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COMITÉ EDITORIAL Tomasz Bogdanski E. Pamela Santana Elizalde Alma Delia Portillo Arvizu

Gabriela Armas Araiza Autor EDU © UNID 2014 www.unid.edu.mx

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Introducción al Derecho romano INTRODUCCIÓN El derecho romano es un tema fundamental en la formación del licenciado en derecho. Los romanos elaboraron en su época normas con gran sencillez, tratando de responder los problemas que se les presentaban cotidianamente. Así, el derecho romano recoge y refleja diversos fundamentos teóricos de nuestro derecho civil; el propósito de su estudio es proporcionar un marco histórico que posibilite entender de dónde nacieron las leyes que rigen nuestro país. Podemos establecer que el derecho romano es aquel que tuvo lugar en la fase histórica que comenzó con la fundación de la ciudad de Roma por los hermanos Rómulo y Remo, hecho en el cual las etnias de los Latinos, los Sabinos y los Etruscos tuvieron que ver, y que culmina con la muerte del Emperador Justiniano. La primera fase del derecho romano tiene lugar con la promulgación de la ley de las doce tablas, la segunda refiere la promulgación de estas tablas, la tercera alude al reinado de Alejandro Severo y la última refiere la caída del imperio con la muerte del emperador Justiniano.

I.1 CONCEPTO DE DERECHO ROMANO El derecho es más que un conjunto de normas; es una verdadera ciencia, conformada por varios elementos y tiene un sustento en la naturaleza del ser humano: “el Derecho Positivo – el Derecho históricamente determinado – ha de descansar en principios de Moral. El juicio sobre la justicia que asiste a los

preceptos positivos viene formulado por el Derecho natural” (Iglesias, 1972). Asimismo, el Derecho Romano, más que un conjunto de normas jurídicas, es la concreción de la vida del pueblo romano en las instituciones jurídicas; al estudiar el Derecho Romano nos daremos cuenta de la creación y evolución de las figuras jurídicas que existen actualmente en nuestro derecho. Es difícil dar una definición de Derecho Romano, puesto que se trata del derecho que evolucionó a lo largo de la historia del pueblo romano, es decir, más de mil años de la civilización romana, teniendo su culmen con el emperador Justiniano, quien mandó recopilar los textos jurídicos conocidos como el “Corpus Iuris Civilis”, el cual se retomó en la edad media como punto de referencia para los estudiosos del derecho de esa época. Algunos autores proponen una definición de Derecho Romano, como Álvaro D’Ors quien sostiene que: “se entiende por “Derecho Romano” una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (iuris prudentes); especialmente la colección antológica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano (s. VI d.c.), a la que éste agregó otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas propias. Desde el siglo XII se llama “Cuerpo del Derecho Civil” (corpus iuris civilis) a esta compilación de derecho y leyes” (D’Ors Álvaro, 1997: 27). A lo largo de esta lectura veremos la evolución del Derecho Romano. Asimismo estudiaremos cómo a través de la complejidad de las relaciones personales y comerciales se van concretando las instituciones jurídicas, ya que el derecho comienza en pequeñas comunidades y después va evolucionando conforme la misma ciudad y el comercio crece; las relaciones se vuelven más complicadas y requieren de un sistema de solución de controversias más complejo. El Derecho Romano que ahora conocemos se debe principalmente al derecho que nos reporta el Corpus Iuris Civilis que mandó compilar el emperador

Justiniano y fue redescubierto en el siglo XI por el jurista Irnerio. A partir de esta fecha se empieza a estudiar el Derecho Romano y se toma como punto de referencia en todos los sistemas con tradición romana. El Corpus Iuris Civilis se conforma de tres partes originales a las que se agregó después una cuarta. La primera es una introducción llamada Institutiones; la segunda, una antología de jurisprudencia, llamada Digesta; la tercera, llamada Codex, contiene una antología de constituciones imperiales hasta Justiniano; y, por último, la anexa, llamada Novellae, que contiene las leyes posteriores a Justiniano (D’Ors Álvaro, 1997: 27). El Derecho Romano es, entonces, de suma importancia para el estudioso del derecho ; le ayuda a conocer el origen del derecho vigente y sobre todo, ayuda a formar el criterio jurídico del abogado.

I.2 SU IMPORTANCIA EN EL ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA El derecho moderno tiene dos vertientes: aquellos sistemas jurídicos con base en el llamado “Derecho Común” o Common Law, y aquellos con tradición romanista o de “Derecho Civil”. El Derecho común se refiere a aquellos sistemas derivados del derecho anglosajón cuya característica principal es carecer de codificaciones formales y basarse en principios generales, con base en los cuales se resuelven los casos concretos sentando los precedentes que generan el derecho. Dentro de estos encontramos los sistemas jurídicos de la Gran Bretaña, Australia, Estados Unidos de América, y algunas partes de Canadá, mismos que no son tan rígidos en cuanto a la existencia y limitación a una ley escrita. Por el contrario, los países de tradición romana, o de Derecho Civil, tienen un sistema codificado, con base en el cual, se resuelven los asuntos dejando un espacio limitado de actuación al juzgador e intérprete. Este es el caso de

nuestro sistema jurídico. Las instituciones jurídicas modernas derivan del Derecho Romano, de tal forma que los conceptos de familia, tutela y patria potestad provienen de ahí, al igual que los derechos reales, tales como propiedad y posesión de usufructo. Estos conceptos tienen relevancia en el sistema procesal, ya que, como se analizará también el proceso moderno tiene sustento en el derecho romano. El Derecho Romano es estructurado y da pie a la regulación de las instituciones jurídicas de manera precisa y puntual, por lo que contribuye a la formación de un criterio jurídico estructurado y sustentado en los fundamentos de dichas instituciones. De esta manera, el jurista moderno puede proponer soluciones a las situaciones que se le presenten remontándose a los orígenes del derecho y su evolución a lo largo de la historia. Por tanto, el estudio del Derecho Romano es indispensable, sobre todo para los juristas de países de tradición de Derecho Civil.

Fondo Político-Social del Derecho Romano II.1 LA MONARQUÍA La historia de la civilización romana se puede dividir en tres grandes periodos: la monarquía, la república y el imperio. Éste último puede dividirse, a su vez, en dos: principado e imperio absoluto. El primer periodo en la historia romana, la Monarquía, comprende desde la fundación de Roma, en el año 753 a.C., hasta el año 510 a.C. No se conoce mucho acerca del origen de esta ciudad, pero es famosa la leyenda que cuenta de dos hermanos gemelos, Rómulo y Remo, hijos de Rea Silvia y el Dios Marte, así como nietos del rey de Alba Longa, a quien destronó su tío, por lo que, fueron echados al río Tíber para que no pudieran reclamar el trono (Bernal Beatriz, y José de Jesús Ledesma, 1981: 61). Se cuenta que los gemelos fueron amamantados por una loba y educados por un pastor y su esposa. Al crecer, conocieron su historia, derrocaron al usurpador, restituyeron el trono a su abuelo, y deciden fundar su propia ciudad en el monte Palatino en el año 753 a.c. Al no poder haber dos reyes, Rómulo asesina a su hermano Remo y se convierte así en el primer rey de Roma, la cual fue poblándose de fugitivos de otras poblaciones, y se consolidó con el rapto de las hermanas Sabinas. Durante este periodo, Roma, es una ciudad-estado, es decir, “un agrupamiento de hombres libres, establecidos sobre un pequeño territorio, todos ellos dispuestos a defenderlo contra cualquiera ingerencia extraña y conjuntamente partícipes de las decisiones que importan al interés común” (Iglesias, Juan, 1972: 12).

La célula primaria de esta ciudad-estado es la familia, siendo el jefe de ésta, el Pater Familias, a quien se someten todos los bienes y las personas. De la agrupación de varias familias surgen las Gens (gentes) sometidas a un Pater Gentis, que es un ascendiente en común a todos ellos. La población se divide en tres grandes tribus, provenientes de las estirpes fundadoras según la tradición, es decir, los latinos, sabinos y etruscos. Cada una de estas tribus tiene diez curias conformadas a su vez por diez gentes cada una, formando la asamblea general de los patricios. A esta primera población se fueron uniendo otras personas que buscan la protección de las gens, por lo que se comienza a distinguir entre patricios (pertenecientes a las gens fundadoras de roma) y plebeyos. A lo largo de este periodo, el poder descansa en tres órganos (Iglesias, Juan, 1972: 12): rey, senado y comicios. El rey es el sumo sacerdote, jefe del ejército, juez supremo y jefe rector de la ciudad-estado, y ejerce su poder de manera vitalicia. El senado es un órgano asesor del rey, conformado, en principio, por los Pater Gentis de las Gens fundadoras; además de asesorar, tiene la función de decidir sobre la validez de los acuerdos tomados por las asambleas populares, así como tomar el poder provisionalmente al ausentarse el rey mientras se aclama al nuevo sucesor. Los comicios son las reuniones del pueblo para tomar decisiones de interés general, como la elección del nuevo rey a propuesta de cierto miembro del senado llamado el interrex (Bernal, Beatriz, y José de Jesús Ledesma, 1981: 71). Los historiadores sostienen que Roma estuvo gobernada por siete reyes durante este periodo, siendo el primero Rómulo, a quien le sucede Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y, por último, Tarquino el Soberbio (Morineau, Iduarte Martha y Román Iglesias

González, 1993: 7). Cada uno de estos reyes caracterizó su gobierno por su trabajo en alguna área específica. De esta manera, Rómulo estableció el Senado; al segundo monarca, Numa Pompilio, se le atribuye la introducción de las prácticas religiosas. Posteriormente, se consolida el poder militar por los monarcas Tulio Hostilio y Anco Marcio. El siguiente monarca, Tarquino el Antiguo, se caracterizó por aumentar las funciones al senado, así como el número de integrantes. Por su parte, Servio Tulio, con la reforma Serviana, realiza censos económicos y se crean así los comicios por centurias. El último de los reyes de esta época, Tarquino el Soberbio, se considera déspota y con pretensiones absolutistas, por lo que termina siendo destituido y desterrado (Morineau, Iduarte Martha y Román Iglesias González, 1993: 7). Por lo que se refiere al Senado, como se mencionó, fue creado por Rómulo con la finalidad de ser un órgano consultivo, a través de los senadoconsultos. En principio se conformó por cien miembros escogidos por el rey, hasta que Tarquino el Antiguo aumentó a trescientos miembros. Los comicios toman su nombre del lugar en donde se reúne la asamblea de ciudadanos llamado comitium, y se reúnen por convocatoria del rey. Los primeros comicios se realizan por curias, que es la división de las tribus fundadoras de roma, como mencionamos anteriormente. En éstas, el voto es por curia y no por el número de sus integrantes, siendo válida una decisión aprobada por mayoría, que es revisada por el senado. Posteriormente, la ciudad y la población crecieron, por lo que se mandaron hacer censos económicos y se instauran los comicios por centurias, las cuales son agrupaciones organizadas de acuerdo con la riqueza de sus miembros, por ejemplo, “los individuos que poseían más de cien mil ases (moneda de cobre de esa época) se agruparon en 80 centurias, denominadas de primera clase” (Morineau, Iduarte Martha y Román Iglesias González, 1993: 8); éstos comicios tienen una función militar, puesto que se determina también la capacidad de armamento que pueden aportar al Estado.

En consecuencia, en este primer periodo no se trata de una monarquía absoluta; está nivelado por los comicios y el senado, puesto que el rey es electo por los primeros y se ejerce con la asesoría del senado. El derecho se genera principalmente de acuerdo con las costumbres de los antepasados con un trasfondo religioso importante.

II. 2 LA REPÚBLICA Este periodo comprende del año 510 a.C. al 27 a.C., como consecuencia de la revolución generada en contra del último rey, Tarquino el Soberbio, así como la pugna entre patricios y plebeyos. Durante esta etapa, los plebeyos adquieren el derecho de ser representados por dos magistrados especiales, llamados tribuni plebis, y también tienen derecho a una asamblea de plebeyos que dictan los plebiscitos, que en principio solamente eran obligatorios para esta clase social y posteriormente también fueron vinculantes para los patricios. Es notable la extensión de Roma en este periodo; se consolida el dominio sobre toda la península itálica y se establecen colonias en los territorios conquistados, por lo que el sistema administrativo y jurídico se vuelve más complejo. El poder político se integra, durante la República, por el senado, los comicios y los magistrados (Morineau, Iduarte Martha y Román Iglesias González, 1993: 10). El senado adquiere una importancia mayor, siendo conformado por Patricios y posteriormente también por plebeyos. Los comicios subsisten durante la república, sin embargo, los comicios por curia se limitan a asuntos religiosos, conformados por un miembro representante de cada curia. De la misma manera, los comicios por centurias permanecen con la misma estructura con la que se crearon.

Asimismo, se establece un nuevo tipo de división política por tribus, atendiendo al domicilio, por lo que se crean los comicios por tribude esta forma: cuatro tribus urbanas y 31 tribus rústicas, con la misma representación, es decir, un voto por tribu, por lo que la mayoría la tenían siempre las tribus rústicas conformadas por los grandes terratenientes y ciudadanos acaudalados. Para sustituir al rey, se crea la figura del magistrado, para asuntos civiles, y la del sumo sacerdote, para asuntos religiosos, ya que estos poderes se separan. Los Magistrados son altos funcionarios, jefes civiles y militares, elegidos por los comicios para ejercer su cargo por un año (Morineau, Iduarte Martha y Román Iglesias González, 1993: 11). En principio, comenzaron rigiendo dos magistrados, llamados cónsules, por lo que a ésta primera etapa de la república también se le conoce como consulado. Posteriormente, se crea otro tipo de Magistrados y se dividen entre magistraturas ordinarias y magistraturas extraordinarias; éstas pueden ser patricias o plebeyas. Los magistrados ordinarios son aquellos que existen de manera habitual como órganos del gobierno, en tanto los extraordinarios se generan ante una situación especial o de emergencia. El cargo de magistrado es honorario y no recibe remuneración alguna; su poder varía dependiendo del magistrado del cual se trate. Por ejemplo, los cónsules tienen poder supremo y se llama imperium, un poder originario y soberano, al que se somete a cualquier ciudadano (Iglesias, Juan, 1972: 20). No obstante, este poder tiene algunas limitaciones como su temporalidad, la responsabilidad y la colegiabilidad, así como la intercessio de los tribunos de la plebe, que es un veto que de los comicios para las decisiones de los magistrados, y la provocatio ad populum, que es la facultad de cualquier ciudadano para apelar ante los comicios las decisiones de los magistrados respecto de una pena o castigo que le sea impuesto (Iglesias, Juan, 1972: 20).

Dentro de los magistrados ordinarios encontramos a los cónsules, pretores, censores, ediles curules y cuestores. Los pretores están encargados de la administración de justicia; pueden ser urbanos (para asuntos entre ciudadanos) o peregrinos (para asuntos en los que intervine un extranjero). Los censores, se nombran cada 5 años para realizar los censos de población. Por su parte, los Ediles Curules son una especie de policía urbana, además de tener a su cargo los litigios en mercados. Por último, los Cuestores se encargan de la administración del erario público y del gobierno en las provincias. Entre los magistrados extraordinarios, que son nombrados para asuntos especiales, se encuentra el dictador, cuya figura es utilizada con mayor frecuencia atendiendo al crecimiento del territorio y de la población, puesto que surgieron varias guerras civiles, motines y levantamientos, el dictador se convierte en magistrado único, aunque extraordinario, y sustituye a los cónsules en los momentos de guerra o de grave peligro para la república. Como consecuencia, se conforman alianzas entre éstos formando los llamados triunviratos, formados por Julio César, Pompeyo y Craso, el primero, y por Octavio, Marco Antonio y Lépido, el segundo; dando pie con el tiempo a la etapa imperial. En este periodo, se conserva la costumbre como fuente del derecho, pero surgen otras fuentes como los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados y la jurisprudencia. Se destaca especialmente la recopilación de la Ley de las XII Tablas, que rige tanto para patricios como para plebeyos. La sociedad es mucho más compleja y el territorio es muy vasto en esta época, por lo que las instituciones jurídicas se vuelven más complejas, como se analizará en la siguiente unidad.

