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U N I V E R S I D AD C E N T R AL Facultad de Derecho

"Amnistía en el D.L. 2191, de 1978: Análisis y Evolución Jurisprudencial"

Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Profesor Guía Sr. Servando Jordán López

Autores María Alejandra López Bertin

Cristián Viera Naranjo

A mi querida madre

Santiago de Chile, noviembre de 1997.

"AMNISTIA" "Decreto Ley 2.191 de 1978" "Análisis y Evolución Jurisprudencial"

INDICE CAPITULO I LA RESPONSABILIDAD PENAL......................................................1 CAPITULO II FORMAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.............................................................................................6 CAPITULO III LA AMNISTIA COMO FORMA DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL, EL INDULTO Y LA PRESCRIPCION............................................................................13 1.- Introducción.....................................................................13 2.- La amnistía......................................................................15 3.- El indulto..........................................................................23 4.- Paralelo entre amnistía e indulto.......................................25 5.- La prescripción.................................................................28 CAPITULO IV AMNISTIA EN EL ORDEN JURIDICO CHILENO............................30 1.- Explicación General.........................................................30 2.- Evolución Constitucional..................................................30 3.- Leyes de amnistía dictadas a lo largo de nuestra historia.............................................................................35 CAPITULO V EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL D.L. 2191.........................39 1.- Introducción.....................................................................39 2.- Fallos dictados conforme a D.L. 2191...............................42 3.- Síntesis de la Jurisprudencia transcrita y comentarios misma..........................................................................................141 4.- Apartado especial de algunos casos que están pendientes en la Corte Suprema.....................................173

BIBLIOGRAFIA GENERAL

de la

1.- Cury U., Enrique, "Derecho Penal", Parte General, Tomo I, Primera Edición, año 1982, Editorial Jurídica de Chile. 2.- Cury U., Enrique, "Derecho Penal", Parte General, Tomo II, Primera Edición, año 1985, Editorial Jurídica de Chile. 3.- Etcheberry, Alfredo, "Derecho Penal", Parte General, Tomo I, Segunda Edición, año 1975, Carlos E. Gibbs, Editor. 4.- Etcheberry, Alfredo, "Derecho Penal", Parte Especial, Tomo III, Segunda Edición, año 1975, Carlos E. Gibbs, Editor. 5.- Labatut G., Gustavo, "Derecho Penal", Parte General, Tomo I, Octava Edición, año 1979, Editorial Jurídica de Chile. 6.- Ortíz de Filippi, Hugo, "De la extinción de la responsabilidad Penal", año 1990, de la Editorial Jurídica Cono Sur Ltda.. 7.- Palominos B., Armando, "La amnistía y el decreto ley Nº 2191, de 1978", memoria de prueba, año 1989, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. 8.- Cuello Calón, Eugenio, "Derecho Penal", año 1960, Editorial Bosch, Barcelona. 9.- Silva B., Alejandro, "Tratado de Derecho Constitucional", año 1963, Editorial Jurídica de Chile. 10.Revista de Derecho y Jurisprudencia Revista de Fallos del Mes Código Penal Código Civil Código de Procedimiento Penal Código de Procedimiento Civil IV. AMNISTIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO. 1. Evolución constitucional de la amnistia. 2. Evolución institucional de la amnistia, (Leyes dictadas a lo largo de la Historia Nacional). 3. Relación cronológica entre las distintas constituciones políticas y leyes relativas a la amnistia. V. "DECRETO LEY Nº 2.191" 1. Aspectos procesales. 2. La amnistia y la responsabilidad civil. VI. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL RESPECTO DE LA APLICACION DEL D.L. 2.191. VII. COMENTARIO.

Informa

Sr. Director de Memoria y Licenciatura de la Universidad Central Don Rubén Celis Presente Tengo el agrado de informar la memoria de prueba de la licenciada doña María Alejandra López Bertin y del egresado don Cristián Viera Naranjo, ambos de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, titulada "Amnistia del D.L. 2.191. Evolución jurisprudencial." La memoria en comentario consta de una introducción y de los siguientes capítulos: El primero, referente en términos generales a la amnistia y el indulto; el segundo, a la extinción de la responsabilidad penal; el tercero, contiene precisión de conceptos en cuanto al apartado anterior y referencias a la prescripción; y, el último, se encuentra concebido a abordar derechamente el tema sustancial que motiva la memoria, con atingencia a la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. El trabajo, dentro de lo exigible a los conocimientos que se adquieren en la facultad, demuestra preparación con respecto a la normativa de la esfera de extinción de la responsabilidad penal, en donde rige la causal de la amnistía; y, asimismo, exhibe una labor de investigación en cuanto a la jurisprudencia recopilada, y que contiene el criterio del tribunal Supremo sobre la institución de que se trata, por una parte; y, de otra, razonables comentarios en cuanto a las respectivas decisiones a que se arriba por dicho tribunal. Por las consideraciones expuestas el profesor que suscribe califica la memoria con nota cinco (5). Saluda Atte. al Sr. Director

Servando Jordán López

Santiago, 11 de noviembre de 1997.-

CAPITULO I

LA RESPONSABILIDAD PENAL. FUNDAMENTO: La naturaleza del ser humano nos lo muestra conviviendo con otros a través de toda la historia de la humanidad, este complejo fenómeno que implica una interacción con sus semejantes ha tenido necesariamente que ser regulado, puesto que la convivencia y el roce que este fenómeno implica, no alcanza consecuencialmente el objetivo que la comunidad, política, histórica o social, pretende obtener. También, paralelamente, ha sido indispensable que las conductas sean reguladas para así respetar la individualidad, vida, honra y propiedad de nuestros semejantes, porque diariamente estos intereses comunes que cada comunidad se compromete a proteger, se ven transgredidos por aquél sentimiento egocéntrico que hace que cada cual busque en el otro lo que le brinde mayor satisfacción, poniéndolo así bajo el servicio de nuestros egoístas intereses, y no en favor de los intereses comunes que nos permiten alcanzar la tan anhelada "Paz Social" que cada Estado, Nación o cultura, necesita para subsistir. La responsabilidad penal, como consecuencia de lo antes dicho, se presenta como una disgregación contenida en un concepto más amplio, el de "IUS PUNIENDI", que representa aquella prerrogativa (no facultad, ni derecho facultativo), que tiene una comunidad políticamente organizada para perseguir a cada uno de aquellos que conforman el núcleo social, es decir, la facultad de atribuir a un acto socialmente reprobable la imposición de una pena; esto es la manifestación del reproche de toda comunidad por un hecho que los afecta y que vulnera ciertos valores o bienes jurídicamente protegidos, cuya protección y amparo son de responsabilidad de la autoridad y que se representan como indispensable para la subsistencia de la misma. El derecho penal es el instrumento jurídico y racional que discierne y

ampara objetivos sociales que involucran el respeto a la vida, a la propiedad, a la honra, integridad física o psíquica y a otros intereses de jerarquía que permite a cada sujeto de derecho alcanzar el bien común; así el Derecho Penal regúla el ejercicio del IUS PUNIENDI, a través de normas jurídicas que a su vez se representan como catálogos a los cuales debe adaptarse la conducta humana, de este modo la fuerza de las normas jurídicas reconocidas socialmente como indispensables, toman de aquí su obligatoriedad, y así surge la pena como necesaria consecuencia represiva respecto de un individuo que subvierte el bien común en el medio social en que se desenvuelve y que demuestra su inadaptabilidad a éste dentro del autoanálisis propio de lo que implica el injusto. A continuación mencionaremos una serie de conceptos, que no han sido durante todas las épocas los mismos, puesto que su contenido y elasticidad se han logrado tras siglos de evolución, y que entre otros son indicativos: SUJETO DELICTIVO-----CONDUCTA-----TIPICIDAD----ANTIJURICIDAD-----CULPABILIDAD-----SANCION PENAL. Sujeto delictivo: Hoy en día no se discute que el único ente capaz de la perpetración de un delito es el ser humano, como sujeto racional capaz de discernir lo bueno de lo malo y de darse instituciones y normativas que regulen su convivencia con los demás; pero esto en el pasado no siempre fue así: en Francia se conocieron famosos juicios seguidos contra animales; durante la Edad Media e, incluso, en España en los tiempos de la inquisición, muchos animales fueron condenados a morir por sospecha de posesión demoníaca. En la actualidad por la importancia que han adquirido la ecología y el cuidado del medio ambiente, las normas jurídicas han debido regular la protección de la flora y fauna de nuestro planeta; sin que ello implique, obviamente, atribuírles la condición de sujetos de derecho. Conducta: Este concepto a través de la historia también ha sufrido

variaciones, pues el delito como acto socialmente reprochable empezó siendo un concepto inseparable de otro que fue el "daño" dando origen a lo que hoy se denomina responsabilidad objetiva, así en esta etapa solo se castiga los delitos consumados, puesto que otros aspectos en la generación del delito no necesariamente causan daño; así también en otros ilícitos no interesa la posición psicológica del sujeto activo, puesto que el dolo y la culpa no son determinantes y, por ende, tampoco rige si el daño proviene de seres racionales o que no lo son. El factor subjetivo como elemento del delito nace jurídicamente en el Derecho Romano donde se distinguen dos planos dentro del fenómeno delictivo, uno material y otro moral o interno: el primero representado por la acción, y el otro con vigencia del ánimo. Al analizar un acto reprobable necesariamente nos situamos dentro de los elementos objetivos del delito, por esto es necesario el análisis de dos conceptos: tipicidad y antijuricidad. 1. Tipicidad: no es suficiente la realización de un acto que pueda ser objeto de sanción desde variados campos dentro del ilícito, sino que dentro del ámbito penal es necesario que ese acto o conducta esté descrita como un hecho ilícito; esta descripción hecha por la ley penal se denomina tipo referente, y la concordancia entre la acción realizada por un sujeto y la conducta descrita por la ley penal lo cual se encuentra exento de consideraciones valorativas. 2. Antijuricidad: una vez que la conducta se encuentra descrita por un tipo penal, se hace necesario un análisis valórico de dicha conducta para poder determinar si existe o no un conflicto producido por la lesión de un bien jurídico y la protección que a estos les dá la ley; aún más, si la acción u omisión tiene el carácter de injusta produciendo un disvalor en el ordenamiento jurídico. Se entiende a la antijuricidad en un sentido negativo, considerando así toda acción típica que no se encuentra amparada en una causal de justificación. ELEMENTO SUBJETIVO.

Culpabilidad: este implica necesariamente para su análisis que el delito ha de ser causado por una persona capaz de responsabilidad penal y que se den los elementos objetivos del tipo, como un juicio de valor a las motivaciones, que desencadenaron la conducta; y cuyo análisis ha dado origen a diversas teorías, como la que incide en la imputabilidad, o sea, el agente es culpable cuando es psíquicamente apto para atribuirle un ilícito, lo que supone en el agente inteligencia y voluntad, cualidades que le permiten conocer su deber jurídico de acatar las normas y de actuar en armonía con ese conocimiento, (Teoría Psicológica). Otros autores radican la culpabilidad como un juicio de reprobación del acto respecto de su autor, que se funda en la exigibilidad de la conducta ordenada por la ley, (Teoría Normativista). La culpabilidad ofrece una extensa gama de grados o matices. En un grado mayor encontramos el dolo y en uno menor la culpa. Dolo: respecto al dolo se han formulado diferentes teorías, entre las que destacan: La de la voluntad: se define como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley. La de la representación: consiste en la representación del resultado seguro o probable que acompaña la manifestación de la voluntad. La del asentamiento: consiste en la representación pura y simple del resultado ilícito. Hoy en día la concepción del dolo involucra estos conceptos antes mencionados. Culpa: implica una "conducta voluntaria, realizada con imprudencia o negligencia, que ocasiona un resultado antijurídico no previsto o previsto, pero no querido o asentido".

CAPITULO II

FORMAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. FUNDAMENTO: constituyen un conjunto de hechos o situaciones que se encuentran reconocidos en la ley y que surgen con posterioridad al delito; dirigidos a poner fin a la acción penal o a la pena impuesta, o sea, determina, la consecuencia penal de un delito existente. Estos se encuentran enumerados en el Art.93 del Código Penal. 1) Muerte del reo. 2) Cumplimiento de la condena. 3) Amnistía. 4) Indulto. 5) Perdón del ofendido en los delitos de acción privada. 6) Prescripción de la acción penal. 7) Prescripción de la pena. El profesor Enrique Cury hace coincidir estas causales de extinción de la responsabilidad con las excusas legales absolutorias. En nuestra legislación se omite expresar que se entiende por responsabilidad penal; por cuanto nuestro Código Penal expresa que "La responsabilidad penal se extinguió", y luego enumera cada causal. Al respecto se produce una pugna doctrinaria por discernir respecto a cual elemento de la responsabilidad se ve socavado; algunos piensan que es el de la "culpabilidad", pero esta opinión entra en pugna con el Art.489 del Código Penal, que se dirige a la eliminación de punibilidad aún cuando actúase culpablemente.

Otros autores confunden estas causales con aquellas que excluyen un elemento constitutivo (atipicidad, justificación, imputabilidad), lo que carece de una mayor fundamentación, esta confusión es inaceptable pues en algunas, la responsabilidad en un hecho delictivo, es presupuesto para que operen, mientras que en otras el efecto es impedir el nacimiento de la responsabilidad penal. Al efecto, el profesor Cury es de parecer que las causales de extinción de responsabilidad penal, como asimismo las excusas absolutorias tiene como fuente de origen consideraciones de utilidad pública y de ordenamiento, con excepción de los referentes a la muerte del reo y cumplimiento de la condena, pues se dirigen a cautelar y preservar la paz social, en relación a circunstancias históricas de cada pueblo. En cuanto al particular de cada causal es dable manifestar: a) muerte del reo: la norma del art. 93, consagra esta causal, agregando: "siempre en cuanto a las penas personales y respecto de las pecuniarias solo en cuanto a que su fallecimiento no hubiera recaído sentencia ejecutoria". Esta causal tiene en consideración el carácter personalísimo del ius puniendi, así la muerte del reo hace ineficaz el ejercicio del poder punitivo del Estado. Además, aún cuando se cumpliesen todas las hipótesis que permitan acentuar lo reprochable de una conducta socialmente indeseable, sería absurdo hacerle atribuible a quien no existe para responder por ella. En conclusión, desde nuestro punto de vista y atendido a que los elementos estudiados están inmersos en un concepto mucho más amplio como es el del ejercicio del poder punitivo del Estado, la muerte del sujeto deja la responsabilidad penal incompleta: la última fase de dicho poder que constituye la esencia del derecho penal como es la aplicación de la pena; quedando el concepto de responsabilidad aislado y sin su fin, cual es la imposición de una sanción. En cuanto a las penas pecuniarias el Código es lo suficientemente taxativo al respecto, al determinar que éstas solo se extinguen no

cumpliéndose la premisa de la preexistencia de una sentencia ejecutoria, motivo por el cual de no cumplirse dicho presupuesto, los herederos de aquél a quien ha afectado la pena en cuestión responderán con su patrimonio por las consecuencias del actuar típico antijurídico y culpable, reconocido y determinado en una resolución de este carácter. Para Cury la subsistencia de la pena pecunaria es considerada "como un efecto tardío de la codicia fiscal y como la infracción más grosera del principio de la alta personalidad de la pena", pues le resulta absurdo que terceros deban responder pecuniariamente, por no tener naturaleza sancionatoria y castigadora de conductas lesivas a la paz social, posición que compartimos en toda su extensión. b) cumplimiento de la condena: para Labatut, "Es la forma normal de extinguir la responsabilidad penal, y tan obvio es ello, que la mayoría de los códigos no mencionan esta causal. Equivale a la solución o pago efectivo del Derecho Civil. El período de duración de la pena solo puede ser acortado por el indulto, la amnistía o el perdón del ofendido en los delitos de acción privada. Para nosotros dicho comentario nos merece una sola crítica al expresar dicho autor que esta causal de extinción de responsabilidad penal es análoga al pago efectivo del derecho civil, pues como lo expresa el art.1568 del Código respectivo, el pago es la prestación de lo que se debe, pero ello merece el comentario de que, en materia civil las fuentes de las obligaciones determinadas en el art.1437 del mismo cuerpo legal, contemplan entre otras el delito y el cuasidelito, con la diferencia que el hecho culposo o doloso en materia civil se sanciona mediante la prestación efectiva de una indemnización de perjuicios; o en el caso de los contratos, con el cumplimiento forzado de la obligación; pero nunca en la forma analógicamente señalada por el autor antes referido, pues el cumplimiento de la condena no es compensatoria de la lesión de un bien jurídico protegido por el derecho penal, ya que ésta no es más que la satisfacción de la última etapa del ejercicio del ius puniendi, traduciéndose en el castigo cumplido en favor de la comunidad, la cual no está

en calidad de acreedora del cumplimiento de la pena penal, sino de garante y custodio del bien jurídico de cada uno de sus componentes. Nuestra crítica es compartida en algún modo por el profesor Cury el que no le da al cumplimiento de la pena un carácter de "contra prestación destinada a liquidar al injusto como tal". En este sentido y con el objeto de aclarar el alcance de esta causal de extinción de la responsabilidad penal, hace un análisis señalando que: "Condena" debe ser entendido como "pena" y que el cumplimiento de la misma extingue la responsabilidad penal, aún cuando, no se hayan satisfecho las indemnizaciones civiles impuestas por una sentencia condenatoria. Asimismo agrega que la pena está cumplida no solo cuando ha sido satisfecha literalmente, sino también cuando ha sido cumplida mediante los beneficios de remisión condicional o de la libertad vigilada y se han satisfecho las obligaciones respectivas, contenidas en el art.28 de la ley 18.216, lo mismo se explica en el caso de la reclusión nocturna. También el profesor antes aludido señala en el caso del undulto, que éste puede reducir o limitar la duración de la condena y la índole de la misma, para darla por cumplida. Causas de extinción de la responsabilidad penal que constituyen excusas absolutorias (según el profesor Cury). El profesor Cury al tratar de las causales de extinción de la responsabilidad penal en su obra de "Derecho Penal", Parte general, expresa que esta subdistinción se justifica por existir causales que implican una especie de "perdón", el cual puede tener un origen público o privado, y otras en cambio, encuentran su justificación en la necesidad de consolidar situaciones jurídicas, persiguiendo como fin la paz social, en forma indirecta. Del Villar Brito, al referirse al perdón del ofendido distingue la fuente del mismo, según emana del poder ejecutivo o del sujeto pasivo, ya sea, bajo el nombre de amnistía, indulto o perdón, coincidiendo en cierto modo con la apreciación de Cury. c) el perdón del ofendido:

Labatut, señala que esta causal extingue la

responsabilidad criminal cuando la pena es impuesta por delitos en que se concede acción privada (art.93, Nº5), complementado por el art.19 del Código Penal; así el ofendido puede evitar el inicio de la acción penal como también el procedimiento ya enunciado y, consecuencialmente, la condena. Pero este profesor reconoce, también, que el legislador lo ha considerado excepcionalmente como delito mixto o de semiacción privada. Cury, al desarrollar esta causal señala que la misma procede una vez que la pena se ha impuesto, o sea, cuando ésta haya sido declarada por sentencia firme. En cambio, si el perdón es concedido antes de extinguirse la acción penal, esto impide el establecimiento de una eventual responsabilidad, aunque en principio la concesión de ambas situaciones sean semejantes. En este sentido debe distinguirse esta causal tanto: a) como forma de extinguir la responsabilidad penal en los delitos de acción privada. b) como forma de extinguir la responsabilidad penal en los delitos de acción mixta, (art.19 del Código Penal). Otra distinción, es que en el primer caso esta causal surte efectos en contra de la voluntad del beneficiado quien puede o no aceptar el perdón; en tal sentido se le da al ofensor la posibilidad de exigir la prosecución del proceso y la declaración formal de su inocencia, el perdón implicaría un acto de gracia cuyo ejercicio es confiado a la víctima del delito, este predicamento se reafirma en los delitos de acción mixta, toda vez que la persecución de la responsabilidad penal contra la voluntad del ofendido puede traer efectos más indeseables que la aceptación del perdón. Cury termina cuestionando -no sin razón- la naturaleza de los llamados delitos de acción privada, toda vez que la facultad sancionatoria radica en el Estado y, como tal, es éste último quien debiera radicar la prerrogativa de disculpar los delitos. ¿El perdón del ofendido como causal de extinción de responsabilidad abarca también las penas accesorias?. Cury señala que la ley no se ha pronunciado al respecto, pero que por una cuestión de lógica debiera ser así, con la única limitante de la inhabilitación para ejercer los derechos políticos

sometidos en este ámbito al área constitucional. Tampoco se ha resuelto el tema de la extinción del carácter retroactivo de la responsabilidad en el caso de reincidencia, para Cury la respuesta es negativa; los autores de este trabajo -en cambio- consideran lo contrario, toda vez que si ha operado el perdón del propio afectado por el hecho delictual, ésta prerrogativa debe entenderse en todo el sentido de la palabra; y así como Cury discute la subsistencia y la naturaleza de los delitos de acción privada, por el sentido propio de que el ejercicio del ius puniendi le corresponde al Estado, estaría indirectamente reafirmando la amplitud sin medida que se le concede por la ley al afectado, cuyo perdón implicaría casi el afirmar que no ha existido el elemento de antijuricidad del hecho delictual, ya que la ley le entrega a él su determinación. El perdón del ofendido en ningún caso extingue las acciones o indemnizaciones civiles, salvo cuando expresamente se hace extensivo a ellas, pero siguiendo la regla general del art.30, la extinción de la responsabilidad no implica la devolución de lo que se haya pagado por concepto de multa, hecho que Cury califica como muestra de la codicia fiscal y la defectuosa tendencia a asimilar el tratamiento de las consecuencias civiles del hecho.

CAPITULO III

LA AMNISTIA COMO FORMA DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL, EL INDULTO Y LA PRESCRIPCIÓN. 1.- Introducción.

Antes de entrar al análisis de estas causales de extinción de la responsabilidad penal como excusas absolutorias es necesario hacer presente que tanto la amnistía como el indulto tienen como origen último el "perdón" propiamente tal; el que expresándose en determinadas circunstancias y con determinadas formalidades terminan subdividiéndose en una u otra institución; a esto cabe agregar que ambas, como ninguna otra causal, están inmersas y sustentadas en alcanzar el objetivo de la "paz social", situación que se ve confirmada por su utilización, en el transcurso de la historia. Para dar fin a fricciones sociales que de una u otra forma han comprometido la estabilidad de un reino o de un gobierno en un momento dado. Como parte del desarrollo de este trabajo intentaremos someramente presentar las más notables distinciones entre las instituciones que encabezan este capítulo con el objeto de desentrañar y extraer de ellas su naturaleza propia, de manera que permitan conceptualizarlas y carácterizarlas para así comprender sus distintas consecuencias jurídicas. En cuanto a la prescripción, y como consecuencia del estudio de distintas instituciones jurídicas podemos inmediatamente denotar su finalidad de dar seguridad jurídica y de consecución de la paz social mediante la concurrencia del transcurso del tiempo y de los requisitos exigidos por la ley; tiempo que como en todo orden de cosas borra las heridas y que conlleva al necesario olvido que se traduce en evitar que un procedimiento penal o el cumplimiento de una pena reabra cicatríces, resentimientos y ánimos de venganza que una sociedad civilizada no puede incubar en su seno, no solo en favor de la estabilidad de las instituciones de un Estado o comunidad políticamente organizada, sino también, en favor de la armónica convivencia de sus miembros. Así a continuación nuestra mirada se detendrá en materias que conforman lo medular de este trabajo, pues cada una de las instituciones antes señaladas son irreemplazables a la hora de trabajar en cualquier estudio, proyecto o reforma legal que diga relación con la necesidad imperante del Estado poner fin a situaciones fácticas y al desarrollo de procedimientos

penales cuya prosecución altera la vida del ciudadano normal, ofende la memoria de un sector de la población o pone en jaque la seguridad y el orden interno de la nación; por esto, este trabajo y sobre todo este capítulo persigue realzar su importancia sin entrar en disquisiciones sobre la oportunidad, procedencia o incongruencia de las normas internas en relación a los tratados internacionales suscritos por nuestro país, ya que, y conforme a lo antes expuesto su real trascendencia radica en que aún ni doctrinariamente ni normativamente se ha podido encontrar una causal que satisfaga los innumerables efectos y beneficios que cada una de las causales antes descritas generan en la convivencia de una nación.

2.- La amnistía. La génesis de esta primera institución de clemencia llamada "Amnistia" la encontramos en un acontecimiento histórico que se remonta al año 404 A.C.. Como es ampliamente sabido, hubo en oriente un pueblo de gloriosa historia: la antigua Grecia, capital del Atica, de rango sobresaliente en el mundo antiguo por el temple de sus hombres de estado, por el talento de sus filósofos, escritores, artistas y hasta por su indiscutible hegemonía marítima conquistada después de las guerras médicas. El engrandecimiento de este pueblo Jónico y democrático había despertado la envidia en Esparta, Jórica y aristocrática, que no deseaba otra cosa que la ruina de Atenas. Surge, entonces, una de las guerras más memorables de la antigüedad: la guerra del Peloponeso, que terminó con la derrota de Atenas. Como consecuencia, la Esparta vencedora impuso a la Atenas vencida una de las humillaciones más oprobiosas a que puede ser sometida la democracia de un pueblo: la tiranía, que en este caso muy particular no fue ejercida por un solo hombre, como suele ocurrir ordinariamente en el mundo, sino por treinta individuos. Este consejo oligárquico, llamado el Gobierno de los treinta tiranos,

fue reaccionario y violento, así se singularizó por el más intenso de los despotismos. Felízmente, el espíritu democrático de Atenas no había muerto, puesto que llevaba en sus entrañas la simiente de Promoteo, que pese a las condenas que lo ataban a las rocas caucásicas, conservaba viva su altivez espiritual, para continuar aún revelándose contra Júpiter. El espíritu ateniense no se había extinguido, pues la llama de la libertad, es el alma de toda democracia. Correspondió entonces al general Trasibulo empuñar el cetro de la rebeldía, que culminó con la expulsión de los treinta tiranos entronisados en el poder. Pero surge de inmediato un grave problema para este pueblo, que sabía a la vez respetar el derecho y la libertad. ¿Cómo conciliar la violación del derecho con la libertad, obtenida precisamente mediante una infracción de la ley?, porque era evidente que todos aquellos que despojaron del poder a los treinta tiranos habían cometido un hecho punible, solucionado por las leyes, pero era tan noble el motivo, tan justificado el móvil que impulsó a delinquir, que repugnaba a la conciencia imponer una sanción a quienes libertaron a un pueblo de la esclavitud política; y se dictó entonces, una ley de clemencia que prohibía molestar a los insurgentes. Así nace el primer germen de la amnistía, voz que viene de la palabra griega "amnesis"; "a", que significa privación, y "mnesis", que implica recuerdo, o sea, privación de recuerdo, olvido. Los griegos, de tiempo en tiempo, acudieron a la amnistía para borrar el delito político. Un segundo acontecimiento histórico, ocurrido cuatro siglos después, en Roma, viene en reafirmar, en el campo jurídico, las bases de esta institución, de tan finos perfiles jónicos. En el año 44 A.C., regía, sin control alguno, los destinos del Imperio Romano, el Emperador Julio César, envanecido en el poder; halagado por el brillo de sus victorias, preparaba la conquista de Persia; pero sus adversarios querían servirle porque presentían el retorno triunfante del dictador, que los amenazaba con traer del Oriente las monarquías asiáticas, entre los plieges

de sus banderas victoriosas. Cuenta la historia que un grupo de conjurados, que canalizó Clara Casio Bruto, entre otros, habían decidido matar al dictador, con el fin de establecer la república. Y así fue, como en una memorable sesión del senado se desploma César al pié de la estatua de Pompeya, traspasado por las puñaladas de sus adversarios políticos. Fue tal el desconcierto que produjo este suceso en los primeros momentos, que ni siquiera hallaban que hacer con el cadáver, si arrojarlo al Tiber o incinerarlo en algún edificio público, se pensó en el templo de júpiter capitalino, o en la Curia de Pompeya; pero al fin se eligió el foro para alzar la Pira. Decidir sobre el destino del cadáver no podía producir mayores dificultades, sin embargo éstas se presentaron en otro orden de cosas, ¿qué hacer con los actos verificados o dispuestos durante la vida del dictador?, se pretendía anularlos, pero ¿cómo tomar este acuerdo sin declarar que el homicidio era un crimen?. Guillermo Ferrero en su obra, "Grandeza, decadencia de Roma", nos dice que era necesario encontrar una fórmula para resolver esta absurda contradicción, cosa que no era fácil, al fin Cicerón recordó, que los Atenienses, para establecer una tregua en sus guerras civiles, habían recurrido de tiempo en tiempo a la amnistía, es decir, al olvido y al perdón recíproco de todos los actos contrarios a la ley. En vista, pues, del interés público Cicerón propuso, lo que fue aprobado, que se ratificasen todos los actos del dictador, pero a la vez se decretó la amnistía para los conjurados. Es desde ese momento que aparece en Roma la amnistía, institución griega extraña a las leyes de la república y a las tradiciones jurídicas de Roma y que la mayoría del senado introdujo, cierta mañana memorable, para resolver una dificultad política. Con todo, ya desde muy antiguo, encontramos en el derecho romano, como medio de extinguir la responsabilidad, la Provocatio ad Populum, así ocurrió en el período de los reyes; era una gracia que anulaba total o parcialmente la pena; se ejercía este derecho por el pueblo en los comicios. Los jueces cuando dictaban la sentencia, permitían al condenado que implorara la gracia de la asamblea

mediante esta Provocatio ad Populum. Durante la república, aparece la Restitutio in Integrum, que era proclamada por el pueblo en los comicios. Los tribunos pedían mediante la intercessio que se suspendiera la ejecución de la pena o del proceso. En la época del imperio, estas instituciones adquieren formas más precisas y así vemos la indulgencia especialis, coindulgencia generalis o communis, la pública o generalis abolitio, que corresponden respectivamente, a la gracia, al indulto, a la amnistia en los tiempos modernos. Al parecer, los romanos no miraron con buenos ojos estas instituciones de clemencia, pues sentían un respeto máximo por la estabilidad del orden jurídico, es por ello que se registran pocos casos de gracia y si bien existía la institución, carecían de una palabra técnica para designar la amnistía, como ocurría entre los griegos. Sin embargo, una vez caído el Imperio Romano, los pueblos bárbaros hicieron tabla rasa del derecho. Los reyes se apoderaron de la facultad de juzgar, sin embargo, no podían otorgar la gracia al culpable de delitos contra los particulares sin el consentimiento del ofendido, requisito que se mantuvo durante el gobierno de Carlo Magno, en la Edad Media. El derecho de gracia correspondía a los señores feudales, a los municipios y, en las monarquías absolutas, que concentraban en el príncipe los tres poderes del estado, eran ellos los que ejercían el derecho de gracia o de amnistía. En el antiguo derecho francés existían las lettes di abolition general, que correspondían a la amnistía, y las lettes di abolition individuele, que se aplicaban en favor de un solo individuo; pero se hizo tal abuso de ellas que la ordenanza de 1670 (título XVI, Art. 5º) las anuló. La asamblea constituyente las suprimió, pero dejó en vigencia la amnistía. En el derecho francés, la facultad de conceder la amnistía es oscilante en lo que se refiere a la autoridad que debe otorgarla; así en el derecho intermedio, la institución de la amnistía conservada después de la abolición de la gracia o indulto; vuelve a manos de las asambleas legislativas. Bajo los poderes monárquicos que precedieron a la República de 1848,

la amnistía no fue reglamentada en textos precisos; pero, en el hecho correspondía al poder ejecutivo y fue en la Constitución de 1848 donde por primera vez se organizó esta institución, ya que estipuló, en su Art.55, que la amnistía debía ser acordada solo por una ley, no obstante el senado consulto de 25-30 de diciembre de 1852, por el contrario, atribuyó esta facultad al emperador. Por último, se promulga la ley constitucional del 25 de febrero de 1875, que en su artículo 3º previene que corresponde al Presidente de la República, el derecho de gracia (que equivale al indulto nuestro) y que las amnistías no podían ser acordadas sino por una ley. Estos conceptos han supervivido en todos los países sometidos a un régimen constitucional. De todo lo ya expuesto surgen importantes conclusiones: 1.- La amnistía nació en Grecia como una consecuencia del delito político. 2.- Sus efectos jurídicos consisten en borrar completamente el delito, "olvidando", por decirlo así, como lo indica la significación etimológica de la voz griega amnistía. 3.- La potestad de la amnistía fue radicada en la ley, y la de indultar en el poder ejecutivo. 4.- La génesis del indulto no es tan nítida, como la de la amnistía; pero sin duda apareció como potestad de los gobiernos autócratas, que disponían de la facultad de juzgar. La amnistía: al igual que el indulto, es necesario hacer presente que esta institución tiene su origen a través de la historia, en la gracia emanada de la autoridad o gobernante, quien puede alterar por decirlo así la normativa vigente y, en consideración a su propia investidura, tender un manto de olvido sobre ciertos hechos constitutivos de delito, cuya prosecución y castigo acarreen consigo una manifiesta alteración de la convivencia social, procurando el olvido, la no vigencia tanto del hecho, como de su antijuricidad. Así, esta institución, está vinculada a decisiones políticas que se

manifiestan como respuestas a inquietudes sociales de un determinado momento histórico y, que dicen relación con el ejercicio de la facultad sancionadora del Estado. La amnistía también en su transcurso legislativo se ha visto aplicada a múltiples casos cuya motivación es política, pero esto no obsta a que esta institución se circunscriba a delitos perpetrados con esta motivación, etimológicamente la palabra amnistía proviene del latín amnesis (olvido), palabra que le dá su debido alcance e interpretación, conforme lo prescribe la Constitución Política de la República; la concesión de la amnistía es materia de ley y por ende en un régimen democrático le corresponde al poder legislativo (Presidente-Congreso) pronunciarse respecto a la procedencia o improcedencia de la misma, por esta misma razón puede ser otorgada en cualquier momento antes de la determinación de la responsabilidad penal o después. Doctrinariamente, y particularmente en nuestro país, se ha discutido mucho sobre la amnistía, su carácter objetivo, sus alcances; si su aplicación permitiría la restitución de los derechos políticos de los cuales ha sido privado un ciudadano. Se ha controvertido si esta institución, no obstante su aplicación ulterior daría pábulo para continuar con la determinación judicial de quienes tienen la calidad de autores, cómplices y encubridores de los delitos que se pretenden olvidar. Al respecto, expondremos dos criterios que en nuestra opinión imperan al momento de interpretar la amnistía como institución: 1) La aplicación de la amnistía en sentido estricto permite hacer realidad el significado etimológico de la institución y olvidar el delito, sus autores, cómplices o encubridores y excluir las penas, en términos más simples, hacer cuenta que nada ha sucedido. Consecuencia de esta interpretación, así como la aplicación estricta de la ley, conlleva muchas veces una injusticia; lo mismo ocurre cuando se pretende crear mediante ley una situación de paz impuesta, considerando que la o las circunstancias que han motivado la aplicación de la amnistía son

generalmente graves en el sentido jurídico-político, lo que en situaciones de crisis institucional, y problemas bélicos en el interior de un país, máxime la idiosincracia que impera en el mismo han creado confusión, conculcación de derechos fundamentales, como asimismo muerte y destrucción, hechos todos que no permiten restablecer en forma instantánea la anhelada reconciliación y tranquilidad, que cualquier grupo social necesita para su progreso y desarrollo integral; y 2) Aplicación de la amnistía en forma parcial: Los autores de este trabajo, denominamos así a aquella aplicación de la institución que se discute, cuando entra en contradicción con su propia naturaleza, toda vez que resulta ilógico que el pretender olvidar crímenes, como otros hechos delictivos, con el objeto de restablecer la paz social, se pueda conjugar con la pretensión de permitir investigar las circunstancias en que fueron cometidos, aún cuando muchas veces éstas se conocen, así como las personas involucradas en los mismos, sus motivaciones, etc.; puesto que aún cuando no es racionalmente criticable el imponer la paz a una comunidad políticamente organizada, también lo es seguir recordando aquello que se quiere olvidar. Más adelante en el curso de este trabajo, nos permitiremos intentar, explicar y argumentar, que la institución de la amnistía va mucho más allá de una cuestión jurídico-política, pues involucra, también aspectos psíquicos que bien considerados permitirían determinar la oportunidad y procedencia de una norma, considerando que la mayor parte de sus efectos son de origen sociológico y no tanto jurídico.

