos en América Latina de una ley que reconozca esta función. Los Derechos Fundamentales pueden llegar a limitar el poder de dirección (no hay una relación de simetría y los DDFF deben transformase en un límite para el empresario). En todo caso la función limitadora no es la única función que cumplen los DDFF en materia laboral, también tienen (ii) una ‗‗función integradora‘‘, es decir, con una relectura de la legislación laboral que sea posible entenderla de manera armónica con los DDFF, está dirigido a los operadores jurídicos. Se refiere a 43 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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DDFF tanto en la CPR como en los pactos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. *Hay una crítica por parte de la doctrina que dice relación con que haya tenido que ser la ley la que dijera lo que tendrían que haber dicho los jueces, sin embargo, los jueces no podían porque no existían los mecanismos para que los ellos pudieran pronunciarse sobre esta materia, el recurso de protección no tendría operatividad en materia laboral, esto viene dado por la naturaleza del procedimiento que tenía un carácter patrimonial. Esto de la ley es un caso particular de Chile en el mundo occidental, ya que viene a reconocer esta función limitadora a través de una ley* Los DDFF también han contribuido para (iii) el ‗‗establecimientos de ilícitos laborales que afectan DDFF‘‘, como acoso sexual, acoso moral y discriminación en el empleo; estos ilícitos producen un efecto lesivo de DDFF. Y como producto de la función integradora de los DDFF tienen una incidencia importante para (iv) la ‗‗reformulación de instituciones tradicionales del Derecho del Trabajo‘‘. Hay que tener ojo con el dictamen, y sus argumentos ya que le da un sentido amplio de resguardo al art. 5 del CdT. No fue la única norma, sino también: (i). El art. 154 inciso final, que vino a recoger los criterios de la Dirección del Trabajo que fijó a través de sus dictámenes, ¿en qué medida una medida de control es legítima? en cuanto no afecte la dignidad del trabajador. (ii). El art. 2 inciso IV, que se refiere a los actos de discriminación, el inciso cuarto dice relación con la adecuación de Chile al convenio 111. (iii).El art. 154 bis referido a la confidencialidad. (iv).El art. 62 bis, que se refiere a la igualdad de remuneración entre hombre y mujer. (v). El art. 2 inciso II. (vi).El articulo 153 inciso 2 (llamada por el profesor norma ‗‗hellokitty‘‘). (vii). Art. 294 que se refiere al despido anti sindical. Es una incorporación simbólica, porque parte de la base de que cuando se despide a un trabajador en este contexto anti sindical, se afecta a la libertad sindical, y la indemnización estará acompañada por otras cargas, basada en la idea de un resarcimiento más pleno. *Comentario: Ojo con esto, porque si se fija un criterio conforme a la cuantía de las remuneraciones, existiría una tendencia a establecer remuneraciones más bajas*. (viii). Art. 171 de auto despido, referido al acoso sexual, no solo se pide indemnizaciones laborales, sino también otras indemnizaciones como por ejemplo, una patrimonial. Todo esto que significaría un avance, no sería sino un conjunto de normas que no tendrían un efecto esperado. Esto cambia con la reforma procesal laboral a través de medios efectivos para hacer valer estos tipos de vulneraciones a DDFF, lo malo es que estableció derechos de primera y segunda categoría, además otra crítica es que los sindicatos no se han convertido en un sujeto activo importante para denunciar vulneraciones a DDFF (muchas veces porque los sindicatos no reciben una buena asesoría). 44 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Martes 12/06

DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIÓN LABORAL: La reforma del 2001 fue una reforma simbólica, ya que buscaba avanzar en la ciudadanía en la empresa, para que los trabajadores pudieran ejercer sus libertades dentro de la empresa: los artículos importantes son el art. 2, art. 5, art. 154 i. final, art. 154 bis., art. 62 bis, art. 194 i. final, art. 294 (despido anti sindical) del CdT. Luego, existen otras leyes, como la ley 20.005 (sobre acoso sexual), que también avanzan en este tema. Al decir que son reformas simbólicas, decimos que son normas sin sustento real, ya que no había un mecanismo de tutela efectivo. La entrada de la reforma procesal laboral da cabida a estas reformas, con lo cual los DDFF serán reclamables dentro de la legislación laboral (art. 495 CdT; contenido de la sentencia). A. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO (artículo 2 del Código del Trabajo). Aparte de reconocer los DDFF como un límite al actuar del empleador, se ponía de manifiesto la ilicitud de conductas que afectaban a los DDFF configurándose un verdadero derecho penal laboral (reprochando conductas que afectan DDFF y en este caso la igualdad de trato). En nuestro país, el derecho más afectado es el derecho a la no discriminación. Dentro de las diversas manifestaciones que puede tener el derecho a la no discriminación, tienen que ver con el ejercicio de los derechos laborales. Podemos encontrar esto en tratados internacionales de contenido general e instrumentos internacionales de contenido laboral (ver el libro del profesor CAAMAÑO sobre el tema en el dossier del curso). Dentro de los generales, se destaca uno importante, que es la ‗‗Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación en Contra de la Mujer‟‟ (CEDAW arts. 1, 5 y 11). En vistas a esto, se creó el SERNAM, que buscó evitar todos los elementos discriminatorios hacia la mujer en nuestro país, cambiando elementos en la legislación en vistas a un cambio cultural. A nivel de la OIT, se preocupó de la discriminación a nivel laboral, y tiene tres convenios (ratificados por Chile): (i). Convenio 100 sobre ―Igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres‖ (es el más antiguo; se relaciona con el art. 62 bis CdT). Aun así, el problema se mantiene y afecta a una gran cantidad de mujeres en nuestro país. (ii). Convenio 111 sobre ―prohibición de discriminación en el empleo‖ (ratificado por Chile el año 99, incorporado en el art. 2 inciso III y ss. CdT). (iii).Convenio 156 sobre ―trabajadores con responsabilidades familiares‖. Un trabajador no debe ser discriminado, ya que si tiene responsabilidades familiares tiene mayores dificultades para incorporarse al trabajo. La OIT lo entiende como elemento neutro, sin distinción de sexo, etc. (puede ser referido a hijos, padres, etc., que pueden tener una condición particular que provoque tener mayores responsabilidades familiares). Esto llega al CdT en el art. 2, pero 45 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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además, hay que entender esto en el art. 19 n° 2 CPR (igualdad ante la ley y, en especial, está la proscripción de diferenciaciones arbitrarias) y en el art. 19 n° 16 inciso III (proyección del numeral 2 en el derecho laboral, que se traduce en la libertad de trabajo, principio de la justa retribución) CPR. En el tema de la discriminación, solo se establecen los criterios que permiten una diferenciación no arbitraria, con lo cual se garantizaría de mejor manera la no discriminación, pero no tiene real acción para garantizarlo. Conforme al art. 19 n° 16 inciso III CPR, lo que admite la discriminación en materia laboral sólo se entiende frente a la capacidad y la idoneidad (para ejercer el trabajo para el cual se contrata), sin perjuicio que la ley pueda establecer requisitos especiales en base a la nacionalidad y la edad (esto se debe relacionar con los arts. 19, 20, 13 y 18 CdT). En materia laboral, los mayores de 15 y menores de 18 están sometidos a un régimen tutelar especial reforzado. Contenido del art. 2 CdT: El art. 2 fue modificado por la ley 19.759 y por otras reformas particulares del último tiempo. Antiguamente, el CdT del año 31 siguió rigiendo hasta el año 73, que fue reemplazado por el DL 2200. En realidad, hasta antes del año 2001, sólo contenía hasta el inciso III, que dice que ―son contrarios al derecho laboral los actos de discriminación‖, lo cual era muy escueto, con lo cual se agrega el inciso IV. El Inciso IV define el ―acto de discriminación‖: copia textual del art. 1 del convenio 111 de la OIT. Se trata de un ilícito laboral objetivo (no importa para nada el elemento subjetivo dolo o culpa).Esto se debe concordar con los arts. 62 bis, 485, 194 inciso final CdT. Del inciso IV se extraen elementos: (i). Comportamiento reprochable, es decir, cuando se excluye, se distingue o se preferencia. (ii). Asociado a un criterio de diferenciación reprochado. (iii).Con el comportamiento se produce un efecto laboral, que es anular o afectar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación. Tiene una enumeración cerrada y taxativa en los criterios, pero en realidad la lectura se debe integrar de las dos disposiciones (la de la CPR sobre la no discriminación en el art. 19 n° 16 inciso III CPR), y por ende, sólo se expresan los más graves, pudiendo admitir todos los demás criterios de discriminación (infinitos) por los cuales que se puede discriminar a una persona. Esto se consagra en el dictamen del 2 de febrero del año 2004, número 54.331. Art. 485 inciso IICdT, en presencia del proceso laboral: debemos remitirnos al art. 2 del CdT para ver los actos de discriminación más gravosos, y luego, se ha entendido que debe hacerse concordancia con el art. 19 n° 16 inciso III CPR, lo cual permite entender los demás actos que deben entenderse como discriminación. En los incisos siguientes del art. 2, encontramos normas que fortalecen el reconocimiento de este DDFF:

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Según el Inciso V, cuando la distinción, exclusión o preferencia se basa en calificaciones exigidas para un empleo determinado, no será considerada discriminación. Los incisos VI y VII buscan poner fin a comportamientos típicos en el país, como es la oferta de trabajo discriminatoria, y la exigencia de certificado de antecedentes bancarios en la contratación de una persona en trabajos fuera de aquellos que versan sobre administración de dinero o de recaudación del mismo. Miércoles 13/06 (no editada) *EN EL DOSSIER DEL CURSO HAY UN DOCUMENTO DE LA OIT, ES NECESARIO LEERLO, Y TAMBIÉN LA LOCDT (LEY ORGANICA DE LA DIRECCION DE TRABAJO)*

Los incisos 6 y 7 del art. 2 CT representan una intensión del legislador de dictar normas para poner fin a actos arraigados de discriminación, generalmente en el proceso de selección. Se sanciona con multa, lo cual hace inoperante y poco eficaz en realidad el mecanismo. También, aunque no lo diga expresamente (pero sí lo expresa el profesor en el artículo que tiene en el dossier del curso sobre el tema), el pedir certificado de antecedentes penales al momento de la contratación es discriminatorio, a menos que el trabajo deba necesariamente no tener antecedentes penales para el ejercicio del trabajo (ej.: trabajar en un jardín, debe no haber sido condenado por pedofilia, robo o hurto en manejo de dinero, etc.).  Concordancia del art. 2 con el 194 i. final CT: protección a la maternidad rigen también para los trabajadores del sector público, yendo en contra del art. 1 CT. El i. final establece una prohibición especial de discriminación, en cuanto al requerimiento de certificado o test de embarazo para discriminar en la contratación.  También se tiene que hacer una concordancia con el art. 62 bis CT  tiene que ver con la igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres (reforma del año 2009), norma la cual no ha servido para nada, ya que no se establecen métodos para poder hacer valer. Además hay un error en la redacción del art. 62 bis CT, ya que habla del mismo trabajo, cuando en realidad debió remitirse a trabajos similares, ya que si no son exactamente los mismos, se puede prestar a discrecionalidades de discriminación. El inciso 2 de este art. es macabro, esto porque la mujer si cree que un hombre en igualdad de trabajo con un hombre gana más que ella, tiene que 1° hacer una denuncia directa en su empresa, ya que esto traería un enorme riesgo de despido. ¿Qué se puede hacer si una persona es discriminada? En materia laboral, se tiene que tener presente que la vulneración de un DDFF, en especial cuando es sobre el tema de la no discriminación, se puede dar en 3 momentos: 

Proceso de selección: en este caso, la oportunidad historia para enfrentar la enorme cantidad de vulneraciones, fue excluida por el congreso al momento de aprobar la reforma procesal laboral. El proyecto original establecía la competencia de los tribunales laborales para resolver cuestiones sobre vulneración de DDFF en la selección del trabajador, lo cual va acorde con el D° comparado (en donde además de esto, se dan mecanismos más fáciles de probar la vulneración, y en el evento de 47 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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sancionar la empresa, se establece una sanción tarifada, con lo cual se sabe a qué atenerse cuando se es empresa  esto es lo que pasa en Alemania); el argumento para excluir esto fue que no existía relación de trabajo todavía, lo cual es ridículo, ya que el procedimiento laboral es de resguardo de derechos. La razón por la cual se excluyó esta tutela es por una razón política de desconfianza de los tribunales, ya que con esto las empresas no contratarían a trabajadores, porque podrían ser condenados a sanciones. Los únicos mecanismos para enfrentar vulneraciones de DDFF en el proceso de selección son el recurso de protección que no sirve para nada; la responsabilidad extracontractual, lo cual no está establecido para temas laborales; también se puede recurrir a la inspección del trabajo para que aplique una multa a beneficio fiscal, lo cual es completamente inútil. 

Durante la vigencia de la relación laboral: la respuesta es el procedimiento de tutela de DDFF  art. 485 CT. El problema fáctico es que la mayor cantidad de los trabajadores no reclaman durante la vigencia de la relación laboral, para evitar despidos. En este caso tienen los sindicatos tienen un rol importante quienes pueden interponer directamente la reclamación de tutela de DDFF, lo cual tampoco en la práctica se hace. También la inspección del trabajo puede interponer una reclamación por tutela de DDFF, pero antes hay que llevar un procedimiento de mediación, lo cual es ―mala leche‖ también, ya que se pide acuerdo antes del procedimiento de tutela, lo cual podría llevar despidos también. Además, se puede también pedir el recurso de protección, siendo incompatible con el procedimiento de tutela (hay que ser menso para pedir el recurso de protección).



Con ocasión del término del contrato de trabajo: la respuesta también es el procedimiento de tutela de DDFF en casos de despidos con vulneración de derechos. Si se despide en este caso, el trabajador puede impugnar el despido con el procedimiento de tutela, y en subsidio por el despido injustificado  en un sistema coherente, si el despido se estableció que fue vulneratorio de los DDFF, la única respuesta es la reincorporación, lo cual en chile no existe, sino que se establecen indemnizaciones, pero prima aun la exclusión del puesto de trabajo. En el caso anterior, se dan las indemnización por años de servicio con los recargos del art. 168 CT, más la indemnización adicional de carácter sancionatorio (la cual algunos jueces dicen que es la única posible en estos casos; otros jueces incluyen el principio de reparación integral, incluyendo otras indemnizaciones que buscan resarcir el daño producido, en vistas al art. 495 CT)

Ahora, el otro caso es el despido discriminatorio grave, además del despido vulneratorio de DDFF; cuando se da una situación de discriminación GRAVE en el despido de un trabajador, éste tiene una opción de reincorporarse al puesto de trabajo, con el pago de las indemnizaciones, o pedir que se le pague la indemnización por años de servicio con el recargo (la diferencia en este caso es que el trabajador tiene la opción de decidir el reincorporarse o pedir el pago ya dicho). ACOSO SEXUAL Dentro del tema de los ilícitos laborales lesivos de DDFF, encontramos este tema: existen dos libros (uno de Ugarte y otro de Caamaño) de los cuales podemos sacar material. 48 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Estamos en presencia de una mala reforma para prevenir estos temas, ya que llego tarde con una visión incoherente dentro de la ciudadanía en la empresa (ley de acosos sexual se demoró 10 años en salir); los matices se encuentran en la concepción de acosos sexual como ilícito lesivo de DDFF (acorde a la ciudadanía en la empresa, pero en una respuesta no acorde a la ciudadanía en la empresa). Luego de la entrada en vigencia de la ley, aumentó el número de denuncias, entendiéndose que no solo los hombres acosan a mujeres, sino que viceversa, y mujeres acosando mujeres y hombres a hombres. El acoso se entiende como el dar atenciones y hostigar a una persona en ámbito sexual (hacer requerimientos de índole sexual), con el rechazo de quien recibe las atenciones, perjudicando su situación laboral. -

Acoso chantaje  si la víctima no acepta el requerimiento sexual, secondiciona un beneficio.

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Acoso que crea un ambiente laboral hostil  se vincula al mobbing, en el sentido que se hace la vida imposible si no se acepta el hostigamiento sexual (ej.: aislamiento, trasladamiento, etc.).

o Acoso vertical: proviene de un superior hacia un trabajador (acoso vertical descendente), o viceversa (acoso vertical ascendente). o Acoso horizontal: entre compañeros de trabajo. Art. 2 i. 2 CT  concordar con el art. 211-A y ss CT (procedimiento de acoso sexual), art. 171 CT (auto despido), art. 160 n° 1 letra B CT, y concordar con el art. 154 n° 12 CT. La delimitación de lo que dice el art. 2 i. 2 CT siempre compatible con la dignidad de la persona (en vistas a la ciudadanía en la empresa), pero introduce un elemento de gravedad y de consideración subjetiva, lo que desnaturaliza el concepto, en la expresión ―en forma indebida‖. Martes 19/06

Dijimos que el acoso sexual esta en el ámbito de los ilícitos laborales que afectan derechos fundamentales. La ley de acoso sexual estuvo casi 12 años en el congreso nacional. Se ha transformado en una ley prácticamente inoperante. Tiene un problema estructural. Sus mecanismos están en la misma lógica de los que se encuentran en el Derecho del Trabajo que no sirven. Ha tenido un escaso aporte para la prevención y sanción de estas conductas. El concepto de acoso sexual esta en el art. 2 inciso II CT. Tiene como elemento cuestionable de que haga referencia a comportamientos indebidos, se introduce un elemento subjetivo de percepción variable. Que se puede hacer para enfrentar el comportamiento de acoso sexual: 1. Acoso Sexual Horizontal: (i). Se puede hacer la denuncia ante el empleador (art. 154)

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El numeral 12 del art. 154 obligó a todas las empresas a contener en su texto reglamentario interno un procedimiento regulado a través del cual se va a canalizar las denuncias sobre acoso sexual. Se debe tener a la vista el art. 211 B, C. PEGAR Luego de la investigación se llega a una conclusión, por lo cual debe adoptar una medida de resguardo o bien una medida disciplinaria, podría ser una amonestación verbal, escrita o multa. O bien podría aplicar la causal del art. 160 n°1 letra B, que es la más maldita de las causales de terminación, es la más difícil de probar en juicio. La jurisprudencia ha establecido criterios muy restringidos. Y sobre todo que el numeral primero exige una conducta indebida, grave y debidamente comprobada. A que se expone el empleador que pierde el juicio, en caso de acoso sexual. Se le condena a indemnización sustitutiva, indemnización por años de servicio (en caso de que haya sido mínimo de 1 año) más los recargos del art. 168. El art. 168 inciso III le da una garantía si es que ha actuado de buena fe. (ii). Se puede hacer la denuncia ante la inspección del trabajo (art. 211 A y ss.) En este caso la IT lleva a cabo la investigación. En caso que la denuncia la reciba la inspección en virtud del art. 211 B inciso II esta puede sugerir medidas de resguardo al empleador. Tendrá que proponer las sanciones que a su juicio procedan. Muchas veces las denuncias ante la dirección en Chile no llegan a nada. Crítica: Debería haber sido ante instancia judicial, porque existiría vulneración de derechos fundamentales. Y por lo tanto son bastantes ineficientes los mecanismos, son poco eficaces en la prueba de la conducta y en la reparación a la víctima. 2. Acoso Sexual Vertical: Es el empleador el que acosa a un trabajador, el superior jerárquico con la víctima de acoso sexual. La única alternativa aquí es la inspección del trabajo, pero en ese caso no sería una opción muy eficaz, es una opción nominal que debería facilitar a llegar al camino del art. 171 del auto despido, lo que es bastante complicado porque implica un despido, ¿qué es un auto despido? es una causal de caducidad al revés. El trabajador debe enviar una comunicación por escrito al empleador dando cuenta de la causal y que señala que deja de prestar servicios. Se busca que se declare que el empleador incurrió en un comportamiento indebido, grave, debidamente comprobado dentro del ámbito de acoso sexual, si le va bien el empleador será condenado a indemnización sustitutiva del aviso, indemnización por años de servicio (en caso de que haya sido mínimo de 1 año) más los recargos del art. 168. El art. 168 inciso III le da una garantía si es que ha actuado de buena fe. En el auto despido el trabajador puede exigir las otras indemnizaciones que proceden art. 178 inciso II CT PEGAR Inciso sexto del art. 171 EPIGRAGE espantacucos

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Que se está haciendo para afrentar estas falencias, lo que se hace es saltarse el acoso sexual y concentrarse en los derechos fundamentales afectados, me centro en en el procedimiento de tutela de DDFF respecto de la integridad … con los beneficios de la prueba indiciaria 493. Aquí se demanda al empleador por infracción al art. 184 porque el empleador no ha adopdato todas la medidas para proteger… La gracia de la tutela a parte de ternerfacilidade para probar peudo tener medidas de resguardo ampliaascomo … Ver los libros para reforzar la nocio de acoso sexual.. ACOSO MORAL Ver la separata entregada a los delegados. Es un comportamiento que puede llegar a ser pluriofesnsivo de DDF. Cuando se da en los lugares de trabajo se llama Mobbing, este pultimo ha sideoestuddiado y desarrollado por la sicología (estudios de etólogos vinculado con lo estudio de las ratas y su comportamiento frente a ciertas situaciones). Hay un sicólogo sueco que trabajo con uno de los que acuño elterminomoobing, el lugar del trabao es el ultimo lugar en que e puede destruir sicológicamente a una persona sin sanciones En chile no tenemos una tipificación del moobing, hay 2 proyectos ley. Se ha dado un fenomeniointeressanete a pesar de no estar sancionado se ha dado un fenomomenoimoortante, particularmente … están empezando a sancionar conductas de moobing a persar de no estar tipificaods … CONSEGUIR FINAL CLASE. Art. 2, 153 -2, 184, 485

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Miércoles 20/06

II. SEGUNDA PARTE: DERECHO DEL TRABAJO CHILENO: RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO Título I; Del contrato individual de trabajo, Capítulo I: Normas generales. 1. EL CONTRATO DE TRABAJO. Para evitar confusiones, cuando nosotros hablamos de contrato, no hablamos de contrato como se entiende en derecho civil, en este contrato (del contexto laboral) hablamos de un contrato de adhesión por regla general, por cuanto los términos del mismo los pone el empleador y el trabajador se limita a aceptarlo, por regla general no tiene intervención en el contenido del contrato, no hay negociación, salvo excepciones, por ejemplo, con personas que tienen una mayor formación profesional. Los laboralistas decían que había sumisión y luego subordinación, es por ello que los civilistas miran con un poco de desprecio el contrato en el ámbito laboral porque se ha alejado de la noción clásica del contrato.*Comentarios del Profesor: ‗‗Acá no se da la relación entre Ticio y Casio, es Ticio y Espartaco‘‘.* 1.4 DEFINICIÓN. El art. 7 CdT define qué es un contrato individual de trabajo, previamente el art. 6 había hecho una distinción entre contratos colectivos e individuales. Acá los sujetos son un trabajador y un empleador, y se establece que Art. 6 CdT>El contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Art. 7 CdT>Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. Del contrato de trabajo tenemos: (i) Sujetos (ver art. 3 CdT); (ii) Obligaciones; y el elemento más importante que es (iii) La subordinación. La legislación chilena no es precisa, se habla a veces de subordinación ‗‗o‘‘ dependencia y luego se habla de subordinación ‗‗y‘‘ dependencia. Lo central sería la subordinación. Doctrinalmente subordinación es diferente a la dependencia, que se vincula con un aspecto económico, mientras que la subordinación es un concepto jurídico que tiene que ver con una forma de trabajar en condiciones de jerarquización y un empleador dotado de poder de dirección y de control. 52 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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4.2. CARACTERÍSTICAS. (i). Es un contrato bilateral o de los llamados en el derecho civil sinalagmáticos. En cuanto genera obligaciones recíprocas para ambas partes. (ii). Es un contrato de tracto sucesivo. Se proyecta en el tiempo y se genera el problema de cómo se termina el contrato de trabajo. (iii).Es un contrato consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, y está señalado en el art. 9 CdT. Es importante, porque si fuera solemne, y si todavía no hay tal solemnidad no existirían derechos para el trabajador, por lo tanto, este carácter consensual es protector para la legislación laboral. Excepcionalmente se requiere una solemnidad, en el caso del contrato de trabajo de servicios transitorios art. 183 letra R CdT. 4.3. ELEMENTOS: EL VÍNCULO DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA. 4.4. CONTENIDO Y FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO (-PRIMERA PARTE-). A. El contrato de trabajo alude a una formalidad, que es la escrituración, es una formalidad de prueba, y está en el inciso II, que es por regla general desde 15 días desde la ‗‗incorporación‘‘ del trabajador, es decir, el día uno de trabajo, desde el momento en que empieza la prestación de servicios. Y excepcionalmente es de cinco días. El inciso II establece que: ‗‗El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales‟‟. ¿Qué ocurre si el empleador no cumple la obligación de escriturar? Establece dos sanciones en caso de que el empleador no cumpla con la obligación de escriturar: Una que no genera mucho impacto y otra que si genera impacto. La primera es una multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM, que podríamos llamar especial porque está en el art. 9 inciso II (y no en el art. 506 CdT). La segunda es la presunción de veracidad a favor del trabajador (esta generaría más impacto) que la encontramos en el inciso IV 20que dispone que la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. Importancia del principio de razonabilidad en este caso, ya que el juez debería operar conforme a la razonabilidad en virtud del nivel promedio de remuneraciones que se le paga a los trabajadores en el mismo sector o a los trabajadores de la misma empresa para evitar situaciones de abusos. Podría ocurrir que el empleador quiere cumplir pero el trabajador se niega a firmar, el inciso III del art. 9 CdT dispone que: ―Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito”. Lo pueden despedir sin derecho a indemnización, hablamos de la indemnización (no por años de servicio) sustitutiva del aviso, es decir, la indemnización por despido sin aviso (sin anticipación de 30 días).

