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• Marco Antonio Valenzuela

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Derecho Penal Página No. 1 DERECHO PENAL 1. Derecho Penal  Generalidades Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bipartita desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo, división que sigue siendo la mas valida ya que permite la ubicación del como hace y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico por medio de la protección social contra el delito. En resumen, es el conjunto de normas jurídicas que regulan los delitos, las faltas, las sanciones y las medidas de seguridad creadas por el Estado. 

Características del Derecho Penal:

1. Público 2. Normativo 3. Valorativo 4. Finalista 5. Sancionador 6. Cultural 7. Preventivo 8. Rehabilitador 

Diferentes denominaciones del Derecho Penal, según Rafael Cuevas del Cid (guatemalteco)

1. Derecho Criminal 2. Derecho Penal 3. Derecho de castigar 4. Derecho represivo 5. Derecho sancionador 6. Derecho determinador 7. Derecho reformador 8. Derecho de prevención 9. Derecho protector de los criminales 10. Derecho protector de la sociedad

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Derecho Penal Página No. 2 11. Derecho de lucha contra el delito 12. Derecho de defensa social Derecho Penal Objetivo Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano, es del derecho del Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de penar no es un simple derecho, si no un atributo de la soberanía estatal, ya que es el Estado con exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona puede arrogarse dicha actividad. Es objetivo porque el objeto del Derecho Penal es la norma. Derecho Penal Subjetivo (Ius Poenale) Es el conjunto de normas jurídico penales que regulan la actividad punitiva del Estado , que determina en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a su vez como un depositario legal que limita la facultad de castigar del Estado, a través del Principio de legalidad, de defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1(Nullum Crimen, Nullum Poena sine lege o de legalidad) y se complementa con el artículo 7 del Código Penal (Exclusión de Analogía) NOTA: Si derivado de lo anterior les pusieran a definir el Derecho Penal Sustantivo: Parte del derecho, compuesto de normas establecidas por el Estado que determina los delitos, las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometan. Para Franz Von Liszt: Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho y la pena como legitima consecuencia. Para Cuello Calón : Es el conjunto de normas jurídicas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece.  Antecedentes históricos del Derecho Penal Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina de tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad. En la interrelación humana se manifiesta la conducta humana que realiza acciones u omisiones según su voluntad, pero cuando estas acciones u omisiones dañan un interés jurídicamente tutelado son reprobados por el Derecho Penal en

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Derecho Penal Página No. 3 nombre del Estado. En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de tratadistas las han planteado así: a) Época de la venganza privada. En los primeros grupos humanos cuando el poder público no poseía el vigor necesario para imponerse a los particulares, la función penal revestía el aspecto de venganza, la venganza particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal, aunque no se trate de un sistema penal en si, sino de forma de manifestación individual. La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se accede al impulso d un instinto de defensa, ante la reacción provocada por un ataque que se considera injusto. Es esta epoca cada quien se hacia justicia por su propia mano, el problema existente es la falta de limitación en la venganza, misma que fue atenuada por la Ley del Talión, según la cual la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su víctima. (ojo por ojo diente por diente) Además de la Ley del Talión aparece como otra limitación de la venganza privada “La composición” a través de la cual el ofensor o su familia entregaba al ofendido y los suyos cierta cantidad para que estos no ejercitaran el derecho de venganza, sin embargo no oda venganza puede ser vista como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene relevancia como equivalente de la pena actual.

b) Época de venganza Divina Es la época teocrática se sustituye la voluntad individual del vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa la defensa de los intereses colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el nombre de Dios, los jueces generalmente sacerdotes juzgan en su nombre. Es el espíritu del Derecho Penal del Pueblo Hebreo. c) Época de La venganza Pública: Se deposita en el poder público la representación vindicta social respecto de la comisión de un delito. El poder público ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de las personas cuyo bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión penal que pretendían mantener a toda costa la tranquilidad pública, se convierte en una verdadera venganza pública que llego a excesos caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y totalmente desproporcionada con la relación al daño causado.

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d) Periodo Humanitario: Se atribuye a la Iglesia el primer paso contra la crueldad de las penas, la excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como resultado un movimiento humanizador, no sólo de la pena sino del procedimiento penal, comienza a fines del Siglo XVIII con la corriente intelectual del iluminismo, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor fue César Bonessana (el Marqués de Beccaria, con su obra “De los Delitos y las Penas). Se pronunció abiertamente contra el tormento, el fin de la pena no era atormentar, el fin es impedir al reo causar nuevos daños y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Beccaria se ha dicho que tiene el mérito de haber cerrado la ¨Epoca Antigua¨ del Derecho Penal y abrir la denominada ¨Epoca de la Edad de Oro del Derecho Penal¨. d.1 ) Etapa Científica: Inició con la obra de El Marqués de Beccaria y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con el aparecimiento de la Escuela Positiva.

La labor de

sistematización que realizaron Francesco Carrera y los demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho Penal como una disciplina única, general e independiente cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal, con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri considera que el Derecho Penal debía desaparecer totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la sociología criminal, auxiliándose para su estudio de métodos positivistas o experimentales.

En este

período el Derecho Penal sufre una profunda transformación a causa de la irrupción de las ciencias penales, se deja de considerar el delito como una entidad jurídica para convertirse en una manifestación de la personalidad del delincuente, la pena deja de tener un fin puramente retributivo y se convierte en un medio de corrección social o defensa social. Luego de esta etapa surge el Derecho Penal Autoritario, producto de la aparición de regímenes políticos totalitarios cuya principal característica era proteger al Estado por lo cual los delitos de tipo político fueron considerados como infracciones de especial gravedad y castigados severamente. e) Época Moderna: Actualmente existe unicidad de criterio de toda la doctrina en cuanto a que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad; mientras que las ciencias

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Derecho Penal Página No. 5 penales o criminológica, que tienen el mismo objeto de estudio, lo hacen desde un punto de vista antropológico y sociológico. Los períodos que comprenden la evolución de las ideas penales, y de las cuales se puede iniciar destacando que a lo largo del tiempo, la función represiva se ha orientado hacia diversas rutas según los distintos pueblos. Y sobre la evolución de las ideas penales, y por consiguiente, de la historia del derecho penal, se debe mencionar que los estudiosos de la materia agrupan en cuatro períodos las tendencias que son: 

La venganza privada



La venganza divina



La venganza pública y



El período humanitario.

Hay quienes señalan una quinta etapa correspondiente a los últimos tiempos denominada científica, por considerar que presenta perfiles y caracteres propios. La venganza privada trajo consigo los siguientes sistemas penales: 

Venganza de sangre: La pena surgió como una venganza del grupo. La expulsión del delincuente,

fue en primer lugar, considerado el castigo más grave que podría

imponerse, ya que de este modo se colocaba al infractor en situación de absoluto abandono y convertido en propia víctima, por su desamparo, de agresiones provenientes de miembros de su propio grupo o de elementos extraños a éste. Esta venganza surge por la falta de protección adecuada que hasta después se organiza cada 

El Talión



Código de Hammurabí



Sistema de composiciones

 Antecedentes del derecho penal guatemalteco En la historial jurídica guatemalteca se puede contar la promulgación de 5 códigos penales hasta la presente fecha. El primero se promulgó en el año de 1834 durante el gobierno del Dr. Mariano

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Derecho Penal Página No. 6 Gálvez, el segundo en el año de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios, el tercero en el año de 1887, durante el gobierno del General Manuel Lizandro Barillas; el cuarto, en el año de 1936, durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el quinto entró en vigencia el 15 de septiembre de 1973, durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio. a) Época Precolombina Se penaban delitos como:  traición,  contrabando,  hurto,  adulterio. Con penas como: 

azotes,



marcas,



mutilaciones o,



trabajos forzados

En esta época la pena de muerte se cambió por la de esclavitud perpetúa o temporal. Legislaciones de esta época:  Reales cédulas  Leyes de Indias Instituciones:  Audiencia de los confines  Capitanías Generales  Gobernadores b) Época Colonial

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Derecho Penal Página No. 7 Fue un ordenamiento represivo y cruel, los delitos se penaban con la esclavitud incluyendo a mujeres y niños, ésta podía ser perpetúa o temporal; generalmente se conmutaba la pena de muerte por la esclavitud. Penas corporales: 

Mutilaciones corporales



Azotes



Marca con hierro candente



Trabajos forzados en las minas

Legislación: En 1530 se dictaron las Reales Cédulas que impusieron limitaciones a los conquistadores y esclavistas, desde entonces se prohibió someter a servir a mujeres y niños menores de 14 años, aún tratándose de rehenes por motivo de guerra. En 1542, se promulgaron las Leyes Nuevas, que abolieron la esclavitud de los indios. Las Leyes de Indias fueron el principal ordenamiento jurídico aplicado a la Colonia, se integraba por 9 libros. En este ordenamiento se estableció que los indios eran hombres libres y vasallos de la corona, pero en la práctica y en la realidad resultaron ser lo contrario; una clase dirigente era dueña del poder político y económico. El derecho concedido a los indígenas para disfrutar toda clase de bienes en igualdad de estado con los españoles, fue abolido por los intereses de los gobernantes. Instituciones: La administración de justicia durante la Colonia, estuvo a cargo del Consejo Supremo de Indias, que era el sumo gobernador y supremo juez de América Española. Este órgano realizó una importante labor legislativa y administrativa y se integró con los ex virreyes, ex gobernadores y ex oidores. Otros órganos importantes fueron:

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Derecho Penal Página No. 8 

Las Capitanías Generales



Las Gobernaciones



Los Ayuntamientos y



Los Corregimientos

c) Época posterior a la Independencia: Al independizarse Guatemala de España, en nada se modificó la legislación penal vigente en nuestro país, porque se continuaron aplicando los ordenamientos penales de la potencia colonizadora. El primer intento de reformar ese estado de cosas, se dio el 24 de junio de 1834, durante el gobierno del Dr. Mariano Gálvez, fecha en la cual se ordenó la promulgación del Código de Livingston, por haber sido tomado y traducido al español de la compilación legislativa y que en 1821 redactó para el Estado de Louisiana, Estados Unidos el Dr. Edward Livingston. El traductor fue don José Francisco Barrundia. El Código de Livingston introdujo 2 reformas importantes: a. El sistema penitenciario que hacía de la cárcel un taller, donde el trabajo era el principal medio de redención; b. El juicio por jurados, que independizaba la administración de justicia de la tutela de los jueces. 1.

Legislación penal después de la Revolución Liberal hasta nuestros días.

El General Justo Rufino Barrios acordó nombrar el 26 de junio de 1875, una comisión que se encargara de redactar los nuevos códigos para la administración de justicia en Guatemala. Casi a los dos años de integrada la comisión ésta rindió el informe de sus actividades y mandaron a publicar los nuevos códigos penal y de procedimientos penales, para la República de Guatemala. El ordenamiento sustantivo penal fue calificado con el nombre de “Código del ´77”. El 15 de febrero de 1889, se promulgó un nuevo Código penal por Decreto 419, dictado por el presidente de la República, General Manuel Lisandro Barillas.

Este código fue aprobado por el

Decreto No. 48 de la Asamblea Nacional legislativa, de fecha 29 de abril de 1889. En este código el

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Derecho Penal Página No. 9 principal avance consistió en la supresión del sistema de penas compuestas para dejarlas fijas a cada delito, sin diversos extremos, para el caso de faltar circunstancias atenuantes o agravantes. En 1936 se designó a los abogados Manuel Zeceña Beteta y Manuel Marroquín, para que redactaran la legislación penal que se conoce como “Código del 36”, que entró en vigor el 25 de mayo de 1936 según Decreto 2164 de la Asamblea Legislativa de Guatemala. El criterio de varios penalistas guatemaltecos, es que la tendencia que siguió el Código penal del 36, fue la de la escuela clásica. Este código fue reformado por varios decretos presidenciales y decretos del Congreso, los cuales trataron de darle un impulso decisivo a nuestro derecho penal, pero lamentablemente la experiencia ha demostrado que casi la totalidad de ellos además de haberse dictado en forma casuística, no llenaron las finalidades para las que se les decretó, razones que explican la copiosa emisión de disposiciones legislativas entre 1936 y 1973, lapso durante el cual rigió el Código del ´36 que fue abrogado por el Decreto 17-73, actualmente en vigencia. NOTA:

El código penal vigente en nuestro país, es un ordenamiento de tendencia positiva y

marcadamente represivo, con un incongruente sistema de penas mixtas para determinados delitos (privación de libertad y multa).  Fuentes Se denomina fuente al manantial de donde brota algo, el lugar donde se origina, de donde se emana o se produce el Derecho. a) Fuentes Reales o Materiales: Tienen su fundamento en la realidad de los hombres y por ende de los pueblos son las expresiones humanas, los hechos naturales o los actos sociales que determinan el contenido de la norma jurídico penal, es decir son las expresiones y manifestaciones socio naturales previas a la formalización de una ley penal. b) Fuentes Formales: Se refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que en Guatemala corresponde al Congreso de la República.

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c) Fuentes Directas: Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear normas jurídicas con carácter obligatorio, de donde se emana directamente el Derecho Penal. La Ley es la única fuente directa del Derecho Penal, por cuanto que sólo esta puede tener el privilegio y la virtud necesaria para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad correspondientes. Las fuentes directas se dividen en fuentes de producción y fuentes de cognición. c.1)

Fuentes directas de producción: Son las integradas por la autoridad que declara el

derecho, el poder que dicta las normas jurídicas que no es más que el Estado, a través del Organo Legislativo. c.2)

Fuentes directas de cognición: Son las manifestaciones de la voluntad estatal. La

expresión de la voluntad del legislador, es decir la fuente de conocimiento que es precisamente el Código Penal y las Leyes Penales especiales. Nota: La única fuente directa del Derecho Penal, es la ley. ART1 CP. d) Fuentes Indirectas: Son aquellas que solo en forma indirecta pueden coadyuvar en la proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser útiles tanto en la interpretación como en la sanción de la ley penal, pero no pueden ser fuente de derecho penal, ya que por si solas carecen de eficacia para obligar, entre ellas tenemos: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. d.1) La costumbre: No es más que un conjunto de normas jurídicas no escritas impuestas por el uso. d.2) Jurisprudencia: Consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un mismo sentido. d.3) Doctrina: Denominado Derecho Científico, conjunto de teorías y opiniones de una materia que realizan los juspenalistas. d.4) Principios generales del Derecho: Son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas: la justicia, la equidad y el bien común.  Relación con otras Ciencias a) Con el Derecho Constitucional: El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución, que señala generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el Derecho Penal.

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Derecho Penal Página No. 11 b) Con el Derecho Civil: Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida social y a proteger sus intereses estableciendo sanciones para asegurar su respeto, en el derecho civil son de carácter reparatorio o aspiran adstruir el estado jurídico creado o a anular los actos antijurídicos y a reparar los daños causados, la sanción penal en cambio es retributiva atendiendo a la gravedad de daño causado y la peligrosidad social del sujeto activo. c) Derecho Internacional: En la actualidad por la excesiva comisión de delitos de tipo internacional, hacen necesaria una mancomunada acción de diverso Estados, surgiendo así una legislación penal creada por acuerdos y tratados Internacionales. d) Con la legislación comparada: Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de diversos países, que ayudan a la modernización de las legislaciones.  Derecho penal vigente Al exponer la legislación penal hoy vigente en Guatemala, podemos referirnos al Código Penal vigente, y algunas leyes que contemplan delitos como la Ley de Defraudación Aduanera, Ley de Armas y Municiones, etc.  Teoría de la ley penal Dentro de la teoría de la ley penal se habla de una serie de principios que el Estado democrático tiene que respetar como lo son: 1.

Respeto a la dignidad de la persona humana. 

El hombre nunca puede ser objeto, ya que es sujeto cuando el proceso va dirigido a él y puede ser objeto cuando se vuelve medio del proceso como en el caso de prevención general.



No a la tortura



Las penas no pueden ser ni inhumanas ni degradantes

2.

El Derecho penal no puede ser moralizador ni imponer una ideología

3.

El Derecho penal tan sólo debe alcanzar al culpable por su acción

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Derecho Penal Página No. 12 Sin embargo no se debe olvidar que el principal principio es el indicado en el Artículo 17 de la Constitución y el 84 del Código Penal, que es el principio de legalidad, no hay delito ni pena sin ley anterior “nullum crimen, nulla poena sine lege”. 

La Ley Penal: Se identifica con el derecho penal, aunque hay que decir que el Derecho Penal es el genero y la Ley Penal es la especie. La Ley Penal es aquella disposición por virtud de la cual el Estado crea Derecho con carácter de generalidad estableciendo las penas correspondientes a los delitos que define. En su estrictus sensu es una norma de carácter general que asocia una sanción a una conducta prohibida por ella. 

Características de la Ley Penal: a) Generalidad, obligatoriedad e igualdad: La Ley Penal se dirige a todas las personas que habitan un país, todos están obligados a acatarlas. b) Exclusividad: Solo la ley puede crear delitos y establecer las penas y medidas de seguridad. c) Permanencia e inelubilidad: Se refiere a que la Ley Penal permanece en el tiempo y en el espacio hasta que sea derogada. d) Imperatividad: Las Leyes Penales contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos deben cumplir, no dejado a la voluntad de las personas su cumplimiento. e) Sancionadora: Es siempre sancionadora de lo contrario seria una Ley Penal sin pena. f)



Constitucional: Se fundamenta en la Constitución.

Formas y especies de la ley penal: Forma: de donde fueron emanadas: a) Ley Formal: precepto que nace del órgano legislativo. b) Ley Material: Es toda disposición de carácter general acompañada de una sanción punitiva, que no ha emanado del órgano legislativo. ( Decretos Ley – de gobiernos de facto) Especie: otros cuerpos legales no contenidos en el Código Penal.

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a) Leyes penales especiales: Es el conjunto de normas jurídicas penales que no estando contenidas precisamente en el Código Penal, regulan la conducta de las personas pertenecientes a cierto fuero o tutelan bienes o valores jurídicos específicos, convirtiéndoles en leyes especiales. (Ley de defraudación aduanera.) b) Convenios Internacionales: Son tratados celebrados entre distintos países que contienen normas jurídico penales. La mayoría de las leyes penales están compuestas en dos partes: 1. Precepto o mandato: (Ejemplo: artículo 123 Código Penal) El precepto en este artículo es al que cometa el homicidio. 2. Sanción o consecuencia: Es la prisión de 8 a 20 años por ejemplo. El Código Penal se divide en: 1. Parte general 2. Parte especial 3. De las faltas Las dos primeras partes como: La parte general: son las normas que nos dicen como debemos aplicar la ley (precepto o mandato) La parte especial: describe los delitos en concreto. (sanción o consecuencia). La definición propia de un delito está en la parte especial y los delitos comunes se definen en la parte general. Los principio que tiene que respetar el Derecho Penal están contenidos en la Constitución. La ley penal es expresión clara de la organización estatal. A un Estado democrático, le tiene que corresponder un sistema democrático como a un Estado totalitario un sistema totalitario ya que las

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Derecho Penal Página No. 14 primeras leyes que se modifican son las penales al cambiar de sistema gubernamental. Al Estado de Derecho le tiene que corresponder el Derecho penal. 

Interpretación, aplicación e ignorancia de la ley penal

Interpretación de la Ley Penal: es un proceso mental que tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del legislador, o bien explicar el verdadero sentido de una disposición legal.