II. 3 EL IMPERIO Este periodo se puede dividir en dos grandes etapas: el principado y el imperio absoluto. La primera etapa, principado, se inicia cuando Octavio Augusto accede al poder en el año 27 a.c. y finaliza al declararse Dioclesiano como emperador en el año 284 d.c.; y la segunda etapa, el imperio absoluto, va

desde esta declaración de Dioclesiano como emperador hasta la caída de Roma en el año 476, por lo que se refiere al imperio de occidente, y hasta el año 1453, para el imperio romano de oriente, con la caída de Constantinopla. a. El Principado: En esta etapa el poder se comparte entre el Senado y el Príncipe, puesto que los comicios son prácticamente nulos al no haber convocatorias frecuentes, y sus funciones son asumidas por el Senado; y el Príncipe, adquiere cada vez mayor poder y atribuciones, incluyendo la actividad legislativa, por lo que posteriormente emite las llamadas constituciones imperiales. Durante este periodo, el pueblo romano goza de una paz y tranquilidad; el territorio alcanza su máxima expansión y de esta manera se permite el desarrollo cultural y también las instituciones jurídicas se multiplican, el derecho se desenvuelve con mayor rapidez y se fortalece la jurisprudencia. b. El Imperio absoluto El periodo del imperio absoluto es de decadencia para la civilización romana, con constantes levantamientos y guerras civiles, así como invasiones bárbaras, y en el aspecto jurídico es de poca creación, ya que solamente se ordena y compila lo ya dispuesto en épocas anteriores. Durante esta etapa se concentran todos los poderes en el emperador. El emperador Constantino, en el año 330, traslada la capital del imperio a la ciudad de Bizancio y la llama Constantinopla, además de que adopta la religión católica y la reconoce como religión oficial en todo el imperio. Posteriormente, Teodosio I, en 395, divide el imperio entre sus hijos, creando así el Imperio Romano de Occidente bajo el emperador Honorio, con sede en la ciudad de Ravena, y el Imperio Romano de Oriente, que recae en Arcadio, y se mantiene en Constantinopla. Las invasiones bárbaras permiten que el imperio en occidente caiga rápidamente, siendo en el año 410 que Roma es

saqueada por el rey bárbaro Alarico y en 476 el emperador vigente, llamado Rómulo Augústulo, se rinde ante las invasiones germánicas y es sustituido por Odoacro (Morineau, Iduarte Martha y Román Iglesias González,1993:19). En tanto que el imperio de oriente subsiste hasta el 1453 cuando Constantinopla es tomada por los turcos.

Desarrollo de las fuentes formales del Derecho Romano III.1 FASES HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO La civilización romana puede estudiarse tanto a partir de su división histórica como desde un punto de vista jurídico, es decir, en relación con las instituciones jurídicas y su evolución a lo largo de la historia. De esta manera tenemos las siguientes etapas (Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981: 54): a. Derecho Arcaico: Desde la fundación de Roma en 753 a.c. hasta la promulgación de las leyes de las XII Tablas en el año 449 a.C. b. Derecho Preclásico: Desde la ley de las XII Tablas en 449 a.C. hasta el final de la República en el 27 a.C. c. Derecho Clásico: Desde el final de la República en el año 27 a.C. hasta el imperio de Alejandro Severo en el año 235 d.C. d. Derecho Postclásico: Desde Alejandro Severo en 235 d.C. hasta Justiniano en 527 d.C. e. Derecho Justinianeo: Desde el año 527 al 565 d.C., duración del imperio de Justiniano. Se debe tomar en cuenta también la evolución posterior que tuvo el derecho romano al caer el imperio tanto en occidente como en oriente, pues así es como ha llegado a nuestros días. Aquí solamente se menciona puesto que excede el propósito de la lectura, ya que sería motivo del estudio de la historia del derecho medieval y moderno, así como de la historia del derecho en

México. Las fuentes del derecho a lo largo de estos periodos van cambiando, algunas de los cuales son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, los senadoconsultos, las constituciones imperiales, los plebiscitos, los edictos de los magistrados. Seguiremos la clasificación propuesta por los autores Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma, sin embargo, se debe mencionar que existen innumerables clasificaciones del derecho romano, que por lo general se divide en tres grandes periodos: el arcaico, clásico y postclásico.

DERECHO ARCAICO (753 A.C. – 449 A.C.) Esta etapa del derecho coincide con la etapa de la Monarquía y parte de la República de la historia de Roma, siendo las fuentes del derecho principales la costumbre y posteriormente la ley, los plebiscitos, senadoconsultos, edictos de magistrados y la jurisprudencia. En un primer momento, la fuente principal del derecho durante este periodo es la costumbre, ya que en principio no hay un órgano legislativo establecido con una estructura y funciones propias; esto dentro de un contexto profundamente religioso. La costumbre debe contar con dos elementos: la repetición de la conducta por la población (inveterata consuetudo) y la opinión del pueblo de que es obligatorio (opinio iuris seu necesitate). Con la evolución de la ciudad y el crecimiento de la población se va haciendo necesario emitir leyes y la costumbre, pierde fuerza para quedar plasmada de manera concreta en las mismas leyes.

El poder legislativo recayó, en primer lugar, en los comicios, quienes aprobaban las leyes propuestas por el rey durante la monarquía, y posteriormente por los cónsules, durante la república, en donde fue necesaria también la ratificación por parte del senado. La ley de las XII Tablas se ha determinado que fue resultado de la pugna entre patricios y plebeyos; estos últimos estaban sometidos a los pontífices y magistrados patricios con una incertidumbre de las costumbres vigentes que los regían, por lo que se convoca un tribuno de la plebe, llamado Terentilo Arza, en el año 464 a.C. para promulgar una ley donde se plasme claramente el derecho aplicable, sin embargo, no fue sino hasta el año de 454 a.C. cuando se encomendó a tres patricios estudiar las leyes helénicas. Al cabo de tres años presentaron un proyecto y se encomendó a diez patricios integrar un decenvirato legislativo, disolviendo todas las magistraturas, con la finalidad de ejercer el gobierno por un año y redactar el derecho vigente; de esta manera se redactaron las primeras diez tablas de la ley. Posteriormente, se encomendó un segundo decenvirato, sin embargo, al ser tiránico fue derrocado restituyendo el consulado. Durante su gobierno se redactaron dos tablas más. Así, los primeros cónsules que gobernaron después del segundo decenvirato, mandaron publicar las leyes que se grabaron en doce en tablas de madera o bronce, fijándose en el foro para que todos los conocieran. Sin embargo, en el año 390 a.C. la ciudad fue saqueada y las tablas destruidas por lo que solamente se conocen por tradición oral y su existencia ha sido puesta en duda por los historiadores (Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981: 82). En cuanto a su contenido, se sostiene que “las tres primeras tablas se refieren al procedimiento, la cuarta y parte de la quinta a la organización familiar, conteniendo esta última disposiciones de derecho sucesorio, la sexta y la séptima versan sobre derechos reales, la octava sobre delitos, la novena y la décima sobre derecho público y derecho sacro respectivamente y las dos últimas contienen disposiciones adicionales” (Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981: 84).

El derecho de esta época es riguroso, formalista y solemne, predominantemente oral y relacionado con la familia como unidad primaria de gobierno, puesto que el Pater Familias tiene poder sobre las cosas y las personas y puede disponer de éstos. Asimismo, es un derecho con pocas instituciones jurídicas que son aplicadas a diversos supuestos mediante la interpretación.

DERECHO PRECLÁSICO (LEY DE LAS XII TABLAS – FIN DE LA REPÚBLICA) Durante este periodo, la costumbre sigue siendo fuente del derecho pero poco a poco deja paso a otras fuentes y deja de tener tanta fuerza como lo tenía en el periodo anterior; la ley adquiere mayor presencia y se estructura su proceso de creación y vigencia. Los cónsules elaboran un proyecto de ley que es presentado a los comicios para su aprobación, se publica para ser aprobado por el pueblo, pues cuentan con el derecho de intercessio para vetar la ley; una vez aprobada, debe ser ratificada por el senado mediante el llamado auctoritas patrum. La ley consta de tres partes (Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981: 132): preaescriptio, que es un encabezado en donde se indican datos generales como el magistrado que lo propone, la fecha de votación y nombre de la asamblea a la que se somete; rogatio, que es el texto de la ley; y sanctio, que es la sanción prevista en caso de incumplimiento de la ley. Asimismo, las leyes se clasificaron en: leyes rogatae, puesto que son rogadas por el magistrado a las asambleas; leyes datae, dictadas por los magistrados en virtud de una delegación especial hecha por el pueblo; y leyes dictae, disposiciones relativas a la administración de los bienes del estado. Por otro lado, como consecuencia de la pugna entre patricios y plebeyos, se

fueron generando otras figuras que constatan el triunfo para gozar de algunos derechos. De esta manera, surgen los tribunos de la plebe, es decir, asambleas de plebeyos, cuyas resoluciones llamadas plebiscitos; en principio solamente son aplicables a dicha clase social, sin embargo, en el año 287 a.C. con la Ley Hortensia se declaran obligatorias para todos los ciudadanos. Las leyes toman su nombre de los cónsules que las proyectan, por ejemplo, la Lex Poetelia Papiria(Gutiérrez Alviz y Armario, Faustino, 1995: 416), mientras que los plebiscitos se denominan según el tribuno que los propone, por ejemplo, la Lex Aquilia(Gutiérrez Alviz y Armario, Faustino, 1995: 370). Durante la época de la República, el Senado cobra mayor fuerza y de esta manera emiten los Senadoconsultos, que son medidas legislativas, sin embargo, siguen siendo opiniones que se realizan a los magistrados, quienes pueden o no adoptarlas en virtud de su imperium. Es una época histórica de expansión, se conceden mayores facultades a los magistrados para resolver conflictos e incluso dictar leyes en caso de ser necesario para impartir justicia, y así surgen los edictos, siendo especialmente importante el edicto de los pretores. Los edictos tienen principalmente un contenido procesal, ya que derivan de la función jurisdiccional de los magistrados para resolver los asuntos que le son sometidos; la labor de los pretores fue tan extensa que en el año 131 d.C. se realizó una compilación por el emperador Adriano, conocida como Edicto Perpetuo o Edicto de Adriano.

DERECHO CLÁSICO (27 A.C. – 235 D.C.) Este periodo del derecho coincide con la etapa del principado, de la transición entre la República y el Imperio, cuando se intenta consolidar el poder en el príncipe, incluyendo la facultad legislativa y jurisdiccional, por lo que continúa la costumbre como fuente secundaria del derecho pudiendo modificar

o derogar las leyes; los comicios tienden a desaparecer y solamente a principios del principado se siguen aprobando leyes a propuesta del príncipe. Asimismo, los edictos de los magistrados pierden importancia y en la práctica ya no son generadores de derecho, sino que se repiten los criterios previamente emitidos por otros magistrados. De esta manera, se concentra la actividad normativa en el príncipe, ya sea en forma directa o a través del senado, por lo que se unifican las fuentes del derecho y, como consecuencia de ello, se realiza la recopilación del Edicto Perpetuo, a partir del cual se prohíbe su modificación salvo por el mismo emperador, lo cual provoca que no siga habiendo producción jurídica real mediante los edictos. Durante este periodo se confiere al senado la facultad legislativa mediante los senadoconsultos. En principio, podían emitirse actuando por iniciativa propia o a petición del príncipe, sin embargo, poco a poco se consolidó el poder del príncipe y los senadoconsultos solamente reflejan la voluntad del soberano, procediendo así a la consolidación del poder legislativo en el emperador, y se generan las constituciones imperiales que son resoluciones de carácter obligatorio. Asimismo, es durante esta época que se reconoce la labor del jurisconsulto tanto como fuente del derecho como para la enseñanza del derecho; se desarrolla gran parte de la ciencia jurídica con una técnica perfecta.

DERECHO POSTCLÁSICO (235 – 527) A la muerte del emperador Alejandro Severo, se sigue una época de tiranía, llegando al nombramiento de Diocleciano como emperador con lo que se inicia el periodo del imperio absoluto. El emperador Diocleciano se enfrenta a una gran desestabilización social y política, por lo que debe asegurar el poder en contra de las constantes guerras civiles, defender el territorio en contra de las invasiones bárbaras, reorganizar

el erario público para enfrentar la crisis económica y buscar la paz religiosa, buscando el paganismo y persigue a los cristianos. Divide el territorio en cuatro partes: Italia, Oriente, Galas e Iliria, mismos que serán gobernados por dos Augustos (para las dos primeras) y dos Césares (para las otras dos), quienes regirán por veinte años en un sistema de designación previa del sucesor con el fin de evitar las revueltas, sin embargo, no funciona y con Constantino consolida una vez más el gobierno de todo el territorio y restablece la sucesión hereditaria de la monarquía. Las fuentes del derecho se dividen en dos grandes grupos: iura o derecho jurisprudencial que está en decadencia, se compila en la llamada Ley de Citas; y las leges que son las normas emitidas por el emperador y que culminan con el Código Teodosiano. Se supeditan la costumbre y la jurisprudencia a las leyes emitidas por el emperador, por lo que la única fuente del derecho real son las constituciones imperiales. Debido a la incertidumbre del derecho aplicable surgen algunas codificaciones privadas que sirven de base al Código Teodosiano, el cual fue promulgado en el año 426 bajo el emperador Teodosio II, quien sigue gobernando y así se generan nuevas disposiciones, por lo que se realizan nuevas colecciones privadas llamadas Novelas Posteodosianas. Es importante recordar que en este periodo cae el imperio de occidente (en el año 426) y así el derecho se ve influenciado por las leyes de los bárbaros y se genera una fusión entre los mismos.

DERECHO JUSTINIANEO (527 – 565) Cuando accede al poder el emperador Justiniano, el Código Teodosiano resulta insuficiente puesto que se habían dictado muchas constituciones imperiales posteriormente. De esta forma, le interesa consolidar el derecho vigente y reestructurarlo; una vez más existía una gran incertidumbre jurídica.

Así, el emperador Justiniano ordena realizar compilaciones estructuradas, de las cuales deriva el Corpus Iuris Civilis, en sus diferentes partes, el Codex: Digesto e Institutiones y complementado por las Novelae. Emperador considera que estas compilaciones contienen lo necesario para la resolución de controversias, por lo que la labor de interpretación y jurisdiccional se limita a la aplicación de lo dispuesto en esta codificación, y en consecuencia, el derecho romano, que originariamente era dinámico y atento a la casuística, se convierte en un derecho cerrado con base en la ley escrita que debía contener toda solución jurídica para cualquier controversia cotidiana.

II.2 LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia se refiere a las opiniones emitidas por los llamados jurisconsultos, que al principio eran sacerdotes y sus comentarios tenían un contenido religioso. Emitían su opinión respecto a asuntos que les eran presentados por los particulares o por los magistrados y de esta manera se va generando una doctrina como fuente del derecho. Poco a poco se fue secularizando la función jurisprudencial y se convirtió en una función laica. La labor de los jurisconsultos tiene varias funciones: respondere, consistente en dar consultas verbales sobre casos prácticos; cavere, que consiste en redactar documentos jurídicos; agere, mediante la asistencia a las partes durante el litigio; y scribere, que consiste en elaborar obras doctrinales de derecho (Morineau Iduarte, Marta y Román Iglesias González, 1993: 16). Asimismo, los jurisconsultos tienen a su cargo la función de enseñar, instituere, y por tanto se van formando diferentes escuelas que toman el nombre de alguno de sus discípulos; las dos principales fundadas e integradas por importantes jurisconsultos son: la escuela fundada por Labeón que llevó el nombre de Escuela Proculeyana, debido a Próculo; y la escuela conocida como Escuela Sabiniana fundada por Capitón y nombrada por Masurio Sabino(Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981: 173). De ambas escuelas surgieron grandes juristas como Gayo y Ulpiano.

La jurisprudencia constituyó una verdadera fuente del derecho, incluso en la época clásica contribuyó a consolidar el apogeo y grandeza del derecho romano; y es en la época del imperio absoluto cuando cesa la producción jurídica y se comienza a compilar lo ya expuesto por los juristas anteriores.

III. 3 LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES Las constituciones imperiales, como hemos mencionado anteriormente, consisten en disposiciones dictadas por el príncipe o el emperador y que tienen carácter obligatorio en todo el imperio. Pueden ser de cuatro tipos: edicta, mandata, decreta y rescripta (Morineau Iduarte, Marta y Román Iglesias González, 1993: 18). Edicta se refiere a comunicaciones emitidas de forma directa al pueblo, con un contenido variado, sin embargo, no tienen carácter jurisprudencial como los edictos de los magistrados. Por ejemplo, la Constitución Antoniana del año 212 que concede la ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio. Se llama Mandata a las constituciones imperiales que son instrucciones dirigidas a los funcionarios, principalmente a los gobernadores de provincia. El tercer tipo de constitución imperial, llamada decreta es un conjunto de decisiones judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en un juicio. Por último, se llama rescripta a las respuestas del emperador a un funcionario o particular en relación con una cuestión de derecho que se somete a su consideración. Las constituciones imperiales son la única fuente del derecho durante la época del imperio absoluto puesto que se consolida el poder en el emperador.