20Establecer

como epígrafe en el Código art. 9 inciso IV ‗‗Presunción de veracidad a favor del trabajador‘‘

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Luego el inciso V señala que “en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un lugar fijado con anterioridad y que deberá haber sido autorizado previamente por la Inspección del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes. ‟‟ Los incisos VI y VII establecen que: ‗‗Conforme a lo señalado en el inciso anterior, cuando exista la necesidad de centralizar la documentación laboral y previsional, en razón de tener organizado su giro económico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de trabajo o por razones de administración, control, operatividad o seguridad o que sus trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difícil ubicación específica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente la referida documentación, como labores agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia entre otras, las empresas podrán solicitar a la Dirección del Trabajo autorización para centralizar los documentos antes señalados y ofrecer mantener copias digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el Director del Trabajo, mediante resolución fundada, fijará las condiciones y modalidades para dicha centralización. La Dirección del Trabajo deberá resolver la solicitud de que trata este inciso en un plazo de treinta días, no siendo exigible la obligación establecida en el inciso quinto, en tanto no se notifique dicha respuesta al peticionario. La autorización de centralización podrá extenderse a toda la documentación laboral y previsional que se deriva de las relaciones de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso primero del artículo 33 de este Código. ‟‟ Están pensados en base a aquellas empresas que tienen distintos establecimientos, por lo que allí sería difícil tener la documentación laboral, por ejemplo, ciertas mineras que se basan en campamentos, etc. Y tendrían toda su documentación en una oficina. B. El Art. 8 CdT alude a la Presunción de laboralidad, y establece que “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. Habrá que probar si hay o no subordinación, y esto se hace a través de los indicios. El art. 8 incisos II y III establece excepciones, en caso de que no se configuran prestaciones de índole laboral. Inciso II: ‗‗Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo. ‟‟ Por ejemplo, el caso de un gasfíter que va a una casa, un masajista que va dos o tres veces al mes, un jardinero que va de manera esporádica, todo esto, aunque veamos una situación semejante a un contexto laboral. Por su carácter transitorio y por no estar en la mente de las personas a estar sujetas a una relación laboral no se trataría de esta. III: ‗‗Los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional‟‟ No es que esté prohibido, igual se puede celebrar un contrato. Salvo algunas excepciones de colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno, el sentido de la norma apunta a promover las prácticas. Aunque a veces no se paga, lo que se gana es formación. 54 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Se eliminó el año 2001 el llamado trabajo a domicilio que antes estaba previsto en la norma. Si el empleador no cumple con las excepciones se podría acudir a la inspección del trabajo para denunciar esta situación. 4.5. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO. El art. 11 CdT alude a la modificación al contrato de trabajo, la regla general es la consensualidad, el inciso I establece que ‗‗Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo‟‟, se debe hacer una concordancia con el art. 5 inciso III, este último establece que ‗‗Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. ‘‘ Por lo tanto, la modificación debe constar por escrito, al dorso o en un documento anexo. El inciso II del art. 11 es una norma que se refiere a los reajustes de la modificación, se le da al empleador un tiempo necesario para que pueda actualizar los contratos. Se establece que ‗‗No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes. ‟‟. Por ejemplo, se tiene en una empresa 20 trabajadores y se cambia el ingreso mínimo mensual, hay que modificar 20 contratos, si se exigiera al momento se podría retardar el beneficio al trabajador o daría lugar a situaciones de incumplimiento. Quien tiene derecho a reajustes en Chile: quienes ganan sueldo mínimo y los que negocian colectivamente. 4.5.1. EL IUS VARIANDI. El art. 12 CdT establece el llamado Ius Variandi, expresión de la potestad de variación del empleador, que le permite a este en ciertos casos calificados, modificar los contratos de trabajo individuales sin consentimiento del trabajador, es una figura delicada que hay que analizar con resguardos. Comentarios: el Profesor recomienda buscar siempre la modificación consensual, ya que la modificación unilateral genera un cambio en el clima laboral, generando hostilidad. La norma clave es la del art. 12 (y arts. 24 y 29) más la concordancia con el art. 243 inciso II tratándose de los dirigentes sindicales a los cuales no se les puede aplicar las modificaciones del art. 12. Inciso I: Sitio o recinto en que se prestan los servicios. La limitación dice relación con que el nuevo sitio o centro de trabajo quede dentro del mismo lugar o ciudad (primer requisito), ¿qué ha entendido la Dirección del Trabajo con eso?, con lugar se alude a que debe ser dentro del espacio físico de la empresa, dentro de la misma empresa, por ejemplo, un cambio de tesorería a biblioteca. O bien podría ser dentro de la misma ciudad, por ejemplo, la tesorería se cambia de la Casa central hacia otra sede en avenida Brasil. Y tratándose de actividad que se desarrollan en sitios rurales, se entiende que debe ser dentro del mismo predio, fundo (el dictamen se encuentra en el dossier del curso). 55 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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El cambio además no debe producir un menoscabo para el trabajador (segundo requisito), la Dirección del Trabajo como la jurisprudencia judicial ha señalado que el menoscabo debe ser entendido de forma amplia, es decir, no solo económico sino tanto moral y social, incluso la jurisprudencia ha dicho en algunas ocasiones un menoscabo de carácter ambiental. Por ejemplo, si trabajo en Casa Central y me cambian a Curauma, me va a afectar el pasaje o bien el tiempo que se ocupaba, ya que antes me demoraba menos y ahora con el cambio me demoro más en llegar al lugar del trabajo. La segunda situación es que el empleador pueda modificar la naturaleza de los servicios, siempre y cuando la naturaleza del servicio se trate de labores similares. Estoy cambiando el tipo de actividades que hace el trabajador, que deben ser similares, y similares implica según la Dirección del Trabajo; aquellas actividades que impliquen (i) un idéntico esfuerzo intelectual o físico (ii) se realizan en condiciones higiénicas y ambientales parecidas y (iii) cuando se efectúan en un nivel jerárquico semejantes a aquel en que se prestaban los servicios anteriormente (dictamen 155-2 08 de enero 1992). *Tema de memoria: Ius Variandi a la luz de la jurisprudencia.* La tercera situación, tiene un elemento mucho más objetivo que la torna menos compleja, se refiere a la distribución de la jornada de trabajo, por ‗‗circunstancias que afecten‘‘ (esto en comillas es lo clave). El inciso II establece que: ‗‗Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. ‟‟ Llevan al empleador a la necesidad de acudir a una medida de ajuste rápida. La duración nunca puede ser modificada, pero si la distribución (el profesor explica esto haciendo un esquema de una torta, la cual no puede ser modificada [en cuanto al quantum], pero si puede ser distribuida de forma diferente). Existe la limitación de avisar con 30 días de anticipación. Martes 26/06

El derecho a reclamo del art. 12 CdT inciso III: ‗‗El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.‟‟ Se trata de un reclamo especial de trabajadores que no se encuentren conformes, que sigue una lógica general. Por regla general los trabajadores no denuncian a sus empleadores durante la vigencia de la relación laboral (ya que el reclamar podría implicar represalias como el despido), por lo tanto, la regla general es que ningún trabajador la haga valer. Según lo hablado por el profesor no existe ninguna denuncia de este tipo. El art. 485 establece el derecho a la indemnidad. Cuando un trabajador padece represalias como consecuencia de las vulneraciones a que hace alusión este artículo tiene derecho a ejercer el procedimiento tutelar, procedimiento especial, este derecho existe pero aun así supone que yo ya perdí el trabajo. La gran falencia de nuestro caso en Chile es la ausencia de sindicatos, el sindicato debería ejercer estas reclamaciones 56 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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representando a los trabajadores (art. 220 n°2 CdT). El trabajador solo tiene temor de enfrentarse al empleador porque la asimetría es muy grande. Este mecanismo del artículo no está funcionando por la baja afiliación sindical.*Caso de la defensoría laboral a la cual se le impide defender a sindicatos.* El art. 2421CdT contempla otra situación especial de Ius Variandi, que es de aplicación limitada pues esta circunscrita a solo una categoría de trabajadores que son los dependientes del comercio, son aquellos que atienden público, los que no atienden público no están en esta disposición. Esta norma fue modificada el año 2007 como consecuencia de un conflicto entre confederaciones (empresarios y trabajadores). La norma establecía que el empleador en el periodo inmediatamente anterior a navidad, fiestas patrias u otras festividades (la DT señala que son aquellas que la ley así declare, como la de semana santa, no el día del niño, etc.) podría extender hasta en 1 semana la horas diarias (dos cada día). En la navidad del año 2006 los trabajadores del comercio y el rubro empresarial llegaron a un acuerdo que buscaba que en el periodo de navidad la jornada de trabajo no tuviera extensión más allá de las 23:00 horas y que en el día 24 de diciembre se pudieran retirar antes, a más tardar a las 20:00 horas para poder llegar más temprano. Ocurrió que muchas empresas incumplieron sus acuerdos y como consecuencia de lo anterior se generaron reacciones muy fuertes. Por lo tanto, se genera un proyecto que prosperó como una restricción a la facultad del empleador. La norma antigua era amplia pero como consecuencia del mismo incumplimiento del acuerdo por parte del empleador se llega a esta modificación legal. Lo triste es que tengamos que recurrir a leyes que rigidizan ciertas conductas, el canal natural de acuerdo sería la negociación colectiva y no la ley, y por ende, es una expresión del IusVariandi bastante limitada. Art. 24 CdT>El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias. Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias. Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año. Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.

21Complementar

con el Dictamen 5000-107 de fecha 7 de diciembre del año 2007 que fija el sentido y alcance del artículo.

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El art. solo se refiere a navidad. Lo importante es la hora de cierre, las personas que están en la hora de cierra tendrán que estar dos horas más. Luego la frase segunda dice que„„las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias‟‟. Toda hora que se trabaje en exceso se pagara como si fuera extraordinaria, establecer concordancia con el art. 32 del CdT inciso III, el cual dispone que: ‗‗Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo. ‟‟ *Fundación sol* El inciso II, establece que ‗‗Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias‟‟. El inciso III es una consecuencia de la situación coyuntural del conflicto que se contó anteriormente. El inciso IV 22establece una multa especial (no se aplica el art. 506 CdT referente a la regla general en sanciones). La tercera situación de Ius Variandi viene dada por el artículo 29 CdT. Este establece que “Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para (i) evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, (ii) cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando (iii) deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones”. Está en vinculación con lo que es la buena fe. Aquí vemos un deber de colaboración. En su inciso II nuevamente vemos una remisión al art. 32 (horas extraordinarias) ya que las horas trabajadas en exceso se pagaran como extraordinarias. Sin embargo, hay un cambio con el artículo anterior porque hablábamos de dos horas máximas y en este caso la jornada podría extenderse incluso a más de dos horas. No se trata de que esto afecte a todos los trabajadores, sino sólo a aquellos que tienen la capacidad, en razón de sus funciones, para asumir estas tareas. 5. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA CAPACIDAD, LA NACIONALIDAD Y SERVICIO MILITAR. En el contexto del contenido del contrato de trabajo, se debe hacer alusión a las: (i). Reglas de nacionalidad (Art. 19-20 CdT) (ii). Reglas de capacidad (arts. 13 - 18 CdT) Ambas vinculadas con el art. 19 n° 16 inciso III CPR que establece que: ‗‗Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. ‟‟ Se busca proteger preferentemente a los trabajadores Chilenos en base a lo señalado por el CdT. 22Establecer

como epígrafe en el Código art. 24 inciso IV ‗‗Multa Especial‘‘

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A. Reglas de nacionalidad: La primera regla viene establecida por el art. 19 CdT:(Inciso I) El ochenta y cinco por ciento de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena. (Inciso II) Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de 25 trabajadores. Es una norma de discriminación inversa de carácter positiva para proteger a los trabajadores chilenos, y que además, establece la excepción del inciso II señalado. Dentro del contexto de la nacionalidad, el art. 20 23 CdT establece las Reglas de Cómputo, las cuales vienen a flexibilizar las reglas del artículo anterior. Art. 20 CdT>Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: 1. Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente; 2. Se excluirá al personal técnico especialista; 3. Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y 4. Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales. Respecto del numeral 2, se debe buscar el Dictamen n° 6307 – 282 del 14 de noviembre de 1996, el cual fija el sentido y alcance de la expresión técnico especialista: Dentro del concepto de "personal técnico especialista" (…) se incluye a todo el personal "calificado" de la empresa, es decir, a todo aquel trabajador que preste servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio. El artículo 20 exige además que el personal técnico especialista "no pueda ser reemplazado por personal nacional"; con esta norma se restringe todavía más la incorporación de trabajadores extranjeros a las empresas nacionales (…) De esta forma el fiscalizador deberá tener en consideración los siguientes factores, para los efectos de calificar al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional: a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio. b) Que no exista personal nacional de reemplazo, o, que de existir, la contratación de los mismos le signifique a la empresa incurrir en demoras prolongadas o gastos excesivos que afecten su normal desarrollo atendidas las características del mercado.

23Establecer

como epígrafe en el Código art. 20 ‗‗Reglas de Cómputo‘‘

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Respecto del numeral 3, solo se protege a la familia matrimonial y no a los convivientes (los trata como de segunda categoría) B. Reglas de Capacidad: Vienen dadas por el art. 13 y siguientes CdT. Es un resabio de las primeras leyes laborales, en que se establece un conjunto de normas protectoras que surgen en el contexto de protección a las mujeres y a los niños de los sectores más pobres afectados por la cuestión social. Lo que hace el CdT es establecer algunas reglas sobre capacidad: (i). Una es la regla general: Se considerarán mayores de edad para efectos laborales los mayores de 18 años. Era novedoso porque hasta la década de los 90 la mayoría de edad alcanzaba los 21 años. (ii). Luego se establece una excepción en el sentido de que por lo general nunca pueden celebrar contratos de trabajo los que tengan menos de 15 años de edad. (iii).Una situación particular son los que tienen más de 15 y menos de 18. (iv).Todo eso en concordancia con la declaración de los derechos del niño. Casos y formas en que se protegen a los menores: a)

Menores de 15 años: Está en el art. 16 CdT, y la regla general es que no pueden celebrar contratos de trabajo. El art. 16 establece una excepción. Solo tiene un sentido en los casos calificados y trabajos artísticos.

Art. 16 CdT>En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, y con la autorización de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, podrá permitirse a los menores de quince años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares. Relacionarlo con el Contrato de artes y espectáculo art. 145 – A y siguientes. b) Mayores de 15 y menores de 18: Ellos si pueden celebrar contratos de trabajo, las normas del art. 13 fueron modificadas con la finalidad de adecuar el contrato de contrato con la reforma constitucional que elevo la obligación escolar hasta cuarto medio. Se debe hacer referencia con el dictamen 77-6 de fecha 08 enero del año 2007 que fija el sentido y alcance del art. 13 CdT. (i). En primer lugar según el art. 13 inciso II se debe cumplir con una formalidad habilitante que consiste en la autorización de su representante legal, estos son; el padre o madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta éstos, de los guardadores, personas o de instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo.

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(ii). En segundo lugar, se debe tratar de trabajos ligeros que no afecten su salud y desarrollo, por lo tanto, no cualquier tipo de trabajo van a poder realizar. Hay que concordarlo con las normas del art. 211 – F y ss. que se conoce como la ley del saco (por las cantidades que pueden cargar), el título en que se encuentra este último artículo se lleva por nombre De la protección de los trabajadores de carga y descarga de manipulación manual. (iii).En tercer lugar se encuentra el cumplimiento de la obligación escolar. ¿Qué pasa si el trabajador no cumplió la obligación escolar?, inciso II frase 3: ‗‗Además, previamente, deberán acreditar haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En estos casos, las labores no deberán dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas educativos o de formación‟‟.Por lo tanto es necesario presentar certificados, se debe exigir en el caso concreto. (iv). En cuarto lugar, el art. 13 establece que no pueden trabajar más de 30 horas semanales: ‗‗Los menores de dieciocho años que se encuentren actualmente cursando su Enseñanza Básica o Media no podrán desarrollar labores por más de treinta horas semanales durante el período escolar‟‟. (v). En quinto lugar, se establece que: ‗‗en ningún caso los menores de dieciocho años podrán trabajar más de ocho horas diarias. ‘‘ Entonces son trabajadores a tiempo parcial (la ordinaria es de 10 horas). (vi).Por último, no pueden trabajar jornadas extraordinarias. Martes 03/07 y Miércoles 04/07

Al final del art. 13 CdT se obliga a la inspección (comunal) del trabajo a llevar un registro sobre las empresas que contraten a menores de 18 años. El art. 13 inciso V tiene un error: en el inciso quinto se hace una referencia al art. 246 del Código Civil, en circunstancias que es el 251, que prescribe: el hijo se mirará como mayor de edad, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 245. Extracto Dictamen Dirección del trabajo que fija el sentido y alcance del art 13: Del precepto legal anotado se desprende en primer término que, al igual que en la disposición anterior, la ley reconoce plena capacidad para contratar sus servicios a los mayores de 18 años. De la misma norma se infiere que los menores de 18 y mayores de 15 pueden celebrar contratos de trabajo, siempre que se dé cumplimiento a los requisitos que en dicha norma se establecen. Se infiere igualmente que el Ministerio del Trabajo, previo informe de la Dirección del Trabajo, deberá dictar un reglamento que establezca las actividades consideradas como peligrosas para la salud y desarrollo de los menores que impidan su contratación. 61 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Finalmente del inciso final del artículo 13, en comento, se desprende que los empleadores que contraten los servicios de menores de 18 años deberán registrar los contratos de trabajo en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo. 1.1 Requisitos que deben cumplirse para la contratación de menores. a) Que se trate de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo. En relación a este primer requisito cabe señalar que el artículo 1º del D.S. Nº50, que aprueba el Reglamento para la aplicación del artículo 13 del Código del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 11.09.07, prohíbe la contratación de menores de 18 años en actividades que sean peligrosas, sea por su naturaleza o por las condiciones en que se realizan, y que puedan resultar perjudiciales para la salud y seguridad o afectar el desarrollo físico, psicológico o moral del menor. b) Contar con autorización expresa para tal efecto. Al respecto, cabe señalar que el inciso 2º del artículo 13 en análisis establece que para contratar los servicios de un menor de 18 años y mayor de quince años es necesario que éste cuente con la autorización expresa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno, a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor y a falta de todos los anteriores, del respectivo Inspector del Trabajo. De conformidad a lo establecido por el inciso 4º del mismo artículo, el Inspector del Trabajo que hubiere otorgado la señalada autorización estará obligado a poner en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda los antecedentes pertinentes, el cual podrá dejar sin efecto dicha autorización si lo estimare inconveniente para el menor. De acuerdo a lo prevenido por el inciso 5º del citado artículo 13, una vez otorgada la autorización de que se trata el menor será considerado mayor de edad para la administración de su peculio profesional o industrial y plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes. Asimismo, según lo dispone el inciso 6º de la misma norma, la autorización en comento no será exigible respecto de la mujer menor de 18 años, casada, quien se regirá para estos efectos por lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil. c) Acreditar haber culminado su educación media o encontrarse actualmente cursando ésta o la educación básica. En relación con este requisito, el artículo 6º del Reglamento Nº50, en su inciso 2º, impone al empleador, en forma previa a la contratación, la obligación de requerir al menor el correspondiente certificado de matrícula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseñanza media, según corresponda. Tratándose de menores que estén cursando la enseñanza básica o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes establecimientos educacionales, deberá indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar ésta con la jornada laboral. Además, en estos casos, las labores convenidas no podrán dificultarles la asistencia regular a clases ni su participación en programas educativos o de formación. d) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso 2º del artículo 13 del Código del Trabajo.

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Por expresa disposición del legislador, los menores de 18 y mayores de 15 años no podrán, en ningún caso, laborar más de ocho horas diarias. De conformidad a la misma norma, los menores de que se trata , que estén cursando su enseñanza básica o media, no podrán laborar más de treinta horas semanales durante el período escolar. 1.2 Obligaciónqueasistealasempresasquecontratenmenores. El inciso final del artículo 13 del Código del Trabajo impone a dichas empresas la obligación de registrar los respectivos contratos en la Inspección Comunal del Trabajo que corresponda. En relación con la antedicha obligación, el artículo 9 del D.S. 50, establece que tal registro deberá efectuarse en el plazo de 15 días contado desde la incorporación del menor, consignando los siguientes antecedentes: a) Identificación completa de las partes b) Identificación de quien autoriza que el menor trabaje, de acuerdo al artículo 13 del Código del Trabajo, con indicación del parentesco o relación que tenga con éste. c)Condición de escolaridad del menor, haber culminado la educación básica o media o de encontrarse cursando cualquiera de ellas, según corresponda. d) Identificación del lugar de trabajo en que se desempeñará, cuando su ubicación sea distinta a la informada conforme a lo dispuesto en la letra a) precedente. e) Descripción de las labores convenidas; f) Descripción del puesto de trabajo y el resultado de la evaluación a que se refiere el inciso 2º del artículo 5º del D.S.50 g) Descripción de la jornada de trabajo semanal y diaria del menor contratado; especificando el período en que se realizará la prestación de servicios. Para estos efectos, dicho periodo comprenderá: a) período escolar, correspondiente al período de clases; b) período de suspensión, correspondiente a vacaciones de invierno y fiestas patrias y c) período de interrupción correspondiente a vacaciones de verano. h) Domicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa sus estudios, cuando corresponda, y descripción de su jornada escolar. De conformidad a la misma norma, para los efectos de verificar la veracidad de la información señalada, al momento de efectuar el registro, deberá acompañarse los siguientes documentos: a) Copia del contrato de trabajo suscrito. b) Copia del correspondiente certificado de matrícula o de alumno regular o de egreso de la educación media, según corresponda. c) Copia de la autorización escrita de quien corresponda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del 63 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Código del Trabajo, en la que se deberá especificar la actividad que ejecutará el menor. Asimismo, al término de la relación laboral, la empresa deberá informar tal circunstancia a la Inspección del Trabajo respectiva, adjuntando una copia del respectivo finiquito, dentro del plazo de 15 días contado desde la fecha de la cesación de servicios del menor. Reglas Adicionales: El art. 14 CdT establece ciertas reglas adicionales que buscan proteger al trabajador infantil: ‗‗los menores de 18 años no serán admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. ‟‟ Además el inciso II nos dice que ‗‗los menores de 21 años no podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud. ‟‟ El inciso III establece una multa en caso de vulnerarse los dispuesto en el inciso II: 3 a 8 UTM (se duplicará en caso de reincidencia). Actividades explícitamente prohibidas: El art. 1524nos indica que hay actividades que están explícitamente prohibidas para menores de 18 años: (i). Cabarets u otro establecimiento análogo que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicos que deban consumirse en el mismo establecimiento. (ii). Podrán, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 13, actuar en aquellos espectáculos los menores de edad que tengan expresa autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia. Contratos de menores de 15 años. Art 1625: En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, y con la autorización de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, podrá permitirse a los menores de quince años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.

24Establecer

como epígrafe en el Código art. 15 ‗‗Prohibiciones Específicas‘‘ del Trabajo: La contratación de menores de quince años por personas naturales o entidades dedicadas a las actividades que en la misma se señalan será factible en la medida que se trate de casos debidamente calificados, se dé cumplimiento a las nuevas condiciones exigidas por el inciso 2º del artículo 13 del Código del Trabajo ya analizadas en el punto 1.1. y cuenten con la autorización de su represente legal o, en su defecto, del respectivo Tribunal de Familia. 25Dirección

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El art. 17 en su inciso primero nos habla de una sanción especial cuando no se cumplan las normas anteriores. El inspector del trabajo deberá ordenar la cesación de la relación laboral e imponer las sanciones correspondientes. El inciso segundo establece una acción popular (cualquier persona puede denunciar ante la autoridad competente las infracciones relativas al trabajo infantil que conociere) 26. Trabajo Nocturno (Prohibición a menores de 18 años). En el art. 18 CdT se hace una referencia al trabajo nocturno. Esta se veía como una circunstancia que podía afectar la moralidad o integridad del menor de 18 años. El periodo durante el cual el menor de 18 años no puede trabajar de noche será de once horas consecutivas, entre (al menos) las 22 y las 7 horas.Este artículo fue modificado el año 2011, hasta dicha época era la única norma del Código del Trabajo que impedía que las mujeres trabajaran (de noche) por el sólo hecho de ser tal. CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO (-SEGUNDA PARTE-) El art. 10 CdT nos señala el contenido del contrato de trabajo. El legislador hace referencia a las materias que deben estar contenidas en el contrato de trabajo, las que no pueden faltar (se trata de un contrato dirigido). La doctrina llama a esto contenido mínimo y obligatorio, pero nada obsta a que las partes puedan agregar otras materias en cuanto no vulneren los derechos mínimos. La Dirección del Trabajo nos indica el contenido prohibido, que es cualquiera que pueda afectar el ejercicio de los derechos mínimos e irrenunciables. Hay que tener en cuenta que los contratos de trabajo se deben redactar de manera clara y sencilla. Un contrato bien redactado es una garantía para minimizar conflictos. Contenido mínimo del contrato de trabajo: A. Lugar y fecha del contrato: Esto es importante porque el lugar va a coincidir con el lugar en que se prestan los servicios y además determinará la competencia del tribunal. Por regla general, la competencia de los tribunales estará determinada por el lugar en que se presten los servicios o por el domicilio del trabajador a elección del trabajador. La fecha del contrato puede coincidir o no con la fecha en que se comenzaron a prestar los servicios (hay que vincularlo con el art. 9 porque el empleador tiene un plazo de 15 días para escriturar el contrato desde la fecha de incorporación del trabajador a la empresa).Para efectos de la antigüedad en el trabajo se toma en consideración la fecha de incorporación del trabajador a la empresa (no la fecha del contrato) y esto tiene importancia para efectos de la indemnización por años de servicio, entre otros. Si no coincide la fecha del contrato de trabajo con la fecha de incorporación del trabajador a la empresa, en el contrato debe constar la fecha de la incorporación. B. Individualización de las partes: hay que distinguir entre el empleador y trabajador. (i). Respecto del empleador, hay que analizar si es una persona natural o jurídica.

26Dictamen

4800-281 de 21 de septiembre de 1999 que interpreta el art. 17, particularmente en lo que se refiere a las atribuciones del inspector del trabajo.

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̵ Si se trata de una persona natural, se indica el nombre, RUT y domicilio. ̵ Si se trata de una persona jurídica, se indica razón social, RUT, domicilio, representante legal (esto hay que vincularlo con el art. 4 CdT). (ii). Respecto del trabajador, se individualiza indicando nombre, RUT, domicilio, nacionalidad y fecha de nacimiento (esto por las reglas de nacionalidad y capacidad). C. Naturaleza del servicio y lugar o ciudad en que hayan de prestarse: Nos referimos a la actividad a la cual se obliga el trabajador. La Dirección del Trabajo dice que basta con una referencia al cargo en el que se desempeñará el trabajador y no necesariamente a cada una de las obligaciones que tendrá en su cargo (esto se indica en el reglamento interno; en caso que no haya reglamento interno, se puede establecer en otro documento y a falta de éste las obligaciones de los trabajadores se determina en base a los hechos). El contrato además, puede señalar dos o más funciones específicas del trabajador (polifuncionalidad), sean éstas alternativas o complementarias. Esto tiene una limitación y es que esas funciones deben ser especificas (no se admiten clausulas generales). D. Monto, forma y periodo de pago de la remuneración acordada: El monto alude a la suma que puede ser cantidad de dinero o un porcentaje como en el caso de comisión. La forma alude al tipo de remuneración. Respecto del periodo, nunca podrá ser superior a un mes. Ahora existe la posibilidad de externalizar el pago de las remuneraciones. E. Duración y distribución de la jornada de trabajo: La duración se refiere a la cantidad total de horas, y la distribución puede ser de lunes a viernes o de lunes a sábado, salvo que en la empresa exista sistema de turno en cuyo caso se determina la cantidad total de horas y la distribución se hace en el reglamento. F. Plazo del contrato: La palabra plazo está mal utilizada porque los contratos no necesariamente serán a plazo, sino que también pueden ser de duración indefinida, por lo tanto, hay que entender la palabra plazo en el sentido de duración (no en su sentido técnico). Si se omite la clausula de la duración, la Dirección del Trabajo entiende que en cumplimiento del principio de continuidad de la relación laboral, el contrato será de duración indefinida. G. Demás pactos que acodaren las partes. El inciso II nos dice que deben señalarse, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. El inciso III debe ser concordado con el art. 53 CdT y nos dice que cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia. Art. 53 CdT>El empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que no constituirá remuneración. Se comprende en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que viva con él. No existirá la obligación del presente artículo cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador.

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El inciso cuarto establece que ‗‗si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes‟‟. Hay que hacer una concordancia con el art. 22 en el sentido que estos trabajadores que se desplazan pueden trabajar más de 45 horas semanales, porque combinan periodos de actividad con periodos de inactividad. En el caso de los trabajadores de locomoción colectiva e interurbana tienen una regulación especial. Además, en el último tiempo hay fallos del TC que declaran inconstitucional los preceptos que establecen que respecto de los trabajadores de locomoción, los periodos inactivos eran de cargo del trabajador. 6. LA JORNADA DE TRABAJO27. Esta es una materia que no tiene una regulación clásica. A medida que nos adentremos en esta materia nos daremos cuenta que estamos en un sector del Derecho del Trabajo en que hay rigideces que en el futuro pueden requerir modificación. Hay un debate pendiente sobre la flexibilidad laboral. El art. 21 CdT hace referencia a dos dimensiones de la jornada de trabajo: la jornada activa (inciso primero) y la jornada pasiva (inciso segundo). Ambas dimensiones son parte de la gran noción de jornada de trabajo. Concepto (es el concepto de jornada activa, pero es lo que se entiende en general respecto de la jornada de trabajo): Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar „„efectivamente‟‟ sus servicios en conformidad al contrato. Concepto (jornada pasiva): Se considerará también jornada de trabajo, el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labores, por causas que no le sean imputables. La jornada pasiva es un mecanismo de protección del trabajador (se relaciona con la idea de ajenidad, en que los riesgos son de cargo del empleador). Que el trabajador no pueda llevar a cabo sus labores en el caso de la jornada pasiva, no obsta a que realice otras tareas relacionadas al cargo. Hay que tener en cuenta el principio de la buena fe. Hay algunos problemas acerca de la jornada pasiva, particularmente en lo que ocurre en los tipos de actividades en que se requiere un cambio de vestuario (cuando el trabajador antes o después de las labores requiere cambiarse de vestuario). La Dirección del Trabajo sostiene que este tiempo de cambio de vestuario se debe considerar como parte de la jornada pasiva de trabajo. Algunas empresas pretenden que los trabajadores se cambien de vestuario y luego marquen la entrada a las labores. Cuando un trabajador deba cambiarse de vestuario, deberá estimarse jornada pasiva en los siguientes casos (criterios de la Dirección del Trabajo): (i). Cuando el cambio de vestuario sea necesario para la realización de las tareas del trabajador por razones de higiene y seguridad. 27GAMONAL,

Manual de Contrato de Trabajo.