3.- El indulto. Según nuestro criterio, la mejor definición de esta institución como causa de extinción de la responsabilidad penal corresponde al profesor Eugenio Cuello Calón que lo define como "la gracia otorgada por el Jefe del Estado a

los condenados por sentencia firme remitiéndoles toda la pena impuesta o parte de ella o conmutándola por otra o por otras más leves". La ley penal, en el art.93, Nº4, restringe el alcance de esta institución señalando remitir o conmutar la pena, pero no quita a su beneficiario la calidad de condenado para los efectos de reincidencias en la comisión de un hecho delictivo. El indulto conforme a su naturaleza y alcance puede clasificarse en total o parcial: Total: comprende todas las penas por las cuales ha sido condenado un individuo. Parcial: Es aquél que se refiere solo a alguna de las penas impuestas que se ha remitido, reducido o conmutado. Aún cuando en doctrina existía la tendencia de asimilar la institución del indulto con la amnistía (objeto de nuestro estudio), un ligero análisis permite establecer algunas diferencias, por ejemplo: - El carácter general que implica la amnistía que se contrapone al indulto que se otorga por el Jefe de Estado a un individuo o individuos determinados por la comisión de un hecho delictivo, cuya responsabilidad fue declarada por sentencia firme. - Una condicionante para el otorgamiento del indulto lo constituye la existencia de una sentencia firme, no necesariamente es indispensable este requisito en el caso de la amnistía. - La amnistía implica olvidar el delito, extinguiendo la pena y sus efectos, como así también la acción penal, no así el indulto. - El indulto históricamente ha sido una facultad del Presidente de la República, la amnistía es materia de estudio del poder legislativo. - La amnistía produce efecto retroactivo toda vez que quita al inculpado el carácter de condenado, en cambio el indulto solo produce efectos desde su fecha de dictación. - La amnistía ha sido necesaria para casos extremadamente graves y que repugnan la conciencia nacional ante aconteceres de alteración en el ámbito del ilícito, que atentan contra una convivencia tranquila, amenazando así la

paz del núcleo social. El indulto -en cambio- por su naturaleza viene dirigido a un particular, hecho delictivo cuyo perdón o indulgencia solo favorece por regla general al condenado por un delito.

4.- Paralelo entre amnistía e indulto. A continuación y con el objeto de dar mayor claridad a las características y distinciones más notables entre las dos instituciones antes tratadas haremos un breve paralelo con fines didácticos para resumir lo antes dicho: A) Origen histórico: ambas instituciones encuentran en su origen un punto común, toda vez que, encuentran como fundamento único el derecho de gracia emanada de la autoridad o gobernante, y por tanto, ambas tienen en esencia un trasfondo político que tiende a solucionar hechos que son capaces de convulsionar el normal desenvolvimiento del clima social. B) Concepto: A partir de este ítem empieza a desarrollarse la distinción que nos interesa: - La amnistía: Es una causal de extinción de la responsabilidad penal o excusa legal absolutoria que se traduce en un acto de la potestad legislativa que

valorando variables de gran significación social y política obligan a un Estado a renunciar a su derecho de castigar los delitos cometidos en una comunidad y extinguir la pena y todos los efectos que emanan de los mismos en orden a conseguir la paz social. - El indulto: El profesor Eugenio Cuello Calón la define como "La gracia otorgada por el Jefe de Estado a los condenados por sentencia firme remitiéndoles toda la pena impuesta o parte de ella o conmutándola por otra o por otras más leves". C) Naturaleza: Entendida en el sentido de la forma en que se manifiesta jurídicamente; - La amnistía: es un acto de la potestad legislativa que en nuestro ordenamiento jurídico encuentra pleno reconocimiento dentro de la Carta Fundamental de 1980 y específicamente en su artículo 60 número 16, dentro de las "Materias de Ley". - El indulto: es un acto administrativo que recibe reconocimiento constitucional en el artículo 32 número 16, dentro de las atribuciones propias del Presidente de la República, entregándose luego su regulación a la potestad legislativa conforme lo dispuesto en el artículo 60 número 16 de la Carta Fundamental. D) Presupuestos de admisibilidad de uno y otro: - La amnistía: Esta causal de extinción de la responsabilidad penal reconoce únicamente como requisito de procedencia la necesidad de alcanzar un clima de armonía entre todos los actores sociales de una comunidad tendiendo un manto de olvido respecto a aquellos hechos que por consideraciones sociales políticas o religiosas han sido capaz de crear en un estado un clima de beligerancia que impide un normal desarrollo de la vida nacional sin entrar a calificar la naturaleza de las personas involucradas en hechos delictivos o el grado de avance en las investigaciones tendientes a determinar las circunstancias de su comisión y la persona de los presuntos responsables. - El Indulto: En cambio reconoce como requisito para su procedencia la existencia de una sentencia firme. E) Efectos: Entendiendo como las consecuencias prácticas que acarrea la

aplicación de cada una de estas instituciones: - La Amnistía: de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 del Código Penal el efecto inmediato de esta institución es que "extingue la pena y todos sus efectos", terminando con la calidad de condenado de una persona y terminando con la obligación de cumplir materialmente la pena. Cabe recordar en este sentido que en principio la Amnistía se caracteriza por la objetividad de sus efectos, toda vez que, su aplicación no tiene en mira beneficiar a determinadas personas, sino que, se dirige a hacer desaparecer las consecuencias penales de determinados hechos. - El Indulto: Respecto a esta causal de extinción de responsabilidad penal el mismo artículo 93 número 4, restringe el sentido y alcance de sus efectos limitándolos a la remisión o conmutar la pena a que hubiere sido condenado un sujeto, pero en ningún momento, quita al beneficiario del mismo el carácter de condenado para los efectos de determinar en su oportunidad la reincidencia en un mismo hecho delictivo, no tiene en consecuencia carácter retroactivo, pero en cambio permite su clasificación en total o parcial atendiendo única y exclusivamente al hecho de comprender todas las penas o alguna de esas a las que ha sido condenado un individuo.

5.- La prescripción. Esta causal, como también la amnistía encuentra fundamento en el valor jurídico PAZ SOCIAL, ordenamiento de conflictos que no se pueden mantener en el tiempo en indefinición, toda vez que esta institución impide que el Estado como brazo ejecutor del ius puniendi opere sin límite en la persecución y castigo de un delito; evita así la permanencia del injusto dentro del núcleo social. La prescripción admite una doble clasificación: - Prescripción de la acción penal; y - Prescripción de la pena. Nuestro ordenamiento jurídico contempla que: 1) Los crímenes a los que la ley les impone pena de muerte, presidio, reclusión o relegación perpetuas, prescriben en 15 años. 2) Respecto de los demás crímenes, en 10 años. 3) Respecto de los simples delitos, 5 años. 4) Respecto de la falta, 6 meses; y tratándose de penas compuestas, esta institución se aplicará a la mayor; y el término de prescripción empieza a regir desde la fecha de comisión del delito (arts. 94 y 95 del Código Penal). La prescripción se interrumpe por la comisión de un nuevo delito por parte del delincuente y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él, o sea, cuando se activa la acción penal; excepcionalmente se entiende no suspendido el procedimiento por el sobreseimiento temporal. - Prescripción de la pena, art.97 del Código Penal, contempla que las penas impuestas por sentencia ejecutoriada prescriben, en los mismos términos que ya se han consignado en lo relativo a prescripción de la acción penal. El plazo de prescripción se inicia desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena si ésta hubiera principiado a cumplirse. La interrupción opera en este caso desde la comisión de un crimen o simple delito, sin perjuicio de que se reinicie su cuenta, en virtud de lo cual no

debe aplicarse la prescripción de la acción como de la pena. Para el cómputo del plazo en ambas clases de prescripción, cuando el reo se ausentare del territorio de la República, se contará un día por cada dos días de ausencia, esto se explica por la dificultad que implica la persecución de un individuo en el extranjero y, por ende, las exigencias deben ser más estrictas; esta situación no opera en el caso de prescripción de las faltas y otras inferiores a un año. La prescripción de la acción y de la pena corren en contra y a favor de toda clase de personas, no existiendo consideraciones de orden personal más que las consagradas en el Código Civil y en las diferentes legislaciones, la prescripción puede ser declarada de oficio por el tribunal, aún cuando no sea alegada por el procesado, y con tal que éste se halle presente en el juicio. La prescripción gradual contenida en el art. 103 del Código Penal que ofrece en el caso que el reo se presentase o fuese habido antes de completar el tiempo de prescripción, pero habiendo transcurrido más de la mitad del plazo, importa que el tribunal debe considerar el hecho, como revestido de dos o más circunstancias atenuantes altamente calificadas, y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los arts. 65, 66, 67 y 68 del Código Penal.

CAPITULO IV

AMNISTÍA EN EL ORDEN JURÍDICO CHILENO. 1.- Explicación General. En esta parte de nuestro trabajo se hará un breve alcance a la forma como la institución que no motiva se ha plasmado en nuestro ordenamiento jurídico; y en que forma se ha materializado al momento de su explicación; así, en principio, nos referiremos a la evolución constitucional de la amnistía, para seguir luego con su evolución institucional, y terminar con una relación

cronológica que explique, esquemáticamente, la fecha de cada una de las Cartas Fundamentales que nos han regido, y las leyes relativas a dicho instituto dictadas bajo la vigencia de cada una. 2.- Evolución Constitucional. Al respecto, se hace necesario precisar antes de introducirnos derechamente al análisis de este punto, que la amnistía, como institución, ha tenido un tratamiento en el campo de la Ley Fundamental muy poco positivo, toda vez que en su aplicación ha habido tendencia remarcada a confundirlo con los indultos de carácter general, beneficio cuya índole y alcance dista mucho de confundirse con la institución en estudio. Es así, pues solo con la dictación de la Constitución de 1925, se corrigió un importante error de redacción contenido en la Carta de 1833, y que en su articulado referido a la facultades del Senado señalaba textualmente: "Nº 1 : conceder indultos generales o amnistía, reemplazando la conjunción "o" por la disyunción "y", dando a entender así que el indulto general y la amnistía no son instituciones similares; hecho este alcance pasaremos luego al análisis del punto indicado: Constitución de 1818: Este incipiente cuerpo normativo se ocupó de referirse, aún cuando en forma vaga e imprecisa, a la amnistía, pues al tratar las facultades del poder ejecutivo estas comprendían entre otras: "suspender las ejecuciones capitales ordenadas y conceder perdón o conmutación de la pena "; del mero análisis superficial de la redacción de la norma del Art. 22 aludida, encontramos tres elementos que configuran la institución conocida como indulto, estos son: facultad del poder ejecutivo, suspensión o perdón y que dicha facultad de suspender o perdonar recae respecto de una pena impuesta a un sujeto por la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable, del cual existe sentencia condenatoria firme. A pesar de lo señalado en el apartado precedente y ser obvio que el indulto y amnistía son conceptos diferentes, también es comprensible en cuanto a los hechos importantes para los destinos de nuestra patria que se desarrollaban en aquella época, y la incipiente e inexperta actividad de

nuestros primeros legisladores, que incurrieran en dicho error, pues, lo que si queda medianamente claro, es que ambos conceptos emana de otro más general como es el derecho de gracia. Constitución de 1822: Esta Carta Fundamental trata la materia a propósito de las facultades y límites, disponiendo que: " podrá el director suspender las ejecuciones capitales y conmutar penas, si mediare un grave motivo, obrando de acuerdo con el supremo tribunal de justicia, pero no concederá indultos generales sin la aprobación del poder legislativo"; así la forma de redacción contenida en el artículo 108, título V, cap. II, avanza un poco más en el objetivo de dar un concepto más acabado al indulto y a la amnistía, pues distingue también al momento de referirse a los indultos generales, a la condicionante de la aprobación del poder legislativo, situación que nos permite concluir que ya en esta época se empieza a distinguir dentro de las prerrogativas que le corresponden a cada uno de los poderes del estado, a quién le toca discernir, al momento de aplicar un indulto o decretar la amnistía; a los se suma, también, el hecho que en ambos casos debe existir un motivo grave que justifique su aplicación. Constitución de 1823: Mas escueta que la anterior, este cuerpo normativo al referirse en su título III, Art. 18 Nº 15 a las facultades exclusivas del Director Supremo, le otorga la de " indultos y conmutar penas con acuerdo del Senado", la disposición que es importante pues muestra un cambio de criterio respecto del legislador anterior al radicar en una cámara particular, la función de conocer esta materia, que no es la forma genérica contenida en la expresión: "Poder Legislativo" de la Constitución de 1822, no distinguiendo por lo demás entre el indulto particular y amnistía, lo que da muestra de como en tan poco tiempo puede existir un retroceso en el criterio adoptado al momento de analizar una misma materia. Constitución de 1828: en una forma distinta, esta Constitución al tratar las atribuciones exclusivas del senado, le entrega a éste la facultad de conceder indultos en casos extraordinarios, en el Art. 46 Nº 13 cap. VI), esta disposición innovó en la materia al quitarle al poder ejecutivo la facultad de

otorgar indultos entregar al Senado la atribución para decidir si es pertinente conceder indultos o no. Constitución de 1833: Es la primera que incorpora el vocablo amnistía al articulado de una Constitución en nuestro país, aunque no es muy felíz su uso, toda vez que le agregará un complemento sustancial al indulto general al expresar en su Capítulo VI art. 37 Nº 11, a propósito de las atribuciones del Congreso y, especial de cada camara, que: "dolo en virtud de una ley se puede: conceder indultos generales o amnistías". También esta Carta Fundamental trata el tema al referirse a la formación de las leyes, señalando en su Art. 40, parte final, que las leyes sobre reforma de la Constitución y sobre amnistía solo pueden tener principio en el Senado. Respecto de los artículos antes citados se puede decir, sin temor a equivocarse, que el término "amnistía" es utilizado moderadamente, como lo advirtió en su tiempo Don Alcíbiades Roldán. " El empleo de la conjunción "o" da a entender que los indultos generales y la amnistía tratan la misma cosa, lo cual no es efectivo, aún cuando una y otra impliquen suspender la aplicación de la ley en ciertos casos, y que, por lógica consecuencia, su origen lo encuentran en los mismos poderes o autoridades que dictan las leyes. Además, respecto a la segunda norma aludida se explicó en su tiempo, que al aplicarse estas instituciones por la Camara Alta, se estaría garantizando de mejor forma los intereses del Estado, cuestionando a su vez, en dicha época, el porque la camara de Diputados no pudiese disponer de las mismas facultades, pudiendo concluirse así que el constituyente desconfía del criterio de dicha Cámara por estimar que ésta pudiese ser demasiado ligera o generosa al comprometer los intereses del país en esta materia. Por último, es conveniente resaltar, que no se puede desconocer el hecho de que la Constitución de 1833 presente algunas imprecisiones en esta materia, como por ejemplo: la utilización de la conjunción "o" anterior aludida, de todos modos su inclusión significó un gran avance para la época; esto se corrobora por el hecho de haber sido citada por lo autores de la Constitución Argentina de 1913, como un antecedente mediativo para la elaboración de

dicho texto. Constitución de 1925: En esta aparece mejor tratada la materia en estudio, subsanando defectos incurridos por la anterior Constitución, así la primera referencia a ella se encuentra en las atribuciones exclusivas del Senado, a quién se le reconoce la facultad de "otorgar la rehabilitación de la ciudadanía

en el caso del artículo 17, número 2º de la Constitución;"; y

también hace referencia a ella al tratar las atribuciones del Congreso y expresa que solo en virtud de una ley se puede conceder indultos generales y amnistía "; y, por último, también la menciona dentro del capítulo de formación de la ley al señalar que: " La leyes sobre amnistía y sobre indultos generales solo puede tener principio en el Senado ", Art. 42 Nº 5; y cap. III Art. 44 Nº 14 y Art. 45 inciso 5º. Según la opinión de los autores, la razón constitucional para que la amnistía tenga origen en una ley es que ésta implicaría la suspensión de la aplicación de una ley penal y que, por ello, lo lógico es que el mismo poder que dicta las leyes sea el encargado de alterar sus efectos los cuales operan para el pasado, por que de lo contrario no se estaría ante una ley de amnistía si no ante una derogación. Un claro avance que denota esta Constitución en su tratamiento a la amnistía, es el reemplazo de la conjunción "o" por le disyunción "y", cambio que pareciera no alterara mayormente la redacción de la norma contenida en el Artículo 37 Nº 11 de la anterior Constitución, pero que jurídicamente tiene gran importancia, ya que la nueva conjunción "y" hace aparecer como semejante y aún análogas la institución del indulto general con la amnistía, pero no idénticos. Respecto al tratamiento por parte de la camara Alta de esta materia se mantiene el criterio expresado en la anterior carta. La novedad más importante en este ámbito es que en la Constitución de 1925, por primera vez se estipula dentro de las facultades exclusivas del senado, una norma que entrega a la Camara alta la atribución de conceder rehabilitación a personas determinadas, que hubiesen perdido la calidad de

ciudadano con derecho a sufragio y que han dejado de encontrarse en el supuesto que justificó dicha sanción. 3.- Leyes de amnistía dictadas a lo largo de nuestra historia. A continuación extractaremos una síntesis acerca de esta materia y que dice relación con las leyes de amnistía dictadas desde la independencia hasta nuestro días y que se encuentra contenida en el capitulo VII de la obra "De la extinción de la Responsabilidad Penal", del distinguido Profesor y ex Senador de la República, don Hugo Ortiz de Filippi. La primera ley de amnistía dictada en nuestro país data del senado consulto del 8 de Febrero de 1819, y la última mas importante corresponde al Decreto Ley 2.191, publicado en el Diario Oficial de 19 de abril de 1978, y que es objeto de este trabajo por las consecuencia jurídicas, políticas y sociales que hasta nuestro días produce en la sociedad chilena. Sin entrar al origen de la polémica que suscita este cuerpo legal, no es menos cierto que la redacción del mismo es poco felíz, pues su artículo 1º la hace aplicable a los autores, cómplices y encubridores de determinados delitos pero es lógico pensar que obviamente la ley alcanza a cubrir ciertos hechos que involucraban en situaciones penales a determinadas personas y remover acontecimientos acaecidos en el período a que alude. Ahora y sin entrar al análisis de las mismas pasaremos a transcribir la mas importantes leyes de amnistia dictadas durante nuestra vida republicana. 1.- Senado consulto del 8 de Febrero de 1819, a las provincias y habitantes que comprende la intendencia de Concepción, no armadas contra el Estado y que se pasen de las fila del enemigo a las provincias restauradas.2.- Decreto de 03 de Marzo de 1819, a Chilenos y casados con Chilenas, presos, expatriados o confinados por divergencia de opiniones políticas, por actos subersivos o por fundadas sospechas. 3.- Ley del 23 de octubre de 1841; a chilenos desterrados por tentativas o hechos contra la autoridad u orden político del Estado. 4.- Ley 186 publicada en el Diario Oficial del 8 de Agosto de 1894; a todos los responsables de hechos políticos o consecuenciales del estado

político acaecidos hasta el 28 de agosto de 1891 y a todos los responsables de actas contra la seguridad interior del Estado ejecutados desde agosto 29 de 1891. 5.- Ley 305 publicada en el Diario Oficial de 17 de Septiembre de 1895; por delitos que estando sometidos al conocimiento de jueces y tribunales militares hubiese sido cometidos durante la Guerra del Pacífico. 6.- Ley 4.977 publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1931; por delitos contra la seguridad interior del Estado y por abusos de publicidad y a personas procesadas en Santiago por desacato a la Excelentísima Corte Suprema en proceso por motín revolucionario de Concepción. 7.- Ley 5.396 publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de Febrero de 1934; a ex funcionarios de la Armada que indica, condenados por el delito de deserción en tiempo de paz. 8.- Ley 5.438 publicada en el Diario Oficial de 15 de Septiembre de 1934; a autores, cómplices o encubridores de delitos contra la seguridad interior del Estado, de calumnias, injuria o desacato contra el Presidente de la República y otros funcionarios de delitos electorales y políticos o de abusos de publicidad o de los contemplados en el D.L. 50.132 (seguridad interior) y los de deserción de las Fuerzas Armadas y Carabineros procesados o condenados por delitos en actos de servicio con excepción que indica. 9.- Ley 10.957 publicada en el Diario Oficial de 31 de octubre de 1952, a personas condenadas procesadas o afectadas por denuncia o querellas en relación a delitos previstos en la ley 6.026 (seguridad interior del Estado), Ley 8.927 (defensa permanente de la democracia) y Decreto ley 425/25 (abusos de publicidad) y cometidos hasta Septiembre de 1952 a condenados o procesados por delitos en secuela de paros o huelgas en los últimos seis años, con excepciones que indica. 10.- Ley 16.604 publicada en el Diario Oficial de 30 de Diciembre de 1966, a alcaldes, regidores, funcionarios municipales y personas legalmente responsables por aplicación arbitraria o hechos delictuosos en uso de caudales o efectos municipales.

11.- Decreto Ley Nº 241 publicado en el Diario Oficial el 7 de Enero de 1974; a ex empleados de la Compañía de Cobre de Chuquicamata condenados o procesados por infracción a la ley de Seguridad interior del Estado. 12.- Decreto Ley Nº 2.191 publicado en el Diario Oficial del 19 de Abril de 1978; a autores, cómplices o encubridores no procesados ni condenados por delitos durante la vigencia del Estado de Sitio entre Septiembre 11 de 1973 y Marzo 10 de 1978.

CAPITULO V

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL D.L. 2191. 1.- Introducción. En este capítulo de nuestro trabajo nos dedicaremos al análisis y

comentario de distintos fallos judiciales que nos mostrarán y darán una pauta correcta acerca del tratamiento de la amnistía propiamente tal en estas dos últimas décadas por parte de los Tribunales de Justicia de nuestro país, tratamiento que, no está de más decirlo, se vio motivado por los acontecimientos acaecidos desde el 11 de Septiembre de 1973 hasta hoy, los cuales, y sin intención de entrar a una calificación política de los mismos, han permitido poder examinar la aplicación y eficacia de esta institución, tanto a nivel jurídico como social. Al entrar derechamente en el desarrollo de este tema nos encontraremos que en relación a la aplicación del D.L. 2.191, de 1978 no basta ponderar su procedencia jurídica, los requisitos que beben cumplir los beneficiarios del mismo, ni la teórica y violenta implantación por ley de la paz social, que hasta estos días, cada uno de los hechos que dan cuenta o sospecha de la violación de los derechos fundamentales de la persona humana repugna la conciencia de la sociedad en su conjunto, puesto que, tanto el más humilde de los ciudadanos como el más ilustrado hombre de derecho son capaces de discernir respecto a lo "esencial" de cada uno, que transcienden las razas, las historias y las clases sociales, y eso "esencial" no es más que el reconocimiento que hace cada hombre de aquellas prerrogativas

que

transcienden

las

comunidades

y

las

sociedades

políticamente organizadas como lo son: la vida, la integridad física y psíquica, que el Estado encamine su acción a la consecución del bien común, etc., pues desde el principio de los tiempos hasta nuestros días se ha manifestado la naturaleza "esencial" de la persona humana, y la transgresión a dicha naturaleza nos habla de una comunidad que se rebaja a la barbarie desconociendo su historia y su fin último de bien común. El caso Chileno en este contexto, como cualquiera otro que hubiésemos analizado, presenta carácteres propios que le dan una fisonomía propia, toda vez que, la implantación de un gobierno de facto y las consecuencias de ello aparejadas, se hicieron sentir de tal manera en nuestro país que -somos capaces de afirmar seriamente- ni las pérdidas materiales

producidas por nuestras acostumbradas inclemencias climáticas, ni la Guerra del Pacifico u otros conflictos bélicos internaciones en que se ha visto envuelto nuestro país durante su vida independiente, fueron capaces de crear en la sociedad chilena tantos sentimientos encontrados y diferencias intransables como las que aún vivimos, creándose una división cívico-militar nunca antes imaginada, pues en el curso de la historia de esta República el éxito de sus armas fueron la muestra de la unión cívica que en torno a las mismas existía. Esa intolerancia nos ha traído como consecuencia la desconfianza absoluta en las instituciones del Estado, toda vez que, hasta el día de hoy éstas muestran muchas veces inoperancia para dar una real solución al latente "Revanchismo" existente en el núcleo social y que se expresa mediante muestras de fuerza, presiones políticas, aperturas de procesos que más que normalizar la vida democrática de nuestra nación desvirtúan su objeto en la satisfacción de intereses políticos individuales. Pedimos disculpas si con lo antes expuesto hemos ofendido credos, ideas o sobrepasado el objeto de este trabajo haciendo apreciaciones personales respecto a este tema, pues la intención era ratificar nuestra creencia en el sentido de que para alcanzar una real y efectiva aplicación de una institución tan delicada como la amnistía, que ha sido objeto de este trabajo, no basta con perfeccionar las leyes que la regulan y el funcionamiento de los Tribunales que la aplican, es necesario antes que nada una reflexión social, crear puntos de encuentro entre víctimas y victimarios, evitar la desconfianza mediante la confluencia de dos doctrinas que por esencia suelen ser antagónicas como son la cívica y la militar, y así, después de olvidar, construir un Chile grande y próspero. A continuación y volviendo al tema que nos preocupa empezaremos el análisis en orden cronológico de algunos casos jurisprudenciales que han tratado la institución de la amnistía en los últimos años y sin entrar a grandes disquisiciones jurídicas describiremos las tendencias existentes al interior de los Tribunales.