Clases de interpretación de la ley penal:

1) Desde el punto de vista del interprete: a. Auténtica: Es la que se hace el propio legislador en forma simultanea o posteriormente a la creación de la ley. b. Doctrinarias: Es la que hacen los juspenalistas en sus trabajos científicos, pero estas no obligan a nadie. c. Judicial o usual: Es la que hace diariamente el juez al aplicar la ey en su caso concreto. 2) Desde el punto de vista de los medios para realizarla: a. Gramatical: analiza el verdadero sentido de las palabras en sus acepciones común y técnica. Ver art. 11 de la LOJ. b. Lógica o teleológica: Constituye una interpretación mas íntima y profunda que sobrepasa la letra del texto para llegar a través de diversos procedimientos teleológicos racionales, sistemáticos, históricos, políticos, etc, al conocimiento de la razón legal para la cual fue creada la ley, es decir el fin que se propone. 3) Desde el punto de vista del resultado: a. Interpretación declarativa: Cuando no se advierte discrepancia de fondo ni de forma entre la letra de la ley y su propio espíritu, debe concordar la interpretación gramatical con la lógica. b. Interpretación restrictiva: Se da cuando el texto legal dice mucho mas de lo que el legislador realmente quiso decir, con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley. c. Interpretación extensiva: Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo que el legislador realmente quiso decir, con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley he de interpretarse extensivamente. d. Interpretación progresiva: Cuando se hace necesario establecer una relación lógica e identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y conceptos del presente. Aplicación de la Ley Penal:

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Derecho Penal Página No. 15 Concurso aparente de leyes o normas penales Definición: Hay concurso aparente de las leyes o normas penales, cuando una misma conducta delictiva cae o esta comprendida por dos o más preceptos legales, que la regulan, pero un precepto excluye a los otros en su aplicación en el caso en concreto. Para que exista un concurso aparente de delitos es necesario: Que una misma acción sea regulada por dos o mas normas, que una de estas excluya a la otra en la aplicación del caso concreto. Los principios para resolver el conflicto son: a. Principio de Alternatividad: hay una alternatividad cuando dos tipos de delitos se comparte como círculos secantes. b. Principio de Especialidad: En el caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o disposiciones, una general y otra especial la especial debe aplicarse al caso en concreto. c. Principio de consunción, absorción o exclusividad: Surge cuando un hecho previsto por la ley o por disposición legal esta comprendida en el tipo descrito en otra y puesto que ésta es de más amplia alcance, se aplica con exclusión de la primera. Ejemplo: el delito de lesiones que se convierte en homicidio a consecuencia de la muerte del que la sufrió. Ignoracia de la ley penal (no lo tengo) 

Ámbitos de validez de la ley penal

Ámbito Temporal de validez: a. Extractividad de la ley penal: La denominada extractividad de la ley penal no es más que una particular “Excepción” al principio general de “Irretroactividad” en cualquier clase de ley, por el cual una ley solo debe de aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir bajo su eficacia temporal de validez. art. 2 del CP, la extractividad se puede dar de dos formas: Retroactividad y Ultractividad de la ley Penal. a.1 Retroactividad: consiste en aplica una ley vigente con efectos hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia. a.2 Ultractividad: En el caso que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo, entonces seguirá teniendo vigencia la ley anterior. b. Sucesión de leyes penales en el tiempo:

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Derecho Penal Página No. 16 b.1 La nueva ley crea un tipo penal nuevo: quiere decir que una conducta que anteriormente carencia de relevancia penal, resulta castigada por la ley nueva. En este caso la ley penal nueva es irretroactiva, no se puede aplicar porque perjudica al sujeto. b.2 La nueva ley destipifica un hecho delictivo: quiere decir que una ley nueva le quita tacita o expresamente el carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, debe aplicarse al caso en concreto porque favorece al sujeto. b.3 La nueva ley mantiene la tipificación del hecho delictivo y es mas severa: una ley castiga mas severa la conducta delictiva que la ley anterior. No es retroactiva ya que no favorece al sujeto. b.4 La ley nueva mantiene la tipificación del hecho delictivo y es menos severa: La ley nueva castiga menos severo la conducta delictiva, es retroactiva ya que beneficia al sujeto. Nota: Cuidado con la retroactividad y la cosa juzgada ya que se puede decir que cuando se dictado la sentencia no puede aplicarse la retroactividad, pero el criterio que al parecer es el correcta es el que si se puede aplicar ya que siempre debe aplicarse las normas que favorezcan al reo, y además debe siempre prevalecer el derecho sustantivo sobre el adjetivo, asimismo constitucionalmente también esta previsto la retroactividad de la ley, ver art. 18 del C. Procesal Penal y 2 del C.P.

c. Leyes excepcionales o temporarias: Son las que fijan por si mismas por sí mismas su ámbito de validez temporal, es decir, que en ellas mismas se fijan su tiempo de duración y regula determinadas conductas sancionada temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergencia. Ver art. 3 de CP salvo lo dispuesto en al art. 2 del CP extractividad. Ámbito Temporal de validez de la ley penal: II Cuando la doctrina se refiere al la ley penal es el especio, lo hace con el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la ley penal en un país determinado. La determinación del ámbito especial de validez de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el

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Derecho Penal Página No. 17 alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio. el ámbito especial de validez de una ley es mucho más amplio que el denominado territorio, la ley penal de un país regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio. Problemas de eficacia espacial de la ley penal: Se puede aplicar la ley penal a un territorio distinto del país al cual pertenece. Principio de Territorialidad Sostiene que la ley penal debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro del los limites del territorio del Estado que la expide y dentro de ese limite la ley penal debe aplicarse a autores o a cómplices de los delitos, sin importar su condición de nacional o extranjero, residente o transeúnte, ni la pretensión punitiva de otro Estado. Se fundamenta en la soberanía de los Estados, por lo que la ley penal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía determinado territorio. Ver art. 4 del C.P. a. Principios de extraterritorialidad: Es una partícula excepción al principio de territorialidad y sostiene que la ley penal de un país, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio teniendo como base los siguientes principios (ver art. 5 y 6 del C.P.) b. Principio de nacionalidad o de la personalidad: La ley penal del Estado sigue al nacional donde quiera que este vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el extranjero y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en una desconfianza existente respecto de una posible falta de garantías al enjuicia el hecho cometido por un nacional de un país extranjero. ver art. 5 inciso 3 del CP.

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c. Principio Real de Protección de Defensa: Fundamenta la extra territorialidad de la ley penal, diciendo que un Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo hecho de que se realicen el en extranjero de tal manera que la competencia del Estado para el ejercicio de la actividad punitiva esta determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea nacional. Ejemplo: falsificación de moneda nacional en el extranjero. Ver art. 5 inciso 1, 2, 4 y 6 del CP. d. Principio universal o de comunidad de intereses: Sostiene que la ley penal de cada Estado tiene validez universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, lugar de comisión de delito, ni el interés jurídico vulnerado, la única condición es que el delincuente se encuentre en el territorio de su Estado y que haya sido castigado por este delito. Ver art. 5 inciso 5 del C:P.

2.

3.

Sistema penal y control social 

El Subsistema Judicial – Fiscal



El Subsistema Policial



El Subsistema Penitenciario

Política criminal 

Concepto

Conjunto sistematizado de principios conforme a los cuales debe el Estado organizar la lucha contra la criminalidad. Esta no es una ciencia si no un criterio directivo de la reforma penal que debe fundamentarse sobre el estudio científico del delincuente y de la delincuencia, de la pena y demás medidas de defensa social contra el delito sobre esta base ha de examinarse el derecho en vigor apreciando su adaptación, al momento presente, su idoneidad como medio de protección social contra los criminales y como el resultado de tal criterio proponer las mejoras t reformas necesarias tanto en el terreno de la

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Derecho Penal Página No. 19 legislación penal como en el campo penológico. Mediante este criterio orientador se ha conseguido importantes conquistas legislativas, un sistema especial para menores, tratamiento de delincuentes patológicos, etc. En el desarrollo histórico de la política criminal, designación que aparece en Alemania hacia el 18000, merece especial mención los reformadores del derecho penal Cesar Beccaria y Hommel  4.

Realidad Social

Teoría del delito 

Concepto Doctrinario:

La teoría del delito tiene como principal objetivo precisar el concepto de delito, ya que este es su objeto de estudio. Este tema es de especial importancia para el juez de paz, pues dentro del proceso penal, es por lo general la Autoridad que recibe las actuaciones, y le corresponde hacer la primera evaluación de los hechos, para determinar si encuadra dentro del concepto de delito. La teoría del delito es una construcción dogmática, que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto. La dogmática es un método del conocimiento, pero la delimitación de lo que hay que conocer no es cuestión que incumba al método. Es una elaboración teórica, lógica (no contradictoria) y no contraria al texto de la ley; que nos permite definir cuando una conducta puede ser calificada como delito. La dogmática jurídico-penal "establece límites y construye conceptos, posibilita una aplicación del derecho penal segura y previsible y lo substrae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación".

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Derecho Penal Página No. 20 Concepto formal: Delito es todo aquello que la ley describe como tal.

Toda conducta que el

legislador sanciona como una pena. Concepto sustancial: es el comportamiento humano que a juicio del legislador compromete las relaciones sociales y que frente a ello exige una sanción penal. Concepto dogmático: Es la acción típica, antijurídica y culpable. Por lo tanto la teoría del delito es parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa en explicar el delito en general y cuales son sus características.

 Concepto legal: En realidad, ni los propios tratadistas se han puesto de acuerdo en una definición universal, el anteproyecto no contiene definición de delito, dándose sólo los conceptos de Delito Doloso, Culposo y consumado. De acuerdo al Artículo 11 del Código Penal, el Delito Doloso es “cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.” El Artículo 12 del Código Penal, indica que el Delito culposo es “cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia.” El Artículo 13 indica que El delito es “consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificación.” Delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto jurídico (causa de justificación) es contraria al orden jurídico (antijurídica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, le es reprochable (culpable).

El injusto (conducta típica y antijurídica) revela el

disvalor que el derecho hace recaer sobre la conducta misma en tanto que la culpabilidad es una característica que la conducta adhiere por una especial condición del autor (por la reprochabilidad que del injusto se le hace al autor).."

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Derecho Penal Página No. 21  Relación de Causalidad: Acción y resultado: nexo causal dentro del tipo objetivo, en los delitos de lesión o resultado. Tiene que determinarse la relación para que se le pueda imputar el resultado al autor como producto de su acción.  Teorías  Teoría Causalista: 1.1 Teoría de la equivalencia de las condiciones:

Todas las condiciones tienen el

mismo valor, es decir las de resultado. Una acción es causa de un resultado, es decir que al haber resultado tuvo que darse la acción. 1.2 Teoría de la causalidad adecuada: No todas las condiciones son causas, sino sólo aquellas que provocan un resultado. 1.3 Teoría de la relevancia típica de la causalidad: Cuando el nexo causal esté vinculado con cierto resultado, esté contenido en cierto elemento objetivo del tipo penal. La relevancia de la causalidad estará determinada por la existencia o no de la voluntad delictiva dirigida a causar el resultado prohibido. 1.4 Teoría de la Imputación objetiva: Un resultado será imputable a una acción toda vez que haya: 

Elevado riesgo de producción del resultado



Elevación de ese riesgo no es permitida

Esta teoría es de calidad normativa y los criterios normativos de más representación son: 

Disminución de riesgo



Cursos causales hipotéticos



Creación o no de un riesgo jurídicamente relevante



Ámbito de protección de la norma

 Teoría Finalista:

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Derecho Penal Página No. 22 Es todo comportamiento de la voluntad humana que implica un fin. La idea esencial de esta teoría, es la voluntad que implica un fin. Lo más importante por lo tanto es el FIN, es lo que se quiere lograr y los medios que se ponen en marcha; se puede realizar la acción iniciándose a su vez una acción causal sólo que este proceso causal va dirigido con una finalidad. La teoría finalista tiene dos fases: 1. fase interna: Es en sí el pensamiento del autor, es decir piensa en el fin como: 

plantearse el fin



analiza los medios



analiza los efectos concomitantes

2. fase externa: Después de pensado y haberse propuesto el fin, seleccionando los medios y ponderados los efectos concomitantes, el autor EJECUTA el proceso causal y procura llegar a la meta propuesta, es decir cuando inicia el proceso causal. Se critica la teoría finalista porque el Derecho Penal no castiga el FIN sino los medios o los efectos concomitantes. En los culposos el valor no está en el FIN. Diferencias entre la teoría causal y la teoría finalista 

En la teoría causal el dolo y la culpa son analizados en la culpabilidad



En la teoría finalista el dolo y la culpa son analizados en la tipicidad.  Sujetos del delito

La doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el primero que es, quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre del sujeto activo, ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre las consecuencias del mismo y que recibe el nombre de sujeto pasivo, ofendido, etc. Sujeto activo: En legislaciones antiguas y principalmente en los pueblos primitivos,, absurdamente atribuyeron capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas inanimadas, considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los delitos imputados a los mismos. Si

embargo con las legislaciones

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Derecho Penal Página No. 23 modernas eso fue cambiando y ahora podemos decir que sujeto activo del delito es el que realiza la acción, el comportamiento descrito en la ley. Al ser la acción un acaecimiento dependiente de la voluntad, no puede ser atribuida ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana. Sujeto activo del delito es quien lo comete o participa en su ejecución, el que o comete directamente es sujeto activo primario y el que participa es sujeto activo secundario. Con respecto a las personas jurídicas como sujetos activos del delito podemos mencionar que luego de realizado el Segundo Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest, concluyeron que se debe establecer en el Derecho Penal medidas eficaces de defensa social contra la persona jurídica cuando se trate de infracciones perpretadas con el propósito de satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con recursos proporcionados por ellas y que envuelven también su responsabilidad. Que la aplicación de las medidas de defensa social a las personas jurídicas no debe excluir la responsabilidad penal individual, que por la misma infracción se exija a las personas físicas que tomen parta en la administración de los intereses de la persona jurídica. Nuestra legislación penal vigente en art. 38 acepta la responsabilidad individual de los miembros de las personas jurídicas, que hubieren participado en hechos delictivos. Sujeto pasivo del delito: Sujeto que sufre las consecuencias del delito. Es el titular del interés jurídicamente protegido, atacado por el delito, o puesto en peligro.  Objetos del delito Es todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo penal. Es todo aquello sobre lo que se concreta el interés jurídico que el legislador pretende tutelar en cada tipo, y al cual se refiere la conducta del sujeto activo. Su contenido son: las personas individuales o jurídicas, los animales y los objetos inanimados.  Formas de manifestación del delito La conducta humana, como presupuesto indispensable, para la creación humana, como presupuesto indispensable, para la creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos maneras distintas ( obrar activo y obrar pasivo) , dando origen a la clasificación de los delitos atendiendo a las formas de acción.

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De acuerdo a las dos maneras de actuar se clasifican así: 

Delitos de acción o comisión: La conducta humana consiste en hacer algo que infringe una ley prohibitiva.



Delitos de pura omisión (omisión pura): La conducta humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva que ordena hacer algo.



Delitos de Comisión por Omisión (Omisión impropia) La conducta humana infringe una ley prohibitiva, mediante la infracción de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción cometidos mediante una omisión. Ej: Una madre que no alimenta a su hijo recién nacido, con lo que le causa la muerte.



Delitos de Pura Actividad: Estos no requieren de un cambio en el mundo exterior, es suficiente la condición humana. Ej: Participar en asociaciones ilícitas.

 Elementos del delito Se habla de dos clases de elementos: Los Positivos que conforman al delito y los Negativos que hacen que jurídicamente no exista el delito. a.

Elementos Positivos: * La acción o conducta humana, * La tipicidad, * La antijuricidad o antijuridicidad, * La culpabilidad, * La imputabilidad, * Las condiciones objetivas de punibilidad, * La punibilidad.

b.

Elementos Negativos: * Falta de acción, * La atipicidad o ausencia de tipo, * Las causas de justificación,

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Derecho Penal Página No. 25 * Las causas de inculpabilidad, * Las causas de inimputabilidad, * La falta de condiciones objetivas de punibilidad, * Las causas de exclusión de la pena o excusas absolutorias. La legislación guatemalteca al referirse a los elementos negativos del delito lo hace como causas que eximen de responsabilidad penal, así: *Causas de inimputabilidad. Artículo 23 C.P. Minoría de edad, Trastorno mental transitorio. *Causas de justificación. Artículo 24 C.P. Legítima defensa, Estado de necesidad, Legítimo ejercicio de un derecho. *Causas de inculpabilidad. Artículo 25 C.P. Miedo invencible, Fuerza exterior, Error, Obediencia debida, Omisión justificada. Los elementos accidentales del delito, los trata como circunstancias que modifican la responsabilidad penal, ya sean atenuantes o agravantes. Artículos 26 y 27 del Código Penal.  Aspectos negativos del delito en cuanto al individuo y la sociedad 5. Conducta y su aspecto negativo  Acción: Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahí que la acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una acción dirigida a la consecución de un fin. La acción es ejercicio de actividad final.

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Derecho Penal Página No. 26

La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una externa; y otra interna.a) En la fase interna, lo que sucede en la esfera del pensamiento del autor, éste se propone anticipadamente a la realización del fin propuesto. Por ejemplo: realizar un viaje de San Benito Petén a la Ciudad Capital de Guatemala. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios (viajar en vehículo, en bestia, avión etc). Esta selección, sólo puede hacerse a partir del fin ya propuesto y determinado. Es decir, solo cuando el autor está seguro de qué es lo que quiere hacer, por tanto ya puede plantearse el problema de cómo lo quiere hacer. En esta fase interna tiene también que considerar dicho autor los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se ha propuesto, así por ejemplo, elige el vehículo como medio de transporte para el viaje, el cual es de gran distancia, sabe que tiene que parar en algún lado para dormir ya en la noche, así como para llenar el tanque de combustible, comer, cubrir las necesidades fisiológicas, etc. Pero sabe que el vehículo cuenta con una avería en el radiador, por tanto está seguro que se le sobrecalentará ya cuando le toque que subir las cuestas, etc. La consideración de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para su realización (así continuando con nuestro ejemplo) en vez de llevarse el vehículo que se encuentra en malas condiciones, decide transportarse en bus extra urbano. Pero una vez que los admita, como de segura o probable producción, también esos efectos concomitantes pertenecen a la acción.b)

Fase externa. Pues bien, ya propuesto el fin representado mentalmente, seleccionados los medios para su realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y procura alcanzar la meta propuesta, realizando paso a paso cada acto diseñado mentalmente.

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez que esta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y no lo sean los efectos concomitantes, o los medios seleccionados para realizarlo.

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Derecho Penal Página No. 27 Así, por ej. cuando el autor conduce un vehículo a más velocidad de la permitida, puede pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero los medios empleados para ello (conducir imprudentemente un vehículo, para llegar a tiempo con la esposa al hospital quien va a dar a luz un bebe) o los efectos concomitantes (que se produzca la muerte de un peatón que es atropellado en la carrera realizada) son desvalorados por la ley penal, o sea cuando se dice que la acción final es la base del derecho penal, no se quiere dar a entender que solo sea el fin de esa acción lo único que interesa al derecho penal, pues este puede estar igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin, o en los efectos concomitantes surgidos en la realización de ese fin.No podrán ser delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni la intención sino se traduce en ACTOS EXTERNOS. Hay dos clases de acción: 1. acción propiamente dicha y 2. acción por omisión En todas las acciones las que nos interesan son las típicas. Acción típica: especificada en la parte especial del Código Penal, estos elementos que utiliza el código penal se llaman típicos, son para individualizar una conducta. Aquella conducta que reúne varios requisitos se llamará por ejemplo: parricidio. Todos esos elementos son los tipos. Para el principio de legalidad para que se de un delito tiene que cumplirse cada uno de los tipos o elementos que estén en el Código. No debe confundirse que el hecho que la acción sea típica ya es un delito ya que este es un indicio, pero nos faltan elementos como la acción antijurídica. Hay acciones antijurídicas que no son típicas, por ejemplo, pasarse un semáforo en rojo es antijurídico pero como no está en el Código Penal, no es típico. Acciones típicas antijurídicas: Si va en contra de la norma son acciones típicas y antijurídicas. Hay acciones típicas que no necesariamente son antijurídicas como matar en legítima defensa, es

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Derecho Penal Página No. 28 decir está tipificado el delito de homicidio y por ello es típica dicha acción pero es antijurídica porque fue en legítima defensa.  Omisión: En derecho penal, el delito omisivo aparece de una triple forma. a)

Como delito de omisión pura o propia, en los que se castiga la simple infracción de un deber de actuar, sin más equivalen a los delitos de simple actividad. Ejemplo de estos delitos en los Códigos de otros países, es la omisión del deber de impedir determinados delitos, nuestro Código Penal también los tiene.Dejar de promover la persecución y castigo de los delincuentes. Así también contempla el retardo malicioso en la administración de justicia, el que es equiparable a la conducta calificada como el no prestar la debida cooperación en la persecución penal, por parte del particular o del funcionario público. Se encuentra así mismo el no socorrer a alguien que se encuentra en peligro, pudiendo auxiliarlo.

b)

Como delito de omisión y resultado, en los que la omisión se vincula a un determinado resultado, con el que se conecta normalmente; Así, por ejemplo, el castigo por la no-prestación de la debida cooperación para la Administración de Justicia, por parte del funcionario público, cuando resultare grave daño para la realización de la misma; Y los artículos del código Penal

que se refieren al castigo a los funcionarios públicos que

"consintieren" el quebrantamiento de la evasión fiscal mediante la tolerancia a la falsificación de documentos o la sustracción de caudales públicos, entendiendo por "consentir" también el dejar hacer. c)

Como delitos impropios de omisión, o de comisión por omisión, en los que, al igual que en los supuestos anteriores de la omisión, ésta se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto, no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva, constituyendo, pues, un problema de interpretación, al dilucidar cuándo la forma omisiva puede ser equiparada a la activa, que sí se menciona expresamente en la ley.

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Derecho Penal Página No. 29 Ejemplo: dejar morir de hambre a un niño recién nacido, no está expresamente tipificado en ninguno de los distintos delitos contra la vida; sin embargo, todos admiten que dicha omisión debe ser equiparada a la acción de matar y conectada causalmente con el resultado muerte. Aunque ello no puede ser negado, la equiparación y equivalencia de la omisión, no mencionada expresamente en el tipo legal, a la acción en sentido estricto descrita legalmente debe realizarse con sumo cuidado, si no se quiere lesionar el principio de legalidad y el principio de intervención mínima que impide equiparar con la misma sanción, comportamientos cualitativamente diferentes. d)

Los delitos omisivos propios. En estos delitos, el contenido típico está constituido por la simple infracción de un deber de actuar. Paradigma de este tipo de delitos es la omisión del deber de socorro. En él, el deber de actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una situación típica (persona desamparada y en peligro manifiesto y grave Art.154 CP) que exige una intervención. No socorrer, determina el cumplimiento de los elementos objetivos del tipo de injusto de este delito omisivo, al que suelen añadirse otros elementos que delimitan el ámbito de exigencia tal el asunto de poder hacerlo sin riesgo propio ni de terceros. En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de intervención que el supuesto tiene, y el sustraerse conscientemente a pesar de ese conocimiento a la obligación de actuar. La imprudencia, generalmente no punible, puede surgir, tanto de la negligencia en la apreciación de la situación típica, (creencia errónea de que no hay gravedad en un accidente que se acaba de producir y por tanto no se apresuran los paramédicos a hacerse presente en la escena de los hechos) o de las propias posibilidades de intervención, como en la falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada.