III.4 JUSTINIANO La labor del emperador Justiniano consiste en consolidar el imperio romano por lo que abarca tanto el aspecto social y político como el religioso y el jurídico. Así, logró reconquistar algunos de los territorios que habían sido invadidos por los bárbaros. En el aspecto religioso, intentó imponer el cristianismo ortodoxo como religión oficial del imperio. En cuanto a lo jurídico, Justiniano llevó a cabo la compilación y estructuración del derecho precedente, aunado a la labor legislativa por medio de la cual se adaptaron las normas anteriores a las necesidades de su época y además emitió una gran cantidad de disposiciones nuevas. Como mencionamos anteriormente, la compilación mandada a hacer por Justiniano se conoce como Corpus Iuris Civilis, cuyo nombre deriva de la distinción con el derecho canónico que se contiene en el Corpus Iuris Canonicis. El Corpus Iuris Civilis se compone de cuatro partes: Codex, Digesta, Institutiones y Novellae, ésta última se añadió para incorporar las constituciones imperiales posteriores. La parte denominada Codex contiene una antología de constituciones imperiales hasta el emperador Justiniano, divididas en doce libros en el que se tratan distintos temas. Por otro lado, el Digesto contiene una colección de los escritos de los grandes jurisconsultos; también se le conoce como Pandectas. Las comisiones encargadas de realizar esta compilación tuvieron plenas facultades para corregir y modificar los textos para adaptar los textos a la situación vigente. Estas modificaciones se conocen como interpolaciones. Respecto a la parte conocida como institutiones, se refiere a una parte introductiva al derecho, con una finalidad didáctica, como un libro de texto para los estudiosos del derecho. Por lo que se refiere, a la última parte del

Corpus Iuris Civilis, llamada Novellae, contiene las leyes posteriores a la publicación del Códex en el año 534. Justiniano se propone retomar el derecho clásico y dar estructura al imperio en decadencia. Por eso encarga el estudio de las disposiciones anteriores y busca realizar una gran compilación con el fin de dar mayor seguridad jurídica a los ciudadanos.

III.5 EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE El imperio romano de occidente cae en el año de 476 d.C., cuando el emperador Rómulo Augústulo se rinde ante las invasiones bárbaras. En consecuencia, se entrelazan ambas culturas, y a partir de ahí el derecho en occidente toma otros matices. En las regiones de la Hispana, Italia y las Galias, siguió rigiendo el derecho romano y se adecuó a sus costumbres formando legislaciones mixtas conocidas como leges barbarorum. En las regiones de Germania y Britania, los bárbaros no aceptaron la cultura romana ni su derecho. Las codificaciones más importantes de las leyes romano-germánicas, se encuentran la Lex Romana Visigothorum, también conocida como Breviario de Alarico; la Lex Romana Burgundionum; y, el Edicto de Teodorico. El Código de Alarico se promulgó en el año 506, a petición del rey por una comisión con la finalidad de eliminar las contradicciones y la incertidumbre en cuanto al derecho aplicable. Está integrado por dos partes, las leges, tomadas del Código Teodosiano y las Novelas Posteodosianas; y los iura se obtienen de un resumen de las Instituciones de Gayo y las Sentencias de Paulo (Bernal, Beatriz y José de Jesús Ledesma, 1981: 231). Los comisionados no podían modificar ni alterar los fragmentos tomados para la formación del Breviario, sin embargo, podían incluir una interpretación para

facilitar su comprensión y manejo, pero de escaso o nulo valor científico, ya que evidentemente eran una civilización mucho menos desarrollada que los romanos. En España, este ordenamiento fue sustituido por el Fuero Juzgo en el siglo vii, sin embargo, en Francia subsistió como fuente principal del derecho hasta el siglo XII.

Los conceptos generales en el Derecho Romano IV.1 Noción del derecho para los romanos El Derecho Romano comienza en una civilización reunida en una ciudad-estado con un contexto fuertemente religioso, por lo que también el derecho está relacionado íntimamente con el aspecto religioso y con las primeras células que conforman la población como lo es la familia. Por ello, los romanos distinguen entre dos tipos de derecho al que se sujetan, el primero es proveniente de la divinidad y se conoce con el nombre de fas, es decir, la ley divina; y, por otro lado, el derecho creado por los humanos denominado Ius. Conforme el territorio fue creciendo así como la estructura social y política se fue desarrollando un ius más complejo atendiendo a la vida cotidiana, por lo que el fas comenzó a desaparecer como derecho independiente y se utiliza la palabra ius para denominar el derecho en general. El término ius se utiliza tanto para designar el conjunto de normas que conforman el sistema jurídico, es decir, como derecho objetivo, así como para aludir a la facultad para realizar una conducta que se concede a un sujeto, es decir, como derecho subjetivo.

El jurista Celso nos proporciona una definición de derecho al decir que es “el arte de lo bueno y lo equitativo (ius est ars boni et aequi)”, por lo que se puede concluir que la justicia es el principal motivo del derecho. Entendiéndose por justicia, tal como la define Ulpiano, la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo (constans et perpetuam voluntas ius suum cuique tribuendi). La justicia es un valor altamente enraizado en el consciente colectivo de los romanos, por lo que era buscado tanto por los juristas como por los magistrados y todo el sistema como uno de los ideales que busca el derecho. Sin embargo, no se trata de un valor abstracto sino con un sentido eminentemente práctico, por lo que se debe buscar dar a cada quien lo suyo constantemente, incluyendo la función jurisdiccional como medio para esa finalidad.

IV.2 CLASIFICACIÓN DEL DERECHO PARA LOS ROMANOS LA PRIMERA CLASIFICACIÓN DEL DERECHO QUE PODEMOS DISTINGUIR ES ENTRE DERECHO OBJETIVO, QUE SE REFIERE A EL CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS VIGENTES, Y DERECHO SUBJETIVO, ES DECIR, LA FACULTAD QUE TIENE EL SUJETO PARA REALIZAR UNA CONDUCTA DETERMINADA, PUEDE SER EJERCER DERECHOS, CONTRAER O EXIGIR OBLIGACIONES. El derecho objetivo, es decir, las normas jurídicas, se pueden clasificar, según nos reporta el Corpus Iuris Civilis, concretamente en las Institutas, en derecho público y derecho privado.

a. Derecho Público – Derecho Privado Derecho público es el que se refiere a la “res romana”, al estado romano, y se refiere a la organización y sus funciones, incluyendo el culto religioso y sus ministros o sacerdotes. También incluye las relaciones del estado con otro estado o con los particulares. El derecho privado se refiere a las relaciones entre los particulares, y “consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho civil”. a. Derecho civil, derecho natural y derecho de gentes Se entiende por derecho civil a aquel que cada pueblo establece como propio y que es aplicable a sus ciudadanos de manera exclusiva3, por tanto, se trata del derecho de Roma y de los ciudadanos romanos, cuya atributo tenían pocas personas en un principio, aunque posteriormente se concedió la ciudadanía a todos los habitantes del imperio. Así surge el llamado derecho de gentes, puesto que se confrontan con el derecho de los pueblos conquistados a quienes no les es aplicable el derecho civil. En consecuencia, el derecho de gentes es aquel aplicable a todos los hombres sin distinción de su nacionalidad y aceptado generalmente por todos los pueblos. Sin embargo, no se debe confundir con el derecho natural puesto que la esclavitud era aceptada por todos los pueblos en esa época y es claramente contraria al derecho natural. El derecho natural es aquel que se impone por la naturaleza, lo que siempre es bueno y justo, según palabras del jurisconsulto Paulo, por lo que “es un derecho racional, ideal e inmutable”4. a. Derecho honorario

Otra clasificación del derecho romano es aquella que distingue entre el derecho civil y el derecho honorario, puesto que los magistrados tienen la facultad de adaptar, corregir o suplir al derecho civil conformando así con sus decisiones el derecho honorario. Esta dualidad concluyó al emitirse el Edicto Perpetuo con el emperador Adriano y de esta manera se mezclaron ambos derechos, puesto que los magistrados ya no creaban nuevas opiniones sino que se basaban en lo ya establecido en el edicto perpetuo. a. Derecho Real – Derecho Personal Esta clasificación se refiere al objeto del derecho, es decir, si el derecho recae sobre una cosa se trata de un derecho real, que viene de la palabra latina res que significa cosa; en cambio, si se refiere a una relación interpersonal entonces nos encontramos ante un derecho personal. Resulta importante esta distinción sobretodo en relación a las acciones que se pueden ejercer, puesto que se distingue entre acciones reales y acciones personales para referirse a cada uno de estos derechos. Dentro de los derechos reales encontramos la propiedad, el usufructo, la servidumbre, la prenda y la hipoteca, entre otros. De los cuales solamente mencionamos sus características generales relativos a la clasificación que analizamos, y en unidades posteriores trataremos cada uno de estos derechos reales para ver sus características como institución jurídica y no en general como derecho real. Bajo este orden de ideas, los derechos reales se relacionan con las cosas corporales, siendo éste su objeto inmediato, y la relación con los sujetos pasivos es de carácter mediata; atribuye al titular la facultad de disponer del bien de manera amplia, como en la propiedad, y en algunos casos se limita pero siempre hay una facultad que recae sobre la cosa. Una característica importante de los derechos reales es que son exigibles ergaomnes, es decir, frente a todos, por lo que hay una obligación general de respeto de estos derechos y constituye un derecho absoluto.

Por otro lado, el derecho personal es exigible frente a una persona o grupo de personas determinadas que constituyen el deudor concreto de esa obligación, y en este sentido se denomina como derecho relativo, en contraposición al derecho real que es absoluto y oponible a todos. Dentro de los derechos personales se encuentran todas las obligaciones y actos jurídicos contractuales, por ejemplo.

IV. 4 LA PERSONA EL CONCEPTO PRINCIPAL EN TODO EL DERECHO ES LA PERSONA, PUESTO QUE ES A PARTIR DE ELLA QUE SE GENERA Y ES A QUIEN LE ES APLICABLE, POR LO QUE SIN LA PERSONA NO TIENE SENTIDO EL DERECHO, YA QUE ES SU NATURALEZA QUE LO IMPULSA A ASOCIARSE Y RESULTA NECESARIO DAR ESTRUCTURA Y ORDEN A ESTA INTERACCIÓN. La persona para el derecho romano es el sujeto capaz de ser titular de derechos y obligaciones, y es necesario que concurran tres características: ser libre, ciudadano romano y en pleno uso de sus derechos, sin sujeción a ninguna autoridad para su ejercicio. Los autores concuerdan en que el origen de la palabra persona viene de la máscara que usaban los actores para aumentar la voz, de esta manera se fue utilizando para denominar al actor y al personaje que interpretaba, y en consecuencia, finalmente se utilizó para denominar al sujeto. El sujeto de derechos por excelencia es el ser humano, llamado persona física para el derecho. No obstante, se debe tomar en cuenta que conforme al derecho romano, los seres humanos se estratifican en tres clases o estatus atendiendo a los cuales se les puede considerar o no como personas, así,

tenemos el Status Libertatis, por el cual la persona es libre o esclavo; el Status Civitatis, para indicar la distinción entre ciudadanos y no ciudadanos; y, el Status Familiae, para indicar la sujeción a alguna potestad. Se debe también tomar en consideración la precisión que se hace jurídicamente para distinguir entre la persona y la personalidad jurídica, puesto que es en ésta que se encuentra la facultad o capacidad del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones y es ahí en donde entran en juego los estatus que mencionamos anteriormente. La persona se origina con el nacimiento y se pierde con la muerte, siendo que, como lo ha retomado nuestro derecho, se concede cierta protección y derechos al no nacido, llamado nasciturus, por ejemplo, la capacidad de heredar así como la posibilidad de que le sea nombrado un curador para la protección de sus derechos. Para considerarse persona es necesario que haya un nacimiento efectivo, es decir, un total desprendimiento del seno materno, así como que nazca con vida, y además, para el derecho romano es necesario que nazca con forma humana6; y es solamente concurriendo estos elementos que se considera la existencia de la persona y se le pueden entonces atribuir los estatus mencionados. En consecuencia, podemos afirmar que no todo ser humano era considerado persona y no toda persona es susceptible de ser titular de derechos y obligaciones, es decir, no toda persona tiene personalidad o capacidad jurídica.

STATUS LIBERTATIS Conforme al Status Libertatis, la persona puede ser libre o esclava, sin embargo, los esclavos gozaban de pocos y casi nulos derechos siendo equiparados en algunos momentos con las cosas puesto que pertenecen a sus dueños. Las personas libres pueden nacer bajo esta condición y se denominan ingenuos, o bien, pueden obtener ésta habiendo sido esclavos, a quienes se les llama libertos. En virtud de la esclavitud (servitus), un sujeto carece de derechos y se le considera únicamente como objeto propiedad de su dueño, quien ejerce una autoridad sobre ellos bajo el nombre de potestas. Los esclavos no pueden ser sujetos en ninguna relación jurídica, ni siquiera contraer matrimonio por lo que no tienen un verdadero vínculo familiar, así como tampoco pueden tener un patrimonio propio ni contraer obligaciones. Sin embargo, toda vez que son verdaderas personas con inteligencia, pueden de hecho, aunque no de derecho, realizar todo tipo de actos. De esta manera pueden tener un peculio, que es una cantidad de bienes y dinero que el dueño le confiere para su administración y también puede ejercer un culto religioso. A principios de la civilización romana, la condición del esclavo no era tan mala puesto que al ser núcleos familiares relativamente pequeños, todos contribuían al bien común, y los abusos eran pocos, sin embargo, en la república con el crecimiento de la organización social y la expansión del territorio, la condición se hizo mucho más desfavorable. Si bien la esclavitud permaneció hasta finales del imperio, poco a poco se fue matizando y se fueron dictando leyes para su protección.

Un ejemplo de esta transición la podemos ver en la regulación, por ejemplo, en las XII Tablas “las lesiones inferidas al esclavo son consideradas como corporales – no como daño causado en las cosas – y sólo por razón de la medida de la pena se distinguen de las causadas al hombre libre. Fue al cabo de dos siglos, cuando la lex Aquilia de damno dato contempló las heridas hechas a esclavos cual daño en las cosas”. La esclavitud puede originarse por nacimiento o como consecuencia de las guerras, ya que al ser capturado el conquistador puede optar entre matarlo o reducirlo a la esclavitud, siendo ésta la opción económicamente más viable. Sin embargo, los romanos buscan por conveniencia la conquista del territorio y su expansión por lo que se realizan ciertas concesiones con los presos de guerra, y por ejemplo, si el cautivo se queda en roma o en alguna ciudad aliada con la intención de quedar en la patria readquiere su libertad y se reintegran todos sus derechos, a esta figura se le llama postliminium. El hijo nacido dentro de un matrimonio sigue el estatus del que goce su padre, en cambio, si nace ilegítimamente sigue la condición de la madre al momento del parto, aunque posteriormente se reconoció la libertad si la madre fue libre en algún momento de la gestación. Los hombres también pueden ser reducidos a la esclavitud en virtud del incumplimiento de alguna obligación, como desertar del ejército o faltar al pago de impuestos. La libertad puede ser readquirida y se extingue la esclavitud principalmente mediante una figura conocida como manumissio, que es un acto voluntario del dueño, por el cual se le concede la libertad y, en algunas ocasiones, la ciudadanía, y no solamente es un abandono o renuncia a su propiedad, siendo un acto formal y solemne. La manumisión tradicional se conoce como manumissio vindicta que se realizaba ante el magistrado, por el dueño (Dominus) y un tercero que

comparece en el lugar del esclavo (adsertor libertatis), con una vara (vindicta, fetusca) lo toca y afirma solemnemente que es hombre libre y esto no es contradicho por el dueño por lo que el magistrado confirma la declaración mediante la addictio libertatis. Asimismo, podía concederse la libertad mediante la manumissio censu, por la cual se incluye al esclavo en el censo de los ciudadanos con autorización del dueño. Otra forma de manumisión es mediante testamento en donde el dueño dispone la libertad del esclavo. Los libertos adquirían ciertos derechos pero no eran equiparados a los ingenuos salvo por concesión del príncipe y con el consentimiento del patrono (quien era antes el dueño). Con la influencia cristiana en el imperio, las manumisiones fueron cada vez más frecuentes y su realización se fue facilitando, incluso se hicieron concesiones por el estado declarando libres a todos los esclavos que hubieran observado buena conducta. Con el emperador Justiniano, se pierde la distinción entre los diferentes libertos y todos adquieren la ciudadanía, y además se pierde la distinción entre ingenuos y libertos.