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(ii). Cuando deba cambiarse de vestuario por razones de imagen corporativa determinada por el empleador, es decir, que deban usar un vestuario especial con la finalidad de identificar al trabajador. En este caso, se puede entregar el uniforme para que vengan con él puesto desde sus casas o se entrega y se cambian en el lugar de trabajo. La Dirección del Trabajo ha tenido que pronunciarse sobre el caso que los trabajadores tengan que asearse tanto antes como después de la prestación de servicios por razones de higiene u otras. Hay casos en que sostiene que ese tiempo de aseo previo se considera jornada pasiva y en otras ocasiones se entiende que no es jornada pasiva porque ya no está a disposición del empleador. Por lo tanto, dependerá de las particularidades del caso concreto: si el aseo previo es necesario para realizar las labores, se entiende que es jornada pasiva, pero no ocurre lo mismo con el aseo posterior a las funciones, ya que en este caso se entiende que no es jornada pasiva porque no está a disposición del empleador, el trabajador ya no está en funciones. Clasificaciones de la jornada de trabajo: De acuerdo a la fuente: (i). ‗‗Jornada de trabajo legal‘‘: La ley impone un máximo de horas, pero nada obsta a que se trabaje una jornada inferior. (ii). ‗‗Jornada de trabajo consensual o convencional‘‘: La jornada la pactan las partes y en este caso nunca podrá ser superior a la jornada legal. De acuerdo a su duración: (i). ‗‗Jornada de trabajo ordinaria‘‘: Aquella que se establece de acuerdo a lo que dispone la ley o a lo que determinen las partes (legal o consensual). (ii). ‗‗Jornada de trabajo extraordinaria‘‘: Es aquella que excede la jornada de trabajo ordinaria. Es extraordinaria desde el punto de vista de su duración y desde el punto de vista de las hipótesis que dan lugar a esta jornada. Tomando en cuenta estas clasificaciones, debemos ver como se regula esto en el Código del Trabajo. ‗‗Jornada de trabajo legal‘‘: El art. 22 CdT nos dice que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales. La duración en base a la semana beneficia tanto a empresarios como trabajadores. El problema es que el tiempo semanal comienza a ser para ciertas empresas un elemento complejo porque no da cuenta de las necesidades a satisfacer en los trabajos: puede haber semanas en que faltan horas y otras en que en que sobren horas. En este caso, se establece una jornada en base al mes e incluso en ciertos casos, en base al año. Se distribuye en relación a las necesidades del servicio. Se debe establecer un mecanismo de ajuste en estos casos para beneficiar a los trabajadores también, pero este tema en Chile es complejo ya que habría que modificar esta disposición del art. 22. 68 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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El tema de fondo, es cómo se hace la modificación de la jornada de trabajo. Para el sector más conservador debe hacerse en una negociación entre empresario y trabajadores (se cargaría la balanza para el lado de los empresarios). Para otros, se debe hacer mediante la negociación colectiva. Debemos tener en cuenta que la jornada de trabajo es muy extensa (antes del año 2005 la jornada era de 48 horas). La regulación de las jornadas de trabajo nació para proteger la salud de los trabajadores, porque las jornadas excesivas que existían antes afectaban la salud de estos. Esta norma del art. 22 debemos concordarla con el art. 28 que se refiere a la distribución de las horas de trabajo. Esta disposición establece que el máximo semanal establecido en el inciso primero del art. 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. Además, el inciso segundo agrega que en ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del art. 38. La regla de distribución hay que entenderla dentro de la idea de jornada semanal y de la idea del máximo de 10 horas diarias. Este máximo de 10 horas se puede ampliar en dos horas, por lo que el máximo puede llegar a 12 horas. Estas dos horas extra serían horas extraordinarias y pueden extenderse hasta en tres meses. El art. 22 en su inciso segundo establece que ciertos trabajadores, de acuerdo a la naturaleza de los servicios que prestan, trabajan más horas, o mejor dicho, quedarían excluidos de la limitación de la jornada de trabajo. Estos son los casos de los trabajadores que prestan servicios a distintos empleadores, el caso de los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración (tienen cargos administrativos que tienen otro nivel de exigencia pero también otro nivel de remuneración)28, también es el caso de los que trabajen sin fiscalización superior inmediata (ejemplo, los profesores de la universidad). También caben dentro de esta idea los contratados para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento (la razón es que son trabajadores que combinan periodos de actividad con periodos de inactividad como es el caso de los visitadores médicos). El inciso tercero establece que quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. Tiempo atrás, hubo denuncias por las precarias condiciones de los trabajadores de empresas pesqueras que no tenían camarotes. El inciso cuarto agrega que quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones. El teletrabajo es una modalidad de trabajo en que se prestan los servicios a través de redes informáticas. Por la manera en que está redactada la norma, se entiende que todo teletrabajador es un trabajador (subordinado). La doctrina considera que es una presunción a favor del trabajador y que corresponderá al empleador probar que en la relación no hay subordinación.

28Esto

hay que concordarlo con los artículos 162 inciso 2, 305 número 2, art. 2 inciso 7 CdT.

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El inciso quinto nos indica que la jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo. Hay otros casos de jornadas especiales que se señalan en los artículos 23, 25, 25 bis, 26 y 88 CdT. ‗‗Jornada ampliada de trabajo‘‘ La jornada ampliada de trabajo combina periodos de actividad con momentos de inactividad. Art. 27 inciso I>Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes - exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina-, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público. Los trabajadores que prestan servicios en este tipo de trabajo pueden realizarlo a través de un sistema de turnos, o bien, está la opción de contratarlos así, en donde la jornada diaria es más larga en el día, pero que el superar el límite de 45 horas se justifica en razón de que habrán tiempos de descanso, por ejemplo, esto se refiere a los clubes de campo en donde baja la actividad a ciertas horas y luego se retoma la actividad. Pero esto depende del empleador. *Lencería se refiere a, por ejemplo, servicios de mantelería, toallas, servicios que se prestan en un hotel* Inciso II: “El desempeño de la jornada que establece este artículo sólo se podrá distribuir hasta por un máximo de cinco días a la semana”. Inciso III: “Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada.” Aquí se establece la regla especial, la jornada diaria puede ser hasta de 12 horas. No podrán hacer horas extraordinarias, si excede el máximo legal. Hay una jornada para estos trabajadores de 60 horas semanales (12 hrs máximo por 5 días máximo)29. El inciso III se debe concordar con el art. 38 CdT que establece las excepciones al descanso semanal. Inciso IV: En caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artículo. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Es interesante el hecho de que aquí vuelve a ratificarse que la D.T. con sus amplias atribuciones puede calificar jurídicamente situaciones de hecho, en este caso por mandato expreso puede calificar si en cierta actividad se dan los supuestos para aplicar la jornada ampliada de trabajo. Y si el empleador o el sindicato no están de acuerdo pueden acudir

29Cuando

se estudie el descanso semanal, se verá que en los clubes y restaurantes hay excepciones al descanso semanal, en los cuales se puede trabajar los días domingos, y pueden hacer uso de su descanso semanal en días distintos.

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ante tribunales laborales. Esa es la particularidad que un órgano administrativo emite una decisión pero sin eficacia de cosa juzgada, la cual siempre puede ser revisada por el tribunal. 30 Sentido de la reforma del año 2001: Hay un cierto grado de consenso que la regulación de la jornada laboral de trabajo en Chile en ciertos casos adolece de cierta rigidez, ya que en general la legislación laboral es flexible. En los hechos, la normativa es inflexible. Estamos todavía con una normativa que sigue la lógica clásica o fordista, la reivindicación de las 48 horas semanales, que sigue tomando la semana como elemento o unidad temporal de ordenación de tiempo de trabajo que es un criterio fordista. Este criterio la legislación lo recogió, porque la semana permitió una regulación de fácil aplicación general, si se establece una duración en base a criterios distintos se hace difícil una aplicación general y la empresa fordista que es la que primaba en la década del 30‘, 40‘ y 50‘ recogió fácilmente esto porque le permitió organizar sus tiempos de trabajo de manera sencilla y general. En la medida en que el trabajo se complejiza y el contexto nacional se inserta en un contexto globalizado, hay una serie de empresas en que esto de la jornada laboral les parece demasiado rígidas. Como se ve en esta materia se han seguido los criterios clásicos de regulación en que el objetivo último de protección del trabajador, era la protección de su vida y su salud. Esto se logra poniendo fin a la jornada excesiva que y terminaba minando la salud del trabajador. En la medida que la actividad económica funciona y el trabajo económico, aparecen otros objetivos que comienzan a tomar forma en relación con la regulación del tiempo de trabajo. Uno de esos objetivos aparece en Chile en el año 2001 con la ley 19.759; la última reforma laboral integral que se ha hecho en Chile, esta reforma de la jornada de trabajo fue simbólica por que fue la primera reforma que se hizo en Chile de la jornada de trabajo con una finalidad de política de empleo, no solo buscó proteger la salud, sino que también alcanzó gran eficiencia en promover que más trabajadores se incorporaran en el mercado laboral. La reforma del año 2001 hizo tres cosas simultáneas: (i). Rebajó la jornada de trabajo de 48 horas a 45 horas semanales. La reforma lo modifica en el año 2001 pero entra a regir el año 2005. El sentido de la reforma fue un llamado de atención a las empresas en Chile, en que se trabaja mucho con pocos niveles de productividad, por lo tanto, se les dio un plazo de cuatro años a las empresas para que optimizara sus procesos productivos, de modo tal que la gente trabajara tres horas menos a la semana sin disminución de sus remuneraciones. Muchas empresas acataron la medida, optimizando sus procesos productivos, otras extendieron sus horarios de colación, a aquellas tres horas que no se podían trabajar. La D.T. reaccionó sancionando a esas empresas. El primer dictamen responde a la consulta ¿se pueden disminuir las remuneraciones en torno a esta disminución de horas de trabajo?, y la respuesta fue ‗‗no‘‘, nunca; en un segundo dictamen, semanas después la D.T. se desdijo, señalando que en algunos casos si podría darse una disminución de la remuneración. Luego en otro dictamen, volvió a la posición primera. 30Por

esto es cuestionable esta visión de la CS que le niega a la DT la atribución de fiscalizar, salvo infracciones manifiestas.

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(ii). Se modificó la jornada extraordinaria de trabajo, es decir, básicamente se hizo excepcional. El problema de atrás es que la jornada excepcional se había vuelto la regla general, habían clausulas en los contratos en que el empleador se reservaba la posibilidad de colocar jornada extraordinaria cada vez que lo estimara conveniente (obviamente el trabajador tiene que consentir, y en general lo hace por el aumento en la remuneración que ello implica). Entonces la empresa mal utilizaba los tiempos de trabajo, abusaba de la jornada extraordinaria y los trabajadores estaban proclives a quedarse más tiempo trabajando, en un verdadero círculo vicioso sobre la base de un mal cálculo, en donde la jornada ordinaria se remuneraba con una suma muy baja y la jornada extraordinaria implicaba un aumento de dicha remuneración, por lo que trabaja más tiempo del que debía. La legislación dijo no, la jornada extraordinaria es solo para situaciones excepcionales, y en todos los demás casos en que el empleador pueda prever que va a necesitar más tiempo, no va a poder acudir a la jornada extraordinaria, por ejemplo, el mes de diciembre que es un mes en que realiza más actividad, la empresa no puede requerir a sus trabajadores con horas extraordinarias de trabajo. (iii).La regulación del trabajo a tiempo parcial: Esta reforma integral le está diciendo a la empresa que tiene que optimizar su tiempo de trabajo, y si no le alcanza el tiempo, no puede obligar a sus trabajadores a que se queden más allá de la jornada ordinaria de trabajo si no se trata de una necesidad temporal, y si le falta tiempo, debe incorporar más trabajadores, y la manera de hacerlo (entre otras) es a través del contrato de trabajo a tiempo parcial. De esta forma se buscaba reducir el desempleo, al potenciar normativamente el trabajo a tiempo parcial, se utiliza la regulación laboral como mecanismo de fomento del empleo tanto de jóvenes, como de mujeres con hijos o familia. Por primera vez con esta reforma integral de la jornada de trabajo se busca lograr un objetivo de política de empleo, utilizar integralmente las disposiciones, para abrir las posibilidades de empleo a personas que no pueden trabajar a tiempo completo. El problema es que falto las políticas públicas de fomento del trabajo a tiempo parcial, el fomento de contratación de jóvenes y personas con responsabilidades familiares, la ley solo se agotó en lo anterior. La consecuencia es el escaso nivel de desarrollo que alcanzó el trabajo a tiempo parcial, acompañado de algunas falencias. Lo interesante es que comienza esta regulación, en particular la del trabajo a tiempo parcial como modelo de contratación laboral, a ser un mecanismo de promoción de empleo. Se verá luego que la regulación del post natal vuelve a tratar el trabajo de tiempo parcial, ahora como un derecho para poder conciliar el trabajo y la vida familiar. Jornada extraordinaria de trabajo (a partir del art.30 CdT). Art. 30CdT> Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. ¿Cuándo puede tener cabida la jornada extraordinaria de trabajo? La respuesta, la regla general es que no en toda actividad puede tener cabida la jornada extraordinaria de trabajo. (i). No puede darse en las faenas que puedan perjudicar la salud del trabajador.

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Art. 31CdT>En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente. La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia señalada en el inciso primero de este artículo y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la notificación. Si se tiene duda acerca de si la actividad afecta o no a la salud, se debe ir a la inspección del trabajo para que califique si afecta o no la salud, y si no se queda conforme con la decisión se puede acudir ante el tribunal competente. La razón de esta norma es porque el trabajo excesivo genera cansancio y se trata de una faena peligrosa, puede generar accidentes por la pérdida del sentido del peligro o del riesgo, lo cual se relaciona con la prevención de riesgos. Se debe concordar a propósito de lo estudiado con los menores con el art. 13 CdT, ya que la jornada no puede afectar el desarrollo de los menores ni afectar su labor escolar, y también con el art. 202 CdT que establece un derecho a favor de las trabajadoras embarazadas, que les da el derecho de solicitar al empleador el cambio de faena sin merma de su remuneración, cuando la actividad desarrollada pueda afectar el normal desarrollo de su embarazo, luego el inciso II señala los casos en que actividades pueden afectar el embarazo, específicamente la letra d) señala la jornada extraordinaria de trabajo. Por lo tanto una mujer embarazada nunca puede trabajar jornada extraordinaria (en general, en la práctica los empleadores cumplen con esta norma). (ii). La jornada extraordinaria solo se puede convenir para atender situaciones o necesidades temporales. Art. 32 inciso I CdT> Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender „„necesidades o situaciones temporales de la empresa‟‟. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. Aquí está la reforma de la ley 19.759, ¿qué se entiende por ―necesidades o situaciones temporales”? la D.T. ha señalado que una necesidades o situación temporal que justifica fijar el impacto de horas extraordinarias es aquella que supone una necesidad imprevista (palabra clave) de mayor trabajo, se presenta una circunstancia en la empresa que fue imposible de prever, que obliga a dedicar más tiempo de trabajo y el empleador puede solicitar (en teoría) al trabajador que se queda más tiempo para cubrir dicha necesidades de trabajo, y el trabajador debe consentir para que pueda operar la idea de jornada extraordinaria. El elemento clave es la necesidad imprevista de trabajo, por lo que nunca se puede convenir en el contrato de trabajo una clausula referida a jornada extraordinaria. (iii).El pacto. Debe hacerse un pacto escrito, una formalidad para acceder a la jornada extraordinaria de trabajo. Art. 32 Inc. I (segunda oración) CdT> Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.

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Ya sea en el contrato de trabajo al dorso, o en documento anexo. Lo que se debe hacer al redactar uno de estos pactos es en el enunciado del contrato o en el documento anexo en donde se da pie a la justificación de la jornada extraordinaria, hacer referencia a la necesidad que la justifique. Y este contrato se puede renovar por acuerdo de las partes, solo si se mantiene la situación temporal que lo motivó (si la situación imprevista se mantiene, quizás ya no es tan imprevista y tendrá que hacer frente la empresa con otros mecanismos). Inciso II CdT>No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador. Es una situación que motiva una gran cantidad de infracciones en la práctica. Inciso III CdT> Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo. Se debe concordar con el art. 42 (formas nominadas de remuneración) b) 31, tradicionalmente aquella remuneración que cubre el tiempo trabajado más allá de las horas ordinarias se llama sobre sueldo, y se le denomina así porque se calcula sobre la base del sueldo (el sueldo es un estipendio fijo en dinero pagado en períodos iguales, ej. $200.000 mensuales). La regla general es que se considera del sueldo mensual, el valor de las horas diarias y a ellas se les aplica un recargo del 50%. En Chile el problema que se presento, es que algunas empresas establecieron remuneraciones con componentes fijos y componentes variables, por ejemplo, sueldo y comisiones. Alguna empresas llegaron a establecer el sueldo de $1, más comisiones, y la razón de fondo es pagar menos por la jornada extraordinaria, ya que al calcularse en base al sueldo 32 se burlaban del sobre cargo, pagándole una jornada normal de trabajo. Para saldar este problema se tuvo que establecer la segunda oración del inciso III: ―En caso de que no exista sueldo33 convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo”. Inciso IV CdT (Excepción) > No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. Por ejemplo, el trabajador le solicita al jefe salir más temprano por que tiene hora al médico, dicha solicitud la debe hacer por escrito y las horas que salga más temprano (lo que quedó debiendo) se las compensara trabajando en otros días. Todo esto debe constar por escrito. Nada obsta a que no se devuelva el tiempo si así el empleador lo decide. 31Art.

42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo; 32Luego de una modificación del año 2008 el sueldo es obligatorio en la jornada ordinaria laboral y no puede ser inferior al mínimo legal. 33La denominación entonces de ―sobre sueldo‖ ha quedado un poco trastocada, pues se podría pagar el recargo, incluso en el caso de que no se hubiese pactado un sueldo.

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Registro de asistencia: Art. 33 (obligación administrativa que toda empresa debe tener). Art. 33 inciso I CdT> Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro. Está planteando por un lado la obligación de tener un sistema de registro que tiene una finalidad que es tener un elemento objetivo para controlar la jornadas de trabajo ordinarias y extraordinarias, pero luego se piensa en el método: un libro (no es un elemento confiable) o un reloj de control (el cual no es modificable, es un método bastante confiable, a final del mes se contaban las horas y se justificaban si faltaban). Hoy nada de ello existe, ya que hoy existen relojes de controles con sistemas biométricos. Art. 33 inciso II CdT> Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso precedente, o cuando su aplicación importare una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución fundada, un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Este sistema será uniforme para una misma actividad. Establece una regla especial, cuando ninguno de los métodos sirve, y la D.T. podrá establecer un sistema especial.34 Sistema excepcional de jornada de trabajo. (Art. 38 inciso VI y VII) Este sistema se aplica a los casos particulares en que por las características de la actividad que desarrolla la empresa que no pueden tener aplicación las normas antes vistas. Hay actividades a las cuales no les acomoda la regulación del CdT. Algunas consideraciones acerca del trabajo a tiempo parcial35. (i). Innovación del legislador con la reforma del año 2001, nace con una finalidad de política de empleo. (ii). Regulación de los arts. 40 bis ‗‗a‘‘ 40 bis ‗‗d‘‘ bajo la denominación de jornada parcial. (iii).Desde que se reguló el trabajo a tiempo parcial ha tenido un escaso nivel de desarrollo en el país, no supera el 5 a 6% de la fuerza laboral. Sigue siendo mal utilizado o bien, se ha generado el problema de que en muchos casos los trabajadores en este régimen, son trabajadores precarios porque no tienen contrato o no tienen condiciones ajustadas a la normativa laboral por el cual se ha llevado a cabo una modalidad precaria y no adecuada legalmente a esta forma de contratación. (iv).Renace con ocasión del postnatal parental (más adelante se verá), sin embargo también ha tenido poca aplicación en la práctica.

34El

35Se

tema del trabajo de tiempo parcial se debe estudiar en base al libro del profesor sobre la materia. Art 40 bis a 40 bis d) señala con más detalles en el libro del profesor Caamaño sobre dicho tema.

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(v). Es una herramienta importante que abre la alternativa para tener una concepción distintas de las modalidades de contratación: -

Tradicionalmente en el esquema fordista que es un esquema lineal, primaba la contratación de trabajadores a tiempo completo (particularmente hombres) y de duración indefinida este es el modelo que en la práctica tuvo mayor desarrollo y que la legislación consideró como una relación laboral normal (porque que es la que más se da en la práctica) o típica (es la que está regulada en el CdT).

-

Con el devenir del tiempo, la transformación de la economía, la transformación de la empresa, las crisis del empleo, y el surgimiento de nuevas realidades laborales, va haciendo que esta forma de relación laboral normal o típica se vaya tornando cada vez más escasa y que al interior de la empresa (dependiendo de ella) uno pueda encontrar distintos niveles de vinculación laboral. En una organización la contratación de las personas es una decisión estratégica y por lo tanto, debe hacerse de tal manera que resuelva la necesidad de trabajo que tiene la empresa y a su vez (desde la óptica del trabajador), también busca muchas veces en la forma de contratación la satisfacción de sus necesidades, dependiendo de la realidad laboral del trabajador.

-

Se puede visualizar que en una estructura en la relación laboral contemporánea, el empleador podría definir que hay un núcleo esencial de agilidad de la empresa que solo puede ser realizado por trabajadores con relaciones normales del trabajo, es decir, que tienen un contrato de trabajo, sin los cuales la empresa no funciona. Esta representa la visión estratégica nueva, ya que la tradicional habría contratado a todos los trabajadores en las mismas condiciones. Lo que busca responder este modelo es cómo buscar mecanismos de contratación que den cuenta de las necesidades dependiendo de la realidad de la empresa y del trabajador.

(vi).Luego se van dando otras formas de contratación laboral, en la medida en que se va alejando del centro (por así decirlo, o bien del núcleo anteriormente visto). Van apareciendo elementos de atipicidad, es decir, formas de contratación que se van apartando del modelo general, y a su vez, en medida que se va alejando hay menos subordinación, hasta llegar al trabajo autónomo, que también es una forma de responder a la necesidad de trabajo, por ejemplo, un contador en la empresa, se contrata a honorarios. Van apareciendo orbitas adicionales al núcleo, no necesariamente en el orden en que se exponen: los contratos de duración indeterminada, contrato de trabajo a tiempo parcial, tele- trabajo, sub contratación y el trabajo autónomo. Lo interesante, es que estas modalidades se pueden combinar entre sí, con las opciones que da el sistema jurídico en las relaciones laborales, por ejemplo, se puede tener un teletrabajo a tiempo parcial, por obra. (vii).

El trabajo a tiempo parcial, nace con el fin de hacer el trabajo más flexible36.

36Tratado

a fondo en el libro del profesor.

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Trabajo a tiempo parcial con alternativas de distribución de la jornada. El CdT regula una modalidad especial del trabajo a tiempo parcial flexible en el art. 40 bis letra C. Es el trabajo a tiempo parcial con alternativas de distribución: supone esto que se tiene un trabajo a tiempo parcial no superior a 30 horas (la duración convenida entre el empleador y el trabajador no exceda lo máximo permitido), y luego se conviene con el trabajador alternativas de distribución, por ejemplo: de lunes a martes de 16 a 19 horas.; los miércoles de 8 a 11 horas. La ventaja de este sistema es que permite al empleador tener un trabajador que se puede ajustar a los tiempos de trabajo que sea necesario de acuerdo con los tiempos de la empresa. Entonces cuando algo cambia en la empresa (avisando previamente), se cambia de sistema de distribución en torno a las necesidades de la empresa. Este es un atisbo de trabajo flexible, que nada impide que se pueda llegar a realizar en la jornada completa de 30 o más horas, ya que se podría extender por analogía la norma del art. 40 c) CdT.37 Art. 40 bis B (inciso I igualdad de derechos e inciso II proporcionalidad). En materia internacional el convenio 175 de la OIT sobre jornada de trabajo a tiempo parcial no está ratificado en Chile. En general, en los documentos internacionales, en la normativa comparada, hay un principio clave que las legislaciones buscan reconocer y garantizar, la igualdad de trato entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo. Hay un elemento diferenciador, la menor duración de la jornada de trabajo, pero en principio deberían tener las mismas oportunidades y condiciones los trabajadores a tiempo parcial y tiempo completo, en todo aquello que no tenga relación con la remuneración en torno al tiempo – trabajo. En el derecho comparado se establece la posibilidad de que la empresa pueda hacer diferencias a favor de uno u otro siempre y cuando no sean arbitrarias, en este caso, es especialmente sensible por que el trabajo a tiempo parcial involucra un porcentaje significativo de mujeres frente a los hombres. Se desarrollo una temática muy interesante cual es la de la discriminación indirecta, la cual se establece en base a una construcción jurisprudencial, entonces en el derecho europeo, ocurría que se daban situaciones de normas legales; cláusulas de contrato colectivo, normas del empleador que beneficiaban al trabajador a tiempo completo y excluían al trabajador a tiempo parcial, y dichas normas, según la jurisprudencia tenía un contenido neutro, no apuntaban a establecer una diferencia en relación al sexo. Un caso particular fue el de una norma que señalaba que aquellos que trabajaban menos de 10 horas no gozaban de ciertas garantías laborales, pero la gran mayoría de los que trabajaba menos de esa cantidad eran mujeres, por lo que esa norma generaba un fenómeno perverso porque estaba excluyendo de un beneficio de seguridad social principalmente a mujeres, sin que ello pudiera justificarse por una razón de política social relevante. Los tribunales europeos obligaron a derogar esa ley en Alemania. Una lectura similar de discriminación indirecta en Chile. Los trabajadores de casa particular tienen un sistema especial de indemnización por años de servicio, por regla general todo trabajador (salvo el de casa particular) tiene una indemnización que equivale a 30 días de la última remuneración por cada año de servicio, con un tope de 11 años. Sin embargo los trabajadores de casa particulares tienen una 37Hay

unos problemas que surgen (esto no se plantearía en la prueba) en torno a una línea jurisprudencial bastante criticable, que entiende que hay trabajo parcial cuando excede 30 horas y es menor de 45 hrs.

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indemnización de 15 días de la última remuneración pero garantizado (independiente de la causa de despido). La norma no tiene un doble sentido, sin embargo si atendemos a la realidad, la mayoría de las personas que trabajan en casas particulares son mujeres, no cabe duda de que el 80% al menos son mujeres y se ven afectadas por esta norma, en relación con los hombres. Esta norma según un tribunal europeo podría estar produciendo un efecto de discriminación indirecta. Es clave para evitar situaciones de discriminación y de abuso y particularmente para evitar según ha dicho la doctrina que el trabajo a tiempo parcial se vuelva precario, es necesario asegurar condiciones de trabajo equivalente, salvo lo referido a la relación trabajo remuneración. El problema en Chile es que la ley chilena establece una igualdad de derechos, pero no abre las puertas para una diferenciación no arbitral. Las consecuencias de esto es que se encarece enormemente el trabajo a tiempo parcial lo cual es un elemento disuasivo para utilizar. Art. 40 bis B inciso I (principio de igualdad)> Los trabajadores a tiempo parciales gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo. A simple vista es una norma inocente, pero tiene un gran impacto para la empresa, para incorporar a un trabajador en estas condiciones38. Están entonces estas dificultades iniciales, que se prestan para impedir su promoción más afectiva al no dar criterio que permitan una discriminación no arbitraria para incluirlo de alguna manera eficiente y no encarezca su utilización. Hay un problema de igualdad absoluta que se aparta de los criterios internacionales o de los establecidos por la OIT. Inciso II (principio de proporcionalidad o pro rata tempus) No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. Este principio está reconocido en derecho comparado. Las remuneraciones se pueden determinar de manera proporcional al tiempo efectivo de trabajo, si el trabajador trabaja más horas, ganas más, ya que esto es razonable con el aporte que realiza en la empresa; si trabaja menos tiempo se le paga menos, es razonable que se le pague menos. Con la salvedad de que debe ser comparada la remuneración con algún trabajador en situación equivalente, o sea, este criterio se debe aplicar cuando dos trabajadores realicen las mismas labores. Por ejemplo, dos secretarias. En Chile no está reconocido expresamente este principio de proporcionalidad a diferencia del derecho comparado, la norma del inciso II hace aplicación del principio (se debe concordar con el art. 44 inciso III39: que se refiere al ingreso mínimo mensual y establece también la regla proporcional para el trabajo a tiempo

Lo que puede pensar un empleador en estas circunstancias: -un trabajador más de la empresa, más responsabilidad y puede darse un quórum para que se forme un sindicato. - se incorpora a alguien, por ejemplo para que trabaje dos días a la semana, por ejemplo 14 hrs a la semana. Y cuando cumpla un año va a tener derecho a 15 días hábiles de descanso, en decir lo mismo que un trabajador de jornada completa. - en el caso de las mujeres, cuenta igual que una mujer de tiempo completo, para cumplir con el requisito de la sala cuna, y la empresa está obligada a pagar la sala cuna. También está el derecho a dar alimentos. 38

39El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.