2.- Fallos dictados conforme a D.L. 2191. A continuación presentamos una transcripción, resumida en algunos casos, de los fallos objetos de nuestro análisis, y que se encuentran con sentencia firme y ejecutoriada. a) Fallo de 3 de octubre de 1979, de la Corte Suprema, casación fondo "contra N.N." Por resolución de siete de agosto del año pasado el Segundo Juzgado del Crimen de Menor Cuantía - hoy Decimotercer Juzgadose dictó auto de sobreseimiento definitivo en la causa Rol Nº 63.882, seguida para investigar las lesiones graves en atropello sufridas por Alicia Olea Cofré y Armando Olea Cofré. El referido auto de sobreseimiento definitivo señala como fundamento el Decreto Ley Nº 2.191, sobre amnistía, en relación con lo dispuesto en el artículo 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, resolución que fue confirmada por una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha veinticuatro de octubre del año pasado. Contra esta última resolución los querellantes María y Benjamín Olea Cofré, han deducido recurso de casación en el fondo invocando la causal del Nº 6 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, o sea, que el fallo impugnado estaría viciado por haberse incurrido en error de derecho al calificar la circunstancia contemplada en el artículo 408, Nº

5 del Código recién citado, en concordancia con lo prescrito en el Nº 3 del artículo 93 del Código Penal. De esta manera, dice el recurso, las leyes supuestamente infringidas por la resolución recurrida serían: 1º) el Decreto Ley Nº 2.191, sobre amnistía; 2º) los artículos 1º y 2º del Código Penal, este último en concordancia con lo prescrito en los artículos 2284 y 2314 del Código Civil; 93, Nº 3, del Código Penal; y artículo 406 Nº5 del Código de Procedimiento Penal; y 3º) los artículos 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del Código Civil, que reglan la interpretación de la ley. Se sostiene por el recurrente que el artículo 1º del Decreto Ley Nº2.191, al emplear la expresión "hechos delictuosos", dejó fuera de su órbita de aplicación el cuasidelito, ya que sólo quedaría enmarcada en dicha expresión la figura delito, esto es, cuando ha habido dolo o malicia del agente. Termina expresando el recurso que, si la sentencia recurrida hubiere aplicado correctamente la ley, se habría llegado a la conclusión de que el Decreto Ley Nº 2.191, sobre amnistía, no es aplicable a los cuasidelitos por no constituir "hechos delictuosos", y en tales condiciones, el tribunal recurrido debió revocar el sobreseimiento, ordenando al Juez de la causa su prosecución. Se ordenó traer los autos en relación. La Corte Considerando: 1º Que frente al planteamiento que se formula en el recurso, la cuestión por dilucidar se concreta a determinar si en la expresión "hechos delictuosos", empleada en el artículo 1º del Decreto Ley Nº 2.191, de diecinueve de abril del año pasado, queda o no comprendido el cuasidelito. 2º Que lo que caracteriza al cuasidelito es que la acción u omisión haya sido cometida con culpa, a diferencia del delito propiamente tal, en que la acción u omisión requiere dolo del agente. 3º Que, atendido lo expuesto precedentemente, cabe observar que si bien el delito y el cuasidelito han sido considerados por

nuestro Código Penal como figuras independientes, ambos quedan comprendidos en el concepto de hechos delictuosos, siendo éste el genero y cada uno de aquéllos la especie; 4º Que el sentido del artículo 1º del Decreto Ley Nº 2.191 del año 1978, denota claramente que el conceder amnistía a todos los que hayan incurrido en "hechos delictuosos" durante el período que determina, ha querido lisa y llanamente comprender en ese beneficio a los que han cometido hechos punibles, así sean dolosos o culposos. La voz "delictuoso", equivalente a "delictivo", es, según su sentido natural y obvio, lo que implica delito, y este último vocablo, en su acepción amplia, significa culpa, crimen o quebrantamiento de la ley, y resulta así ser comprensiva tanto del delito propiamente tal como del cuasidelito, y tanto es así que nuestra legislación emplea de ordinario dicha palabra "delito" con ese doble alcance. Tal ocurre, verbigracia, en los artículos 5, 14, 18, 50, 74, 75, 81, 92, y 95 del Código Penal, 1º, 5, 75, 82, 89, 110, 247, 255, 263, 274, 339, 358, 409, 426, 427, 428, y 546 del Código de Procedimiento Penal, 3, 5 Nº 3, 10 y 12 del Código de Justicia Militar, 157, 158, 159, 160, 163, 170, 171 y 172 del Código Orgánico de Tribunales, 1º de la ley Nº 7.821 sobre Remisión Condicional de la Pena, y 7º del Decreto Ley 321 del año 1925, sobre Libertad Condicional; 5º Que de entenderse que la amnistía otorgada por el Decreto Ley 2.191 está referida sólo a los responsables de delitos, con exclusión de los que han incurrido en cuasidelitos, se vulneraría la más elemental equidad, pues podrían darse casos en que resultarían liberados de responsabilidad penal quienes hubieren cometido hechos punibles de cierta gravedad y, en cambio, no quedarían dispensados de ella los que hubieren incurrido en hechos similares de menor entidad. Así, por ejemplo, se extinguiría la responsabilidad del juez que a sabiendas hubiere fallado contra ley expresa y vigente en causa criminal (artículo Nº 223, Nº 1º, Código Penal), pero no la de aquel que sólo por negligencia inexcusable hubiese dictado sentencia manifiestamente injusta (artículo 224, Nº 1º, Código Penal);

asimismo, quedaría relevado de responsabilidad el que intencionadamente hubiere dado muerte o lesionado a otro (artículos 391, Nº 2º, 396 y 397 Código Penal), pero no se extinguiría la del que ocasionare esos resultados por imprudencia o negligencia (artículos 490 y 492); 6º Que si se observa la forma como estas figuras han sido tratadas en otras legislaciones penales, resulta más evidente la conclusión a que se ha arribado. Así, el Código Penal de España, como otros textos penales, legislan sobre la culpa, en lo que al caso de autos se refiere, tratando la imprudencia temeraria y simple imprudencia o negligencia como formas genéricas de "delitos culposos", expresión que le asignan tanto los tratadistas como la jurisprudencia; terminología que siguen Argentina, Brasil y Perú, entre otros. Todo ello conduce a considerar que la expresión "hechos delictuosos", que no ha sido empleada por nuestro Código Penal, puede estimarse como equivalente a la de "hechos punibles", usada sí por el Código Procesal (artículos 83, 108, 340, 401, 408, Nº 7º, 412, 426, 456) y que emplean los códigos penales de Paraguay, Venezuela y Perú que también usa la de "infracciones punibles". Por otra parte, en lo que a Latinoamérica se refiere, solo las de Chile, Honduras y Costa Rica asignan a los delitos culposos la denominación de cuasidelitos; 7º Que, en consecuencia, no se han producido las infracciones legales en que se sustenta el recurso. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que prescriben los artículos 767, 787 y 809 del Código de Procedimiento Civil y 536 del de Procedimiento Penal, se declara sin lugar el recurso de casación en el fondo, por doña Odette Wiedemann, en representación de los querellantes Benigno y Alicia Olea Cofré, contra la resolución de veinticuatro de octubre último, con costas, en que se condena solidariamente a la parte

que lo interpone y a su abogado patrocinante; y que dicha resolución no es nula. Rafael Retamal L., Víctor M. Rivas del C., Osvaldo Erbetta V., Emilio Ulloa M., Abraham Meersohn Sch., Carlos Letelier B. ___________________

b) Fallo de 11 de agosto de 1989, de la Corte Suprema, casación forma y fondo. "Miguel Estay Reyno" Nº 25.900 Santiago, once de agosto de mil novecientos ochenta y nueve. Vistos: En la causa Rol Nº 2-77 seguida ante el Ministro Instructor don Carlos Cerda, en visita en el Tercer Juzgado del Crimen de esta ciudad, éste encargó reos y sometió a proceso a Manuel Salvatierra Rojas, Jorge Lobos Henríquez, Manuel Muñoz Gamboa y Daniel Luis Enrique Guimpert Corvalán, como participantes de los delitos de asociación ilícita que contempla el artículo 292 del Código Penal modificado por el Nº 1 del D.L.2.191 de 1978 y de ilegítima privación de libertad tipificado por el artículo 141 inciso 1º del mismo Código. Como consecuencia de haberse publicado en el Diario Oficial el D.L. 2.191 que concedió amnistía a todas las personas que en su calidad de autores, cómplices o encubridores hubieren intervenido en hechos delictuosos acaecidos durante la vigencia de la situación de Estado de Sitio comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren sometidas a proceso o condenas, se solicitó al

Juez el sobreseimiento definitivo en la causa, petición a la que no dio lugar. Debe tenerse presente que los afectados por este proceso no se encuentran en las situaciones de excepción señaladas por los artículos 3º y 4º del citado D.L. Nº 2.191. Contra dicha sentencia se recurrió de queja, recurso que fue acogido por la Corte de Apelaciones de Santiago según sentencia de 10 de septiembre de 1986, la que corrigiendo las faltas cometidas por el Instructor, dejó sin efecto los autos de enjuiciamiento contra las personas ya mencionadas. Además, procediendo de oficio, dicha Corte revocó los autos de procesamiento que afectaban a las personas individualizadas a fojas 8330 y 8330 vta. del proceso. Apelada la sentencia dictada en el recurso de queja, ella fue confirmada por una Sala de esta Corte por sentencia de 6 de octubre de 1986, que en copia rola a fs. 8331. Los fundamentos que tuvo en consideración la Corte de Santiago para proceder en tal sentido y que hizo suyos la Corte Suprema, pueden resumirse en la forma siguiente: a) Que existe una Ley de Amnistía que cubre la situación procesal penal que se atribuye a los reos, por haberse verificado los hechos que dieron motivo al proceso, en el lapso previsto por el artículo 1º del D.L. 2.191. b) Que los hechos por los cuales se procesa a los participantes, no serían constitutivos de ninguno de los delitos excluidos del ámbito de la Ley de Amnistía y que se precisan, como ya se dijo en los artículos 3º y 4º del referido D.L. Nº 2.191. c) Que, concurriendo respecto de los recurrentes y demás personas antes aludidas, las condiciones exigidas por el legislador, para la procedencia del beneficio de la amnistía, el juez sustanciador ha estado impedido de proseguir con la tramitación de la causa y ha debido dictar el auto de sobreseimiento definitivo correspondiente, conforme se lo ordena el artículo 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el artículo 93 Nº

3 del Código Penal, todo ello, además, en razón de lo prevenido en el artículo 107 del primero de estos Códigos, que obliga al Juez, antes de proseguir la acción penal, a examinar si los antecedentes o datos suministrados por el proceso, permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado, situación ésta que se ha producido en el presente caso, en que, como ha quedado dicho, se beneficia a los inculpados con la amnistía, perdón legal que produce el efecto de borrar el delito, dejando a su autor en la misma situación en que estaría si no lo hubiera cometido y que, por lo tanto, no sólo extingue las penas ya aplicadas, sino que también concluye con los procesos abiertos para imponerlas. Aún más, conforme al mencionado articulo 107 del Código de Enjuiciamiento Penal, en su parte final, el Magistrado sumariante debió, en la especie, haberse negado a dar curso o proseguir el juicio, dictando al efecto un auto motivado. Resulta importante destacar para la acertada resolución de los recursos de casación, que el Ministro Instructor señor Cerda, por sentencia de 7 de octubre de 1986 escrita a fs. 8336, representó la sentencia confirmada y denegó el sobreseimiento definitivo, por las razones que expresa en sus considerandos y que en síntesis y en lo sustancial consisten en lo siguiente: a) Que el artículo 413, para sobreseer definitivamente, exige que la investigación del sumario esté totalmente agotada, lo que, a su juicio, no habría ocurrido en la especie. b) Que, según lo señala la misma disposición, si los hechos no estuvieren plenamente probados, se estará a lo que dispone el citado artículo 413 en su inciso 2º, esto es, que no se decretará el sobreseimiento sino que se esperará la sentencia definitiva. c) Que los delitos, materia de este proceso, asociación ilícita y privación ilegítima de libertad, serían de carácter permanente, lo que quiere decir, a juicio del sentenciador, que su consumación no es instantánea, pues no se agotan en el momento de privarse materialmente a otro de su libertad ni en el de asociarse ilegítimamente, sino que perduran en el tiempo, tanto

cuanto el secuestrado siga cautivo o los delincuentes asociados. d) Como la investigación no ha arrojado datos ciertos, tanto en orden a la cesación del cautiverio de Reinaldo Pereira Plaza y Edras Pinto Arroyo -cuyas detenciones están establecidas- como al de la fecha de disolución -si es que ella ha advenido- de la ilícita junta, no está plenamente probado que los crímenes pesquisados hayan ocurrido necesariamente dentro del período amparado por la amnistía, esto es, entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978. Por consiguiente, sobreseer en forma definitiva en el actual estado de trámite procesal, sin esperar el momento de la sentencia definitiva, sería contrariar el mandato legal contenido en el artículo 413 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal. e) Que, a juicio del sentenciador disidente, se concede amnistía a personas y no a delitos y, por lo tanto, no se amnistía al

mero

inculpado sino a aquél cuyo grado de participación quede formalmente determinado en instancia procesal válida, de lo que se sigue la inoportunidad de un sobreseimiento definitivo por amnistía, antes de estar procesalmente determinadas las responsabilidades. Agrega que, como es sabido, la responsabilidad penal queda establecida solamente después de verificarse la concurrencia de los elementos del delito, esto es: conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad o reprochabilidad. Siendo así, no puede sobreseerse por causa de amnistía antes de haberse ejercido el juicio de reproche, lo que, en el inciso 1º del artículo 413 ya referido, en orden a impedir tal sobreseimiento mientras penden las investigaciones tendientes a la determinación de la persona del delincuente. (sic) f) Que, por lo dicho, la orden contenida en la resolución de la Corte de Apelaciones que en copia rola a fs. 8329, consistente en sobreseer total y definitivamente en esta causa por estar amnistiados los delitos sobre que versa, sería evidentemente contraria a derecho, por inoportuna y, en

consecuencia, obligó al Juez a representarla de inmediato a la autoridad superior, en los términos del artículo 225 inc. 2º del Código Penal, a fin de liberarse de responsabilidad frente a la posible comisión de alguno de los delitos de prevaricación que describe el párrafo cuarto del Titulo Quinto del Libro II del mismo estatuto. Analizados los razonamientos del Ministro Instructor, resulta igualmente necesario tener presente en esta parte expositiva, que el pleno de la Exma Corte Suprema reunido con fecha 8 de octubre de 1986, tomó conocimiento de las resoluciones y actuaciones del Ministro señor Carlos Cerda relativas al cumplimiento de la resolución dictada en el recurso de queja por la Corte de Apelaciones de Santiago y por esta propia Corte y decidió que el Ministro en Visita que corresponda diera cumplimiento fiel a la resolución de fs. 65 del recurso de queja confirmada por la de fs.32, fallando de acuerdo a lo ordenado en sus textos. Con el mérito del acuerdo de Pleno que rola a fs. 8340 y 8341, el tribunal competente decretó el sobreseimiento definitivo en la causa, por los fundamentos que la propia sentencia se encarga de precisar. Se apeló de dicha resolución para ante la Corte de Apelaciones de Santiago, tribunal que por sentencia de fecha 1º de junio de 1987 la confirmó, con el voto en contra del Ministro señor Paillás quien estuvo por dejarla sin efecto por sus propias razones. Contra la sentencia que sobreseyó definitivamente la causa se interpusieron recursos de casación en la forma y en el fondo en que se denuncian como infringidas leyes sustantivas y procesales, que de no haberse violentado habrían provocado una decisión diferente a la de los jueces de la instancia, con la consecuente influencia en lo dispositivo del fallo. Las infracciones que a juicio del recurrente lo vician en la forma, son la de haberse pronunciado contra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, causal contemplada en el artículo 541 Nº 11 del Código de Procesamiento Penal y la de no haber sido extendida la sentencia en la forma dispuesta por la ley, vicio consagrado como causal en el numeral 9º del mismo

artículo. Los recursos de casación en el fondo se apoyan en el artículo 536 causal sexta del Código de Procedimiento Penal al estimar los recurrentes que el sentenciador habría cometido error de derecho, al calificar las circunstancias del número cinco del artículo 408 del mismo Código y por la aplicación indebida que habría hecho de los artículos 19, 20 y 22 del Código Civil; 1º y 3º del D.L. 2.191 de 1978; 408 Nº 5, 409 Nº 2, 413 y 418 del Código de Procedimiento Penal; 93 Nº 3, 141 inciso 1º y 292 del Código Penal; 10 del Código Orgánico de Tribunales; 73 de la Constitución Política; disposiciones que citan como violadas de los convenios de Ginebra de 1949 promulgados por Decreto Supremo Nº 752, de 5 de diciembre de 1950; artículo 6º letra b) del D.L. 640 de 1974 y artículo único de D.L. 1.550 de 1976, todo ello con influencia en lo resolutorio de la sentencia. Se trajeron los autos en relación y Teniendo presente: En Cuanto al recurso de casación en la forma: 1.- Que en la formalización de este recurso, se invoca como primera infracción la de haberse dictado sobreseimiento definitivo en la causa violándose la cosa juzgada que habría producido la sentencia que no dió lugar a dejar sin efecto la encargatoria de reo, petición ésta que formuló el encausado en mérito de haberse dictado el D.L. 2.191 sobre amnistía. Argumenta el recurrente que, de esa manera, al confirmarse el sobreseimiento

definitivo en esta causa, el Tribunal de fondo habría

incurrido en la causal prevista por el Nº 11 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la de haber dictado sentencia contra el mérito de otra sentencia criminal pasada en el efecto de cosa juzgada, vicio que provocaría su nulidad. Agrega que este tribunal hizo suya la sentencia anterior, al haber rechazado un recurso de queja en que la defensa del reo Miguel Estay Reino invocó a su favor la aplicación en la especie de la amnistía otorgada por el D.L. 2.191 de 1978, sentencia que quedó firme, manteniéndose la encargatoria de reo.

Es esta sentencia la que habría generado, a juicio del recurrente, el efecto de cosa juzgada que se invoca como causal de casación. Para desestimar esa infracción, basta tener presente que la sentencia que habría producido la cosa juzgada es la encargatoria de reo, resolución ésta que puede ser dejada sin efecto o modificada en cualquier momento procesal y, necesariamente, deberá ser objeto de confirmación al elevarse la causa a plenario. En efecto, producido el cierre del sumario y de acuerdo al mérito del proceso, el Tribunal podrá sobreseer al reo o acusarlo. Del tenor de lo expuesto se deduce que el ámbito de la sentencia que encarga reo es completamente diferente al de aquélla que sobresee definitivamente, lo que se demuestra con la simple lectura de los artículos 274 y 408 del Código de Procedimiento Penal que señalan respectivamente los requisitos para encargar reo y sobreseer definitivamente en la causa. Siendo así, en la especie no se dan las identidades necesarias que contempla el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil para que opere el efecto de la cosa juzgada entre la sentencia que confirma la encargatoria de reo y la sentencia que sobresee definitivamente la causa. El fundamento de una y otra aparecen como manifiestamente diferentes, al igual que los antecedentes que constituyen su objeto y su causa de pedir y en los cuales se sustenta la situación jurídica procesal que las regula. 2.- Que además, y en relación a la misma causal, debe tenerse en cuenta que la encargatoria de reo es una resolución que, por su propia naturaleza, no produce el efecto de cosa juzgada, toda vez que es esencialmente revocable y calificada de auto por el propio artículo 276 del Código de Procedimiento Penal que la regula. La disposición expresa que: "El auto en que el inculpado fuere declarado reo o mandado poner en libertad, será motivado y expresará si se han reunido o no las condiciones determinadas en el artículo 274, y los fundamentos en que se apoya la convicción del juez". En el Derecho Procesal, el auto se define como la resolución judicial que se pronuncia sobre incidentes o trámites del proceso

sin establecer derechos permanentes en favor de las partes. Tal concepto se desprende del contenido del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, que señala cuáles son las resoluciones judiciales que contempla nuestro ordenamiento. En cambio, el artículo 418 del Código de Procedimiento Penal, al referirse al sobreseimiento como sentencia, expresa que "el sobreseimiento total y definitivo pone término al juicio y tiene la autoridad de cosa Juzgada" De lo anterior se desprende que la resolución recurrida de queja es un auto, el que por su propia naturaleza procesal, no pudo producir el efecto de cosa juzgada y por lo tanto, le está vedado al recurrente invocarlo a su favor como fundamento de la causal en análisis. Siendo así, la única sentencia que generó, en la especie, el efecto de cosa juzgada es el sobreseimiento definitivo. 3.- Que finalmente y en relación a esta causal, debe considerarse lo previsto por el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia criminal, que exige que el recurrente exprese determinadamente el vicio en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. En la fundamentación del recurso los recurrentes se limitan a mencionar la causal que autoriza el recurso por el motivo de la cosa juzgada, sin cumplir con la exigencia elemental de indicar precisamente la ley o leyes infringidas. Es en mérito de estas consideraciones que el recurso de casación en la forma debe ser desestimado en esta causal. 4.- Que como segundo capítulo de infracción, el recurrente alega que el sobreseimiento definitivo no se extendió en la forma dispuesta por la ley, al no encontrarse el proceso en estado de ser pronunciado, motivo por el cual la sentencia se habría dictado con infracción a los artículos 541 Nº 9 y 403 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, considera el recurrente que la resolución que sobreseyó definitivamente la causa no pudo haberse dictado, en mérito a la

orden que le da al Juez del fondo el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, disposición que le exige, para dictar tal sentencia, que la investigación se encuentre totalmente agotada, tanto en lo que se refiere a la determinación del cuerpo del delito como a la participación de los delincuentes. Agrega la disposición que si en el sumario no estuvieren plenamente comprobadas las circuntacias que eximan de responsabilidad a los participantes, el conflicto se resolverá en la sentencia definitiva, no siendo procedente decretar el sobreseimiento. Para precisar en esta causal el ámbito de aplicación de la disposición citada, es necesario tener presente que ella debe interpretarse en armonía con el resto de la normativa del Código de Procedimiento Penal, para concluir lógicamente a qué circuntancias de extinción de responsabilidad penal les es aplicable el referido artículo 413 y a cuáles no. Debe considerarse al respecto que el Tribunal ha extendido su sentencia en la forma prevista por la ley, al haber precisamente indicado, como lo hizo, que el único fundamento del sobreseimiento definitivo es el hecho de haberse dictado la Ley de Amnistía, lo que eliminó su competencia específica para seguir conociendo en la causa. Ello, naturalmente, le impide analizar cualesquiera circunstancia de hecho pendiente de investigación, por ser incompatible con lo decidido. De esta manera debe interpretarse el artículo 413 en el sentido de que habiéndose dictado una ley de amnistía, el Juez queda, desde ese momento, legalmente impedido de continuar con la investigación y debe, necesariamente, sobreseer definitivamente la causa, por cuanto el propósito de toda ley de amnistía es justamente poner término a la responsabilidad penal de los participantes en delitos cubiertos por los beneficios de la ley. Por tales consideraciones, resulta evidente que el Juez debe fundar su sentencia solamente en la existencia de la Ley de Amnistía, norma de derecho que se resume conocida por todos. Así sólo deberán ser materia de consideración los hechos constitutivos de la causal de sobreseimiento definitivo en tanto sea compatible con su propia naturaleza jurídica.

Por tal motivo la sentencia que aplicando la Ley de Amnistía sobreseyó definitivamente la causa, no pudo incurrir en la causal de nulidad de forma prevista por el Nº 9 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que no le corresponde al Tribunal, en esta parte, sino dar cumplimiento al requisito formal de invocar sus efectos. En la especie, no tiene aplicación el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual no debe en el caso sub lite el Tribunal realizar consideraciones acerca del estado de la investigación, a lo que justamente la amnistía le puso fin. En mérito de lo anterior, la sentencia se ha dictado con las exigencias previstas por la ley, ya que el supuesto necesario para pronunciarla fue -como ya se dijo- la promulgación de la Ley de Amnistía, que no requiere para producir efectos en el proceso, que la investigación se encuentre agotada, careciendo de aplicación el citado articulo 413 del Código de Procedimiento Penal. Por las consideraciones expuestas, esta causal de casación de forma también debe ser desestimada. En cuanto a los Recursos de Casación en el Fondo. 5.- que en la formalización de los recursos de casación el fondo, se invoca como causal la contemplada en el Nº 6 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, señalándose que la infracción de ley en que habría incurrido la sentencia, consistiría en el error de derecho cometido por los jueces al haber dictado sobreseimiento definitivo en la causa, basado en el motivo quinto del artículo 408 en concordancia con el artículo 93 del Código Penal, extinción de la responsabilidad criminal del procesado producida por haberse otorgado a los reos encausados los beneficios del D.L. 2.191 de 1978, lo que en opinión de los recurrentes resultaría improcedente y contraria a derecho. En esencia, los recursos de casación en el fondo se apoyan en los siguientes argumentos: a) En lo que se refiere a la aplicación del D.L. 2.191 de

1978, sostienen que para que produzca sus efectos, se requiere que en un proceso determinado se haya agotado la investigación, y agregan que si los jueces del fondo contravinieren la norma del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, sobreseyendo definitivamente la causa por el solo hecho de haberse dictado una Ley de Amnistía que favorece a los reos de esos procesos, habrían infringido la ley con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia. En efecto, argumentan al fundar la causal, que la amnistía es una circunstancia que exime la responsabilidad penal de personas, eliminando la pena por los delitos investigados, pero que no afecta a la descripción legal o tipicidad de lo mismos. Así los jueces del fondo, al haber interpretado el artículo 413 en la forma como lo hicieron, han infringido las normas procesales, violentando además los artículos 19 del Código Civil, 413 y 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, disposiciones que prohíben a los jueces decretar sobreseimientos definitivos sin encontrarse agotada la investigación. Sostienen que, en el caso de autos, la pesquisa no está agotada y que, al no haber tomado dicho antecedente en cuenta, los jueces recurridos incurrieron en error de derecho al sentenciar como lo hicieron. Ello habría generado un vicio de nulidad de la sentencia, provocando la infracción al Nº 5 del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el artículo 93 Nº 5 del Código Penal, que haría procedente el recurso interpuesto por la causal invocada. b) Afirman igualmente

los recurrentes, que se habrían

infringido las normas del Código Penal que tipifican los delitos de privación ilegítima de libertad -artículo 141- y de asociación ilícita -artículo 292- por haberse dado por establecido que los delitos se cometieron dentro del plazo de extensión de la Ley de Amnistía, en circuntancias que dichos delitos tienen el carácter de permanentes o de ejecución permanente y que se entienden en grado de comisión durante todo el tiempo que dure la situación que definen y sancionan, significando ello que hasta hoy se mantendrían.

Al no haberlo considerado así, los jueces del fondo habrían infringido los tipos penales ya señalados, en concordancia con las normas sobre interpretación de la ley, contemplado por los artículos 19, 20 y 22 del Código Civil. c) Aducen que la amnistía es una causal subjetiva y no objetiva y que, al aplicarla al caso de autos, se habría infringido el artículo 93 Nº 3 del Código Penal. d) Además, señalan que se ha infringido el D.L. 2.191 de 1978 al haberse otorgado a los reos los beneficios de la amnistía, en circunstancias que a ellos no les sería aplicable la norma, por las razones y fundamentos ya expresados en el resumen de los capítulos de infracción. e) Finalmente, dan como infringidos los convenios de Ginebra de 1949, los que a su juicio serían normas de derecho aplicables a la especie y que generarían la obligación del Estado de Chile de enjuiciar y castigar a los responsables de la situaciones previstas por sus disposiciones, considerando que la situación chilena vivida en la época cubierta por la Ley de Amnistía, debiera considerarse incluida en el artículo 3º que la define como conflicto armado sin carácter internacional. Siendo así, estiman que los jueces en la dictación de la sentencia objeto del recurso, deberán dar aplicación preferente a los Tratados Internacionales de Ginebra como norma decisoria litis, las que prevalecerían por sobre los efectos de la Ley de Amnistía que sólo tendría el rango de ley interna. Con motivo de lo expuesto, argumenta el recurrente que la amnistía nacional resulta ineficaz ante hechos que son calificados como criminales por la ley internacional, y ello, especialmente en consideración a que la ley chilena debe ser considerada e interpretada en armonía con las disposiciones de derecho de los tratados suscritos y ratificados por el país, los que constituyen parte de su derecho interno y por ende, obligarían al Juez sentenciador. Los recurrentes concluyen en este capítulo que en ningún

caso puede aplicarse la Ley de Amnistía -D.L. 2.191 de 1978- a hechos reglamentados por los Convenios de Ginebra de 1949 y que, al hacerlo, los jueces que dictaron la sentencia recurrida han infringido gravemente el derecho aplicable a la especie, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal y 93 Nº 3 del Código Penal. 6.- Que antes de dilucidar si se han producido o no las infracciones que acaban de indicarse, es preciso establecer si el error de derecho que se atribuye a la sentencia recurrida, podría tener influencia en lo dispositivo del fallo, porque, si así no fuese, resultaría inconducente e innecesario el estudio y análisis de los vicios de fondo denunciados en los recursos. Al efecto, debe considerarse en lo esencial, que el Juez puso término al proceso por haberse dictado durante su sustanciación una Ley de Amnistía, causal de sobreseimiento definitivo comtemplada expresamente como tal por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal en su numeral 5º en concordancia con el artículo 93 del Código Penal, que en su numeral 3, incluye expresamente la amnistía como causal de extinción de responsabilidad penal. 7.- Que en relación a lo expresado, corresponde a esta Corte precisar desde ya cuáles son los efectos que la Ley de Amnistía produjo en este proceso. La cuestión precisa que debe ser materia de reflexión, consiste en saber si el legislador puede, haciendo uso de su función legislativa para otorgar amnistía, impedir que el tribunal siga encausando sujetos en proceso pendiente, por haber tenido éstos participación en hechos de carácter delictivo acaecidos en el ámbito de la ley de perdón. A propósito de esta trascendental materia, debe precisarse cuál es el alcance de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política del Estado, que entrega el conocimiento y solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica a los Tribunales de Justicia.

Entre los conflictos que sólo pueden resolverse por medio del proceso, figuran los generados por la comisión de crímenes o simples delitos de acción pública, naturaleza que precisamente tienen los que se debaten en estos autos. En el proceso cuya sentencia se impugna por vicio de nulidad, se denunció la comisión de determinados delitos para cuyo conocimiento el tribunal ordenó instruir sumario. En consecuencia, la justicia, haciendo uso de las facultades que le otorga el ejercicio de su función jurisdiccional, que le permiten conocer, juzgar y hacer cumplir lo resuelto, inició, para investigar los hechos, el desarrollo de la fase del conocimiento, abriendo el correspondiente proceso. En circunstancias que su tramitación se encontraba en estado de sumario, se dictó la Ley de Amnistía tantas veces citada, la cual impidió al Tribunal seguir ejerciendo su facultad jurisdiccional, poniéndosele así por ley fin a la etapa del conocimiento e impidiéndole, naturalmente, llegar a la del juzgamiento. Siendo así, resulta conveniente reflexionar en torno al ámbito y alcance de las normas que la Constitución Política contempla sobre la jurisdicción en el citado artículo 73 y aquellas que facultan al Poder Legislativo para dictar las leyes de amnistía contenidas en el artículo 60 Nº 16 del texto básico. 8.- Que la primera de las disposiciones señala: "Que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión". Esta norma, que da eficacia constitucional a la jurisdicción,

afirma que al Congreso Nacional le está vedado, en lo que interesa, ejercer funciones judiciales, abocarse a causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos, confirmándose así en la Carta Fundamental, el principio de independencia del Poder Judicial. El citado artículo 73 de la Constitución Política debe interpretarse en armonía con otras disposiciones contenidas en la propia Carta Fundamental y en especial con lo dispuesto en el articulo 60 Nº 16, que entrega al legislador la facultad de otorgar por ley amnistía, señalando que: "Son materia de ley las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia". Ello

significa

que

la

propia

Carta

Política

expresamente al legislador para conceder amnistía por ley, las

faculta que

producirán, naturalmente, los efectos que la propia norma y la doctrina dan a tal forma de perdón por el ilícito. De esta manera, puede concluirse que la Constitución Política vigente, al igual que las anteriores, otorgó expresamente al Poder Legislativo la facultad privativa de dictar leyes de amnistía y que fue precisamente en uso de esta facultad constitucional que se dictó el D.L. 2.191 de 1978 con sus consiguientes efectos en este proceso. Publicada la ley, ésta obligó al Juez, quien como tribunal de derecho, tiene la obligación de aplicarla y acatarla. De no hacerlo estaría pronunciando su sentencia contra texto de ley expreso y vigente. Es por tal motivo que los jueces al sobreseer definitivamente como lo hicieron, se limitaron a dar cumplimiento a dicha norma legal, aplicando correctamente el derecho a la litis. 9.-