STATUS CIVITATIS Los habitantes libres podían tener la ciudadanía que implicaba ciertos derechos, sin embargo, con la expansión del territorio la distinción entre ciudadanos y no ciudadanos se hizo menor. La ciudadanía concede derechos de tipo público así como de derecho privado. Dentro de los derechos privados, se concede el ius commercii, que es el derecho de adquirir y transmitir la propiedad, así como ser sujeto en las relaciones contractuales; también se concede el ius conubii, es decir, la facultad para contraer matrimonio y constituir una familia, que acarrea los derechos de patria potestad, manus (que se ejerce sobre la esposa) y la tutela; además, el ciudadano goza del derecho de testamentifactio, o sea, la capacidad hereditaria; otro derecho que se destaca es el ius actionis, es decir, el derecho de actuar en un juicio civil. Por lo que respecta a los derechos públicos, se concede el ius suffragii para votar en los comicios, y el ius honorum, para desempeñar cualquier función pública, como magistrado, o religiosa, y servir en las legiones. Las personas que carecen de la ciudadanía pueden ser peregrinos, latinos o bárbaros, así como también los esclavos que evidentemente no tienen la calidad de ciudadanos. Se consideran peregrinos a los hombres libres que viven dentro del territorio romano, distinguiendo entre aquellos que pertenecen a una ciudad a la que tras la conquista se respetó su existencia conservando sus leyes y organización política, se denominan peregrini alicuius civitatis; y aquellos que no pertenecen a una ciudad por haberse rendido sin adquirir derechos, se llaman peregrini dediticii, y solamente participan del derecho de gentes y no pueden habitar en la ciudad de Roma. Asimismo, existe otra categoría que se encuentra entre los ciudadanos y los

peregrinos, llamada latinos, quienes gozan de algunas prerrogativas y se conocen tres clases: Latini veteres, que son los antiguos habitantes de la región del Lacio, y cuya calidad se reconoció a todos los habitantes de Italia posteriormente, quienes gozan de los derechos de los ciudadanos, como el ius commercium, ius conubium y si se encuentran en roma gozan también del ius suffragii; Latini Coloniari, son las personas habitantes de las colonias romanas, quienes gozan del derecho de comercio, así como del sufragio, en caso de encontrarse en roma, sin embargo, no pueden casarse con un ciudadano; y, Latini iuniani, que son los esclavos liberados cuando no se cumplieron los requisitos necesarios para tal libertad, gozan del ius commercium, pero no pueden realizar testamento y sus bienes pasan a su antiguo dueño. Los latinos podían acceder fácilmente a la ciudadanía al trasladar su domicilio a roma e inscribirse en el censo de ciudadanos, así como al ejercer alguna magistratura en alguna comunidad latina. Otra clase de personas son los extranjeros o bárbaros que no tienen ningún derecho ni pueden adquirir la ciudadanía. Al concederse la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, los extranjeros son solamente los pueblos bárbaros y no todos los no romanos, como podía considerarse a los peregrinos que eran no ciudadanos con ciertas prerrogativas. La ciudadanía se adquiere por el nacimiento, por alguna ley que así lo establezca o por un acto del poder público que así lo disponga. De esta manera en el año 212 d.c. se emitió la Constitutio Antoniana, por la que se concedió la ciudadanía a todos los habitantes del orbe romano.

STATUS FAMILIAE Un último estrato o condición de la persona se refiere a su calidad dentro de la familia, ya sea que esté sujeto a la potestad de alguien (alieni iuris) o que sea el jefe de ésta (sui iuris). Las personas pueden ser sui iuris, cuando no se encuentran sujetos a ninguna autoridad, y ejercen una potestad sobre los miembros de su familia, ya sea mediante la patria potestad o la manus (respecto a la esposa). Los alieni iuris, son las personas que están sujetas a la potestad de alguien, y se denominan filius familias, o en el caso de la mujer casada se denomina mujer in manu. Los filius familias, gozan de los mismos derechos que el pater familias, pueden ejercer alguna magistratura, celebrar negocios y adquirir bienes aunque éstos entren al patrimonio del padre. Asimismo, pueden contraer matrimonio pero la patria potestad de sus hijos y esposa los ejerce el padre. Se puede adquirir la calidad de sui iuris, cuando muere el padre, o por un acto llamado emancipación por medio del cual se le concede salir de la potestad del padre. Sin embargo, no tiene relación con la edad puesto que un recién nacido puede ser pater familias. La persona en pleno uso de sus derechos y con plena capacidad jurídica es aquella que cumple con los tres estatus, es libre, ciudadano y sui iuris. Sin embargo, es posible que sufra una reducción de su condición mediante el llamado capitis deminutio, por la que cambia de una situación a otra, por ejemplo, de libre a esclavo, y en ese caso será una capitis deminutio maxima, puesto que pierde su libertad, su ciudadanía y su situación familiar. Puede tratarse de una disminución media (capitis deminutio media) cuando pierde la ciudadanía e implica la pérdida de la situación familiar; por último, puede ser una capitis deminutio minima cuando se refiere a la calidad del sujeto en la familia, por lo que pasa de sui iuris a alieni iuris.

La capacidad jurídica se divide en la capacidad de goce, referida a los estatus anteriores en cuanto a la susceptibilidad del sujeto de ser titular de derechos y obligaciones, y en capacidad de ejercicio en cuanto a que efectivamente pueda hacer valer esos derecho y contraer obligaciones, la cual se ve mermada en razón de la edad, religión, condición social y sexo. En razón de la edad, las personas pueden ser infans (aquellos que no pueden hablar) que tienen incapacidad absoluta de ejercicio, se establece la edad de siete años como fin de la infancia; impubes, que alcanzan un desarrollo intelectual suficiente para interactuar jurídicamente, pero no pueden celebrar actos que les acarreen perjuicio como contraer obligaciones o enajenar bienes, se establece la edad de catorce (hombres) y doce (mujeres) años para el fin de esta etapa; y, pubes, que tienen plena capacidad para disponer de sus bienes, obligarse y actuar en juicio, siendo los menores de 25 años sujetos a una curatela15 por lo que se consideran minor. Por lo que se refiere a la religión, con el Emperador Constantino, se introdujo el cristianismo como religión oficial del imperio, por lo que los judíos, apóstatas y paganos tenían limitados sus derechos, por ejemplo, no podían casarse con una mujer cristiana. Asimismo, en cuanto al sexo también se limitan los derechos de la persona, puesto que las mujeres tienen una condición inferior al hombre, no pueden ejercer la patria potestad de sus hijos. Aún cuando sea una mujer sui iuris, debe estar bajo la tutela y no puede ser independiente. A lo largo de la historia del derecho romano se fueron haciendo algunas concesiones, e incluso con Justiniano desaparece la tutela perpetua sobre la mujer. En el derecho romano encontramos ya la ficción jurídica de las personas morales, como un conjunto de personas reunidas para la consecución de un fin, que requiere para su existencia la autorización ya sea por una ley, un senadoconsulto o una constitución imperial. Las personas morales pueden ser de dos tipos: asociaciones y fundaciones .

Es importante mencionar que el estado no es una persona moral reconocida, puesto que la organización es distinta al estado moderno, de tal manera que en principio los que manifiestan la voluntad del pueblo son los pater familias, puesto que el sujeto individual no se concibe sino que es el jefe quien dispone de las vidas de las personas que conforman la familia, y conforme va creciendo se van realizando algunas asociaciones más complejas como el municipio pero carece de personalidad jurídica para interactuar con los particulares en una relación se coordinación, ya que éste siempre ostenta su poder soberano. Las asociaciones son organizaciones de tres individuos, por lo menos, que persiguen un fin lícito, ya sea profesional, cultural, político o religioso, que son las permitidas por las XII Tablas, siempre que no sean contrarias al derecho público. Adquiere una individualidad propia, con un patrimonio propio y se puede obligar por sí, es decir, las deudas que adquiera no son de los individuos que la conforman sino de la misma asociación, asimismo puede ser representada en juicio como individuo distinto de sus miembros. Incluso la personalidad de la asociación subsiste aún cuando sean cambiados sus miembros originales o sea reducido el número de sus integrantes. Por otro lado se encuentran las Fundaciones, que son patrimonios afectos a un fin, creados por un acto inter vivos o mortis causa, con una duración indeterminada. Sin embargo, este tipo de patrimonios afectos no constituyen una verdadera individualidad independiente de quien lo constituye, aunque puede ser titular de derechos y obligaciones siempre limitado a su objeto.

La Familia Romana V.1 LA FAMILIA LA FAMILIA ROMANA TIENE UNA ESTRUCTURA DIFERENTE A LA QUE AHORA SE CONOCE, PUESTO QUE INCLUYE NO SOLAMENTE A LA FAMILIA INMEDIATA, ES DECIR, PAPÁ, MAMÁ E HIJOS, COMO EN LA ACTUALIDAD, SINO QUE SE CONFORMA POR UN ASCENDIENTE QUE DETENTA LA AUTORIDAD SOBRE TODOS LOS MIEMBROS, INCLUYENDO EN OCASIONES A LAS ESPOSAS DE LOS HIJOS Y A LOS NIETOS, E INCLUSO ALGUNAS PERSONAS NO RELACIONADAS POR SANGRE QUE ACUERDAN SOMETERSE A LA POTESTAD DEL JEFE DE FAMILIA PARA OBTENER SU PROTECCIÓN, Y DE LA MISMA MANERA SE ENCUENTRAN DENTRO DE LA FAMILIA LOS ESCLAVOS, AUNQUE ÉSTOS NO GOZAN DE LA CALIDAD DE PERSONA Y SE EQUIPARAN EN PRINCIPIO A LAS COSAS. El jefe de familia se conoce como pater familias, es un ciudadano romano sui iuris, es decir, no está sometido a ninguna autoridad familiar y ejerce algunos poderes sobre las personas a su cargo, como son la patria potestad, la manus, que se ejerce sobre la mujer casada, y el mancipium que se ejerce sobre otro hombre libre en ciertas circunstancias.

Por tanto, todos los demás miembros de la familia se consideran alieni iuris, es decir, personas sujetas a la potestad del jefe de familia, y con las limitaciones en su capacidad jurídica que ello implica, como la incapacidad para adquirir bienes para sí mismos, puesto que todo entra al patrimonio de la familia cuyo titular es el pater familias. La familia romana es patriarcal y monógama, y se ajusta al derecho natural, castigando el adulterio, y se distingue entre los hijos legítimos e ilegítimos o habidos fuera de matrimonio. Posteriormente, por influencia del derecho de gentes se admite el divorcio. Los rasgos característicos de la familia moderna son: tiene como base el matrimonio; el parentesco se basa en los lazos de sangre; el parentesco se transmite tanto por las mujeres como por los hombres; la patria potestad es para protección e interés del hijo, no una fuente de derechos y ventajas del padre; la patria potestad se ejerce por ambos progenitores; el círculo de personas bajo la potestad es reducida, incluyendo solamente a los descendientes de primer grado hasta su mayoría de edad. Por el contrario, la familia romana, tiene su fundamento en la potestad del jefe de familia formando parte de la familia todos los que estén sujetos a esa potestad; en cuanto al parentesco, el agnaticio que es el más importante jurídicamente, solamente se transmite por vía masculina con los derechos sucesorios que ello implica; la patria potestad únicamente la ejercen los hombres, y la mujer está sujeta a la autoridad de su jefe de familia, su esposo o el pater familias de éste; la patria potestad implica solamente derechos y ventajas para quien lo ejerce y ningún derecho o protección para quien está sujeto a ésta.

V.2 PARENTESCO LA RELACIÓN QUE UNE A LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA SE LLAMA PARENTESCO, Y

PUEDE SER ORIGINADO POR LA SANGRE

(CONSANGUÍNEO), POR ADOPCIÓN, Y EN ROMA, SE DETERMINA INCLUSO DEPENDIENDO DEL ASCENDIENTE A QUE SE REFIERE. Será parentesco por consanguinidad aquel que se refiere a las personas que tienen la misma línea de ascendencia, es decir, coincide el padre o la madre, o un ascendiente en común. En este sentido serán parientes cognados los hermanos, tíos, primos, sin importar si se está bajo la potestad del mismo pater familias, y el pariente cognado lo será en virtud del vínculo de sangre por un ascendiente en común que los une, y puede darse tanto por vía paterna como por vía materna. Otro tipo de parentesco que los romanos reconocen es el agnaticio que se refiere a los parientes únicamente por línea masculina, es decir, a los miembros de la familia que están sujetos al mismo pater familias. Se consideran agnati a todos aquellos que estarían bajo la misma patria potestad de no haber fallecido el antecesor común. De esta manera, una mujer será cognada respecto de su familia originaria y será agnada respecto de la familia de su esposo al entrar a la manus de éste o de su pater familias. En general, los parentescos por consanguinidad y por agnación coinciden, puesto que los hermanos serán parientes por sangre y estarán sujetos a la misma patria potestad y en consecuencia serán también parientes por agnación. Asimismo se reconoce el parentesco por afinidad, es decir, aquel que se adquiere respecto de los parientes del cónyuge. Respecto a este parentesco se discute entre los autores si se refiere también a la relación entre ambos cónyuges y no solamente con los parientes consanguíneos de éstos.

El parentesco se puede contar por generaciones, ya sea de manera ascendente o descendente y de manera trasversal y de esta manera surgen los llamados grados y líneas del parentesco. Se llama línea recta a aquella que une las generaciones de manera descendiente o ascendiente, es decir, abuelo, padre, hijo, nieto, etc.; y será línea colateral aquella que une a los parientes que tienen un ascendiente en común sin que coincidan éstos en línea recta, por ejemplo, tíos, primos, sobrinos, etc. Los grados del parentesco se cuentan siguiendo la línea en común entre las personas que interesen, contando las generaciones que median entre ellas, así entre padre e hijo existe uno, por lo que serán parientes en línea recta en primer grado, el hermano será un pariente en línea colateral en segundo grado, y un primo será pariente en línea colateral en cuarto grado. El parentesco y los grados del mismo adquieren importancia sobretodo para efectos del matrimonio y las prohibiciones o limitaciones para contraerlo, puesto que no es posible un matrimonio entre parientes de ciertos grados, sin embargo, existen casos en los cuales se puede obtener una autorización para contraer matrimonio a pesar de ser parientes. Se analizarán estos supuestos con mayor detalle en el apartado siguiente relativo al matrimonio.

V.3 FORMAS DE PERTENECER A LA FAMILIA EN ROMA, SE PODÍA PERTENECER A LA FAMILIA NO SOLAMENTE POR SANGRE O POR MATRIMONIO, SINO QUE EXISTEN OTRAS FIGURAS JURÍDICAS QUE CONCEDEN ESTA SUMISIÓN A LA POTESTAD DEL JEFE DE FAMILIA Y CONLLEVAN SU PROTECCIÓN, COMO ES LA ADOPCIÓN.

NACIMIENTO El nacimiento es la forma normal de pertenecer a una familia, sin embargo, para el derecho romano se distingue entre hijos habidos dentro de un matrimonio legítimo y los habidos en concubinato o fuera de matrimonio, lo que implica diferentes derechos para la persona, de tal manera, “se hace miembro familiar el procreado en iustae nuptiae por individuo varón de la familia, sea pater o filius”. En este sentido, solamente forman parte de la familia los hijos habidos dentro de un matrimonio legítimo y como consecuencia solamente éstos pueden heredar por sucesión legítima. Es importante que un hijo natural, es decir, habido fuera de matrimonio o iustae nuptiae, es susceptible de ser reconocido y admitido a la familia mediante la legitimación transformando el concubinato en justas nupcias.

ADOPCIÓN La adopción es otra manera de pertenecer a la familia y se distingue entre dos grandes tipos atendiendo a la calidad del adoptado, es decir, si se trata de una persona sui iuris se denomina adrogatio y si se trata de un alieni iuris se llama adoptio. La adopción se realiza mediante un acto jurídico conforme al texto de las XII Tablas por el cual un hijo vendido tres veces es manumitido, se realizan las primeras dos ventas y el hijo es reincorporado a la potestad del padre como una reivindicación, sin embargo, en la tercera venta ya no se readquiere por el pater familias sino por el adoptante, y de esta manera entra el hijo a la nueva familia. Las mujeres no pueden adoptar puesto que no ejercen la patria potestad y ellas están sujetas a su vez a la potestad de su esposo o del pater familias de éste.