La realización del tipo de injusto no implica, por supuesto, todavía ni la antijuricidad ni la culpabilidad, que deberán ser examinadas, una vez tipificada la omisión.e)

Los delitos de omisión impropios o de comisión por omisión.

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Derecho Penal Página No. 30

Como ya se ha dicho, una problemática especial, dentro de los delitos de omisión, presentan los delitos llamados de comisión por omisión, o impropios de omisión. En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que solo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar el equivalente, desde el punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto, también en la descripción típica del comportamiento prohibido, determinados comportamientos omisivos, que también contribuyen a la producción del resultado prohibido. El comportamiento humano en sí es un poder activo, pero de no cumplir con éste se da una omisión. La sanción se produce porque alguien hace lo prohibido, en el caso de la omisión es dejar de hacer algo que es obligatorio, que está reglamentado. Cuando hablamos de omisión, no queremos decir que es no hacer nada, sino el dejar de hacer algo en concreto. La ley nos dice que debemos hacer tal cosa y no la seguimos, es delito de OMISIÓN. La omisión penalmente relevante será la omisión de la acción esperada. Si la acción esperada no se da, por lo tanto se da la OMISIÓN; es decir, que de todas las omisiones que uno pueda hacer o no hacer la acción esperada, son acciones impuestas por la ley. La imposición que nos pone la ley es en busca de la protección de un bien jurídico; cuando la ley nos dice como tenemos que actuar de tal forma tenemos que actuar para el bien público.  Noción:  Teoría causal de la acción Al derecho penal le interesa las causas, que tienen su nacimiento en la conducta humana, entre ésta y el resultado delictuoso debe existir una relación de causa y efecto, de lo cual es fácil observarse en los delitos de resultados --comisión o comisión por omisión--, pero en el caso de los delitos puros de omisión se da el problema, sin embargo se indica que existe esta relación de causalidad debido a que si no se da la ilícita inactividad del agente no hubiera llegado a producirse el delito. La teoría de la causalidad, se subdivide así:

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Derecho Penal Página No. 31 

Corriente de la equivalencia de las condiciones, indicando que existe un actuar ciego;



La causalidad adecuada: que indica que la eficacia intrínseca de la condición para producir en abstracto la condición dada.

El Código Penal en su artículo 10 sigue la corriente causalista, quedando entonces las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) expresado en el pensamiento causalista del legislador.

 Teorías sociales de la conducta  Aspecto negativo: ausencia de conducta Puesto que el derecho penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos: a)

Fuerza irresistible. El Código Penal, en uno de sus artículos declara exento de responsabilidad criminal al que obra violentado por una fuerza irresistible. La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente.

Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje ninguna opción para el que la sufre. Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esta posibilidad, no cabe apreciar esta eximente. No es lo mismo amarrar fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber (por ejemplo el guardián de una bodega para impedir que de la alarma de robo, o el guardián de vías de tren) que amenazarle con una pistola con la misma finalidad. En el primer caso falta la acción, al no poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad. En el segundo caso, la voluntad existe pero está viciada en sus motivaciones. El primer caso constituye un supuesto de fuerza irresistible que excluye la acción; el segundo es un supuesto de vicio compulsivo que no excluye la acción al no anular totalmente la voluntad, sino la antijuricidad o la culpabilidad, según se estime existe aquí estado de necesidad o miedo insuperable. La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona o incluso, más dudosamente, de fuerzas naturales (en contra de esta última posibilidad, se han pronunciado algunos doctrinarios y algunos Tribunales Supremos de otros países, ya en reiteradas oportunidades)

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Derecho Penal Página No. 32 La doctrina considera que los impulsos irresistibles de origen interno (arrebato, estados pasionales) no pueden servir de base a esta eximente, porque se trata de actos en los que no está ausente totalmente la voluntad, aunque esto no excluye que puedan servir de base a la apreciación de otras eximentes, como la de trastorno mental transitorio que excluyen o disminuyen la imputabilidad o capacidad de culpabilidad. En la práctica “la fuerza irresistible” carece de importancia, salvo raras hipótesis, en los delitos de acción; pero es importante en los delitos de omisión (atar al encargado de preservar la seguridad en el parque nacional Tikal, para que éste no advierta a los pilotos de buses que transportan turistas al mismo, a efecto de tener la posibilidad de asaltarlos al momento de que éstos lleguen al parque; atar al encargado de guiar el tráfico aéreo para que éste no pueda advertir a los pilotos de aviones que están por aterrizar que existe peligro en la pista, por lo que no pueden aterrizar en ese momento, o recibir la advertencia de peligro en la misma; o atar al guardián encargado del control de las vías de trenes para que éste no pueda accionar el cambio de dichas vías). La consecuencia principal de la apreciación de esta eximente es que el que violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor directo del delito cometido, y el que actuó violentado por la fuerza irresistible no solo no responde, sino que su actuación es irrelevante penalmente, siendo un mero instrumento en manos de otro que es el verdadero responsable. b)

Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad. Hay estudios científicos que actualmente han determinado que las glándulas que conocemos con el nombre de “las Amígdalas” tienen la funcionalidad de ordenar la acción del movimiento reflejo del ser humano ante un ataque que amerite respuesta inmediata y que no de tiempo a la reflexión cerebral. El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros censores del cerebro que lo trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores. Desde el punto de vista penal no actúa quien en una convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en ese momento en la mano, o quien aparta la mano de una placa al rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal, o el que en el sueño profundo y en la convulsión epiléptica toma del cuello a la pareja y la estrangula. Distintos de los movimientos reflejos son los actos en "corto circuito", las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción.-

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Derecho Penal Página No. 33 c)

Estados de inconsciencia. También falta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc. En estos casos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinión dominante se inclina por la negativa, aunque teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución débil, surgiendo en este caso una situación muy próxima a la fuerza irresistible.-

Aunque en los estados de inconsciencia falta la acción, pueden ser penalmente relevantes, si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir (el encargado del control del tráfico aéreo, el encargado de la seguridad en el parque nacional Tikal, o el guardián del cambio de vías de tren al que nos referíamos con anterioridad) se emborrachan hasta quedar dormidos para provocar intencionadamente un choque de trenes, o de aviones, o que lleguen los turistas para ser asaltados más adelante, llegan a ese estado por negligencia (el indicado guardia se queda dormido y no cambia a tiempo las vías, provocando el choque de trenes, o el del aeropuerto causa un choque de aviones, o bien, el del parque, pierde la conciencia y no avisa a los transportista que hay unos asaltantes esperándoles en dicho parque). En estos casos llamados "actiones liberae in causa" lo relevante penalmente es el actuar procedente. El problema de las "actiones liberae in causa" es, sin embargo, muy compleja.

6. Tipicidad y su aspecto negativo  Tipo La diversidad de formas de aparición que adoptan los comportamientos delictivos impone la búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes. Esta figura puramente conceptual es el tipo.

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Derecho Penal Página No. 34 Tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una

norma penal. Tipicidad es la cualidad que se atribuye a un

comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal. El tipo tiene en derecho penal una triple función: 

Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.



Una función de garantía, en la medida que solo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.



Una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida, a la que se le puede llamar como “La materia de prohibición”.

 Tipicidad La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad en su vertiente del "nullum crimen sine lege" solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerado como tal. Es decir, es nula la acción del estado cuando pretende sancionar conductas del ser humano que la ley no ha calificado como acto ilícito.Ningún hecho, por antijurídico y culpable que sea, puede llegar a la categoría de delito si al mismo tiempo no es típico, es decir, no corresponde a la descripción contenida en una norma penal. De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el legislador selecciona, conforme al principio de intervención mínima, aquellos más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más importantes y los amenaza con una pena, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal, cumpliendo así, además, las exigencias del principio de legalidad o de intervención legalizada.

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Derecho Penal Página No. 35 Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta en sus más íntimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Ello supondría una exasperación del principio de legalidad que, llevado hasta sus últimas consecuencias, desembocaría en un casuismo abrumador que, de todos modos, siempre dejaría algún supuesto de hecho fuera de la descripción legal. 

Principios generales de la tipicidad

 Clasificación de los tipos  Aspecto negativo: atipicidad 7. Antijuricidad y su aspecto negativo Formalmente se dice que antijuricidad es la relación de oposición entre la conducta humana y la norma penal o bien la contradicción entre una conducta concreta y un concreto orden jurídico-penal establecido previamente por el Estado. 

Materialmente se dice que es la acción que encierra una conducta antisocial que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico tutelado por el Estado.



Con el tercer aspecto, (en sentido positivo) es un juicio de valor por el cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda y en sentido contrario (negativo), es el juicio desvalorativo que un juez penal hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta lesiona o pone en peligro, sin que exista una causa de justificación, el interés o bien jurídicamente tutelado.

Es el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que este comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Sólo los que están

descritos en el tipo porque no siempre será antijurídica aunque sea típico. La antijuricidad es un concepto unitario válido para todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que lo que es antijurídico en una rama del derecho lo es también para las restantes ramas del ordenamiento jurídico.

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Derecho Penal Página No. 36 Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante. Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza jurídicas solo los comportamientos antijurídicos que, además, son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.  Clases: Antijuricidad formal y Antijuricidad material A la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico se le llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esta relación de oposición entre acción y norma, sino que tiene también un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material. Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo fenómeno. Una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser calificada de antijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión de un bien que no este protegido jurídicamente. La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción. En la medida en que no se de esa ofensa al bien jurídico no podrá hablarse de contradicción entre la norma y la acción. La falsificación de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la confección de una letra de cambio con fines didácticos, etc., no constituye una acción antijurídica de falsedad material, ya que el bien jurídico protegido en este delito, la seguridad en el tráfico fiduciario, no se ve afectada por estos hechos (sobre el concepto de bien jurídico)  Aspecto negativo: causas de justificación o licitud En la doctrina científica del Derecho Penal, las causas de justificación son el negativo de la antijuricidad o antijuricidad como elemento positivo del delito, y son aquellas que tienen la virtud de convertir en lícito un acto ilícito, es decir, que cuando en un acto delictivo aparece una causa de justificación de lo injusto, desaparece la antijuricidad del delito (porque el acto se justifica), y como consecuencia se libera de responsabilidad penal al sujeto activo.

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Derecho Penal Página No. 37

El ordenamiento jurídico no solo se compone de prohibiciones sino también de preceptos permisivos o permitidos que autorizan realizar un hecho humano, en principio, prohibido, pero tolerable y aceptable por las circunstancias en que éstos llegan a suceder. En derecho penal la existencia de un hecho típico supone la realización de un hecho prohibido, por cuanto que el tipo constituye o describe la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos. Pero en algún caso concreto el legislador permite ese hecho típico, en cuanto hay razones políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan. En estos casos, el indicio que pueda existir de la antijuricidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificación.En otras palabras, por la existencia de una causa de exclusión de la antijuricidad en el hecho, convierte este en sí en un acto típico, pero es un hecho perfectamente licito y aprobado por el ordenamiento jurídico.

A diferencia de lo que sucede con las causas de inculpabilidad, las de

justificación no solo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que convierten ese hecho en lícito, aprobado por el ordenamiento jurídico.De ello se derivan importantes consecuencias: A) Frente a un acto justificado no cabe legitima defensa, ya que esta supone una agresión antijurídica.B) La participación (inducción, cooperación, etc.) en un acto justificado del autor está también justificada dicha participación (sobre la autoría mediata) C) Las causas de justificación impiden que al autor del hecho justificado pueda imponérsele una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que su hecho es lícito en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico.

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Derecho Penal Página No. 38 D) La existencia de una causa de justificación exime de la comprobación por parte de la autoridad de la culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad solo puede darse una vez comprobada la existencia de la antijuricidad. E) El ámbito de las causas de justificación se extiende hasta donde llega la protección normativa del bien que, por renuncia de su titular o por mayor importancia de otro, se permite atacar. Toda extralimitación en el ejercicio de una causa de justificación o lesión de un bien extraño será, por lo tanto, antijurídica.  El desvalor de la acción No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sino sólo aquella lesión que se deriva de una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico vigente por el Estado (desvalor de acción) Pues bien, el derecho penal, por imperativo del principio de intervención mínima, no sanciona toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino solo aquellas lesiones que son consecuencia de acciones especialmente intolerables.  El desvalor del resultado El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. Así, por ejemplo: la prohibición de matar es una consecuencia de la protección a la vida; Lo describe el Art. 123 CP. Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. La prohibición de robar es una consecuencia de la protección que el Estado da a la propiedad. Se describe en el Art. 251 CP Quien sin la debida autorización y con violencia anterior, simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa, mueble, total o parcialmente ajena será sancionado con prisión de 3 a 12 años. Etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad) Lógicamente los mandatos "no matar", "no robar", etc. solo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc.

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Derecho Penal Página No. 39 Pero igualmente la protección a esos valores, por medio de la norma penal, solo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos. Por eso parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado. No existe una jerarquía lógica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento. Lo que sucede es que, por razones político criminales, el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer más el acento en uno u otro tipo de desvalor. En el derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsabilidad por el resultado, se hacía recaer el centro de gravedad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesión del bien jurídico, castigando más gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualificados por el resultado, etc.  Causas de justificación Principios generales: Las causas o los fundamentos de la justificación se encuentran en todo el Ordenamiento Jurídico, es así indiferente que la realización de la acción típica esté autorizada por el derecho civil, administrativo o penal. Por ejemplo, el derecho de retención que también rige en materia civil. La principal característica de la causa de justificación, es que excluye totalmente la posibilidad de toda consecuencia jurídica: no solo la penal, sino también la civil, administrativa etc., no solo respecto al autor, sino también a quienes le han ayudado o inducido, a diferencia de las de inculpabilidad y las excusas legales absolutorias, en las cuales subsiste la responsabilidad civil y la responsabilidad de los partícipes.1 Para autores como Bacigalupo y Jescheck el número de causas de justificación no quedará nunca cerrado, es decir que por ley no podrán limitarse y definirse las causas de justificación posibles, por el contrario, lo que fundamenta la calidad de una circunstancia como causa de justificación, es la decisión referente a que esa circunstancia debe tratarse bajo las reglas de las causas de justificación.

1

BACIGALUPO ( Enrrique) Manual de Derecho Penal, Santa Fe de Bogotá Colombia, Editorial Temis S.A 1994, p 117.

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Derecho Penal Página No. 40 La existencia de una causa de justificación depende de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de las mismas: el elemento objetivo se refiere a la existencia real de la situación objetiva justificante y el elemento subjetivo al conocimiento de la existencia de la situación objetiva justificante y el querer ejercer el derecho de esa causa de justificación. Bacigalupo al analizar la teoría de la justificación afirma: “Un punto de vista que combine el criterio objetivo y subjetivo, resulta ser en verdad, el que mejor responde a una estructura de lo ilícito que reconoce un disvalor del resultado junto con un disvalor de la acción y que, en la teoría de la justificación debe requerir paralelamente la exclusión tanto del disvalor del resultado como del disvalor de la acción.”2 Líneas arriba puntualizamos sobre los efectos de la existencia de una causa de justificación, a saber la exclusión de la responsabilidad penal y civil para el autor y la extensión del efecto justificante hacia los partícipes, por ejemplo a quien induce a otro a defenderse dentro de los límites de la defensa necesaria o a obrar dentro del estado de necesidad. Pero es necesario desde ahora señalar que para que tales efectos se produzcan deben en general concurrir las siguientes condiciones en toda causa de justificación: que la situación que de lugar a la permisión no sea provocada, que la justificación se limite a la acción necesaria por parte del autor para salvar el bien jurídico el cual no podía ser protegido de otra manera y que el autor obre con conocimiento de las circunstancias de la causa de justificación.

A partir de estas comprobaciones iniciales, se

determinará en cada caso en particular si estamos ante situación justificante o bien si operó algún tipo de error, exceso o simplemente no se trata de ninguna circunstancia que deba verse bajo este análisis. i. LEGITIMA DEFENSA Definición, Naturaleza y Fundamento: Dentro de este apartado vamos a enunciar las principales características que tanto la legislación como la doctrina señalan sobre este instituto, pero con mayor relevancia expondremos el por qué de su existencia, es decir, como se justifica que esta figura, que excluye la antijuridicidad de la acción y que por tanto exonera por completo de responsabilidad penal sea una constante en todos los 2

Ibid. Pág. 121.

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Derecho Penal Página No. 41 ordenamientos, tanto los mas conservadores como los de avanzada, debiendo anotar además que esta institución se remonta incluso hasta el Derecho Natural. En pocas palabras Wetzel señala que “el Derecho no tiene por qué ceder ante lo injusto”. 3 Asimismo, se indica por la doctrina que la legítima defensa transforma lo típicamente injusto en justo.4 Podríamos continuar transcribiendo expresiones que intentan definir que es en el fondo, esta causa de justificación. No obstante, podemos afirmar que es un tipo permisivo que se aplica cuando se presenta una situación determinada, que reúne todas las características que el mismo exige, excluye la antijuridicidad de la acción, por lo que lejos de violar el derecho el acto lo reafirma y defiende. Siempre será una conducta referida a evitar o repeler la agresión ilegítima de que se es objeto. Más adelante expondremos en detalle cuáles son esas características que el hecho debe reunir para que opere la legítima defensa, y sobre todo qué es agresión ilegítima. Lo dicho hasta ahora, no difiere para el tratamiento de las demás causas de justificación que conoce la doctrina y que nuestra legislación acoge. Específicamente, en cuanto al particular que ahora nos ocupa se ha señalado como su fundamento, que nadie está obligado a soportar lo injusto, por lo que la legítima defensa se presenta cuando el sujeto se ve obligado a defender sus bienes jurídicos porque el Estado no puede concurrir a tiempo en su defensa.5 De modo entonces, que ante una situación conflictiva el sujeto puede actuar legítimamente porque el Estado no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, la protección de esos bienes jurídicos. Debe entonces de tratarse de una situación en la cuál dicha protección no puede ser suministrada de otra manera, de ahí que Zaffaroni hable de la “naturaleza secundaria de la legítima defensa”.6 Refiriéndose a la fundamentación filosófica de la legitima defensa Antonio Quintano Ripollés hace un breve recorrido sobre las diferentes visiones que se le han dado, las cuales vale la pena retomar a efecto de tener un marco más amplio para el posterior desarrollo de la misma: “ En el Derecho y la 3

4

WETSEL (Hans) Derecho Penal Alemán. Chile, Editorial Jurídica Chile, Tomo II 1976. Pág. 122.

QUINTANO RIPOLLES ( Antonio) Compedio Derecho Penal, Madrid, Editorial Rev. Derecho Privado , 1958, p 244. CHIRINO (Alfredo) y otro. La Legítima Defensa, San José, Investigaciones Jurícias S.A, 1993. Pág. 23. En este mismo sentido Zaffaroni, Eugenio. Op. Cit. Pág. 521. 6 ZAFFARONI, Eugenio Op. Cit. Pág. 121. 5

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Derecho Penal Página No. 42 práctica germánicos, la legítima defensa

sufrió deformaciones que amenazaron en convertir su

ejercicio excepcional y supletorio en una regresión a los tiempos de la justicia privada, confundiéndose el derecho con el deber de “venganza de la sangre” .....En la dialéctica hegeliana de las tesis y las antítesis se anunció de la siguiente manera: siendo el delito (agresión) la negación del derecho, la defensa al ser negación de la negación, venía a afirmarlo. Abundando en estas ideas otro gran jurista alemán, Binding, consideró tal derecho de defensa como originario, es decir, no derivado de una presunta delegación del Estado por imposibilidad de socorro inmediato, ficción grata a la doctrina clásica italiana. Como excepcional puede ser considerada en la filosofía alemana la actitud de Kant de estimar a la legítima defensa como intrínsecamente injusta, impune por consideraciones utilitarias.”7 Podría parecer innecesario recalcar la calidad justificante de la legítima defensa, pero no son pocos los casos en que se escucha que excluye el dolo, o bien que es una eximente o una causal de exculpación. La legítima defensa actúa en el nivel de la antijuridicidad del injusto, por lo que la tipicidad como tal subsiste, aunque no se puede hacer el juicio de reproche porque el injusto quedó incompleto y no tiene sentido analizar lo referente a culpabilidad, es decir, resulta innecesario llegar hasta ese nivel.8 Consideramos que con estas acotaciones hemos reseñado sobre todo cuál es el fundamento de esta causa de justificación. Al intentar definirla hemos admitido que en el fondo lo que existe es un estado de necesidad ante el cual el sujeto que se enfrenta a la situación de conflicto debe actuar, con esto surge desde ahora la necesidad de delimitar la aplicación de ambos tipos permisivos:

a saber, el

estado de necesidad y la legítima defensa. El Prof. Zaffaroni admite la diferencia en los siguientes términos: “En el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que en la legítima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión antijurídica. Esta diferencia hace que en el estado de necesidad debe mediar una estricta ponderación de lo males: el que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere evitar, en la legítima

7 8

QUINTANO RIPOLLÉS, Op Cit. Pág. 246. En este setido véase : CHIRINO, ALFREDO Y OTRO. Op. Cit. Pág.27 y JESHECK Hans Heinrich. Op cit. . Pág. 461.