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parcial. Entonces de la lectura del art. 40 bis letra b) inciso II y el art. 44 inciso III sería un reconocimiento del principio de proporcionalidad. El art. 40 bis b) inciso II se refiere a la gratificación legal. No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. La gratificación es un tipo de remuneración que en ciertos casos puede ser un derecho mínimo irrenunciable y solo tienen derecho a ella los trabajadores de empresas con fines de lucro que tengan un libro de contabilidad y generen utilidades líquidas. Una empresa que está obligada a pagar gratificaciones, tiene dos opciones: distribuye el 30 % de las utilidades entre los trabajadores y el 70% para el empleador, o bien no se pagan utilidades efectivas, sino que se paga una remuneración adicional, a título de gratificación se paga un 25% de la remuneración anual con un tope de 4,75 del ingreso mensual (esta es una norma que agrava la situación de inequidad impidiendo que el trabajador participe de la utilidad en la que contribuye). El art. 40 b), plantea la posibilidad de calcular las gratificaciones de una manera distinta a la anteriormente expresada, ya no aplicando el 25% de la remuneración anual, sino que aplicando un cálculo proporcional. Y el art. 44 inciso III establece la proporcionalidad de la remuneración en el contrato de trabajo de tiempo parcial. Sistema especial indemnización años de servicio: Art. 40 bis d).40 Cuando el empleador tiene un trabajador a tiempo parcial y lo despide, y la causal de despido podría dar lugar a indemnización por años de servicio, tiene que hacer dos cálculos: el general, más el que establece el art. 40 bis d), una vez obtenido los resultados, éstos se confrontan y tiene que pagar la suma mayor. El sentido de la norma es el siguiente: evitar que el empleador cambie el contrato del trabajador a tiempo parcial y luego lo despida, calculando la indemnización en base a la última remuneración que será más baja, entonces, la ausencia de esta regla habría posibilitado que el trabajo a tiempo parcial fuera la antesala del despido, a fin de que se le pagare menos indemnización por años de servicio al trabajador (se tendría una menor base de cálculo). Miércoles 01/08

Régimen de los Descansos: La legislación laboral complementa la jornada de trabajo con la finalidad de establecer tiempos mínimos de descanso para los trabajadores, con el sentido de lograr la protección de la vida y salud de los trabajadores. Encontramos cuatro tipos de descansos: (i). Dentro de la jornada de Trabajo (descanso para colación): Art. 34 CdT41, tiene como efecto la interrupción de la jornada de trabajo (la jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación), con el fin de que el 40Establecer 41Establecer

como epígrafe en el Código art. 40 bis d) ‗‗Sistema especial indemnización por años de servicio‘‘ como epígrafe en el Código art. 34 ‗‗Colación‘‘

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trabajador pueda tener una colación, como derecho mínimo son 30 minutos. Se caracteriza por ser un alimento ligero que va asociado a un menor tiempo en comparación con un almuerzo. La segunda frase señala que este periodo intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria. Salvo pacto en contrario es imputable al trabajador, es un tiempo que tiene que asumir el trabajador, por lo tanto si la jornada es de nueve horas, el trabajador va a estar nueve horas½ y el empleador no tiene que asumir el pago de dicho tiempo extra. El inciso II establece excepciones, que son situaciones en las cuales la jornada de trabajo no se puede interrumpir para efectos de colación: Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31. Por trabajo de proceso continuo se entiende todas aquellas faenas o actividades que por su propia naturaleza no se pueden paralizar sin detrimento de la maquinaria u otros medios utilizados o sin el detrimento de los intereses del empleador o de terceros. Que se exceptúe esto no quiere decir que esa gente no come, en las empresas de proceso continuo se basan en sistemas de turnos (art. 10 n° 5 CdT) la idea es que la gente coma antes o después del turno, la idea es que no se genere un desgaste o fatiga en el trabajo que pueda provocar riesgos o accidentes en la empresa. Se reconoce la facultad para determinar si la faena es o no a proceso continuo a la Dirección del Trabajo. Formas de mejorar el derecho: ̵ Una de las reivindicaciones es que la colación sea imputable a la jornada de trabajo, por lo tanto, sería remunerada. ̵ Que se aumente el tiempo al derecho mínimo de 30 minutos. ̵ Que la misma empresa proporcione la colación o alimento para los trabajadores, dando una asignación en dinero (art. 41 inciso II, es decir, asignación de colación que es una cantidad de dinero para los gastos de colación ‗‗que no es remuneración‘‘), contratando la empresa un servicio con un casino externo, o a través de la entrega de vales. ̵ Idea de mejorar el contexto en el cual se produce la ingesta de colación, es decir, tener un lugar digno donde poder comer. (ii). Entre jornadas de Trabajo (no está expresamente establecido en el CdT): No tiene una consagración expresa en el CdT, pero desde antiguo la DT ha dicho que este descanso se pueden inferir de lo dispuesto en el art. 28 del CdT que es la regla de distribución, se ven en el Dictamen 519-25 del 25 de enero de 1995. 80 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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El art. 28 establece que se puede trabajar máximo 12 horas (10 horas de jornada ordinaria + 2 horas de jornada extraordinaria), y como el día tiene 24 horas, las horas restantes (12) son las horas de descanso. Hay algunos casos particulares, como las normas de trabajadores de casa particular (art. 149), en que el CdT establece un descanso mínimo. Art 149 CdT>La jornada de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, no podrá exceder en ningún caso de 12 horas diarias y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a ella. Cuando vivan en la casa del empleador no estarán sujetos a horario, sino que éste será determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será ininterrumpido y, normalmente, de un mínimo de 9 horas. El exceso podrá fraccionarse durante la jornada y en él se entenderá incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador. *Art. 38 inciso penúltimo y final CdT, el CdT establece un régimen general y situaciones especiales, pero se dan ciertas situaciones excepcionales que deben verse con la DT como en la actividad minera* Jornada bisemanal42. Aplicable en faenas mineras. Art. 39 CdT>En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. (iii).Semanal (días domingo y festivos): Esta consagrado como derecho en el art. 35 del CdT. El famoso descanso por los días domingo. Su inciso I establece que: ‗‗Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días‟‟. Hay que hacer una concordancia con el art. 38 CdT que establece situaciones de excepciones. En el inciso II se establece un feriado especial: ‗‗Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año‟‟, es importante por la matanza de Chicago de 1884 en que a todos los dirigentes sindicales que convocaron a esa movilización fueron condenados a muerte, salvo uno al que se le condenó a cadena perpetua. La gracia que tiene es que es un día de descanso pagado (al igual que las vacaciones, que serían pagadas).

42Establecer

como epígrafe en el Código art. 39 ‗‗Jornada Bisemanal‘‘

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¿Cuáles son los días de descanso? Art. 3643 Regla de cómputo de descanso semanal: Art. 36 CdT>El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo. Por lo tanto, si tengo una jornada de trabajo de lunes a sábado, tiene que comenzar a lo más a las nueve de la noche (9 pm) del día sábado, hasta las seis de la mañana (6 am) del lunes. Tiene que ser a lo menos 24 horas ininterrumpidas de descanso, según la D.T. El Art. 3744 Prohibición de Distribución: Viene a reforzar la irrenunciabilidad de este derecho de descanso semanal, se debe concordar con el art. 29. El art. 37 establece que: (Inciso I) ‗‗Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. ‘‘ Nadie puede trabajar un día domingo ni festivo, salvo por la misma naturaleza de la actividad, determinadas situaciones como un guardia, los que se rigen por la regla del art. 38 CdT. La excepción es el caso de fuerza mayor, que como se vio se trata de una situación particular de ius variandi, asociado al deber de colaboración de los trabajadores (art. 29 CdT). En este caso la D.T. tiene la facultad de revisar si efectivamente existió fuerza mayor invocada por el trabajador; (Inciso II)‗‗Si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en el artículo 506.‟‟ Sin perjuicio de eso tenemos normas particulares: El art. 35 bis 45 establece el llamado Día Sándwich, se incorporo el año 2003 para salvar esta confusión que existía con el día sándwich por ejemplo, evitar esta gran difusión de licencias médicas falsas. La idea de este artículo es reconocer esta posibilidad en forma más amplia. Art. 35 bis CdT>Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado. Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo. Entonces se pide el día y se devuelve el día trabajado, o bien también se podría dar el día por el mismo empleador sin la obligación de recuperar el tiempo no trabajado.

43Establecer

como epígrafe en el Código art. 36 ‗‗Regla de cómputo del descanso semanal‘‘ como epígrafe en el Código art. 37 ‗‗Prohibición de Distribución‘‘ 45Establecer como epígrafe en el Código art. 35 bis ‗‗Día Sandwich‘‘ 44Establecer

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El art. 35 Ter establece un feriado especial para fiestas patrias que también responde a la necesidad de establecer una norma general para evitar ciertas situaciones ‗‗truchas‘‘. Art. 35 ter CdT>En cada año calendario que los días 18 y 19 de septiembre sean días martes y miércoles, respectivamente, o miércoles y jueves, respectivamente, será feriado el día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes, según el caso. En estas dos últimas situaciones tiene importancia también las empresas de turismo. Lo interesante es lo que se refiere al art. 38 46que alude a Situaciones de excepción o Empresas exceptuadas del descanso semanal, que es la norma que explica porque ciertas empresas o actividades pueden seguir funcionando días domingos y festivos. Las actividades o las empresas que están en las situaciones previstas en el art. 38 siguen funcionando días domingos y festivos pero no quiere decir que no tengan descanso semanal, puede tener lugar otro día de la semana. Hay algunas que tienen un sentido bastante natural, normal y otras donde hay una decisión política. Análisis de los números: Art. 38 CdT>Exceptúense de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 1. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable. Se debe concordar con el art. 29 (inciso II: Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias). Esa empresa va poder estar abierta el día domingo o festivos. 2. Las actividades de proceso continuo, es decir, en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad: (i). por la naturaleza de sus procesos, (ii). por razones de carácter técnico, (iii). por las necesidades que satisfacen (iv). o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; Por ejemplo, clínica privada. No así los hospitales públicos que se rigen por estatutos especiales. 3. Actividades de temporada, es decir, Las obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o periodos determinados. Por ejemplo, actividad de cosecha. 4. En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5. A bordo de naves; (Contratos especiales) 6. En las faenas portuarias; (Contratos especiales) 7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público; 46Establecer

como epígrafe en el Código art. 38 ‗‗Empresas exceptuadas del descanso semanal‘‘

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Responde a una decisión política legislativa, es una modificación que se incorporo en el CdT a fines de la dictadura, también en base a la crisis del 82 con la adopción de la política de libre mercado, gran desempleo, y la idea es eliminar la vieja prohibición de que el comercio estuviera abierto los días domingo y festivos. Fue un cambio que traía una gran incidencia cultural desde el punto de vista sociológico, ya que ha sido un reemplazo de por ejemplo ir a la plaza al ir al mall. En el ámbito Europeo se es muy riguroso con el comercio, que también se ha ido relativizando por las crisis. La excepción opera solo respectos de aquellas personas que atienden directamente al público. Por lo tanto, el personal administrativo del negocio, que no atiende el público, no es comprendido en la excepción. En la frase II esta una norma parche, relativo al feriado legal establecido en vista a las elecciones. El problema es que al no haberse ampliado antes a los establecimientos comerciales se impedía votar a los trabajadores. Esto se cambia, pero se establece que: ‗‗Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades‟‟. El problema de esta disposición es que solo opera en el mall, lo que genera distorsión, pero no en los otros comercios como los de Avenida Valparaíso. 8. En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas. Es otro contrato especial de trabajo, es un tema inexplorado en memorias, a juicio del profesor es un contrato especial que vino a solucionar en la práctica la situación de los futbolistas. El inciso II establece una regla que viene a ser lo opuesto al art. 37: ‗‗Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. ‟‟, todo lo contrario a lo previsto en el art. 37, el día domingo o festivo que se trabaja sería parte de la jornada ordinaria salvo que se exceda de la ordinaria lo que se pagara con recargo. Martes 07/08 Nota: Los días desde el 14 de octubre (15 días) se produce un viaje del profesor.

El Inciso III 47establece el llamado Descanso Compensatorio, la excepción es con respecto de efectuar labores esos días lo que no implica una falta de descanso semanal, es un día distinto. Establece que ‗‗Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36‟‟. ¿Cuándo se debe otorgar el descanso compensatorio?48 La D.T. ha señalado que el descanso compensatorio del día domingo debe otorgarse al séptimo día, vale decir, luego de 6 días consecutivos de trabajo a fin de igualar al trabajador a la misma situación en que se encuentra un trabajador no exceptuado. Y el descanso compensatorio por día festivo debe otorgarse dentro de los 7 días siguientes al festivo, podría ser el día 2, 3, 4 etc. pero siempre ‗‗dentro de‘‘. 47Establecer 48Dictamen

como epígrafe en el Código art. 38 inciso III ‗‗Descanso Compensatorio‘‘ 5501- 263 15 de septiembre del año 1994.

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El CdT establece la manera de usar el descanso compensatorio art. 38 inciso III frase 2: ‗‗Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. ‟‟ La empresa o empleador tiene dos opciones para cumplir esta obligación, una puede ser cerrar la empresa un día para que todos los trabajadores hagan uso común del descanso compensatorio, es usual en los clubes deportivos, por ejemplo, que tiene gran afluencia de público el día domingo. La otra opción que tiene el empleador es por turnos, esa es la regla general. El año 2001 se introdujo una reforma al inciso IV del art. 38, que establece una regla de descanso compensatorio diferente para los trabajadores que se encuentren en alguna situación de los números 2 (actividades continuas) y 7 (establecimientos de comercio y servicios que atiendan directamente al público) del art. 38: ‗‗(…) al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo (…)‟‟ Se aplicaría lo del inciso a estos trabajadores. Esto tiene un gran impacto práctico, por ejemplo, para guardias, conserjes, mayordomos, etc. La D.T. estableció que estos últimos están en el numeral 2, antes decía que estaban en el 4. Por aplicación del inciso IV del art. 38 la empresa debe asegurar por lo menos dos domingos de descanso al mes, la situación es muy compleja para la empresa. Cual fue la razón de ser de la reforma, que más personas descansen día domingo. Un porcentaje muy alto del trabajo de comercio son mujeres, y no tenían la oportunidad de compartir con su familia. La implementación práctica de este sistema han sido dificilísimas. Tendría que contratarse personal adicional. En todo caso el inciso IV estableció un mecanismo de excepción que permite no cumplir esta regla y facilitar su implementación práctica: (i). Respecto de trabajadores que se contraten por 30 días o menos. Ellos pueden trabajar los días domingo pero no tengo que asegurarles días domingo de descanso, para ellos no rige la regla de los dos domingos al mes. (ii). Trabajadores cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales, se trataría de un trabajo a tiempo parcial más reducido. (iii).Trabajadores que son contratados para trabajar días sábado o domingos o festivos. La última regla es aquella que está en el inciso V y lleva como nombre Acumulación: ‗‗Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32. ‟‟ Se da una situación bastante curiosa y criticada por la doctrina. La gracia de los días de descanso es que luego nos pagan estos días, la respuesta natural es que deberían pagarse, hay un sentido perverso en cuanto a que los días de descanso se puedan compensar en dinero siempre que sean más de uno, se paga como si fuera hora extraordinaria siempre que existiera un buen sueldo, de alguna manera ‗‗se venden estos días‘‘ (no decir así en el examen).

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Los inciso VI y VII49 llevan como nombre Sistema excepcional de jornada de trabajo, se deben leer. Miércoles 08/08

Los permisos. Art. 66 CdT50 Se trata de situaciones personales que ocurran al trabajador y que no implican una merma en sus remuneraciones, es decir, son permisos pagados. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito administrativo y público, donde los funcionarios pueden solicitar personalmente a su empleador permiso para ausentarse por distintos motivos (atención médica, por ejemplo), aquí en cambio son situaciones más puntuales y acotadas: (i). (inciso I) „„En el caso de muerte de un hijo así como en el de muerte del cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio.‟‟ La crítica es el caso del conviviente, lo que no se prevé. El que sean días corridos, implica que incluye días en que no corresponde trabajar, como un feriado. (ii). (inciso II) „„Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en período de gestación así como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador‟‟. Aquí cambia el criterio, porque se habla de días hábiles. En cuanto a la oportunidad de uso, el inciso III establece que ‗‗estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción fetal. ‘‘ Esta excepción está pensando en el hombre, porque en caso de muerte fetal, la mujer normalmente tendrá licencia médica. En todas estas situaciones (NEF: El inciso establece: ‗‗el trabajador a que se refiere el inciso I gozará de fuero laboral…), se le reconoce al trabajador fuero laboral51 por un mes a contar del fallecimiento respectivo en el inciso IV. En la segunda frase, hay una situación de excepción, con lo que tiene que ver con el desafuero, tratándose de trabajadores cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato si éste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos. Esto hace excepción al art 174 a propósito del fuero maternal, donde se requiere previa autorización del juez. El inciso final busca reforzar el sentido del permiso al establecer que éstos no podrán ser compensados en dinero. Por ejemplo, que después del funeral se venga al trabajo y se le remunera ese día. 7. EL FERIADO ANUAL(O DESCANSO ANUAL)52 (Art 67 y ss.). El feriado anual en Chile puede ser: 49Establecer

como epígrafe en el Código art. 38 inciso VI y VII ‗‗Sistema excepcional de Jornada de Trabajo‘‘ 886-19 8 de marzo del 2007 fija sentido y alcance de este art. 51 El fuero es un derecho que se le reconoce por ley a ciertos trabajadores para no ser despedidos, dado que por ciertas situaciones particulares, se colocan en una situación de vulnerabilidad, aumentando el riesgo de ser despedidos, por ejemplo, ser dirigente sindical, es una suerte de campo de fuerza. 52 Conocido también como las vacaciones. 50Dictamen

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(i).

Base

Días de descanso

(ii).

Progresivo

(iii).

Proporcional (art. 73): Es una forma particular de indemnización.

(iv).

Colectivo: Manera de hacer uso del feriado anual y es un derecho del empleador el decretarlo.

Feriado anual Base. El Art 6753 CdT dispone; ―Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento‖ (nunca se ha dictado el reglamento). El requisito para poder hacer uso del derecho a descanso anual es haber cumplido el trabajador más de 1 año de antigüedad laboral, ahora bien, no se exige más de un año de prestación de servicios, sino que se exige que la relación o vínculo laboral haya estado vigente por más de un año, por lo tanto, es posible que un trabajador haya estado enfermo por 3 meses y de todos modos completa más de un año para efectos del descanso anual. Distinto también es cuándo haga uso de este derecho. Tiene una doble dimensión (importante): (i). Se trata de 15 días hábiles. Tener en consideración art. 69 que señala que para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil, por lo tanto, los quince días se contabilizan de lunes a viernes, constituyendo tres semanas. Con esto, se pretende establecer una igualdad en el feriado anual entre quienes prestan servicios por solo 5 días a la semana, con los que trabajan más días, en cuyo caso el día de retorno seria el día sábado. (ii). Con remuneración íntegra. De aquí su énfasis en que se trata de una reivindicación, la gracia es que ―me voy a la casa con todo pagado‖. El art 71 CdT establece qué es remuneración integra para efectos del feriado, para lo cual se hace una distinción entre: -

Trabajadores sujetos a remuneración fija (art 42 letra ‗‗a‘‘ lo define): Se constituirá por el sueldo que es una forma nominada o típica de remuneración.

-

Trabajadores con remuneraciones variables (cambian mes a mes,). Será el promedio de lo ganado los últimos tres meses trabajados.

El inciso III define remuneración variable como los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes. El caso más común son las comisiones. -

53

Remuneración mixta. Inciso IV. ‗‗Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes‟‟.

Concordar con art 74: excepción al feriado anual.

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La idea que está detrás es que no haya un perjuicio económico, esto se refuerza con lo que prevé el inciso final: ‗‗Durante el feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra‘‘. Por ejemplo, si cuando salgo de vacaciones se paga algún aguinaldo 54 o remuneración. Adicionalmente el CdT permite efectuar un ‗‗reajuste de remuneración durante feriado‘‘, el art 72 establece que: ‗‗Si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará también a la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste. ‟‟ El art. 74 CdT contempla una situación de excepción: ‗‗No tendrán derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda de acuerdo a las disposiciones de este Código y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato. ‟‟ Esto opera especialmente en el caso del personal docente y no docente de los establecimientos educaciones, que no funcionan durante todo el mes de enero. Oportunidad del feriado: Se concederá de preferencia en primavera o verano considerando las necesidades del servicio (art. 67 inciso III). El empleador no está obligado, podría negarse a esto por las necesidades del servicio, pero sí se las puede otorgar en otra oportunidad. No dar vacaciones significa incumplir el deber de protección del art 184 CdT. Reglas de continuidad, fraccionamiento y acumulación. Art. 70 CdT: (i). Regla de continuidad. El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo, es decir, guardo 5 o como ha dicho la D.T. se puede invertir y sólo descansar 5 días seguidos y fraccionar los 10 restantes), lo importante es que solo se puede fraccionar conforme a la cantidad de días que prevé el CdT; 10 y 5, con esto se quiere cumplir el objetivo del descanso. (ii). Regla de acumulación. (inciso I) ‗‗El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos. ‟‟este constituye el límite. (inciso II) ‗‗El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, deberá en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período. ‟‟ Un problema jurisprudencial importante se ha suscitado a partir del problema ¿qué pasa si se acumulan feriados por dos periodos y se termina el contrato? El trabajador demanda que se le paguen los 60 días hábiles correspondientes a los cuatro periodos de feriado anual acumulado. La D.T. ha señalado que el empleador estaría obligado a tener que pagarle los 60 días hábiles, los motivos serian: (i). Que solo se pueden acumular dos periodos. (ii). Ese empleador ha vulnerado la norma del art. 70 que lo obliga a no permitir que se acumulen más de dos periodos, siendo de él esta responsabilidad. 54

Más adelante vamos a ver que el aguinaldo es remuneración, pero se paga esporádicamente.

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(iii).Con esto se generaría una situación de enriquecimiento sin causa a favor del empleador. La Corte Suprema señala que dicha regla debe interpretarse restrictivamente, por tanto, no se pueden acumular más de dos periodos, sin embargo, haciendo aplicación del art 510 del CdT que establece una regla de prescripción de los derechos55, lo que ocurre luego de dos años, con lo que se pierde el derecho a exigir remuneración, lo que iría en desmedro del trabajador. Disposiciones particulares: (i). Docentes. Otra situación que también se refiere a los docentes está contemplada en el art 75 CdT ‗‗Cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento. ‟‟ (ii). Trabajadores de zonas extremas o australes. Art 67 (inciso II): Regla especial de feriado base más extenso, porque las condiciones climáticas son más adversas, se intenta favorecer el trabajo en ese tipo de zonas. Generalmente aprovechan las vacaciones para salir de su región. ‗‗Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de veinte días hábiles.‟‟ Feriado Anual Progresivo. Art 68:(inciso I) ‗‗Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados (…) ‟‟. Significa que si tengo 10 años de servicio como base, cuando cumpla tres más (13 años de servicios), voy a tener 16 días de feriado anual. Es progresivo en cuanto se van incorporando días al feriado anual. Su fundamento es que en la medida en que transcurre el tiempo se requiere más tiempo para recuperarse (se es más viejo). Lo criticable es que no es mucho (sólo un día adicional) y se requiere acreditar 10 años de antigüedad laboral, sea para el mismo empleador – lo que es más fácil- o para varios empleadores, en cuyo caso se debe contar desde cuando comencé a trabajar y se invoca ante el actual empleador. La D.T. señala en uno de sus dictámenes que se puede acreditar por cualquier medio fidedigno 56, además señala que antes de que se cumpla el año 13 hay que invocarlo, si no se hace, se pierde el derecho. La parte final del inciso I agrega: ‗‗este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva‟‟. Las formas como se puede mejorar este derecho es disminuyendo los 3 años o estableciendo más tiempo de descanso. El empleador también ha retribuido esos días de descanso adicional con dinero (con lo que se pierde el sentido de la disposición). Llama la atención que actualmente la trayectoria laboral es muy excepcional. Esta disposición está pensada para la empresa fordista o bien que no se solicite por el trabajador. En materia laboral prescriben los derechos no las acciones. 4551-222, del 21 de julio de 1995 (Dossier del curso) establece como se acreditan los años de servicio para efectos de los años de servicio. 55

56Dictamen

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Feriado Anual Proporcional. Art 73. Es una excepción al principio de que el feriado no se puede compensar en dinero (según lo recalca el inciso primero del art. 73). Es una indemnización que opera con ocasión del término del contrato de trabajo, por lo que cuando se ejerce una acción a favor del trabajador por despido, ‗‗siempre‘‘ se debe considerar este feriado (es un contenido de rigor de la demanda por despido57). Esta situación puede darse en dos situaciones: (i).

Tenía días de feriado (Inciso II) El empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido.

(ii).

El contrato no alcanzó a cumplir un año de servicio (inciso tercero), por ejemplo, llevaba 9 meses o 4 años y 8 meses trabajando. Caso en el cual se aplica un criterio de proporcionalidad en sentido estricto; el trabajador percibirá una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

Presente en los contratos de corta duración. Martes 14/08

Feriado Anual Colectivo. Art. 76. El feriado colectivo no es un tipo especial de feriado, es una manera de hacer uso del feriado. La definición que Luis Lizama de este Feriado en su libro Derecho del Trabajo es: el cierre temporal de una empresa o establecimiento, en cuyo periodo se concede descanso anual a todos los trabajadores que prestan servicios en ellas, tengan o no derecho en forma individual al goce del feriado. Se está reconociendo una atribución exclusiva al empleador, el puede disponer el cierre temporal de toda la empresa o un establecimiento de la empresa y durante ese periodo de tiempo que el dispone, todos los trabajadores de la empresa hacen uso de su feriado anual, tengan o no derecho a ese feriado. Art. 76 CdT>Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva. En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa. Elementos claves: (i). Facultad del empleador (por esto, si el empleador durante varios años implementa este feriado, esto no va a configurar una regla conducta.); (ii). Debe ejercerla una vez al año; (iii).Tiene que disponer del cierre de todo o parte de la empresa; (iv).Por lo menos 15 días lo que es coincidente con el mínimo (feriado anual base); 57

Tanto así, que en el examen si no se dice, Caamaño nos mandará a marzo.

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(v). Todos los trabajadores involucrados colectivamente salen de vacaciones. Qué ocurre en los siguientes supuestos: (i). Trabajador que tiene más de 15 días hábiles de vacaciones: La doctrina y la jurisprudencia han dicho lo siguiente: Si tiene por ejemplo, 20 días de feriado anual, y el empleador decretó el feriado colectivo en el mes de febrero, sale 15 días y no pierde los 5 que le quedan, y por tanto, podrá hacer uso de ellos en otra oportunidad de acuerdo a las reglas estudiadas, tendrá que solicitarlo al empleador, y éste no podrá negarse, salvo justificadamente, en base a las necesidades del servicio. (ii). Trabajadores que no cumplen los requisitos para el feriado anual: Es decir, llevan menos de 1 año de trabajo, en ese caso, dice el Código del Trabajo en la parte final que ellos también salen, pero se entiende que se les ‗‗anticipa‘‘, es decir, le hacen como días fiados, el trabajador se los está debiendo al empleador, por lo tanto, si al años siguiente, no hay feriado colectivo, el trabajador no podrá pedir feriados, porque ya se le otorgó antes. O bien podría ocurrir, que meses después termine el contrato de trabajo, en cuyo caso, como se le anticipó el feriado colectivo, no se tendrá derecho a feriado proporcional, es más, habrá que compensarlo con las otras prestaciones que pueda tener con el empleador (por ejemplo, me debe X cantidad de dinero a propósito de las remuneraciones, por lo que habrá que descontarle los días de feriado que se le anticipó, a no ser que el empleador pase por alto la deuda e igualmente le otorgue las remuneraciones correspondientes). En definitiva, el trabajador quedará en una posición de deuda.

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Leyes recientemente dictadas que introducen Modificaciones al CdT.  Ley 20.613 Diario Oficial 8.8.2012, tiene que ver con el feriado anual y las remuneraciones, modifica el art 71, incorporando una frase. Semana corrida o séptimo día, también se considera para el cálculo de la remuneración que va a tener derecho a percibir durante el feriado (más adelante se estudiará con más detalle).  Ley 20.611 DO 8.8.2012 incorpora art 54 bis. Vinculado con comisiones y el momento en que se devenga este derecho. Tradicionalmente la D.T. había señalado en reiteradas ocasiones que se devenga desde el momento en que se realiza la compra noventa por cuenta del empleador. Los empresarios estaban condicionando el pago de las comisiones al hecho de que los clientes de la empresa hubieran cumplido la obligación civil o comercial que habían contraído con la empresa y en la cual había intervenido el trabajador como representante del empresario y por lo tanto, si se da el supuesto de que alguien no pague la ―tarjeta parís o la presto o el cheque estaba sin fondo, quien debía asumir esto era el trabajador en, en circunstancias que allí debía asumir los riesgos el empleador, sin perjuicio de que el trabajador pueda tener una responsabilidad laboral (puede significar despido) e incluso civil (en caso de perjuicios al empleador) si es que no cumple los procedimientos de certeza y de verificación que el legislador ha establecido, pero nunca puede llegar a significar descuentos a la remuneración. Esta ley vino a hacer suyo el criterio que estaba empleando la D.T.  Ley 20.607 que se refiere al acoso laboral o mobbing. El acoso moral y sexual son hostigaciones, sin embargo el acoso sexual tiene carácter sexual. La ley tiene un concepto que salva, pero luego no hay un procedimiento interno de denuncia como ocurrió con el acoso sexual, acá no se dice nada, si el acoso es horizontal (entre compañeros de trabajo) y el empleador lo detecta se le señala que tendría que despedirlo por la causal del 160 n°1 letra f (letra nueva). *auto despido, se debe fundar en el art. 160 n°1, y no hay prueba indiciaria porque no hay procedimiento de tutela* habría que ir de tutela y en subsidio auto despido. Artículo 54 bis >Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. Con todo, se podrán pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como la permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio o producto a la empresa o bien la puntualidad del mismo en los pagos del referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia de estos hechos dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, y conforme a lo señalado en los incisos precedentes, las liquidaciones de remuneraciones deberán contener en un anexo, que constituye parte integrante de las mismas, los montos de cada comisión, bono, premio u otro incentivo que recibe el trabajador, junto al detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo. El empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su permanencia, la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones, tales como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambios o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas." 92 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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8. REMUNERACIONES. A partir del art 41 del CdT. Esta materia tiene dos partes: (i).

Una referida a las remuneraciones en sí y a la regulación que reciben los llamados tipos nominados de remuneración o remuneraciones típicas.

(ii).

Normas de protección a la remuneración (Art 54 y ss.). Apunte en Dossier del curso, con la prevención de una norma que fue modificada y que se estudiará en clases.