En principio, la adopción incluye una total admisión a la nueva familia, adquiriendo el nombre, y se integra también a la gens, tribu y religión de la misma. La adopción, en la época justinianea, se simplificó y solamente “el adoptante, el adoptado y el padre de éste se presentan ante la autoridad judicial competente, tomándose nota de la declaración concorde del antiguo y del nuevo pater”. Sin embargo, no era necesario el consentimiento del adoptado siempre que no lo contradiga, será efectiva la adopción. En la época justinianea, se estipuló como requisito que el adoptante sea mayor que el adoptado, al menos, dieciocho años, además se exige que el adoptante no esté fisiológicamente imposibilitado para procrear. Se distinguen dos tipos de adopción: adoptio plena y adoptio minus plena. Mediante la adoptio plena el adoptado se desvincula de su familia originaria y se integra totalmente a la familia adoptante. En cuanto a la adoptio minus plena, el adoptante no adquiere la patria potestad que remane en el pater familias del adoptado, quien solamente adquiere relación con el adoptante en cuanto a la sucesión legítima se refiere. Como se puede observar, la adopción que regula nuestro derecho tiene su fundamento en la adopción romana, puesto que también admite la adopción plena, mediante la cual el adoptado se integra totalmente a la nueva familia perdiendo todo vínculo con su familia originaria y se le considera con todos los derechos y obligaciones de un hijo natural. Asimismo, existe la adopción simple mediante la cual subsiste la relación con la familia originaria. Por otro lado, existe la adrogatio para la integración de un sui iuris a la potestad de otro, es decir, el adoptado sufre una capitis deminutio convirtiéndose en alieni iuris, por lo que toda la familia del adoptado, todos los que estén bajo su potestad, entrarán a la potestad del adoptante. De la misma manera, todo el patrimonio del arrogado se integra totalmente al

patrimonio del arrogante mediante una sucesión universal inter vivos. La adrogación en el periodo clásico se llama adrogatio per populum, ya que se realiza ante los comicios quienes deben otorgar su consentimiento para la adrogación. Y solamente se realizaba en Roma puesto que ahí es la sede de los comicios curiados. Posteriormente, se realiza mediante un rescripto del príncipe, y se llamó principale rescriptum, y se puede realizar en las provincias también ante el gobernador. La mujer no puede ser sujeto de adrogación puesto que siempre está bajo la potestad de alguien y no se considera sui iuris, ya que se ejerce la patria potestad o la tutela sobre ella siempre, considerándosele como impúber, con las limitaciones en su capacidad jurídica que esto implica. Se procuró una regulación con requisitos especiales para la adrogación a fin de evitar fraudes a acreedores o una especulación con el patrimonio del arrogado, por lo que se considera a los acreedores y el Pretor concedió una acción para ejercer contra el arrogado considerándosele como si no se hubiese sometido a una potestad diversa. Asimismo, se protege al arrogado, según las medidas fijadas por Antonino Pío, “y que se resumen así: el arrogante debe restituir el patrimonio al arrogado en el caso de que lo emancipe; el arrogado tiene derecho a la cuarta parte de los bienes del arrogante – quarta divi Pii – cuando éste lo emancipe sin justa causa o lo desherede; el arrogante debe restituir el patrimonio a los herederos que hubiera tenido el arrogado, de haber muerto sui iuris”.

MANUS Otra forma de pertenecer a la familia es mediante un matrimonio cum manus, es decir, aquél en el cual la mujer se sujeta a la potestad de su marido o de quien ejerce la patria potestad sobre él, y pierde el vínculo con su familia originaria. Se denomina “Conventio in manum” el acto jurídico por el cual la mujer ingresa a la familia del marido; puede realizar de tres maneras: farreo o confarreatio, coemptione y usu. La primera manera en que se puede realizar se denomina confarreatio, en virtud de la ofrenda que media para su realización que consiste en pan de trigo (panis farreus). Consiste en una ceremonia religiosa con diez testigos y un sacerdote o el Pontífice Máximo en la cual se pronuncian ciertas palabras solemnes y se realiza la ofrenda antes mencionada. Esta figura es exclusiva de los patricios, por lo que quedó en desuso al crecer el imperio romano. Otra manera es la llamada coemptio, que es puramente civil, ya que se realiza a manera de una venta, fingiendo la compra de la mujer mediante una mancipatio. La manera tradicional y más antigua es el usus, por el cual la mujer entra a la familia del esposo únicamente por el transcurso del tiempo, si existe una convivencia ininterrumpida por un año entonces el marido tiene el derecho de manus sobre la mujer. Algunos otros aspectos de la manus se analizarán cuando se estudie el matrimonio, mismo que puede ser cum manus o sine manus, es decir, puede la esposa permanecer bajo la patria potestad de su pater familias y no integrarse a la familia del esposo. Es importante mencionar que el matrimonio sine manus se fue haciendo más frecuente hasta que en la época justinianea ya no se habla de la figura de la manus en lo absoluto.

MANCIPIUM Otra forma de sujetarse a la potestad de un pater familias, es el mancipium, mediante el cual un hombre libre se sujeta a la potestad de otro, por un tiempo determinado. El pater familias tiene disposición tanto de bienes como de personas, por lo que puede dar a sus hijos o su esposa en mancipium, sin embargo, por algunos abusos que ocurrieron en un principio este derecho se limitó a partir de la regulación de las XII Tablas, por lo que si se es mancipado por tres veces queda fuera de la patria potestad y se convierte en sui iuris automáticamente. También es posible que un hijo sea mancipado por haber causado un daño a un tercero y el pater en lugar de pagar por el daño, para repararlo entrega al hijo por el tiempo que sea necesario. La persona mancipada tiene una condición similar al esclavo, sin embargo, es temporal, además de que permanece como una persona libre y conserva su ciudadanía, y todo le es restituido al concluirse el tiempo por el cual fue mancipado.

V.4 EXTINCIÓN DE LA POTESTAD DEL PATER FAMILIAS A LO LARGO DE ESTA UNIDAD HEMOS MENCIONADO ALGUNAS DE LAS FORMAS EN LAS QUE SE EXTINGUE LA PATRIA POTESTAD DE UN PATER FAMILIAS POR TRANSFERIRSE A OTRO, COMO SUCEDE EN EL MATRIMONIO CUM MANUS, MEDIANTE EL CUAL LA MUJER QUE SE CASA PASA A FORMAR PARTE DE LA FAMILIA DEL MARIDO Y EN CONSECUENCIA LA

PATRIA POTESTAD ES EJERCIDA AHORA POR OTRA PERSONA EXTINGUIÉNDOSE LA PRIMERA. Asimismo, mediante la adopción se transfiere la potestad, por lo que se extingue la potestad que ejercía el pater familias del adoptado y a partir de ese momento la ejercerá el adoptante. Existen otros casos en los cuales la patria potestad se extingue, sin embargo, no implica la transmisión a otra persona, por lo que la persona que estaba sujeta a ésta se convierte en sui iuris, aunque en algunos casos se quede sujeto a una tutela, como es el caso de la mujer que al no contar con alguien que ejerza la patria potestad se encontrará sujeta a una tutela permanente. Estos casos son los siguientes: “1º muerte o capitis deminutio – máxima o media – del que ejerce la patria potestas; 2º capitis deminutio – máxima o media – del filius; 3º emancipación, que opera una capitis deminutio minima del filius; 4º entrada en el sacerdocio – flamines diales, vestales – en la época pagana, y acceso a la dignidad de obispo, en el derecho cristiano; 5º colación de la dignidad de patricio, y nombramiento de cónsul, prefecto del pretorio, praefectus urbi, magíster militium, en la época justinianea; 6º exposición del hijo y prostitución de la hija; 7º celebración de un matrimonio incestuoso por parte del padre”.

El matrimonio VI.1 MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO CUANDO SE CONSIDERA VÁLIDO EL MATRIMONIO SE DENOMINA IUSTAE NUPTIAE, Y REQUIERE ALGUNOS ELEMENTOS PARA SER CONSIDERADO COMO TAL. EN EL DERECHO CLÁSICO SE LE DEFINE COMO “LA UNIÓN DE UN HOMBRE Y UNA MUJER IMPLICANDO IGUALDAD DE CONDICIÓN Y COMUNIDAD DE DERECHOS DIVINOS Y HUMANOS” (IGLESIAS GONZÁLEZ, 1963: 63). En la unidad anterior mencionamos que en virtud del matrimonio, el esposo adquiere la manus que ejerce sobre la esposa como si fuera una patria potestad, considerándosele como hija del mismo. En un principio el matrimonio forzosamente acarreaba la manus, sin embargo, apareció una nueva manera de matrimonio en el cual la mujer permanece bajo la potestad de su pater familias, denominándose matrimonio sine manus, hasta que desapareció completamente la manus y el matrimonio sine manus era el único vigente, y la mujer tuvo un papel más amplio y con mayores derechos. El matrimonio se basa en la convivencia conyugal y en la affectio maritalis (Iglesias, 1972: 547), que son los dos elementos subjetivos y objetivos que conforman la figura del matrimonio. Siendo siempre una unión monogámica. El elemento objetivo consiste en la convivencia del hombre y de la mujer (Iglesias González, 1963: 63); sin embargo, no se refiere tanto a una convivencia física constante, como a que entre los cónyuges siempre se guarde

la consideración y respeto debidos. La affectio maritalis, que es el elemento subjetivo del matrimonio, consiste en la consideración de los cónyuges como marido y mujer, respectivamente, y el trato que se dan mutuamente de esa manera en público, ya que comparten el mismo rango social y la mujer tiene la dignidad de esposa. Además de la intención constante de permanecer como marido y mujer. A diferencia del matrimonio moderno, en el derecho romano, el matrimonio no se agota con el consentimiento inicial sino que requiere que sea continuamente confirmado, lo que se expresa mediante la affectio maritalis; sin el cual el matrimonio cesa. El matrimonio tiene como finalidad preservar la familia, lo que implica tanto las tradiciones, específicamente la religión, y de la misma manera tiene gran importancia la procreación. Se consideran hijos legítimos aquellos nacidos dentro de un matrimonio contraído en iustae nuptiae, y que hayan nacido después de los 180 días contados desde la celebración de las iustae nuptiae, o bien dentro de los 300 días contados desde la terminación del matrimonio. En consecuencia, los hijos nacidos dentro de estos plazos se consideran automáticamente legítimos y dentro de la patria potestad del padre, aunque puede ser controvertido admitiéndose pruebas en contrario como un viaje del marido que ha impedido que él sea quien procreó al hijo de que se trata. Para que exista un matrimonio válido o iustae nuptiae, es necesario que concurran los siguientes requisitos (Iglesias, 1972: 550): 1. Capacidad natural Se refiere a la edad mínima que se requiere para que sea posible contraer matrimonio, es decir, doce años para la mujer y catorce años para el hombre.

Se determinan dichas edades puesto que la procreación es considerada una de las principales finalidades del matrimonio. 1. Capacidad jurídica Solamente las personas con la calidad de libres y ciudadanos pueden contraer iustae nuptiae, puesto que solo éstos gozan del ius conubium, que es la “aptitud legal para contraer iustae nuptiae” (Foignet, 1956: 53). Se prohíbe el matrimonio entre esclavos, cuya unión se denomina contubernio (contubernium), esto es analizado más adelante. Asimismo, está prohibida la unión entre libres y esclavos. De la misma manera, no se considera matrimonio válido aquel celebrado entre un ciudadano y un extranjero. Aunque, en este caso, se permiten excepciones en las que se concede un permiso especial. Poco a poco se fue permitiendo la unión entre ciudadanos y peregrinos. Es importante mencionar como antecedente, que antes del año 445 a.c., en que se promulgó la Lex Canuleia, no se permitía el matrimonio entre patricios y plebeyos (Iglesias, 1972: 551). En consecuencia, derivados del requisito del ius conubium podemos mencionar algunos impedimentos para contraer matrimonio que son de carácter absoluto y otros que son de carácter relativo (Iglesias, 1972: 552). Un primer impedimento absoluto, es decir, que no se puede subsanar, consiste en la preexistencia de un vínculo matrimonial no disuelto, toda vez que la ley no permite la coexistencia de dos vínculos matrimoniales. Asimismo, consiste un impedimento la esclavitud de alguno de los cónyuges, ya que, es hasta la época justinianea que se permite el matrimonio de un libre

con una esclava. También la emisión de votos de castidad constituye un impedimento absoluto para contraer matrimonio. En cuanto a los impedimentos relativos, tratándose de parentesco de sangre está prohibido el matrimonio en línea recta descendiente o ascendiente hasta el infinito. Y en línea colateral, hasta el tercer grado, no obstante, en algunas épocas se autorizó el matrimonio entre tío y sobrina por razones políticas. Se prohíbe el matrimonio entre parientes por afinidad en línea recta ascendiente en primer grado, es decir, entre madrastra e hijastro, suegro y nuera; además, se prohíbe la unión entre padrino y ahijado, así como entre adúlteros. La mujer no puede contraer matrimonio antes de los diez meses siguientes a la disolución del matrimonio a fin de determinar la paternidad del concebido, por lo que el impedimento se supera, si el hijo nace antes de ese periodo. 1. Consentimiento de los esposos Es necesario que sean capaces de manifestar su consentimiento, por lo que un incapaz o loco no puede casarse, así como tampoco es un matrimonio válido si media la violencia para su celebración. No siempre se requirió este consentimiento, puesto que en un principio el único consentimiento importante o válido era el del pater familias, sin embargo, posteriormente el consentimiento de los esposos se volvió una condición indispensable para contraer matrimonio (Foignet, 1956: 52). 1. Consentimiento del pater familias Es necesario cuando se trata de personas alieni iuris, puesto que forman parte de la patria potestad del pater familias y eventualmente de la sucesión legítima

del mismo. Posteriormente se determinó que bastaba con que el pater familias no manifestara expresamente su oposición para que se considerar que daba su consentimiento. En los casos de ausencia del pater familias sí podía contraerse el matrimonio, cabe señalar que en la época de Justiniano se exigió un plazo de tres años de ausencia para poderse celebrar. En caso de que el pater familias tuviera incapacidad mental el consentimiento sería otorgado por el magistrado en su lugar, habiendo escuchado al curator antes. En el año 18 a.c., mediante la lex Iulia de maritandis ordinibus, se permitió que, en los casos en que el pater familias negase el consentimiento sin causa justificada, los contrayentes pudieran acudir ante el magistrado para que éste brindara su consentimiento (Iglesias, 1972: 552). Al concurrir todos esos elementos se puede considerar el matrimonio como válido y se denomina iustae nuptiae, con todos los derechos y obligaciones que ello implica, por ejemplo, en materia sucesoria. Por último, es importante mencionar que en nuestro derecho, se requiere una solemnidad para celebrar el matrimonio, subsisten las prohibiciones en razón de parentesco y de edad de los contrayentes, y evidentemente se reconoce la igualdad entre los cónyuges tanto en autoridad, como patrimonial y, sobretodo, para la educación de los hijos.

VI 2.ESPONSALES PREVIO A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO ERA COMÚN QUE SE HICIERA UNA PROMESA DE MATRIMONIO DENOMINADA ESPONSALES, QUE CONSISTÍA EN ESTIPULACIONES RECÍPROCAS LLAMADAS SPONSIONES, DE AHÍ EL NOMBRE DE ESPONSALES, ESPOSO Y ESPOSA. SE DEFINEN LOS ESPONSALES DE LA SIGUIENTE MANERA: SPONSALIA SUNT MENTIO ET REPROMISSIO NUPTIARUM FUTURARUM, ES DECIR, LA PROMESA MUTUA DE CONTRAER FUTURAS NUPCIAS, CONFORME LO QUE NOS REPORTA EL DIGESTO (D. 23, 1, 1), (IGLESIAS, 1972: 561). Las partes en los esponsales son el pater familias de la esposa, el esposo y el pater familias de éste, y su celebración, al principio, conllevaba la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento por lo que se podía exigir una compensación económica judicialmente. Posteriormente, solo se requería el consentimiento de los pater familias pero el acuerdo era de los futuros cónyuges, y ya no se concedía una acción para exigir su cumplimiento. La celebración de los esponsales tenía los mismos requisitos que para contraer el matrimonio, sin embargo, se permitía que fueran menores de la edad requerida para contraer matrimonio, así como se podía celebrar antes de que transcurriera el periodo necesario entre la disolución de un matrimonio y la celebración de nuevas nupcias, de la misma manera, se permitía estipular términos y condiciones. Además, en el derecho postclásico, se adoptó la tradición oriental de entregar

las denominadas arras (arrhae sponsaliciae), que consisten en entregar una cantidad de dinero para garantizar la celebración del matrimonio y en caso de incumplimiento el cónyuge culpable pierde las arras entregadas (Iglesias González, 1963: 64). En nuestra legislación existían los esponsales hasta hace algunos años en que se emitió un código civil para el Distrito Federal y se derogaron, ya que en realidad en la práctica eran poco usados, sin embargo, el texto subsiste en el Código Civil Federal en el cual no ha sido derogado a pesar de que no ser aplicable por ser materia local. Se establece la edad mínima para poder celebrarlos así como la imposibilidad de imponer una sanción por su incumplimiento y solamente se concede una acción de indemnización por los gastos incurridos en caso de no celebrarse el matrimonio. Se invita al alumno a leer los artículos correspondientes (arts. 139 – 145 del Código Civil Federal) a fin de comprender mejor esta figura y poder realizar una comparación en las regulaciones.