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Derecho Penal Página No. 43 defensa no hay una ponderación de esta naturaleza , porque en uno de los platillos de esa balanza hay una agresión antijurídica, lo que la desequilibra totalmente.” 9 Como idea medular tenemos entonces que en la legítima defensa no hay una valoración de males, puesto que no hay una colisión de “intereses jurìdicos” en situación tal de que exista riesgo de uno de ellos y posibilidad de salvar otro, simplemente existe la necesidad de responder frente a una agresión ilegítima. Ricardo Núñez, analizando el fundamento o justificación de la legítima defensa, sostiene que el mismo se encuentra en la prevalencia del interés que el Derecho tiene en la defensa del bien atacado frente al que tiene en mantener incólume el bien del agresor lesionado por el agredido o por el tercero que lo defiende, de modo dice El que hay un interés prevaleciente, pero que no determina un mayor valor intrínseco de un bien sobre otro, sino por la ilicitud de la agresión y la razonabilidad de la defensa del titular del bien agredido. 10 En la legislación, esta causal de justificación está contemplada en el artículo 24 del Código Penal. Con fundamento en esta norma y lo expuesto hasta ahora, corresponde analizar cuáles son las condiciones, los caracteres o requisitos, según se quieran llamar, que debe reunir la legítima defensa para que opere como tal y surta todos los efectos previstos. Condiciones de la Legítima Defensa Tomemos como base el tipo penal transcrito: a. ¿Cuáles bienes son defendibles? Refiere el Código Penal, que son defendibles las personas o derechos propios o ajenos. De esto deducimos que es objeto de defensa todo bien jurídicamente protegido, ya sea titular el agente o un tercero. Cuando interpreta el artículo similar al nuestro que contiene la legislación Argentina, Ricardo Núñez advierte que no siempre se ha interpretado con tanta amplitud la extensión de este artículo y que por

9

ZAFFARONI, Eugenio. Op. Cit. Pág. 522. NÚÑEZ, (Ricardo) Derecho Penal Argentino. Argentina , Editorial Bibliográfica Argentina Tomo 1 , Pág. 344.

10

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Derecho Penal Página No. 44 el contrario se restringió a la defensa de la persona como tal.11 Sin embargo ya ese concepto restringido de la protección de ciertos bienes por la legítima, defensa

ha sido superada por la

mayoría de las legislaciones modernas, y por el contrario se le ha dado, en algunos casos una interpretación bastante amplia, por ejemplo, Núñez, en cuanto al objeto de protección de la legítima defensa sostiene: “Hoy, no es algo discutible que el Código Penal admite la legítima defensa, no sólo de la vida o la integridad personal, sino, de acuerdo con la mayoría de las legislaciones más adelantadas, defensa específica no vinculada a la de aquellos bienes del honor y el pudor, el patrimonio, el domicilio y la libertad. En realidad el vocablo derechos que utiliza la ley, no solamente incluye la protección de facultades o pretensiones personales, reales o de familia reconocidas por el Derecho y exigibles a otro en justicia, sino que también comprende (el subrayado es nuestro) la preservación de atributos esenciales de la persona que, aunque no puedan ser exigidos como derechos subjetivos a un tercero en justicia, son defendibles privada, policial o judicialmente

por hechos o acciones impeditivos,

reparatorios o represivos de la ofensa...Como también son el sentimiento y afecto patrio, el sentimiento moral y las ideas religiosas u otros intereses del individuo que atañan a su tranquilidad personal.”12 En este mismo sentido se expresa la mayoría de la doctrina consultada. Así, Zaffaroni, agrega que cualquier bien jurídico siempre que la defensa sea racional. 13.

Quintano Ripollés, analiza la

legislación y la jurisprudencia española e indica que la expresión persona y derechos es muy amplia, contrario a lo tradicional que fue la salvaguardia de la vida o valores supremos del sujeto agredido, señala como dato interesante que la jurisprudencia de su país ha limitado el concepto no a cualquier bien, sino que se requiere la presencia de un acto físico, de fuerza o acometimiento y cita una sentencia de 11-11-1942. Para él deben excluirse la defensa contra el honor en injurias y calumnias. 14 Wetzel por ejemplo indica que todo bien jurídico reconocido por el derecho es susceptible de defensa, no solo los reconocidos por el Derecho Penal; así la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, los esponsales, la propiedad, la posesión.15 Para finalizar la exposición sobre los bienes que pueden ser objeto de defensa, resulta pertinente citar también la posición de Jescheck, quien refiere el carácter individual de la legítima defensa, es 11

NÚÑEZ, (Ricardo). Op, Cit. Pág. 351. Ibid. Pág. 354. 13 ZAFFARONI, Eugenio. Op. Cit. Pág. 523. 14 QUINTANO, RIPOLLÉS. Op. Cit. Pág. 248. 15 WETZEL, Op. Cit. Pág. 123. 12

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Derecho Penal Página No. 45 decir que solo puede ejercerse para proteger bienes jurídicos individuales, y no el orden público o el ordenamiento jurídico, salvo que se haga a través de un particular. Dice el Autor que los bienes jurídicos del Estado o de otras personas jurídicas de Derecho Público son defendibles si poseen carácter individual.16 Asimismo, si vemos el artículo 24 del Código Penal es claro al señalar que se trata de derechos de la persona, por lo que nos inclinamos por la tesis de que solo podría invocarse la protección de intereses de una persona jurídica o del Estado, a través de la protección de un interés individual. b. Agresión ilegítima. Cuando se habla de agresión ilegítima debemos cuestionarnos qué vamos a entender como tal, así podemos afirmar que se trata de una conducta por parte del agresor, lo cual significa que debe actuar con conocimiento y voluntad de lo que hace, así se excluiría la legítima defensa frente a los casos de involuntabilidad, caso fortuito y fuerza mayor. 17 En este mismo sentido Zaffaroni refiere que no hay agresión sino hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un animal o un involuntable, pues como se requiere que la agresión sea ilegítima ( antijurídica) , no lo es algo que no es conducta, en estos casos según su criterio se aplica el estado de necesidad, también la excluye en los casos en la agresión es culposa, para él la agresión debe ser intencional.18 Jeschek, al respecto, sostiene una tesis diversa y admite la legítima defensa frente a casos de ebriedad, enfermos mentales, niños y personas que actúan bajo error o imprudentemente. El fundamento de su postura es que al requerirse que la agresión sea antijurídica, es decir que vulnere objetivamente el Ordenamiento Jurídico, basta para ello que se produzca el injusto del resultado, sin que sea preciso un comportamiento doloso o culpable del agresor.19 Se puede considerar acertada la postura de Jeschek, y creemos que efectivamente ante una agresión de esa naturaleza si puede alegarse legítima defensa, se trata de una agresión a un bien jurídico tutelado, que produce un daño y ante esto el derecho penal debe permitir al ciudadano su defensa. En los de error, donde se elimina el dolo y la persona actúa inculpablemente, si podríamos cuestionarnos si se podría alegar el amparo de la causal, pues no se trata de una agresión ilegítima, ya que el sujeto no actúa de manera intencional y se podría causar un daño desproporcionado. 16

JESCHECK, Op. Cit. Pág. 563. CHIRINO, y Otro. Op Cit. Pág. 41. 18 ZAFFARONI, Op Cit. Pág. 523. 19 JESCHECK. Op Cit. Pág. 465. 17

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Parte de la doctrina sigue

la tesis de que en estos casos de defensa frente al ataque de un

inimputable, un menor o un animal puede hablarse de un estado de necesidad, sin embargo esto podría llevar a que no opere la causal al tener que cumplir el requisito de la ponderación de bienes y de que se evita el mal mayor, cosa que como dijimos no debe demostrarse en la legítima defensa. La acción debe ser contraria al Ordenamiento jurídico considerado en su totalidad, lo cual no significa que deba constituir delito.20 Siguiendo con las características de la agresión se dice que esta debe ser inminente, lo cual significa que el agresor puede llevarla a cabo cuando quiera, la doctrina habla también de que debe ser actual, es decir que amenaza en forma inmediata, tiene lugar efectivamente o todavía continúa. En este sentido vale citar a Wetzel quien hace una síntesis de estos requisitos: “La agresión es actual si es inminente o si aún perdura, no es necesario que la agresión haya alcanzado ya la forma de tentativa punible del delito (legítima defensa del guardabosques contra el cazador furtivo que al ser requerido no depone el arma). La agresión perdura aún después de la consumación formal del delito, mientras ella mantiene intensivamente la lesión del bien jurídico, de ahí que es admisible la legítima defensa del ladrón que huye con el botín.21 Los ejemplos siempre pueden resultar muy discutibles, lo cierto es que la agresión debe ser actual e inminente en los términos descritos, y este requisito debe analizarse en cada caso concreto, tomando en cuenta que la defensa se puede ejercer desde que se presenta el peligro para el bien jurídico derivado de esa amenaza inminente y aún mientras se prolongue el estado antijurídico como en los delitos permanentes.22

c. Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresión. La defensa tiene que ser voluntaria y proporcionada de acuerdo a las circunstancias, esto significa que sea racional.23 Se hace la aclaración en cuanto a la voluntad de la defensa, para distinguir casos como los de riña en los cuales se confunden defensa y agresión. 20

Nuestra Jursiprudencia así lo ha resuelto: Sala Tercera de la Corte n. 168 de las 10 horas del 17 de junio de 1988, Tribunal Superior de Pèrez Zeledón N. 258 de las 18:40 horas del 18 de noviembre de 1988. 21 WETZEL. Op Cit. Pág. 121. 22 JESCHECK. Op Cit. Pág. 466. 23 BREGLIA ARIAS (Omar) Código Penal y Leyes complementarias, Buenos Aires, Editorial Astrea, Pág. 131.

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Las acciones defensivas deben

ser necesarias para el fin de la defensa. Al decirse que esta

necesidad debe ser racional, se quiere especificar que se utilicen en forma adecuada los elementos de defensa de que se dispone con relación al ataque. No significa sin embargo una equivalencia total de medios, todo depende del análisis de las circunstancias de cada caso, de las personas que intervienen, los medios de que se dispone para defenderse, situaciones de tiempo y lugar, el fin del ataque, su intensidad, etc. No debe perderse de vista, que no se trata de lo que imaginó el agredido sobre la magnitud de la agresión ilegítima, sino lo que resulta de la situación objetivamente considerada, pues si se sigue un criterio meramente subjetivo, cualquier medio empleado pudiese parecer racional, aunque sea totalmente desproporcionado de acuerdo a la situación real que se presenta. La necesariedad de la defensa debe enjuiciarse objetivamente y ex ante, es decir, según la valoración de las circunstancias, desde una perspectiva de un tercero prudente colocado en la situación del agredido. La comprobación de esa necesariedad no requiere equiparación tampoco de valores de los bienes afectados, basta que de acuerdo a las circunstancias del caso se utilice el medio menos lesivo y peligroso para defenderse en forma eficaz, pues no se trata de que deba huir el agredido. En Costa Rica por ejemplo, según lo exponen Alfredo Chirino y Ricardo Salas, el examen de la necesidad racional de la defensa se realiza desde la perspectiva ex post del Juez, quien observa imparcialmente las circunstancias que rodearon el hecho y la conducta del agresor, y las condiciones del agente. Se toma en cuenta, no la visión del sujeto que actuó, sino la del Juzgador, quien observa todas las situaciones particulares del caso. En varios votos recientes el Tribunal de Casación de este país ha entrado a analizar la necesidad del medio empleado, indicando que este concepto no puede medirse únicamente por la proporción que debe existir entre la magnitud e intensidad e la agresión y la reacción defensiva, proporcionalidad que se da entre los medios o armas de la defensa, porque tampoco el agredido está obligado a huir. Se debe interpretar que no se trata de enfrentar armas u objetos contundentes de la misma especie o exactamente iguales, ante la inminencia de una agresión, sino que se utiliza el único medio que se tiene disponible para defenderse. La solución debe darse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias y estudiando los hechos y las personas en cada caso para decidir.24

24

Sala Tercer de la Corte. 1990 Voto 218- F de las 9 horas del 18 de agosto y 1992. Voto 327-F de las 8:45 del 24 de julio.

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Derecho Penal Página No. 48 En cuanto a la necesidad de la defensa se debe partir, como lo hemos expuesto líneas arriba, de la afirmación

de que la conducta de defensa debe ser suficiente para neutralizar el ataque, pero

agregan que la medida que se adopte debe hacerse en correspondencia con los fines de convivencia, que son la base genérica de los tipos permisivos. Lo anterior, implica una jerarquización de bienes jurídicos, para analizar el punto de la racionalidad del medio empleado. Ponen como ejemplo, una propiedad protegida por un sistema mecánico, mediante el cual

quien lo toca se electrocuta.

Definitivamente estos medios no pueden ser admitidos.25 En la doctrina y la legislación al tratar sobre los requisitos de la legítima defensa se expone la provocación suficiente. Puede analizarse este aspecto cuando se trata la necesidad de la defensa empleada, en tanto el Titular del bien jurídico ha propiciado la actitud del agresor, pero no funciona como un requisito independiente. En las legislaciones donde se encuentra impuesto funciona como un elemento negativo del tipo, ya que hace cesar la causa de justificación. Pues el principio general de que nadie está obligado a soportar lo injusto, se aplica en el tanto no se haya provocado la situación injusta con una conducta inadecuada para la normal convivencia. Se exigen dos requisitos para considerar la exclusión en estos casos de la legítima defensa:

a) que la conducta sea

suficientemente provocadora y b) que haga previsible un ataque por parte del que está siendo provocado.26 Otro tema en torno a la legítima defensa al cual la doctrina le da importancia y lo analiza en forma separada es la presencia de un tercero, ya sea que se le defienda, o cuando hay un tercero de por medio en la situación de legítima defensa. El artículo 24 del Código Penal contempla la posibilidad de defensa de los bienes o derechos de un tercero, en este caso se aplican al defensor todas las circunstancias que exige el tipo para su aplicación.

Se discute qué sucede cuando el agredido manifiesta que rechaza esa defensa,

tratándose de bienes de los cuales puede disponer pareciera que, al manifestar su deseo de no defenderse, la agresión deja de ser ilegitima y ya el tercero, si insiste, no estaría amparado por la causa de justificación, pero si se trata de un bien indisponible como la vida, esta desautorización no cambia en nada la situación objetiva justificante. Asimismo, es importante señalar otra circunstancia que se toma como requisito para analizar la conducta del tercero, y así 25 26

lo menciona Zaffaroni y es la circunstancia que el tercero no haya

CHIRINO, y Otro. Op.Cit. Pág.64. ZAFFARONI, Op. Cit. Pág. 525 y Chirino y Otro Op.Cit. Pág. 59-61.

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Derecho Penal Página No. 49 participado en la provocación del agresor, pues aunque la misma exista y él conozca que se dio por parte del titular no está inhabilitado a actuar, pues el injusto es personal.27 Otro caso donde puede aparecer un tercero se da cuando la persona que se defiende legítimamente afecta con su acción a otras personas que no lo han agredido, quienes reciben el efecto de la defensa no queriéndolo el que se defiende. En estos casos el Tercero perjudicado, si responde, no puede alegar legítima defensa porque no existió agresión del Agente, podrá tratarse de un Estado de Necesidad donde se valoran los intereses del tercero amenazado y el riesgo que corría el agredido, en caso de ser este superior se considera que el justificado respecto del daño al tercero actúa antijurídicamente. Existe una jurisprudencia que resolvió un caso de afectación a un tercero que consideró que el titular del Derecho actuó amparado a la causal de legitima defensa, en tanto existió una agresión ilegítima y la defensa empleada fue razonable, solo que un tercero se interpuso y resultó lesionado.28

La Legítima Defensa presunta o privilegiada. El artículo 24 Del Código Penal finaliza regulando la figura que ha sido denominada por la doctrina como defensa presunta o privilegiada. Se entiende que concurre la causa de justificación, cuando sin importar el daño que se ocasiona al agresor, el individuo extraño se encuentra dentro de una edificación o sus dependencias con peligro para los que la ocupan o la habitan. Parece necesario plantearnos si estamos ante un tema de derecho penal de fondo o de derecho procesal penal. Como se regula la figura pareciera que es un tema de derecho procesal porque se trata de una manera especial la prueba para esta situación determinada, pero todos los requisitos de la causal deben estar presentes y en general se rige por la primera parte del artículo 24 ya referido. En estos casos la doctrina refiere que se presume “juris tantum” que hay legítima defensa si se prueba la existencia de los supuestos de la ley. Pero también significa que si se demuestra que la situación justificante no se dio debido a las circunstancias del caso, no existe ningún privilegio. El calificativo de privilegiada se debe a que se justifica cualquier daño ocasionado al agresor.29 27

ZAFFARONI, Op. Cit. Pág. 531.

28

Tribunal Superior de Puntarenas Voto número 207 de las 10:50 horas del 19 de noviembre de 1980. Sobre la existencia de la defensa presunta hay varios votos de la Sala Tercera que se refiern al tema, entre otros :

29

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Resulta importante resaltar lo referente al supuesto privilegio, porque ante situaciones de inseguridad ciudadana se le dado un contenido muy amplio a la causal que no lo tiene y hasta se ha obviado el cumplimiento de los requisitos legales para que la misma se aplique, se dice que basta encontrar un extraño dentro del lugar habitado para que exista el permiso de causarle un daño. Lo expuesto hasta ahora, merece una ampliación en el siguiente sentido: No se trata de una licencia indiscriminada para matar, sino que la ley admite esta presunción de legítima defensa en los casos de presencia de un extraño en la morada con peligro para los habitantes, sin importar el daño ocasionado al extraño y sin exigir mayores comprobaciones, pero desde el momento en que el sujeto titular del derecho se da cuenta de que no se le va a causar daño por parte del mismo o las circunstancias así lo demuestran, la legitimidad de su defensa se rige por las reglas comunes, es decir se valora que la reacción sea oportuna y proporcional al peligro que realmente de deduce de las circunstancias concretas del caso.30 En algunas legislaciones como la Argentina, se contemplan varias situaciones de defensa presunta, y en cuanto a la que se asimila a nuestro Código limitan el concepto a “la presencia de un extraño en el hogar.” (Art. 43 Inc. 6 Código Penal). Se incluye dentro del concepto del Código cualquier lugar que utiliza una persona para realizar su vida íntima, aunque sea en forma momentánea. Así se pueden citar como ejemplos: la bodega de una construcción que utiliza el guarda como su morada, el galerón que utilizan los trabajadores de una finca como residencia temporal y hasta el edificio abandonado que sirve de vivienda a un indigente. Cualquier encuentro dentro de un lugar como los mencionados, de un extraño produce sorpresa y la actitud del intruso que irrumpe en la morada, es por si un motivo de peligro para los que habitan el lugar. El otro elemento que toma en cuenta esta causa de justificación es que la persona que irrumpe debe ser un “extraño”. Con ello se quiere decir que debe tratarse de una persona ajena al lugar habitado, que no vive en él. No importa si es conocido o no, lo que justifica la legítima defensa es la presunción de peligro personal que surge de la resistencia que ofrece esa persona.

V-1-F-1982 de las 10:10 del 8 de enero, V-349-F-1991 de las 10:55 del 5 de julio, V-274-F-1993 de las 9:45 del 11 de junio. 30 NÚÑEZ,. Op . Cit. Pág. 383.