Se debe tener presente que la remuneración apunta a entregarle al trabajador una cantidad de dinero que le permita a él satisfacer sus necesidades y asegura además que el trabajador pueda tomar libremente su decisión de consumo, a mayor dinero, mayor libertad y viceversa. Se vincula teóricamente con el Principio de justa retribución de la CPR. La garantía del trabajo subordinado es que tengo una garantía relativa de contar con una remuneración periódica, frente a la incertidumbre que significa que el trabajo independiente. Concepto de remuneración. Art 41 CdT. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero58 y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. Lo interesante de su contenido es que implícitamente contiene una importante reivindicación histórica; el pago en dinero o en especies avaluables en dinero se establece por ley. Al hablar de contraprestación, se tiene que traer a colación el concepto de contrato de trabajo visto, el cual es bilateral, es decir, genera obligaciones para ambas partes, la principal obligación del empleador es el pago de la remuneración, lo que se convierte a su vez en el principal derecho del trabajador, de ahí la importancia de su regulación. Su materialidad, es en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero, respecto de lo cual la Jurisprudencia ha señalado que el elemento adicional puede variar en cada caso, pero debe ser siempre accesorio a lo que el trabajador percibe como remuneración por su trabajo. Efectos de calificar una suma de dinero como remuneración. La remuneración es un concepto genérico, luego la remuneración se especifica en tipos de remuneración que podrán ser nominados, siendo las más comunes (art. 42 y 45 CdT), o bien innominados, que son aquellos que no están definidos por el CdT pero que corresponden a la noción de remuneración siempre que supongan una contraprestación por los servicios que presta el trabajador que sea en dinero. Es labor del abogado que asesora a la empresa o trabajador si la suma de dinero que aparece en la liquidación es o no efectivamente remuneración. Hay otras formas de dinero que se pueden percibir, pero que no son remuneración. La calificación jurídica de una suma de dinero que el empleador le entrega al trabajador como remuneración, es muy importante, porque tiene dos grandes consecuencias jurídicas59:

58 59

Matanza Escuela Santa María. No señalados por el CdT, pero sí tiene que ver con otra normativa.

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(i). La remuneración es tributable (es decir, esta afecta al pago de impuestos)60 (ii). La remuneración es imponible, es decir, se considera para efectos de los descuentos de las cotizaciones previsionales (impropiamente llamadas imposiciones, o leyes sociales), entendidas como los aportes (sumas de dinero) que se hacen a los organismos de seguridad social, para poder percibir las prestaciones necesarias en el evento de necesidad, por ejemplo, para que en caso de enfermedad pueda recibir atención médica. Y así surge la distinción entre remuneración bruta – aquella que está en la liquidación sin los descuentos – y remuneración líquida – con los descuentos, lo que queda 61 –. Los descuentos se destinan a los siguientes fines: La AFP (creada por el decreto 20.500), sirve para el ahorro y así obtener protección frente a los siguientes riesgos: vejez (aunque nada obsta que la persona cumplida la edad en que va a percibir su jubilación, pueda seguir trabajando), invalidez (siempre que no tenga que ver con accidentes de trabajo) y muerte (da lugar a una pensión de sobre vivencia para los hijos o el/la cónyuge). Se destina más o menos 12, 5 %62, el 10% va a la cuenta de ahorro previsional y el 2,5 % se destina a su comisión 63. Adicionalmente se financia un seguro comercial en caso de invalidez. Luego, va a salud, el mínimo es el 7%, hay dos organismos que pueden recaudar este porcentaje: Fonasa (que es el sistema subsidiario y la regla general en caso de que nada se diga) o Isapre 64 (son un seguro comercial. Rara vez aquí se paga este porcentaje, generalmente es contratada por personas con mayores remuneraciones, que están en condiciones de pagar más y así percibir más y mejores prestaciones de salud). Además, está el seguro de cesantía, que significa que se descuenta el 0,6% de la remuneración cada mes y el empleador pone un 2,4%. Por lo que es posible afirmar que hay un descuento a la remuneración de aproximadamente un 20% por concepto de concesiones previsionales. Como consecuencia de las reformas que hubo en el periodo de la dictadura, se generó un proceso de privatización de los sistemas de seguridad social 65, las cotizaciones antes eran de cargo del empleador directamente, luego del año 81, las cotizaciones salen del bolsillo del trabajador, la única cotización que financia íntegramente el empleador es el seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y además financia el 2,4 % del seguro de cesantía. Por eso es tan sensible el tema de que las empresas no paguen las cotizaciones; es frecuente que el empleador efectivamente las descuente de la remuneración pero

60Importante es esto, puesto que un trabajo que percibe una determinada suma por concepto de remuneración, mes a mes se ve afecto a un impuesto que no se los devuelve nadie, distinto es lo que ocurre cuando se trata de un trabajador independiente que recibe boleta a honorario. 61 Hay descuentos que son obligatorios, esto es, quiera o no el empleador efectuarlos. 62 Es solo una suma aproximada, depende de la AFP en que se esté. 63 Es una S.A. con fines de lucro. 64 Las Isapres discriminan abiertamente, los niveles de atención son muy desiguales atendiendo a la situación económica, incluso por género; a los hombres se les va a ofrecer mejores servicios, porque no frecuentan al médico. En cambio las mujeres, solo por maternidad requieren mayor atención médica, el plan es mucho más caro. 65Lo que no es malo per se, lo malo es cuando se pierde el sentido de la solidaridad, como se verá el próximo año.

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que no las pague a la entidad respectiva, es decir, sería una apropiación indebida de ese dinero. Hay dos situaciones que podría darse: (i). Empleadores que derechamente no pagan el dinero. (ii). Empresas que declaran pero no pagan. Más adelante se estudiará la figura de la nulidad del despido, en la cual el empleador pone término al contrato de trabajo, pero existen deudas previsionales con el trabajador. Su efecto es que ese despido no produce la terminación de contrato, el empleador debe seguir pagándole la remuneración y las cotizaciones hasta que no se haga cargo de la deuda. La jurisprudencia en todo caso, ha ido destruyendo el contenido y la finalidad de esta ley. Martes 21/08

Asignaciones no constitutivas de remuneración. Art. 41 inciso II66 del CdT que se refiere a las asignaciones no constitutivas de remuneración en forma de ejemplos. La jurisprudencia y doctrina están contestes de que el articulo 41 inciso II es una expresión no taxativa. Es posible clasificar las asignaciones no constitutivas de remuneración según la siguiente tipología 67. (i). Devolución de Gastos: Que puede pagar el empleador conjuntamente con la remuneración. (ii). Compensaciones en Dinero: Como en el caso de la pérdida de caja. (iii).Indemnizaciones legales: Importante en el término del contrato de trabajo donde el trabajador tiene derecho a indemnización por años de servicio, no es remuneración, y además no está afecta la cotización. (iv).Prestaciones de la Seguridad Social: Por ejemplo, la asignación familiar que se le pueda pagar al trabajador, o ciertas prestaciones maternales. Si corresponde a alguno de estos criterios, no es remuneración, y por lo tanto no es tributable ni imponible. Los ejemplos que da el art 41 CdT son68: (i). Asignación de movilización: Es una asignación esencialmente voluntaria, es decir, solo procede en el evento en que las partes lo hayan pactado expresamente, ya sea en forma individual o colectiva. No No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo. 66

68 Más adelante se va a estudiar la noción de indemnización por años de servicios y su base de cálculo, en el sentido de última remuneración, y también vamos a ver si se considera o no las asignaciones anteriores dentro del cálculo. Porque el art. 172 CdT habla de ‗‗toda cantidad percibida por el trabajador‟‟ la jurisprudencia de la D.T. señaló que comprende estas asignaciones, pero luego en el poco tiempo señala lo contrario, sin embargo, luego de dos semanas en un nuevo dictamen volvió a la línea jurisprudencial anterior que niega la línea seguida por la Corte suprema en el sentido de no incorporar estas asignaciones.

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existe derecho legal a recibir una asignación para movilización; lo que pretende esta asignación es devolver al trabajador parte o todo de los gastos en que incurra por concepto de movilización o transporte desde el trabajo a la casa y viceversa. En algunas empresas se establece un sistema de transporte para movilización, por ejemplo, en CODELCO existen buses que llevan a los trabajadores a las empresas, sin embargo, la regla general es que acompañe a las remuneraciones sin ser una suma tributable. El SII ha señalado como criterio que la asignación debe tratarse de una ―suma razonable‖ para que quede dentro de una asignación no constitutiva de remuneración. Por lo tanto debería tener una relación con los gastos efectivos en que incurra por movilización. Esto porque eventualmente el empleador podría intentar inflar la asignación para evitar el pago de impuestos, lo cual incluso se puede hacer de común acuerdo con el trabajador, sin embargo, a la larga causa un perjuicio puesto que no se estará cotizando. (ii). Asignación de colación: Que tiene por finalidad devolver gastos por concepto de la alimentación que consume el trabajador dentro de su jornada trabajo. Esta asignación también se puede fijar de manera individual o colectiva, sin perjuicio de que la misma empresa eventualmente pueda otorgar la alimentación (un ejemplo es la Casa Central). Está en la misma lógica que el gasto por concepto de movilización, y se establece lo mismo respecto del SII en cuanto al criterio. (iii).Asignación de pérdida de caja (tipología compensación): Está pensada para aquellos trabajadores que manejan dinero del empleador, es decir los cajeros, quienes reciben dinero de los clientes y que podrían cometer errores al dar el vuelto, pudiendo ocurrir que falte dinero en la caja. La lógica nos dice que el cajero negligente que dio dinero de más incurre en responsabilidad civil. Esta asignación tiene por finalidad compensar las eventuales pérdidas de caja, por lo que si el trabajador no incurre en un actuar negligente que cause un daño patrimonial se puede quedar con esta suma dada en asignación. Por otro lado, la Dirección del Trabajo, ha señalado que el empleador no puede descontar ese dinero directamente de la remuneración, sin perjuicio de que tenga derecho a cobrarle, es decir, debería dar la remuneración y luego exigirse el pago normalmente vía de la responsabilidad civil contractual. (iv).Asignación de desgaste de herramientas (tipología compensación): Es la cantidad de dinero que se paga al trabajador que en la prestación de sus servicios utiliza sus propias herramientas. Nosotros dijimos que uno de los indicios de la subordinación es que los medios que utiliza el trabajador para prestar sus servicios son de propiedad del empleador, ahora bien en cierto tipo de actividades particularmente en los oficios podría ocurrir en que la destreza de las herramientas propias de aquel que ejerza un oficio al momento de trabajar se gasten por lo que podrá convenirse con el acreedor una asignación por los desgastes en las herramientas que se utilizan. Ejemplo: Un carpintero que utiliza su serrucho, su taladro. En las orquestas profesionales, todos sus instrumentos musicales son de los músicos los que requieren cuidado que cuesta dinero, el cual deberá soportarlo el empleador.

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(v). Asignación de viático: La Dirección del Trabajo la ha definido como la suma de dinero que los empleadores pagan a los trabajadores con el fin de que estos solventen gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que incurran, con motivo del desempeño de sus labores siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de residencia habitual. Ejemplo: Ustedes son abogados de una empresa y esa empresa tiene un juicio en Puerto Montt, el cual se debe ir a alegar. Su jefe le dice valla a Puerto Montt, los gastos de traslado y locomoción el empleador los podrá devolver a través de una suma de dinero que se denomina viático. Una manera de hacerlo es que el trabajador solvente los gastos y luego el empleador devuelve el dinero (esto se denomina viatico con rendición de cuenta). El peligro de esta opción es que se busquen boletas por todas partes para obtener un viatico mayor. Para evitar situaciones como esta la contraloría se ha señalado que los viáticos deben fijar montos máximos, es decir, por alimentación tal suma (por ejemplo, $6.000 pesos) fuera de la cual el trabajador asumirá el costo. Otra manera es que el empleador pague todo previamente. A su vez la Dirección del Trabajo ha señalado que el monto máximo de los viáticos deben fijarse de acuerdo al tipo de cargo del trabajador, por lo que el viatico de un trabajador de mayor jerarquía puede ser más alto que el de menor jerarquía lo cual no significa vulnerar normas tributarias. Prestaciones de seguridad social: Existen dos en particular que pueden ser pagadas conjuntamente con las remuneraciones: (i). Asignación familiar: Es una suma de dinero que paga el Estado con la finalidad de apoyar a aquellas personas con nivel remuneraciones bajos y que tienen personas bajo su dependencia. Normalmente hijos, cónyuges o una persona que no puede trabajar, el Estado paga una asignación. (ii). Asignaciones maternales: Es aquella suma de dinero (junto a la remuneración) que se le puede pagar a ciertas trabajadoras con montos bajos de remuneración a partir del quinto mes de embarazo. Indemnizaciones por término de contrato: Pueden ser de dos tipos (las estudiaremos después) (i). (ii).

Por años de servicio. Indemnización sustitutiva del aviso previo. No constituyen remuneraciones para efecto del Código del Trabajo, sin embargo si existe un tope sobre el cual si constituyen renta. Vamos a estudiar después los mecanismos que se utilizan para disminuir el pago de los impuestos para efectos del pago de indemnizaciones.

Las formas típicas o nominadas de remuneración (art. 42). Las remuneraciones en sentido amplio pueden ser innominadas o típicas: (i).

Innominadas: Son las no reguladas en la legislación laboral, es decir, formas de remuneraciones que convienen las partes de forma individual o colectiva y que coinciden con la noción amplia de remuneraciones. Ejemplo, un aguinaldo.

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(ii).

Típicas: Son aquellas que la normativa legal define y regula en mayor o menor grado, además son las formas comunes de remuneración. En todo caso las formas típicas o nominadas no se agotan en el artículo 42, sino que se debe relacionar con el artículo 45 que habla sobre la semana corrida, considerando al efecto como tales:

-

El sueldo, o sueldo base.

-

El sobresueldo.

-

La comisión.

-

La participación.

-

La gratificación.

-

La semana corrida.

Art 42 CdT

Análisis Art. 42. a) Sueldo, o sueldo base. Su estudio lo dividiremos en dos; primero revisaremos la historia de este artículo y luego nos avocaremos a su regulación en la actualidad. Historia del art. 42 letra a). Antes la letra A tenía una sola línea, que definía el sueldo base como el ‗‗estipendio fijo en dinero pagada por periodos iguales‟‟. A raíz de esta definición en ciertos sectores del comercio y del Retail en particular se comenzó a hacer mal uso del sueldo con la finalidad de evitar el pago del recargo de jornadas extraordinarias y a su vez para marginar a ciertos trabajadores del derecho a percibir semana corrida. En este sentido yo podía tener un trabajador con comisiones estableciendo una comisión X y un sueldo de $10.000 mensuales para marginarlo del derecho a recibir semana corrida, en el fondo esta gente no ganaba menos del ingreso mínimo mensual, pero se utilizaba para pagar lo menos posible. Frente a eso se planteó un debate tendiente a una reforma para solucionar este problema. 69 (i). Se presentó una ley para enfrentar la problemática del Retail, pero esta ley más que solucionar un problema generó cientos de problemas, producto de que una norma siempre debe ser dictada con aspiraciones de generalidad lo cual sirve si es que la ley y la realidad que se intenta regular sean homogéneas, pero cuando la realidad como la realidad laboral es heterogénea, una norma con aspiraciones de generalidad termina generando una confusión.

Ya se había hecho algo a propósito de la jornada extraordinaria estableciendo que si hay otra forma de remuneración o de sueldo inferior al ingreso mínimo legal habrá que considerar el ingreso mínimo legal para el pago con recargo del 50 %. 69

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(ii). Estamos ante leyes que serían innecesarias si existieran sindicatos con poder negociador, y empresas que no sucumbieran ante la multiplicidad de rut‘s. Hubiésemos tenido estos problemas solucionados por la vía de la negociación colectiva. Esta norma general genero un retroceso, puesto que toma como referente a la empresa Fordista donde yo pago por tiempo y no por resultado de trabajo. La tendencia contemporánea de regulación de remuneraciones va apuntada a formas asociadas al complimiento de objetivos, no importa que el trabajador este sentado, sino que haga lo que tiene que hacer. Recapitulando, tenemos una norma compleja que tiene como fundamento directo los problemas que afectaban a un sector de trabajadores (Retail) y no a todos, que en definitiva termina generando problemas para aquellos que no tenían problemas. Regulación actual del art. 42 letra a). Se conceptualiza como el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio a lo señalado en el inciso II del artículo 10. Hoy en Chile todo trabajador que preste un servicio a jornada completa (45 horas semanales), tiene derecho al pago de un sueldo que no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual. Esto antes no existía, se podía establecer las comisiones. De acuerdo a lo establecido en la historia de la ley, el ingreso mínimo es la base de remuneración general por el solo hecho de trabajar 45 horas (‗‗si quiere que haga algo más páguemelo adicional‘‘). Es obligatorio para aquellos que presten un servicio a jornada ordinaria completa. El inciso II del artículo 10 establece que ‗‗Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. ‘‘ Se refiere a otros beneficios que se pueden convenir en el contrato de trabajo. En la tercera frase del art. 42 letra a, se exceptúa del derecho a sueldo a los trabajadores exentos del cumplimiento de jornada, es decir, aquellos trabajadores que se encuentren en una de las situaciones del artículo 22 70inciso II y restantes no tienen derecho a sueldo. Ejemplo: si existe un deportista profesional este no tiene un derecho a sueldo obligatorio, sin perjuicio de que pueda convenirse, en cuyo caso no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual. En la cuarta frase, se establecen presunciones, concretamente tres, en las que se entiende que un trabajador esta afecto a jornada, y por lo tanto, se le debe pagar un sueldo base, se hace complicado, porque eventualmente se podrá aplicar respecto de aquellas personas que están en el inciso II del artículo 22 .

70 Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

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Las presunciones son de la jornada ordinaria completa: (i). Control de asistencia: ―se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores‖. Es decir, un trabajador que está sujeto a un sistema de registro de asistencia, esto se vincula con aquellos trabajadores que son repartidores y que están todo el día fuera de la empresa porque tienen que realizar los repartos. Ejemplo: Repartidores de cervezas, estos tienen un control de registro en las botillerías, por lo que pese a estar todo el día dando vueltas en el camión tienen derecho a sueldo. (ii). Cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos del trabajador: “o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador” Ejemplo: Un deportista profesional que tiene que cumplir con ciertos horarios y no llega. En principio está la regla del artículo 22, pero si yo lo reprendo por los atrasos, tendría que pagarle sueldo. Lo que debería hacer es no llamarle la atención a los atrasados. (iii). Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. Aquí caben muchas situaciones, por ejemplo el tele-trabajo, donde yo puedo controlar al trabajador desde un sistema computacional En síntesis se trata de una situación confusa ya que en principio se trata de personas que quedarían excluidas puesto a trabajan sujetas a un control difuso pero que dada determinadas circunstancias se presume la jornada ordinaria. A su vez genera un problema para la misma empresa desde el punto de vista de las remuneraciones que debe otorgar a sus trabajadores. *Comentario: “En el dossier del curso están los dictámenes que salieron como consecuencia de esta ley, pero no es necesario leerlos porque son a nivel de postgrado”.* Fueron situaciones engorrosas porque la ley lo que obligo a hacer con aquellos trabajadores que ya estaban contratados, fue una ajuste nominal de remuneraciones. Es decir, si un trabajador por ejemplo, a fin de mes recibe $300.000 y sus remuneraciones estaban compuestas por comisiones y sueldo. El contrato de trabajo pudo haber dicho el sueldo será de $50.000 pero además en el mes que corresponde obtuvo $250.000 por concepto de comisiones. Los dictámenes de la Dirección del Trabajo en lo que dice relación con las disposiciones transitorias de la ley señala que ―ese contrato de trabajo se debe entender de la siguiente manera, donde dice sueldo ya no puede ser $50.000 sino que ahora se debe entender que dice $193.000, por lo tanto, como yo no modifico el contrato y no puedo afectar derecho de los trabajadores ocurrió que en este caso en la liquidación no aparecerán $150.000 de comisiones sino que $107.000 para que la remuneración sea de $300.000.

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Este es el ajuste nominal, es decir, dicho coloquialmente ‗‗las lucas son las mismas‘‘. Ahora bien, si las comisiones fueron $150.000 y no $107.000 el empleador debería $43.000. Frente a ello los empleadores señalaron que los legisladores siempre dijeron que esto no iba a significar una aumento en las remuneraciones si no que era un ajuste nominal por lo que pago lo mismo pero lo expreso de manera distinta. Lo que hacen algunas empresas es modificar el contrato y reducir el monto que se paga por concepto de comisiones (sin embargo esto depende del poder de negociación de cada empresa). b) Sobresueldo. Es el término que se define como la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo, denominación (‗‗sobresueldo‘‘) que ha quedado desfasada, históricamente estaba bien puesto el nombre, porque las horas extraordinarias se calculaban sobre la base del sueldo con un recargo del 50% (sobre el sueldo). Pero cuando se modificó el artículo 33 y se estableció que si yo tengo otra forma de remuneración distinta al sueldo de igual forma tengo derecho al pago de horas extraordinarias con recargo, ya no tiene mucho sentido su denominación, sobre ―sueldo‖. c) Comisión. Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador. Una forma habitual de remuneración que opera en el comercio, se caracteriza por no ser una cantidad de dinero, sino un porcentaje. Se expresa en un porcentaje. Actúa el trabajador realizando ventas o compras para el empleador o bien cualquier otra operación, en la medida que se interviene en las operaciones se tiene derecho a un porcentaje, ese porcentaje luego se transforma en dinero. No deja de ser complejo en algunos sectores, en que la determinación del porcentaje de las comisiones queda entregada casi a la arbitrariedad del empleador (sobre todo en la multiplicidad de razones sociales, o bien, en la colusión de las farmacias con el porcentaje de la venta de remedios determinados, donde el porcentaje de comisión de los remedios más caros era menor que el de los remedios más baratos. Este porcentaje variaba constantemente mediante un sistema al que no tenían acceso los trabajadores. Otro de los problemas que originan las comisiones son los supuestos donde por un hecho ajeno a la voluntad del trabajador la venta no se genera, por ejemplo, el comprador no paga. Finalmente el porcentaje debe ser conocido por el trabajador, por lo que debe estar fijado en el contrato de trabajo o a lo más en el anexo del contrato. La ley 20.611 que modificó CdT, incorporó al art. 55 CdT una frase dos e incorpora un art. 54-bis CdT:71 Frase dos del artículo 55: Ratifica la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo sobre el derecho a la comisión72 cuando ha habido una operación de compra con intermediación del trabajador, las cuales deben pagarse en el mismo mes.

71Se deben actualizar los códigos, también se modificó el artículo 71 a propósito del feriado anual, señalando que la remuneración anual comprende también la semana corrida. 72Ya en un dictamen de 1996 había dicho que lo que hacía que se devengara el derecho a la comisión, era el realizar compras o ventas por cuenta del empleador, no pudiendo exigir el empleador que esas compras efectivamente se materializaran, es decir, que el cliente pague.

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El problema que surge con ocasión de las comisiones fuera de los señalados previamente, es que los empleadores descuentan las comisiones o lisa y llanamente no las pagaban, reteniendo su pago hasta que se concreten las operaciones en cuya intermediación actuó el trabajador. Esto se soluciona con la frase incorporada. En caso que la remuneración del trabajador se componga total o parcialmente de comisiones e independientemente de las condiciones de pago que la empresa pacte con el cliente, aquéllas se entenderán devengadas y deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que les dieron origen, salvo que, por razones técnicas ello no sea posible, caso en el cual deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes siguiente. La cláusula que difiera el pago de comisiones al trabajador, infringiendo los límites establecidos en este artículo, se tendrá por no escrita. En síntesis: (i). Con independencia del destino del contrato de trabajo (si se concreta o no la operación) deben ser pagadas con las remuneraciones y liquidaciones de ese mes. Y sólo si por causas técnicas no se puede liquidar en ese mes, se deben liquidar en el mes siguiente. (ii). En este sentido se confirma que el riesgo de la actividad laboral es del empleador, por lo que si el trabajador se somete al procedimiento fijado por el empleador para realizar una compra o venta para este, se ve devengado el derecho para la comisión. ―Devengar‖ significa en este contexto que surge para el trabajador el derecho a exigir su pago. Esto tiene un correlato con lo establecido en el artículo 54 bis Inciso I.- ‗‗Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo.‟‟ Ojo: (i). Si yo como trabajador soy negligente y no verifico que la tarjeta tenga fondos o no verifico que el cheque no esté protestado o que el cliente no esté en DICOM, puedo perder mi derecho a la comisión. En caso contrario esa comisión se incorpora a mi patrimonio (al ser considerada remuneración). (ii). Este artículo viene a evitar los supuestos en que el empleador retiene el pago de las comisiones, pese a que se actuó de manera diligente. Pregunta de alumno hacia el Profesor: ¿Es posible que las remuneraciones estén totalmente constituidas por comisión? Sí, existen dos formas, por ejemplo, usted es vendedor de almacenes parís y yo le pago solamente por comisión, por lo que de las ventas que usted efectúe se obtendrá un porcentaje que será la remuneración que le tendré que liquidar a fin de mes. O bien podría ser posible que usted tenga una situación mixta de sueldo base con comisión, por ejemplo, si usted es vendedor de parís a jornada completa. 102 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Pero sí usted es vendedor a tiempo parcial o trabaja menos de 45 horas a la semana no tiene derecho a sueldo base y en consecuencia su remuneración puede estar constituida solamente por comisión. (En ambos casos, es necesario que las comisiones se vean protegidas) d) Participación: Otra forma especial de remuneración reconocida por el artículo 42 (nominada). Concepto: Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma. Lo clave aquí es el elemento de la ―proporción en las utilidades‖ lo que las va a asemejar a las gratificaciones, ya que ambas tienen como elemento común la partición de utilidades, pero la diferencia esencial es que al participación es una forma de remuneración esencialmente convencional y particular, es decir, que solo tiene cabida si las partes la convienen expresamente, por otro lado sólo tiene cabida para aquellos trabajadores con quienes se convino. A diferencia de la Gratificación, ya que en determinados casos constituye una remuneración que configura un derecho mínimo y por lo tanto obligatorio para el empleador que abarca a todos los trabajadores de una empresa. Por su parte la gratificación opera por el solo ministerio de la ley. La regla general es que en la práctica las participaciones se paguen con un bono anual, en razón de ciertas acciones de los trabajadores que lo han convenido y que han hecho posible que la empresa obtenga utilidades, por ejemplo, ‗‗el trabajador que genere más utilidades en un año (vg. A través de la venta) tendrá participación en las ganancias de la empresa o bien usted contribuyó a que la empresa cerrara un negocio importante‘‘. Lo interesante aquí es que el empleador busca hacer partícipes a sus trabajadores del beneficio que se genera como consecuencia de su intervención (y sólo procede respecto de aquellas empresas que persiguen fines de lucro). e) Gratificación: Corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el “sueldo” del trabajador. Precisiones: (i). La palabra sueldo, no está pensando en un sentido estricto, es decir, en los términos de la letra a), sino que remuneraciones. Por lo tanto si un trabajador no tiene sueldo sino que otra forma de remuneración, y se dan los requisitos para que proceda la gratificación aun así tendrán el derecho a recibirla. (ii). Se debe tener presente el elemento de la ajenidad como parte del trabajo subordinado. Lo que supone dos cosas, i) los riesgos de la actividad laboral los asume el empleador y ii) que los frutos derivados de la actividad laboral benefician al empleador, por cuanto este es quien incorpora el trabajo a los fines que persigue 73. Pregunta ¿Por qué no se debe hablar de sueldo mínimo y sí de ingreso mínimo? El ingreso mínimo tiene una noción mucho más amplia, este apunta a una suma de dinero necesaria para solventar ciertas necesidades que se hayan definido en el contexto de una canasta familiar, con el fin de que una persona salga de la línea de la pobreza. En este sentido se busca evitar el abuso al interior de una relación laboral, por otro lado en algunos casos puede tener elementos comunes con el sueldo, es decir, si yo le pago 193.000 mensuales, eso es un sueldo que en este caso coincide con el ingreso mínimo mensual 73

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Dentro de los límites o matices a la ajenidad encontramos a la gratificación, en todo caso no para cualquier tipo de empresa sino que para aquellas que persiguen fines de lucro. En este sentido se concibe la idea de que esa empresa obtuvo ganancias o utilidades las cuales fueron obtenidas en parte por el trabajo de los trabajadores y no sólo por la gestión de los empleadores por lo que estos trabajadores tienen derecho sobre una parte de las utilidades. 74 Para efectos laborales existe una noción particular de utilidad: Por lo que las posibilidades de manejo que tienen las empresas para ocultar sus utilidades no son tan amplias. (i). La empresa debe tener contabilidad: Registros contables que permitan saber el estado económico financiero de la empresa. (ii). Esto se realiza en concordancia con Servicio de Impuestos Internos, quien verificara que ese registro es fidedigno, y es el SII quien determina si hay o no utilidad. (iii).Luego se hace un cálculo con normas laborales que determina si procede o no la gratificación. Tipos de gratificación: (i). Gratificación de carácter convencional: Es aquella que las partes convienen, ya sea de manera individual o colectiva. En todo caso se debe tener presente el art. 46 CdT Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas siguientes. Por lo tanto no existe inconveniente para establecer por la vía convencional gratificaciones distintas a las legales, sin embargo, estas tienen que ser superiores (podrían ser iguales pero no tendría sentido). (ii). Gratificaciones legales: Son las que las empresas están obligadas a pagar a sus trabajadores en el evento en que se cumplan los requisitos legales, representando para los trabajadores un mínimo legal. (iii).Gratificaciones voluntarias: Es aquella que paga el empleador no estando obligado legal o convencionalmente, sino porque cree que es justo. Considerar que si se paga gratificaciones voluntarias, se tiene que establecer si son establecidas para una sola vez o no, ya que si no se expresa, puede configurarse una cláusula tácita. Gratificación legal: Requisitos para que opere la gratificación legal (Art. 47 CdT).La Dirección del Trabajo ha establecido que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable.