Que prosiguiendo con el análisis de las leyes que se

denuncian como infringidas, resulta necesario considerar cuál es el ámbito de la ley de amnistía en el tiempo y sus consecuencias en relación a los delitos, materia del proceso, con el objeto de resolver si ellos quedan amparados por

sus efectos. Sobre el particular, debe tenerse presente que si bien los delitos materia del proceso pudieren ser de tipo permanente, para todos los efectos de carácter procesal debe considerarse cometido el hecho delictivo en el momento en que se dio comienzo a su ejecución. Como antecedente es preciso recordar el artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales que, regulando los efectos de la ley de competencia en el espacio, dispone expresamente que el delito se considerará cometido en el lugar donde se dió comienzo a su ejecución. Si bien esta disposición está referida al lugar de comisión del hecho y para los efectos de determinar la competencia relativa en materia criminal entre tribunales de igual jerarquía, debe destacarse que la disposición está poniendo énfasis y dándole primacía al comienzo de la ejecución del delito, es decir, al momento en que se realizan actos de ejecución, para considerar ese instante como esencial para la determinación de la comisión del delito y la competencia específica del tribunal para juzgarlo. Ello significa que le juez radica el proceso para conocer de ese delito, mantenga o no éste sus efectos en el tiempo. Es por tal motivo que la doctrina aplica esta disposición igualmente a la determinación de la comisión del delito en el tiempo, lo cual tiene importancia para establecer cuál será la ley que regula el hecho. Esta consideración doctrinaria se basa en que el momento de la ejecución del delito es el que fija todas las exigencias que se establecen para que exista responsabilidad del hecho. Por esta razón, la norma que parece meramente parcial y referida a una situación muy específica, es sólo expresión de un principio doctrinario generalmente aceptado en el Derecho Penal, cual es que el hecho delictivo se comete en el momento en que se da comienzo a la ejecución, principio que debe tener una aplicación de carácter absoluto, cualquiera sea la naturaleza y las formas de tipificación del delito. Siendo así, la ley que otorgó amnistía en la época en que se cometió el delito debe considerarse extendida, en todos sus efectos, en relación a las personas que participaron, ya que no puede concebirse que la

penalidad por su participación quede extinguida durante un lapso de tiempo y luego vuelva a renacer. En otras palabras, los participantes tienen o no tienen responsabilidad. Precisamente la amnistía está considerada por el artículo 93 como una circunstancia de exención de responsabilidad penal. Al fijar fechas de inicio y de término, la ley sólo pretendió fijar épocas cubiertas por los efectos de la amnistía, amparando todos los hechos ejecutados en tal período. 10.- Que debe también tenerse presente que la Ley de Amnistía establece un período de tiempo dentro del cual debe haberse ejecutado el hecho para que ella pueda tener aplicación. Desde este punto de vista, reviste especial importancia el momento de la comisión del hecho delictivo o del principio de su ejecución, ya que de ello dependerá si procede o no en el caso, la amnistía. Los mismos argumentos señalados con anterioridad, son válidos para la determinación del instante en que se cometió el hecho delictivo, en relación al plazo establecido en la ley que otorgó el beneficio. En materia de tanta relevancia como son las situaciones de exención de la responsabilidad penal, necesariamente debe quedar fijado en forma precisa el momento de la comisión del delito, el cual no puede ser otro que el del comienzo de su ejecución. Ninguna otra circunstancia de un estado o consecuencia o eventuales posibilidades de continuación en la acción delictiva, pueden alterar o afectar una garantía tan indispensable como es la precisa determinación de la comisión del delito. Por los motivos expuestos, los jueces del fondo han aplicado correctamente la ley al considerar que los efectos de la amnistía cubren los delitos materia de este proceso, toda vez que se cometieron antes de la fecha de su publicación. 11.- Que siguiendo con el análisis de las normas que se dan por infringidas, debe considerarse que la causal sexta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal permite recurrir de casación en el fondo contra los sobreseimientos definitivos dictados con error de derecho al haber

considerado el juez extinguida la responsabilidad penal del procesado por alguno de los motivos designados en el artículo 93 del Código Penal, en circunstancia que de no haberse cometido tal infracción habría producido una decisión diferente. El

recurrente

estima

que

al

haberse

dictado

el

sobreseimiento definitivo en mérito de la ley de amnistía, sin haberse agotado la investigación en el proceso, el juez que lo decretó habría vulnerado los artículos 413 y 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, 93 Nº 3 del Penal, 10 del Código Orgánico de Tribunales y 73 de la Constitución Política. En efecto, agregan que interpretándose el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal en la forma dispuesta por el artículo 19 del Código Civil, vale decir, atendiendo a su claro tenor literal, debiera concluirse que a los jueces les está impedido decretar sobreseimientos definitivos antes de encontrarse agotada la investigación, y que si así lo hicieren, no estarían dando cabal cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 73 de la Constitución Política e incurriendo, por lo tanto, en vicio procesal sancionado con nulidad. 12.- Que debe tenerse presente que la amnistía "extingue" por completo la pena y todo sus efectos, como lo señala expresa y literalmente el artículo 93 Nº 3º del Código Penal. Y así lo consideró la Comisión Redactora del citado texto, que en su sesión Nº 22 dejó constancia en actas que: "Esta -la amnistía- produce el efecto de borrar el delito dejando a su autor en la misma situación en que estaría si no lo hubiera cometido". En este mismo sentido, el profesor Waldo Ortúzar, en su obra "Las causales de casación en el fondo en materia penal", sostiene a propósito de la amnistía que "Siendo tan amplios sus efectos, no sólo extingue la pena sino también la acción penal. La Ley de Amnistía no tiene limitación ninguna, doctrinaria ni positiva, en cuanto a la oportunidad de su dictación; borrando el delito y puede hacerlo antes de iniciarse el proceso, durante su substanciación, o después de la condena". De todo lo anterior debe necesariamente concluirse que las eventuales infracciones denunciadas no podrán tener influencia en lo

dispositivo del fallo, requisito éste indispensable para que la casación de fondo pueda prosperar, ya que procesalmente existiendo amnistía no hay delito que investigar. Es por este motivo que el Código de Procedimiento Penal manda sobreseer definitivamente. 13.- Que, para fijar los efectos procesales de la Ley de Amnistía -esto es- las consecuencias que produce en un proceso pendiente, resulta útil reflexionar en torno a la incidencia que, como causal de exención de responsabilidad penal, tiene en relación a lo previsto por el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal que dan por infringidos los recurrentes, al haber aceptado los jueces la referida amnistía con motivo de sobreseimiento definitivo del proceso. Sobre el particular, debe tenerse especialmente en cuenta, cuáles son los efectos que produce la Ley de Amnistía frente a la prosecución del sumario en un juicio criminal y concluir si frente a ella puede o no continuar su tramitación sin violentarse lo dispuesto por el artículo 413, el cual, según los recurrentes, exige en todos los casos en que se aplica, que la investigación esté agotada aun cuando exista Ley de Amnistía que cubra la situación de los delitos que se investigan. Si bien es efectivo que en la especie la investigación no estaba no agotada, lo que se demuestra por el estado de sumario en que se encontraba el proceso -en plena fase de investigación- y por los autos de procesamiento librados en él, lo que debe examinarse para determinar la procedencia del recurso, son las consecuencias que produjo la Ley de Amnistía en el proceso pendiente y si con posterioridad a su dictación pudo el Juez legítimamente seguir con la sustanciación del sumario, o si, por el contrario, debió aplicar la ley de exención y sobreer definitivamente, como lo hiciera. En esta circunstancia, lo que este Tribunal debe establecer para decidir acerca de la procedencia de la causal de casación de fondo invocada, es si, en el caso de amnistía, debe cumplirse la exigencia de estar agotada la investigación para que el juez sobresea definitivamente, o si, por el

contrario, como ya quedara demostrado en consideraciones anteriores, la sola publicación de la ley produce como un efecto natural o consustancial a ella misma el agotamiento de la investigación, el término del sumario y del proceso, con efecto de cosa juzgada. Resulta importante dejar establecido en esta sentencia, que el conflicto, hasta antes de dictarse la Ley de Amnistía, estaba sometido al imperio de la jurisdicción, habiéndose incoado la causa Rol Nº 277, donde, en una profunda y extensa investigación, se logró precisar hechos que revestían caracteres de delito e individualizar a participantes, lo que consta en las casi 9.000 fojas que reúne el expediente. Mas, debe precisarse que fue el legislador quien sustrajo los hechos que se estaban investigando, de la jurisdicción de los Tribunales de Justicia, otorgándose exención legal de responsabilidad penal a los reos y privando de competencia a los tribunales para seguir conociendo de las materias. Es por tal motivo que a esta Corte no le sea lícito dictar sentencia, ordenando continuar un sumario para investigar hechos cuyos efectos desaparecieron con la amnistía. Ello es una consecuencia de la consagración constitucional del principio de separación de funciones públicas y de independencia de los poderes establecidos por los artículos 6 y 7 de la Constitución Política que señalan, respectivamente, que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella y que:"Los órganos del Estado actúan validamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas

pueden

atribuirse,

ni

aun

a

pretexto

de

circunstancias

extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará responsabilidades y sanciones que la ley señale". 14.- Que al Juez, frente a una causal de extinción de

responsabilidad, como tribunal de derecho, no le queda -como ya se ha dichomás alternativa que ordenar el sobreseimiento definitivo y ello, precisamente, es lo que disponen las leyes que aplicó, motivos por el cual al hacerlo les dió correcta aplicación. En efecto, el artículo 408, en su numeral 5, dice que el sobreseimiento definitivo se decretará cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del procesado por alguno de los motivos designados por el artículo 93 del Código Penal. Entre ellos figura la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. En todos estos casos, resulta evidente que no es exigible el requisito de encontrarse agotada la investigación, ya que los eventos descritos por la disposición que se comenta eliminan tal posibilidad, lo que se deduce de una elemental interpretación de la norma. Siendo así, el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal regula los casos en que para dictar el sobreseimiento definitivo, se haga necesario agotar la investigación como ocurre, por ejemplo, en la causal Nº 1, que procede cuando en el sumario no aparecen presunciones de que se haya verificado el hecho; la del Nº 2, que otorga el sobreseimiento definitivo cuando el hecho no sea constituitivo de delito y, en fin, de igual manera puede señalarse la del Nº 3, que se refiere a la inocencia del participante. Todas ellas exigen una convicción subjetiva que sólo se logra cuando se agota la investigación. Por lo tanto, no es posible aplicar uniformemente el artículo 413 a todas las causales del artículo 408, como pretenden los recurrentes. La amnistía es una causal objetiva y, como tal, sólo se requiere acreditarla. 15.- Que, del mérito de lo expuesto fluye naturalmente que los jueces no han podido infringir el inciso 1º del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal en su sentencia, como lo pretenden los recurrentes. Concordante con esta conclusión, esta propia Corte ha expresado en jurisprudencia anterior que: "La amnistía, en su sentido histórico y jurídico, es un acto del Poder Legislativo que elimina la pena y todos los efectos de un hecho ilícito, penado por la ley; impide el ejercicio de toda

actuación judicial tendiente a castigarlo; anula de pleno derecho las condenas impuestas y borra el carácter de delincuente del hechor. En doctrina y desde los tiempos más lejanos, la amnistía es el perdón que el Jefe del Estado o Gobierno otorga a los que han atentado contra las Leyes Fundamentales del Estado, su organización, el orden social y los derechos y deberes que de él se derivan. Esta potestad de ammistiar recibe el nombre de "derecho de gracia" y por medio de su ejercicio se busca el olvido del hecho punible y la restitución de la normalidad alterada por actos de carácter público. Es de ámbito general, impersonal, puesto que el objeto primordial de la ley es el de borrar la sanción y sus efectos, y consecuencialmente, aprovecha a todos los que han tomado parte en él, en la medida que han intervenido. Consecuente con estos principios doctrinales, el Diccionario de la Lengua, al referirse a la amnistía expresa que este bocablo significa: "Olvido de delitos políticos, otorgado por ley, ordinariamente a cuantos inculpados tengan responsabilidad análoga entre sí". Entre nosotros, desde el 27 de febrero de 1827 hasta hoy, se han dictado muchísimas leyes de amnistía y todas han sido de carácter político, de aplicación general, con exepción de algunas que han amnistiado delitos comunes y restringido su aplicación. Entonces, es un principio innegable que la amnistía sólo puede aplicarse a la materia penal, si se tiene en cuenta su contenido y alcance; se halla establecida con el objeto de que no se imponga pena a un inculpado o delincuente, o que no se dé cumplimiento a la que se ha impuesto por sentencia. Es decir, hace desaparecer en el delito su punibilidad y sus efectos". 16.- Que relacionado lo anteriormente expuesto, debe concluirse que el sentido de la causal quinta del artículo 408, en concordancia con el artículo 546 Nº 6, que admite la procedencia del recurso de casación en el fondo cuando el sobreseimiento se ha decretado con error de derecho al calificar las circunstancias, se refiere únicamente a los hechos en que se funda como es el de determinar si los delitos quedarían o no comprendidos en los efectos de Ley de Amnistía, toda vez que la circunstancia misma a que la disposición se refiere, la constituye la publicación de la ley, acto éste no

controvertido. Siendo así, resulta que las eventuales infracciones denunciadas no podrían tampoco, por este motivo, tener influencia en lo dispositivo de la sentencia. 17.- Que, en lo referente a la infracción al inciso 2º del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal que denuncian los recurrentes, fundados en que en el sumario no se encontraban plenamente probadas las circunstancias que eximían de responsabilidad a los hechos de que dependa su extinción, cabe considerar que la condición prevista por la citada disposición consiste solamente en determinar, como el propio Código lo indica si concurre o no concurre, en la especie, la circunstancia que pone término a la responsabilidad penal. En este proceso fue la Ley de Amnistía la que generó la extinción de responsabilidad penal y, por ende, sólo corresponde demostrar la vigencia de la ley, situación que se produjo con su publicación en el Diario Oficial. A partir de este momento, quedó plenamente probada la causal de sobreseimiento y, por lo tanto, no resulta aplicable, en la especie, el referido inciso 2º del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal que se da por violentado ya que -como se dijo- la hipótesis que contiene no se produjo. La disposición opera sólo cuando no estuvieren plenamete probadas las circunstancias o hechos y, en el caso de autos, se encuentran plenamente demostradas. En mérito de lo expuesto, los jueces del fondo al decretar el sobreseimiento sin continuar la investigación, dieron aplicación al artículo 413 del Código de Procedimiento Penal. 18.- Que, además y en el mismo sentido señalado en el considerando anterior, tiene especial relevancia precisar que la causal de casación en el fondo por infracción al artículo 93 del Código Penal, se refiere a un error cometido por el Juez en la calificación de los hechos, pero que, establecidos éstos, al Juez no le queda otra alternativa que aplicar la ley decisoria litis en su calidad de tribunal de Derecho.

Esta reflexión tiene importancia para este proceso, puesto que, aun en el supuesto que los hechos pudieran conducir a la hipótesis prevista por la causal de casación en estudio, dicha infracción no podría tener nunca influencia en la parte dispositiva de la sentencia, toda vez que si la amnistía elimina el delito y sus efectos, carecería de sentido ordenar en la sentencia de reemplazo que prosiga la investigación en la fase del sumario, por cuanto la ley elimino el delito. El sumario está concebido para investigar la existencia del cuerpo del delito y a los participantes. Eliminado el delito, no es procedente ordenar la reapertura del sumario. Es por estos motivos que a esta Corte no le corresponde el examen de las demás infracciones que se denuncian, toda vez que ellas no podrán conducir a la invalidación del fallo, por no tener influencia en lo dispositivo. Ya esta Corte Suprema, en sentencia de 10 de junio de 1915, resolvía que "la amnistía borra la existencia de lo pasado y hace desaparecer el delito y sus consecuencias". La más importante de las consecuencias es la de poner término al sumario pendiente de tramitación, por no haber delito a pesquisar. 19.- Que, igualmente, cabe tener presente que en el proceso no hay reos, puesto que los autos de procesamiento fueron dejados sin efecto lo que, de acuerdo a la jurisprudencia uniforme de este tribunal, impediría elevar el proceso a plenario, conforme a lo dispuesto en el artículo 403 de Código de Enjuiciamiento Criminal. Ello refuerza lo considerado anteriormente, puesto que fluye la conclusión de que aun en el caso de haber existido el error de derecho en que se apoya la causal de casación, dicha infracción no podría tener influencia en lo dispositivo del fallo, toda vez que la eventual sentencia de reemplazo, atendida su naturaleza y alcance, no podría reponer el proceso al estado de sumario. En este proceso se puso término al juicio criminal por la sentencia recurrida y, anteriormente, por las resoluciones ejecutoriadas de que se ha hecho mérito.

Resulta interesante, al efecto, considerar en este punto sentencias anteriores de este Tribunal, que se refieren a la materia. Expresó esta Corte, en sentencia de fecha 9 de diciembre de 1931, públicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29, Sección I, página 247, que la amnistía, la cual idiomáticamente considerada, tiene la etimología de supresión del recuerdo u olvido, jurídicamente es también el olvido del hecho mismo que hubiere podido ser delictuoso y de la ley que lo castigaba, o sea, una especie de derogación de la ley penal para el caso dado. En efecto, agrega que las leyes de amnistía son de derecho público, pues recaen sobre lo penal, que es rama de tal derecho siendo, al mismo tiempo leyes políticas, ya que proveen al buen gobierno, y miran al interés general de la sociedad en un aspecto de tanta importancia como su armonía la que la amnistía quiere conservar por medio del olvido de lo pasado. De lo anterior se sigue que la amnistía no es renunciable, porque no mira al solo interés individual del renunciante, desde que es una ley de interés público. Considera además que la renuncia o repudiación de la amnistía que formula el recurrente la hace por estimar que debe ser absuelto en definitiva, agregando que hay que pensar en que un tribunal con jurisdicción "para absolver" tendría también la facultad de condenar y es absurdo que pueda tenerse esa facultad respecto de hechos y personas sobre las cuales ha recaído amnistía. En consecuencia, concluye la sentencia citada, que decretada la sentencia citada, que decretada la amnistía, hay para el procesado un olvido legal que tiene efectos jurídicos más amplios y satisfactorios que la absolución, de manera que los recursos de apelación deducidos en el proceso en que se perseguían tales delitos no pueden subsistir y debe devolverse el proceso para que el Tribunal correspondiente pronucie la resolución que proceda en derecho. 20.- Que, finalmente, y para los efectos de la decisión del

presente recurso, debe resumirse la situación frente a la procedencia de la causales invocadas, en la forma siguiente: Existe un proceso en que no hay reos y, a la fecha de dictarse el sobreseimiento definitivo, existía Ley de Amnistía que cubría los hechos investigados. Así las cosas, esta Corte, sin violentar su misión de ejercer la jurisdicción que la Constitución y las leyes le imponen, debe confirmar su propia decisión contenida en sentencias ya analizadas, las que dejaron sin efecto las encargatorias de reo, como consecuencia irremediable de la decisión del legislador al dictar una Ley de Amnistía que cubre los hechos materia de este proceso, debiendo concluirse que, aun cuando hubiese existido el error de derecho en que se apoya la causal de casación, carecería éste de influencia en lo dispositivo de la eventual sentencia de reemplazo, ya que, atendida su naturaleza y alcance, no podría éste ordenar reponer el proceso al estado de sumario por no existir hechos que investigar en la causa sobreseída por la causal de amnistía. 21.- Que, por lo tanto, aun de ser efectivos los vicios invocados como fundamentos de la causal, esta Corte, por los motivos expuestos, no estaría en situación de dictar una sentencia de reemplazo, como ya se dijo, toda vez que los hechos materia del proceso, no tendrían el carácter de punibles por efecto natural de la Ley de Amnistía. 22.- Que atendidas las razones precedentes, resulta innecesario examinar las demás disposiones legales y de los tratados que se denuncian como infringidos . Como conclusión de todo lo expuesto, corresponde mantener el fallo que se impugna en los recursos de fondo y forma examinados. Y visto, además, lo preceptuado en los artículos 767 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil y 535 y 547 del Código de Procedimiento Penal, se desechan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos a fojas 8.373, 8.378 y 8.401, respectivamente, contra la sentencia

de primero de junio de mil novecientos ochenta y siete, escrita a fojas 8.360, la que no es nula, con costas en que se condena solidariamente a las partes recurrentes y al Abogado que aceptó sus patrocinios. Regístrese y devuélvanse. Nº 25.900. Sentencia (2º Sala) 11 de agosto de 1989. Señores Emilio Ulloa M., Estanislao Zuñiga C., Hernán Cereceda B., Ricardo Martin D. y Juan Colombo C.. __________________

c) Fallo de 24 de agosto de 1990, de la Corte Suprema, recurso de inaplicabilidad. "Iván Sergio Insunza Bascuñán" Conociendo del recurso de inaplicabilidad interpuesto, LA CORTE VISTOS: El

abogado

don

Alfonso

Insunza

Bascuñán,

en

representación de los perjudicados don Iván Sergio Insunza Bascuñán, comparece a fojas 2 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de la Constitución Política de la República, y ha deducido recurso de inaplicabilidad solicitando que esta Corte Suprema declare que en la causa Rol Nº 553- 78 de

la Segunda Fiscalia del Juzgado Militar de Santiago, seguida en contra de Manuel Contreras y otros, es inaplicable el artículo del Decreto Ley 2191 de 1978, sobre amnistía, por tratarse de un precepto contrario a la Constitución Política, pues, se afirma, vulnera los artículos 5º, 19 Nºs 1, 2, 7, 23 y 24 de esta Carta. Expresa el recurrente que en la causa indicada se investigó la detención ilegal y secuestro agravado de setenta personas, ocurridos entre septiembre de 1973 y 1977, siendo inculpados agentes de seguridad del Estado, especialmente de la ex Dina; agrega que "entre las personas secuestradas se encuentra mi parte, secuestro ocurrido el día 5 de agosto de 1976"; y que en estos autos criminales se decretó sobreseimiento definitivo de primera instancia, de conformidad al artículo 408 Nº 5 del Código de Procedimento Penal, por aplicación del Decreto Ley 2191, de 1978. Fundando el recurso manifiesta que el examen del articulado del mencionado decreto ley demuestra que su fisonomía jurídica es diferente de una "amnistía" propiamente tal y resulta contraria a la Constitución, la que en su artículo 60 Nº 16 la comprende entre aquellas que sólo son materia de ley; es decir, añade, la amnistía no es un simple producto legislativo, sino que debe participar de todos los atributos, caracteres y virtudes propias de una ley; y como declaración de la voluntad soberana está subordinada a la Constitución, y no puede por ende exceder los límites de la soberanía, es decir, respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados tanto en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por Chile -artículo 5º inciso final-; apartarse de la finalidad principal del Estado, en cuanto a promover el bien común (artículo 1º inciso 3º); ni de su deber fundamental de servir y proteger a la persona humana (artículos 3º y 4º de la Constitución Política). Como consecuencia de lo anterior, expresa que la ley no puede establecer "diferencias arbitrarias", sin vulnerar el artículo 19 Nº 2 de la Constitución; y formulando el principio de que la amnistía está referida a

delitos y no a personas advierte que el Decreto Ley 2191 incurre en las siguientes incongruencias: a) concede

amnistía -en su artículo 1º- a las

personas con prescindencia del tipo de delito cometido; b) con ello, paradojalmente dice, el delito no queda olvidado, sino que subsiste con todas sus consecuencias penales dentro del período que cubre la amnistía; y operará sólo parcialmente en favor de determinadas personas; c) establece diferencias arbitrarias, pues favorece a determinados

delincuentes que

delinquieron durante el Estado de Sitio que cubrió la amnistía, por no hallarse procesados al momento de su publicación en el Diario Oficial; y d) suprime la garantía penal de la vida, la libertad personal y seguridad individual; pues los atentados contra la vida quedan exentos de responsabilidad penal al dejarse comprendidos dentro de las excepciones que señala el artículo 3º del indicado decreto Ley. A continuacion se hace una somera referencia

a los

fundamentos doctrinarios de la amnistía, señalando el recurrente que las leyes que la otorgan descansan en razones de interés público, que compense suficientemente la derogación o renuncia para el Estado de su potestad de imponer castigo al delincuente y del derecho del ofendido de obtener la correspondiente reparación civil para satisfacer el agravio causado. El Decreto Ley 2191, añade, invoca para conceder amnistía una razón política: la reunificación de los chilenos y apela a la renuncia, a la beligerancia política pero incurre en la incongruencia de no reducir sus efectos a los delitos políticos o conexos, pues los amplía a delitos comunes, incluso crimenes contra la vida y la integridad corporal de las personas. Manifiesta, enseguida, que esta situación es tambien contraria al Derecho Internacional desde que el Estado de Chile ha suscrito y ratificado tratados internacionales en los cuales ha manifestado su voluntad de respetar el derecho a la vida, la integridad corporal, etc., estableciendo una efectiva protección penal en su legislación interna, cualquiera que sea el régimen de excepción que pudiera amenazar la seguridad o independencia del Estado.

Concluye en esta parte manifestando que "confrontando el Decreto Ley 2191 con el derecho positivo, la doctrina de los autores y la sustentada por el Estado de Chile en el plano internacional, se desprende que no es una ley de amnistía propiamente tal, su naturaleza es la de una norma creada para otorgar, en definitiva, impunidad penal en forma parcial a una deteminada categoría de delincuentes y aplicar al mismo tiempo el castigo penal a los demás infractores". En lo que concierne a las normas constitucionales que concretamente se suponen infringidas, expresa el recurrente que el Decreto Ley 2191, que censura, vulnera las siguientes: 1.- El artículo 19 Nº 2, pues carecería de los atributos especificados de la ley; ser "regla general abstracta y obligatoria..."; el citado decreto ley, sostiene, sólo favorece a una categoría de delincuentes y mantiene el castigo para los demás, por lo que infringe la garantía de igualdad ante la ley. 2.- El artículo 19 Nºs 1 y 7; estima que los infringe porque deja sin castigo a los culpables de atentados contra la vida, a la integridad física y síquica de toda persona, a la libertad personal y a la seguridad individual, suprimiendo en forma arbitraria la garantía jurídica mencionada. 3.- El artículo 5º de la Constitución Política, se infringió en razón de que por la amnistía se pretende sustraer los hechos fundamentales del juicio penal, de la órbita jurisdiccional, abrogando las consecuencias penales sólo y con respecto a seleccionadas personas, de forma que se intenta privar a los tribunales de sus funciones juridiccionales (artículo 73 de la Constitución); agregándose que "de aplicarse la ley de amnistía el proceso penal no cumpliría el objetivo de reconstruir integramente la historia de los hechos de los crímenes, establecer la culpalidad y el mandato de inflicción de la pena o absolución, según sea el caso, en hechos que constituyen graves violaciones a los Derechos Humanos ...". 4.-

El artículo 19 Nos. 23 y 24 de la Constitución, que

asegura a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase

de bienes y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales; sostiene, en efecto el recurrente, que la vulneración de estas garantías se produce porque la declaración de sobreseimiento por la amnistía del Decreto Ley 2191, afecta el derecho de reparación de los perjudicados con los delitos, desde que al decretarse sobreseimiento sin que hayan quedado determinados en forma previa los responsables del hecho ilícito, hace imposible intentar la correspondiente acción civil de indemnización de los daños y perjuicios, lo cual a juicio del recurrente contraría las expresadas garantías. Los demás perjudicados, presentes en la causa Rol Nº 55378, en la que incide este recurso inaplicabilidad, doña Selenia Caro Díaz, don Mario Zamorano Donoso, don Sergio Reyes Navarrete y don Jorge Muller Sepúlveda, evacuaron por intermedio de sus respectivos apoderados, a fojas 9, el traslado que se les confirió de la presentacion de fojas 2, suscribiéndola en todas sus partes; y a fojas 10, hicieron otro tanto don Anselmo Radigán, Sergio Tormen Méndez Díaz, Gloria Quijada de Cabezas, Bruce de la Rivera y doña Silvia Gana Valladares. Se ordenó pasar los autos en vista al señor Fiscal de esta Corte, quien mediante su dictamen Nº 299, agregado a fojas 20, manifiesta su opinión en el sentido de que la materia planteada es de aquellas que concierne resolver a los jueces del fondo, quienes son los que deben decidir si tal o cual precepto legal está vigente o ha sido derogado a la fecha del asunto entregado a su conocimiento; en razón de lo cual es de parecer de que procede desechar el recurso de inaplicabilidad interpuesto a fojas 2. Se trajeron los autos en relación. Considerando : 1º) Que la Constitución Política de la República consagra en su artículo 80 el recurso de inaplicabilidad en estos términos: "La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares

todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento". 2º) Que el abogado don Alfonso Insunza Bascuñán, por los perjudicados de don Iván Sergio Insunza Bascuñan, en la causa Rol 553-78 de la Segunda Fiscalía del Juzgado Militar de Santiago, seguida por los delitos de secuestro agravado de este último y otros, en contra de Manuel Contreras y otros, que fue sobreseída definitivamente por resolución de primera instancia, no ejecutoriada, ha podido junto con los demás afectados que hicieron suya la presentación de fojas 2, plantear la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 1º del Decreto Ley 2191 del año 1978, desde que en la mencionada causa, tal como consta del certificado a fojas 1 vuelta tienen la calidad de perjudicados con los ilícitos investigados en ella, condición que les reconocen, junto con los derechos que confieren, los artículos 133 y 133 A del Codigo de Justicia Militar, de suerte que aun cuando esos perjudicados no revistan el carácter propiamente de partes directas en esa causa, atendida la estructuras del proceso penal de la jurisdición militar, es evidente que este recurso les resulta atinente por tener interés jurídico en lo que se resuelva sobre el particular. 3º)

Que, en razón de que por este recurso se solicita que

se declare la inaplicabilidad del artículo 1º del Decreto Ley 2191 de año 1978, en la causa recien individualizada, por considerarse que tal precepto es contrario a ciertas normas y principios de la Constitución Política de 1980, el señor Fiscal de esta Corte

informando a fojas 20 manifiesta: "Resultan

imposibles, en el caso propuesto, los quebrantamientos de la Ley Constitucional pues se refieren a preceptos entonces inexistentes" y luego de exponer, en síntesis, lo fundamentos del recurso recuerda que esta Corte en reiterados fallos pronunciados con posterioridad al 11 de marzo de año 1981, fecha desde que rige la actual Carta Política, ha resuelto qué decidir en relación a una disposición legal anterior a la Constitución y que se pudiere contraponer a ella, no es materia del recurso de inaplicabilidad, sino un

problema de supervivencia de la ley, que concierne a los jueces del fondo, quienes deben resolver si tal o cual precepto está vigente o ha sido derogado a la fecha del juzgamiento del asunto entregado a su conocimiento. En atención a este razonamiento es de opinión que corresponde desechar el recurso interpuesto. 4º) Que resulta necesario, en consecuencia, dilucidar en primer lugar si por medio del recurso contemplado en el artículo 80 de la Constitución es

posible impugnar preceptos legales que regían con

anterioridad a su vigencia, o si, por el contrario, la conformación con la morma constitucional sólo debe efectuarse con preceptos de la ley o leyes posteriores a ella. 5º) Que en materia de esta trascendencia es conveniente recordar que esta Corte en reiterados y sucesivos fallos mayoritarios, pronunciados durante estos años de vigencia de la actual Carta Política, con excepción de lo declarado en sentencia reciente de 8 de junio último, recaída en el recurso de inaplicabilidad rol Nº 14.444, ha sostenido la tesis de que el conocimiento del recurso de inaplicabilidad es procedente sólo en relación con preceptos legales que sean posteriores a la Constitución. En idéntico sentido se pronunció la mayoría de las veces durante la vigencia de la Carta Política de 1925. En tales fallos, en síntesis, se sostiene la doctrina de que si una ley vigente con anterioridad a una Constitución posterior, es contraria a las normas de ésta, da lugar a un problema de supervivencia o de derogación tácita de la ley común, o por lo menos de aquellos de sus preceptos que por su contenido resulten en pugna con la Constitución, situación que corresponde resolver a los jueces de la instancia y no a esta Corte por la vía del recurso de inaplicabilidad, el cual sólo sería pertinente con la relación a preceptos legales posteriores de la Carta Fundamental, puesto que a ella han debido ajustar sus disposiciones. 6º) Que no se comparte esta tesis tradicional, una vez más, por cuanto aunque los jueces de la instancia puedan estudiar y resolver la

posible derogación de una ley anterior, por la Constitución posterior cuando aquélla es contraria con ésta, dicha facultad no inhibe a esta Corte para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la ley anterior si ella es contraria a las normas de la Constitución vigente, en razón de que su artículo 80

que

contempla este recurso no hace ninguna distinción entre leyes anteriores y posteriores a ella. 7º) Que, además, siendo el recurso de inaplicabilidad de carácter esencialmente jurídico y encontrar sus fundamentos en el principio del ordenamiento jerárquico de las leyes, su finalidad esencial, no es otra que la de evitar la contradicción entre la ley fundamental y la ley común u ordinaria, función que ineludiblemente debe ejercer esta Corte Suprema mediante el control de constitucionalidad que importa su conocimiento, sin que deba hacerse distingos como el señalado, puesto que el mandato de la norma suprema le confiere la amplia facultad para declarar inaplicable, en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal y para ese caso particular, todo precepto legal contrario a la Constitución, sin distingo alguno sobre la materia. Para ese proceso de comparación entre la norma constitucional y el precepto legal común, tendiente a determinar si existe antinomia entre ésta y aquélla basta en consecuencia que ambos preceptos estén actualmente vigentes y que la gestión judicial en que incide no esté terminada o afinada, tal como sucede con la situación promovida por el recurrente, el cual por lo demás no ha planteado ningún problema de derogación que afecte al D.L. 2191 de 1978, eventualidad que habría resultado contradictoria con la interposición de este recurso, apareciendo en cambio de su sola interposición que no ha dudado de su vigencia actual. 8º) Que, por consiguiente, la tesis opuesta y postulada por el señor fiscal en su dictamen de fojas 20, es ajena a la letra y espíritu del precepto constitucional que consagra el recurso de inaplicabilidad, y limita las facultades de control de la norma de rango superior sobre las leyes comunes, que precisamente confiere a esta Corte la Carta Fundamental, además de que