VI.3 DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO EXISTEN VARIAS FORMAS PARA LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL, DESDE UNA MUERTE NATURAL O UNA MUERTE CIVIL Y ENCONTRAMOS YA COMO MANERA DE RUPTURA EL DIVORCIO, QUE EN LA ÉPOCA DE JUSTINIANO SE CONSOLIDÓ EN CUATRO TIPOS, TAL COMO VEREMOS A CONTINUACIÓN. a. Muerte La muerte de alguno de los cónyuges es la manera común y más natural de

disolución del vínculo matrimonial. Siendo importante mencionar que se estableció un periodo de viudez para la mujer de un año, transcurrido el cual podría contraer nuevas nupcias. a. Capitis deminutio Toda vez que solamente gozan del ius conubium los ciudadanos romanos, si alguno de los esposos sufre una capitis deminutio máxima o capitis deminutio media, es decir, pierde la libertad o la calidad de ciudadano, en consecuencia, el matrimonio se disuelve (Iglesias, 1972: 558). En caso de recuperar la libertad y la calidad de ciudadano no se restituye el matrimonio sino que los cónyuges pueden volver a contraer matrimonio, pero no se reanuda el anterior. a. Repudio En el derecho romano es posible que cualquiera de los cónyuges declare de manera unilateral no querer continuar con el vínculo matrimonial y así darlo por terminado, puesto que se considera una razón suficientemente válida el que una parte no quisiera seguir unida a la otra para disolver el matrimonio. A esta declaración se le llama repudium o repudio (Iglesias González, 1963: 68). El repudio era frecuente sobretodo para los casos en los cuales no había hijos de por medio, sin embargo, con la llegada de los emperadores cristianos se consideró contrario a estos principios y se dejó de usar y se instauraron los tipos de divorcio. Tiene que realizarse de cierta manera para que se considere repudio, sin embargo, a falta de la forma solamente implica algunas penas para el caso de que una sola de las partes sea la que quiere la disolución del vínculo. De conformidad con la Lex Iulia de Adulteris, del año 18 a.c., el repudio debía realizarse por medio de un liberto y en presencia de siete ciudadanos púberes

(Iglesias, 1972: 559). a. Divorcio por mutuo consentimiento (divortium communi consensu) Este tipo de divorcio es cuando ambos cónyuges están de acuerdo en dar por terminado el vínculo matrimonial, es decir, están conformes en manifestar la pérdida de la affectio maritalis. En la época justinianea, se impusieron sanciones a los cónyuges que optaran por este tipo de divorcio, como la imposibilidad de contraer matrimonio nuevamente por un periodo determinado (Iglesias González, 1963: 63). a. Divorcio por culpa de uno de los cónyuges (divortium ex iusta causa) Existen algunas conductas determinadas por ley que el cónyuge ofendido puede invocar para disolver el vínculo matrimonial, como puede ser el adulterio, las injurias graves, el atentado contra la vida, la servicia y el crimen de alta traición. Se reconocen como causas justas para solicitar el divorcio: “1º la maquinación o conjura contra el emperador, o también su ocultación; 2º el adulterio declarado de la mujer; 3º las malas costumbres de la mujer; 4º el alejamiento de la casa del marido; 5º las insidias al otro cónyuge; 6º la falsa acusación de adulterio por parte del marido; 7º el lenocinio intentado por el marido; 8º el comercio asiduo del marido con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyugal” (Iglesias, 1972: 560). a. Divorcio por declaración unilateral (divortium sine causa) Este tipo de divorcio lo puede hacer valer cualquiera de los cónyuges sin necesidad de una causa para ello, por lo que se sanciona a quien lo invoca. Se produce de manera unilateral sin que exista una causa justa por ley.

a. Divorcio bona gratia Se refiere a la disolución del vínculo matrimonial en los casos en los cuales sea inútil continuar con el mismo, por ejemplo, la impotencia, cautiverio, castidad o ingreso a órdenes religiosas (Iglesias González, 1963: 68). En este caso, existe una causa justa para la disolución del vínculo matrimonial pero no existe culpa de ninguno de los cónyuges. Es importante mencionar que con la influencia cristiana se consideró en algunos casos ilícitos el divorcio pero nunca se invalidó. Asimismo, se eliminaron las sanciones impuestas en los casos de divorcio por mutuo consentimiento.

VI.4 OTRAS FIGURAS SIMILARES COMO HEMOS VISTO A LO LARGO DE ESTA UNIDAD, DEBEN CONCLUIR CIERTOS REQUISITOS PARA QUE UN MATRIMONIO SEA VÁLIDO Y CONSIDERADO IUSTAE NUPTIAE CON TODOS LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE ELLO IMPLICA, SIN EMBARGO, EXISTEN OTROS TIPOS DE CONVIVENCIA SIMILARES AL MATRIMONIO, COMO, LA UNIÓN ENTRE ESCLAVOS QUIENES AL NO GOZAR DEL IUS CNUBIUM, NO SE LES CONSIDERA SU MATRIMONIO VÁLIDO. a. Concubinato

El concubinato es “la unión estable de un hombre y una mujer sin affectio maritalis” (Iglesias, 1972: 563), y surge principalmente por todas las prohibiciones sociales que existían para contraer matrimonio, es decir, era usado por las personas que no gozaban del ius conubium. Es una unión de orden inferior y no eleva a la mujer a la condición de su esposo así como tampoco los hijos son considerados legítimos ni entran en la patria potestad del padre. Posteriormente, se concedieron derechos sucesorios a la mujer concubina y a los hijos y se permitió el reconocimiento y legitimación de los mismos. En la época del emperador Justino, se presumía siempre la existencia del matrimonio, puesto que no requerían formalidad y su diferencia con el concubinato era sutil (Foignet, 1956: 5). a. Contubernium El contubernio se refiere a la unión entre esclavos, ya que éstos no gozaban del ius conubium, y su unión es de hecho, es decir, no se le reconocía derecho alguno que derivara de la misma. Para su reconocimiento era necesario el consentimiento del dueño. Toda vez que los esclavos no gozaban de patrimonio propio no existían derechos sucesorios sobre el mismo, y por lo que se refiere a la condición de los hijos nacidos de estas uniones, seguían el mismo fin que los padres, es decir, se consideraban esclavos del dueño de los padres.

Derecho de posesión XI.1 LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO La posesión (possessio) es el poder de hecho que tiene quien ostenta una cosa físicamente, tal como lo define el jurista Juan Iglesias: “la señoría o dominación de hecho sobre una cosa” (Iglesias, 1972: 311). Esta figura de hecho tiene relevancia jurídica mientras sea una acción continua del sujeto y con la intención de que la cosa poseída sea adquirida, eventualmente, en propiedad. Aunque se reconocen algunos derechos, en los cuales el titular se convierte en poseedor de los bienes, sin que su intención sea adquirirlos como veremos más adelante. Propiedad y posesión están estrechamente relacionadas, incluso algunos juristas se refieren a la propiedad como “la posesión dotada de garantía jurídica” (Iglesias, 1972: 313). La posesión además de la simple detentación del bien implica la apariencia del derecho, principalmente la propiedad, es decir, quien tenga el bien se considera como propietario inicialmente, pero también indica apariencia de otros derechos, e inclusive se relaciona con el status de la persona (libre o esclavo) (D’ors, 1997: 194). Aunque no es considerado un derecho estrictamente, la posesión es de gran relevancia social y económica, además de ser estrechamente relacionada con la propiedad, por lo que produce algunos efectos jurídicos (Iglesias, 1972: 313): 1. En algunos casos la posesión conduce a la adquisición de la propiedad, por medio de la ocupación, la usucapión y la tradición. 2. El que posee de buena fe tiene derecho sobre los frutos que se obtengan del

bien poseído. 3. La posesión es presunción de titularidad de la propiedad, por lo que en los procedimientos reivindicatorios el poseedor no tiene que probar su derecho, sin embargo el que no tiene la posesión sí necesita probar su derecho. 4. Se protege la posesión sancionando a todo aquel que la interrumpe y quien se considere con mejor derecho deberá reclamar judicialmente para hacerlo valer. Es necesario que la posesión cumpla con ciertas características para que pueda considerarse como tal y que en un momento dado pueda producir los efectos jurídicos. Los dos principales elementos de la posesión son el corpus, es decir, la tenencia de la cosa por el sujeto, que es un elemento de carácter objetivo; y el animus possidendi, de los que se desprenden los siguientes requisitos: Tenencia de la cosa: es decir, que el sujeto de hecho tenga el bien físicamente, a este elemento se le denomina corpus y consiste en “el control o poder físico que la persona ejerce sobre la cosa” (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 117). 1. Intención de disposición: retener la cosa para sí, el sujeto debe tener el bien con la finalidad de ser su propietario. 2. Exclusión de terceros: se debe entender que la posesión es excluyente de los demás, es decir, se ostenta a título de propietario y, por lo tanto, se espera que todos los demás lo respeten y no lo obstaculicen. 3. Independiente: que no tenga limitación de ningún tipo y que no dependa de ninguna otra persona. Estos tres requisitos (intención de disponer, independiente y con exclusión de terceros) conforman el denominado animus possidendi (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 117).



TIPOS DE POSESIÓN Se puede distinguir entre diversos tipos de posesión de conformidad con la manera en que el titular se conduce respecto de los bienes, la manera en que es protegida o regulada por el derecho, así como los efectos jurídicos que pueden llegar a producir: 1. Posesión civil (possessio civilis) Es aquella posesión que se refiere a la tenencia inmobiliaria a título de propietario que es protegida por medio de los interdictos, y en algunas ocasiones también mediante la acción publicana. La intención de poseer el bien a título de propietario es de suma importancia puesto que la posesión civil tiene su razón de ser en cuanto es punto de partida para la adquisición de la propiedad, y en tal sentido, se requieren el corpus y el animus possidendi, aunado a que se complementa con los requisitos para la usucapión como son la adquisición de buena fe y de manera justa (Iglesias, 1972: 315). El corpus se puede adquirir mediante un representante o subordinado, a través de un hijo o un esclavo y se puede retener también por medio de un tercero, por ejemplo, un arrendatario o un depositario. En cambio, el animus possidendi debe ser directamente mostrado por el titular. 1. Posesión natural (possessio naturalis) Se contrapone a la posesión civil y se refiere a la simple tenencia de hecho sin que se detente a título de propietario, aunque puede estar protegida mediante

interdictos (Iglesias, 1972: 315). 1. Posesión justa – injusta Se considera como justa la posesión que se adquiere sin violencia (vi) y de manera no clandestina (clam); de lo contrario, se considera una posesión injusta (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 118). Tiene relevancia esta distinción, pues una posesión injusta implica que no se pueda invocar en un procedimiento, aunque, sí se puede oponer frente a terceros que pretendan impedir su libre ejercicio, puesto que si se considera que tiene un mejor derecho deberá hacerlo valer en juicio. 1. Posesión de buena fe – mala fe La posesión de buena fe ocurre cuando el sujeto adquiere la misma sin perjudicar a otra persona o sin conocimiento de que con su apoderamiento menoscaba los derechos de un tercero. La posesión de mala fe implica que el sujeto tiene conocimiento previo de que con su actuar perjudica a alguien más, por lo que no podrá usucapir. 1. Posesión derivada de otro derecho: Existen formas en que las personas detentan algunos bienes, derivado de otro derecho, sin embargo, no siempre se considerará una posesión civil e inclusive en ocasiones no conlleva ni siquiera la posesión natural. Missio in possessionem: Por este medio se habilita a un sujeto a detentar los bienes; puede derivar en una simple posesión natural, en una posesión civil, o bien, limitarse a la vigilancia de los mismos sin la tenencia efectiva de los mismos (D’ors, 1997: 194).

Bonorum possessio: Habilita la posesión de los bienes de una herencia.

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN: En este apartado se analizan las formas de adquirir la posesión por medio de las cuales se entiende qué es una posesión justa: 1. Ocupación: La ocupación de la cosa se refiere a la entrada en posesión de la misma, la toma material del bien a partir del cual se considera que inicia la posesión. Se debe distinguir entre la ocupación de bienes muebles y de los bienes inmuebles. Siendo suficiente en el caso de los muebles que se hayan puesto a su disposición, es decir, en cuanto se permita actuar sobre ella (Iglesias, 1972: 318). En el caso de bienes inmuebles es necesario que entre en ellos se realice un acto que denuncie su ocupación, por ejemplo, poner cercas. 1. Tradición: La llamada traditio es la más antigua forma de adquisición o transmisión de bienes, por lo que también se adquiere la posesión de esta manera. En el caso de bienes inmuebles basta con que el adquirente pise el fundo, y posteriormente en los casos de fundos vecinos se admitieron formas simbólicas o no físicas, por ejemplo, que el vendedor señale el bien e indique

que le entrega la posesión. Tratándose de bienes muebles no es necesaria una detención física sino que basta que se encuentre delante del adquirente, es decir, que se encuentre en su presencia, que sean depositadas en su casa o que las mercancías sean marcadas (Iglesias, 1972: 319).

XI.2 MEDIOS DE DEFENSA: INTERDICTOS La defensa y protección de la posesión comienza en el derecho honorario, es decir, es el pretor que concede facultades a los sujetos para hacer valer este frente a terceros. Los medios de protección de la posesión se denominan interdictos que son órdenes emanadas del pretor a petición de parte, mediante la cual trata de poner fin a una diferencia entre dos personas, ordenando que se haga alguna cosa o que se abstenga de un conflicto (Gutiérrez Alviz y Armario, 1995: 306). Los interdictos que sirven para retener la posesión ante una amenaza de despojo se denominan interdicta retinendae possessionis; y aquellos que sirven para solicitar la restitución del bien porque el despojo ha sido consumado se llaman interdicta recuperandae possessionis (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 119).

INTERDICTAE RETINENDAE POSSESSIONIS Los interdictos para retener la posesión se utilizan ante la amenaza de despojo y antes de que el mismo se lleve a cabo, es decir, cuando el sujeto aun cuenta con la tenencia de la cosa.

Estos interdictos tienen un plazo de prescripción, por lo que deberán ser utilizados dentro del año siguiente al que se haya sufrido la perturbación o molestia (Iglesias, 1972: 325). Asimismo, puede servir como base para una acción en la que se dispute la propiedad del bien, ya que de esta manera queda determinada la posesión del bien en ventaja del poseedor puesto que quien no detente el bien deberá probar su derecho. Son de dos tipos atendiendo al tipo de bien a que se refiere, mueble o inmueble: 1. Interdicto uti possidetis Es el interdicto en virtud del cual el magistrado ordena a ambas partes la no perturbación de la posesión actual, siempre que cumpla con los requisitos necesarios, incluyendo el haberla obtenido sin que medie violencia o clandestinidad (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 119). Si la posesión hubiese sido obtenida con violencia o de manera clandestina, en perjuicio del demandado, entonces el magistrado puede revertirla y ordenar al actor la restitución del bien, y se convierte en un interdicto restitutorio. Es importante mencionar que no sería relevante para la concesión de este interdicto si el actor hubiera obtenido la posesión de manera violenta o clandestina respecto de un tercero diverso al demandado (Iglesias, 1972: 325). 1. Interdicto utrubi El interdidicto utrubi sirve para conservar la posesión de bienes muebles concediéndosele a la parte que hubiera tenido el bien por más tiempo durante el último año, de manera pacífica y sin clandestinidad, sin importar cuál de los dos sea el poseedor actual (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 119).

INTERDICTAE RECUPERANDAE POSSESSIONIS Los interdictos para recuperar la posesión se utilizan cuando la amenaza de despojo se ha consumado, es decir, el sujeto ya no tiene en su poder el bien. Se distinguen tres tipos de interdictos: 1. Interdicto unde vi Se utiliza en relación con bienes inmuebles cuando la desposesión de éstos es producto de la violencia. Existen dos tipos de este interdicto puesto que se distingue entre violencia simple (interdictum de vi) y violencia armada (interdictum de vi armata) (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 120). Tienen también un plazo de prescripción de un año, contado a partir de la fecha en que se sufrió la desposesión. El actor desposeído debe haber adquirido la posesión de manera justa puesto que el demandado que no haya actuado con violencia armada puede oponer una excepción (exceptio vitiosae possessionis) aduciendo la posesión injusta (Iglesias, 1972: 326). 1. Interdicto de precario La figura del precario consiste en conceder gratuitamente la posesión de un inmueble a un tercero con la obligación de restituirla a la primera reclamación (Gutiérrez Alviz y Armario, 1995: 557), por lo que este interdicto sirve cuando el que recibió un bien bajo este título no lo regresa a quien se lo concedió.

En este caso el actor no recupera la posesión perdida sino que trae a sí en plenitud el goce mermado por el precario (Iglesias, 1972: 327). 1. Interdicto de clandestina possessione Este interdicto sirve en contra de una desposesión de un bien inmueble clandestina, es decir, oculta y maliciosa. Sin embargo, no hay mucha doctrina respecto al mismo y solamente se hace mención al mismo en el Digesto, probablemente mediante una interpolación, en D.10, 3, 7, 5 (Iglesias, 1972: 326).