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Derecho Penal Página No. 51 Debe definirse este concepto porque es fundamental para medir el peligro en que se encuentran los habitantes u ocupantes del lugar. Nuestra jurisprudencia ha establecido que por individuo extraño debe entenderse aquella persona ajena (CONOCIDA O NO) que no vive normalmente en la casa de habitación o sus dependencias, ni tiene razón de entrar o permanecer en ellas.31 Es muy importante

tener claro este concepto por cuanto muchas de las acciones que podrían

enmarcarse dentro de esta figura suelen ocurrir entre personas conocidas: caso de enemigos, conflictos pasionales entre otros, y se entiende que debe tratarse de desconocidos, situaciones realmente justificadas quedarían fuera de la justificante. Los casos de exceso en la defensa y de error serán analizados en un espacio posterior, cuando se analicen en general todas las situaciones de error que pueden operarse en las causas de justificación en general.

ii. EL ESTADO DE NECESIDAD Para exponer la presente causal de justificación, al igual que el caso de la legítima defensa, debemos empezar por definir un poco su concepto y justificación. El Dr. Rodríguez Devesa sostiene que El Código Penal Español no contiene una definición de lo que es Estado de Necesidad, por lo que señala que hay una definición que parece aceptada en doctrina que considera que consiste en una situación de tal índole que no hay otra opción que lesionar un bien jurídico de otra persona (o infringir un deber) o sufrir la destrucción de un bien jurídico propio (o dejar de cumplir otro deber, si de colisión de deberes se trata).32 Su justificación para algunos autores está en que el principio de que necesidad carece de ley, pues lo ineluctable cae fuera de las normas ordinarias que regulan la conducta humana tanto de orden moral, como jurídico. De este modo se trata de una pugna de intereses que nace de una situación de hecho que no implica licitud inicial, de ahí que el agente puede reaccionar de igual modo frente a lo lícito y lo ilícito.33

31

SALA TERCERA DE LA CORTE . V -39-F-1988 de las 10:10 hrs. del 29 de enero. RODRÍGUEZ DEVESA. Op Cit. Pág 569. 33 QUINTANO RIPOLLÉS, Op Cit. Pág.262 32

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Derecho Penal Página No. 52 Debe aclararse el concepto de necesidad y sus implicaciones. Existe necesidad en casos extremos, y estos casos se fijan mediante un proceso abstracto en el que se toma en consideración la naturaleza misma del interés jurídico que se trata de salvar en sacrificio del otro, así por ejemplo la vida es el bien jurídico superior a todos los individuales, y además la índole concreta del peligro que surge en la colisión con el bien jurídico que se sacrifica. Cita el autor Quintano que se han dado muchas justificaciones filosóficas y jurídicas sobre la existencia del estado de necesidad, ubicándolo como algo ajeno al derecho, o como algún resabio de la naturaleza primitiva del hombre, o bien producto de la debilidad humana, a quien no se le puede exigir heroísmo. Todas estas justificaciones son de índole subjetiva,

y harían parecer estas

situaciones como exculpantes y no como justificantes. Por lo que la doctrina moderna le da un sustento objetivo, partiendo de Hegel, con la afirmación de que la “la colisión de derechos crea Derecho”, sea que la base objetiva de que se parte es la pugna entre derechos e intereses. Lo anterior, demuestra que el Estado de Necesidad no siempre ha sido aceptado como eximente, y para ello se parte e dos razones: Unas veces la impunidad ha sido otorgada por una razón subjetiva que toma en cuenta el ánimo del autor, y otra es tomada en cuenta un criterio objetivo de los bienes en juego, y el mayor interés que tiene el Derecho en el bien jurídico defendido por el autor. Para legislaciones como la Argentina, la española, y la nuestra el Estado de Necesidad es causa de justificación porque prevalece el mayor interés que tiene el Derecho en que se evite el mal mayor, es decir sigue un criterio objetivo. Wetzel trata el Estado de Necesidad que ahora exponemos como una causa supralegal en el derecho alemán, pues como sabemos ellos conocen solo el exculpante al seguir según lo expuesto un criterio subjetivo, pero elabora una definición doctrinal sobre el mismo que nos aclara el concepto que nos interesa:

“ Quien actúa en un peligro actual, no evitable de otro modo, para la vida, integridad

corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurídico, a fin de alejar de sí o de otro el peligro, no actúa antijurídicamente si en la ponderación de los intereses en conflicto, esto es, de los bienes jurídicos afectados y del grado de peligro de la amenaza, el interés protegido prevalece esencialmente sobre el perjudicado.34

34

WETZEL. Op Cit. Pág. 132

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Derecho Penal Página No. 53 Los anteriores conceptos y otros que enmarcan la figura, se encuentran recogidos en nuestro Derecho en el artículo 24 inciso 2) del Código Penal. Seguidamente, se desarrollan los requisitos que exige la ley para que se configure el Estado de Necesidad: a. Primera parte del enunciado. Resulta innecesario transcribir de nuevo la enunciación del estado de necesidad que contiene el artículo 24, pero debemos puntualizar algunos aspectos. Parte del estado de peligro para un bien propio o ajeno, se trata de aquella situación extrema que ya definimos. 35 Situación de necesidad que no debe haber sido provocada de manera intencional por quien la sufre, pero que sí puede resultar de un actuar doloso o culposo de un tercero o culposo del agente. El problema se plantea cuando se provoca de modo doloso ese estado, que en principio no puede beneficiar a quien ha actuado en forma dolosa para facilitarse la comisión de un delito. Pero el Autor Rodríguez Devesa plantea un caso en que a pesar de que se provoca el estado de necesidad, efectivamente se evita el mayor previsto. La protección de bienes puede ser a propios o ajenos, pues lo que determina el Estado de Necesidad es la situación objetiva y la relación del agente activo frente al conflicto en un momento determinado. El mal que se evita, es decir la transgresión a estos bienes jurídicos no es necesario que encuadre en un tipo penal o que provenga de una conducta humana, ya que se trata de una situación real objetiva de amenaza, pero si el mal que se infringe en salvaguarda de esos bienes, tiene que estar dirigido contra bienes o deberes que sean objeto de tutela penal, pues de otra manera el ataque a los mismo no constituiría delito y no habría nada que justificar. Lo mismo que debe tratarse de bienes ajenos, pues la destrucción del bien propio no puede ser delictuosa, porque es disposición por parte del autorizado para ello. Pasamos ahora a cuestionar que debemos entender por evitar un “MAL MAYOR”. Esto nos lleva a cuestionarnos en que cosiste esa valoración de bienes que implica el estado de necesidad, como sabemos que el mal que se evita es menor, o en otras palabras que el bien sacrificado es de menor jerarquía y por tanto era el que se debía sacrificar. Definitivamente el criterio debe ser meramente 35

La Sala Tercera en el Voto 56-F de las 10:45 del 27 de mayo de 1987, estimó que no se daban los presupuestos de la causal , cuando se alegaba su aplicación en un caso donde se produjeron unos daños según los accionantes sin intención dolosa. Resolvió la Casación:”...Pero tampoco estos reproches puden ser atendidos, toda vez que aunque el propósito fundamental de los imputados fuera el desalojo del ofendido “por la vías de hecho”, lo cierto es que quedó debidamente demostrado que ellos ocasionaron los daños teniendo pleno conocimiento de sus actos, sin interesar que lo hicieran con la intención de desalojar o cualquier otra finalidad( porteger un tajo). Por otra parte por la forma en que se dieron los hechos, no se observa cómo podría darse el estado de necesidad que se alega.”

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Derecho Penal Página No. 54 objetivo, en tanto lo determinante no es el valor que el autor le atribuye a esos bienes, sino el que les asigna el Derecho.

36

Surge otra interrogante, ¿Qué pasa cuando los bienes en colisión de igual

valor, de la misma especie y el daño que se causa y se evita son iguales? Ricardo Núñez,

37

Algunos autores como

partiendo de una concepción liberal del derecho piensan que es preciso tomar en

cuenta la mayor estima que el individuo tiene por sus propios bienes que por los ajenos, eso resolvería el caso para cuando se trata de evitar un mal propio, pero no cuando se trata de uno ajeno. Rodríguez Devesa38 comentando esta situación, señala que cuando son bienes de igual valor solo entra a regir la eximente cuando el mal que se causa es menor que el que se trata de evitar, a contrario sensu, cuando los posibles males son iguales no opera la eximente y el Sujeto activo debe asumir el mal, porque evitarlo significa sacrificar otro bien con igual valor que el que protege y con iguales resultados. Nuestro Código parece seguir la tesis de que para que opere la eximente necesariamente debe evitarse un mal mayor, de ahí que la solución es igual a la del derecho español. b- Peligro actual o inminente. Estos conceptos nos pueden parecer familiares pues ya os abordamos al referirnos a alguna de las características que debe tener la agresión ilegítima para que se justifique una situación de legítima defensa. En efecto ese estado de peligro, esa amenaza de un mal mayor debe ser inminente. Lo anterior exige que el peligro de sufrir un mal debe ser efectivo y de realización inmediata. No basta un mal posible, que se le vea lejano, es necesario que el mismo exista objetivamente. Volvemos al concepto de ese estado de verdadera necesidad, en donde el autor está ante la alternativa de actuar o de que no actuando o procediendo de manera más benigna se efectiviza el riesgo para el bien más valioso.39 c- Que no lo haya provocado voluntariamente. Ya nos hemos referido un poco a este requisito al referir las situaciones que podían provocar la situación de peligro inminente. Es conteste la doctrina en este requisito, por lo que referimos que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

36

NÚÑEZ, Ricardo. Op Cit. Pág. 322. Ibid. 38 RODRÍGUEZ DEVESA, Op Cit. Pág. 573. 39 NÚÑEZ. Op Cit. Pág. 328. 37

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Derecho Penal Página No. 55 Se habla de que el autor debe ser extraño al mal inminente, aunque puede haber contribuido a su causa material. Así es el caso de quien por negligencia provoca un incendio y para salvarse debe dañar cosas ajenas. Lo importante es que se tenga claro que al Autor no se le puede reprochar la situación de peligro, porque si se demuestra su intencionalidad, es decir su provocación consciente, la eximente no se produce. A la relación causal entre el peligro causado y al acción que del Autor, debe agregarse esa intencionalidad, pues como ya se dijo si la provocación del peligro fue por imprudencia, negligencia, falta de previsibilidad, la causal de justificación tiene aplicación. c.- Que no sea evitable de otra manera. Esta es una exigencia que no la contienen todas las legislaciones. Con ella, se refiriere el legislador a que el agente debe prever que el mal inminente no pueda ser evitado de otro forma. A contrario sensu, no opera la eximente si analizando el caso ex post nos encontramos con que el mal se hubiera evitado con consecuencias menores si el Agente hubiese actuado de una forma diferente a como lo hizo. Este requisito debe analizarse vinculado con la necesidad creada por la amenaza de un mal mayor. En otras palabras quizá resulte más importante ver de acuerdo a las circunstancias objetivas de la situación si el autor no excedió la medida racionalmente necesaria para evitar el peligro, ya que luego de pasada la situación de necesidad, pueden aparecer muy diversas formas de resolver el conflicto, pero es diferente estar ante la situación apremiante. Deben analizarse los conceptos disponibilidad y efectividad, sea el medio disponible, más efectivo y que cause el menor daño posible. En este sentido Breglia Arias refiriéndose a los requisitos de la jurisprudencia Argentina expone: “....mientras que en otras ocasiones se sostiene que la ausencia de disposición expresa en la ley no da pié a exigencia tan absoluta, y que el criterio con que debe apreciarse la situación necesaria debe ser estrictamente concebida desde el punto de vista de un sujeto razonable en el momento de peligro.”40 Creemos que este requisito debe interpretarse en el sentido de utilización del medio para evitar el peligro que resulte ser el menos dañoso de acuerdo a las circunstancias, y está así regulado para evitar excesos al amparo de una situación de necesidad, pero no pensamos que signifique exigir al 40

BREGLIA ARIAS Op Cit. Oág. 122.

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Derecho Penal Página No. 56 agente que entre en una serie de valoraciones que podríamos hacer ya “en frío”, pues entonces no estaríamos hablando de un estado de necesidad. d.- Casos en que no opera la causal porque se debe aceptar el riesgo. Quien tiene la obligación de afrontar el riesgo no puede ampararse en esta eximente. Estos casos son de sacrificio de lo propio en servicio de lo ajeno. Así, en condiciones normales, la madre debe afrontar los riesgos del embarazo y del parto. Los médicos y enfermeras deben afrontar los riesgos de un contagio, porque prevalece el interés de la salud de sus pacientes. el salvavidas de una piscina no podrá eludir su obligación de salvar al bañista ante el peligro de ahogarse. Tampoco quienes trabajan en un Hospital Psiquiátrico podrán eludir suministrar el tratamiento a un loco alegando peligro de ser atacados, o bien no podrán causarle un daño ante el peligro de ser atacados. Los ejemplos pueden seguir, así el bombero, el capitán de un barco, el piloto de una aeronave. Todas estas personas ante una situación de peligro inminente en razón de su especial posición no pueden eludir el peligro y ampararse en la eximente que analizamos. Al desarrollar este tema la doctrina señala algunas limitaciones que deben tomarse en cuenta. El deber de afrontar el peligro de estar jurídicamente impuesto, ya sea mediante la ley o la convención. La obligatoriedad

obra solo en los límites de la función legal o contractualmente

impuesta, es decir en la medida que obliga al autor a actuar de determinada manera, que significa precisamente enfrentar el riesgo. Con ello se excluyen los deberes puramente morales, pues el Derecho no se puede fundar en situaciones de la vida interna de las personas. 41 En el caso en que la persona obligada alegue ignorancia de su obligación, o error, podría pensarse en la posibilidad de alguna causal de exclusión de la culpabilidad, pero no existiría una situación objetiva que lo exima de la obligación que le era exigible. Por último, debe tomarse en cuenta que el derecho está construido para ser aplicado de manera racional, lo cual aplicado al tema que ahora analizamos significa que aún en el caso de las personas que deben asumir el riesgo ante situaciones de necesidad, no se les obliga a actuar siempre, aun cuando les cueste la vida por salvar bienes de inferior valor, definitivamente esa no es la intención del 41

NÚÑEZ. Op Cit. Pág. 336.-

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Derecho Penal Página No. 57 legislador. Esa obligación de sacrificio no es ciega e ilimitada, opera aquí también el criterio de la proporcionalidad de los bienes, pues si la diferencia es grande, como en el caso de un bombero que a costa de su vida saca bienes materiales de una casa incendiada, resulta razonable concluir que esa obligación de actuar cede ante el valor muy superior del sujeto obligado jurídicamente a actuar. Cumplimiento de la ley Señala el Código Penal en su artículo 25: No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho. La doctrina no trata en forma amplia esta causal. Su fundamento o justificación se ha señalado en la preponderancia del interés que tiene el Derecho en la observancia de un deber jurídico especial impuesto al individuo, sobre el interés que tiene en la preservación del bien jurídico tutelado por la pena.42 Con base en el texto legal desarrollaremos sus presupuestos: Cumplimiento de un deber legal. Debemos empezar por delimitar que al referirse el Código a un deber legal, excluye deberes filiales o religiosos. Se entenderán incluidos solo en el tanto el Derecho los reconozca como tales.43 Diremos que se actúa bajo la eximente de cumplimiento de un deber jurídico cuando se le impone a un individuo expresa o implícitamente la obligación de actuar u omitir hacerlo de una manera que es formalmente delictiva. Así por ejemplo la obligación que tiene el testigo de decir verdad aunque ello conlleve el lesionar el honor ajeno, lo mismo que la obligación de denunciar que le es impuesta a ciertos sujetos. De modo que se trata de una relación entre el sujeto y la norma que viene obligado a cumplir. Se distinguen dentro de los deberes legales aquellos que son impuestos por el desempeño de funciones públicas o ciertas profesiones, las cuales traen consigo, el tener que asumir ciertas obligaciones derivadas directamente de la ley. Así por ejemplo, el deber de guardar secreto en ciertas profesiones, o la obligación de detener que le es impuesta a los agentes de policía. 42 43

Ibid. Pág. 400. En este sentido RODRÍGUEZ DEVESA Op Cit. Pág. 510.

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Derecho Penal Página No. 58

Esta causal de justificación debe valorarse dentro de los límites que la propia norma establece, debe ejercerse con el debido respeto hacia los otros bienes jurídicos que pueden entrar en colisión en algunas ocasiones con las obligaciones que deben cumplirse.

Lo anterior, significa que deben

apreciarse las circunstancias de cada caso, pues los excesos no están comprendidos por la eximente. La doctrina cita el ejemplo de que el policía para efectuar una detención debe utilizar la fuerza que sea estrictamente necesaria para reducir la resistencia que se ponga. Encontramos un caso resuelto por una Sala de Casación de Costa Rica donde precisamente se trató este punto. En lo que interesa señaló la Sala: “...Como puede verse, los hechos tenidos por demostrados si configuran el delito de abuso de cargo que señala el artículo 329 del C.P. pues ya el imputado, después del intercambio verbal en que supuestamente se produjo la falta de respeto del Ofendido hacia su persona, había logrado su propósito, cual era el decomiso de la bicicleta que inclusive ordenó trasladar hasta la delegación correspondiente. Pero su actuación posterior está reñida con los deberes de la función pública, sin que pueda entenderse que estaba haciéndolo en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio de un derecho (art. 25 Código Penal), ya que como lo señala el Juez de mérito, se presentó ofuscado a la casa del testigo A.M. donde se encontraba

A. H. y sin

justificación alguna le disparó a los pies, lo cual, desde luego, no era la forma idónea para procurar la detención, aún admitiendo la tesis de la defensa en el sentido de que lo hacía por la falta de respeto, sufrida en el primer enfrentamiento. En el presente caso no se trató de un simple extralimitación funcional vista en su aspecto extensivo sino de un abuso de autoridad que al autor le confirió su propia función.” Voto 2-F de las 9:55 horas del 8 de enero de 1987. En conclusión, no se trata de que el cargo o el especial deber es una autorización para delinquir, para cumplir deseos ilícitos aprovechándose del especial deber conferido por la ley, no sobra repetir aquí que el Derecho debe interpretarse en forma racional, y en especial el derecho penal sobre todo tomando en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso. Pues si en un caso como el expuesto la actuación policial desbordó los límites del deber legal, en otros casos, sobre todo con referencia a las bandas organizadas o delincuentes poderosos el medio no sería excesivo. III.

Legítimo ejercicio de un derecho

En cuando al ejercicio legítimo de un derecho que también contempla la norma que exponemos, debemos empezar por diferenciarlo del cumplimiento de un deber legal pues en ocasiones se utilizan indistintamente o se confunden. La principal distinción radica en que respecto del deber legal el sujeto

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Derecho Penal Página No. 59 no tiene opción y debe actuar conforme se lo exige la ley, mientras que quien ejerce un derecho tiene la facultad de renunciar a ese ejercicio, es decir ante un derecho legítimo la persona puede hacer o no uso de él. De modo que la causal de justificación operaría en el tanto se haga uso del derecho. El ejercicio del derecho debe ser legítimo, lo cual implica que los medios por los cuales se hace valer deben ser los prescritos por el Ordenamiento, dichos medios no deben ser constitutivos de delito. Por otro lado ese ejercicio tampoco es ilimitado y hay ciertas esferas de la convivencia social que deben respetarse, como por ejemplo la reservada a las tribunas. Así, aunque haya sido víctima de un robo no estoy facultado para recuperar mis bienes a matar o herir al receptador. Dentro de esta causal los casos típicos son los que se refieren a los derechos correccionales y al ejercicio de algunos deportes. en el primer ámbito se incluyen las situaciones en que una persona tiene el derecho de corrección sobre otra, sea derivado de la ley o de un contrato, este derecho de corrección debe entenderse conferido solamente en la medida necesaria para lograr los fines educativos expresamente establecidos. La clave será la moderación. De tal suerte que se justifican algún acto de represión o mal trato leve, pero jamás expresiones injuriosas o lesiones constitutivas de delito, se puede justificar alguna restricción a la libertad de movimiento, pero nunca el secuestro. Respecto a la práctica de deportes se ha analizado dentro de esta causal en tanto se entiende que algunas lesiones están justificadas cuando se ejerce el derecho a practicar un determinado deporte, en donde todos los que participan aceptan las reglas del juego. De hecho la práctica del deporte es lícita y hasta fomentada por el Estado, por lo que es una actividad amparada por el Derecho. Lo anterior significa que se excluyen de protección los deportes prohibidos por la Administración Así por ejemplo las lesiones y hasta la muerte producidas en una competición de boxeo pueden estar justificadas por esta eximente, en el tanto no se haga un uso ilegítimo de la práctica del deporte, en otras palabras si se han respetado las reglas del juego. Se excluye la aplicación de la eximente si en el caso concreto se demuestra que la práctica del deporte fue utilizada para la comisión de un delito. Lo mismo que los casos imprevistos y que no caen dentro de la naturaleza misma de la actividad deben resolverse por las reglas comunes de la responsabilidad.

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Derecho Penal Página No. 60 El Código Penal, lo describe en el Art. 24. con el título: Causas de justificación. Son causas de justificación: Legítima defensa 1º.- Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que rechaza al que pretende entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores. El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación. Estado de necesidad 2º.- Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro. Esta exención se extiende al que causare daño en el patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes: a) Realidad del mal que se trate de evitar; b) Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo; c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse. Legítimo ejercicio de un derecho

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Derecho Penal Página No. 61 3º.- Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en ejercicio legítimo del cargo público que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que preste a la justicia. Todos estos efectos son predicables por igual de todas las causas de justificación que reconoce el ordenamiento jurídico. Del catálogo de eximentes recogidas en el Código Penal, tienen el carácter de causas de justificación: la legítima defensa, el estado de necesidad, y el legítimo ejercicio de un derecho que bien puede ser equiparado al caso fortuito, al cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho y la obediencia debida. Junto a ellas se considera también como causas de justificación el consentimiento en los casos en los que la protección de un bien jurídico queda supeditado a la voluntad de su titular. En la doctrina se atribuye esta cualidad al derecho de corrección (que no sería más que un supuesto concreto del ejercicio legítimo de un derecho) y el riesgo permitido (especialmente como justificación en los delitos imprudentes) En todo caso, sin perjuicio de pronunciarnos más adelante sobre cada una de ellas, parece claro que el catálogo de causas de justificación no puede ser un catálogo cerrado, por cuanto las causas de justificación no son un problema específico del derecho penal, sino un problema general del ordenamiento jurídico. Cualquier acto lícito, desde el punto de vista del derecho público o privado, puede serlo también para el derecho penal, y, a la inversa, cualquier acto justificado de derecho penal es también un acto lícito para las restantes ramas del ordenamiento jurídico. El concepto de licitud o ilicitud, de jurídico o antijurídico, es, por lo tanto, un concepto general válido para todo el ordenamiento jurídico. Lo único específicos de cada rama del derecho son las consecuencias que se atribuyen al acto jurídico o antijurídico. De aquí se desprende que las fuentes de las causas de justificación pueden tener un origen en cualquier rama del ordenamiento jurídico que, por medio de sus disposiciones (ley, reglamento, derecho consuetudinario, etc.), autorice la realización de un hecho penalmente típico. Sistemática La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de justificación a una serie de principios generales que informan su regulación Jurídica concreta.

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Derecho Penal Página No. 62 Las teorías monistas pretender reducir todas las causas de justificación a un principio único que algunos ven en la idea de "empleo de medios adecuados para un fin lícito"; Otros en la de "más beneficios que perjuicios"; Y, finalmente, otros en la de la "ponderación de bienes". Sin embargo, estas teorías han sido abandonadas, por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces de explicar unitariamente la naturaleza de cada causa de justificación en concreto, ya que cada una responde a ideas diferentes o a la combinación de varias de ellas.La doctrina dominante actualmente atiende a varios principios generales reguladores, comunes a diversos grupos de causas de justificación de la misma especie, o similares en su punto de partida, y las clasifica luego en función de estos principios. De acuerdo con ello, las causas de justificación se suelen clasificar dentro de los dos segmentos y según predomine en ellas:

a- El principio de la ausencia de interés o b- El principio del interés preponderante.