74Fundamento:

Redistribución del ingreso que en Chile opera de manera deficiente.

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Art. 47CdT>Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho. (i). Tipos de empresas en las cuales podría surgir la obligación de pagar gratificación: Establecimientos mineros, comerciales, agrícolas, empresas, o cualquier otro que persiga fines de lucro75. También se agregan las ―cooperativas‖, las cuales se deben exponer por separado ya que por regla general no persiguen fines de lucro, estas tienen por objetivo ayudar a sus asociados a obtener un cierto fin. Sin embargo pueden generar beneficios a sus asociados que la ley asimila al lucro o utilidad que pueden obtener las empresas. Por ejemplo, ‗‗Cooperativa de productores la Palta de la Cruz‘‘, cuyos integrantes son pequeños parceleros que producen palta, su objetivo es sumar su producción y poder venderla y exportarla (si lo hicieran de manera individual ganarían muy poco. En sí mismo esta cooperativa no persigue fines de lucro, pero producto de ella se vendieron las paltas a un mejor precio, por lo que deberán pagarse las gratificaciones a aquellos trabajadores que intervinieron en la obtención de estas utilidades, como por ejemplo: los recolectores de palta). (ii). Deben llevar ―libros‖ de contabilidad: Debe tratarse de empresas o cooperativas que en razón de las leyes tributarias, deban estar obligadas a llevar libros de contabilidad (y no que lo haga en la práctica, sino que esté obligada a llevarla). No necesariamente en libros, sino que puede ser en cualquier mecanismo (informático). Su importancia radica en que a través de este libro tendré un registro fidedigno de cuáles son las ganancias o pérdidas de una empresa, lo cual a la postre se verá reflejado en la declaración de impuestos a la renta.

Utilidad Bruta.

Concepto

Determinación

Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores;

Con independencia de las normas tributarias aquí hay una regla de índole laboral que determina si existen o no utilidades. La utilidad bruta es la que se determina con la liquidación del impuesto a la renta. Es el contador de la empresa quien debe realizar la liquidación del impuesto a la renta y en ese documento oficial es donde se van a determinar las utilidades de la empresa. Sin embargo, para efectos de las gratificaciones, en este cálculo existe una exigencia adicional y es que no se deben considerar las pérdidas de ejercicios anteriores, a diferencia de lo que sucede en el pago del impuesto a la renta donde yo sí puedo deducir

Si yo persigo fines de lucro puedo obtener ganancias, y como esa ganancia fue fruto de trabajo de mis trabajadores la tendré que repartir. 75

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las pérdidas de ejercicios anteriores. Hasta aquí yo tengo la utilidad bruta, la cual se determina en el ejercicio de enero a diciembre, y que en el mes de Abril se refleja en la liquidación del impuesto la renta.

Utilidad liquida

La que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital.

Luego se debe determinar la suma del capital propio y descontarle a la utilidad bruta el 10% de este por concepto de interés. Es decir, la legislación me permite que considere el 10% de mi capital como interés y eso yo se lo descuento a la utilidad determinada por la liquidación del impuesto a la renta (Utilidad bruta). Si el resultado después de deducido el 10% es positivo, se deberán pagar gratificaciones porque hay utilidad liquida, y a su vez, si este es negativo no se pagan gratificaciones porque no hay utilidad liquida sin perjuicio de que existan utilidades brutas. Esto es lo que pasa con las farmacias ahumada, tienen utilidades brutas, sin embargo, tienen tanto capital propio (acciones, propiedades) que al momento de realizar la resta jamás se obtienen utilidades liquidas.

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Aquí pueden darse varias irregularidades, como por ejemplo, que se alteren las cifras para que no se expresen a las utilidades. En el caso de la Farmacias AHUMADA, producto de la aplicación de las reglas de determinación de las gratificaciones no se obtenían utilidades liquidas.

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El Código del Trabajo está pensando a partir de este requisito en las empresas grandes (solo se aplica a aquellas que según las leyes tributarias están obligadas)

(iii).Que las empresas obtengan utilidades líquidas: El art. 48 CdT define lo que es utilidad, y luego lo que es utilidad líquida. Distinguiendo así entre utilidad bruta y liquida. Estas normas no coinciden con nuestra realidad ya que la aplicación de estas reglas permiten que los empleadores se organicen previamente para que no se obtengan utilidades liquidas. Se pensó para otro tipo de realidad y no empresas multiruts. Estas normas no se han modificado desde la dictación del Decreto 2.200 y el Código del trabajo de 1981, por lo que la lógica neoliberal de los chicagos boys no se ha cambiado. Estos entendían que las normas laborales nunca podían ser un mecanismo de redistribución, sino

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que para evitar el abuso, a su vez entendían que la negociación colectiva sólo servía para negociar el aporte del trabajador en la empresa hasta un tope que es el valor de remplazo. ¿Cuánto es lo que tiene que repartir el empleador dándose todos los requisitos y habiendo utilidad liquida? El empleador tiene un derecho absoluto a elegir una opción año a año: art. 47 y art. 50 CdT. (i). Art. 47 CdT Segunda Parte >Tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho. Es decir, establece que el 30% de las ganancias corresponde al trabajador. Corresponde a una decisión política, sin sentido de la realidad, pudo haber sido el 40% o el 10%. (ii). Art. 50 CdT: Esta opción desnaturaliza el sentido de la gratificación: El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo. El empleador a título de gratificación puede pagar el 25% de la remuneración anual, con un tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales. Aquí hay utilidad liquida pero no las reparto, aquí yo digo usted gana X y sólo le pagare el 25 % de X, por lo que usted ni siquiera se enteró de cuanto se ganó por gratificación. Esto tiene un sentido perverso porque en la medida que fije bajas remuneraciones aquello que le daré al trabajador será menos, a su vez existe otro elemento perverso y es que existe un tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales por lo que si el trabajador gana más del ingreso mínimo mensual, el 25% de sus remuneraciones anuales no excederá de ese monto. Ejemplo: Sueldo: 1.200.000 por 12 y dividido por 4 = 3.600.000, sin embargo, el tope señala que la gratificación no podrá superar 4,75 ingresos mínimos mensuales ($916.750). Semana corrida76. Art 45. El objetivo de la figura de la semana corrida es asegurar que todos los trabajadores tengan derecho a un descanso semanal pagado. El problema iba asociado al régimen remuneratorio que tenía el trabajador. Para entender íntegramente la semana corrida, es necesario traer a colación la situación que existía sobre este punto antes del año 48: Si un trabajador tenía una remuneración mensual, él tenía la garantía de que ahí estaban incorporados los días de descanso, es decir, por ejemplo; si mi remuneración era de 200 mil pesos mensuales, dicha cifra equivale a todos los días del mes. Por el contrario, los trabajadores remunerados en base a días, trato, comisiones u otra forma de remuneración que se devengan de manera diaria sea veían perjudicados, porque si yo ganaba como obrero de la construcción un jornal por día trabajando de lunes a sábado, el día domingo no trabajaba y no se me pagaba nada. Además esto estaba generando un incentivo a implementar este tipo de trabajo. 76Complementar

con dictamen que sistematiza de semana corrida 1983 – 082, 28 marzo 1996.

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Lo que hace la ley del año 1948 es reformar el régimen de la siguiente manera: Los trabajadores que tienen una remuneración diaria o variable van a tener derecho a percibir una remuneración especial que se calcula conforme al promedio por cada domingo y por cada festivo y esto se llama semana corrida. Esto queda claro si se atiende a la definición de semana corrida por la doctrina: El derecho al pago de los días de descanso, domingos y festivos, de que gozan los trabajadores, cuyo sistema de remuneración impide devengar remuneración por tales días (Luis Lizama pág. 147, libro Derecho del Trabajo y D.T. en sus dictámenes sobre semana corrida). Así funcionó la semana corrida desde el año 1948 a 2008. Pero establecido como sistema de remuneración especial, para aquellos trabajadores remunerados por día, ya sea porque tuvieran un sueldo diario, un trato, pieza, comisión u otra forma de remuneración que se determinaba por el trabajo diario. Reforma del 2008. Esto comienza a tornarse turbio en el sector del retail, donde se tenían trabajadores cuyo único sistema de remuneración son las comisiones. Previamente, la D.T. había dicho que los trabajadores que trabajan en base a comisiones tienen derecho a la semana corrida, porque la comisión se devenga diariamente en base a las ventas que se realizan. Como esto implicaba un desembolso adicional por parte del empleador, éste comienza a ponerle a todos los vendedores un sueldo irrisorio (por ejemplo, $1 peso mas comisión), la idea era ponerle un sueldo, cualquiera sea para colocarlo fuera del derecho la semana corrida. La solución a esta situación irregular vino dada por la reforma del año 200877 al art. 42 que, en su inciso II estableció como obligatorio que los sueldos de los trabajos a jornada completa no sean inferiores a un ingreso mínimo mensual, y además – en un verdadero gol de arquero-, incorporaron la frase dos del inciso I del art 4578, que causa bastante revuelo, dado que como consecuencia de la reforma, el retail tuvo que comenzar a pagar más dinero a los trabajadores por concepto de remuneración. Algunos ilusos –dentro de la desesperación- pensaron que podía solucionarse por la vía de los Dictámenes de la D.T., sin embargo, la norma es clara y expresa en su cometido, distinto es que éste no fue sopesado en su discusión y aprobación por el legislativo. Lo que ha ocurrido en la práctica – lo que muchos laboralistas temían- es que se comenzaron a disminuir las remuneraciones y cotización bajo amenaza de despido. Por lo demás, la citada reforma ha generado una enorme cantidad de jurisprudencia contradictoria. La ley en definitiva, vino a solucionar un problema que se estaba generando a un colectivo de trabajadores muy concreto, especialmente a aquellos vinculados al sector del retail. La reforma viene a ampliar el ámbito de aplicación del derecho a la semana corrida, no solo limitándose al trabajador con sistema de remuneración fijo, sino también a aquellos trabadores con un sistema de remuneración mixto, caso en el cual la semana corrida se va a calcular sólo respecto del componente variable. Por ejemplo, soy vendedor de Ripley, y me pagaran además de mi sueldo y las comisiones, una cantidad de dinero por los días domingos y festivos, que se obtiene a partir de un promedio sólo de las comisiones y en base a los días en que trabajé. Esto significa que el empleador va a tener que dar más dinero para cumplir la exigencia legal.

Ley 20.281. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a su parte variable en las remuneraciones. 77 78

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Se debe tener presente la reciente reforma efectuada en agosto de este año. Uno de los problemas que generaba la semana corrida tenía que ver con la remuneración del feriado, también se incorpora esta posibilidad. Requisitos para que un trabajador pueda tener derecho a la semana corrida. Art 45 CdT (i). Según lo ha dicho reiteradamente la D.T. ese trabajador tiene que estar remunerado por día: no supone que tenga un sueldo diario, sino que cualquier forma de remuneración que se devengue por día, como es el caso de los tratos, comisiones, piezas, medidas u otros, por ejemplo, según conexiones que haga al día, le pago al eléctrico. Junto a ellos, se incorporan los trabajadores con sistema de remuneración mixta (que tiene una parten fija y otra variable), caso en el cual, solo se va a considerar la parte variable (esta es lo que incorpora la reforma del 2008). (ii). Requisito establecido por la Jurisprudencia desde muy antiguo, a partir de la aplicación del art 28 79 y por razones de equidad: Que se trate de trabajadores que tengan una jornada de trabajo distribuida en no menos de 5 días semanales. con la semana corrida se pretende beneficiar a los trabajadores que reciben una remuneración diaria, que trabajan de lunes a viernes o de lunes a sábado (al igual que los trabajadores remunerados en base al mes) y que podrían verse afectados al no tener remuneración por los días domingos y festivos, pero en el caso de un trabajador a tiempo parcial que trabaja sólo los lunes y martes no hay derecho a la semana corrida, de lo contrario sería injusto para el empleador tener que pagarle por los días domingos y festivos, es decir, para que el trabajador tenga derecho a la semana corrida debe tener una jornada de trabajo distribuida de lunes a viernes (5 días) o de lunes a sábado (6 días). Forma de calcular la semana corrida. (i). Sumar todas las remuneraciones diarias devengadas por el trabajador en la respectiva semana. Con todo, la D.T. ha dicho que no deben considerarse aquellas accesorias o extraordinarias, como sobresueldo o aguinaldo, o una gratificación, que no sea derivada de lo que trabajé en la semana. (ii). Dividir esa cantidad derivada de la suma, por el numero días en que ese trabajador debió prestar servicios de conformidad a su contrato80; dividir por 5 o 6 (manejar situación de art 38 CdT, en donde opera la figura del descanso compensatorio, que es lo mismo). El resultado que dé la operación es el monto que como empleador se debe pagar a título de semana corrida.

79 80

El máximo semanal establecido en el inc. primero del art. 22 no podría distribuirse en más de seis y en menos de cinco días. No se contemplan lo días en que no trabajó, por ejemplo, por enfermedad.

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LA SUBCONTRATACIÓN. Materia que fue incorporada al CdT por la ley 20.123 del año 2006. Regulada en art 183 A a 183 AE. Contexto y sentido de la subcontratación. Esta temática de subcontratación y el hecho de que se le haya dado un énfasis con una ley particular que la reguló de una manera más clara, obedece a un proceso que se llama descentralización productiva, que es una respuesta de la empresa, frente a los cambios, económicos, sociales, políticos, que se han presentado en el mundo del trabajo, y que ya no responden al modelo fordysta taylorista (recordar características), que suponía ciertos elementos comunes; una estructura vertical fuertemente controlada, división del trabajo, un proceso de producción en serie y estandarizado y que en cuya producción la empresa no asumió especialización, un número importante de trabajadores (y con ello bastante sindicalización) y que hace prevalecer el trabajo masculino sobre el femenino. Esto fue generando una manera particular de entender la legislación laboral. Sin embargo, estas empresas con dicha estructura, comienza a cambiar en gran medida, con los cambios del mundo y en especial, el avance de la tecnología, dando lugar a una economía globalizada, un suceso importante por ejemplo, fue la crisis del petróleo, que afecta a la producción automotriz, así los autos japoneses incidieron fuertemente en la industria automotriz de EEUU, viéndose afectada. Situación similar ocurrió en Chile con la industria textil (Oveja tomé) que era tan fino como los paños ingleses, pero cuando llegó China, la competencia se hizo imposible. La respuesta empresarial fue la descentralización, que da una respuesta a este cambio de escenario y tiene una doble dimensión: 1. Desconcentración (dimensión interna)81. La empresa se reduce, en una estructura de gestión más horizontal (es menos jerárquica), que me permite ser más eficiente en su estructura interna y reaccionar más rápido a los cambios. No tiene mucha incidencia en materia laboral. 2. Descentralización en sentido estricto (dimensión externa): Cuando es hacia afuera, la empresa ya no hace todo, se concentra en ciertas actividades, por ejemplo, externalizar el servicio de aseo, contable, asesoría jurídica, informática. Esto nos lleva a conectarnos con el tema de la subcontratación. Miércoles 05/09 La descentralización hacia afuera tendrá 3 consecuencias laborales: -

Desarrollo de la subcontratación

-

Grupo de empresas, es decir, multi-rut: se crea una red de entidades asociadas controladas por una unidad común. Esas entidades cumplen una función que antes hacía una sola empresa. Actividades tributarias. La multiplicidad de empresas hace posible que el empleador

La especialización y adaptación de los trabajadores se vincula a esto. Hoy interesa adquirir herramientas para seguir aprendiendo y adaptarse a los cambios de la vida laboral. 81

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se vaya diluyendo, pierden sentido la acción y negociación colectiva: no se ha solucionado este problema: el cómo conciliar el derecho comercial con el derecho laboral. Esto de los multirut lo tolera la legislación laboral, vulnerándose los derechos de los trabajadores. -

Desarrollo creciente del trabajo autónomo. Este siempre fue una actividad marginal definido por la exclusión ―es autónomo lo que no es subordinado‖. Adquiere una doble importancia. Una, los que prestan servicios de manera coordinada a una empresa que son los ―verdaderos trabajadores autónomos‖, y segundo, el falso trabajo autónomo, que son subordinados y encubiertos por una autonomía, es decir, por el derecho civil. En España se creó el estatuto de trabajadores autónomos. Y por eso, en Chile se les obliga a cotizar, por este gran desarrollo. Son una consecuencia de la transformación del mundo

El Código del Trabajo hacía una referencia indirecta a la subcontratación en el tema de las remuneraciones en el art. 64 y 64 bis, daba una respuesta buena pero dejaba de lado el suministro. Informalidad del suministro de trabajadores. La subcontratación tiene dos variantes: 

De bienes y servicios: relación jurídica contractual entre empresas, por ejemplo, una empresa decide externalizar el servicio de aseo. Hoy hasta se puede externalizar el pago de las remuneraciones. Acá con la ley se fortalece este sistema. SUBCONTRATACION



Servicios personales: esta es una modalidad atípica de contratación. Por ejemplo, tengo una trabajadora embarazada y ahí, contrato a otra trabajadora a contrato a plazo, pero ahora se contrata a una trabajadora de reemplazo a través de la regulación de subcontratación: se contrata a una empresa que da a esa trabajadora lo que permite despedirla sin más. Acá la ley incorpora una nueva forma de contratación laboral. se puso fin a malas prácticas, pero esta ley tiene muchas falencias. EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS

1. Subcontratación de bienes y servicios (arts. 183-A a 183-E). Esta opera con los siguientes protagonistas: Es una cadena: -

Empresa principal -

Contratista

-

Subcontratista

-

Eventualmente otros subcontratistas. 111 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Entre cada empresa hay un contrato civil o comercial. Ese es el vínculo que existe entre empresas. Cada empresa se obliga a prestarle un servicio a la empresa principal, y se obligan con sus herramientas y sus trabajadores (con sus medios y trabajadores). Y los subcontratistas se obligan con sus implementos y trabajadores al contratista. Acá hay un vínculo entre empresas. ¿Quién recibe el beneficio del trabajo de todo ellos? La empresa principal y por lo tanto, la idea clave es que esta no se pueda lavar las manos frente a la situación laboral de los trabajadores y va a tener una responsabilidad sobre la condición laboral. Por ejemplo, si el contratista no les paga a sus trabajadores, yo demando a mi empleador y subsidiariamente a la empresa principal. Acá conviven todos ellos, pero esto está dirigido realmente por la empresa principal. Los contratistas deben responder según las reglas generales porque son empleadores, pero se refuerza la responsabilidad respecto a la empresa principal. Esta ley responde a una necesidad y una falta de ecuación en la normativa laboral a realidades complejas. El art. 183 A da un concepto de esto. Los trabajos esporádicos y discontinuos no dan origen a subcontratación por ejemplo, contratar una empresa para que haga un coctel. Distinto sería que yo tuviera una empresa de eventos y contratara una empresa de cocteles. Es un concepto elíptico, lo define desde la garantía del trabajador, se le da una perspectiva laboral a esta relación. El centro está en el trabajador. Se hace de esta perspectiva para que quede claro que el enfoque de esta materia está en el trabajador.

Sujetos: a) Dueño de la obra b) Contratista c) Subcontratistas d) Trabajador La extensión de la cadena dependerá de lo que la empresa principal quiera.

Las innovaciones de esta ley: a) Establece la responsabilidad solidaria del dueño de la obra por las obligaciones laborales y previsionales de dar, incluidas las indemnizaciones legales que correspondan a los contratistas o subcontratistas. Se refiere a obligaciones de pagar dinero. b) Igual responsabilidad tiene el contratista respecto los subcontratistas. Acá se produce una relación en cadena, por ejemplo, si a un trabajador del subcontratista puede demandar a al contratista y a la empresa principal, lo cual puede ser una responsabilidad solidaria o subsidiaria. 112 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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c) Tiempo que abarca la responsabilidad: aquel en el que los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación. Los viejos artículos 64 y 64bis establecían una responsabilidad subsidiaria de la empresa principal y lo que hace la reforma es en principio agravar la responsabilidad en el sentido de que ya no sería subsidiaria sino que solidaria. La responsabilidad solidaria es para los tontos, y esto es porque no ejerzo mis derechos para precaver caer en responsabilidad. Todo depende si ejerzo los derechos que la ley me da: si los ejerzo es responsabilidad subsidiaria (art. 183 D) por diligente (ahí se mantiene el régimen que había antes, con mecanismos que me permiten precaver la responsabilidad), y si no es solidaria, por brutito. -

Cambio de criterio: ¿real o aparente?

-

Es recomendable para la empresa principal hacer uso de sus derechos.

d) Excepción: no se aplica la responsabilidad solidaria en la construcción de edificaciones por un precio único encargadas a personas naturales. Por ejemplo, a los maestros. No opera porque no hay habitualidad.

e) Derechos del superior en la cadena (Estos venían en el art. 64 bis, pero ahora la ley los precisa: -

Derecho de información art. 183C inciso 1 y 2: tiene dos formas: a la DT y a ciertas empresas que certifican la información de las empresas subcontratistas. Es un derecho de información más amplio cuyo garante es la DT. Y otras entidades calificadoras de información.

-

Derecho de retención: art. 183C inciso 3. Antes de pagarle al contratista se puede pedir que se le exhiba a la misma el pago de las remuneraciones a los trabajadores de la empresa contratista. Si no lo hace, se puede retener, puede dejar de pagarle.

-

Pago por subrogación: art. 183 C inciso 4. La empresa principal le paga al trabajador y luego me subrogo para que el contratista me pague después.

-

Derecho a recibir información de la DT: art. 183-C inciso 5.

-

Se está comenzando a demandar por tutela de derechos fundamentales a la empresa principal, lo cual es extraño.

-

La empresa principal como no es empleador no puede actuar ejerciendo los poderes de empleador, ahí la empresa principal tiene que dar esas instrucciones a la empresa contratista 113 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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para que ellos se las den a sus trabajadores, porque si en los hechos la empresa principal actúa como empleador se aplica la presunción de laboralidad.

Innovación en materia de seguridad: Art, 183-E y el nuevo art. 66 bis de la ley 16.744, esto se hizo porque el trabajo de subcontratación que estaba generado condiciones de riesgo de trabajadores contratistas o subcontratistas, llegaban a una faena donde los riesgos no estaban controlados por su empleador sino que por un tercero. La empresa principal, según el art. 184 tiene que proteger a sus trabajadores, pero qué ocurre cuando un trabajador es externo. Esta ley cambia el paradigma, ahora la fuente de responsabilidad por accidentes del trabajo no deriva de la relación contractual sino que de la obra o faena y por tanto, quien la dirige es responsable de todos los trabajadores que están laborando sean mis trabajadores o no. 

La empresa principal debe adoptar medidas para proteger la vida y a la salud de todos los trabajadores de la obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia.



Implementación de un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo si hay más de 50 trabajadores.



Dictación de un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas.



Constitución de un comité paritario y un departamento de prevención de riesgos.

Deficiencias de la ley: -

Se dejó afuera el principio de igualdad de remuneraciones por un trabajo de igual valor. Es decir, el trabajador de la empresa contratista o subcontratista debería tener una remuneración similar al trabajador de la empresa principal, esto genera una diferencia arbitraria.

-

No se estableció ningún mecanismo de negociación colectiva ya que esto es un pecado para el modelo neoliberal que existe en Chile. Entonces lo que se hace es que el contratista contrata a sus trabajos por obra o faena, por lo tanto no tienen derecho a negociación colectiva.

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Miércoles 12/09 Trabajo en empresa de servicios transitorios: Ideas generales. En este caso estamos en presencia de una subcontratación de servicios personales (una modalidad de relación laboral). Se alteran los elementos de la relación laboral tradicional producto de la incorporación de un sujeto que actúa como empleador sin serlo. Se rompe uno de los elementos que es la bilateralidad, se tiene una relación triangular de trabajo. Se tiene una empresa (EST) este paga remuneración, Empresa Usuario (EU) este tiene el poder de dirección y conforme al principio de primacía de la realidad estaría siendo empleador sin querer serlo, ejemplo de este último caso es el caso de un guardia de una empresa X en un banco (el banco tiene ejerce un poder de dirección y la empresa X paga remuneración). Esto empezó a darse en la práctica como una forma de escaparse del derecho del trabajo, para abaratar costos, sobre todo en relación con la negociación colectiva. Estamos frente a la reforma más significativa del último tiempo que no tienen ningún parangón con la forma de contratación clásica. Bibliografía: (i). Irene Rojas subcontratación. (ii). Protección de DDFF en el dossier del curso. (iii).Dictámenes de la D.T. Hay una empresa que provee a otra empresa de trabajadores, lo que se llama en el derecho español, el contrato de cargas, el objeto del contrato es la intermediación de personas. En vez de ser sujeto, se transforma en objeto de la contratación.

I.

La empresa de servicios transitorios (EST)

Una de las modificaciones que hizo el código fue delimitar la labor de estas empresas, que actúan como intermediarios de personas. Para poder actuar como EST, todas las empresas deben cumplir con las siguientes características: a) Ser persona jurídica. b) Estar inscrita en los registros públicos de EST que debe habilitar la dirección del trabajo. Al solicitar su inscripción la empresa deberá acompañar: 

Rol único tributario de la EST 115 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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

Rol único tributario de representante legal.



Antecedentes de constitución que acrediten su objetivo social exclusivo de EST.



Completar formulario de solicitud de inscripción en registros de empresas de servicios transitorios.

c) Tener por objetivo social exclusivo: la puesta a disposición de empresas usuarias, trabajadores que cumplan tareas, labores o servicios transitorios u ocasionales , así como las gestiones necesarias para su selección y capacitación. Las EST no tienen contratados trabajadores, sino que tienen una base de datos en donde constan las personas que tienen ciertas características para desempeñar una determinada función, para que las empresas usuarias elijan las que más le convienen de acuerdo a sus necesidades. Las EST tienen un incentivo muy bajo para capacitar a los trabajadores que constan en los registros, debido a que si éstos llegasen a ser contratados por la empresa usuaria , esta primera empresa no puede negarse, por lo que a su juicio no le conviene invertir en una persona que posteriormente se incorporará a trabajar en otra empresa. II.

Tipos De contratación

1) El contrato de puesta a disposición de trabajadores (Art 183-N) Este contrato es un contrato entre dos empresas de naturaleza civil o comercial, pero como incide en la situación de trabajadores, ese contrato además tiene una regulación laboral. Características. a) Es el que se celebra entre la EST y la empresa usuaria. b) Objeto: Poner a disposición de la usuaria un cierto número de trabajadores por un tiempo determinado. c) Es solemne: Debe constar por escrito. d) Plazo de escrituración: Por regla general son cinco días desde la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro de los dos días de iniciada la prestación de servicios. e) La falta de contrato escrito de puesta a disposición de los trabajadores de servicios transitorios excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas del párrafo dos. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar conforme a este código. 116 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Contenido del contrato. 1) Debe indicar la causal invocada para la contratación de trabajadores transitorios. 2) Los puestos de trabajo que comprende 3) La duración que tendrán los servicios transitorios. 4) El precio que pagará la usuaria a la EST por la puesta a disposición de los trabajadores. 5) Señalar si los trabajadores tendrán o no derecho durante el tiempo del contrato para usar el transporte y las instalaciones colectivas de la empresa usuaria. 6) Puede contener una cláusula para que la usuaria contrate a los trabajadores después de terminado el contrato de puesta a disposición de trabajadores. (Art 183-Q)

Casos de procedencia (Art 183 Ñ) a) Suspensión del contrato de trabajo o de los servicios, como por ejemplo, debido a licencias médicas, descansos de maternidad o feriados. b) Eventos extraordinarios, como organización de congresos, conferencias, exposiciones etc. c) Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión de nuevos mercados. d) Periodo de inicio de actividades de empresas nuevas. e) Aumentos ocasionales de actividad. f) Trabajos urgentes, precisos o impostergables.

No procederá este tipo de contratación (Art 183-P) a)

Para tareas que impliquen facultad para representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados.

b) Para remplazar a trabajadores en huelga. c)

Para ceder trabajadores a otras EST.

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Sanción: si celebro un contrato de esta naturaleza en casos en que no procede: Multa administrativa y se entenderá que el trabajador es dependiente de la usuaria ( Art 183-P).

Plazos 1) Por suspensión de contrato o servicios: el tiempo que dure la suspensión, por ejemplo el permiso maternal. 2) Por eventos extraordinarios o aumentos ocasionales de actividad: máximo 90 días. 3) En caso de proyectos nuevos de la usuaria y de inicio de actividades: Máximo 180 días. Si al término del contrato de trabajo subsisten las circunstancias, se podrá prorrogar el contrato hasta completarlos 90 o 180 días según el caso. 4) Trabajadores con discapacidad: Seis meses renovables (Art 183-AC). 2) El contrato de trabajo de servicios transitorios Características a) Es solemne: Debe constar por escrito. b) Plazo de escrituración: Por regla general: 5 días desde la incorporación del trabajador. Excepción: Dos días por servicios inferiores a 5 días. c) Debe contener las menciones mínimas del art 10 del CDT d) Debe entregarse una copia a la empresa usuaria e) La EST No disposición.

puede efectuar cobros a los trabajadores por capacitación o

por su puesta a

Derecho y obligaciones de la empresa usuaria a) Debe controlar la asistencia de los trabajadores transitorios. (Art 183-W) b) Ejerce el poder de dirección respecto de los trabajadores transitorios dentro del ámbito de sus tareas. (Art 183-X) c) Usuaria debe cumplir condiciones sobre jornada de trabajo, descansos, naturaleza y lugar de prestación de los servicios convenidas entre el trabajador y la EST (Art 183- X) d) No se puede exigir trabajo en jornada extraordinaria salvo de acuerdo entre trabajador y EST de acuerdo a las reglas generales.