Derecho de propiedad XII.1 La propiedad en el derecho romano La propiedad es el derecho real más importante puesto que es la manera más amplia en que una persona puede ostentar su poderío sobre los bienes que le pertenecen. Uno de los atributos de la personalidad es el patrimonio, es decir, es inherente a cualquier persona el tener un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que le pertenecen exclusivamente. En principio los romanos reconocen el derecho de propiedad sobre los bienes corpóreos, especialmente los bienes inmuebles, por la importancia que reportan en una civilización que inicialmente era agricultora. Sin embargo, se fue modificando y se llegó a concebir la posesión de derechos y de la misma manera su propiedad también. Para el derecho romano las únicas personas capaces de ser propietarios de los bienes son los pater familias, puesto que a éstos pertenece todo el patrimonio

familiar, aunque se utilice en bien de todos y no solamente para su fin particular. Sin embargo, todo lo que puedan adquirir los hijos lo hacen en nombre del jefe de familia, si bien se considera en cierta manera a los fili familias como propietarios en vida del pater, pero no se denomina como copropiedad. Y mediante la herencia se le da una continuidad a este patrimonio (Iglesias, 1972: 247). Los juristas romanos no aportaron una definición de propiedad como tal, puesto que solamente en casos especiales se dedicaron a definir ya que eran más pragmáticos. Sin embargo, a lo largo de la evolución del derecho romano podemos apreciar diversos términos que sirvieron para designar a la misma figura que se conoce como derecho de propiedad. El pater familias ejerce un poder denominado mancipium sobre todas las cosas de la familia, y de ahí surge el primer término con que se llama a la propiedad. De ahí también deriva la clasificación de los bienes en res mancipi y res nec mancipi, designando con el primero a los bienes estáticos, perdurables y de mayor importancia como los inmuebles, y con el segundo a todos los demás. Posteriormente, se utilizó también el término dominium (dominio) para designar el derecho de propiedad, derivado de la palabra dominus, es decir, dueño o señor de la casa (domus), por tanto, referido, una vez más, al pater familias. Por último, en el derecho postclásico, se llegó a utilizar la palabra proprietas para designar este derecho, por medio de la cual inclusive se confunde el derecho con la cosa misma. Se empezó a usar para distinguir el derecho de usufructo y el de propiedad, y con un contenido de carácter patrimonial y económico, y no solamente de poderío del jefe de familia. Los bienes sirven en tanto tienen una utilidad para su dueño, y siendo la propiedad el mayor de los derechos sobre cosas, entonces ésta se despliega en los tres niveles de utilidad o aprovechamiento que pueden existir, esto es, el propietario goza del derecho de uso (ius utendi), el derecho de obtener los frutos o aprovechamiento del bien (ius fruendi), y también, el derecho de disponer del bien hasta agotarlo y consumirlo (ius abutendi) (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 121).

Se pueden enlistar algunas características que rigen el derecho de propiedad en Roma, a pesar de no existir una sistematización como tal en su época, desprendiéndolas sobretodo de los elementos constantes del señorío sobre los fundos que se ejercía; de esta manera se mencionan los siguientes: 1. Tiene confines santos, llamado ager limitatus, de la misma manera que la ciudad se delimita con muros sagrados. Se delimita mediante un ceremonial sagrado llamado limitatio (Iglesias, 1972: 248). La delimitación incluye un espacio libre alrededor del predio de al menos cinco pies a fin de permitir el acceso a todos los predios. 2. Es ilimitada, en cuanto es absoluta y excluyente de cualquier tercero. Es un derecho de tal magnitud que se evita cualquier intromisión del exterior, por lo que en principio se evitaban otorgar servidumbres de paso puesto que existía el espacio libre alrededor de los predios. 3. La propiedad sobre un fundo tiene “virtud absorbente” (Iglesias, 1972: 248), es decir, que todo lo que pueda estar en él se incorpora a éste, por ejemplo, plantas, tesoros, edificios, y todo pertenece al dueño del predio. 4. Es inmune, puesto que no está sujeta a ninguna carga fiscal o impuesto. El tributo en roma es personal y se paga conforme a los bienes, pero no recae sobre éstos; hasta el año 292 d.c. con el emperador Diocleciano se sometió a tributación al predio. 5. Es perpetua, no tiene un plazo para dejar de existir, por lo que no se puede adquirir bajo la condición de que transcurrido un cierto lapso se regrese inmediatamente al enajenante. La propiedad es el derecho más amplio que existe y permite a su titular que realice prácticamente cualquier cosa que desee en ejercicio de ese derecho, pudiendo ser en algunos casos sometido a ciertos límites, tales como (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 121): 1. El titular no puede enterrar o quemar cadáveres dentro de la ciudad.

2. Se debe permitir el paso por el predio en caso de que las vías públicas se hayan estropeado. 3. En caso de tener un predio por el cual pase un río, se deberá permitir el uso público del mismo y sus riberas con fines de navegación. 4. Asimismo, si se descubre una mina sobre el predio, su dueño debe permitir las excavaciones de un tercero siempre que pague una cantidad tanto al mismo propietario como al fisco. 5. Las construcciones deben cumplir con ciertos requisitos para no invadir el derecho de un tercero, por ejemplo, debe haber una distancia entre una y otra construcción además de no poder exceder de cierta altura.

XII.2 MODALIDADES DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO PODEMOS ENCONTRAR MODALIDADES DE LA PROPIEDAD ATENDIENDO A SU REGULACIÓN CONFORME A LA CUAL SE CONOCEN DOS TIPOS DE PROPIEDAD, UNA PROVENIENTE DEL DERECHO CIVIL Y OTRA DEL DERECHO HONORARIO (MORINEAU IDUATE; IGLESIAS GONZÁLEZ, 1993: 122). Una modalidad de la propiedad importante atiende a su titular, es decir, el derecho normalmente se ejerce por una persona, sin embargo, existen supuestos en los que se permite que dicha titularidad sea compartida con otros sujetos y así surge la copropiedad.

a. Propiedad quiritaria Es la propiedad reconocida por el derecho civil, llamado también quiritario o proveniente de los quirites (como se denominó en principio a los ciudadanos romanos, de clase alta como la nobleza, cuyo nombre deriva de la palabra quiris que significa lanza en latín, y el dios Quirino que según la leyenda es el mismo Rómulo) (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 122). Se denomina como dominium ex iure quiritium, que literalmente quiere decir dominio derivado del derecho quiritario. Este tipo de propiedad exige algunos requisitos y se goza de ciertas prerrogativas para su defensa, que a continuación mencionamos (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 122): 1. El titular debe ser un ciudadano romano. 2. El bien o cosa debe estar dentro del comercio. 3. Puede recaer respecto de bienes muebles o inmuebles, en caso de bienes inmuebles, deben encontrarse en suelo itálico y no en las provincias (Iglesias, 1972: 252). 4. La manera de transmisión de estos bienes debe hacerse por los medios solemnes dispuestos por el derecho civil tales como la mancipatio o la in iure cessio. 5. La defensa de este tipo de propiedad se concede mediante la acción reivindicatoria que puede ser utilizada en contra de cualquier tercero a fin de que se reconozca y respete el derecho así como, en su caso, se restituya el bien.

a. Propiedad bonitaria En un inicio el sistema romano desconoció el derecho cuando la propiedad no reúne los requisitos exigidos por el derecho civil, pero a través de las funciones del magistrado se concedió una protección y reconocimiento de este derecho denominándola propiedad bonitaria puesto que el pretor declaraba que el bien se ha adquirido legítimamente (in bonis habere) y es digna de protección. La propiedad bonitaria se origina por el magistrado en los casos en que admite el reconocimiento del derecho. Posteriormente, se reconoció la posibilidad de que la propiedad bonitaria se convirtiera en propiedad quiritaria por el transcurso del tiempo. Se reconocen los siguientes tipos de propiedad bonitaria: 1. Peregrina: cuando se transmite un bien a un peregrino o extranjero que no puede adquirir la propiedad civil. 2. Provincial: cuando versa sobre un bien ubicado en la provincia, y por lo tanto, no se puede considerar propiedad civil o quiritaria. 3. Bonitaria: se denomina con este nombre cuando se trata de bienes que son res nec mancipi, o que siendo res mancipi no se han transmitido por un medio solemne como es debido. El pretor concedió algunos medios de defensa a los propietarios bonitarios para hacer valer este derecho en contra de algún tercero que pretenda impedir

su libre ejercicio. Se concedió, por ejemplo, la exceptio rei venditae et traditae, para el caso de una acción reivindicatoria en su contra por la que podía oponer la excepción evitando alguna injusticia, de la cual podía valerse siempre que mantuviera la posesión del bien (Iglesias, 1972: 252). La defensa más importante que se concedió fue la acción publicana que es similar a la acción reivindicatoria, puesto que sirve para solicitar la restitución de la cosa frente a cualquier tercero. Se le tiene como propietario quiritario para efectos de la acción y la restitución del bien en caso de probar sus pretensiones (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 122). a. Copropiedad La copropiedad es la modalidad de la propiedad que ocurre cuando dos personas comparten la titularidad del mismo bien, pudiendo ser cada uno dueño en una proporción determinada sobre el todo. Una de las causas de la copropiedad puede ser la mezcla accidental de granos o líquidos pertenecientes a diferentes personas por lo que ambas se constituyen en propietarios del producto final. Asimismo, es posible que las partes pacten un contrato de sociedad estipulando la copropiedad, o bien, puede surgir de una donación o una herencia. Los titulares pueden solicitar la división del bien mediante la actio communi dividundo, con el que se divide la cosa común y además se regulan las obligaciones que se hubiesen contraído durante el periodo de comunidad

(Iglesias, 1972: 309).

XII.3 ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD EL DERECHO ROMANO CONOCE DIVERSOS TIPOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD, ES DECIR, MEDIOS POR LOS CUALES UN BIEN ENTRA EN EL PATRIMONIO PARTICULAR DE UN SUJETO, YA SEA POR RAZONES DERIVADAS DEL DERECHO CIVIL, O BIEN, POR RAZONES NATURALES. a. Por derecho civil Se contemplan en el derecho civil algunos supuestos bajo los cuales el bien entra en el patrimonio de la persona y se constituye un derecho de propiedad. Son: mancipatio, in iure cessio, usucapio, adjudicatio y algunos supuestos previstos por ley (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 123). 1. Mancipatio La forma tradicional de transmisión o adquisición de los bienes, prevista incluso antes de la ley de las XII Tablas, y se refiere exclusivamente a los bienes considerados como res mancipi.

Por lo anterior, este tipo de transmisión tiene importancia y vigencia mientras se dividían los bienes entre res mancipi y res nec mancipi, y al desaparecer la distinción también la mancipatio perdió vigencia. Se realiza mediante un acto solemne entre el que transmite y el adquirente en presencia de cinco testigos y un funcionario llamado libripens, quien se encargaba de pesar en una balanza el cobre con que se paga el precio, ya que en un inicio no existía la moneda; posteriormente, el libripens solo realiza esta función simbólicamente con un pedazo de cobre (Foignet, 1956: 101). El adquirente debe tomar en sus manos (manu capiens) el bien o un símbolo del mismo y afirma que le pertenece conforme al derecho quiritario, tocando la balanza con un pedazo de cobre, como representación del precio, que entrega al que enajena el bien. Se presupone que el bien sobre el que recae se encuentra dentro del comercio y se considera res mancipi, además las partes deben gozar del ius commercii (Foignet, 1956: 102). 1. In iure cessio Es una manera de transmitir los bienes tanto mancipi como nec mancipi, mediante un procedimiento ficticio, en el cual comparecen ambas partes ante el magistrado; su nombre surge puesto que se realiza como una fase in iure de un procedimiento. El actor que quiere adquirir el bien pretende reivindicar la cosa poniendo la mano sobre ella y el demandado que enajena no se defiende ni opone excepción alguna, de tal manera que al finalizar se declara el derecho del adquirente y se le atribuye la cosa.

Esta manera de transmisión de la propiedad se utilizó en el periodo preclásico y poco a poco cayó en desuso y en la compilación justinianea ni siquiera se le menciona (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 125). 1. Usucapio Mediante la usucapión solamente pueden adquirir los ciudadanos romanos y se refiere únicamente a los bienes que son susceptibles de constituir una propiedad quiritaria. Se define como “la adquisición de la propiedad por la posesión continuada durante el tiempo señalado por ley” (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 125), según el concepto que reporta el jurista Modestino en el Digesto. Deben concurrir algunos elementos para que pueda ser adquirido un bien mediante la usucapión. Los juristas medievales los mencionan como: res habilis titulus fides possessio tempus (Iglesias, 1972: 293), es donde: i. Res habilis: Que el bien sea hábil o susceptible de ser adquirido, es decir, que la cosa se encuentre en el comercio, no sea robada o poseída con violencia, que no pertenezca a un menor, que no pertenezca a un ausente, que no sea poseída con mala fe. ii. Titulus: Se requiere que exista un título justo por el cual se adquirió el bien que se posee y cuya usucapión se pretende. Se consideran como causas justas para adquirir un bien (Iglesias, 1972: 295): Haberlo adquirido como comprador (pro emptore). Adquirirlo mediante donación (pro donato). Ser legatario del bien (pro legato).

Recibirlo en virtud de la dote (pro dote). Recibirlo en pago (pro soluto). Ser una cosa abandonada (pro derelicto). i. Fides: Que la posesión del bien se haya adquirido de buena fe, es decir, en el entendido de que la cosa no tiene dueño o sin conocimiento de que lo tiene, sin la intención de dañar a un tercero, o bien, se adquiere con la convicción de que quien la transmite es su verdadero dueño (Foignet, 1956: 109). ii. Possessio: La posesión del bien debe ser continuada y a título de propietario, si se interrumpe comienza nuevamente a transcurrir el término para la usucapión (Iglesias, 1972: 297). iii. Tempus: Se señala un plazo transcurrido el cual la persona puede usucapir el bien, siendo de dos años para inmuebles y un año para muebles, de conformidad con la ley de las XII Tablas (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 126). 1. Adjudicatio Este tipo de adquisición se origina en los procedimientos en los que se ejerce una acción divisoria, ya sea respecto de una herencia indivisa de un bien común en una copropiedad, o en el caso de deslinde de un predio (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 126). Se indicaba en la fórmula esta indicación al juez de adjudicar el bien como corresponda y en ese sentido se plasma en la sentencia.

Además de los supuestos generales anteriores, existen algunos supuestos en los cuales se adquiere el bien, por solo ministerio de ley: i. El legatario se convierte en propietario en el momento en que el heredero acepta la herencia. ii. Las personas solteras o sin hijos no pueden adquirir ciertas liberalidades, por lo que las adquiere otro heredero. iii. El dueño de un terreno se convierte en propietario de la mitad del tesoro que encuentre un tercero en su predio. a. Por derecho natural Existen maneras de adquirir la propiedad derivados de la naturaleza, es decir, porque naturalmente entran en el patrimonio del dueño. 1. Traditio Es la manera más antigua de transmisión de bienes nec mancipi, y consiste en la entrega (traditio) del bien, con la intención de transmitirla por el que la enajena (tradens), así como de adquirirla por el que la recibe (accipiens) (Foignet, 1956: 103). Este tipo de transmisión sustituyó a la mancipatio y la in iure cessio en el derecho clásico cuando ya no se distingue entre bienes mancipi y nec mancipi; y también, la entrega de la cosa no se exige que sea material pudiendo ser simbólica (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 127).

1. Occupatio Se adquieren por ocupación las cosas que estando dentro del comercio carecen de dueño, ya sea que nunca han tenido un dueño (res nullius) o que su dueño las abandonó (res derelictae). Entre los bienes denominados res nullius encontramos a los animales salvajes, los bienes del enemigo durante la guerra, las piedras preciosas, la isla que se forma en el mar y que no pertenece a nadie, el tesoro del que nadie recuerda a quien pertenece (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 127). 1. Accesión: La accesión ocurre cuando un bien se adhiere a otro sin que pueda ser separado sin menoscabo de uno o ambos bienes, por lo que adquiere la propiedad el dueño de la cosa principal, aunque en algunos casos deberá indemnizar al otro propietario. Puede darse la unión entre diferentes bienes (Iglesias, 1972: 269): i. Mueble – mueble: soldadura de dos objetos del mismo metal (ferruminatio); bordado o tejido incorporado a una tela (textura); coloración de una tela (tinctura); escritura sobre papel o pergamino (scriptura); pintura sobre lienzo o madera (pictura). ii. Mueble – inmueble: semillas sembradas (satio); árboles plantados (plantatio); edificar o construir (inaedificatio). iii. Inmueble – inmueble: una porción de terreno arrastrada por la corriente que se adhiere a otro predio (avulsio); crecimiento del terreno imperceptible debido a la erosión por el cauce del río (alluvio); isla que nace en medio del río, que pertenecerá a todos los que le rodeen, o bien, al dueño de la orilla más próxima si no se ubica en medio; por cambio en el cauce del río.