En las primeras (El principio de la ausencia de interés): El hecho queda justificado porque el titular del bien jurídico afectado por el hecho renuncia a la protección jurídica en el caso concreto (caso del consentimiento) En las segundas (El principio del interés preponderante) El hecho queda justificado porque la lesión de un bien jurídico se produce para salvar otro bien de mayor valor (estado de necesidad) Sin embargo, no son estos principios los únicos informadores de las causas de justificación, ya que, junto a ellos, juegan también un papel importante otros como el de la "Prevalencia del derecho", el de "proporcionalidad", el de "necesidad", etc..., que no siempre son reconducibles a las otras dos.

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Derecho Penal Página No. 63 Realmente debe estudiarse en cada causa de justificación en concreto cual son los principios que la inspiran, renunciando a cualquier apriorismo sistemático que, por lo demás, apenas tiene importancia práctica. Elementos subjetivos de justificación. Las causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una acción típica no basta con que se dé objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, además que el autor conozca esa situación e, incluso, cuando así se exija, que tenga las tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción. Por ejemplo, solo puede actuar en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo. Para la justificación de una acción no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un resultado objetivamente lícito, sino que es preciso, además que haya actuado acogiendo en su voluntad la consecución de ese resultado. No actúa, por ejemplo, en legitima defensa quien mata por venganza a otro sin saber que la víctima estaba esperándolo precisamente para matarlo; La exclusión de la legítima defensa en este caso no se debe a que se mate por venganza, sino a que el autor no sabía subjetivamente que estaba defendiéndose de la agresión de la víctima. El elemento subjetivo de justificación no exige, por lo tanto, que los móviles de quien actúa justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo autorizado o permitido jurídicamente.

Demos otro ejemplo: El guardián de presidios puede ejercer su profesión porque es un sádico y disfruta con el dolor ajeno, el que es mayor cuando observa el sufrimiento de los internos del presidio, al momento en que él hace sonar las llaves, pasando el garrote frente a los barrotes de las celdas, etc. pero en la medida en que actúe dentro de los límites legales y sepa y quiera actuar dentro de esos límites, actuará justificadamente.

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Derecho Penal Página No. 64 Lo mismo sucede en las demás causas de justificación. Es equivocado el pensar que la exigencia de un elemento subjetivo de justificación convertiría a los Tribunales de Justicia en confesionarios, porque no se trata aquí en absoluto de valorar los motivos e intenciones últimas del acusado, sino de probar simplemente que conocía la situación objetiva justificante y si actuó voluntariamente dentro de los límites autorizados.-

8.

El tipo doloso 

Estructura del tipo doloso - Acción - Relación de causalidad Tipo objetivo:

- Resultado - Elementos descriptivos - Elementos normativos

TIPO DOLOSO -Elemento cognoscitivo DOLO

-Elemento volitivo

Elementos

- Elementos de autoría

Especiales

- Elementos de ánimo

Tipo subjetivo



Concepto de dolo:

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Derecho Penal Página No. 65 El ámbito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos está constituido por el dolo. El Término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho. Aquí se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Es la voluntad consiente dirigida a la ejecución de un hecho que es delictuoso. O sea que es propósito o intención deliberada de causar un daño. 

Elementos de dolo:

De la definición de dolo aquí propuesta se deriva que el dolo se constituye por la presencia de dos elementos: uno intelectual y otro volitivo. a)

Elemento intelectual. Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y los elementos que caracterizan su acción como acción típica. Es decir ha de saber, por ejemplo en el homicidio, que mata a otra persona; en el hurto, que se apodera de una cosa mueble ajena; en la violación, que yace con una mujer privada de razón o de sentido o menor de 12 años, etc. No es necesario, en cambio, que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad. El conocimiento de estos elementos puede ser necesario a otros efectos, por ejemplo, para calificar la acción como antijurídica, culpable o punible, pero no para calificarla como típica. El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elementos que caracterizan objetivamente la acción como típica (elementos objetivos del tipo): sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc. Así, por ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio doloso requiere el conocimiento (y, como después se verá, la voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de homicidio: que se mata, que la acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la víctima es una persona y no un animal, etc. El que el sujeto conozca la ilicitud de su hacer (cree, por ejemplo, que mata en legitima defensa) o su capacidad de culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos de la teoría general del delito.

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Derecho Penal Página No. 66

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido saberlo. Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo. En algunos casos, esto seria imposible. Así, por ejemplo, en la violación de una menor de 12 años no es preciso que el sujeto sepa exactamente la edad, basta conque aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no sepa exactamente de quién sea, etc. Se habla en estos casos de "valoración paralela en la esfera del profano", es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos.b)

Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto. Cuando el atracador a un banco del sistema mata al cajero para apoderarse del dinero que éste tiene bajo su custodia, probablemente no desea su muerte, incluso preferiría no hacerlo, pero a pesar de ello quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse del dinero que éste guarda. Igualmente, son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los móviles del autor. En el ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc.; el atraco no deja por eso de ser doloso. Los móviles solo en casos excepcionales tienen significación típica y por lo general solo inciden en la determinación de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes.

El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho (por ejemplo, aún no sabe si disparar y espera la reacción del otro) o sabe que no puede realizarlo (la víctima se ha alejado del campo de tiro) no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades.

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Derecho Penal Página No. 67 De algún modo el querer supone además el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismos: El ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afán por apoderarse de ella le hace realizar voluntariamente la acción de apoderamiento, a pesar del conocimiento de lo ajeno. Lo mismo sucede en otros delitos. El violador sabe que la mujer con la que yace es una oligofrénica y, a pesar de ello, quiere yacer con ella, aunque probablemente preferiría que fuera sana mentalmente. En todos estos casos se puede decir que el autor quiere todas y cada una de estas circunstancias, al incluir en su voluntad la representación total del hecho, tal como se presenta en la parte objetiva del tipo.



Clases de dolo:

Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual y volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual. Ambas categorías suponen una simplificación y una reducción de los complejos procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto en relación con los elementos objetivos del tipo. Entre la intención coincidente en todo con el resultado prohibido y el simple querer eventual de ese resultado hay matices y gradaciones, no siempre perfectamente nítidos. Conscientes de estas limitaciones se puede admitir la distinción tradicional: a)

Dolo directo. En el dolo directo el autor quiere realizar precisamente el resultado prohibido en el tipo penal ( en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de simple actividad): “El autor quería matar y mata”, “quería dañar y rompe la cosa”, etc. En estos casos se habla de dolo directo de primer grado.

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Derecho Penal Página No. 68 En el Código Penal se utiliza a veces expresiones como "de propósito", "intención", "malicia", etc., que equivalen a esta especie de dolo directo. Dentro del dolo directo se incluyen también los casos en los que el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal que pretende: “Dispara contra alguien” que está detrás de una vitrina de almacén, y sabe que para matarlo tiene que romper la vitrina que da a la calle del negocio referido. No basta con que prevea la consecuencia accesoria, es preciso que, previéndola como de necesaria producción, la incluya en su voluntad. De acuerdo con lo dicho anteriormente no hay, por consiguiente, ninguna dificultad en admitir también aquí la existencia de dolo o incluso de dolo directo, aunque para diferenciarlo del supuesto anterior, se hable en este caso de dolo directo de segundo grado. Las diferencias psicológicas no significan necesariamente diferencias valorativas penales: tan grave puede ser querer matar a alguien sin más como considerar su muerte una consecuencia necesariamente unida a la principal que se pretendía. b)

Dolo eventual. Con la categoría del dolo directo no se pueden abarcar todos los casos en los que el resultado producido debe, por razones político-criminales, imputarse a título de dolo a quien se le atribuye la acción, aunque el querer del sujeto no esté referido directamente a ese resultado. Me toca ahora referirme al dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado en su mente, como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual producción de éste. No es que el sujeto quiera el resultado a producir, pero el mismo se le representa mentalmente como probable, es decir, existe la posibilidad que éste se produzca, o en otras palabras, en su mente ha estado presente que "cuenta con él", o bien "admite su producción", “admite que es posible su probable producción” "acepta el riesgo", etc. Con todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicológico en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difícil reducción a un concepto unitario de dolo o culpa.

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Como ejemplo del dolo eventual yo les he ejemplificado la siguiente anécdota a mis alumnos. Resulta que un individuo se entera por los medios de comunicación que se ha desatado una tormenta a consecuencia de una influencia de baja presión proveniente del pacífica. Dicha tormenta afectará toda el área montañosa del área donde nace el río que pasa a la rivera del lugar donde éste tiene instalada su vivencia. Resulta que Paco quiere deshacerse de su suegra y sabe que cuando llueve mucho en la montaña el río vecino a su casa crece significativamente y es probable que arrastre todo lo que se encuentre a su paso. Él puede apreciar que hay un sol radiante y es probable que no llueva por sus alrededores, pero si la noticia radial se encuentra alertando a sus radioescuchas y constantemente lo informa es que probablemente en las próximas horas se suceda el fenómeno. Ante dicha probabilidad y sabiendo que su suegra no ha tenido noticias de lo que se avecina, le ordena que se baya al río a lavar ropa, le indica que se la deberá llevar toda, ya que hay buen sol y así no perderá el tiempo. Pasan las horas y más tarde la corriente del río sube sin previo aviso, y se lleva a la suegra con todo y ropa río abajo, causándole la muerte en forma instantánea por golpes sufridos en la cabeza. El ”dolo eventual” constituye, por lo tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa y dado el diverso tratamiento jurídico de una y otra categoría es necesario distinguirlas con una mayor claridad.Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado principalmente dos teorías: La teoría de la probabilidad; Parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo difícil que es demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo de querer el resultado, la teoría de la probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, en otras palabras, “admite o no su producción”. Si la probabilidad “de producción del resultado” es más lejana o remota, y esta sujeta a ciertas circunstancias habrá culpa o imprudencia con representación.La teoría de la voluntad o del consentimiento;

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Derecho Penal Página No. 70 Atiende al contenido de la voluntad. Para esta teoría no es suficiente conque el autor se plantee el resultado como de probable producción, sino que es preciso que además se diga: "Aun cuando fuere segura su producción, actuaré". Hay, por el contrario, culpa si el autor, después de haberse representado el resultado como de segura producción, hubiera dejado de actuar. Contra la teoría de la probabilidad se afirma que deja sin valorar una parte esencial del dolo: a) El elemento volitivo, y que, por otra parte, no siempre la alta probabilidad de producción de un resultado obliga a imputarlo a titulo de dolo (piénsese en las intervenciones quirúrgicas de alto riesgo) b) Parece, por ello, preferible la teoría de la voluntad, por cuanto, además de tener en cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor nitidez el dolo de la culpa. Sin embargo, también contra ella se han formulado objeciones. a) En primer lugar, porque presume algo que no se da en la realidad: que el autor se plantea lo que haría, en el caso de que el resultado fuere de producción segura. Ciertamente la teoría de la voluntad se basa en confrontar al delincuente con el resultado cuando éste todavía no se ha producido, imaginándolo como efectivamente acaecido. b) En segundo lugar, porque no siempre se puede demostrar un querer efectivo, ni aun en los casos en que el autor se imagine el resultado como seguro. Incluso en el dolo directo de segundo grado es suficiente con la representación de la necesaria producción del resultado concomitante. A pesar de estas objeciones, es preferible la teoría de la voluntad, porque, en última instancia, todo el problema del dolo desemboca a la larga en “La demostración del querer el resultado”, siendo insuficiente la simple representación de su probable producción. La demostración de “ese querer” plantea, ciertamente, problemas de prueba en la práctica, pero no por ello puede prescindirse de él.La doctrina se inclina por la teoría del consentimiento, con excepción de Gimbernat que mantiene la de la probabilidad. Algún sector doctrinal, aun manteniendo la distinción dolo eventual-imprudencia, considera que aquel debe incluirse en esta a efectos de punición.

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Derecho Penal Página No. 71 En realidad, el dolo eventual en tanto sea dolo, solo puede incluirse en el tipo de injusto del delito doloso con todas sus consecuencias. Las dificultades para trazar las fronteras entre dolo eventual e imprudencia han condicionado una jurisprudencia vacilante que unas veces utiliza la teoría de la probabilidad y otras la del consentimiento. Otra clasificación: El artículo 11 del C.P. indica que delito doloso es cuando el resultado ha sido previsto o cuando sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto. Nuestra legislación lo clasifica así: Dolo Directo y Dolo Indirecto. DOLO DIRECTO: Es cuando la previsión y la voluntad se identifican completamente con el resultado, (cuando el resultado ha sido previsto), llamado también dolo intencional o determinado. DOLO INDIRECTO: Es cuando el resultado que no se quería causar directamente y que era previsible, aparece necesariamente ligado al hecho deseado y el sujeto activo ejecuta el acto, lo cual implica una intención indirecta. DOLO EVENTUAL: Surge cuando el sujeto activo ha previsto y tiene el propósito de obtener un resultado determinado, pero a su vez preveé que eventualmente pueda ocurrir otro resultado y aún así no se detiene en la ejecución del acto delictivo. DOLO DE LESION: Cuando el propósito deliberado del sujeto activo es de lesionar, dañar o destruir, perjudicar o menoscabar un bien jurídico tutelado. DOLO PELIGROSO: Es cuando el propósito deliberado del sujeto activo no es precisamente lesionar un bien jurídico tutelado, sino ponerlo en peligro. Ej. Agresión. DOLO GENERICO: Está constituido por la deliberada voluntad de ejecutar un acto previsto en la ley como delito. DOLO ESPECIFICO: Está constituido por la deliberada voluntad de ejecutar un acto previsto en la ley como delito.

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Derecho Penal Página No. 72 DOLO IMPETU: Es cuando surge imprevisiblemente en la mente del sujeto activo como consecuencia de un estado de animo. DOLO DE PROPOSITO: Es el dolo propio que surge en la mente del sujeto activo con relativa anterioridad a la producción del resultado criminoso, existe un tiempo más o menos considerable, que nuestro Código denomina premeditación, como agravante

9.

La culpabilidad  Evolución histórica  Culpabilidad en el causalismo

Para la dirección causalista, el tipo del hecho doloso y el culposo son idénticos (acción, causalidad, resultado); la distinción entre delito intencional e imprudente no se establece hasta llegar a (las formas de) la culpabilidad: es ahí donde se examina si la voluntad del autor está dirigida al resultado típico (delito doloso) o no ( en este caso, si aun no queriéndose el resultado se ha actuado sin observar la diligencia debida, habrá imprudencia).  Culpabilidad en el finalismo Por su parte, Enrique Gimbernat Ordeig, expone: "El sistema finalista y el tradicional coinciden en que ambos estructuran el delito en tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; difieren en cambio entre sí en el contenido que dan a esos elementos.” El finalismo, distingue ya en el tipo entre delito doloso y culposo. Además de la causalidad entre comportamiento y resultado, hay que examinar en el tipo el contenido de la voluntad: si el autor quiso el resultado -y sólo entonces- habrá tipo doloso; si no fue ése el caso, habrá a lo sumo -si se actuó negligentemente- un hecho imprudente.  Causas excluyentes de culpabilidad

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Derecho Penal Página No. 73 En el derecho penal guatemalteco actualmente tiene vigente como causas de inimputabilidad, a) El menor de edad; b) Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente. Conforme a dicha norma legal, todas ellas responden a la idea de las eximentes de responsabilidad penal. La minoría de edad como causa de inimputabilidad, está establecida buscando la seguridad jurídica, de un modo tajante que no admite gradación. De tal modo que solo a partir de los dieciocho años se puede responder y no antes a la responsabilidad penal, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el menor de esa edad tiene la capacidad de culpabilidad suficiente. Algo similar sucede con la alteración en la percepción; aquí el legislador exige, sin embargo, que la afección lo sea de nacimiento o desde la infancia y que tenga alterado gravemente la conciencia de la realidad, con lo que se alude ya a un dato que afecta a la capacidad de culpabilidad. Finalmente la enajenación y el trastorno mental transitorio inciden de lleno en la capacidad de motivación y, con ello, se convierte en la causa de inimputabilidad por excelencia.I.

LA MINORIA DE EDAD:

La ley declara exento de responsabilidad penal al menor de 18 años. Por razones de seguridad jurídica, el legislador guatemalteco ha optado por marcar un límite exacto, dejando fuera del derecho penal al menor de 18 años que comete un delito, y el Organo Jurisdiccional está obligado a remitirlo a un tribunal de menores para que se atienda su caso. Esta actitud parece correcta por cuanto, cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre la bondad de dichos tribunales, está claro que los menores de 18 años no deber ser objeto, en ningún caso, de pena. Sin embargo el criterio utilizado por el legislador en la actualidad es criticable en cuanto que, apenas se sobrepasan los 18 años, aunque solo sea un día, en el momento de la comisión del hecho, el menor entra de lleno a enfrentar un proceso penal en el derecho penal diseñado para adultos.

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Derecho Penal Página No. 74 Hay otras legislaciones más modernas que ya consideran al menor de 16 años como sujeto de derecho penal, y han establecido que si el menor de 16 años, pero que por su estado se encuentra próximo a los 18 años, se le atenúa la pena o se le permite al Tribunal que le imponga una medida de seguridad en el lugar de la pena estipulada al delito, cosa que no sucede en nuestro país. El problema de la criminalidad juvenil no es, sin embargo, un problema de atenuación de la pena, sino un problema de adecuación del trámite procesal y del tratamiento al menor transgresor. Está claro que, a partir de una determinada edad, se debe responder de los hechos cometidos, pero no lo es con tanta claridad, el que un delincuente primario de 19 años no puede ser tratado igual e internado en el mismo establecimiento que un reincidente de 50 años. La falta de un derecho penal específico para jóvenes delincuentes ( de 16 a 21 años) es una de las más lamentables lagunas de nuestra legislación legal en general. La propuesta que ha de hacerse al Congreso de la República, de que ponga en vigencia el Código de Menores es de carácter urgente, pues la ley se encuentra en suspenso por tiempo definido. En la misma se fija la mayoría de edad penal, acorde al derecho constitucional y a tratados internacionales en materia de los derechos humanos del menor. En otras palabras, la ley que el Congreso de la República ha dejado en suspenso por tiempo indefinido, toma de base los 18 años de la persona transgresora de la norma penal y contempla la adopción de medidas reeducativas sustitutivas de la pena para menores entre 18 y 21 años, y la forma como ha de ser tratado aquél menor transgresor cuyas edades oscilen entre los 15 y los 18 años, la cual a mi criterio es acorde a la realidad social, pues está creado en dicha ley, el derecho penal juvenil acorde a nuestra realidad.II.

ALTERACION EN LA PERCEPCION.-

Esta causa de inimputabilidad la encontramos en el artículo 22, del Código Penal, el que dice que, no es imputable, quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.Nuestra legislación no tiene contemplada la referencia a la sordomudez y considero que es correcto, puesto que, conforme al código Civil, las perturbaciones mentales transitorias no determinan la

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Derecho Penal Página No. 75 incapacidad de obrar, y quienes padezcan de ceguera congénita o adquirida en la infancia, y los sordomudos tienen incapacidad civil para ejercitar sus derechos, pero son capaces los que puedan expresar su voluntad de manera indubitable. III.

LA ENAJENACION Y EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO.

Pues bien, están exentos de responsabilidad penal, como se dijo con anterioridad, los enajenados y a los que se halla en situación de trastorno mental transitorio, a no ser que este haya sido buscado de propósito para delinquir.Ante todo, es necesario que se tome en cuenta, que lo que le interesa al derecho no son tanto las calificaciones clínicas sino como se reflejó en el actuar.Es evidente que en ningún momento pueden trasladarse al campo del derecho las polémicas y disquisiciones nosológicas que han tenido y tienen lugar en el ámbito psiquiátrico, ya que ello, además de inútil y perjudicial para la administración de justicia, es contraproducente para la psiquiatría, que tendría que adecuar su terminología a una finalidad absolutamente distinta de la que le es propia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, a pesar del tiempo transcurrido desde que se iniciaron las primeras clasificaciones de las enfermedades mentales, la actual nosología psiquiátrica no es todavía un "corpus" teórico absolutamente consistente y cerrado, en el que cada concepto y entidad nosológica estén perfectamente delimitados y tengan una acepción universalmente válida. Vincular al jurista a los términos psiquiátricos supondría tanto como introducirle en un mundo confuso y extraño en el que, sin ir más lejos, conceptos básicos como "psicosis" y "neurosis" tienen un significado distinto al que se le suele dar en el lenguaje coloquial e incluso al que permite su origen etimológico. En una palabra, resulta evidente que al juez, al legislador, o al jurista no le interesa ni la nosología psiquiátrica ni tan siquiera el diagnóstico en sí mismo, sino los efectos que sobre la conducta humana tiene una determinada calificación clínica.Dicho esto, está claro que los conceptos: enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, empleado en el artículo 23 del Código Penal, no pueden entenderse como si se tratara de entidades nosológicas; y los mismos han venido a sustituir los términos de loco o demente, y de imbécil o loco, que empleaban los códigos penales antiguos. De todos modos, su redacción, que todavía perdura, no supuso un cambio sustancial respecto a la situación anterior, puesto que se sigue manteniendo una fórmula exclusivamente biológica, en tanto

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Derecho Penal Página No. 76 que solo tiene en cuenta la anormalidad mental del sujeto a la hora de delinquir, sin hacer referencia para nada al efecto psicológico que sobre la conducta tiene dicha anormalidad, téngase presente que hoy es utilizado el calificativo de “discapacidad” existente en la persona que encuadra su conducta en la terminología antes referida y más modernamente se habla de personas que tienen capacidad diferente a la nuestra.Si bien, el actual Código Penal guatemalteco, se estructura sobre un modelo biológico puro, a la hora de su aplicación la doctrina y la jurisprudencia completan la fórmula legal con una serie de referencias psicológicas, ya que en la actualidad se considera preferible la aplicación de un modelo mixto, en el que, tras delimitar las bases biológicas como punto de partida, se tienen en cuenta sus consecuencias psicológicas; así, el Código Penal alemán, considera que, obra sin culpabilidad el que, al cometer el delito, es incapaz de comprender su ilicitud o de actuar conforme a este conocimiento, a causa de una perturbación de la conciencia, de debilidad mental, o cualquier otra grave degeneración mental. En este caso la eximente se constituye por la presencia de una base biológica (perturbación mental patológica, profunda perturbación de la conciencia, debilidad mental o cualquier otra grave degeneración mental), y la adición de un efecto psicológico determinado (la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión) IV.