contraviene el principio jurídico de que donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir, menos si es la ley suprema la que no hace distinción. Por todo lo expuesto este tribunal entrará a pronunciarse sobre el fondo del recurso de inaplicabilidad deducido a fojas 2. 9º) Que, en lo específico, el recurrente de inaplicabilidad sostiene que el artículo 1º del Decreto Ley 2191, de 1978, que concede amnistía bajo las circunstancias que indica, es contrario y está en pugna con la norma contenida en el artículo 5º de la Constitución Política de la República, y que es también contrario a su artículo 19 puesto que vulneraría los derechos garantizados en sus Nºs 1º, 2º, 7º, 23 y 24, por lo que solicita que se declare inaplicable en la causa Rol Nº 553-78, de la Segunda Fiscalía, del Juzgado Militar de Santiago, seguida por los delitos de secuestro agravado de Iván Sergio Insunza Bascuñán y otros, sobreseída definitivamente en primera instancia, por aplicación del precepto impugnado, de conformidad con los artículos 408 Nº 5 del Código de Procedimento Penal y 93 Nº 3 del Código Penal, resolución que no está ejecutoriada, según certificación estampada a fojas 1 vuelta de este expediente. Dentro de un contexto de orden más general, esa impugnación se formula afirmándose que el articulado del citado decreto ley demostraría que su fisonomía jurídica difiere de una amnistía, y que en esencia no sería propiamente una ley de esa naturaleza, por cuanto ha excedido los límites que la Constitución fija al ejercicio de la soberanía, que de conformidad con su artículo 5º tiene como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo obligacion de los órganos del Estado respetar y promover tales derecho, garantizados por la Constitución, y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. 10) Que el artículo 1º del Decreto Ley 2191, texto publicado en el Diario Oficial del 19 de Abril de 1978, establece a la letra: "Artículo 1º - Concédese amnistía a todas las personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos

delictuosos, durante la vigencia de la situación de Estado de Sitio comprendida enrte el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas". Por el artículo 2º de ese decreto ley se concedió amnistía, asimismo, a las personas que a la fecha de su vigencia se encontraban condenadas por tribunales militares, con posterioridad al 11 de septiembre de 1973; y mediante su artículo 3º se excepcionó del beneficio que concede el artículo 1º, a las personas respecto de las cuales hubiere acción penal vigente en su contra por los delitos de parricidio, infanticidio, robos y los numerosos demás delitos que allí se indican. 11) Que, el otorgamiento de esta amnistía encuentra y tiene su fundamento Constitucional en la anterior Carta Política del año 1925, la que en su artículo 45 establecía, así como la actual Carta de 1980 lo hace en su artículo 60 Nº 16, que sólo en virtud de una ley se puede conceder amnistía. Aun cuando el texto legal que concede la amnistía de 1978 no es por su origen estrictamenete una ley, pues no emanó de los órganos legislativos ordinarios y regulares del Estado, debe atribuírsele la misma fuerza y efectos propios de ella por constituir un acto legislativo proveniente del organismo o autoridad que en el tiempo de su dictación ejercía el Poder Constituyente y Poder Legislativo, de acuerdo con lo que se dispone en los decretos leyes Nº 126 de 1973, y Nº 527 de 1974, este último Estatuto de la Junta de Gobierno, que reglamentó esa función. Por el primero de esos decretos, en lo que interesa de los artículos que se citan a continuación se establecio: "Artículo 1º.- La Junta de Gobierno ha asumido desde el 11 de septiembre de 1973, al ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo". "Artículo 2º.- El ordenamiento jurídico contenido en la Constitución y en las leyes de la República del Estado continúa vigente mientras no sea o haya sido modificado en la forma prevista en el artículo

siguiente", y "Artículo 3º del Poder Constituyente y el Poder Legislativo son ejercidos por la Junta de Gobierno mediante decretos leyes con la firma de todo sus miembros y, cuando éstos lo estimen conveniente con la de los ministros respectivos...". 13º) Que, no ha definido la ley el significado de la palabra amnistía, pero en general los autores coinciden en que procede de la voz griega "amnesis", que significa olvido. El Diccionario de la Lengua señala que es "olvido de los delitos políticos, otorgados por la ley..."; y la doctrina históriacamente la ha considerado como "La gracia del Jefe del Estado o del Gobierno por el que se decreta el olvido y perdón de cierta clase determinada de delincuencia". En una definición más amplia de su contenido, Jimenes de Azúa en su obra de Derecho Penal, cita la siguiente: "Es -la amistía- el olvido, la declaración hecha por el poder público de que las leyes destinadas a hacer constar que el crimen se cometió, quienes son las personas responsables, cuál es la pena, así como si ésta se hubiese declarado, quedan temporalmente derogadas y sin observancia, pues es la derogación parcial y transitoria de las leyes, repecto a determinados delitos" (citado de la Memoria "Indultos y Amnistía" de don S. Stone; pág. 77). Ha sido unánime la doctrina en el sentido indicado, explicándose, además, que por ser el Estado el único que tiene la potestad de castigar los hechos constitutivos de delitos, puede renunciar parcialmente a ella y mediante la amnistía dejar sin sanción determinados delito, lo que en general ocurre en períodos de grave pertubación política o revolucionarios, con la finalidad de restablecer la paz social y la estabilidad institucional perturbada o amenazada. En sentencia anterior, de 8 de diciembre de 1966, recaída en el Recurso de Inaplicabilidad Rol Nº 16.519, a este respecto declaró esta Corte: "La amnistía es una institución creada y mantenida con el objeto de que la sociedad, por medio de sus gobernantes, tienda un manto de olvido sobre

hechos de carácter y consecuencias políticas perturbadoras de la tranquilidad pública o del regular funcionamiento de sus instituciones ...". Es útil precisar que teniendo la amnistía una motivación política de orden público, los países en general la hayan concedido para delitos de este matiz, igual que en el nuestro desde el inicio casi de la República, pero este principio no constituye regla absoluta pues se la ha extendido a delitos de todo orden, como sucede en nuestro ordenamiento, que no contempla limitación para que opere en relación con cualquier clase de delitos, salvo en la situación contemplada en el artículo 9º de la Constitución, tanto así que se han dictado históricamente innumerables leyes de amnistía que cubren delitos de carácter político, como simplemente comunes o de la órbita del fuero militar. En razón de lo señalado no encuentra asidero legal la objeción que formula el recurso cuando sostiene que "resulta incongruente que el articulado -del decreto de amnistía de 1978- en vez de reducir sus efectos a los delitos políticos o conexos, los haya ampliado a delitos comunes...". 14) Que el Código Penal, en concordancia con los principios y fundamentos que caracterizan y son de la esencia de la amnistía, la contempla en su artículo 93 Nº 3, como causal de extinción de la responsabilidad penal "la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos", tal como literalmente estatuye este precepto, el que por su amplitud comprende por cierto la extinción de la acción penal pendiente. Así tambien se entiende de la constancia, que dejara en actas de su sesión Nº 22, la Comisión Redactora del citado Código, al señalar que: "Esta - la amnistía - produce el efecto de borrar el delito dejando a su autor en la misma situación en que estaría si no lo hubiere cometido". Los autores señores Alfredo Etcheverry y Eduardo Novoa coinciden en idéntico sentido, al expresar que la amnistía es la expresión más amplia del derecho de gracia o perdón, respecto de la responsabilidad penal;

en particular el señor Novoa cuando dice que por la amnistía "se tiene por no existente la violación de la ley penal que debió ser aplicada a indiviuos que realizaron con plena responsabilidad, los hechos tipificados legalmente (Curso de Derecho Penal chileno, parte General, pág. 440). 15)

Que

con

lo

analizado

precedentemente,

debe

entenderse que en nuestro ordenamiento jurídico la amnistía constituye un acto del Poder Legislativo que suspende de manera objetiva la declaración de criminalidad hecha por otra ley, como consecuencia de que hace desaparecer en el delito su punibilidad al eliminar la pena y todo sus efectos en los hechos ilícitos que comprende, e impide y paraliza definitivamente o para siempre el ejercicio de toda acción judidial que tienda a sancionarlos; o anula y deja sin efecto las condenas que por esos delitos se hayan impuesto, dejando a sus autores -en el orden legal- en la misma situación que si no hubiesen delinquido. Siendo la amnistía, como realmente es, una causal objetiva de extinción de responsabilidad criminal, corresponde entender por consiguiente, que sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido por la ley, sin que puedan ser rehusados por sus beneficiarios, tal como antes ya lo ha declarado esta misma Corte, pues se trata de leyes del derecho público, que miran al interés general de la sociedad. Lo expresado significa, que una vez verificada la procedencia de la ley de amnistía deben los jueces proceder a declararla en conformidad con lo que al efecto preceptúan los artículos 107 y 408 Nº 5 del Código de Procedimento Penal, sin que en consecuencia tenga obligatoria aplicación lo dispuesto en el artículo 413 de este mismo Código, que exige para decretar el sobreseimiento definitivo que esté agotada la investigación con que se haya tratado de comprobar el cuerpo del delincuente. 16) Que en el contexto de lo considerado precedentemente, corresponde examinar si el artículo 1º del D.L. 2191, que concedió la amnistía de 1978, en las circunstancias que señala, resulta contradictorio con la normativa constitucional que el recurrente dice que vulnera.

17) Que en el primer capítulo de, impugnación sostiene el recurso que el mencionado precepto legal adolece de inconstitucionalidad, pues infringiría el derecho que la Carta Fundamental garantiza en el Nº 2 del artículo 19, en cuanto "asegura a todas las personas la igualdad ante la ley", y prescribe que "ni la ley ni autoridad alguna" podrá establecer diferencias arbitrarias". Al efecto se argumenta que esta vulneración se produce porque la ley de amnistía no eliminó la "esencia penal" de los delitos de un modo general y abstracto, sino que establece una norma de carácter particular en beneficio de una determinada delincuencia, de modo que mantiene el castigo penal en los mismos ilícitos para aquellos que al tiempo de concederse el perdón se hallaban procesados o condenados. 18) Que, al contrario de lo que se afirma, del contenido del precepto objetado, el que se dejó consignado en el fundamento 10º de esta sentencia, se aprecia nítidamente que la amnistía que concede no es personal ni particular, sino que esencialmente general e igual en relación con los hechos punibles en que hubieren incurrido sus autores, cómplices o encubridores, durante el período que comprende, esto es, dentro de la situación de Estado de Sitio comprendida entre el 11 de septiembre 1978 y el 11 de marzo de 1978, con la limitación de no encontrarse aquéllos sometidos a proceso o condenados al momento de la publicación de la ley, y de que, además, no se trate de los delitos excepcionados del perdón que especifica en sus artículos 3º y 4º. Cabe señalar que la generalidad que se advierte, es un principio inherente a estas leyes de perdón y resulta de las motivaciones de orden e interés público que orientan sus finalidad, tal como se manifiesta también en la exposición de motivos que precede al articulado de D.L. 2191 de 1978. Apareciendo pues que la amnistía de que se trata se establece de un modo general, para situaciones iguales y en condiciones también iguales, sin que importe menoscabo alguno las limitaciones también

generales que impone para acceder al beneficio, por circunstancias de carácter procesal o en razón de determinada delincuencia, debe concluirse que el precepto impugnado no vulnera la garantía de la igualdad ante la ley ni establece arbitrarias diferencias. 19) Que, en el siguiente capítulo de impugnación, sostiene el recurrente que el artículo 1º del D.L. 2191, resulta contrario a las garantías contempladas en los Nº 1 y Nº 7 de la Constitución. Estas normas, respectivamente, aseguran "a todas las personas el derecho a la vida e integridad síquica", y "el derecho a su libertad personal y seguridad individual". Sostiene, en síntesis, que el precepto legal que objeta esta en oposición a esta normativa constitucional, por cuanto suprime, lo que llama, "la garantía jurídica penal" al dejar sin sanción la violacion de los derechos que garantizan. 20) Que es efectivo que mediante la amnistía se suprime la penalidad de los hechos delictuosos que se perdonan, pero de conformmidad con lo que se dejó expuesto en fundamentos anteriores de este fallo, tal efecto no es ni arbitrario ni contrario al ordenamiento constitucional por cuanto resulta del legítimo ejercicio de la soberanía, en la que existe la facultad de dictar leyes de amnistía, como en forma expresa lo establece el artículo 60 Nº 16 de la Carta Fundamental, al igual que hacía la anterior de 1925, al señalar que: "son materia de ley las que conceden indultos generales y amnistías...", En consecuencia, el D.L. 2191, en particular el precepto que se objeta, debe producir los efectos que al ordenamiento jurídico nacional y la doctrina penal le asignan a la institución de amnistía. Por ello, conforme a lo que antes se analizara, y a lo que dispone el artículo 93 Nº 3 del Código Penal, disposición que complementa la norma constitucional, el señalado precepto produce como sustancial efecto jurídico la suspensión de la penalidad de los ilícitos que comprende y en el orden de la responsabilidad penal la extingue plenamente. Se trata de una suerte de derogación parcial y temporal de la criminalidad declarada en la ley penal, por expresa voluntad del ejercicio de la potestad que la Constitución

otorga la efecto. Ahora, si el Estado, como realmente es, tiene la exclusiva potestad para sancionar los hechos tipificados como delitos, por medio de los respectivos órganos jurisdicionales que la Constitución y la ley establecen, y renuncia parcial y temporalmente a ella en el ejercicio de la facultad que la norma Constitucional otorga para dictar leyes de amnistía o de perdón por hechos delictuosos, con la sola limitación que encuentra en el artículo 9 de la misma Carta Política, necesariamente se concluye de el D.L. 2191 y en particular su artículo primero, por el que se ejerció dicha facultad, no resulta por cierto contrario a la normativa que se afirma que vulnera, ni al ordenamiento constitucional en general. 21) Que, en un tercer capítulo de impugnación, el recurso sostiene que la ley de amnistía de 1978, está en contradicción con los principios y normas que contiene el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, disposición que con la modificación que le introdujo el artículo único Nº1 de la ley 18.825, de 17 de agosto de 1989, sobre reforma a la Constitución, dice: "el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Es deber del Estado

respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Argumenta el recurrente que la infracción que ahora representa, se produce en razón de los efectos que acarrea la ley que concede la amnistía, en cuanto pretende sustraer los hechos, que son fundamentos del juicio penal de la órbita jurisdiccional de los Tribunales llamados a conocerlos y juzgarlos de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 73 de la Constitución, privándolos de esta facultad. Añade que de aplicarse la citada ley de amnistía "el proceso penal no cumpliría el objetivo de reconstruir íntegramente la historia de los hechos de los crímenes, establecer la culpabilidad y mandato de inflicción de la pena a absolución, según sea el caso, en hechos que constituyen graves

violaciones a los Derechos Humanos, cometidos con infracción a los derechos garantizados en la Constitución y en los Tratados Internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes". No hace mención este capítulo a qué tratados se está aludiendo, pero en el cuerpo del escrito del recurso menciona, en el sentido indicado, la Convención de Genocidio de 1948 y los Convenios de Ginebra de 1949. 22) Que, de acuerdo con lo razonado y concluído en el fundameto 20º de este fallo y lo señalado en los demas precedentes, los efectos que tiene la amnistía como causal objetiva de extinción de la responsabilidad penal se producen y dicen relación directa con la investigación criminal o el proceso penal en que inciden los ilícitos comprendidos en la ley de perdón, ya sea impidiéndola, paralizándola o poniéndole término, en conformidad con lo que en la materia preceptuan los artículos 107 y 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior significa, que el precepto tachado no cercena arbitrariamente ni de modo contrario a la norma constitucional el ejercicio de la potestad jurisdiccional que confiere el artículo 73 de la Carta Política a los Tribunales que establece la ley, puesto que de ella se derivan las citadas consecuencias, y porque los órganos del Estado, entre ellos los Tribunales, deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, tal como ordena la Constitución en su artículo 6º. 23) Que habiendo analizado expresamente la naturaleza jurídica de la institución de la amnistía, así como el fundamento de orden constitucional que encuentra en forma expresa en la Carta Fundamental, y resultando que la disposición que se impugna aparece dictada conformándose a esa potestad, no se advierte de qué modo pueda resultar contraria a la norma contenida en el inciso 2º del artículo 5º de esa misma Carta Política. 24) Que, en consecuencia, lo ya razonado bastaría para desestimar la objeción al mencionado precepto, sin embargo resulta de interés detenerse a examinar la impugnación en cuanto se sostiene que la aplicación

del artículo 1º del D.L. 2191, que concede la amnistía vulneraría esa norma porque afectaría los Derechos Humanos que garantizan los Tratados Internacionales, ratificados por Chile y actualmente vigentes, mencionando los que se dejaron indicados en el fundamento 21º. 25) Que, en efecto, la invocada Convención para la Prevención y Sanción de Delito de Genocidio, aprobada en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 1948, se encuentra incorporada como ley interna en virtud del Decreto Supremo promulgatorio de 5 de junio de 1953. Sin embargo, las disposiciones de dicha Convención no tienen actual aplicación por cuanto no se han establecidos en la legislación nacional sanciones específicas para castigar esa figura penal; por esta misma razón el profesor Echeverry opina que "no sería -el genocidio- sancionable en Chile sino en cuanto constituyera delitos comunes o militares específicos" (Derecho Penal Tomo I, parte general, pag. 120.). 26) Que, asismismo, los Convenios de Ginebra, suscritos por el Gobierno de Chile con fecha 12 de agosto de 1949, estan incorporados a la legislación nacional conforme a la normativa legal que rige para el efecto, en virtud de haberse promulgado mediante Decreto Supremo Nº 752, publicado en el Diario Oficial de los días 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951. Estando pues vigentes estos acuerdos internacionales deben considerarse comprendidos en la norma del artículo 5º de la Constitución que ordena a los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por los Tratados Internacionales. De acuerdo con su texto, tales Convenios de Ginebra se refieren a medidas de mejoramiento de la suerte de los heridos en campaña, sobre mejoramiento de los heridos, enfermos y náufragos de las Fuerzas Armadas de Mar, sobre tratamientos de prisioneros de guerra y protección de los civiles en tiempo de guerra. Ahora, de conformidad a lo que disponen los articulos 2º y 3º que son comunes a los cuatro Convenios promulgados, resulta de manifiesto que su aplicación incide y se limita específicamente a casos de guerra

declarada, de carácter internacional y sobre situaciones de conflictos armados internos, que surjan dentro del territorio de algunas de las Altas Partes contratantes, y dejan en evidencia sus disposiciones que en esta última situación debe tratarse de un efectivo conflicto bélico o de guerra interna, entre partes contendendientes armadas y respecto de las cuales obligarán sus disposiciones (art. 3º). Lo recién expresado es suficiente para concluir que la normativa de esos Convenios, en cuanto obliga a las Partes Contratantes a sancionar a los responsables de las graves infracciones que contemplan, no encuentran aplicación a los hechos delictuosos investigados en la causa en que incide el recurso en estudio, por tanto si bien están comprendidos dentro del período de la Situación de Estado de Sitio que cubre la amnistía, no aparece que sean la consecuencia o hayan resultado de un estado de conflicto

armado

interno,

de

las

características

de

las

reseñadas

precedentemente. De conformidad a lo consignado en el fundamento 23º de esta sentencia, se llega también a la conclusión de que las disposiciones de los mencionados Convenios de Ginebra, no pueden resultar afectadas por el precepto legal que concedió la amnistía de 1978. 27) Que, en el mismo orden que se viene considerando, resulta de interés dejar consignado que mediante Decreto Supremo Nº 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones, se promulgo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por las Asamblea General de la organización de Naciones Unidas, el año 1966, instrumento que debe entenderse incorporado a la legislación interna a partir del 29 de abril del año pasado, fecha de su publicación en el Diario Oficial, y el cual contempla diversas disposiciones que tienden a cautelar y promover la efectiva protección y respeto de los más esenciales derechos humanos, en conformidad con los compromisos internacionales adoptados por los países suscriptores de la Carta de la Naciones Unidas y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

La disposición contenida en el artículo 15, punto 2 de ese Pacto, resulta de interés para la materia en estudio en cuanto expresa que: "Nada se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". 28) Que esta disposición que se advierte en aparente contradicción con el precepto tachado de inconstitucional, pues impide el juzgamiento y eventual condena por los hechos delictuosos que perdona, precisamente no lo está en virtud de que el principio de la irretroactividad de la ley penal consagrado en la propia Carta Fundamental y que complementa el artículo 18 del Codigo Penal, impiden que tenga aplicación a situaciones y hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación a la legislación interna, es decir, al 29 de abril de 1989. Abundando sobre lo anterior cabe señalar que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita en 1969, ratificado por Chile y promulgada mediante Decreto Supremo 381, publicado en el Diario Oficial de 22 de julio de 1981, en relación con la aplicación de los Tratados, en su artículo 28 establece que "las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningun acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir ...". En este orden es útil recordar que ninguno de los acuerdos internacionales vigente limita la facultad de amnistiar, por el contrario el referido Pacto de Derechos Civiles y Políticos, reconoce expresamente la eficacia de esta institución cuando en su artículo 6º punto 4, aun cuando se refiere al condenados a muerte, declara que la amnistía procederá en todos los casos. 29) Que, el último capítulo de impugnación que plantea el recurso, que se hace consistir en que el artículo 1º del Decreto Ley que concede la amnistía es contrario y vulnera los derechos garantizados en los Nºs 23 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, debe

igualmente rechazarse porque los efectos de la amnistía se producen sólo en el orden de lo penal y no se extienden a las consecuencias y acciones civiles derivadas de los delitos que comprende. Lo anterior se explica y es así, en razón de que el Estado mediante esta institución de perdón puede renunciar a su potestad de sancionar determinada delincuencia, pero no puede privar a los ofendidos o perjudicados sin vulnerar esas garantías constitucionales, de sus derechos a ser indemnizados de los perjuicios que los delitos les causaren, los que se incorporan a su patrimonio desde el momento de su comisión. La historia fidedigna del establecimiento del artículo 93, Nº 3 del Código Penal confirma esta conclusión pues la Comisión Redactora del citado Código, en su sesión 21º, de 27 de julio de 1870, dejó al respecto la siguiente constancia: "Ocupóse en seguida la Sala del Título 5º del Código Español, que trata de la responsabilidad civil y después de un corto debate, se acordó que no era necesario tomarlo en cuenta en el presente Código, por estar tratado con toda claridad en el Código Civil" En igual sentido se ha pronunciado con anterioridad esta Corte en jurisprudencia reiterada. 30) Que por todo lo considerado y resultando del expediente traído a la vista, que los hechos delictuosos que en él se han investigado se encuentran comprendidos en el período que cubre la ley de amnistía, y que no se tratan de ilícitos exceptuados del beneficio que concede, se concluye que el artículo 1º del D.L. 2191, de 1978 tiene y encuentra aplicación en la causa Rol Nº 553-78, de la Segunda Fiscalía Militar de Santiago.Por todas estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 80 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema de 22 de marzo de 1932, se declara que no se hace lugar al recurso de inaplicabilidad deducido a fojas 2, por el abogado Alfonso Insunza Bascuñán. Se previene que el Presidente Sr. Maldonado y los Ministros Sres. Faúndez y Dávila concurren al presente fallo teniendo únicamente en

consideración: 1º) Que el recurso ha solicitado de esta Corte Suprema declarar inaplicable en el proceso Nº 553-78 del Rol del II Juzgado Militar de Santiago -en que se investigan delitos de secuestros agravados- el artículo primero del Decreto Ley Nº 2.191, del año 1978, por ser abiertamente inconstitucional al desconocer las garantías consagradas en el artículo 19 número 1º, 2º, 7º, 23 y 24 de la Constitución Política vigente, y contravenir el artículo quinto de esa Carta Fundamental. Por ello, el señor Fiscal de este tribunal dictaminando en esos autos es de opinión que se deseche el recurso en estudio, porque en su concepto decidir si una disposición legal que regía con anterioridad a la vigencia de la Constitución y que pueda contraponerse con ella, no es materia propia de un recurso de inaplicabilidad, sino que es una cuestión de supervivencia o derogación de una ley que corresponde resolver a los jueces de la instancia. 2º) Que para decidir en la especie resulta útil recordar que la Constitución Política de un país es la Ley Suprema del Estado que contiene los atributos del poder y consagra los derechos y deberes individuales, que al tener carácter de Ley Fundamental, debe ser respetada severamente por los órganos legisladores, en el estudio de nuevas normas legales antes de su aprobación, porque la Carta Fundamental fija los límites o los principios jurídicos que deban observar todos los que como integrantes del Poder Legislativo tienen participación en la formación de las leyes. 3º) Que, en efecto, en el conjunto de reglas que se dan una sociedad para regular su organización, administración, convivencia y paz social al interior de ella, siempre se ha considerado la existencia de la Ley Suprema, que cuales sean los principios que la inspiren en su origen, se la denomina Constitución Política, Carta Fundamental, Carta Magna, Ley Fundamental o Carta Política, a la cual deben atenerse fielmente las leyes que se dicten en el futuro en el Estado respectivo. Por ello, parece natural concluir que para que pueda pretenderse la inconstitucionalidad de un precepto legal debe haber sido dictado por el legislador vulnerando algún principio

consagrado en una norma de rango constitucional, y así resulta evidente que para ello se requiere que esta última regla sea anterior a la dictacón de la ley que se reclama que vulnera la Constitución. 4º) Que tal conclusión se robustece si recuerda que la Carta Política vigente en Chile, desde el 11 de marzo de 1981, en su capítulo VII establece un "Tribunal Constitucional", al cual, entre las atribuciones que le otorga el artículo 82 le encomienda ejercer el control de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpreten algun precepto de la Constitucion; resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. O sea, el constituyente se cuidó celosamente de adoptar normas destinadas a asegurar el respecto de los principios consagrados en la Carta Fundamental. 5º) Que el citado Tribunal Constitucional, en la sentencia de 16 de julio de 1982, recaída en el proyecto de la ley que interpreta la garantía constitucional sobre derecho de propiedad en relación con reajustabilidad de pensiones, dijo en los fundamentos que se transcriben: "Tercero: Que como cuestión previa corresponde que este tribunal se pronuncie acerca de si tiene competencia para ejercer el control de constitucionalidad de leyes que interpreten normas constitucionales que no constituyen preceptos de la actual Constitución y que quedaron derogadas orgánicamente a partir de la vigencia de ésta, como son la Constitución de 1925 y el Acta Constitucional Nº 3 de 1976. "Cuarto: Que como se ha expresado en el considerando segundo, la Constitución Política vigente estableció entre las atribuciones del Tribunal Constitucional, la de ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto "de la Constitución". "Quinto. Que en concepto del tribunal está claro que el artículo 82 Nº 1, de la Constitución de 1980, al establecer el control de constitucionalidad que éste le corresponde ejercer, respecto de las leyes que

interpreten algún precepto de la Constitución, se ha referido a los preceptos de dicha Constitución de la que es parte integrante el citado artículo 82 Nº 1, pues para el constituyente la expresión "la Constitución" que usa, en numerosos preceptos la Carta Fundamental de 1980, está referida a "esta Constitución". "Bastaría con citar el artículo 6º de la Constitución contenido en el Capítulo I 'Bases de la Institucionalidad', el que textualmente expresa: Artículo 6º. 'Los órganos del Estado deben someter su acción a los Constitución y a las normas dictadas conforme a ella'. "Los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo". "La infracción de esta norma genera las responsabilidades y sanciones que determine la ley". 6º) Que el artículo 80 de la citada Constitución Política, al igual que la de otros Estados, ha previsto siempre la exigencia de un recurso o acción cautelar destinados a resguardar los principios constitucionales, que permiten recabar en nuestro país de la Corte Suprema la declaración de inconstitucionalidad de algún precepto legal, el que en Chile se denomina "recurso de inaplicabilidad de las leyes". Este recurso fue incorporado a la Carta Fundamental, por primera vez el año 1925 y con alguna variación se mantiene en la Carta Política que rige dese 1981. 7º) Que, por lo dicho, debe concluirse que la facultad que tiene esta Corte Suprema para declarar la inconsititucionalidad de una norma legal por vulnerar una norma de la Carta Fundamental debe ser considerada como la sanción contemplada por la propia Constitución para la defensa, en el futuro, de su letra, su espíritu y principios jurídicos que la informan frente a nuevos cuerpos legales que pudieran dictarse al amparo de nuevos conceptos, pero sin que ellos hayan sido incorporados a la Ley Fundamental mediante su modificación. Esta Facultad de la Corte Suprema no tiene límite en el ordenamiento jurídico vigente, salvo en el caso previsto en el inciso final del artículo 83 de la Carta Poltíca que dice "resuelto por el tribunal que un

precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia". La redacción dada al inciso transcrito en el párrafo que precede lleva a la conclusión de que la Constitución debe ser anterior a la Ley en la cual se pueda cometer el vicio que haya sido sometido a la decisión del Tribunal Constitucional. 8º) Que en un fallo dictado anteriormente por este tribunal 9 de junio de 1978- se contiene un análisis de las opiniones vertidas en el seno de la comisión redactora de la Constitucion de 1925, y un estudio de las opiniones de los tratadistas don Carlos Estévez y don Alejandro Silva Bascuñán, lo que importa la historia fidedigna del artículo que regla el recurso de inaplicabilidad, lo que permite concluir que la confrontación que debe hacer la Corte Suprema en su sentencia es entre la ley que se impugna con la Constitución vigente en su oportunidad, pero no con una Carta Política dictada con posterioridad. Es evidente que si la Constitución que estaba vigente al dictarse la ley que se reclama de inaplicabilidad ha sido derogada por una nueva Carta Fundamental, no podrá efectuarse la confrontación antes indicada y por consiguiente, no cabe la interposición de un recurso como el que se estudia. 9º) Que a mayor abundamiento, cabe recordar que el profesor Silva Bascuñán, en un informe de Derecho sobre el valor jurídico del Decreto Ley Nº 1.136, publicado en la revista Chilena de derecho, ha mantenido su opinión, desarrollándola en los siguientes términos: "6.- Nos parece que para el análisis de la situación producida con motivo del Decreto Ley 1.136 conviene tener presente, en síntesis, las siguientes conclusiones, que sientan, a nuestro juicio, los principios básicos que han de guiar la confrontanción entre la ley aplicable y la Carta Fundamental". Cabe distinguir en esta materia, en primer término, la diferente índole de la función legislativa que relación a la judicial. Para el

legislador es indispensable que los preceptos que apruebe se conformen a la ordenación constitucional en vigor al tiempo en que las normas se dictan, en tanto que la atribución concedida a la Corte Suprema se refiere a la conformidad de la ley con la Carta Fundamental en vigor al tiempo que corresponda proyectar la preceptiva legal al caso que debe resolverse en la controversia (Revista de Derecho, tomo LXIV, Corte Suprema, 8 de julio de 1967, sección primera, segunda parte, página 223, Esso Standard Oil Co.)". "Cuando el mismo texto constitucional regía al promulgarse la preceptiva legal y rige al ejercer la facultad reservada a la Corte Suprema, la dilucidación que compete al Tribunal Supremo ha de basrse en los dos supuestos indiscutibles.". Si, mientras tanto, al tener que aplicarse el precepto con fuerza de ley, la letra constitucional es distinta pero mantiene su esencial normativa, el problema se mantiene sustancialmente semejante y por eso, como recordamos, la Corte Suprema encontró debidamente fundamentado un recurso de inaplicabilidad en que se citaba el texto fundamental precedente sustancialmente concordante con la nueva redacción de semejante contenido". "En tanto que si se ha alterado no sólo la letra sino que la substancia de la normativa constitucional entre la época de promulgación del precepto legal en examen y la de su aplicación a un caso específico el problema se transforma en una cuestión de subsistencia o derogación del precepto legal cuya determinación no se comprende en la competencia exclusiva de la Corte Suprema y puede, por tanto, ser examinado y decidido en todos los grados de la jurisdicción por los diversos tribunales competenes". El profesor don Jorge Ovalle Quiroz, por su parte en un informe de Derecho en la causa seguida por el Banco de Chile con Eugenio Correa, realización de garantía prendaria, sostuvo: "1. La Ley Constitucional como cualquier ley deroga las dispociciones vigentes a la fecha de su promulgación que fueran inconciliables o incompatibles con cualquiera de sus preceptos."