1. Especificación Se considera especificación cuando una materia se transforma en otra de tal manera que es una nueva especie, por ejemplo, las uvas que se convierten en vino. De acuerdo con el derecho justinianeo, el adquirente será quien realizó la mezcla y obtuvo el resultado, denominado especificador, siempre que lo haya hecho con materia en parte propia y en parte ajena (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 128). 1. Confusión y conmixtión Estos tipos de adquisición se refieren mezcla de bienes líquidos (confusión) o de bienes sólidos (conmixtión). En estos casos se constituye una copropiedad a menos de que puedan separarse los bienes de que se trate, en cuyo caso cada uno conserva su propiedad (Iglesias, 1972: 275). 1. Preaescriptio longis temporis La prescripción es similar a la usucapión, para los casos en los que ésta no procede, es decir, cuando se trate una persona que no es ciudadano romano, o bien, que el bien no se ubique en territorio itálico. Los requisitos para hacer valer la prescripción son los mismos que para la

usucapión, pero se requiere un término mayor, que en el derecho justinianeo se estableció de tres años para muebles y de diez años o veinte años entre presentes o ausentes, respectivamente (Foignet, 1956: 112). Asimismo, se estableció un término de treinta años para la prescripción respecto de una cosa robada para el adquirente de buena fe; a ésta se le denominó praescriptio longissimi temporis (Morineau Iduate; Iglesias González, 1993: 129).

Derechos reales sobre cosas ajenas XIII.1 SERVIDUMBRE, ENFITEUSIS Y SUPERFICIE Los derechos reales sobre cosa ajena recaen precisamente sobre un bien perteneciente a un tercero y puede ser que mediante ellos se conceda a su titular un derecho de goce o un derecho de garantía sobre los bienes. Los derechos reales que conceden el goce de un bien ajeno son: la servidumbre real en sus diversas modalidades; la servidumbre personal, que incluye el usufructo, el uso y la habitación; la enfiteusis; y la superficie. Los derechos reales de garantía sobre bienes ajenos son la prenda y la hipoteca.

I. SERVIDUMBRE La servidumbre es el derecho real sobre cosa ajena que concede a su titular la facultad de usar o disfrutar el bien, aunque se respeta el derecho de propiedad que solamente está gravado y, por tanto, se ve limitado (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 130). El aprovechamiento de un bien se traduce en tres facultades: el ius abutendi que está siempre reservado de manera exclusiva al propietario y el ius utendi y el ius fruendi, que el titular puede ceder mediante la concesión de un derecho real sobre el bien. Tal es el caso de las servidumbres, mediante las que el titular cede estos derechos para aumentar el valor de un inmueble (servidumbres reales) o para favorecer a una persona (servidumbres personales). a. Regulación

Las servidumbres se deben conceder cumpliendo los siguientes requisitos o principios (Iglesias, 1972: 330): Se establece en razón de una utilidad objetiva del bien. La utilidad debe ser permanente. Los predios deben ser colindantes en las servidumbres reales. El propietario que la concede debe respetar los derechos de servidumbre. El propietario del fundo sirviente no puede ser obligado a hacer alguna conducta sino solamente a permitir la conducta ajena. La servidumbre es indivisible. No se puede transmitir la servidumbre ni gravar con otro derecho real. 1. Creación: Las servidumbres se pueden constituir a través de diversos medios, entre los que se encuentran algunos de los medios por los que se adquiere la propiedad. A continuación se mencionan los medios de creación de la servidumbre (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 130): i. Mancipatio: de la misma manera que la propiedad, pero lo que se transmite es solamente el uso o disfrute del bien y no la facultad de disposición sobre el mismo. ii. In iure cessio: se realiza de la misma manera que en el caso de la propiedad, limitándolo al uso o disfrute del bien sobre el que se impone la servidumbre. iii. Reserva: al vender el inmueble el que enajena se reserva una servidumbre sobre el mismo.

iv. Legado: el dueño del predio sirviente así lo dispone en su testamento mediante un legatum per vindicationem (Iglesias, 1972: 336). v. Adjudicatio: en una división del predio se estipula esta servidumbre. vi. Usucapio: el derecho preclásico reconoció la posibilidad de adquirir la servidumbre por su uso constante durante cierto tiempo. Posteriormente, el derecho justinianeo reconoció la prescripción positiva de la servidumbre (Iglesias, 1972: 337). vii. Convenio entre las partes. 1. Extinción: Las servidumbres se extinguen en los siguientes supuestos (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 131): i. Pérdida de cualquiera de los inmuebles involucrados. Ya sea que pase a la condición de bien fuera del comercio, o que sea demolido. ii. Confusión o consolidación de la propiedad de ambos predios en la misma persona. iii. Renuncia del titular de la servidumbre. iv. Por el no uso, en el derecho clásico se extingue cuando no es ejercido durante dos años en el caso de predio rústico. En el caso de predio urbano es necesario, además del no uso, que se realice un acto en contra de la servidumbre (Iglesias, 1972: 340). 1. Protección:

La servidumbre fue protegida mediante una acción denominada actio confessoria en el derecho postclásico, pero que originalmente en el derecho clásico se llamaba vindicatio servitutis (Iglesias, 1972: 341). Como su nombre lo dice, esta acción deriva de la acción reivindicatoria, y se ejerce por el titular de la servidumbre en contra del dueño del predio que presta la misma por haber impedido su libre ejercicio. Posteriormente, en el derecho justinianeo se permitió también su ejercicio en contra de cualquier tercero, y no solamente en contra del dueño del predio sirviente. La finalidad de la actio confessoria es la restitución de la servidumbre, así como la indemnización por los daños ocasionados. b. Tipos Las servidumbres pueden ser concedidas con la finalidad de aumentar el valor de un inmueble, por lo que estará directamente relacionado con el mismo y de esta manera se denomina servidumbre real; o bien, puede ser concedida en beneficio de una persona, en tal caso se conoce como servidumbre personal. 1. Reales Las servidumbres reales son inseparables del inmueble al que favorecen, no se pueden transmitir independientemente del predio y duran mientras subsista el bien (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 130). Conceden la facultad para ejercer un derecho sobre un predio ajeno, por lo que es necesario que se trate de predios colindantes y que pertenezcan a dos personas distintas. Se denomina predio sirviente a aquel que soporta la servidumbre, es decir, el perteneciente a la persona que concede el derecho permitiendo el uso o disfrute de su propiedad por un tercero.

La otra parte de la servidumbre se conoce como predio dominante, es decir, el bien perteneciente al titular de la servidumbre, quien tiene derecho de uso y disfrute sobre el bien ajeno. Las servidumbres reales se subdividen en urbanas y rurales, atendiendo a las condiciones del predio dominante. Las urbanas se constituyen en provecho o para comodidad de los predios, y las rurales, se establecen para el disfrute económico de un fundo (Iglesias, 1972: 334). A continuación se mencionan algunas de las servidumbres rurales o rústicas, que son las más antiguas: i. Servidumbre de Paso: consiste en permitir la circulación o tránsito a través del predio sirviente. Puede ser para conducir ganado y carros (via); para conducir ganado (actus); o para transitar a pie o a caballo (iter) (Iglesias, 1972: 334). ii. De acueducto: por medio de esta se permite conducir el agua a través del predio sirviente. iii. De toma de agua: permite que se obtenga del predio sirviente el agua necesaria para obtener un estanque en el predio dominante. iv. De pasto: para permitir pastar al ganado del propietario del predio dominante en el predio sirviente (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 132). Por lo que se refiere a las servidumbres urbanas podemos encontrar las siguientes (Iglesias, 1972: 252):

i. Vertiente de aguas de lluvia: para desviar su cauce o desahogarlo, ya sea de manera natural o por medio de canaletas o tuberías. ii. Apoyo de viga: se permite que el titular del predio dominante soporte una viga sobre el predio sirviente. iii. Apoyo de muro: permite que se haga descansar un muro del predio dominante sobre el predio sirviente. iv. Prohibición de levantar construcciones: se limita la posibilidad de construir sobre el propio predio en beneficio del predio dominante con el fin de no obstaculizar la vista o la entrada de luz. 1. Personales Las servidumbres personales son inseparables de sus titulares, es decir, no se pueden transmitir, aún por herencia, por lo que fenecen a la muerte del titular. Surgen posteriormente a las servidumbres reales. i. Usufructo: Consiste en “el derecho de usar y disfrutar la cosa ajena, salvando su sustancia” (Iglesias, 1972: 342). Se denomina usufructuario al titular del derecho de usufructo. Puede usar y disfrutar del bien, es decir, puede utilizarlo y adquiere para sí los frutos naturales y civiles que la cosa produzca durante el tiempo de su vigencia. Pero está obligado a conservar el bien en el mismo estado en que se encuentre al momento de constituirse el usufructo, debiendo restituirla al concluir el mismo sin haber alterado el bien atendiendo a su naturaleza.

El usufructo se extingue por muerte o capitis deminutio del usufructuario, así como por la pérdida de la cosa dada en usufructo, o bien, por el transcurso del plazo pactado por las partes (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 132). Este derecho recae sobre bienes no consumibles debido a la obligación de restituir el bien en las mismas condiciones, sin embargo, en el derecho posclásico se permitió el cuasiusufructo respecto de bienes consumibles en el caso de legados y el usufructuario se obliga a devolverlos mediante otros de la misma especie, calidad y cantidad (Iglesias, 1972: 347). i. Uso: mediante el uso se concede el ius utendi de una cosa ajena, y solamente goza del ius fruendi en la medida de sus necesidades y no libremente, siendo responsable de la reparación del objeto (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 133): ii. Habitación: se limita el uso a una habitación específica en un bien ajeno. Se diferencia con el usufructo y el uso puesto que no se extingue por el no uso ni por la captis deminutio (Iglesias, 1972: 340). iii. Operae servitorum: Se refiere al derecho de beneficiarse con los servicios de un esclavo ajeno, que adquiere el carácter de derecho real en el derecho justinianeo (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 133).

II. ENFITEUSIS La enfiteusis es un derecho real sobre cosa ajena, por medio del cual el Estado concede un predio agrícola a perpetuidad a cambio de una cuota periódica, por lo que es un derecho similar al arrendamiento y también a la propiedad, puesto que su titular goza casi de todas las prerrogativas que el propietario, incluyendo la disposición, ya que puede transmitir su derecho. Su denominación deriva de la palabra griega enfiteusis que significa hacer plantaciones, y también se le conoce como ius in agro vectigali (Iglesias, 1972: 350).

El enfiteuta, titular del derecho, debe pagar la cuota o canon anual y está obligado a no deteriorar el fundo ni las plantaciones. Tiene plenos derechos de uso y disfrute del predio, puede inclusive transmitir su derecho mediando un previo aviso al dueño con el fin de permitirle ejercitar un derecho de preferencia para la adquisición frente a un tercero. El derecho de enfiteusis se protege mediante las acciones previstas para la defensa de la propiedad aplicadas mediante acciones útiles para tal efecto.

III. SUPERFICIE El derecho de superficie confiere a su titular, superficiario, la facultad para disfrutar a perpetuidad de las construcciones que se encuentren en un terreno ajeno, a cambio de una cantidad determinada llamada solarium (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 134). Es un derecho real que puede ser transmitido mediante acto inter vivos o mediante actos mortis causa, por lo que se equipara también a la propiedad en tanto que el titular tiene facultad para disponer de su derecho transmitiéndolo. Este derecho surgió principalmente debido a la necesidad de construir en terrenos públicos, por lo que en virtud de la accesión la construcción entraba al patrimonio del titular del terreno, generalmente el Estado. En consecuencia, se permitió que los particulares construyeran en terrenos públicos concediéndoles el goce de los mismos a cambio de una cuota periódica (Iglesias, 1972: 353). La superficie se puede constituir a perpetuidad, o bien, por un muy largo tiempo. Asimismo, puede ser concedido de manera gratuita o a título oneroso

mediante el pago en una sola exhibición o a través de un pago periódico, generalmente anual (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 134). Este derecho se protege en un inicio mediante acciones personales puesto que no es sino hasta el derecho justinianeo en que se clasifica como derecho real, siendo que surge en virtud de un contrato celebrado entre las partes y de tal manera se consideraba un derecho crediticio. Posteriormente, se conceden acciones útiles similares a la acción reivindicatoria. La superficie se extingue por vencimiento del término pactado entre las partes o por falta de pago de la renta o solarium por dos años (Foignet, 1956: 124).

XIII.2 PRENDA E HIPOTECA La prenda y la hipoteca son derechos reales que se constituyen sobre bienes ajenos como garantía para el cumplimiento de una obligación, por lo que tienen características especiales. Tienen su origen en la figura de la fiducia, mediante la cual se entrega en propiedad al acreedor una cosa que le pertenece al deudor o a un tercero a través de la mancipatio o de la in iure cessio (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 134). No obstante que, por la fiducia, se concedía el bien en propiedad al acreedor, la cosa no entra al patrimonio del acreedor de manera permanente ni esta facultado a disponer de él, ni siquiera para satisfacer la deuda salvo que exista un pacto expreso para tal efecto. Siendo el sistema de la fiducia claramente perjudicial para el deudor cayó en desuso dando paso a la prenda y la hipoteca, y se limitó la constitución del derecho puesto que ya no transmite la propiedad sino solamente la posesión del bien.

Mediante la prenda (pignus), el acreedor pignoraticio puede retener la posesión del bien pignorado como garantía del pago de la deuda, mismo que deberá devolver al efectuarse el pago. Tiene las obligaciones de un depositario, es decir, debe entre otras cosas conservar la cosa en las condiciones en que le fueron entregadas. La hipoteca consiste en la constitución de una garantía a favor de un acreedor gravando un bien sin conceder la posesión del mismo que queda a disposición del deudor. El acreedor no puede usar el bien puesto que se considera como robo ya que el bien es dado en garantía y únicamente se concede la posesión en ese estricto sentido (Iglesias, 1972: 362). Los frutos que genere el bien durante la prenda se pueden percibir por el acreedor en carácter de intereses, y de sobrar una utilidad se aplica al monto principal, y en su caso, le corresponde al deudor el excedente que hubiere. Se faculta al acreedor para que a falta de pago pueda vender la cosa y con el precio cubrir su deuda, debiendo dar al deudor el exceso (superfluum) en caso de que existiese. Se debe requerir previamente tres veces el pago mediante denuntiatio (Iglesias, 1972: 363). En caso de no encontrar un comprador para la cosa, puede solicitar que le sea atribuido a su justo precio y se concede al deudor la posibilidad de recuperarla mediante el pago de la deuda dentro de un periodo de dos años siguientes. La hipoteca se puede constituir a favor de varios acreedores, quienes tendrán derechos sucesivos atendiendo al principio general del derecho que sostiene que “primero en tiempo, primero en derecho” (prior tempore potior iure) (Iglesias, 1972: 363).

En tal caso, la facultad de vender corresponde al primer acreedor hipotecario y los posteriores podrán únicamente reclamar sobre el excedente de la venta, respecto a la garantía otorgada, ya que no se extinguirá la deuda principal de no satisfacerse por completo la misma. Estos derechos se pueden constituir y extinguir de la misma manera, además gozan de la misma protección procesal. Los derechos reales de garantía, prenda e hipoteca, se constituyen mediante los siguientes: 1. Por contrato: Basta para su constitución que exista un acuerdo entre las partes para tal efecto. 2. Por testamento: En el caso de la hipoteca puede ser constituida en virtud de una disposición final a manera de legado o de fideicomiso a favor del acreedor. Se requiere que esté en posesión del bien (Iglesias, 1972: 359). 3. Por decisión judicial: Para el caso de una ejecución forzosa. 4. Por ley: Existen algunos supuestos previstos en ley que conceden automáticamente la prenda al acreedor. Por ejemplo, el arrendador tiene la garantía sobre el menaje del deudor en una finca urbana, y en una finca rústica sobre los frutos de la misma. Asimismo, la prenda y la hipoteca se pueden extinguir por las mismas causas: 1. Por extinción de la deuda garantizada: Toda vez que es un derecho derivado de la deuda principal, por lo que su existencia está condicionada a la existencia de la principal, extinguida la cual carece de fundamento. 2. Por pérdida de la cosa: Puesto que se constituye respecto de un bien o conjunto de bienes determinado, sin los cuales no tiene materia el derecho.

3. Por renuncia: El acreedor puede libremente renunciar al derecho constituido en su beneficio. 4. Por confusión: En caso de que el bien entre por cualquier otra causa al patrimonio del acreedor ya no puede fungir como garantía del pago de la deuda puesto que ya es suyo. 5. Por prescripción: Es posible que el bien sea poseído por un tercero de buena fe y con justo título, por lo que transcurrido el periodo requerido para ello puede usucapir el bien y, en consecuencia, se extinguirá la garantía constituida sobre éste (Iglesias, 1972: 365).

Esta edición digital fue realizada por Editorial Digital UNID y fue terminada en 2016.