EL EFECTO PSICOLOGICO:

El efecto psicológico que, según la doctrina y la jurisprudencia, deben tener la enajenación y el trastorno mental transitorio para eximir totalmente de responsabilidad penal, equivale a la perturbación plena de las facultades psíquicas, que impide al sujeto conocer la ilicitud de su comportamiento o determinar su actividad conforme a dicho conocimiento. Si la perturbación no es plena, sino parcial, podrá venir en consideración una eximente incompleta que lo regula el código penal en el artículo 26, donde la trata como una circunstancia atenuante, Inferioridad síquica, al decir, que son circunstancias atenuantes, las condiciones determinadas por circunstancias orgánicas o patológicas que disminuyan, sin excluirla, la capacidad de comprender o de querer del sujeto. El efecto psicológico tiene, por consiguiente, una doble limitación: ha de tratarse de una perturbación de las facultades intelectuales o volitivas y esta perturbación debe referirse a la comprensión de la ilicitud del hecho o a la capacidad de orientar la conducta de acuerdo con dicha comprensión.

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Derecho Penal Página No. 77 A la luz de los actuales conocimientos psicológicos y psiquiátricos, lo primero que parece sorprendente es que, a los efectos legales penales, solo se tengan en cuenta los trastornos de la inteligencia y de la voluntad. Con ello, se reduce toda la amplia gama psicopatología a dos sectores del psiquismo que si bien son importantes, no son ni los únicos en los que se refleja una anomalía o enfermedad mental, ni tampoco los únicos capaces de provocar efectos sobre la conducta humana. En este sentido ya se vio cómo las alteraciones con carácter de psicopatologías de la percepción pueden, al modificar la captación de la realidad, poner en marcha conductas voluntarias e inteligentes y, además, enajenadas. Lo mismo puede suceder con las alteraciones de la memoria, de la afectividad, del pensamiento, de la conciencia, etc., que, sin embargo, no son directamente tenidas en cuenta o solo lo son en la medida en que inciden también en las facultades intelectuales o volitivas. Tampoco podemos pasar por alto las implicaciones en las alteraciones de la motivación. La motivación, auténtico motor del ser humano y sin la cual difícilmente el hombre se movilizaría, provoca con sus manifestaciones de psicopatologías como conductas que si bien son inteligentes y voluntarias (como el comer, dormir o copular para el hombre normal), no por ello son evitables por el propio sujeto. Sin embargo, no son directamente tenidas en cuenta o solo lo son en la medida en que inciden también las facultades intelectuales o volitivas. Todo lo que no sea reconducible al polo volitivo o intelectual dejará de fundamentar una exención de responsabilidad penal por enajenación o trastorno mental transitorio.La principal consecuencia de esta postura es que los trastornos de la afectividad, característicos de las llamadas psicopatías, no pueden servir de base directamente a la apreciación de la eximente de enajenación o trastorno mental transitorio, ni siquiera en su vertiente de eximente incompleta. Se dice en la doctrina que las psicopatías se reputan dolencias endógenas, pues se trata de anormalidades que acompañan al agente desde la cuna (la anormalidad es de siempre y para siempre), están insitas en él, influyen en su carácter, en su temperamento, en su vida vegetativa, en su afectividad, en la parte emocional del sentimiento, y en el querer, haciendo sufrir a quienes las padecen y a quienes conviven con estos. Pero, por regla general, constituyen un defecto permanente sin honduras y si afectan a la inteligencia, y el efecto o alteración no es profundo, quedando en un segundo término; afirma la doctrina que, en la mayoría de los casos, se trata de individuos totalmente imputables, que a veces, la psicología puede determinar la disminución de la capacidad de raciocinio o de volición del sujeto y que, en casos todavía más raros, merced a su asociación con otra enfermedad mental de mayor rango, o gracias a degenerar en otras dolencias psíquicas de la que era leve manifestación de

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Derecho Penal Página No. 78 prólogo, se halla en situación de absoluta inimputablidad, aunque naturalmente, no por la psicopatía en sí, sino porque la personalidad levemente anormal del psicópata ha sido superada por otra enfermedad superpuesta a la que se tenía predisposición y que reviste mucha mayor trascendencia y gravedad.Asimismo, se insiste en la doctrina en que, de ordinario, las psicopatías, como simples anomalías de la personalidad humana, solo pueden tener efectos de atenuar la responsabilidad criminal, si se trata de psicopatías graves que afecten parcialmente a la imputabilidad, es decir, a la inteligencia y voluntad del agente; si se trata de psicopatías leves, que no afectan al intelecto ni a la voluntad, el psicópata se enfrenta al derecho como sujeto raro y extravagante, pero plenamente imputable.Las razones de esta postura solo pueden comprenderse al considerar el fundamento sobre el que se basa el concepto de culpabilidad, que incluye como presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad que, a su vez, acoge la enajenación y el trastorno mental transitorio como causas de exclusión de la responsabilidad penal. El concepto de culpabilidad del actual derecho penal se basa en aquellos supuestos de la psicología clásica, en gran medida ya precitados, que consideraban al hombre con capacidad de elegir entre un abanico de haceres posibles y, por lo tanto, de poder actuar de un modo distinto a como realmente actuó; es decir, se fundamenta en la libertad del ser humano. Si en uso de esta libertad, el hombre se decide por cometer un delito, sabiendo que lo es y pudiendo abstenerse de cometerlo, será culpable de este delito; de aquí se deriva que solo el conocimiento del carácter delictivo del hecho y la voluntad de cometerlo pueden servir de base al juicio de culpabilidad. La imputabilidad, por otros llamada capacidad de culpabilidad, se convierte así en el presupuesto de la declaración de culpabilidad, de tal forma que solo el que conozca el carácter ilícito del hecho cometido y pueda actuar de acuerdo con dicho conocimiento puede ser declarado culpable y, en consecuencia, castigado con una pena.Actualmente se rechaza este criterio tradicional que considera que la culpabilidad radica en la posibilidad que tuvo el autor para actuar de modo distinto a como realmente lo hizo, máxime si tenemos en cuenta que las conductas humanas son, la mayoría de las veces, más producto de motivaciones absolutamente determinantes que de decisiones "libremente" tomadas.Se entiende que lo decisivo para la culpabilidad no es que el individuo pueda optar entre varios haceres posibles, sino que tiene que optar por evitar uno determinado, que es, precisamente, aquel que prohibe la norma penal. Ahora bien, para que el individuo se vea, de algún modo, motivado para

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Derecho Penal Página No. 79 no realizar el comportamiento prohibido por la norma penal, tiene que darse una relación previa, entre esta y el individuo en cuestión, en virtud de la cual el mandato establecido por la norma penal se eleva al seno de la conciencia del individuo y se convierte en motivo determinante de su conducta. Solo cuando se establece esa relación previa entre la norma penal y el individuo que la infringe con su comportamiento, puede hablarse de culpabilidad, porque solo entonces sabe el individuo que tiene que abstenerse de realizar una conducta determinada: La que prohibe la norma penal. Esto nos lleva a ubicar la culpabilidad, inmersa en el proceso de socialización que el individuo inicia con la educación en el ámbito familiar y se continúa durante toda la vida, con la introyección de las exigencias sociales y como una atribución del hecho a su autor, que permite hacerle responder por él. Desde los conocimientos psicológicos, psiquiátricos y sociológicos actuales, resulta evidente que la conducta humana, normal o patológica, individual o grupal, solo es inteligible cuando se analiza dentro del contexto sociocultural en que se da; dicho contexto es el fondo que sirve de contraste para captar y clarificar esas acciones concretas. Es obvio que el concepto de culpabilidad no puede ser entendido en sí mismo, sino enmarcado dentro de una historia de valores referidos a una estructura sociocultural determinada; solo así adquiere sentido. No creemos que sea necesario insistir: una conducta será culpable, o no, dependiendo del grupo social y, sobre todo, del modelo cultural donde se realiza. Y esto es así porque el individuo, al actuar, los hace dentro de un contexto sociocultural que le modela, al imponerle su sistema de valores, las metas deseables y los medios cómo conseguirlas y, para integrarse en él, interioriza las normas hasta hacerlas propias, incluidas, lógicamente, las penales. Hablaremos de culpabilidad ante la violación de las normas penales en la medida en que el individuo haya llegado a internalizar, por medio de este proceso socializador, el contenido material de dichas normas; por el contrario, cuando esa internalización no haya tenido lugar o haya surgido cualquier defecto o alteración del proceso de socialización, podrá excluirse la culpabilidad y con ella el castigo, aunque se hayan violado esas normas o pautas de comportamiento. Para la psiquiatría y la psicología actuales, tan importantes son las facultades psíquicas individuales como los procesos de socialización que condicionan el actuar humano. En consecuencia, cualquier alteración o defecto en estos procesos deben ser tenidos muy en cuenta a la hora de la formulación de un juicio de valor sobre una actuación determinante, cualquiera que sea la naturaleza que se atribuya a dicho juicio.

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Derecho Penal Página No. 80 De todo lo expuesto en el presente epígrafe acerca de la determinación del efecto psicológico de la enajenación y del trastorno mental transitorio, se deduce que no hay por qué limitar el efecto psicológico a los defectos o alteraciones de la inteligencia o de la voluntad; al contrario, tanto los trastornos de otros sectores del psiquismo como cualquier factor, incluso biográfico, que incida en los procesos de socialización deben y pueden ser tenidos presentes al hacer el correspondiente juicio acerca de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del individuo que haya infringido las normas penales, bien como causa de exclusión de su capacidad de culpabilidad, bien como circunstancia modificativa de la misma.

Los conceptos de enajenado y de trastorno mental transitorio. En relación con el concepto de enajenado hay que advertir, en primer lugar, que en ningún manual o texto académico usual se utiliza este término como un concepto psiquiátrico definido o siquiera habitual en el lenguaje psiquiátrico técnico o profesional, por lo que poco puede ayudar la psiquiatría en su interpretación. Hay, pues, una absoluta falta de correspondencia entre la terminología penal y la psiquiátrica, en este punto. Desde un punto de vista etimológico, tampoco se llega a mejores resultados por cuanto, en este sentido, enajenado es el que no es dueño de sí mismo o aquel cuyos actos resultan extraños o ajenos a su personalidad. Realmente es difícil, por no decir imposible, reconducir a este término toda la amplia gama de trastornos y enfermedades psíquicas que pueden influir en la imputabilidad penal de un individuo. Algunos psiquíatras forenses se han esforzado por encontrar un paralelismo entre los conceptos de enajenado y de enfermedad mental, sin reparar que cada uno de ellos ha sido elaborado con finalidades distintas y en función de necesidades prácticas diversas también. Así, por ejemplo, nadie dudaría en considerar, a efectos penales, como enajenado a un oligofrénico profundo, sin que por ello tenga que ser considerado siempre y en todo caso como un enfermo mental propiamente dicho. Una vez más hay que repetir que, desde el punto de vista juridicopenal, lo importante no es una determinada calificación clínica, sino su reflejo en el actuar humano.

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Derecho Penal Página No. 81 Por todo ello, puede considerarse, en cierto modo, como una ventaja de la regulación penal en cuanto a que no utilice ese término "enajenado", el cual sí lo encontramos en otras legislaciones, pues el mismo es considerado como un término ambiguo, que sería en todo caso un problema a la hora de definir la primera y principal causa de inimputabilidad.Por lo que, el considerarla se estaría dejando en la más absoluta libertad al juez para poder calificar como de "enajenado" todas aquellas manifestaciones psicopáticas y defectos o alteraciones del proceso de socialización, relevantes en orden a la determinación de la imputabilidad de un individuo, y se libera, al mismo tiempo, al psiquiatra de la servidumbre de tener que adaptar su terminología científica a la terminología legal. Sin embargo, la jurisprudencia ha negado la posibilidad de incluir las psicopatías en el concepto de enajenado, por la falta de incidencia de la psicopatía en las facultades intelectivas y volitivas. Algo parecido al término "enajenado" que no tiene contemplado el Código Penal sucede con el término "trastorno mental transitorio". En la doctrina penal, dichos términos son concebidos como dos estados psicológicamente idénticos, que se distinguen por el carácter permanente del primero y fugaz del segundo. El trastorno mental transitorio se presenta, pues en lo que se refiere a su efecto psíquico sobre el agente, como una situación idéntica a la enajenación mental; el sujeto que sufre dicho trastorno mental equivale a un enajenado que lo fuera por poco tiempo.El origen esencial de dicha situación se considera que es una reacción del sujeto a una causa externa. En este sentido, la interpretación que se hace del trastorno mental transitorio coincide con síndromes tan dispares como las llamadas reacciones exógenas de Bonhoeff y las reacciones vivenciales anormales.De acuerdo con esta interpretación, pueden incluirse en esta eximente las reacciones psicógenas como la depresión reactiva, la reacción explosiva y la reacción en cortocircuito, la reacción histérica, la reacción paranoica, etc., siempre que tengan intensidad suficiente como para producir una grave perturbación del psiquismo. En este grupo también podrán incluirse las auténticas neurosis, aunque estas, por su carácter duradero y de desarrollo, más bien pudieran subsumirse en el concepto de enajenado.

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Derecho Penal Página No. 82 Una parte importante de la doctrina y la jurisprudencia considera necesaria una base patológica o fondo patológico en el individuo para poder apreciar la eximente de trastorno mental transitorio. Según esta teoría, la reacción psicógena solo tendrá efecto eximente cuando esté condicionada por una base morbosa constituida, por ejemplo, por una enfermedad somática, una neurosis, etc. Tal exigencia parece en cierta medida justificada por cuanto el trastorno mental transitorio es, muchas veces, una reacción anómala vivencial, condicionada por una personalidad patológicamente alterada. Pero no se puede generalizar hasta el punto de exigir en todo caso esta base patológica, pues ello supondría tanto como denegar toda eficacia eximente a los estados pasionales o emocionales que, en ocasiones, pueden alcanzar un efecto psicológico idéntico al de un trastorno mental transitorio, sin que para ello sea precisa la presencia de base patológica alguna.A esta opinión no se opone el hecho de que el Código Penal, de modo general, considere como simple circunstancia atenuante actuar en un estado de arrebato u obcecación, al decir la norma en su artículo 26, son circunstancias atenuantes: Estado emotivo: Obrar el delincuente por estímulos tan poderosos que, naturalmente, hayan producido arrebato u obcecación. Porque aquí lo que se plantea es un problema de gradación y en la medida en que el arrebato u obcecación alcance el grado de un trastorno mental transitorio, deberá estimarse esta eximente, del mismo modo que el miedo y la fuerza, cuando alcanzan el grado de insuperable o de irresistible, son considerados también por el código penal como eximentes. (Arto. 25, Son causas de inculpabilidad, Miedo invencible: Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias).No es, por consiguiente, un problema de fondo patológico lo que aquí se ventila, sino uno de intensidad de la reacción. Lo mismo cabe decir de la embriaguez y otros estados de intoxicación, que también pueden producir un trastorno mental transitorio, siempre que alcancen el grado y la intensidad necesarios, sin que tenga, por ello, que ser el individuo un bebedor habitual o un alcoholómano. La posición que muestra la jurisprudencia al excluir del trastorno mental transitorio los estados pasionales y la embriaguez, se debe más a una prevención defensista frente a estas situaciones que a una conclusión psicopatológicamente fundada (sobre las relaciones entre culpabilidad y prevención general).Las consecuencias jurídicas y su crítica desde el punto de vista psiquiátrico.

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Derecho Penal Página No. 83 Dentro de las eximentes en el Código Penal se encuentra en el artículo 23 que no es imputable: Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo síquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión. Son circunstancias que modifican la responsabilidad penal, y se tienen como circunstancia atenuante, conforme el artículo 26, la Inferioridad síquica: Las condiciones determinadas por circunstancias orgánicas o patológicas que disminuyan, sin excluirla, la capacidad de comprender o de querer del sujeto. Ahora bien, qué sucede cuando se determina esta eximente en alguna persona responsable de un hecho delictivo, es lógico que el Juez debe decretar su internamiento en uno de los establecimientos destinados a los enfermos de aquellas clases del cual no podrá salir, sin previa autorización del mismo Juez.Como se ve, se trata de una medida que el Código Procesal impone con carácter preceptivo para el sujeto activo del delito, (no para el que hubiera actuado en situación de trastorno mental transitorio). En principio, esta medida tiene que ser acordada obligatoriamente por el Tribunal. Este carácter obligatorio de la medida de internamiento dificulta una mínima eficacia terapéutica, reduciendo y matizando negativamente las actuales posibilidades del tratamiento psiquiátrico.Del internamiento del enfermo mental en contra de su voluntad se ha dicho por algún psiquiatra que es crimen contra la humanidad, similar en todo a la esclavitud. También las corrientes psiquiátricas actuales, máxime la antisiquiatria, han hecho del internamiento del enfermo mental el blanco favorito de sus críticas más demoledoras.Si la finalidad de la medida es la curación del enfermo mental, su imposición, cuando no sea necesaria para la curación o sea incluso inútil, significa pura y simplemente represión y convierte a la medida de internamiento obligatorio en una especie de prisión por tiempo indeterminado, que puede ser perpetua.Piénsese, por ejemplo, en los oligobrénicos que no pueden ser curados, me pregunto, que sentido tiene aquí el internamiento. Por otra parte, en la mayoría de los casos, desde el punto de vista terapéutico, es suficiente incluso con un tratamiento ambulatorio, siendo el internamiento contraproducente y contrario a los más elementales principios de la moderna terapéutica psiquiátrica.-

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Derecho Penal Página No. 84 Más insostenible era aún, si cabe, que dependiese del Tribunal el tiempo de duración del internamiento, sin que en su decisión tuviera que requerir dictámenes médicos o basarse en ellos, lo que, teóricamente, podía llevar a la posibilidad de que el internamiento se prolongara, aunque desde el punto de vista clínico el sujeto estuviera curado. Posibilidad que se convertía en hecho con harta frecuencia.En el fondo de este planteamiento latía la idea de que el enfermo mental es siempre un ser peligroso que hay que encerrar y separar del resto de la sociedad, tanto más cuando ha cometido un delito. Parece, pues, que los conceptos de enfermedad mental y peligrosidad están, en la práctica jurídica, más unidos de lo que un análisis precipitado y puramente teórico del tema pueda dar a entender. El internamiento obligatorio del enfermo mental que ha cometido un delito se convierte así en un sustitutivo de la pena, con la misma finalidad aflictiva y defensista que esta. Para ello se mitifica la peligrosidad del enfermo mental, exagerando su importancia cualitativa y cuantitativa, haciendo de ella el pretexto para imponer medidas esencialmente represivas y no curativas, por más que los actuales conocimientos psiquiátricos demuestren que la peligrosidad permanente de algunos enfermos mentales es muy reducida y muy pocos, en efecto, son los casos de internamiento obligatorio justificado por la peligrosidad del enfermo.Con esto no queremos decir que el internamiento involuntario del enfermo mental no sea indicado en algunos casos y no sea el medio adecuado para proteger al individuo o a la sociedad de ciertos problemas; pero, como dice Szasz: "lo que debemos preguntarnos no es si la reclusión protege o no protege a la comunidad de los pacientes mentales peligrosos", sino más bien "cuál es el peligro contra el que la protege y por qué medios lo hace". La historia demuestra -sigue diciendo el mismo autor "que ciertas personas son recluidas en hospitales psiquiátricos no porque sean peligrosas, ni porque estén mentalmente enfermas, sino porque son los chivos emisarios de la sociedad, cuya persecución es justificada por la propaganda y la retórica psiquiátrica". 10.