"2. La facultad de aplicar la ley vigente corresponde al juez que está conociendo de una causa y, por tanto, en el caso de tratarse de una ley tácitamente derogada el mismo juez debe dejar de aplicarla, por cuanto en derecho, esta ley no tiene vigencia desde la fecha de su derogación aunque se trate de una derogación tácita." 10) Que las opiniones que se han transcrito en el motivo que precede, emitidas por dos distinguidos profesionales que forman parte de la comisión que preparó la nueva Constitución, concurren a confirmar la doctrina sentada sobre la materia en la sentencia aludida en el motivo séptimo de esta disidencia, mantenida reiteradamente hasta el ocho de junio último, al dictarse sentencia en el recurso de inaplicabilidad del Decreto Ley 2.695, propuesto por doña Natividad Campos. 11) Que, en consecuencia, la decision del órgano jurisdiccional -la Corte Suprema- tratándose de un recurso de inaplicabilidad de las leyes solo puede emitirse confrontando el texto legal cuestionado de inconstitucional con la Carta Fundamental que regía al dictarse esta norma legal, pero si la Carta Política ha sido modificada sustancialmente o derogada, ya no será posibe esa confrontación, y el problema de incostitucionalidad se transforma en un caso de derogación de leyes, que escapa a la facultad de este tribunal. 12) Que el precepto legal cuya inaplicabilidad se pretende -artículo 1º del Decreto Ley Nº 2.191- fue dictado el 18 de abril de 1978, publicado en el Diario Oficial de 19 de abril de 1978, y el texto constitucional con que se propone la confrontación, es la Carta Fundamental del año 1981, que derogó la anterior del año 1925 y del Acta Constitucional vigentes a la fecha de la publicación de aquel decreto ley. En consecuencia, el problema propuesto en su recurso, por el abogado Alfonso Insunza en la representación que invoca, como ejercicio de la facultad que concede el artículo 80 de la Constitución Política vigente, tiene las características que señala el Sr. Fiscal en su informe, y por su carácter de Derecho estricto no puede prosperar la petición de inaplicabilidad.

Tratándose, en consecuencia, de un problema propio de derogación de leyes, son los jueces de la instancia a los que les corresponde resolver sobre ella y le está vedado a este tribunal por el texto constitucional, decidir al respecto, ni aún a pretexto de la falta que se ha observado reiteradamente por parte de los jueces del fondo que evitan el pronunciamiento, lo que ha sido permitido por los propios interesados al no exigirles, por los recursos legales, el pronunciamiento. Se previene que el ministro señor Retamal deja constancia de que la denegación del recurso de inaplicabilidad produce como único efecto que en la causa en que se dedujo, no puede presentarse por los jueces que la ley de amnistía es contraria a la Constitución, y por tal motivo pudiere no aplicarse en la solución del asunto; lo cual entiende sin perjuicio de la facultad de los jueces de la causa para omitir por otro motivos la aplicación de la susodicha ley de amnistía. Agréguese copia autorizada de esta sentencia a la causa teneida a la vista y devuélvase. Regístrese. Redacción del ministro señor Hernán Alvarez García, y de la primera prevención el ministro señor Roberto Dávila Díaz, de la útima, su autor. Luis Maldonado B., Rafael Retamal L., Enrique Correa L., Emilio Ulloa M., Marcos Aburto O., Hernán Cereceda B., Enrique Zurita C., Osvaldo Faúndez V., Roberto Dávila D., Lionel Béraud P., Efrén Araya V., Germán Valenzuela E., Hernán Alvarez G.. Conociendo del recurso de reposición. LA CORTE Vistos: Atendida la naturaleza de la resolución recurrida y no siendo por ello susceptible de reposición, se declara inadmisible el recurso de ese orden deducido a fojas 54 en contra de la sentencia definitiva de veinticuatro de

agosto último, escrita a fojas 31. Luis Maldonado B., Rafael Retamal L., Enrique Correa L., Emilio Ulloa M., Marcos Aburto O., Hernán Cereceda B., Servando Jordán L., Enrique Zurita C., Osvaldo Faúndez V., Roberto Dávila D., Lionel Béraud P., Efrén Araya V., Germán Valenzuela E., Hernán Alvarez G., Sergio Mery B.. Conociendo

de

los

recursos

de

rectificación

y

aclaración. LA CORTE Vistos y teniendo presente: 1º) Que como lo representa el abogado recurrente, señor Alfonso Insunza Bascuñán, en su solicitud de rectificación o enmienda de fojas 53, en el primer párrafo de la parte expositiva de la sentencia de fojas 31, se incurrió en error de copia al individualizársele por el nombre de "Alfredo", lo que en consecuencia corresponde enmendar por el correcto de "Alfonso". 2º) Que el recurrente ha deducido tambien, a fojas 54, recurso de aclaración de la expresada sentencia de fojas 31, por la que se rechaza el recurso de inaplicabilidad planteado en autos, solicitando que esta Corte "aclare las partes dudosas, contradictorias y oscuras señaladas en la sentencia, en el sentido que para ejercer el derecho constitucional de reparación o acción civil reconocida expresamente en el fallo, que nace del delito, se requiere -para que no sea ilusorio- que antes de aplicar el D.L. 2.191 sobre amnistía, es necesario que en el juicio penal respectivo se determine previamente el cuerpo del delito y la individualización de los responsables". Se argumenta que lo que estima parte dudosa, oscura y contradictoria de la sentencia, resultaría del análisis de sus fundamentos 15, 22 y 29, los que reproduce en formas truncada, es decir quintándoles partes esenciales, por cuanto, dice "por una parte la sentencia expresa que la amnistía se aplica sin investigar, esto es, sin que sea nesesario determinar el cuerpo del delito y la individualización de los responsables, y por otra parte reconoce -agrega- que la amnistía no extingue la accion civil, pero no expresa

cómo debe o puede ejercitarse dicha acción, pues emana justamente del delito penal". 3º) Que apenas hay necesidad de tener que señalar que en los fundamentos mencionados en los cuales se cree advertir los defectos que se pide subsanar por la vía de la aclaración, esta Corte expresa y sostiene lo que realmente se lee y dice en ellos, tanto en relación con el análisis sobre la naturaleza y efectos jurídicos esenciales de la amnistía y acerca de las conclusiones a que se llega dada su condición de causal objetiva y perentoria de extinción de responsabilidad penal y de la misma acción penal, puesto que como lo señalara la comisión redactora del Código Penal, "borra el delito", al eliminar su punibilidad -motivo 15- y lo que se manifiesta y concluye al examinar los capítulos de impugnación de la ley objetada, tratados en los motivos 22 y 29, no resultando de todo ellos, contrariamente a lo aseverado, ninguna contradicción que pudiera afectar su cabal comprensión y entendimiento. 4º) Que por lo demás, tal como se establece en el fallo, verificada la procedencia de la aplicación de la ley de amnistía o perdón, los jueces deben acatarla, poniéndose término a la indagación o proceso judicial , puesto que así lo dispone el artículo 107 del Código de Procedimiento Penal, precepto que en esta situación prima sobre cualquier otro, puesto que obliga al juez, antes de proseguir con la acción penal, si los antecedentes que le suministre el proceso demuestran que se halla extinguida la responsabilidad procesal del inculpado, a pronunciarse sobre el punto negándose a dar curso al juicio, lo que hará, en consecuencia, sobreseyendo definitivamente en la causa (artículo 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal). Con lo dicho queda demostrada en forma palmaria la confusión y contradicción en que se incurre en el recurso, cuando se pretende subordinar los efectos y consecuencias penales esenciales de la amnistía a los efectos civiles derivados de los hechos punibles comprendidos en la ley de perdón, es decir, al ejercicio o deducción de la respectiva acción civil, la cual, sabido es, es de caracter autónoma.

Por lo mismo, no se advierte cómo se pueda haber incurrido en el fallo en el defecto que se representa, por la circunstancia de que, como se dice, "no se expresó cómo debe o puede ejercitarse dicha acción civil...", situación que por cierto compete abordar a los interesados de acuerdo con el ordenamiento reglamentado al efecto en las respectivas leyes procesales. 5º) Que, en consecuencia y por todo lo expuesto queda de manifiesto que antes que una pretendida aclaración, mediante el recurso de fojas 54, se tiende a obtener una modificación o alteración de la sentencia, lo cual resulta legalmente vedado de acuerdo con lo dispuesto en la primera parte del artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla de manera alguna..." Por esta consideraciones se decide: a) Que se acoge la petición de rectificación de fojas 53, de la sentencia de fojas 31, en la parte y forma indicada en el motivo primero de esta resolución, de modo que donde se lee "Alfredo" queda rectificado por "Alfonso"; y b) Que se rechaza el recurso de aclaración deducido a fojas 54 en contra de esa misma sentencia de fojas 31, que es de fecha veinticuatro de agosto último. Se previene que el presidente señor Maldonado y los ministros señores Faúndez y Dávila, no obstante haber compartido el fallo por razonamientos distintos de los que se pide aclarar, concurren al rechazo del recurso por estimar que constituye en realidad una solicitud de modificación de dicho fallo, que, por lo demás, no contiene puntos oscuros, contradictorios o dudosos que esclarecer. Acordada en contra de la opinión del ministro señor Retamal quien estuvo por aclarar la sentencia observada, en relacion con los artículos 1º del D.L. 2.191 y 107, 279 bis, 408 Nº 5 y 421 del Código de Procedimiento Penal, para lo cual tiene presente lo siguiente: En la sentencia se reitera la afirmación de que la Ley de

Amnistía impide el ejercicio de toda acción judicial y por otra parte sostiene que lo anterior es sin perjuicio de la conservación de la acción civil en favor de los perjudicados por el delito. Esto último es contradictorio con el impedimento para ejercer la acción penal que la sentencia atribuye a la amnistía porque es evidente -dice el recurso de aclaración- que las acciones civiles se fundamentan en los hechos penales establecidos. La aclaración del fallo busca la relación armónica entre el efecto de la amnistía y el posible ejercicio de la acción civil emanada del delito que es objeto de aquélla, lo que se obtiene eliminando de los fundamentos de la sentencia la alusión al impedimento para ejercitar la acción penal que el fallo atribuye a la amnistía. Por lo cual el disidente estima necesario eliminar esa alusión en todos los considerandos que la contienen de la sentencia. Así en el fundamento decimoquinto debe eliminarse la locución "e impide" referida a la acción judicial. Asimismo en el considerando vigesimo segundo el disidente estuvo por suprimir la voz "impidiéndola " relacionada con la investigación criminal. Para opinar así tiene presente el texto de los siguientes preceptos positivos: el artículo 1º del D.L. 2.191 y los artículos 107, 279 bis, 408 Nº 5, 413 y 421 del Código de Procedimento Penal. El artículo 1º mencionado dice: "Concédese amnistía a todas las personas que en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos durante la vigencia de la situación de estado de sitio comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978 siempre que no se encuentren actuamente sometidas a proceso o condenadas". El artículo 107 del Código de Procedimiento Penal expresa: "Antes de proseguir la acción penal cualquiera que sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinará si

los antecedentes o datos

suministrados

permiten

establecer

que

se

encuentra

extinguida

la

responsabilidad penal del inculpado. En este caso pronunciará previamente sobre este punto un auto motivado para negarse a dar curso al juicio. El artículo 279 bis señala: "Podrá el Juez no someter a proceso al inculpado y disponer su libertad aunque aparezcan reunidos los requisitos para procesarlo, cuando al tiempo de cumplirse el plazo de la detención judicial o al pronunciarse sobre la respectiva solicitud, hubere adquirido la convicción de que con los antecedentes hasta entonces acumulados se encuentre establecido alguno de los motivos que dan lugar al sobreseimiento definitivo previstos en los numeros 4º a 7º de artículo 408, sin perjuicio de continuar las indagaciones del sumario hasta agotarlas. Con el mérito de los nuevos antecedentes, podrá el juez durante todo el sumario dejar sin efecto el auto fundado que haya dictado y procesar al inculpado, a petición de parte o de oficio. Si no ocurriere así hasta el término del sumario, el juez dictará sobreseimiento en favor del imputado, ordenando su consulta cuando fuere procedente. El que no fuere sometido a proceso en virtud de esta disposición conservará su calidad de inculpado y podrá hacer uso de los derechos que a éste se le confieren. Antes de ser puesto en libertad, deberá designar domicilio y quedará obligado a presentarse a todos los actos del sumario para que fuere llamado. Además, el juez podrá decretar su arraigo en el territorio nacional mientras dure el proceso y ordenar que se presente periódicamente al tribunal.". El artículo 408 Nº 5 del expresado Codigo dice: "El sobreseimiento definitivo se decretará: Nº 5 Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del procesado por alguno de los motivos establecidos en los Nºs 1 y 3 -amnistía- la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos, etc. El artículo 413 dice: "El sobreseimiento definitivo no podrá decretarse sino cuando esté agotada la investigación con que se haya tratado de comprobar el cuerpo del delito y de determinar la persona del delincuente. Si en el sumario no estuvieren plenamente probadas las

circuntancias que eximen de responsabilidad o los hechos de que dependa la extinción de ella, no se decretará el sobreseimiento sino que se esperará la sentencia definitiva". El artículo 421 del mismo Código dispone en su inciso segundo, que el sobreseimiento por amnistía del reo no obsta a la continuación en el mismo juicio criminal de la acción civil ya entablada. Los preceptos citados no impiden las investigaciones del sumario aun a pesar de la amnistía; y el artículo 107, que es el que está más cerca del impedimento para investigar, exige, sin embargo, para negarse el juez a dar curso al juicio cuando se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado, que se le suministren antecedentes o datos que permitan establecer esa extinción". Es claro que esos antecedentes o datos los tiene que recibir el juez en un proceso iniciado. La Ley de Amnistía no ha derogado ninguna de las disposiciones del Código de Procedimiento Penal copiadas, y la doctrina contraria presuntivamente sostenida por algunos distinguidos autores no puede derogarlas. El artículo 279 bis, posterior a todos los otros citados del Código de Procedimiento Penal, puesto que rige desde el seis de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, estableció reglas especiales de las indagaciones del sumario cuando el juez adquiera el convencimiento de que obra a favor de algún enjuiciado un motivo de sobreseimiento definitivo, entre ellos, la amnistía, y en tal caso dispondrá la libertad del imputado, y seguirá las indagaciones del sumario hasta agotarlas, y agotadas dictará sobreseimiento definitivo si procediere. Las aclaraciones sugeridas por el voto disidente no afectan los fundamentos que significan un cambio lícito de opinión de esta Corte Suprema, ya unánime o mayoritario. Redacción del ministro señor Hernán Alvarez García, y del voto disidente su autor ministro señor Retamal. Luis Maldonado B., Rafael Retamal L., Enrique Correa L.,

Emilio Ulloa M., Marcos Aburto O., Hernán Cereceda B., Enrique Zurita C., Osvaldo Faúndez V., Roberto Dávila D., Lionel Béraud P., Efrén Araya V., Germán Valenzuela E. Hernán Alvarez G.. __________________

d) Fallo de 4 de septiembre de 1991, de la Corte Suprema, recurso de queja. "Agustín Martínez Meza" Nº 3.518 Santigo, cuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y uno. Vistos y teniendo presente:

1º Que de los autos tenidos a la vista y en que incide el presento recurso, aparece que en ellos se investigó la presunta desgracia de Agustín Alamiro Martínez Meza, sin que durante toda la etapa sumarial -que se prolongó por más de seis años- se haya establecido su paradero o destino; 2º Que, por lo tanto, de tales antecedentes no resulta hasta ahora completamente justificada la existencia de ningún hecho punible en relación con la denuncia investigada en esa causa respecto del nombrado Martínez, de suerte que no ha correspondido aplicar en la especie el beneficio de la amnistía que concede el artículo 1º del Decreto Ley Nº 2191 de 1978; 3º En concecuencia, los jueces recurridos, al aprobar el sobreseimiento total y definitivo de la causa por aplicación del aludido decreto ley sobre Amnistía, han incurrido en falta que corresponde a esta Corte Suprema enmendar haciendo uso de sus facultades displinarias. Y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los artículos 540 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja de lo principal de fojas 2, sólo en cuanto se deja sin efecto la resolución de once de Octubre de mil novecientos noventa, escrita a fojas 113 del expediente tenido a la vista, Nº 407 del Segundo Juzgado Militar de Santiago, y en su lugar se declara que se revoca el sobreseimiento total y difinitivo de la causa, dictado el treinta de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve, que se lee a fojas 104 del mismo proceso y, por lo tanto, la solicitud del Fiscal General Militar Interino contenida en el otrosí de fojas 102 queda rechazada. Restitúyase al recurrente la suma consignada para interponer el recurso y a que se refiere el certificado de fojas 5 vta. Gíresele cheque. Regístrese, transcríbase, devuélvase el expendiente tenido a la vista -previo agregar en él copia autorizada de esta resolución- y archívese. Nº 3518. Sentencia (2º sala) 4 de Septiembre de 1991. Señores Rafael Retamal L., Emilio Ulloa M., Roberto Dávila D., Eugenio Valenzuela S.,

Fernando Fueyo L. y el Auditor General del Ejército, señor Fernando Torres S.. ___________________

e) Fallo de 2 de junio de 1992, de la Corte Suprema, recurso de amparo "Raúl Gajardo Leopold" La Corte Que de lo autos que se tienen a la vista resulta justificada la existencia del delito de homicidio simple de Héctor Arturo Santana Gómes, como asimismo la participación en calidad de autor de Raúl Eduardo Gajardo Leopold. Por otra parte, también se encuentra evidenciado en el proceso: 1) que el hecho punible ocurrió el día 16 de septiembre de 1973; 2) que el amparado no se encontraba sometido a proceso ni condenado al 19 de abril de 1978; y 3) que el delito cometido no es uno de ellos a que se refieren los artículos 3º y 4º de D.L. 2191 de 1978. Que en tales circunstancias concurren en la especie todos los requisitos exigido por el señalado D.L. 2191 de 1978 que en su artículo 1º concede amnistía a las personas que se encuentran en la situación descrita en el razonamiento precedente, sin que exista razón valedera para no aplicar tal causal de extinciòn de responsabilidad penal.

Por estas consideraciones y de acuerdo con lo previsto en el artículo 306 de Código Procedimiento Penal, se revoca la resolución apelada de 31 de enero último escrito a fojas 8, y se declara que se acoge el amparo deducido en favor de Raúl Gajardo Leopold, dejándose sin efecto, en concecuencia, el auto de reo dictado en su contra. Se resuelve la inmediata libertad del amparado debiendo oficiarse telegráficamente para dicho efecto. No se expide la orden a que se refiere el artículo 312 del Código antes mencionado por no haber mérito bastante para ello. Se previene que los Ministros señores Jordán y Araya concurren a la revocatoria, en consideración exclusiva a que se encuentra prescrita la responsabilidad penal del amparado, toda vez que este fue procesado por el Juez del Crimen de Castro como autor de homicidio calificado, resolución que fue confirmada por la Corte respectiva en el sentido de que se trataba de un homicidio simple, con respecto al cual la acción prescribe en diez años, pues consta a fojas 19 del informe de la Dirección de Policía Internacional y Extranjería que el actual procesado ex Teniente de Carabineros Raúl Eduardo Gajardo Leopold no salió del país entre el 16 de septiembre de 1973 y el 27 de enero de 1992; A lo expuesto se agrega que el delito que se atribuye a Gajardo Leopold se habría verificado en la fecha citada en primer termino y que la causa que se instruye en su contra se inició el 21 de marzo de 1991. Sin perjuicio de lo antes expuesto los autores de esta prevención estiman del caso hacer constar las circunstancias siguientes: 1º) Que es un hecho establecido en el proceso que se tiene a la vista que Héctor Arturo Santana Gómez fue detenido en las proximidades de la Sub Comisaría de Carabineros de Quellón en la madrugada del 16 de septiembre de 1973, a 6 días de la fecha en que las Fuerzas Armadas y Carabineros asumieron el control del país, cuando regía el toque de queda; y portando un arma de fuego. 2º) Que en la mencionada Sub Comisaria se encontraba

detenida su cónyuge Liliana Hernández quien, después de ser puesta en libertad no ha logrado ser ubicada en parte alguna, expresando al respecto, el amigo íntimo del occiso, Onofre Segundo Almonacid Low (fojas 44), que la señora Hernández visitaba la tumba de Santana en Quellón "pero hace bastantes años" que dejó de hacerlo . 3º) Que no hay constancia advertible en el proceso, particularmente de los dichos de los numerosos testigos que dicen haber estado detenidos en el año 1973 en la Sub Comisaría de Quellón y en la Comisaría de Castro, como prisioneros de guerra, que hayan sido objeto de torturas o que, con respecto de alguna de las personas allí detenidas hubiesen ocurrido hechos de sangre como el que se investiga y que se imputa a Gajardo; y 4º) Que en concepto del Juez Sr. Rolando del Río Moncada quien decretó la detención y el procesamiento de Gajardo Leopold, se trata en el caso de un homicidio perpetrado "alevosamente", al ser pasado por las armas Arturo Santana "sin que mediara de parte de éste provocación que justificara su muerte", y que en esa época ocurrieron casos similares a los descritos a raíz de una "inflexión" institucional; agregando en su informe del amparo que Gajardo debe responder de un delito de lesa humanidad que es imprescriptible; y en la resolución de fojas 89 del proceso, que el móvil del reo no sólo, ofendió a la víctima sino que a "la sociedad chilena en su conjunto y la humanidad toda"; por último consigna entre otros argumentos que denomina "disceptaciones", que desde el 11 de septiembre de 1973 los agentes del Estado de Chile procedieron a eliminar a sus contendores políticos. Con respecto a lo anterior, no se puede menos de dejar constancia que el Juez recurrido excedió sus facultades, limitadas al delito especfico que investigaba, al manifestar opiniones de índole personal y subjetivas, ajenas al mérito del proceso y que no condicen con sus facultades que son estrictamente de orden ministerial, tanto más cuanto que, y en lo que se relaciona con el amparado, no existe antecedente atingente a hechos

similares al del proceso, o que hubiere recibido órdenes de actuar para eliminar alevosamente a todos aquellos que fueren enemigos políticos del régimen imperante, pasándolos por las armas. El delito de lesa humanidad que no requiere como presupuesto necesario el estado de guerra, y que constituye según las normas previstas en convenciones internacionales un crímen abominable, degradante y que denota en su autores un alto grado de perversión moral, no es dable introducirlo de manera alguna en un hecho objetivo, específico ocurrido a sólo 5 días de iniciado un tiempo de guerra, con las contingencias y clima de máxima tensión que ello implica, a lo que se une particularmente la circunstancia expuesta en el numero 1º) de esta prevención. Servando Jordán L., Osvaldo Faúndez V., Efrén Araya V., Eugenio Valenzuela S., Fernando Mujica B.. ___________________

f) Fallo de 26 de octubre de 1995, de la Corte Suprema, recurso de queja. "Osvaldo Romo Mena" Nº 5.566 Santiago, veintiséis de Octubre de mil novecientos noventa y cinco. Vistos y teniendo presente: 1.- Que el presente recurso de queja Nº 5566 se ha interpuesto en contra de la sentencia de una de las Salas de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó con declaración la resolución del juez a quo que no hizo lugar al sobreseimiento parcial y definitivo solicitado por el actual quejoso en virtud del decreto Ley Nº 2191 de 1978 y declaró, además, que el encausado se le debe procesar por el delito de asociación ilícita. 2.- Que la sentencia que se revisa establece en su

considerando primero que es preciso determinar si la amnistía contemplada en el decreto Ley Nº 2191 de 1978 es aplicable al procesado Osvaldo Romo Mena, toda vez que el secuestro, delito por el cual se le encausa, es un ilícito de carácter permanente, y que al no haberse acreditado en autos la muerte de los ofendidos Bárbara Uribe Tamblay y Edwin Francisco Van Yurick Altamirano aquel se ha continuado cometiendo con posterioridad al período cubierto por el precitado decreto ley, concluyendo, que en la especie no concurren los presupuestos que permiten declarar la amnistía. 3.- Que el fallo recurrido analiza, en forma extensa y en varios considerados, los convenios de Ginebra sobre el derecho humanitario internacional del año 1949 (aprobados por el Congreso Nacional, ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, luego de su promulgación - Decreto Nº 752 del Ministerio de Relaciones Exteriores - y publicación en el Diario Oficial los días 17, 18, 19 y 20 de Abril de 1951), para concluir, que serían aplicables a este proceso, pues sus disposiciones protegen los derechos humanos de los contendientes en caso de guerra externa o conflictos entre fuerzas organizadas de carácter interior de un Estado, todo lo cual se da por establecido como la situación vigente a la fecha en que se cometió este ilícito, invocándose, para probarlo, el decreto ley Nº 5 de 1973, que señala que debe entenderse Estado o tiempo de guerra al Estado de Sitio decretado por conmoción interna para los efectos de la aplicación de la penalidad de tiempo de guerra que establece el Código de Justicia Militar. 4.- Que la sentencia impugnada alude también a la "Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradante" (ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial de 26 de noviembre de 1988) para resaltar la obligación de los Tribunales de Justicia de respetar los derechos y obligaciones contenidos en dicho Tratado, por lo que no podría dejarse de investigar y ejercer jurisdicción sobre los delitos de tortura. 5.- Que se invoca igualmente, el Pacto internacional de Derechos Civiles y politicos, cuyas normas se incorporaron al derecho interno

con fecha 29 de abril de 1989, destacar que su artículo 5º establece el deber de los Estados de no admitir restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos reconocidos, por lo que sería inaplicable la prescripción de la acción penal a crímenes graves de guerra o delitos de lesa humanidad que violen derechos humanos esenciales, y, entre ellos, el derecho a la vida, el derecho a no ser torturado, los que se encuentran garantizados, además, por la Constitución Política. 6.- Que asismismo, se cita la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991 que establece el deber de los tribunales de respetar los derechos y libertades reconocidos en dicho Pacto, y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación. 7.- Que, por último, el fallo recurrido expresa que se tiene el deber constitucional, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política de la República, de respetar los Pactos Internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, y, que su desconocimiento importaría comprometer la seguridad y el honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional, y un síntoma de debilitamiento del estado de derecho. 8.- Que para una adecuada interpretación de los preceptos legales invocados, y en especial el de los Convenios de Ginebra, conviene transcribir las disposiciones pertinentes. El artículo 1º del Protocolo II (conflictos sin carácter internacional) en sus números 1 y 2 expresan: "1.- El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no están cubiertos por el artículo primero del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo

I) y que se desarrollan en el territorio de una alta parte contratante entre sus F.F.A.A. y F.F.A.A. disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas i concertadas y aplicar el presente Protocolo" 2.- El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados". 9.- Que de lo transcrito en el considerando precedente se puede inferir que los conflictos a que se refiere Nº 1 del precepto, son aquellos que se producen dentro del terrritorio entre fuerzas bélicas, es decir, entre sus F.F.A.A. y F.F.A.A. disidentes o grupos armados organizados por lo que debe tratarse de un efectivo conflicto bélico, ya que como lo expone el Nº 2 del mismo precepto, el Convenio no se aplica a tensiones internas y actos de violencia que "no son conflictos armados". 10.- Que, por otra parte, el artículo 1º del decreto ley Nº 5 de 1973 que declaró el estado de guerra, y en el cual se funda el fallo recurrido para aplicar los Convenios de Ginebra, Expresa: "Declárese, interpretando el artículo 418 del Código de Justicia Militar, que el estado de sitio decretado por conmoción interna, en las circunstancias que vive el país, debe entenderse "estado o tiempo de guerra" para los efectos de la penalidad de ese tiempo que establece el Código de justicia Militar y demás leyes penales y, en general, para todos los demas efectos de dicha legislación". 11.- Que de la lectura de la disposición antes reproducida, y de los considerandos del precitado decreto ley Nº 5, se colige que dicho precepto interpreta el artículo 418 del Código de Justicia Militar para el sólo efecto de aplicar la legislación de tiempo de guerra, sin que en realidad concurrieran los presupuestos de un conflicto bélico como al que se hace mención en los Convenios de Ginebra. Lo que ocurre, es que las autoridades

de la época, al concentrar amplias potestades - constituyentes y legislativas -. resolvieron enfrentar la situación de conmoción interna con especial rigurosidad para reprimir y sancionar con una mayor penalidad los delitos contra la seguridad interior del país declarando el estado de sitio por la causal de guerra interna, entre otras razones, para activar la jurisdicción militar de tiempos de guerra. Por ello no se puede estimar fundadamente que a la época de la comisión de delito existiera efectivamente en el territorio nacional un conflicto bélico entre fuerzas contendientes de aquellas a las que aluden los Convenios de Ginebra. 12.- Que en otro orden de ideas cabe destacar que ninguno de los delitos allí indicados no serán amnistiables y, por ende, que a los Estados obligados por ellos les esté expresamente prohibido dictar leyes de amnistía. Por el contrario, en el Protocolo Adicional a dichos Convenios, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), en su artículo 6º, Nº 5, se establece que "a la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía mas amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado

o que se encuentren privadas de libertad, internadas o

determinadas por motivos relacionados con el conflicto armado". 13.- Que en relación a los demás Tratados internacionales a que se ha hecho mención en los considerandos 4º, 5º y 6º de este fallo, es necesario señalar que sus disposiciones sólo son aplicables desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Ello, en virtud del principio de la

irretroactividad de la ley penal consagrado en la Carta Fundamental, en alguno de los tratados citados, y que complementa el artículo 18 del Código Penal. Por lo tanto, no puede pretenderse que ellos tengan aplicación a situaciones o hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación al Derecho Interno. Es más, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (Diario Oficial el 22 de julio de 1981) en relación con la aplicación de los Tratados, establece en su artículo 28 que "las disposiciones de un Tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la

fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir..." Todo ello hace concluir que no cabe dar aplicación a los Tratados a que se ha hecho mención. 14.- Que, por lo dicho precedentemente, esta Corte Suprema, lejos de no aplicar los Convenios de Ginebra les atribuye a sus normas el real alcance y sentido en referencia a la exacta realidad fáctica que vivía el país en esa época. Lo anterior, es sin perjuicio además de reconocer que se comprometería la seguridad y el honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional -como se destaca en la sentencia recurrida- si este Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuere procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las Naciones civilizadas no pueden invocar su Derecho Interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente de producirse si debilitaría el estado de derecho. 15.- Que sentado el hecho, que en el caso de sub-lite no cabe aplicar los Tratados que sirvieron de fundamento al fallo impugnado para rechazar la aplicación del decreto ley Nº 2191 de 1978 que consagra la amnistía por hechos delictuosos acaecidos entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de mayo de 1978 corresponde analizar la situación del delito de secuestro que los sentenciadores de segundo grado estiman como un delito permanente que se ha seguido comentiendo con posterioridad al lapso de tiempo cubierto por el precitado decreto ley. 16.- Que es efectivo que el delito de secuestro tiene carácter permanente, y se continúa consumando mientras no cese la actividad delictual. En concecuencia, lo que habrá que determinar es si el encausado ha tenido participación en el ilícito de que se le procesa con posterioridad al 10 de mayo de 1978. 17.- Que para ello es conveniente tener presente las siguientes circunstancias fácticas: a) Que consta en el proceso que se ha tenido a la vista que

Bárbara Uribe Tamblay y Edwin Francisco Van Yurick Altamirano fueron detenidos con la participación del procesado el 10 de julio de 1974, es decir, dentro del período cubierto por el decreto ley Nº 2191 de 1978. b) Que no existe en la causa ningún indicio que permita sostener que la detención de las citadas personas trancendió la fecha de 10 de mayo de 1978. c) Que se encuentra acreditado a fs. 67 de este expediente, mediante resolución ejecutoriada de la Corte Marcial de fecha 20 de septiembre de 1994, que Osvaldo Romo Mena abandonó el territorio nacional el 16 de octubre de 1975, que reingresó al país entre el 1 de abril de 1975 y 12 de junio del mismo año segun certificado de fs. 465 de la causa Rol 159.940 del 3er Juzgado del Crimen de Santiago, ingresando nuevamente al país, y siendo detenido el 16 de noviembre de 1992 según se acredita por el informe de fs. 287 del expediente Nº130.923 del mismo juzgado. 18.- Que los hechos precedentes reseñados hacen concluir que es muy improbale que el inculpado al haber abandonado el país en la fecha indicada haya podido continuar su participación en el secuestro que se le imputa por lo que corresponderá dar aplicación al decreto ley Nº 2191 de 1978 que estableció la amnistía para los delitos cometidos entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de mayo de 1978. 19.- Que la amnistía es una de las formas de extinción de la responsabilidad penal establecida en el Nº 3, del artículo 93 del Código Penal, y que al decir de Rafael Fontecilla "no sólo extingue la pena, sino que deja al individuo en condiciones como si nunca hubiera cometido delito..." y, agrega más adelante que "la amnistía es más que la liberación de la pena, es más que el perdón del delito" (Tratado de Derecho Procesal, Tomo III, pág. 133, año 1978). Se ha dicho que la dictación de las leyes de amnistía son actos de alta política que se hacen necesarios después que un país ha sufrido perturbaciones o trastornos. De ahí que el profesor, don Manual Guzmán Vial haya expresado; en relación a las leyes de amnistía: "Pese a la perpetración

de hechos que en lógica penal son merecedores de sanción, se valora la infracción, atendiendo a otras causas, por lo cual el Estado se abstiene de hacer uso de sus poder punitivo, movido por circunstancias de otro orden, sean políticas o sociales que aconsejan promover la pacificación". "La existencia de graves tensiones políticas, de crisis internas, el retorno o la necesidad de consolidar la democracia o la promoción de la reconciliación nacional, son todas situaciones que hacen procedente la dictación de una ley de amnistía". (Revista Chilena de Derecho, Vol 18, Nº 1 pág. 115, 1991). Por ello no es aventurado decir, que si bien las leyes de amnistía

cubren hechos ilícitos sancionados por la ley común, se hace

aconsejable evitar tal castigo en haras de la tranquilidad social. 20.- Que como se ha dicho la amnistía tiene la virtud de borrar el delito, lo que previó la Comisión Redactora del Código Penal al señalar que deja "a su autor en la misma situación en que estaría si no lo hubiere cometido". De ahí que el artículo 93 del citado Código exprese que se extingue la responsabilidad penal, entre otras causas, por la amistía, por ello, en virtud a lo dispuesto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal se deberán sobreseer definitivamente aquellos procesos cuando se declare hacer lugar a las excepciones que allí se indican como la del Nº 6 del artículo 433, esto es, la amnistía o indulto. 21.- Que también es útil recordar lo que ha manifestado esta Corte Suprema al resolver sobre un recurso de inaplicabilidad del decreto ley 2191 "Siendo la amnistía, como realmente es, una causal objetiva de extinción de responsabilidad criminal, corresponde entender por consiguiente, que sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido por la ley, sin que puedan ser rehusados por sus beneficiarios, tal como antes ya lo ha declarado esta misma Corte, pues se trata de leyes de derecho público, que miran al interés general de la sociedad. Lo expresado significa, que una vez verificada la procedencia de la ley de amnistía deben los jueces proceder a declararla en conformidad con lo que al efecto preceptúan los artículos 107 y