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e) Responsabilidad subsidiaria por las obligaciones laborales y previsionales de las EST (Art 183 AB) f) Responsabilidad directa en el cumplimento de las normas de higiene y seguridad (Art 183- Ab inc 2) g) El ejercicio del poder de dirección por la usuaria tiene como límite el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores transitorios (Art 183-Y). h) Mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a la que tenga acceso (Art 183-Y inc 2). Derechos y deberes de los trabajadores transitorios a) Derecho a indemnización compensatoria del feriado. (Art 183-W) b) Obligación de sujetarse a las obligaciones y prohibiciones del reglamento interno de la usuaria. (Art 183-X inc 1) c) Derecho a percibir la remuneración convenida con la EST: Incluye gratificación legal, desahucio, indemnizaciones por término de contrato y cualquier otro concepto. (Art 183-Z) d) Derecho a recibir capacitación por la EST una vez al año (Art 183-AD) e) Derecho a fuero maternal mientras dure el contrato de trabajo. (Art 183-AE) f) Derecho a la protección de su vida y salud con ocasión de la prestación de sus servicios. (Art 183-AB inc 2 y art 66 bis ley 16.744) *Comentarios: En general no hay mecanismo de negociación colectiva y tampoco se incorpora la idea de igualdad de trato en las remuneraciones.* Martes 25 de Septiembre 2012 Mujer, trabajo y derecho - Edo. Caamaño. “PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD” 1. Conciliación del trabajo y la vida en familia. Históricamente hay una evolución de entender el trabajo de la mujer, y hoy se supera la protección de la mujer para hablar de conciliación del trabajo y la vida en familia, es decir, que ambos asumen las responsabilidades de estos son ámbitos. Esto es gracias a la idea de ciudadanía de la empresa y esto materializa la igualdad de trato y la no discriminación. ¿Por qué en Chile las mujeres son discriminadas? Por la existencia de un patrón de género que no produce igualdad de trato sino que discriminación. La gracia de esta evolución: ambos pueden elegir, tener 119 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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derechos. Si la mujer quiere realizarse laboralmente puede hacerlo sin tener que llevar la carga de llevar a cabo las labores del hogar que le impuso ese patrón de trabajo. Esto es el llamado pecado original, donde se proteger la maternidad manteniendo este patrón. Las reformas han seguido con esto. Para que cambie la situación en Chile debiese existir una reforma, no basta con una relectura de las normas. Porque en Chile, es más difícil contratar mujeres: ya que como tiene labores de familia se le dan ciertos derechos. Esta no es la forma de solucionar el problema, hay que conciliar las relaciones de género ya que el modelo existente hoy en día es impuesto. 1. ¿Dónde está el problema original? Tiene que ver con las condiciones de abuso a las mujeres, al igual que los niños colocando en una situación de mayor precariedad en situación laboral. y esto tenía incidencia en la salud de los niños en Chile, ya que existía una tasa muy alta de mortalidad infantil de hecho Chile fue el país con mayor tasa de mortalidad. La situación de los trabajadores era muy insalubre por lo tanto, se quiso proteger a los niños porque estos serían los trabajadores del futuro. Había una necesidad de intervenir en esto, una preocupación mayor que el sueldo mínimo o que no le pagaran en fichas. Estas normas no tenían la realidad social de los trabajadores sino que de la burguesía, del sector dominante: las mujeres proletarias siempre trabajaban porque tenían que hacerlo para poder comer, y convivían y no se casaban además de las motivaciones de los anarquistas que tenían incidencia acá y por eso, la iglesia y la burguesía se espantaron y a través de las normas quisieron lugar el disciplina miento social: además de protegerlos se tomaron los valores que ellos querían como sociedad. Ese modelo comienza a ser impuesto, y luego curiosamente, ser reivindicado por los obreros porque así ellos eliminaban una competencia desleal: porque los empleadores le pagaban menos a las mujeres y ellas eran más responsables. Así es como el ámbito del trabajo se fue transformando en una mayormente masculina82 . La legislación laboral de comienzo de siglo se ocupó de la situación de las mujeres como la de los niños. En el caso de las mujeres la protección fue bidireccional: por ser mujer y en razón de la maternidad (los derechos que se consideraron valiosos para que la maternidad entraran en pugna con el trabajo). La situación de las mujeres tenían el mismo estatuto de los menores de edad y algunas normas especiales que las dejaban de lado en algunos trabajos como faenas peligrosas, el antiguo artículo 15, el trabajo nocturno (era inmoral), la minería. La OIT en el convenio 3 se centró en la protección de la maternidad, en el 83 perfeccionó sus normas y luego en el 183 (reconoció las relaciones de género). La CEDAW, ratificada por Chile, que reconoce derechos de las mujeres, el cual es el instrumento más importante para poner fin a la discriminación a estas. Cuando Chile ratificó esto, se le impuso el término de políticas y normas del ordenamiento jurídico. Por eso, se creó el SERNAM: eliminó medidas que habían sido para proteger a las mujeres pero luego tomaron un efecto perverso como se dice en la doctrina. Reforma a la constitución en su art. 1° de hombres a ―personas‖. Se llevó a la derogación de esas normas.

82Hoy,

esto tiene que ver con el género: qué significa ser hombre o mujer en Chile que se diferencia del sexo que es biológico.

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Estas normas se crearon para proteger la maternidad ya que los niños pequeños no podían alimentarse solos ni tampoco tener los debidos cuidados de los recién nacidos. Por eso, se promulgó esa normativa laboral: se protegía a las mujeres y a los niños. Así se reconoció el cambio de puesto de trabajo o el fuero laboral, el subsidio laboral aunque no trabajen (este es uno de los únicos países que tiene esto). Estos derechos buscan proteger a la mujer, y buscar la no discriminación de la mujer y que las empresas asuman una responsabilidad. Esto aun está vigente en Chile, por ejemplo, que tengan que proporcionar sala cunas, más los tres convenios de la OIT. ¿Qué pasa con los hombres, el padre? Nada. Solo el art. 66 en la década de los 90 que se le permitía a los padres un día de permiso por nacimiento de un hijo y luego se reformó nuevamente aumentando 4 días más. Luego, tiene otros derechos derivados: si la mujer muere en el parto: el así como que la subroga o cuando la mujer pierde la tuición de los hijos, él la tiene. Como que el entra por la ventana. En la doctrina esto se llama el modelo de hombre proveedor y mujer cuidadora. Esto hace que el hombre no tenga derechos y solo los tenga la madre. El problema se genera a los años 80‘ en la incidencia que estas normas están teniendo en mundo del trabajo para la mujer, ya que están siendo un obstáculo en la situación laboral de la mujer: se le impone una responsabilidad que necesariamente no tiene que tener. Y eso, hace que los empleadores no contrato mujeres. Por ejemplo, aunque tenga una trabajadora embarazada y estas sean 20, debo tener una sala cuna hasta que ese bebé cumpla 2 años. Esto hace que los empleadores no contraten mujeres. La ciudadanía de la empresa, que es nueva concepción de la subordinación y a la vez, es un análisis profundo de las normas del derecho laboral pueden incidir en distintos ámbitos de las personas: en este caso el derecho a la igualdad. Se ha comenzado a replantear ese modelo: se considera que es estas normas generan un efecto discriminatorio, sin ser malas, imponen el modelo antes dicho. Al hombre se le obligó ser proveedor, se le impuso aquello. Por ejemplo, si el marido se declara vicioso, la CÓNYUGE tiene el 50% de su remuneración. Un artículo del CC dice que los padres son corresponsables del cuidado de los hijos, pero esa norma se enfrenta con la normativa laboral, se cae. El padre no tiene derecho para hacerlo. La OIT comienza a asumir un cambio a través del convenio 156 habla de trabajadores con responsabilidades familiares. Así, parte de la base de eliminar este modelo y así, las mujeres y hombres deben ser proveedores y cuidadores a la vez. Es decir, así hay igualdad de trato existiendo libertad de elegir. Por ejemplo, si una persona elige ser cuidador, que lo haga ya que los niños tienen derecho a recibir cuidados de ambos progenitores (no es explícito pero fluye de la convención de los derechos del niño). Derecho comparado. Leer ley 3 del 2007 en España, que es una ley complementaria, que se define como la ley para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. España busca la transversalidad en cualquier ámbito que el estado intervenga. Es decir, superar la vieja lectura de la igualdad formal y avanzar a la igualdad real de oportunidades. Como dice la CEDAW los estados tienen la obligación de prosecución de la igualdad. 2. Normas de protección a la maternidad. Art. 194-art. 208. Art. 194, se refiere al ―ámbito de aplicación‖ que tiene una particularidad, concordado con el art. 1°. En el art. 194 se hace una excepción al art. 1°, ya que dice que las normas laborales se aplican tanto al sector PÚBLICO como privado. Tanto para funcionarios y hasta se ha considerado que se le aplique a las Fuerzas Armadas. Por ejemplo, hay un tribunal que ha dicho que hay carabineras que por estar embarazadas no 121 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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pueden ser expulsadas pero luego se dijo que no se le aplican estas normas a las Fuerzas Armadas. Es un tema que no ha sido profundizado en Chile y se dijo que no se le aplicaban porque desconocían la CEDAW. Inciso último de este artículo en concordancia con el art. 2 inciso 4. Esta es una norma parche con la finalidad de poner fin a prácticas discriminatorias. Así las normas inciden en una conducta del empleador porque algunos pedían certificados de que no estaban embarazadas o que se comprometieran a no estarlo. Hay empresas que exigían esto, y tuvo que una ley prohibir esto en el año 98‘. La ley no sirvió mucho pero dio una señal que esto no podía ocurrir.

I.

Prohibición por discriminación por causa de embarazo

II.

Descanso maternal: en estos casos se suspende el contrato, y estos tres los paga el estado mediante subsidio. El empleador no paga nada. No hay un costo, solo hay que reconocerle derecho a esa mujer. 

Prenatal (6 semanas): apunta a que la mujer pueda tener un periodo de descanso para que esté en condiciones de terminar su embarazo de forma normal y tenga un parto normal. Este, en la práctica opera, que el profesional que atiende a la madre y dependiendo de la fecha estimada de la concepción hay un cálculo destinado de la fecha de embarazo y cuando el estado llega a un punto en que se va a producir el embarazo y se da un certificado médico. Este se inscribe a Fonasa o Isapre y pone al futuro niño o niña como NN.NN con los apellidos de sus padres. En situaciones especiales, en que hay una enfermedad derivada del embarazado este se puede adelantar o un embarazo riesgoso. También puede ocurrir que el plazo se atrase, el prenatal se extiende. Si se adelanta, esas semanas se pierden. El prenatal se acaba con el parto. El prenatal solo lo puede tener las mujeres por su finalidad.



Post natal (12 semanas): empieza con el parto. Y la DT ha dicho que igualmente se da si el niño muere. Deberían ser licencias médicas porque realmente debe ser terrible tener un postnatal sin un bebé . El sentido del postnatal es doble:  Tiene solo sentido para la mujer: recuperación física o psicológica de la mujer. Y también supone:  Periodo de tiempo de cuidado del niño y de alimentación del niño.

Si se analiza no pensando en la salud de la madre, acá podría entrar el padre. 

El nuevo postnatal parental (12 semanas)

y asociado al descanso maternal siendo distinto tenemos el art. 195 inciso 2 que se refiere al permiso por nacimiento para el padre. 5 días de permiso, este va asociado a un subsidio, acá se le da la responsabilidad al 122 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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empleador, el paga el subsidio. El padre puede utilizar los 5 días de corrido o bien 5 días distribuidos dentro del primer mes siguiente al nacimiento. Lo ideal es que sea la primera situación. El problema tuvo que modificarse este artículo de que tenía que ser irrenunciable, porque hay hombres que no quieren tomárselo. Miércoles 26 de Octubre: No hubo clases. Martes 02 de Octubre de 2012 Reforma ley 20.545: Permiso Post natal Parental. Según lo visto antes, el panorama hasta octubre del año pasado, en lo que concierne a permisos por maternidad era muy dispar; al Trabajador (padre) se le reconoce solo un derecho señalado en el Art. 195 inc. dos (permiso pagado de solo 5 días en caso de nacimiento de un hijo sea de forma continua o distribuido dentro del primer mes de la fecha de nacimiento). En el caso de las mujeres, en el contexto clásico del derecho del trabajo, se le reconoce un permiso de prenatal de seis semanas y post natal de 12 semanas. Lo que se hacía en la práctica para alargar el postnatal, dado los problemas que gatillaba el reducido tiempo de éste en relación al cuidado del menor. Se genera una situación discriminatoria, por cuanto solo las mujeres con una situación económica de mejor nivel estaban en condiciones de obtener mecanismos que le permitieran mejorar el tiempo de cuidado, lo que no ocurría con las mujeres más pobres. En efecto, lo que se hacía era recurrir a la figura del art. 199 (Permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año que requiera atención directa del padre o de la madre), las mujeres iban al pediatra solicitándole una licencia para procurarse más tiempo para el cuidado del menor, los pediatras accedían y daban cuenta de la existencia de una enfermedad grave. Esto a la larga estaba distorsionando el sistema de licencias, Chile era el país con mayor cantidad de niños con reflujos estomacales. Las mujeres más pobres, que no tienen acceso a médicos privados, iban al consultorio el cual no daba estas licencias, por tanto, tenía que volver al trabajo. Ante tal situación, se llega a un consenso político en orden a extender el post natal a 6 meses porque en los hechos algunas mujeres tenían 5 a 6 meses de post natal, lo que generaba a las empresas un problema porque las trabajadoras salían de post natal y se desconocía cuando iban a regresar las trabajadoras. Con esta reforma no se establece un post natal más largo, es decir, no se modifica el art. 195, que establece los plazos de los permisos, sino que se incorpora el art. 197 bis que establece el Permiso Post natal Parental83.

a) Concepto y Alcance del Postnatal Parental. Se trata de un permiso nuevo y adicional al postnatal, que comienza después del termino oficial del post natal (conforme lo que dispone el art. 195 CdT), que tiene una duración de 12 semanas por regla general, con derecho a un subsidio, así lo señala en inc. primero: Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal 83Esto

se debe complementar con el dictamen Nº4052/083, que fija el sentido y alcance de la ley 20.545.

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parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195. Lo malo de la norma es que es un derecho de mujeres, pero lo positivo es que incorpora un tiempo de cuidado adicional con subsidio del Estado84, a fin de que las trabajadoras, durante este tiempo, mantengan su nivel de ingresos, en este sentido, se trata de un beneficio85. Resulta interesante destacar que a las trabajadoras se les da una opción, entendido esto como un derecho, pudiendo elegir dos formas para hacer uso de este nuevo permiso: — 12 semanas, trabajando a tiempo completo. — 18 semanas, trabajando a tiempo parcial. Así lo reconoce el inc. segundo del art. 197 bis: Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. Esto es una novedad muy valiosa de la norma, que viene a poner de manifiesto el rol del trabajo a tiempo parcial, como una forma de contratación laboral que hace posible la conciliación del trabajo y la vida familiar. Además, la norma se encarga de determinar la forma en que se van a componer los ingresos en este caso: percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho. (50% de su remuneración –cualquiera que sea- y 50% del subsidio). Lo interesante es que esta opción viene a ser un derecho de la mujer, lo que se ve reforzado por lo que dispone el inc. quinto del precepto, por cuanto se establecen la obligación del trabajador de respetar esta opción a la que opte la trabajadora de reincorporarse a sus labores, en los siguientes términos: El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. Además, agrega: La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador. El subsidio maternal está previsto en el art. 198, que se remite al DFL nº 44: La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis. Aquí está todo lo relativo al cálculo del subsidio. El tope está en la ley 20.545 que modifica ese decreto. El subsidio lo paga Fonasa o Isapre dependiendo de la previsión que tenga la trabajadora. El inciso decimo señala: El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley Nº150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982. 85 Sin perjuicio de que se establezca un límite al monto del subsidio que afecta a las trabajadoras de mayores ingresos, lo que ya venía establecido antes de la reforma. En todo caso, especialmente en el sector público, las mujeres que tenían cargos directivos recibían remuneración integra (generalmente una vez concluido el tiempo de post natal, tomaban vacaciones). 84

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b) Situación del trabajador (Padre) El inc. octavo y noveno se hace cargo de esta situación. La DdTha señalado: ―Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones. Es necesario hacer presente que el derecho de opción entre una u otra alternativa de ejercicio del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo que implica que si ésta hubiere optado por la primera de ellas, el padre estará obligado a hacer uso del beneficio en el período de doce semanas inmediatas al descanso postnatal que comprende en tal caso el referido permiso. Acorde a lo precedentemente expuesto, si la madre hubiere optado por la segunda alternativa el padre deberá hacer uso del permiso en conformidad a ésta, laborando media jornada, previo cumplimiento de los requisitos legales. El padre deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del permiso bajo cualquiera de las dos modalidades, con copia a la Inspección del Trabajo competente y al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice‖.

c) Multa especial (inc. décimo primero) El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto. Fuero Maternal. Art. 20186 El fuero maternal es una reivindicación muy antigua del derecho del trabajo, que viene a satisfacer una necesidad elemental de la mujer a principios del siglo XX, cual es, que no la despidieran por causa de maternidad, situación que era muy común en los talleres y fábricas en ese entonces 87. El tema de la maternidad como un verdadero castigo fue una demanda que supo satisfacer el Convenio de La OIT. En la normativa laboral, esto se recoge desde el año 1994. El fuero, como institución clásica del derecho del trabajo, es un derecho que le reconoce la ley a ciertos trabajadores que, dado su condición (mujer embarazada) o la actividad que desarrollan (dirigente sindical), se colocan en una situación de vulnerabilidad que los expone a un despido. Es decir, en términos sencillos, es una protección frente al 86 87

Es necesario en esta materia comprender y analizar críticamente cada una de las normas. Se trataba de lugares que incluso se asimilaban a un convento de monjas.

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despido. Es por esto que se establece una protección especial (una suerte de campo de fuerza) consistente, desde el punto de vista del empleador, en una prohibición de despido. Sin embargo, dicha prohibición no es absoluta, por cuanto en ciertos supuestos, que en el CdT están en el art. 174 (Desafuero), el empleador sí podría despedir a una trabajadora con fuero maternal, siempre que cuente con una autorización judicial previa, de lo contrario, la consecuencia jurídica es que ese despido es nulo en sentido estricto, y por lo tanto el tribunal ordenará la reincorporación de ese trabajador que hubiere sido suspendido de sus labores (entre otras medidas)88. Si no existiera el fuero, de todas maneras habría un resguardo, porque un despido a una mujer embarazada, por razones de maternidad es un despido discriminatorio (desde una lectura contemporánea), pasa a ser un tema de DDFF. Es decir, es un tema que admite dos dimensiones: una clásica (vinculada con la reivindicación de derechos elementales) y una actual, que se asocia con el tema de la ciudadanía en la empresa. El fuero tiene una limitación temporal (no es una situación permanente), que prevé el art. 201: Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. El embarazo comienza desde el periodo de la concepción y hasta terminada el descanso post natal previsto en el art. 195 (no se considera el post parental del art. 197 bis). El padre también tiene fuero, bajo las condiciones que prevé la frase dos del art. 201 inc. 1º: En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses. Esto es razonable si se considera que el post natal del padre es breve y evita eventuales situaciones discriminatorias. El inc. segundo se refiere a la situación de adopción: Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley. El inc. cuarto prevé la situación en que por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido. Lo normal es que si el trabajador despide mal (incluso vulnerando derechos fundamentales), la única consecuencia jurídica va a ser Indemnización recargada, pero nunca se va a condenar a reincorporar. Se verá mañana con más detalle. 88

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Desafuero. Análisis art. 17489. El inc. primero señala: En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160. Las causales a las que apunta la norma son: 1) Vencimiento del plazo convenido en el contrato (159 nº 4) o Conclusión del trabajo o servicio que dio origen el contrato (nº 5). Se trata de casos en que se tiene una trabajadora con un contrato a plazo o por obra faena o servicio. En ambos casos se trata de contratos de duración determinada. Sin embargo, antes del vencimiento del plazo, o cerca de la conclusión de la obra debo solicitar autorización del juez competente, de lo contrario será denegada. Estos dos supuestos generan en la práctica una gran cantidad de conflictos judiciales, la palabra clave aquí es ―quien podrá concederla‖, por lo tanto hay jueces que estiman que no es obligatorio otorgar la autorización (hacen prevalecer otros valores, como el cuidado del menor, la buena fe, etc.), lo cual conlleva a que existan contratos que se extiendan en el tiempo sin que ese fuera el propósito inicial del mismo. Por lo tanto, todo depende de la postura del juez sobre esto 90. 2) Todas las causales de caducidad. Suponen que la trabajadora en este caso incurre en un incumplimiento grave, ya no tiene derecho a seguir trabajando en la empresa. Por ejemplo, trabajadora embarazada que agrede al trabajador, abandono de trabajo, etc. El inciso segundo, establece una Medida Prejudicial especial: El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. El juez tiene que ser esencialmente cuidadoso, por cuanto implica privar de remuneraciones a la mujer embarazada por un periodo de tiempo, por lo que el impacto que pueden tener las decisiones puede ser importante. Miércoles 03 de Octubre

Terminación del contrato de trabajo. Es una materia en que adquiere un rol protagónico la jurisprudencia judicial. El criterio clave es que todas aquellas materias que se presentan durante la vigencia del contrato hay que tener a la mano la jurisprudencia de la dirección del trabajo, pero frente a la terminación del contrato de trabajo hay que tener a la mano la jurisprudencia judicial. Es la materia más compleja de todas. Un despido mal hecho trae como consecuencia de que no hay ninguna posibilidad de cambiar la justificación inicial del despido. Por ejemplo, que si no hay carta de despido, no se puede probar el despido de otra forma.

Concordar con art. 301, 345 y 246. en algunos casos se tiende a negociar el desafuero, obligando el juez al empleador a otorgar una suma de dinero al trabajador en compensación del fuero. 89

90Incluso

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La legislación laboral desde antiguo ha buscado mecanismos para responder a la pregunta de cómo se termina un contrato de trabajo. La legislación a lo largo del tiempo ha dado distintas respuestas. Vamos a ver los sistemas teóricos que se han dado a través del tiempo. Hay un apunte en el dossier del curso sobre esta evolución (9 páginas), en la dictadura hay un establecimiento de un mecanismo neoliberal y luego se hace una reconducción de este sistema que busca conciliar la normativa tradicional con algunos elementos que dan cuenta de la legislación del triste DL 2200. Se vincula con la protección del trabajador y la duración en el empleo. Sistemas teóricos de terminación del contrato de trabajo: (i). Desahucio: Es propio de lo que se va a estudiar en el Derecho Civil, porque es un contrato de tracto sucesivo, y se reconoce la posibilidad de que alguna de las partes pueda manifestar su voluntad en orden a ponerle termino, un acto jurídico unilateral en virtud del cual una de las partes del contrato manifiesta su voluntad en orden a poner término al mismo. Se entendió en un comienzo que este desahucio podría tener cabida. Esto no va a asociado a la justificación de la razón de porque se pone término al contrato. Se caracteriza porque no es causado, solo expresa una voluntad. Se puede hacer una precisión del término, si lo vemos desde el punto de vista del trabajador (cuando este manifiesta su voluntad en orden a poner término al contrato) hablamos más precisamente de renuncia. Hay una forma que se estableció, en el caso del empleador la única limitación era dar un aviso previo (esto está en el documento del dossier) distinguiendo si era obrero o empleado y se le daba la atribución al empleador par omitir el aviso y para eso tenía que pagar los días de aviso, ese era el sistema que asumió la regulación del trabajo. Esto no garantizaba la estabilidad porque no se tienen garantías de que el contrato pueda subsistir en el tiempo. Para el empleador también se le pueden generar problemas ya que el trabajador podría poner término al contrato en cualquier momento, generando problemas para las empresas. Esto dura hasta el 14 agosto 1981, es una fecha clave, luego viene el sistema del desahucio pagado. Aquí hay un sistema de estabilidad relativa. (ii).

Desahucio pagado:

Tiene como única diferencia con el anterior, que en el evento de que el empleador manifiesta su voluntad, la ley le obliga a pagar una cierta cantidad de dinero al trabajador a título de indemnización por término del contrato. Este fue el sistema que estableció el DL 2200 en la dictadura. Esta indemnización tenía un tope de hasta cinco años de antigüedad laboral, el máximo

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de antigüedad eran cinco. Se trata de abaratar costos al empleador. Recordar que recién en el año 85 se volvió a restablecer la judicatura laboral. Este sistema no está enterrado, sigue vigente para algunos casos del art. 161 inciso II.

(iii).

Estabilidad en el empleo que a su vez puede ser absoluta o relativa:

Es un sistema que va construyendo la normativa laboral y busca compatibilizar del resguardo de la continuidad en el empleo con la posible necesidad del empleador de poner término al contrato de trabajo, y pone como limitación la concurrencia de tres requisitos, se trata de un sistema causado, el termino del contrato solo se puede dar con la concurrencia de alguna causal: (1) Debe existir una causa, (2) esa causa no es cualquiera porque tiene que estar prevista por el ordenamiento jurídico (causal legal), (3) esa causa debe ser justa, es decir, tiene que aplicarse en los términos que fue concebida (debe haber correspondencia entre los supuestos facticos y la causal normativa, es decir, puede haber un proceso judicial de revisión la misma causal). -

El sistema de estabilidad absoluta está asociado a lo llamado ‗‗propiedad en el empleo‘‘, da más certeza al trabajador de estar en el empleo mientras no se dé una causal particular. Si se despide de manera injustificada o se produce un despido mal hecho, trae como consecuencia la reincorporación del trabajador recién despedido, este sistema no ha tenido reconocimiento en nuestro sistema regulatorio. Se asemeja a esto los trabajadores con fuero, esto pasa porque en este caso el despido está prohibido, y se obliga a reincorporar al trabajador, pero no es porque no haya causal detrás, sino que es por la existencia del fuero que se prohíbe el despido. En el estatuto administrativo existiría un sistema de estabilidad absoluta en el empleo, pero esta garantía la tienen los funcionarios públicos que son de planta.

-

El sistema de estabilidad relativa, requiere igual una causa legal y justa pero la consecuencia de esto es que el trabajador sigue afuera pero se requiere indemnización. Es un sistema que no deja ser polémico, se puede hacer un análisis económico del derecho por parte del empleador.

Hay que tener presente el documento del dossier sobre la evolución que se dio en estos sistemas, sobre todo la evolución presente en dictadura. Características de nuestro sistema: (i). Sistema de estabilidad relativa, en todo caso se mantiene desahucio pagado excepcionalmente para los trabajadores señalados en el art. 161 inciso II.

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(ii). En ciertos supuestos la legislación laboral reconoce el derecho a una indemnización por años de servicios que tiene un tope por regla general de 11 años después del 14 de agosto del año 1981 (330 días de indemnización), esto fue consecuencia de la reforma de la ley 19.010. (iii).Hay ciertas causales que no dan derecho a indemnización, que son las causales de caducidad del art. 160. (iv).En Chile no hay ninguna regulación particular para los despidos colectivos, aquellos que involucren en un solo acto el despido de más de un trabajador. A través de distintas cartas y comunicaciones individuales se despide a todos. No es que en una misma carta se enumere a los trabajadores despedidos. (v). El año 2001 se dictó la ley 19.728 que estableció un sistema de seguro de cesantía. Eso es importante frente al despido, para morigerar las consecuencias económicas de la cesantía ya que esto podría generar una bola de nieve, una crisis económica en cuanto trabajadores despedidos no podrían consumir, por lo tanto, este seguro viene a mejorar la situación de los trabajadores cesantes. Grupos de causales de terminación del contrato de trabajo que reconoce nuestro sistema: Podemos hablar de 4 situaciones: (i). Casos de término: Tienen que ver con situaciones objetivas que permiten poner término al contrato sin derecho a indemnización por años de servicio. En cualquier supuesto del art. 159 nunca va a haber indemnización por años de servicio, salvo que se convenga. (ii). Causas de caducidad (art. 160): que suponen ciertos comportamientos imputables al trabajador de carácter grave que pueden poner término al contrato sin derecho a indemnización para esto, hay que hacer una concordancia con el art. 171 que se refiere al auto despido o despido indirecto. (iii).Causa especial del art. 161 inciso I: Famosa causal de necesidades de la empresa. (Epígrafe: necesidad de la empresa) (iv).Desahucio pagado para ciertas categorías de trabajadores que están ahí indicados art. 161 inciso II. (Epígrafe: Desahucio pagado) En primer lugar analizaremos las causales de término: Art. 159CdT>El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

1.-Mutuo acuerdo de las partes. Aquí se hace aplicación de un principio civil, como la reciliación. En todo caso hay una formalidad que hay que tener presente y y se debe hacer una concordancia con el art. 177 que se refiere al finiquito. Cuando el contrato termina de mutuo acuerdo, hay que hacer un documento que indique la causal que tiene que ser firmado. 130 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Art. 177CdT>El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador. Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente. En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el inciso quinto del artículo 162, los ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales. *Aquí existe una obligación del notario de la observancia del pago de cotizaciones.* Los organismos a que se refiere el inciso precedente, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", que deberá contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de un año el certificado se limitará a los doce meses anteriores al del despido. Si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar al empleador acerca del período al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que correspondan. Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrán acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago. No tendrá lugar lo dispuesto en el inciso primero en el caso de contratos de duración no superior a treinta días salvo que se prorrogaren por más de treinta días o que, vencido este plazo máximo, el trabajador continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de éste. El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él. El finiquito es un documento que busca hacer un ajuste de cuentas, que va a reflejar (1) la causal que motiva el término del contrato que será el muto acuerdo y luego (2) el dinero que se adeuda al trabajador. Y luego se dice que ese dinero se pagara de tal o tal forma. Muchas veces el finiquito se traduce en una renuncia de derechos. El finiquito puede ser invocado por el empleador en juicio, si el finiquito no fue autorizado ante ministro de fe, este no puede ser invocado en juicio por el empleador.

2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos. Hay una limitación que obliga al trabajador a dar una aviso previo de 30 días al empleador que tienen un objetivo, que el empleador pueda dar un proceso de reclutamiento para la empresa, sin embargo, muchas veces esto no pasa porque el trabajador llega y renuncia y se va del trabajo, pero la jurisprudencia y doctrina están contestes que si se produce un perjuicio al empleador el trabajador debería responder pero el empleador no podría hacer un descuento de las remuneraciones para solventar los gastos en que se incurrió por la renuncia intempestiva del trabajador (esto último se deriva de la jurisprudencia administrativa y 131 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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judicial). Se debe concordar con el art. 177, se dice que la renuncia debe ser por escrito y autorizado ante ministro de fe.

3.- Muerte del trabajador. Tiene su fundamento en el carácter personalísimo del contrato de trabajo, art. 3 y 7 CdT, es un contrato intuito personae, solo el trabajador puede prestar los servicios. Vincularlo con el art. 60 sobre protección a las remuneraciones sobre el cónyuge.

4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año. El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo. Se estudio a propósito de los contratos de duración determinada, los contratos a plazo no están regulados sistemáticamente sino que solo en el art. 159 n°4, y el empleador no tiene una obligación de entrada (…). El plazo máximo sería 2 años con ciertas excepciones, acordarse de cuando un contrato a plazo pasa a ser uno de duración indefinida.

5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. Contratos por obra, faena o servicio. Se debe concordar con el art. 606 letra b). Ojo con la prohibición a la negociación colectiva 305 n°1

6.- Caso fortuito o fuerza mayor. Por caso fortuito o fuerza mayor. Y la jurisprudencia judicial estima por esta la del art. 45 del CC. Para que el caso fortuito se puede invocar, tiene que ser imprevisto, insuperable y ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca (es decir, un incendio intencional no habilita para justificar el despido). Tiene que haber una relación de causalidad entre la causal y la terminación del contrato, y además los tribunales han dicho que esa situación debe ser grave. Y solo puede hacerse respecto de aquellos trabajadores. *Tema de memoria: sobre la recopilación de jurisprudencia sobre esta causal, sería interesante la situación del terremoto‘‘ Ha generado 2 grandes problemas: en los casos de quiebra e insolvencia. El gobierno ha presentado un proyecto que establece un carácter normativo a este carácter criterio de la jurisprudencia (…). *Tema de memoria, como se vincula la quiebra desde un punto de vista de la insolvencia de una empresa.* 132 NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ, DERECHO, AÑO III, 2012, PUCV

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Incapacidad o invalidez posterior del trabajador: Una situación que vale la pena comentar es aquella que ocurre en casos de accidentes en los cuales un trabajador queda invalido, estando en imposibilidad de prestar sus servicios en la manera en que lo hacía previo al accidente. Cierta jurisprudencia judicial comenzó a aceptar la posibilidad que se despidiera a estos trabajadores en razón de esta causal, sin derecho a ninguna indemnización. Así, hubo todo un debate en la jurisprudencia toda vez que se dictaban sentencias a favor y en contra de esta situación. Finalmente, en el año 2001 aparece la reforma de la ley 19.759, que zanja esta disputa incorporando el art. 161 bis. Este artículo nos dice que si un trabajador queda inválido total o parcialmente, el empleador no lo puede despedir; si lo despide, el trabajador tiene derecho a que se le pague una indemnización por años de servicio con un recargo del 50%. 

Causales de caducidad del art. 160 CT

Estas causales están en la línea de lo que es el despido disciplinario, es decir el despido en virtud del uso de una potestad del empleador en donde éste reprocha al trabajador en el entendido que hay un acto imputable al trabajador, grave, que quiebra algo de manera tal que hace imposible la continuación de la relación laboral, razón por la cual el despido es sin derecho a indemnización. Art. 160 CC >El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: Este numeral, debe llevar como epígrafe ―campo minado‖. Este numeral, tiene un encabezado que es común a cada uno de las subcausales de las seis letras que tiene este causal 91. Este encabezado pone de manifiesto que son situaciones graves que deben invocarse con cuidado ya que algunas de éstas motivaron toda una jurisprudencia que reconocían la responsabilidad por daño moral. a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; Las palabras en ―el desempeño de sus funciones‖ fueron incorporadas en el año 2001, con lo cual se puso de manifiesto que un indebido comportamiento del trabajador, solo justifica el término del contrato de trabajo si es que da en la relación laboral y es algo grave. b) Conductas de acoso sexual; Relacionada con las conductas de acoso sexual horizontal. Nos remitimos a lo ya visto. c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa

91

La sexta causal, letra f, fue incorporada por la ley 20.607 del 8 de Agosto del año en curso.

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Vías de hecho ejercidas por el trabajador. Según la jurisprudencia las vías de hecho son actos de fuerza o violencia ejercida por el trabajador en contra del empleador o sus compañeros, es decir, golpes. Siempre debemos tener en cuenta el encabezado, es decir debe ser grave, indebido, etc. Para que esta causal se configure, debe darse en el contexto de la empresa, no así en otras situaciones de distención o extra programáticas. Podría motivar la invocación de la causal el hecho que, a pesar que se dé fuera de la situación laboral, afecte gravemente la imagen de la empresa. d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador; Aquí estamos con una causal de violencia de palabras. Lo que reza el artículo tiene directa relación con expresiones o acciones que agravan o ultrajan a otros mediante palabras. Una palabra que eventualmente sea insultante, dependiendo del contexto en que se da y en la manera en que se dice, puede tener o no un sentido injurioso. e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y Conducta inmoral del trabajador que afecta a la empresa donde se desempeña. Aquí la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que debe ser una conducta que se dé en el ámbito de la empresa. Se ha entendido como comportamientos que atentas contra las buenas costumbres. Se cita el ejemplo de dos trabajadores que, besándose apasionadamente en el baño de la empresa, en tiempo de labores, fueron despedidos por su conducta inmoral. f) Conductas de acoso moral. Un trabajador que acosa moralmente a otro, puede ser despedido por esta vía.Ley 20.607. Acoso horizontal.

2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. Negociaciones incompatibles. Negociaciones que ejecuta el trabajador dentro del giro del negocio y que han sido prohibidas, por escrito, en el contrato del trabajador. Ejemplo, un trabajador de París que trabaja en el área de zapatería, no vende los productos de la empresa y vende sus propios productos, en la empresa, a menor precio. Esto opera siempre y cuando esta situación haya estado expresamente prohibida.

3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. Ausencias injustificadas. Es una norma de disciplinamiento social del viejo derecho del trabajo que nace para combatir el ausentismo y el famoso ―san lunes‖. Es una causal compleja porque comprende distintas situaciones o supuestos:

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(i) En primer lugar, ausentarse del trabajo dos días seguidos 92; (ii) En segundo lugar la inasistencia injustificada dos lunes al mes; (iii) Luego, inasistencia injustificada durante tres días alternados en el mes 93; (iv) ausencia injustificada grave.

4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: Abandono del trabajo. Comprende dos supuestos:

a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y(abandono de trabajo en sentido estricto) Tiene que ser un impacto de gravedad.

b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Trabajador amurrado. También el trabajador podría negarse a trabajar por causa justificada, por ejemplo, en una mina en que no exista seguridad. Martes 09 de Octubre de 2012

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. Acciones temerarias. Comprende tanto actuaciones positivas como negativas que afecten a la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, de los trabajadores o a la salud de estos. Es una norma asociada a las normas de higiene y seguridad en orden a proteger la vida y salud de los trabajadores. Hay un trabajador que realiza una conducta especialmente imprudente (temerario) con lo que puede poner en riesgo la vida o salud de sus compañeros o los establecimientos de la empresa. Por ejemplo, un trabajador de una bencinera que, al momento de la descarga y carga de combustibles, comienza a fumar. La Corte Suprema, ha entendido que ―imprudencia‖ es un acto especialmente imprudente del trabajador que debe probarse de manera clara y precisa.

6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. Sabotaje. Todo lo asociado a la producción es de propiedad del empleador. Aquí tenemos un trabajador que destruye o causa un daño intencional en la propiedad del empleador.

92 93

Se entiende que son días seguidos lunes y martes, martes y miércoles, etc; mas no, viernes y lunes. La jurisprudencia ha dicho que debe ser mes calendario, como por ejemplo, todo octubre.

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7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. Art. 161. Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, Incumplimiento grave de las exigencias del contrato. Esta es la causal más aplicada en la práctica, dadas las especificidades que tienen las restantes; es el ―cajón de la abuelita‖. La jurisprudencia ha sido rigurosa en su calificación, estableciendo una serie de requisitos que deben cumplirse para que esta causal se invoque correctamente: (i) se debe tratar de una obligación impuesta al trabajador por el contrato de trabajo; (ii) en cuanto a la gravedad, no debe tratarse de meros incumplimientos contractuales, sino deben ser de tal naturaleza y entidad que produzcan un quiebre en la relación laboral y hagan para el empleador imposible entender la continuidad de la relación laboral. Dado lo anterior, se ha generado lo que se denomina ―perdón de la causal‖94, lo que significa que si hay una situación de incumplimiento y, el empleador no lo reprocha inmediatamente, no podrá hacerlo en un momento posterior. Ante el no reproche inmediato de esta situación, el despido posterior podría dar lugar a la nulidad del mismo por la invocación de esta causal. 

Causales del art. 161 CT

La ley 16.455, es conocida como la ley de inamovilidad en el empleo, toda vez que establece mecanismos de despido causados. Aquí había un antecedente genérico que era el desahucio pagado que con la ley que conocemos, desapareció. Luego, la ley 19.010 estableció la estabilidad relativa, incorporando una causal de necesidades de la empresa. Esto, ha generado discusión y rechazo por parte de la organización sindical, toda vez que establecen se trata de un desahucio encubierto, que puede ser utilizado genéricamente por el empleador para despedir a sus trabajadores. La sola invocación de la causal hace nacer para el trabajador el derecho a la indemnización de perjuicios. Dado lo anterior opera una especie de compensación, toda vez que la desvinculación del trabajador, es pagada, siempre y cuando se cumpla con el requisito de un año de prestación de servicios en la empresa de que se trate. Hay un elemento objetivo de naturaleza económica que trae como consecuencia que el empleador se vea en la necesidad de desvincular al trabajador. La reforma del año 2001 eliminó un ejemplo en esta disposición referido a la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador. Esto se utilizaba muchas veces como un castigo para éste. Los tribunales comenzaron a cuestionarla, toda vez que el empleador tiene el deber de capacitar a sus trabajadores y no a despedirlos por su falta de capacidad. Esto va de la mano con una reforma realizada en el gobierno del Presidente Lagos, que buscaba establecer que, implícitamente, en Chile existe un derecho a la capacitación, debiendo entonces el empleador poner a disposición del trabajador todo lo necesario para su capacitación. La invocación de la causal sólo puede operar respecto de situaciones que se den en el ámbito de la empresa. La mala invocación de la causal acarrea la indemnización recargada. En el inciso segundo, aparece tratado el desahucio pagado, el cual está restringido sólo a 3 categorías de trabajadores. Al respecto, se encomienda tener claridad respecto del elemento protector que está implícito en cada una de las categorías aquí tratadas.

94Esta

situación no sólo se puede invocar en razón de esta causal, sino en cualquiera que eventualmente la admita.

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La primera categoría son gerentes o subgerentes que representen al empleador pero, que estén dotados de facultades de administración, que es el elemento clave. La segunda categoría es la de trabajadores de casas particulares. El objetivo aquí está en la configuración de lo que significa esta situación, ya que aquí se trabaja en la casa del empleador. Por lo tanto, si se pierde la confianza, se puede despedir sin invocar una causal en particular. Pueden ser desahuciados. La tercera categoría son los trabajadores de exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales, emane de la naturaleza de los mismos. Es decir, es un cargo de exclusiva confianza por el tipo de actividad que el trabajador desarrolla. 

Autodespido o despido indirecto. Art. 171 CT

El CT parte de la base que determinadas causales pueden tener como responsable al empleador, razón por la que quien se ve afectado es el trabajador. Es por lo anterior que a éste se le reconoce el derecho de iniciar un procedimiento para que el tribunal constate que la causal se dio y declare el responsable es el empleador y, como consecuencia el trabajador tiene derecho para que se pague una indemnización por años de servicio más el recargo. Art. 160 números 1°, 5° y 7°. Teniendo como antecedente algunas de las 3 causales citadas, el trabajador tiene que ejercer dos acciones, a saber: (i) comunicar mediante una carta al empleador que va a poner término a su contrato, en razón del auto despido, fundadamente. Luego de enviada la carta, se deja de asistir a trabajar; (ii) se tiene un plazo de 60 días hábiles para interponer la acción judicial (demanda de auto despido) que tiene dos partes. Una parte declarativa a través de la cual se busca tener la declaración del tribunal que el empleador incurrió en la o las causales invocadas; y una acción de condena mediante la que se busca que el empleador le pague la indemnización más el recargo dependiendo de la causal. Si pierde el trabajador, la consecuencia es que para todos los efectos legales se entiende que el contrato de trabajo terminó por renuncia del trabajador; si gana el trabajador, el empleador debe pagar las indemnizaciones por años de servicio más el recargo determinado. Lo que ocurre en la práctica es que se opone conjuntamente la acción de tutela y a la vez la de auto despido. Un ejemplo claro de lo anterior es lo que ocurre en el caso del Mobbling. 

El aviso de despido. Art. 162 CT

Es una formalidad que la ley exige al empleador cuando el despido se fundamenta en alguna de las siguientes causales: (i) caducidad; (ii) necesidades de la empresa; (iii) desahucio; (iv) caso fortuito o fuerza mayor; (v) vencimiento del plazo; y (vi) conclusión de la obra, faena o servicio.

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La finalidad del aviso según lo ha entendido la doctrina y lo ha recogido la jurisprudencia, es poner en conocimiento del trabajador el despido y los hechos en que se fundan. Se busca que el trabajador no quede en una situación de indefensión. La importancia de la carta de aviso, es que no puede probar el empleador la situación por ninguna causa que no sea la del aviso. La carta de aviso debe señalar: 1. La causal invocada para poner término. 2. Los hechos en que se funda la causal. 3. El estado de pago de las cotizaciones previsionales, acompañando un certificado de pago. 4. Invocar el monto de la indemnización por años de servicio, cuando proceda. El CT, en el art. 169 letra A, señala que el aviso constituye una oferta irrevocable de indemnización por años de servicio. Miércoles 10 de Octubre de 2012 Sin perjuicio del contenido que tenga la carta, el CdT exige que ésta se entregue personalmente al trabajador o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato 95 (inc. i). En la práctica por regla general, se hace de las dos maneras. Además, se debe enviar una copia de la carta a la inspección del trabajo (inc tercero). Plazo para entrega o envío de la comunicación va a depender de la causal: 1) Si el contrato de Trabajo termina por alguna causal de caducidad (art. 160) o bien por el vencimiento del plazo o la conclusión de la obra. En estos casos el aviso debe darse dentro de los tres días hábiles siguientes a la separación del trabajador. 3 DIAS 2) Caso fortuito o fuerza mayor. El plazo es de seis días hábiles contados desde la separación. 6 DIAS 3) En los casos de desahucio y de las necesidades de la empresa, es de 30 días previos a la separación. El trabajador ya sabe que está despedido y sigue trabajando. Esto se vincula con la indemnización por años de servicio, el empleador tiene una opción: 30 DIAS PREVIOS  Dar el aviso con 30 días de anticipación, al término del cual se le da indemnización por años de servicio.  Comunicarle el despido por esta causal y se va inmediatamente. Pero en ese caso, tengo que pagar además lo que se llama una indemnización sustitutiva del aviso, que equivale a 30 días desde la última remuneración (en la mayoría de los casos es así). (Art. 161 inc. cuarto 96)

De ahí la importancia del Domicilio. Sólo correros de Chile, ninguna otra empresa puede enviar estas cartas. Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del artículo 161, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, 95 96

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Nulidad del despido97(Ley Bustos).

El art. 162 i.5 CdT refuerza la obligación del empleador de informar al trabajador acerca del estado de pago de la cotizaciones previsionales, y en el evento que el empleador no acredite que están pagadas se produce el denominado efecto de la nulidad del despido, señalando: ―Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo‖. Origen y fundamento de la Nulidad de despido. Manuel Bustos tuvo una preocupación particular cual era cambiar el sistema de pensiones, el cual durante el gobierno militar fue reformado. Previamente teníamos un sistema clásico de pensiones (de reparto), de carácter estatal, en el cual las personas hacían un aporte a un fondo común, según la actividad a la que se dedicaran. El viejo sistema de pensiones, si bien respondía a la idea de solidaridad, estaba colapsado. Surge un sistema distinto de administración privada, las AFP, que son sociedades anónimas con fines de lucro que administran fondos de pensiones. Pero cambió el sentido de la pensión, porque el antiguo sistema, al ser de reparto, de administración de un fondo común y solidario, en definitiva las personas aportaban en base a su nivel de ingresos y recibían en base a sus necesidades. En el sistema que hoy existe, opera un sistema de capitalización individual; cuando una persona comienza a trabajar, ingresa automáticamente en el sistema y se le abre una cuenta en una AFP. Se trata de un sistema en donde no hay un fondo común, cada persona tiene una cuenta a la que se le depositan periódicamente sus cotizaciones, con ella las personas podrán financiar su pensión de vejez. El problema grave que presenta nuestro sistema de pensiones es la morosidad en el pago de las cotizaciones, particularmente en dos situaciones: a) Dinero descontado pero no figura en el pago de la cuenta. b) Descuenta, declara, pero no paga. Esta situación genera una laguna, se trata de un dinero descontado pero no depositado en la cuenta y por lo tanto, el trabajador percibirá menos fondos y una pensión más baja.

equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente. 97 Tema de Memoria.

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Lo que se buscó con la nulidad de despido es establecer una sanción para el empleador que despide al trabajador no habiendo pagado íntegramente todas las cotizaciones previsionales. Sentido y Alcance de la Nulidad del Despido. No es una nulidad en sentido estricto98, lo que se quiere llamar la atención es que ese despido no produce efectos. Aquí en cambio, se da una situación curiosa, la nulidad de despido establece una sanción pecuniaria en los casos en que no esté completamente satisfecha la obligación del pago de cotizaciones previsionales, que se traduce en que el trabajador una vez despedido permanece fuera de la empresa (no trabaja), pero se mantiene vigente la obligación del empleador de continuar pagando remuneraciones y cotizaciones desde la separación del trabajador hasta el momento de la convalidación. Y ésta es el acto a través del cual el empleador paga todas las cotizaciones adeudadas desde el periodo anterior al despido y las remuneraciones del periodo que va desde la separación hasta dicha convalidación. El art. 162 inc.sexto, dispone en este sentido; ―Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago‖. El tema de fondo es que en Chile, como consecuencia de la reforma al sistema de pensiones, las cotizaciones son de cargo del trabajador, por tanto, resulta inaceptable que un empleador retenga esos fondos que no le son propias, sino del trabajador, con el perjuicio que ello acarrea 99 y la enorme incidencia que esto tiene en la previsión de los trabajadores (que como se verá el próximo año, es de por sí baja). Todo esto se complementa con la Ley 17.322 ―Sobre cobranza judicial de las cotizaciones previsionales, aportes y multas de las Instituciones de Seguridad Social‖, aquí está todavía previsto el arresto como apremio por el no pago de cotizaciones (Apéndice del CdT). La aplicación nulidad del despido en los Tribunales de Justicia. Desde el comienzo la CS ha buscado mecanismos para hacer de esta medida algo absolutamente irrelevante para los empleadores. Una primera tendencia jurisprudencial impuesta por la CS aplicó las reglas de Prescripción y Caducidad en esta materia. La CS señaló que cuando se despide a un trabajador y no se le pagan las cotizaciones el efecto de que se mantenga vigente la obligación de pagar remuneraciones y cotizaciones sólo dura hasta los seis meses siguientes a la separación del trabajador, por aplicación de los dispuesto en el art. 510. Con lo que la incidencia de la sanción desaparece.

98Sí 99

opera una nulidad en sentido estricto en los casos de despido de un trabajador aforado sin autorización judicial. En ocasiones esto ha dado lugar a juicios penales por apropiación indebida.

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Art. 510 inc. tercero. Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios.

Se debió dictar una ley interpretativa del art. 162100 solo para llamar la atención a la CS. Es una ley que salió mal y estableció que el efecto sancionatorio se proyecta hasta la convalidación, independientemente del tiempo que eso dure y sí estableció una excepción para deudas de bajo monto en el inc. séptimo (que incorpora esta reforma): ―Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. No será exigible esta obligación del empleador cuando: i)

el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales

ii)

y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda‖.

La CS crea la ―Teoría de la Sentencia Constitutiva101‖, cuyas premisas son: cuando se discute la existencia o no de la relación laboral, es la sentencia la que la constituye, y por lo tanto, a partir de ese momento nacen los derechos y obligaciones que le corresponden al trabajador. Sin embargo, señala que esto no afecta la antigüedad laboral que comienza desde el momento en que el trabajador comenzó a prestar servicios. Pero, como se constituye la relación de trabajo por la sentencia, sólo a partir de ese momento surgiría la obligación de pagar cotizaciones, con lo cual se pretende limitar el alcance de la ley bustos. El mensaje de este planteamiento es perverso porque lo que en definitiva pretende la CS con esta Teoría, es favorecer la precariedad, porque si existe un contrato establecido formalmente y no se pagan las cotizaciones, se cae esta teoría, mientras que si se constituye una relación laboral de manera informal, el costo para el trabajador, de reconocerse ésta, es mucho más bajo, porque va a tener que pagar, si es que lo condenan, mucho menos. Situación del Trabajador que se Auto despide en relación a la Nulidad del Despido (vinculado a la temática de los tribunales). La pregunta es si procede o no la nulidad del despido. Por ejemplo, el empleador hace un buen tiempo no le paga las cotizaciones al trabajador, y el trabajador fundamenta su autodespido en el incumplimiento grave de las obligaciones (160 nº 7). Los Tribunales han dicho que sí procede, porque en 100 Es uno de los pocos casos en que se tuvo que dictar una ley con el único fin de llamar la atención a la CS, recalcando la forma correcta de aplicar la disposición. 101 La Jurisprudencia lo que hizo es inventar una Teoria que Calamandrei nunca sostuvo, tomando diversas citas de sus libros, y uniéndolas.

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definitiva, lo que se pretende proteger es el interés superior del pago de cotizaciones, lo cual cobra más relevancia si se considera que se trata de dinero que es descontado de las remuneraciones del trabajador y que a su vez le está generando un perjuicio previsional. Sin embargo, la CS tiene varias sentencias de unificación en que ha dicho que no procede. Esto da cuenta que el principal problema en Chile la legislación ni en general, los empleadores, sino el de los Tribunales. Indemnización por años de servicio102. Los derechos que tiene un trabajador despedido: 1. Derecho a una indemnización por causa de despido (en ciertos casos) 2. Derecho a la indemnización judicial (siempre). Derecho a una indemnización por causa de despido. Cantidad de dinero que tiene que pagar el empleador al trabajador en razón del despido. La indemnización por término de contrato pueden ser de dos tipos: Sustitutiva de aviso y por años de servicio. I.

Indemnización sustitutiva del aviso. Cuando habiéndose invocado el desahucio o las causales de necesidad de la empresa, el empleador pone término inmediatamente al contrato, sin los 30 días de anticipación. Esta indemnización tiene como monto 30 días de la última remuneración mensual 103, ésta es una noción especial (ver apunte), contenida en el art. 172 CdT, que tiene particularidades comunes al concepto de remuneración del código del trabajo, pero a la vez se aleja. ―Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá:toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad”. Considera un ítem que no tiene que ver con la retribución de ingresos; las cotizaciones. A su vez, considerar ítems que sí son remuneración, pero que no se consideran para efectos de calcular esta última remuneración. Es un concepto particular.

II.

Indemnización por años de servicios. Art. 163. Que a su vez puede ser: 1) Legal. Los casos en los que procede una indemnización por años de servicios. a) Casos en los que opera por el solo Ministerio de la ley:

102

Complementar con Apunte subido a Ágora.

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1. Por necesidades de la empresa. 2. Por desahucio pagado. b) Casos en los que opera en razón de la declaración judicial. 1. Despido es declarado indebido, injustificado, improcedente o sin causal por sentencia judicial. Todas estas expresiones tienen un sentido dependiendo de la causal. Despido indebido es aquel que se hizo malamente en base a alguna causal del art. 160. Despido injustificado: malamente en base a alguna causal del 159. Improcedente: malamente en relación con las causales del art. 161. 2. Casos de autodespido por sentencia. Cuando el tribunal acoja la demanda de autodespido. 2) Convencional. Por acuerdo de las partes, no puede ser inferior a la legal. Hubo una ley, en los años 80‘, en la que se estableció que las partes podían convenir una convención inferior a la legal, dio lugar a una gran cantidad de abusos. Era una convención meramente nominal, no había DdT. Puede igualmente, haber indemnización entre las partes a todo evento. Hay otros casos regulados, que tienen que ver con una indemnización a todo evento de carácter previsional (art 164 CdT), opera igual que para el trabajador a casa particular, en todo caso, es una figura que no tiene ninguna aplicación práctica104. Monto de indemnización. Art 163 inc ii. (Base de cálculo). el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración (que equivale a 11 años de antigüedad, so tiene más años, no le reconozco el pago de indemnización, salvo aquellos trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981105, porque a esos trabajadores se le debe pagar la indemnización por los años efectivos de servicio). 30 días URM x [cada año de servicio + fracción superior a seis meses106].

Explicación art. 172 (173 se remite 172). Se señala un conjunto de ítems que se debe considerar para el cálculo de la indemnización por años de servicio: Art. 164. No obstante lo señalado en el artículo anterior, las partes podrán, a contar del séptimo año de la relación laboral, sustituir la indemnización que allí se establece por una indemnización a todo evento, esto es, pagadera con motivo de la terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la origine, exclusivamente en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros seis años de servicios y hasta el término del undécimo año de la relación laboral. 105 Fecha importante. Mencionarla en examen. La fecha tiene que ver con el momento en que deja de estar vigente el sistema de la ley de inamovilidad en el empleo. 106 Por ejemplo, 5 años 6 meses, se entiende como 6 años. 104

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―Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá (formula genérica) toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, (luego agrega) incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad‖. Se incluye: a) Todo lo vinculado con sueldo, comisiones, u otra forma de remuneración proveniente del contrato, b) La gratificación garantizada que se pague de manera mensual. c) Las regalías percibidas mensualmente y que estén evaluadas en dinero (alimentación, combustible, etc.) d) Las cotizaciones previsionales. Vale decir, la base de cálculo tiene que ver con la remuneración bruta y no con la remuneración liquida. Se suma esto y se multiplica por los años de servicio y fracción superior a seis meses. Esta base de cálculo tiene un tope de 90 UF por aplicación del art. 172 inc. 3, salvo que se convenga lo contrario: Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.. No se incluye: a) La asignación familiar (no se incluye porque es una prestación de seguridad social, no tiene que ver con trabajo). b) El pago de las horas extraordinarias (dado su carácter excepcional). c) Todos aquellos beneficios o asignaciones esporádicos o que se pagan por una sola vez (por ejemplo, asignaciones por nacimiento de un hijo, por navidad, fiestas patrias, u otras). Se discute en la Jurisprudencia si se incluyen en el cálculo asignaciones gratuitas que no son remuneración, pero que se pagan periódicamente al trabajador (en dinero), como es el caso de asignaciones por perdida de caja, asignaciones de colación y de movilización. Y aquí hay dos grandes corrientes: i.

Criterio DdT y de tribunales inferiores con competencia laboral. Las considera, ya que no se excluyen expresamente.

ii.

Criterio de Corte Suprema. no se incluye colación ni la movilización, porque no son remuneración (art 41 inc. dos). El argumento en contra es que se está frente a un concepto particular que no tiene

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vinculación con el concepto particular de remuneración y si el CdT quiso excluir un ítem lo dijo expresamente. Apuntes. Reglas de Prescripción y Caducidad. Indemnización.

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