408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, sin que en consecuencia tenga obligatoria aplicación lo dispuesto en el artículo 413 de este mismo Código, que exige para decretar el sobreseimiento definitivo que esté agotada la investigacion con que se haya tratado de comprobar el cuerpo del delito y determinar la persona del delincuente". (R.D.J., tomo 87, 2 p, s 4a., pág. 64) 22.- Que en razón de la relación de hechos descrita en el considerando 17º de este fallo y, por aplicación de las normas legales precedentemente señaladas, se deberá acoger la petición de la defensa del procesado Osvaldo Romo Mena, en el sentido de sobreseer parcial y definitivamente la causa por aplicación del decreto ley Nº 2191 del año 1978. 23.- Que la sentencia en estudio ha ordenado, también someter a proceso a Osvaldo Romo Mena por el delito de asociación ilicita previsto en los artículos 292, 293 del Código Penal, fundado en los mismos antecedentes del auto de procesamiento de fs. 378 de los autos originales por el cual se sometió a proceso al referido encausado por el delito de secuestro, estimando que el ilícito se habría continuado desarrollado con posterioridad al lapso de la amnistía determinada por el decreto ley Nº 2191 de 1978. 24.- Que lo dicho en el considerando 17º de este fallo, en cuanto a las

circunstancias fácticas del caso, es suficiente para estimar

impensable que el procesado haya podido persistir más allá del 10 de marzo de 1978 (SIC) en la comisión de este delito, lo que hace concluir a esta Corte, que también en la especie se deberá dictar sobreseimiento parcial y definitivo. 25.- Que al no resolverlo así los Ministros recurridos han cometido la falta que es necesario enmendar por esta vía. Y conforme, además, con lo que disponen los artículos 540 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido en lo principal de fs. 68 interpuesto en representación de Osvaldo Romo Mena dejándose sin efecto el fallo escrito a fs. 637 y siguientes de fecha 30 de septiembre de 1994 confirmatorio del juez a quo no hizo lugar al sobreseimiento parcial y definitivo y que además sometió a proceso al referido procesado por el delito de asociación ilícita, y en su lugar se decide, que se

sobresee parcial y definitivamente al referido encausado por los ilícitos que se le ha procesado en el expediente Nº 11071-6 del Octavo Juzgado del Crimen de Santiago. Agréguese copia autorizada de la presente resolución a la causa original tenida a la vista; hecho, devuélvase con los autos agregados a la cuenta. Comuníquese, regístrese y archívese. Rol Nº 5.566.Sentencia (2º Sala). Pronunciado por los Ministros Señores: Roberto Dávila D., Adolfo Bañados C., Guillermo Navas B., Eleodoro Ortiz S. y el abogado integrante Señor Emilio Pfeffer. __________________

3.- Síntesis de la Jurisprudencia transcrita y comentarios de la misma. En este capítulo de nuestro trabajo nos dedicaremos al análisis y comentario -en forma correlativa- de los fallos transcritos precedentemente, que nos mostrarán y darán una pauta correcta acerca del tratamiento de la amnistía propiamente tal en estas dos últimas décadas por parte de los Tribunales de Justicia de nuestro país, tratamiento que, no está de más decirlo, se vió motivado por los acontecimientos acaecidos desde el 11 de Septiembre de 1973 hasta hoy, los cuales, y sin intención de entrar a una calificación política de los mismos, han permitido poder examinar la aplicación y eficacia de esta institución, tanto a nivel jurídico como social. Al entrar derechamente en el desarrollo de este tema nos encontraremos que en relación a la aplicación del D.L. 2.191, de 1978 no basta ponderar su procedencia jurídica, los requisitos que beben cumplir los beneficiarios del mismo, ni la teórica y violenta implantación por ley de la paz social, que hasta estos días, cada uno de los hechos que dan cuenta o se sospecha la violación de los derechos fundamentales de la persona humana repugna la conciencia de la sociedad en su conjunto, puesto que, tanto el más humilde de los ciudadanos como el más ilustrado hombre de derecho son capaces de discernir respecto a lo "esencial" de cada uno, que transcienden las razas, las historias y las clases sociales, y eso "esencial" no es más que el reconocimiento que hace cada hombre de aquellas prerrogativas que transcienden las comunidades y las sociedades políticamente organizadas como lo son: la vida, la integridad física y psíquica, que el Estado encamine su acción a la consecución del bien común, etc., pues desde el principio de los tiempos hasta nuestros días se ha manifestado la naturaleza "esencial" de la persona humana, y la transgresión a dicha naturaleza nos habla de una comunidad que se rebaja a la barbarie desconociendo su historia y su fin último de bien común. El caso Chileno en este contexto, como cualquiera otro que hubiéremos analizado, presenta carácteres propios que le dan una fisonomía

propia, toda vez que, la implantación de un gobierno de facto y las consecuencias de ello aparejadas, se hicieron sentir de tal manera en nuestro país que -somos capaces de afirmar seriamente- ni las pérdidas materiales producidas por nuestras acostumbradas inclemencias climáticas, ni la Guerra del Pacifico u otros conflictos bélicos internaciones en que se ha visto envuelto nuestro país durante su vida independiente, fueron capaces de crear en la sociedad chilena tantos sentimientos encontrados y diferencias intransables como las que aún vivimos, creándose una división cívico-militar nunca antes imaginada, pues en el curso de la historia de esta República el éxito de sus armas fueron la muestra de la unión cívica que en torno a las mismas existía. Esa intolerancia nos ha traído como consecuencia la desconfianza absoluta en las instituciones del Estado, toda vez que, hasta el día de hoy éstas muestran muchas veces inoperancia para dar una real solución al latente "Revanchismo" existente en el núcleo social y que se expresa mediante muestras de fuerza, presiones políticas, aperturas de procesos que más que normalizar la vida democrática de nuestra nación desvirtúan su objeto en la satisfacción de intereses políticos individuales. Pedimos disculpas si con lo antes expuesto hemos ofendido credos, ideas o sobrepasado el objeto de este trabajo haciendo apreciaciones personales respecto a este tema, pues la intención era ratificar nuestra creencia en el sentido de que para alcanzar una real y efectiva aplicación de una institución tan delicada como la amnistía, que ha sido objeto de este trabajo, no basta con perfeccionar las leyes que la regulan y el funcionamiento de los Tribunales que la aplican, es necesario antes que nada una reflexión social, crear puntos de encuentro entre víctimas y victimarios, evitar la desconfianza mediante la confluencia de dos doctrinas que por esencia suelen ser antagónicas como son la cívica y la militar, y así, después de olvidar, construir un Chile grande y próspero. A continuación y volviendo al tema que nos preocupa empezaremos el análisis en orden cronológico de algunos casos jurisprudenciales que han tratado la institución de la amnistía en los últimos años y sin entrar a grandes disquisiciones jurídicas describiremos las tendencias existentes al interior de los Tribunales.

I. Casación de fondo, 3 de octubre de 1979 contra N.N. (letra a), Pág.42) Por resolución de 07.08.78, el 2º Juzgado del Crimen de Menor Cuantía de Santiago, hoy Décimo Tercer Juzgado; dictó auto de sobreseimiento definitivo en la causa Rol Nº 63.882, seguida para investigar las lesiones graves en atropello sufridas por Alicia Olea Cofré y Armando Olea Cofré, fundado en lo dispuesto en el Decreto Ley 2.191 sobre amnistía, en relación con lo dispuesto en el art. 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, resolución que fue confirmada por una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 24.10.78. Los querellantes María y Benjamín Olea Cofré deducen el recurso de casación en el fondo invocando la causal del Nº 6 del art. 546 del Código de Procedimiento Penal, o sea, que el fallo impugnado estaría viciado por incurrir en un error de derecho al calificar la circunstancia contemplada en el art. Nº 408, Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el art. 93, Nº 3 del Código Penal, además de señalar los recurrentes las leyes supuestamente infringidas, como la forma de interpretación de las mismas, discurre sobre la extensión de la expresión

"hechos delictuosos" empleado por el art. 1º del Decreto Ley 2191, en la cual no se encontraría comprendido el cuasidelito, no siendo aplicable en tal sentido el sobreseimiento definitivo dictado. La Corte, luego de traer los autos en relación rechaza el recurso de casación en el fondo, haciendo un acusioso análisis de la cuestión debatida respecto al alcance jurídico de la expresión "hechos delictuosos", empleada por el art. 12 del Decreto Ley 2191 del 19.04.1978 y que si el cuasidelito se encuentra comprendido dentro de dicha expresión fundado en los siguientes hechos: a) en cuanto a su naturaleza el delito y el cuasidelito son distintos, puesto que el segundo implica una acción u omisión cometida con culpa, y no con dolo como el primero. b) atendido lo anterior la ley trata en forma distinta estas figuras. c) la expresión "hechos delictuosos' empleada por el art. 1º del Decreto Ley 2191 es genérica y que comprendería tanto al delito como al cuasidelito, toda vez que la voz "delictuoso proviene de delictivo", que en su sentido natural y obvio implica delito, y cuya excepción amplia significa "culpa, crimen o quebrantamiento de la ley". d) este doble alcance tiene asidero en la legislación nacional por ej.: arts. 5, 14,18, 50, 74, 75 del Código Penal; arts. 1, 5, 75, 82, 89, 110, 247 del Código de Procedimiento Penal. e) el no otorgarse este alcance a la expresión ya transcrita, vulneraría el principio de equidad, pudiendo ocurrir en el hecho que los responsables de haber cometido hechos punibles graves se verían beneficiados con la aplicación del cuerpo legal en cuestión, mientras que no tendrían la misma suerte los responsables de hechos punibles de menor entidad. f) la legislación comparada reafirma esta tésis toda vez que en otras legislaciones los cuasidelitos reciben la denominación genérica de "delitos culposos' e "infracciones punibles". Este fallo fue dictado por los ministros Rafael Retamal L., Victor M. Rivas del C., Osvaldo Erbetta V., Emilio Ulloa M., Abraham Meersohn

Sch., Carlos Letelier B.. Comentario: En nuestra opinión la doctrina sustentada en el fallo de este recurso de casación en el fondo es acertada y no merece mayores comentarios, puesto que contraría toda lógica en materia penal que el beneficio otorgado por el Decreto Ley 2191 no alcanzare responsables de los hechos punibles de menor gravedad, como lo son los cuasidelitos, ya que, como se dijo en el fallo no solo vulnera un elemental principio de equidad; sino, tambien, el principio pro reo que permite que cualquier beneficio que vaya a suprimir o levantar la pena del condenado o mejorar su situación procesal le sea aplicada inmediatamente. ___________________

II.

Recurso de casación de forma y de fondo en contra de la sentencia

de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que con fecha 06.10.1986 confirmó la sentencia dictada en el recurso de queja que recayó sobre la sentencia que en los autos 2-77, que denegó la solicitud de sobreseimiento definitivo fundado en el Decreto Ley 2191 del 14.04.78. (letra b), Pág.47) Fundamentos: Existe una ley de amnistía que cubre la situación procesal penal que se atribuye a los reos. Los hechos por los que se procesa a los participantes no serían constitutivos de ninguno de los delitos excluídos del ámbito de la ley de amnistía. Concurriendo respecto de los recurrentes las condiciones exigidas por el legislador para la procedencia del beneficio de la amnistía, el juez sustanciador ha estado impedido de proseguir la tramitación de la causa y ha debido dictar el auto de sobreseimiento definitivo conforme a lo ordenado en el art. 408, Nro. 5 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el art. 93, Nº 3 del Código Penal y del art. 107 del mismo cuerpo legal que obliga al juez, antes de proseguir la acción penal, examinar primeramente si opera alguna causal de extinción de la responsabilidad penal, situación que se produce en el hecho. 2) Fundamentos de la representación de la sentencia confirmada por parte del Ministro Instructor, señor Cerda F.. El art. 413 del Código de Procedimiento Penal, exige para sobreseer que la investigación del sumario esté agotada, lo que no ocurría en el hecho. La misma disposición señala que de no estar plenamente probados los hechos no se decretará el sobreseimiento sino que se esperará la sentencia definitiva. Los delitos de asociación ilícita y privación ilegítima de libertad son de carácter permanente, o sea, su consumación no es

instantánea, sino que perdura en el tiempo y no constando en el caso de autos el término del cautiverio de las víctimas del delito, no puede sobreseerse definitivamente sino contrariando el art. 413, inciso 2º del Código de Procedimiento Penal. La amnistía procede en favor de personas y no de delitos, así no se amnistía al mero inculpado sino a aquél cuyo grado de participación quede formalmente determinado en la instancia procesal correspondiente. 3)

Fundamentos del recurso de casación en el fondo y en la forma.

a) en la forma: Se

fundamenta

en

haberse

dictado

sobreseimiento

definitivo, violándose la cosa juzgada que habría producido la sentencia que denegó la solicitud de dejar sin efecto la encargatoria de reo, en mérito de haberse dictado el Decreto Ley 2191, y que por esta razón al confirmarse el sobreseimiento definitivo se habría incurrido en la causal del art. 541 Nº 11 del Código de Procedimiento Penal. El sobreseimiento definitivo no se extendió en forma legal, motivo por el cual la sentencia se habría dictado con infracción en los arts. 549, Nº 9 y 403 del Código de Procedimiento Penal. b) En el fondo: Se fundamenta en que el Decreto Ley 2191 para que produzca efectos requiere que en un proceso determinado se haya agotado la investigación en virtud de lo dispuesto en el art. 413 del Código de Procedimiento Penal. Se han impugnado normas penales que tipifican los delitos de privación ilegítima de libertad y de asociación ilícita por haberse dado por establecido que los delitos se cometieron dentro del período que comprende el Decreto Ley 2191, en circunstancias que los mismos tienen carácter permanente, infringiéndose así las normas sobre interpretación de la ley. La amnistía es una causal subjetiva -no objetiva- y que al aplicarla se habría infringido el art. 93 Nº 3, del Código Penal, la misma situación habría ocurrido con la aplicación del Decreto Ley 2191, en que se

han infringido los Convenios de Ginebra 1949. 4) Fundamentos del fallo de la segunda sala de la Corte Suprema. Se rechaza el recurso de casación en la forma por: En ningún momento se habría violado la cosa juzgada, toda vez que la sentencia de que habla el recurrente y que habría producido el efecto de cosa juzgada es la encargatoria de reo; resolución que por su naturaleza es completamente diferente a aquella que sobresee definitivamente no produciéndose así las identidades exigidas por el art. 177 del Código de Procedimiento Civil. Teniendo presente lo antes dicho, la encargatoria de reo es una resolución de naturaleza distinta al sobreseimiento definitivo, ya que, la primera es un "auto", o sea, una resolución que se pronuncia sobre incidentes sin establecer derechos permanentes en favor de las partes, mientras que el sobreseimiento total y definitivo pone término al juicio y tiene autoridad de cosa juzgada, cosa que en el primer caso no se dá. El recurrente, además, en la formalización del recurso no ha dado cumplimiento a lo exigido por el art. 772 del Código de Procedimiento Civil. En relación a que la sentencia se extendió en forma no legal, ya que la investigación en el sumario no se habría agotado no determinándose así el cuerpo del delito y la participación de los delincuentes; el tribunal, desvirtúa este fundamento puesto que, al haber hecho aplicación del Decreto Ley 2191 la sentencia dictada encuentra su fundamento último en este cuerpo legal. Se rechaza el recurso de casación en el fondo por: La sentencia hace toda una disquisición tanto respecto si se habría cometido un error de derecho en la sentencia recurrida, y que podría tener influencia en lo dispositivo del fallo, como también en la facultad del poder legislativo para dictar una ley de amnistía, como el papel pasivo que ejercen los tribunales de la República, concluyendo así que publicada la ley de amnistía, ésta obligó al juez, y de no aplicarla solo en ese caso y al no

sobreseer definitivamente la causa, se habría resuelto contra texto expreso de ley. Al analizar la naturaleza de los delitos que eran objeto de conocimiento de autos, reconoce el carácter de permanente de los mismos, pero que al interpretar el art. 157 del Código Orgánico de Tribunales, que dispone que en materia criminal será competente para conocer del hecho el tribunal del territorio en donde se hubiera dado comienzo a su ejecución, habría un reconocimiento al hecho de que todos los delitos sin importar su naturaleza tienen una etapa de comienzo de la ejecución, razón por la cual y atendido lo antes señalado se tuvo como fecha de comienzo de la ejecución respecto a los delitos investigados el período de tiempo contemplado en el Decreto Ley 2191 y que estarían cubiertos por el beneficio de la amnistía. Aún cuando la investigación en los autos no se encontraba agotada, no por eso, no le son aplicables los efectos, que en materia de responsabilidad y procesales, genera el Decreto Ley 2191, pues el único requisito de procedencia de esta norma es la sola publicación de la ley, pues ella ya trae consigo el efecto de agotar la investigación, el término del sumario y del proceso, con efecto de cosa juzgada. El juez enfrentado en el hecho a una causal de extinción de la responsabilidad penal y como tribunal de derecho, no le queda más alternativa que dictar el sobreseimiento definitivo, siendo evidente el hecho de no importar si se encuentra o no concluída la investigación, de tal manera que, también, en este sentido debe ser interpretada la norma del art. 413 concluyéndose que no es de aplicación uniforme a todas las causales del art. 408 como pretenden los recurrentes. La sentencia termina concluyendo que aún cuando en el hecho se hubiere determinado que se habría incurrido en un error de derecho que influyere en lo dispositivo del fallo, sería igualmente esteril la dictación de una sentencia de reemplazo, toda vez que la ley de amnistía elimina el delito y sus efectos, bajo este predicamento, ¿qué delito y qué responsabilidades podrían tratar de establecerse a través de un procedimiento?.

Frente al tenor de lo antes expuesto es innecesario el examen de otras disposiciones legales y tratados que se denuncian infringidas rechazándose el recurso de casación en el fondo. Esta sentencia fue dictada por los ministros Emilio Ulloa M., Estanislao Zúñiga C., Hernan Cereceda B., Ricardo Martin D. y Juan Colombo C.. Comentario: Con respecto a los fundamentos esgrimidos por los ministros, para rechazar los fundamentos del recurso de casación en la forma, no haremos ningún comentario, puesto que los mismos emanan y tienen como fundamento último la forma de interpretar la ley de amnistía, la que propiamente es materia de conocimiento del recurso de casación en el fondo: Entrando derechamente a los fundamentos que rechazan el recurso de casación debe tenerse presente lo siguiente: La disquisición hecha por los sentenciadores en los considerandos 5to. a 8vo., en atención a la casación de un error de derecho que haya influido en lo dispositivo del fallo y respecto a la esfera de atribuciones del Poder Legislativo y del Judicial, no tiene mayor sentido recalcar el principio de separación de poderes, porque en ningún momento aporta un fundamento serio en relación a la aplicación de la ley de amnistía, toda vez que expresa que la aplicación de este cuerpo legal depende de si se ha practicado el trámite de publicación, no es ninguna novedad, pues es algo totalmente consabido, no así, y es lo que se espera saber, como la dictación, promulgación y publicación de la ley de amnistía produce sus efectos en las distintas causas que se pueden ver afectadas, y es del caso que los fundamentos de la dictación del sobreseimiento definitivo se encontraban en que no se podría fallar contra el tenor expreso de una ley, en este caso, el Decreto Ley 2191, toda vez que éste extinguía la responsabilidad penal, pero nadie se preguntó ni entró a discutir sobre el predominio o, quizás, colisión entre una ley decisoria litis como es el Decreto Ley 2191 y las normas de orden público que rigen los distintos procedimientos penales y que en el caso

sub-lite cuál debía predominar y fundado en qué antecedentes. En atención a la interpretación extraída del art. 157 del Código Orgánico de Tribunales, que permitió deducir que todos los delitos tienen una etapa de comienzo de la ejecución que permitiría radicar el conocimiento de un hecho en un determinado tribunal, también nos merece críticas, pués esta norma fue sacada de su contexto real para descartar el fundamento de los recurrentes, en atención a que de acuerdo al carácter de efectos permanentes de los delitos objeto de investigación no sería aplicable el Decreto Ley 2191, toda vez que no es posible determinar si el delito fue o no cometido dentro del período contemplado en dicho cuerpo legal, pues el art. 157 junto con otras normas solo vienen a dar solución al hecho de que dos o más tribunales se atribuyen competencia para conocer de determinado asunto, y que aún cuando en el hecho reconocieramos que la etapa de comienzo de la ejecución del hecho pudo haberse encuadrado dentro del lapso establecido en el decreto ley, ¿Cuáles serían los hechos punibles a amnistiar y cuáles las responsabilidades penales a extinguir, si ni siquiera se agotó en la causa las diligencias del sumario?. Entraríamos así entonces en la ilógica situación de entrar a olvidar tanto hechos, que pueden o no revestir los carácteres de delito y perdonar la responsabilidad del inocente. Respecto a los demás fundamentos vertidos en los considerandos de este fallo y que dicen relación con el hecho que enfrentado al juez como tribunal de derecho ante una causal de extinción de la responsabilidad penal ésta debe ser aplicada por él mismo, esto es efectivo, no compartimos el criterio de que no importe si la investigación en un procedimiento se encuentra o no incluida, porque es de todo evidente que para perdonar y olvidar primeramente, debemos saber qué perdonamos y a quiénes y porqué los perdonamos; sino se levanta en la sociedad un velo de duda que empaña la vida de la comunidad, haciendo nacer legítimas desconfianzas y rencores que se contradicen con el espíritu de una ley de amnistía.

III. Sentencia sobre recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del D.L. 2191 aplicada en la causa rol Nº 553-78, sobre detención ilegal y secuestro agravado en contra de Manuel Contreras y otros, seguido ante la Segunda Fiscalía del Juzgado Militar de Santiago, en que se decretó el sobreseimiento definitivo de los inculpados y ex-agentes de la DINA. (letra c), Pág.80) Fundamentos: Del examen del artículado del Decreto Ley 2191 se denota que su fisonomía es diferente a la de una ley de amnistía, resultando contraria a la Constitución, la que en su art. 60 Nº 16 comprende a la amnistía dentro de las materias de ley, toda vez que esta institución no es solo un producto legislativo, sino que debe participar de todos los atributos y características propios de una ley, como, la declaración de la voluntad soberana, no exceder los límites de la soberania respetando los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y que son deber de los organos del Estado respetar y promover, que dichos derechos deben ser garantizados por la Carta Fundamental, como así también por los tratados internacionales ratificados por Chile. No pueden establecerse diferencias arbitrarias vulnerando la garantía del 19 Nro. 2 de la Constitución Política del Estado, pues el Decreto

Ley en cuestión establece diferencia en cuanto discrimina entre personas, sin atender al tipo de delito cometido, favorece a determinados delincuentes, que delinquieron durante el período 11.09.1973 al 11.03.1978 y que no han sido procesados al momento de publicarse el decreto ley, y suprime la garantía penal de la vida, la libertad personal y seguridad individual. La amnistía descansa en razones de interés público que compense la renuncia del Estado a ejercer el ius-puniendi con el derecho del ofendido de obtener la reparación civil del agravio causado, y que en el hecho el Decreto Ley 2191, motivado por un espiritu de reunificación de los chilenos renunciando a la beligerancia, incurre en la incongruencia de no reducir sus efectos a delitos políticos o conexos, pues lo amplía a delitos comunes, incluso crimenes contra la vida y la integridad corporal de las personas. La aplicación del Decreto Ley 2191 es contraria al derecho internacional, toda vez que el país ha suscrito tratados internacionales en que se ha manifestado su voluntad de respetar los derechos esenciales, estableciendo una efectiva protección penal en su legislación interna, cualesquiera sea el régimen de excepción o independencia de un país. Las normas constitucionales infringidas son: El artículo 19 Nro. 2 de la Constitución Política del Estado: se vulnera el carácter general porque se priviligia a determinados delincuentes. El art. 19, Nro. 1, 5 y 7 de la Constitución Política del Estado: por dejar sin castigo a los culpables de atentados contra la vida, la integridad física y psíquica de toda persona. El art. 52 de la Constitución Política del Estado: se pretende sustraer los hechos fundamentales del juicio penal de la órbita jurisdiccional, y que al aplicarse la ley de amnistía el proceso penal no cumpliría el objetivo de reconstruir la historia de los hechos de los crimenes, establecer la culpabilidad y el mandato de inflicción de la pena o absolución, según sea el caso, en hechos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos. El art. 19 Nº 23 y 24 de la Constitución Política del Estado:

pues la declaración de sobreseimiento, sin que hayan quedado determinados -en forma previa- los responsables del hecho ilícito, hace imposible intentar la correspondiente acción civil de indemnización de perjuicios, vulnerándose así las indicadas garantías. Informe del fiscal : Antes de pasar el recurso a conocimiento de la Excma. Corte Suprema, se ordenó pasar los autos en vista al señor Fiscal, de esta Corte, quien mediante dictámen Nº 299 manifestó su opinión en el sentido de que la materia planteada es de aquellas que concierne resolver a los jueces del fondo, quienes deben decidir si tal o cual precepto legal, está vigente o ha sido derogado, razón por la cual sería inadmisible. Fundamentos del fallo de la Corte Suprema: Para rechazar el informe del fiscal: La sentencia en estudio destina los considerandos 1 a 8 para desechar el informe del señor Fiscal, basado en los siguientes antecedentes: El recurso de inaplicabilidad interpuesto por el recurrente, en que se hace mención a las normas que al tiempo de dictarse el Decreto Ley 2191 no existían, no por eso hace imposible su conocimiento, puesto que, además del mandato constitucional consagrado en el art. 80, como también en reiterados y anteriores fallos pronunciados con anteriodidad al 11 de marzo de 1981, la Corte Suprema ya ha resuelto que decidir respecto a una disposición legal anterior a la Constitución y que pudiera contraponerse a ella. El art. 80 no hace distinción entre leyes anteriores o posteriores a la Constitución y que condicionaría la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para que proceda el recurso solo es requisito que exista la antinomia entre la norma constitucional y la legal y que los preceptos contrapuestos se encuentren vigentes. En cuanto al fondo : El recurrente de inaplicabilidad sostiene que el Decreto Ley

2191 en su art. 1º, que concede la amnistía bajo las circunstancias que indica, es contrario y está en pugna con los arts. 52, 19 Nº 5, 1, 2, 7, 23 y 24, por lo que solicita su inaplicabilidad en la causa rol 553-78, seguida por los delitos de secuestro agravado de Iván Sergio Insunza Bascuñán y otros, sobreseido definitivamente en primera instancia. En tal sentido al empezar el sentenciador el análisis del decreto ley antes señalado, determina su ámbito de aplicación consagrado en el art. 1º y 2º, y agrega que el otorgamiento de la amnistía tiene su fundamento en la Constitución Política del Estado de 1925, que reconocía en su art. 45 esta facultad, y que aún cuando el Decreto Ley 2191 no es en su origen estrictamente una ley, pues no emana de organos legislativos ordinarios, debe atribuiérsele la misma fuerza y efectos, pues al tiempo de su dictación provino de la autoridad que ejercía el poder constituyente y legislativo, de acuerdo y en concordancia con los Decretos Leyes Nº 126 de 1973, Nº 527 de 1974. El sentenciador luego hilvana toda una estructura doctrinaria para dar un concepto de la palabra amnistía, para así precisar si en el hecho -el Decreto Ley 2191- se conduce con la naturaleza de esta institución, citando así distintas definiciones como conceptos manejados por la propia Corte Suprema al tiempo de dictarse este fallo. En tal sentido se estableció que esta institución se utilizó en doctrina como en la legislación nacional, para tender un manto de olvido sobre hechos de carácter y consecuencias políticas perturbadoras de la tranquilidad pública o del regular funcionamiento de sus intituciones, pero que en el hecho no existe ningún impedimento jurídico para hacer aplicable esta causal de extinción de la responsabilidad penal a otro tipo de delitos, y no necesariamente los políticos y conexos, es así como en nuestra historia innumerables leyes de amnistía han cubierto delitos políticos como también comunes y de la órbita militar, siendo de tal manera infundada la objeción que en tal sentido plantea el recurrente. En relación a que la aplicación de la ley de amnistía vulneraría la garantía constitucional del art. 19 Nro. 2 de la Constitución, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y que prescribe que "ni la

ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias", puesto que establecería una norma de caracter particular en beneficio de determinada delincuencia. En tal sentido, y reforzando lo expresado en relación a que la amnistía es en su esencia de aplicación general e igual en relación a los hechos punibles en que hubieren incurrido sus autores, cómplices y encubridores; se rechaza ésta objeción pues, el decreto ley cumpliría con los requisitos, antes expresados, no vulnerando la garantía de igualdad ante la ley ni estableciendo diferencias arbitrarias. En lo concerniente a la antimonia entre el decreto ley y las garantías del 19 Nº 1 y 7 de la Carta Fundamental, es efectivo que la amnistía suprime la penalidad de los hechos delictuosos que se perdonan, y que podrían vulnerar las garantías señaladas, pero, en ningún caso, estos efectos son arbitrarios o contrarios al ordenamiento constitucional, pues resultan del ejercicio de la soberanía expresada en la dictación de leyes, en conformidad a lo prescrito en el art. 60 de la Constitución, a lo que sumado que si es el Estado el detentador del ius-puniendi a través de los respectivos organos jurisdiccionales, que la constitución y la ley establecen, y renuncia parcial y temporalmente a ella en el ejercicio de la facultad que la norma constitucional otorga para dictar leyes de amnistía por hechos delictuosos, con la sola limitación del art. 9, necesariamente ha de concluirse que el Decreto Ley 2191 y su art. 12, no son contrarios a la normativa de la Carta Fundamental. Sostener que el decreto ley en cuestión transgrede los principios y normas contenidos en el art. 5º del inciso 2º, toda vez que "el proceso penal no cumpliría el objetivo de reconstruir integramente la historia de los hechos de los crimenes, establecer la culpabilidad y mandato de inflicción de la pena o absolución", según sea el caso, en hechos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos, cometidos con infracción a los derechos garantizados por la constitución y los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentran vigentes, no se compadece con lo antes expuesto respecto a los efectos de la ley de amnistía, y que dicen relación directa con la investigación criminal o el proceso penal en

que inciden los ilícitos, comprendida en la ley de perdón, ya sea impidiéndola, paralizándola o poniéndole término, así el precepto tachado no cercena arbitrariamente la norma constitucional, pues el ejercicio de la potestad jurisdiccional del art. 73 de la Constitución por parte de los tribunales que establece la ley, debe ser acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. En lo concerniente a los tratados internacionales suscritos por Chile que garantizan el respeto a los derechos humanos y que serían lesionados por la aplicación del Decreto Ley 2191, señala el fallo que en lo referente a la convención para la prevención y sanción del genocidio, aprobada por la Asamblea de la O.N.U. en 1948 e incorporada como ley de la República por decreto supremo promulgatorio de 05.06.1953, que éste no sería aplicable por cuanto no hay en la legislación nacional sanciones específicas para castigar el genocidio. En relación a la Convención de Ginebra suscrita por el Gobierno de Chile con fecha 12.08.1949, está incorporada a la legislación nacional conforme a la normativa legal que rige para tal efecto, en virtud de haberse promulgado mediante Decreto Supremo Nº 752, publicado los días 17, 18 , 19 y 20 de abril de 1951, y comprendidos por ende en el art. 52 de la Constitución Política del Estado, el tratado en su contexto trata de medidas de mejoramiento de la suerte de los heridos en campaña, sobre mejoramiento de los heridos, enfermos y naufragos de las fuerzas de mar, sobre tratamiento de prisioneros de guerra y protección de los civiles en tiempos de guerra, deduciendo así que su ámbito de aplicación limita a la Corte Suprema. Manifiesta que los resultados civiles de la comisión de un hecho delictivo escapa a la esfera aplicación de la ley de amnistía, pues el Estado puede renunciar a su derecho de sancionar determinada delincuencia, pero no pribar a los ofendidos o perjudicados, de su derecho de ser indemnizados. Por todas estas consideraciones se rechazó el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, deducido por el abogado Alfonso Insunza Bascuñán.

Se previno que el presidente señor Maldonado y los ministros señores Faúndez y Dávila concurren al fallo teniendo únicamente en consideración que en el hecho, el espíritu del legislador al crear el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, es evitar que en el futuro las nuevas leyes vulneren el espíritu y los principios jurídicos que informan la Carta Fundamental, y que en tal sentido la norma constitucional debe pre-existir a la norma legal que podría lesionarla, y en el caso sub-lite, no puede afirmarse seriamente que proceda el control de constitucionalidad de un cuerpo legal que se ha promulgado durante la vigencia de una anterior carta fundamental, pues la norma constitucional que reemplaza a otra carta fundamental deroga aquellas normas que a la fecha de su promulgación fueren incompatibles con su espíritu, razón por la cual estos ministros expresan que el caso en estudio dice relación con un problema de existencia de una guerra declarada de carácter internacional y sobre situaciones de conflictos armados internos que surjan dentro de un territorio, caso que no el sub-lite, motivo por el cual la materia regulada por este tratado no se contrapone con el contenido del Decreto Ley 2191. En el mismo orden se analiza el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, adoptado por la Asamblea de la O.N.U. en el año 1966, instrumento que se entiende incorporado a la legislación interna a partir del 29 de abril de 1989 y que contempla diversas disposiciones que tienden a cautelar y promover la efectiva protección y respeto de los más esenciales derechos humanos, entre las que destaca su art. 15 punto 2, que expresa que "nada se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional", y que entraría en conflicto con la aplicación del Decreto Ley 2191. Debe desestimarse por el imperativo del principio de irretroactividad de la ley penal, que impediría que las normas contenidas en este tratado regulen una materia fundada en hechos acaecidos con anterioridad al 29.04.1989. Finalmente en orden a que el decreto ley en cuestión

transgrede las garantías del art. 19 Nº 23 y 24 en lo que respecta a las consecuencias civiles del hecho punible, derogación de leyes que debe ser conocido por los jueces del fondo y no a través de este recurso concordando con los argumentos dados por el fiscal en su oportunidad. Sentencia dictada por los ministros Luis Maldonado B., Rafael Retamal L., Enrique Correa L., Emilio Ulloa M., Marcos Aburto 0., Hernán Cereceda B., Enrique Zurita C., Osvaldo Faúndez V., Roberto Dávila D., Lionel Béraud P., Efrén Araya V., Germán Valenzuela E. y Hernán Alvarez G.. Comentario: Del somero estudio de los argumentos desarrollados en el fallo transcrito podemos rápidamente concluir que existe una mayor fortaleza argumentativa puesto que el tema de la amnistía se descompone desde el gtnesis de su vocablo a la aplicación práctica, que en los años de vida como República independiente de nuestro país se ha dado respecto a la misma. Respecto al caso en comento, y sin entrar a referirnos al fondo del mismo, no deja de ser valedera la representación que al fallo mismo hacen los ministros Maldonado, Faúndez y Dávila, toda vez que en principio y adentrándonos en el estudio de la derogación de las leyes, nos encontramos con la llamada derogación tácita de la ley, que no es más que aquella que dictada sin señalar el cuerpo legal que deroga, deja sin efecto la norma anterior por el sólo hecho de ser incompatibles las materias tratadas en la nueva ley con la antigua. De esto nos cabe legítimamente preguntarnos ¿Si la derogación tácita opera en materia legal, no operará con mayor fuerza si las normas que se hacen incompatibles pertenecen al ámbito constitucional?. En relación al fondo del fallo es preciso detenernos en aquella parte que plantea que las consecuencias civiles del hecho punible no pertenece al ámbito de aplicación de la ley de amnistía, hecho que tiene fundamento doctrinario en la práctica, pero que en el hecho nos presenta la incongruencia, siguiendo el raciocinio de los sentenciadores, que si la amnistía borra la pena y el juicio de reprochabilidad del hecho punible, haciendo

innecesario la continuación del procedimiento segundo con el objeto de determinar el cuerpo del delito y la persona de los responsables, ¿Cómo podemos en la práctica proseguir la responsabilidad civil si no existen responsables contra quienes dirigir la acción indemnizatoria correspondiente?. ¿No será que en el hecho y como se ha venido afirmando en este trabajo primeramente antes de perdonar es necesario saber a quién y porqué lo perdonó?, o sea, se hace imprescindible al tenor de la expuesto que a lo menos antes de amnistiar es necesario determinar la responsabilidad que a cada uno de los beneficiados les cabe en el hecho punible, para así no invadir la esfera de acción civil, haciendo inútil cualquiera reparación a través de esta vía.

IV. Fallo que acoge un recurso de queja en contra de la resolución que decretó el sobreseimiento definitivo por aplicación del D.L. 2191, de 1978, Art.1º, en los autos 407 del Segundo Juzgado Militar de Santiago, por presunta desgracia de Agustín Alamiro Martínez Meza, 04-09-91. (letra d), Pág.123) Fundamentos: De los autos tenidos a la vista y en que incide el recurso de queja, se investiga la presunta desgracia de Agustín Alamiro Matínez Meza, sin que durante la etapa sumarial, que duró mas de seis años, se haya establecido su paradero o destino. En el hecho hasta ahora, de tales antecedentes, no resulta completamente justificada la existencia de ningún hecho punible en relación con la denuncia investigada en esta causa, razón por la que, no procede la aplicación de D.L. 2.191.Por lo antes expuesto lo jueces recurridos al aprobar el sobreseimiento total y definitivo fundado en el D.L. aludido han incurrido en falta que corresponde enmendar a la Corte Suprema. Por estas consideraciones se acoge el recurso de queja, y se deja sin efecto resolución de 11/10/90, revocando el sobreseimiento total y definitivo. Sentencia dictada por los ministros señores Rafael Retamal L., Emilio Ulloa M., Roberto Dávila D., Eugenio Valenzuela S., Fernando Fueyo L. y el Auditor General del Ejército Fernando Torres S.. Comentario: Del

resumen

de

los

antecedentes

expustos

nos

encontramos nuevamente con la disconformidad de criterios que prevalecen al momento de aplicar el D.L. 2.191.-, toda vez que, en esta ocasión la no configurción justificada del hecho punible acarrea como concecuencia la no aplicación de la amnistía; pero antes y al analizar el fundamento de la

sentencia recaída sobre el recurso de casación en la forma y en el fondo en contra del fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 06/10/86 que confirmó la sentencia que en los autos 2-77 denegó la solicitud de sobreseimiento definitivo, y que al resolver y atendido los antecedentes incoados por el recurrente para casar el fondo de la sentencia impugnada, expresa que aún cuando la investigación en los autos no se encontraba agotada, no por eso no le son aplicables los efectos procesales y que en materia de responsabilidad genera el D.L. 2.191.-. como son por ejemplo; paralizar el procedimento sin ortar si se ha determinado o no el hecho punible. Personalmente creemos que el criterio correcto es el utilizado en los autos rol 3.518.- al resolver el recurso de queja, toda vez que, interpreta correctamente el espíritu de una ley de amnistia.

V. Fallo de 02/06/92, de la Corte Suprema, "Gajardo Leopold, Raúl", recurso de amparo. (letra e), Pág.125) Fundamentos: De los autos traídos a la vista resulta justificada la existencia del delito de homicidio simple de don Arturo Santana Gómez y de la calidad de autor del mismo de don Rául Edudardo Gajardo Leopold. El hecho punible acaeció el día 16/09/73 y que el amparo

no sencontraba sometido a proceso el ni condenado al 19/04/78 ni el delito de que se trata es de aquellos que excluyen los articulos 3 y 4 del D.L. 2.191.En la especie se dan los requisitos exigidos por el D.L. 2.191.- de 1978 en su articulo 1 para aplicar la amnistía el amparado, razon por la que se acoge el recurso. Importante es señalar que los Ministros Jordán y Araya concurrieron a la revocatoria planteado la siguiente prevención: Su concurrencia al fallo antes descrito se apoya en el hecho de encontrarse prescrita la responsabilidad penal del amparado, puesto que, el homisicio simple por el cual se juzga a este fue cometido con fecha 16/09/73, y entre esta fecha y el día 27/01/92 no salio del país, siendo instruida la causa que se sigue en su contra el día 21/03/91. El juez sustanciador de la causa en que se dictó el auto de procesamiento habría excedido las facultades propias de su investidura al hacer apreciaciones personales referente a la situación politica vivida por el país a contar del 11 de Septiembre de 1973 e imputado al amparo actos que configurarian delitos de lesa humanidad que son imprescritibles y que no se encontrarían debidamente acreditados enla causa. Comentario: Los fundamentos esgrimidos por los sentenciadores para acoger el recurso de amparo no nos merece mayor comentario, pero si la prevención hecha por los ministro Jordan y Araya, pues hasta el momento, y en el desarrollo de este trabajo, no se había aún tocado el tópico de la prescripción y la clificación de lesa humanidad de los delitos que la ley de amnistía pretende perdonar, habriéndose conesto un nuevo campo de la discusión acerca del tema, pues como vemos, la amnistía hasta estos instantes y en el transcurso de su tratamiento va de lleno a colisionar con otras instituciones del Derecho que permiten cuestionar la legitimidad de su procedencia.

VI.

Fallo de la Excma. Corte Suprema de 16.10.95, que acoge un

recurso de queja de una de las Salas de la Iltma. Corte de Apelaciones que confirmó la declaración del juez a quo que rechazó el sobreseimiento parcial y definitivo fundado en el D.L. 2191 de 1978 (Osvaldo Romo Mena) sobre delito de secuestro y asociación ilícita. (letra f), Pág.129) Fundamentos de la sentencia recurrida: El delito por el cual se encausa al procesado es un ilícito de carácter permanente en que no se ha acreditado la muerte de los ofendidos y que por lo tanto se ha seguido cometiendo du rante el período cubierto por el D.L. 2191 de 1978. Se habrían vulnerado la "Convención de Ginebra sobre el Derecho Humanitario Internaciónal de 1949"; "La Convención Contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes"; "el pacto internaciónal de derechos civiles y políticos"; "La Convención Americana de Derechos Humanos" y el artículo 52 de la Constitución Política de la República que consagra el respeto por los tratados internaciónales antes aludidos, razón por la que se rechaza la solicitud de sobreseimiento parcial y definitivo en virtud de lo dispuesto en el D.L. 2191 de 1978.

Fundamentos del fallo de la Corte Suprema: No es procedente pensar que se han violado tratados internaciónales, puesto que, en el caso del Convenio de Ginebra no señala que a los estados contratantes no puedan dictar leyes de amnistía y tampoco se da el presupuesto de existir un Estado de guerra de la nación, pues, lo que ocurrió fue que las autoridades de la época concentraron las potestades aplicando para la situación fáctica que se vivía una legislación para tiempo de guerra. Respecto a los demás tratados internacionales no es precedente su aplicación en virtud del principio de irretroac-tividad de la ley penal consagrada por la Carta Fundamental y que complementa el art. 18 del Código Penal. Respecto al carácter de delito permanente oue atribuyen los jueces recurridos al ilícito de secuestro, el fallo hace una serie de consideraciones fácticas que hacen concluir a este tribunal que es improbable que el inculpado al abandonar el país haya podido continuar su participación en el secuestro razón por la cual, correspondería aplicar la ley de amnistía. La amnistía tiene la virtud de borrar el delito, de ahí que el artículo 93 del Código Penal expresa que se extingue la responsabilidad penal, entre otras causas, por la amnistía, por esto atendido lo dispuesto en el art. 441 del Código de Procedimiento Penal, se deberán sobreseer definitivamente aquellos procesos cuando se declare hacer lugar a las excepciones que allí se indica como la del Nº 6 del art. 433. Por estas consideraciones se acoge el recurso de queja deducido en representación de Osvaldo Romo Mena. Este fallo fue pronunciado por los ministros senores Roberto Dávila, Adolfo Bañados, Guillermo Navas. Eleodoro Ortíz y el Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer. Comentario: En este fallo en particular no es mucho lo que se puede comentar, pues persiste, como hemos dicho al comentar fallos anteriores, una

ambigua interpretación respecto a si la ley de amnistía , impide o no terminar con la investigación de los ilícitos estudiados y la

determinación de los

responsables y su grado de responsabilidad. En lo que respecta a la aplicación o no de tratados internacionales suscritos por Chile, se mantiene la tendencia de excluirlos, atendido a la no existencia de un "estado de guerra" que amerite ajustarse a las normas contenidas en los mismos, como también se mantiene la tendencia de aplicar nuevamente el principio de irretroactividad de la ley penal.

4.- Apartado especial de algunos casos que están pendientes en la Corte Suprema. A continuación y haciendo un apartado especial nos dedicaremos al estudio y comentario de algunos fallos, cuya resolución

definitiva se encuentra en manos de la Corte Suprema, no más que como en los casos anteriores, intentar hacer un análisis crítico de las distintas tendencias doctrinarias que se conjugan y colisionan al momento de entrar al estudio de este tema. ___________________ A) Fallo de la Excma. Corte suprema de fecha 23.08.1996 En el caso de Carmelo Soria Espinoza. Fundamentos de la sentencia recurrida : Es un hecho fuera de toda duda que la muerte del Sr. Soria se trata de un delito de homicidio cometido durante el período comprendido en el D.L. 2191. A la fecha de entrada en vigencia del ya menciónado D.L., no existían personas procesadas por el delito de homicidio ya señalado. Por los motivos antes expuestos nuestra legislación naciónal penal en el art. 441 del Código de Procedimiento Penal, señala que cuando haya lugar a las excepciones comprendidas en el número 6 del artículo 433 del Código de Procedimiento Penal, se sobreseerá definitivamente. Al evacuar el traslado la parte querellante alegó la inaplicabilidad del D.L. 2191, pues Soria al momento de su muerte era funcionario de la Cepal, afecto a inmunidad de jurisdicción diplomática de acuerdo al pacto entre Chile y la Cepal, publicado en el Diario Oficial el 29.10.1954

y

que

además

dicha

persona

tenía

el

caracter

de

"internacionalmente protegida" de acuerdo a "La Convención Sobre la Prevención y Castigo de Delitos Contra Personas Internacionalmente protegidas, motivos por los cuales el D.L. de 1978 no habría tenido aptitud para derogar tratados que tienen rango constitucional. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1º numeral 1, acápite a y b, se define lo que debe entenderse por

"persona internacionalmente

protegida", y en este caso no basta con ser funcionario de una organización

intergubernamental, sino, que es necesario, que tenga derecho, conforme al Derecho Iinternacional a una protección especial contra todo atentado a su persona, libertad y dignidad, y que en el caso del Sr. Soria no se ha invocado ninguna norma de Derecho Internacional que le otorgue un derecho especial. Aun cuando se estimare que el Sr. Soria tiene la calidad antes aludida de acuerdo a las normas del referido convenio en el caso sublite no puede interpretarse que el principio de la irrenunciabilidad del art. 2º de dicho tratado es esencialmente estricto, pues, nos encontraríamos en la ilógica situación de castigar antes de instruir un proceso, por lo que debe concluirse que en esta parte el convenio se refiere a que la pena, que eventualmente apliquen los estados debe ser proporcional a la gravedad del delito cometido y no irrisoria. La modificación introducida al artículo 52 de la Constitución Política de la República, solo puede tener eficacia para el futuro y no tiene efecto retroactivo. Por lo antes razonado la aplicación del decreto ley en cuestión no vulnera tratados internaciónales, razón por la cual debe sobreseerse total y definitivamente en esta causa. Sentencia dictada por don Eleodoro Ortiz Sepúlveda, ministro de la Excma. Corte Suprema. Fundamentos del fallo de la Corte Suprema : En los alegatos del representante de la querellante se reafirmó al carácter de funcionario superior de planta de Cepal del Sr. Soria al momento de su muerte. De los antecedentes aportados por el querellante se infiere que el Sr. Soria era funcionario del "Centro Latinoamericano de Demografía", (CELADE), pero no hay antecedentes suficientes para establecer que haya tenido la calidad de jefe o funcionario superior de planta de Cepal o de la misión de esta CELADE. Por lo antes expuesto se comparte la conclusión del fallo apelado en el sentido que no resulta aplicable al Sr. Soria "la Convención

Sobre la Prevención y Castigo de Delitos Contra Personas Internaciónalmente Protegidas" en lo pertinente al carácter de "persona internacionalmente protegida". Se comparte en lo pertinente del fallo recurrido lo expuesto respecto de la garantía consagrada en el art. 2º numeral 2 del mismo convenio en el sentido de que cada Estado parte hará que los delitos indicados en el numeral 1º, sean castigados con penas adecuadas, toda vez que esta es la correcta interpretación de dicha norma. Por estas consideraciónes se confirma la sentencia de 04.06.96. Comentario: Respecto a este bullado caso cuyos antecedentes son manejados en detalle por la opinión pública nacional no cabe hacer más comentario que el afirmar que aquello que lo distingue de los casos anteriores, es el hecho que en virtud de la investidura de la víctima Sr. Carmelo Soria Espinoza, se intentó abrir una brecha en la colosal y cerrada interpretación de la ley de amnistía, intentando dejar esta causa lejos del ámbito de aplicación del D.L. 2191, pero por razones que no le corresponde a los autores de este trabajo comentar, al momento de sopesar los antecedentes que definirían la investidura de la víctima, se concluyó que el Sr. Soria no cumplía con los requisitos exigidos para poseer la investidura alegada, a lo que sumado al ya conocido principio de irretroactividad de la ley penal terminaría por hundir el audaz intento de no ser alcanzado por el art. 1º del D.L. 2191 de 1978. ___________________

B) Recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Iltma.

Corte Marcial con fecha 27.06.1996, que confirmo el

sobreseimiento total y definitivo en los autos rol Nº 952-80, por presunta desgracia, resuelto con fecha 10.03.94. Fundamentos de la sentencia recurrida : Del mérito de los antecedentes del proceso se encuentra acreditado en autos que Juan Cuadra Espinoza e Ignacio Santander Albornoz, fueron arbitraria e ilegalmente detenidos el día 07.10,73, y que José Castro Maldonado, José Fredes García, Carlos Gaete López, René Maureira Gajardo, Silvestre Muñoz Peñaloza, Mario Muñoz Peñaloza, Jorge Muñoz Peñaloza, Laureano Quiroz Pezoa, Ramón Luis Silva Correa, Roberto Serrano Galaz, Basilio Antonio Valenzuela Alvarez, Samuel Altamirano Quinteros, Luis Lazo Maldonado, Samuel Lazo Maldonado, Pedro Antonio Cabezón Villegas, Patricio Enrique Duque Orellana, Luis Gaete Balmaceda, Rosalindo Herrera Muñoz, Ramiro Muñoz Peñaloza, Carlos Nieto Duarte, Andrés Pereira Salzberg y Hernán Pinto Caroca, lo fueron el día 16 de octubre de 1973, en los términos previstos y sancionados en el art. 148 del Código Penal, que de los autos rol Nº 4449 del 22º Juzgado del Crimen traídos a la vista, se tuvieron por identificados los restos de Castro Maldonado, Muñoz Peñaloza, Mario Serrano Galáz, Lazo Maldonado, Luis Duque Orellana; Gaete Balmaceda, Cuadra Espinoza y Santander Albornoz. El hecho de que con posterioridad a su detención no se tuviera más noticias respecto al paradero de todos los nombrados, no implica que la responsabilidad de los autores haya cesado o constituyere un ilícito distinto del que se les imputa, toda vez que debe entenderse cometido el delito

en la época en que se dió comienzo a su ejecución. Con posterioridad el D.L. 2191 concedió amnistía a todas las personas que en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en los delitos no exceptuados por dicha ley, en el período comprendido entre el 11.09.73 al 10.03.78. En nuestro ordenamento juridíco llámase Constitución Política de la República y Código Penal, la amnistía como materia propia de ley y como causal de extinción de la responsabilidad penal extingue por completo la pena y todos sus efectos. La amnistía consitituye un acto de autoridad del poder constituído, razón por la cual verificada su procedencia los tribunales deben declararla en conformidad con lo preceptuado en los arts. 107 Y 408 del Código de Procedimiento Penal, decretando el sobreseimiento definitivo correspondiente. Por estas razones se confirma el sobreseimiento total y definitivo apelado de fecha 10.03-94. Voto de minoría: La sentencia antes aludida fue acordada con el voto en contra del ministro Solís, quien estuvo por revocar la resolución en alzada fundado en las siguientes consideraciónes: No es procedente la aplicación de la ley de amnistía, toda vez que previamente debe establecerse quien es el responsable del ilícito, "ya que no se amnistía hechos delictuosos", si no a las personas que "reúnan algunas de las referidas calidades de partícipes. Conforme lo dispuesto en los arts. 408, Nº 5 del Código de Procedimiento Penal en relación con el art. 93 del Código Penal, resulta que la extinción siempre recae sobre una responsabilidad penal previamente determinada, esto es, respecto de una persona responsable. Conforme lo dispuesto en el art. 413 del Código de Procedimiento Penal no se podrá decretar el sobreseimiento definitivo, "sino cuando esté agotada la investigación" y agrega su inciso 2º que si en el

sumario no estuvieren plenamente probadas las circunstancias que eximen de responsabilidad o los hechos de que dependa la extinción, no se decretará el sobreseimiento y se esperará la sentencia definitiva. Atendido el carácter de delito permanente del delito investigado este continúa perpetrándose mientras nof se ponga término a la privación de libertad. El solo hecho de haber sido encontrados los restos de algunas víctimas, es motivo más que suficiente para continuar la investigación a fin de establecer las causas de las muertes y en su caso la responsabilidad de terceros en la perpetración de delitos. Fallo dictado por los ministros Pfeiffer, Solís, Rodriguez, Celedón y Grunenwaldt. Comentario: Sin pronunciarnos respecto al voto de mayoría que viene a confirmar y aplicar la doctrina mayoritaria seguida por nuestros tribunales en materia de amnistía; es necesario detenerse en analizar el voto de minoría del ministro Solís, que en nuestro concepto viene a plasmar el correcto razonamiento que debe darse al momento de análisis y aplicación del D.L. 2191 de 1978 y que se configura en los siguientes presupuestos: 1) Previo a la aplicación de la ley de amnistía es necesario establecer la persona responsable del ilícito. 2) Los hechos delictuosos no se amnistían, sino las personas que reúnen la calidad de partícipes en el mismo. 3) Para dar aplicación a una ley de amnistía, tambien se hace necesario analizar la naturaleza del delito cuya responsabilidad se persigue; 4) Que atendido el caso en estudio deben ser aplicadas ordenadamente las normas que dicen relación con los casos en que se debe dictar el sobreseimiento definitivo y entender agotada la investigación de un delito.

C) Recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Iltma. Corte Marcial con fecha 30.04.96. En relación al sobreseimiento total y definitivo dictado por el Segundo Juzgado Militar de Santiago con fecha 10.10.95, en los autos rol Nº 564-95, contra Osvaldo Romo, Moren Brito y otros, por arresto ilegal, secuestro y otros. Fundamentos de la sentencia recurrida : En mérito de los antecedentes se desprende que María Cristina López Stewart, María Teresa Eltit Contreras, Edgardo Enriquez Espinoza, René Roberto Acuna Reyes, fueron detenidos por agentes de la exdina desconociéndose hasta el día de hoy el paradero de los mismos. Los hechos descritos en el considerando anterior son constitutivos del ilícito penal del artículo 148 del Código Penal. El hecho de que con posterioridad a sus detenciónes no se tuvieran noticias de las personas antes singularizadas no implica que la responsabilidad de los presuntos autores haya cesado o fuera constitutiva de

un ilícito distinto del que se les imputa, toda vez que debe entenderse cometido -el delito- a la época en que se dió comienzo a su ejecución. El D.L. 2191 de 1978 amnistió a todas las personas que en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos entre el 11.03.1973 al 10.03.1978, entre los cuales se encuentran los delitos de detención ilegal y arbitraria. El sobreseimiento dictado en primera instancia fue aplicación de lo dispuesto en el art. 408, Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el art. 93, Nº 3 que habla de la amnistía como causal de extinción de la responsabilidad penal. Atendida la naturaleza de la institución

y su aplicación

durante la historia de la humanidad, la amnistía implica la idea de olvidar el pasado con el objeto de resolver dificultades surgidas de cambiar políticas y sociales que hacian necesaria la renuncia del estado al IUS PUNIENDI. Dictada una ley de amnistía debe entenderse anulado el caracter delictuoso del hecho y las "consecuencias penales para los responsables del mismo, así si una amnistía se dicta antes de iniciarse un proceso no podrá deducirse la acción penal correspondiente y corresponderá decretar el sobreseimiento definitivo por carecer de sentido seguir con una investigación. El art. 107 del Código de Procedimiento Penal dispone que el juez, antes de proseguir la acción penal, examinará si se encuentra extinguida la responsabilidad penal de los inculpados, debiéndose negar curso al juicio por un auto motivado. El verdadero sentido y alcance del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, dice relación con agotar la investigación de aquellas causales de sobreseimiento definitivo que no se encuentran plenamente probadas, pero en cuanto dice relación con una causal extintiva de responsabilidad objetivamente acreditada como es el caso de la amnistía. No tiene sentido que se agote la investigación con que se haya tratado de comprobar el delito y la participación, pues los hechos pesquizados han

dejado de ser delito. En relación al carácter de permanente de los delitos investigados, resulta insostenible la tesis de que estos se agotan una vez que termina la privación de libertad, ya que en el proceso no existen indicios que permita sospechar que los ilícitos continuaran cometiéndose después de abril de 1978. A la luz del derecho internaciónal y los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile, se hace presente que existió un estado de guerra declarado entre el período comprendido por el D.L. 2191 de 1978, toda vez que lo que ocurrió fue que las autoridades de la época en virtud del D.L. Nº 5 aplicaron la legislación penal en tiempo de guerra, sin que este estado existiera en la práctica, así no se han vulnerado los Convenios de Ginebra pues este tratado se pone en la hipótesis de existir en el territorio de un estado entre sus FF.AA. y FF.AA. disidentes o grupos armados movilizados y dirigidos por un mando responsable que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, tampoco se señala en dichos convenios que los delitos que ellos tratan no sean amnistiables, posición que se ve confirmada por el art. 6, Nº 5. Sin desconocer lo dispuesto en el art. 5º de la Constitución Política de la República, tal disposición resulta improcedente toda vez que vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal y lo dispuesto en el art. 19, Nº 3, inciso 4º de la Constitución Política de la República, y que la única excepción en este sentido es lo dispuesto en el art. 18 del Código Penal, que consagra el principio in dubio pro reo, situación que en la especie no se da. Por estas consideraciónes se confirma el sobreseimiento definitivo de fecha 10.10.1995. Voto de minoría: Este fallo fue acordado con el voto de minoría de la ministro Srta. Morales, quien estuvo por revocar la citada resolución y reponer la causa al estado de sumario por existir numerosas diligencias pendientes de cumplimiento.

Comentario: Así como señalamos en el caso anterior al analizar el voto de minoría del ministro Solís que su postura muestra la doctrina que permite aplicar, en nuestra opinión, en esencia el D.L. 2191 de 1978, este fallo no es más que la antitésis y la posición firme de quienes interpretan la procedencia de la ley de amnistía bajo los siguientes presupuestos: 1) El art. 12 del D.L. 2191 de abril de 1978 concede amnistía a todas las personas que en calidad de autores, cómplices y encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos entre el 11.09.73 y el 10.03.1978, siempre que no se encuentren sometidos a proceso o condenados a la fecha de publicación de dicho cuerpo legal. 2) Atendida la naturaleza jurídica de la amnistía como causal de extinción de la responsabilidad penal, persigue alcanzar el orden y la pacificación nacional. 3) Una ley de amnistía anula el caracter delictuoso del hecho y elimina la responsabilidad penal, impidiendo el inicio o prosecusión de la investigación e inhibe el ejercicio de la acción penal, debiendo el juez sobreseer definitivamente, sin importar si existen o no responsables o se ha configurado el ilícito investigado. 4) El juez en principio "debe" examinar los antecedentes que permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal de los inculpados debiéndose negar dar curso al juicio por un auto motivado si existiere causa legal. 5) El alcance del art. 413 del Código de Procedimiento Penal no se extiende a la ley de amnistía como causal objetiva de extinción de la responsabilidad penal resultando inútil agotar una investigación de un proceso que no alcanzará el objetivo contemplado en el art. 108 del Código de Procedimiento Penal. 6) La amnistía no discrimina entre ciertos delitos, así los delitos permanentes de ningún modo pueden plantearse como no amnistiables.

7) La irretroactividad de la ley penal y el principio in dubio pro reo hacen inaplicable el art. 59 de la Constitución Política de la República, en lo que se refiere a los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile.

D) Recurso de casación en el fondo en contra de la resolución que confirmó el sobreseimiento total y definitivo dictado en la causa rol 148-77 de fecha 29.07.96. Fundamentos del sobreseimiento definitivo y total. Se instruyó por la Fiscalía de Aviación de Santiago, la causa rol Nº 148-77 para investigar la presunta desgracia de Carlos Humberto Contreras Maluje, quien habría sido detenido por el Servicio de Inteligencia de la Fuerza Aérea. La

causa

fue

sobreseída

temporalmente

en

dos

oportunidades. De conformidad a los antecedentes del proceso Contreras Maluje fue arbitraria e ilegalmente detenido el 03.11.76 en los términos mencionados en el art. 148 del Código Penal.

El hecho de que con posterioridad a su detención no se tuvieran más noticias respecto al paradero de la víctima, no implica que la responsabilidad de los autores haya cesado o fuera constitutiva de un ilícito distinto del que se imputa, toda vez que debe entenderse cometido el delito a la época en que se dió comienzo a su ejecución. El art. 107 del Código de Procedimiento Penal ordena al juez antes de proseguir con la investigación, examinar si los antecedentes permiten establecer la extinción de la responsabilidad penal. El art. 1º del D.L. 2191 concedió amnistía a todas las personas que en calidad de autores, cómplices y encubridores hubieren incurrido en los delitos no exceptuados en la ley, comprendidos en el período 11.09.73 al 10.03.78. Corresponde aplicar la ley de amnistía diictando el correspondiente sobreseimiento definitivo cuando se ha establecido un hecho punible, no exceptuando del perdón y que ha sido cometido en el período que indica la ley, por esto carece de sentido prolongar una investigación judicial, en relación con el delito que el legislador ha resuelto amnistiar, hasta la identificación de los autores. En nuestro ordenamiento jurídico, la amnistía recibe reconocimiento constituciónal y legal. De los antecedentes aparece que el ilícito penal acreditado acaeció en el período contemplado por el D.L. 2191. Aun cuando fueren habidos el o los autores del ilícito penal, la acción penal para perseguir su responsabilidad se habría extinguido, toda vez que operaría la prescripción. Comentario: Este fallo no nos merece mayor comentario, excepto el hecho de que en la mayoría de las causas seguidas en los juzgados militares se transcriben textualmente en sus considerandos los fundamentos que conllevan a la aplicación de la ley de amnistía.