El tipo culposo  Concepto  Estructura del tipo culposo  El tipo objetivo

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Derecho Penal Página No. 85  El tipo subjetivo  Responsabilidad por el resultado versari re illicita La "causa causae est causa causati", (lo que es causa de la causa es, a su vez, causa), como principio o fundamento de la imputación (responsabilidad), ya lo observamos,

es insuficiente y hasta

inconstitucional. Es penar a una persona por el resultado, sin que ese resultado le sea imputable, cuando menos, al sujeto a título de culpa. Responde a una institución del derecho penal primitivo (versari in re ilícita). "...Según el principio del versari in re ilícita, "es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurídico, (Kollman)...Según esta opinión, el que bebe alcohol (en forma voluntaria y no por error o accidente) en forma que se produce una perturbación profunda de la actividad consciente- asimilable a la enajenación mental- y en ese estado mata o hiere a alguien, debe ser penado como autor de un homicidio o de unas lesiones dolosas, porque el estado de inimputablidad no se le computa, en razón de que lo quiso, y, como conforme al principio versari in re ilícita "el que quiso la causa quiso el efecto", no queda otra alternativa que sancionarle de ese modo...Se ha dicho que la conducta en que consiste ese injusto no es libre "en acto", pero es libre "en su causa", por lo cual...el dolo o la culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de colocarse en estado de culpabilidad..."  La preterintencionalidad Ha sido rechazada la responsabilidad objetiva, es necesario que toda responsabilidad penal descanse en una relación de dolo o culpa entre el agente y el resultado; el simple nexo de causalidad no puede dar lugar al nacimiento de la responsabilidad penal. Dentro de este contexto, según algunos autores, se violenta el principio de culpabilidad en los delitos preterintencionales, en los que la intención del sujeto de producir cierto resultado delictivo es superado por el resultado efectivamente ocasionado, por ejemplo en caso de la muerte a causa de un aborto o la causación de la muerte a causa de un secuestro extorsivo etc. No obstante, en tales hipótesis en realidad no violentan el principio de culpabilidad, sino que ambos son hipótesis de una consecuencia especial del hecho; en todo caso, se requiere en cuanto al resultado que el mismo sea, cuando menos, imputable a título de culpa.

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Derecho Penal Página No. 86 En doctrina se ha llamado a estas figuras "complejas", en virtud de que si ellas no existieran, sería menester aplicar las reglas del concurso ideal de delitos. En ellos se mezcla el dolo y la culpa, como por ejemplo en el homicidio preterintencional (o el abandono de incapaces con resultado muerte), o se mezclan dos figuras culposas, como la penalización de la culpa del desastre y de la muerte.

11.

Fases de la realización del delito  La iter crimines

En Derecho Penal se conoce como Iter Ciminis a la vida del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la consumación, esta constituido por una serie de etapas desde que se concibe la idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha propuesto, dichas etapas puede tener o no repercusiones jurídico penales y se dividen en fase interna y fase externa del iter criminis. Fase Interna: Esta conformada por las llamdas “voliciones criminales” que no son mas que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que mientras no se manifiesten o exterioricen de manera objetiva no implica responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no constituye nunca un delito. Este estadío del inter criminis se basa en el principio de “el pensamiento no delinque”. Fase externa: LA fase externa del iter criminis comienza cuando el sujeto activo exterioriza la conducta tramada durante la fase interna, en este momento principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico protegido a través de una resolución criminal manifiesta nuestro Código Penal reconoce expresamente dos formas e resolución criminal una individual, la proposición art. 17 del C.P. cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra o a otras personas a ejecutarlo; y la colectiva, la conspiración art. 17 CP cuando dos o más personas se conciertan para cometer un delito.  La consumación El delito es consumado cuando ocurren todos los elementos de su tipificación realizando voluntariamente actos propios del delito y configurando los elementos que lo integran, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico objeto de protección penal y se sancionará de acuerdo con el art. 62 del C.P:

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 La tentativa Ha tentativa cuando con el fin de cometer un delito se comienza su ejecución por actos externos, idóneos, y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente, el sujeto activo mantiene la finalidad de cometer el delito, esta finalidad se identifica plenamente con la “intencionalidad” de tal manera que sólo cabe en los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos existe ausencia de volunta intencional, los actos encaminados a la ejecución del delito deben ser idóneos y dirigidos a la perpretación del mismo, se sanciona de acuerdo a los arts. 63 y 64 del C.P.  La tentativa imposible Si la tentativa se efectúa con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal naturaleza que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridad. En este caso no obstante la voluntad del sujeto activo, el delito no puede llegar a consumarse nunca, porque las medidas que utiliza son inadecuadas (envenenamiento con azúcar) o porque el objeto sobre que recae la acción hace imposible la consumación del hecho (pretender matar a un muerto), en este caso la ley supone evidentemente un indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena las medidas de seguridad correspondientes.  El desistimiento Cuando comenzada la ejecución de un delito el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos necesarios para consumarlos. Solo se le aplicará sanción por los actos ejecutados, si estos constituyen delitos pos sí mismos. No hay que confundirlo con el desistimiento procesal, aquí se trata de que el sujeto activo a pesar de que puede consumar el delito y habiéndolo iniciado desiste voluntariamente de consumarlo, entonces su conducta es impune a menos que de los actos realizados se desprenda la comisión de otro delito el cual deba sancionarse. 12.

La autoría y participación  El autor

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Derecho Penal Página No. 88 Concepto unitario de autor: los sujetos que prestan una contribución causal a la realización del tipo, con independencia de la importancia que corresponda a su colaboración para el conjunto del hecho. Bajo este punto de vista prevalece el criterio de causalidad, reservando al Juez el castigo de cada uno de los cooperadores según la intensidad de su voluntad criminal y la importancia de su contribución al hecho. Concepto dualista: Cuando varias personas participan de un hecho punible, entre autoría como forma de participación principal y complicidad e inducción como formas de participación secundaria. Teorías de la participación: a. Teoría objetiva de la participación: Según esta corriente autor es quien comete por si mismo la acción típica, mientras que la sola contribución a la caución del resultado mediante acciones no típicas no puede fundamentar autoría alguna (prestar el arma para el homicidio), desde el punto de vista de esta teoría la inducción y la complicidad son categorías que amplían la punibilidad a acciones que quedan fuera del tipo ya que con este criterio solo podría sancionarse al que por sí mismo mata lesiona o roba. Para esta teoría lo importante es establecer si el sujeto realizó o no la acción típica para así considerarlo como autor. b. Teoría subjetiva de la participación: para esta teoría es autor tode aquel que ha contribuido a causar el resultado típico, sin necesidad de que su contribución al hecho consista en una acción típica, desde este punto de vista, también el inductor y el cómplice son en sí mismo autores, toda vez que el sujeto que prestó el ama homicida, contribuyó con el resultado típico, aunque no realizara en forma directa la acción homicida, para esta teoría no interesa el grado de contribución que un sujeto tuvo en la comisión de un delito, basta con su intención delictiva y su contribución aún mínima en el hecho para ser considerado autor. c. Teoría del dominio del hecho: Según esta teoría la actuación del sujeto en el delito puede darse como autor, en el supuesto de que el sujeto domine el hecho o bien como cómplice en el caso de que se coopere en la realización de un delito, en tanto que la inducción se constituye en una forma de participación secundaria por la cual un sujeto provoca o crea en otra la resolución de cometer un delito, entonces autor es quien como figura central del suceso, tiene el dominio del hecho conductor conforme a un plan y de esta manera está en condiciones de frenar o no, según su voluntad, la realización del tipo.

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Derecho Penal Página No. 89  La autoría mediata Se manifiesta como dominio de la voluntad, que consiste en dominar el hecho a través del dominio de la voluntad de otro. Para la existencia de la autoría mediata es indispensable la participación de dos o más personas, toda vez que será indispensable la participación de dos o más personas, toda vez que será indispensable la presencia de un sujeto que domina el hecho (llamado autor mediato) y otro sujeto que es utilizado por el autor mediato para la realización del delito (instrumento). La participación del autor mediato y el instrumento es indispensable para esta forma de autoría, solo que en esta forma de autoría no puede haber acuerdo común entre determinado e instrumento. La autoría mediata no se diferencia de la inmediata desde el punto de vista de la causalidad: tanto la acción del autor inmediato como el autor mediato deben esta en relación de causalidad con la realización de hecho típico. La diferencia entre ambas formas de autoría ésta en el modo como el autor mediato contribuye al resultado. Lo hace mediante el acto de conectar para la ejecución de la acción típica de una tercera persona. Conforme lo anterior se puede afirma que mientras la autoría inmediata identifica al sujeto que realiza la acción con su propia mano, la autoría mediata requiere la presencia de dos o más personas, una quien tiene el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad de otra persona que es utilizada como instrumento Es indispensable que entre autor mediato e instrumento no exista acuerdo en común en cuanto a la realización del delito, toda vez que de haber acuerdo el instrumento dejara de ser tal para convertirse en coautor. Clases de autoría mediata: Autoría mediata con instrumento inimputable: En forma de autoría mediata aparece cuando el autor mediato utiliza a un menor o a un inimputable como instrumento, para realizar por su medio, el tipo penal. Autoría mediata con instrumento sometido a error: Bajo esta forma de autoría mediata, dentro de otros podemos analizar dos supuestos que son, el de la autoría mediata que existe cuando el autor

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Derecho Penal Página No. 90 mediato hace caer en error al instrumento o bien cuando el autor mediato se aprovecha del error en que se encuentra el instrumento. Autoría mediata con instrumento sometido a coacción: La autoría mediata puede presentarse en aquellos casos en los que el determinado cra o se aprovecha de un estado de coacción en que se encuentra el instrumento. Poco importa, en tales hipótesis, que sea el mismo autor mediato quien haya producido la causa de inculpabilidad en que consiste la coacción, o simplemente que se aproveche de un estado de inculpabilidad por coacción creada por un tercero.  La coautoría Se caracteriza por la intervención igualitaria, más o menos, de dos o mas personas todas como autores inmediatos, sin que sus conductas dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las mismas acciones o bien que se dividan las necesarias para la comisión del hecho. Pueden ser coautores también a pesar de que uno sea autor material, el que haya ejecutado materialmente los actos propios del delito, y otro autor intelectual, el instigador que ha ideado y planificado la comisión del delito, lo importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del asunto. Es importante que el ejecutor o autor material tenga la plena conciencia de que el acto que realiza es delictivo, de lo contrario,

entonces la responsabilidad penal recaerá en el autor intelectual

únicamente.

 La participación La participación es intervención en un hecho ajeno. El partícipe se halla en una posición secundaria respecto al autor. El hecho principal pertenece al autor, no al partícipe. Este no realiza el tipo principal sino un tipo dependiente de aquél. Puede consistir en una conducta de inducción o de cooperación. El inductor a un homicidio no “mata”, no realiza el tipo de homicidio, sino sólo el tipo de inducción a homicidio, que consiste en determinar a otro a que “mate”. Existen dos teorías principales que tratan de explicar el fundamento del castigo de la participación: 1. Teoría de la corrupción o de la culpabilidad 2. Teoría de la causación o del favorecimiento

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Derecho Penal Página No. 91

Según la primera, el partícipe es castigado por convertir a otra persona en delincuente o contribuir a hacerlo. Esta teoría considera esencial que el partícipe haga o contribuye a hacer al autor “culpable” del hecho. La teoría de causación o del favorecimiento, en cambio, ve el desvalor de la particiáción en el hecho de que causa o favorece la lesión no justificada de un bien jurídico por parte del autor. No es importante aquí que el autor obre o no culpablemente, sino basta la causación o favorecimiento e un hecho antijurídico del autor por parte de un partícipe que actúa culpablemente. 13.

La imputabilidad y su aspecto negativo  Concepto

Como ya habíamos expuesto, la capacidad psíquica, dado que el delito es una conducta, puede influir en los diferentes estratos del análisis, así la incapacidad psíquica, en determinado momento puede eliminar la conducta, o bien la tipicidad {en los casos de error de tipo, psíquicamente condicionado}, o en al antijuricidad {es necesario que quien actúa a su amparo reconozca los elementos de la situación objetiva de la justificación, lo que requiere cierta capacidad psíquica}, en la culpabilidad se requiere de un cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de un cierto grado de determinación. Para poder imputar a un sujeto un reproche de injusto, la capacidad psíquica que se requiere es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza del injusto, de lo que hacía y que le haya podido permitir adecuar su conducta conforme a esa comprensión de la antijuricidad. "...Quien padece una psicosis delirante, que le lleva a un delirio de referencia en que cree que el vecino le esta matando con polvos venenosos, cuando el pobre hombre está matando hormigas en su jardín, no puede ser reprochado por su conducta de agredir al vecino porque no puede exigírsele que comprenda la antijuricidad de la misma. Por otro lado quien comprende la antijuricidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la comprensión de la antijuricidad, porque no tiene capacidad psíquica para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto: el que padece una fobia a los insectos, sabe que es injusto empujar ancianas por la calle, pero si ha visto una cucaracha y eso le desencadena un pánico incontenible, no podrá adecuar su conducta a la comprensión de la antijuricidad, por mucho que

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Derecho Penal Página No. 92 razonando se percate de que su miedo no tiene una causa real y de que empujar a una anciana en esas circunstancias es un acto deplorable y malvado. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Bajo este término se incluyen aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse (edad, enfermedad mental, etc.) Es evidente que si no se tienen las facultades psíquicas suficientes para poder ser motivado racionalmente, no puede haber culpabilidad.-

 Acciones liberae in causa Para que exista delito, en un mismo momento, la conducta debe ser típica, antijurídica y culpable. No obstante, cuando en forma intencional (voluntaria), antes de la realización de la conducta, el sujeto trata de excluir alguno de estos elementos, procurándose una inimputabilidad (excusa) (o bien para facilitarse la comisión del hecho), el ordenamiento jurídico establece que se retrotrae en el tiempo (a la actio praecedens) el elemento o la culpabilidad faltante. La "actio libera in causa" ocurre cuando en el momento de la acción faltan los presupuestos requeridos por los respectivos tipos penales y si el agente ha producido voluntariamente la exclusión del elemento faltante, para realizar el hecho punible en estado de incapacidad.  Aspecto negativo: inimputabilidad La inimputabilidad tiene dos niveles, el primero es la incapacidad de comprensión de la antijuridicidad, lo que elimina la culpabilidad porque cancela la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad; la segunda es la incapacidad para autodeterminarse conforme a la comprensión de la antijuridicidad, elimina la culpabilidad porque estrecha el ámbito de autodeterminación del sujeto. 

Eximentes de responsabilidad penal

Este es uno de los elementos negativos del delito, el cual tiene como consecuencia eliminar la

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Derecho Penal Página No. 93 responsabilidad penal del sujeto activo. En la doctrina científica del Derecho Penal, las causas de justificación son el negativo de la antijuricidad o antijuricidad como elemento positivo del delito, y son aquellas que tienen la virtud de convertir en lícito un acto ilícito, es decir, que cuando en un acto delictivo aparece una causa de justificación de lo injusto, desaparece la antijuricidad del delito (porque el acto se justifica), y como consecuencia se libera de responsabilidad penal al sujeto activo.  

Causas de inimputabilidad

En el derecho penal guatemalteco actualmente tiene vigente como causas de inimputabilidad, a) El menor de edad; b) Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.

Conforme a dicha norma legal, todas ellas responden a la idea de las eximentes de responsabilidad penal. La minoría de edad como causa de inimputabilidad, está establecida buscando la seguridad jurídica, de un modo tajante que no admite gradación. De tal modo que solo a partir de los dieciocho años se puede responder y no antes a la responsabilidad penal, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el menor de esa edad tiene la capacidad de culpabilidad suficiente. Algo similar sucede con la alteración en la percepción; aquí el legislador exige, sin embargo, que la afección lo sea de nacimiento o desde la infancia y que tenga alterado gravemente la conciencia de la realidad, con lo que se alude ya a un dato que afecta a la capacidad de culpabilidad. Finalmente la enajenación y el trastorno mental transitorio inciden de lleno en la capacidad de motivación y, con ello, se convierte en la causa de inimputabilidad por excelencia.La Minoría de Edad: La ley declara exento de responsabilidad penal al menor de 18 años. Por razones de seguridad jurídica, el legislador guatemalteco ha optado por marcar un límite exacto, dejando fuera del

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Derecho Penal Página No. 94 derecho penal al menor de 18 años que comete un delito, y el Organo Jurisdiccional está obligado a remitirlo a un tribunal de menores para que se atienda su caso. Esta actitud parece correcta por cuanto, cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre la bondad de dichos tribunales, está claro que los menores de 18 años no deber ser objeto, en ningún caso, de pena. Sin embargo el criterio utilizado por el legislador en la actualidad es criticable en cuanto que, apenas se sobrepasan los 18 años, aunque solo sea un día, en el momento de la comisión del hecho, el menor entra de lleno a enfrentar un proceso penal en el derecho penal diseñado para adultos. Hay otras legislaciones más modernas que ya consideran al menor de 16 años como sujeto de derecho penal, y han establecido que si el menor de 16 años, pero que por su estado se encuentra próximo a los 18 años, se le atenúa la pena o se le permite al Tribunal que le imponga una medida de seguridad en el lugar de la pena estipulada al delito, cosa que no sucede en nuestro país. El problema de la criminalidad juvenil no es, sin embargo, un problema de atenuación de la pena, sino un problema de adecuación del trámite procesal y del tratamiento al menor trasgresor. Está claro que, a partir de una determinada edad, se debe responder de los hechos cometidos, pero no lo es con tanta claridad, el que un delincuente primario de 19 años no puede ser tratado igual e internado en el mismo establecimiento que un reincidente de 50 años. La falta de un derecho penal específico para jóvenes delincuentes ( de 16 a 21 años) es una de las más lamentables lagunas de nuestra legislación legal en general. La propuesta que ha de hacerse al Congreso de la República, de que ponga en vigencia el Código de Menores es de carácter urgente, pues la ley se encuentra en suspenso por tiempo definido. En la misma se fija la mayoría de edad penal, acorde al derecho constitucional y a tratados internacionales en materia de los derechos humanos del menor. En otras palabras, la ley que el Congreso de la República ha dejado en suspenso por tiempo indefinido, toma de base los 18 años de la persona transgresora de la norma penal y contempla la adopción de medidas reeducativas sustitutivas de la pena para menores entre 18 y 21 años, y la forma como ha de ser tratado aquél menor transgresor cuyas edades oscilen entre los 15 y los 18 años, la cual a mi criterio es acorde

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Derecho Penal Página No. 95 a la realidad social, pues está creado en dicha ley, el derecho penal juvenil acorde a nuestra realidad.Alteración en la Percepción Esta causa de inimputabilidad la encontramos en el artículo 22, del Código Penal, el que dice que, no es imputable, quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.Nuestra legislación no tiene contemplada la referencia a la sordomudez y considero que es correcto, puesto que, conforme al código Civil, las perturbaciones mentales transitorias no determinan la incapacidad de obrar, y quienes padezcan de ceguera congénita o adquirida en la infancia, y los sordomudos tienen incapacidad civil para ejercitar sus derechos, pero son capaces los que puedan expresar su voluntad de manera indubitable. 

Causas de justificación

Son aquellas que tienen la virtud de convertir en lícito un acto ilícito, es decir, que cuando en un acto delictivo aparece una causa de justificación de lo injusto, desaparece la antijuricidad del delito (porque el acto se justifica), y como consecuencia se libera de responsabilidad penal al sujeto activo. Nuestro Código Penal describe como causa de justificación la legítima defensa, el estado de necesidad y el legítimo ejercicio de un derecho. Las causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos.

Para justificar una acción típica no basta con que se dé

objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, además que el autor conozca esa situación e, incluso, cuando así se exija, que tenga las tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción. Por ejemplo, solo puede actuar en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo. Para la justificación de una acción no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un resultado objetivamente lícito, sino que es preciso, además que haya actuado acogiendo en su voluntad la consecución de ese resultado.

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No actúa, por ejemplo, en legitima defensa quien mata por venganza a otro sin saber que la víctima estaba esperándolo precisamente para matarlo.

La exclusión de la legítima defensa en este caso no se debe a que se mate por venganza, sino a que el autor no sabía subjetivamente que estaba defendiéndose de la agresión de la víctima. El elemento subjetivo de justificación no exige, por lo tanto, que los móviles de quien actúa justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo autorizado o permitido jurídicamente. Legitima defensa Esta causa de justificación se encontraba, en la jurisprudencia de otros países recogida dentro de las eximentes dentro de una triple forma: como legítima defensa propia, legítima defensa de parientes y legítima defensa de extraños. Nuestro Código Penal, la tiene, pero en un solo artículo y englobando a los parientes del sujeto al decir: Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra (Art. 24 primera parte del numeral 1º. CP) a) Requisitos para que se de una legitima defensa: . 1) Agresión ilegítima. Este requisito es el presupuesto de la legítima defensa y lo que la diferencia de otras causas de justificación (por ejemplo, del estado de necesidad descrito en el Art. 24 numeral 2º. CP) es decir, que ésta sea ante todo un acto antijurídico en contra del que se ha de defenderse de ella, en otras palabras, acto ilícito frente a quien actúe lícitamente. Quien por ejemplo, actúe en legítima defensa a su vez o ejerza legítimamente un derecho, no cabe hablar de que se está ante una legítima defensa. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Este requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos:

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Derecho Penal Página No. 97 2) La necesidad de defensa, que solo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la agresión dura, siempre que sea, además, la única vía posible para repelerla o impedirla. La racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad. El código penal dice así: "Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla". Tanto en la especie como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresión. Es decir, la entidad de la defensa, una vez que esta sea necesaria, es preciso que se adecue a la entidad de la agresión, de lo contrario no habría justificación plena y, todo lo demás, vendrá en consideración de la eximente y en consecuencia, el de ser incompleta.

3)

Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. En principio, una

interpretación estricta de este requisito llevaría a la injusta conclusión

de que cuando la

agresión es consecuencia de una previa provocación de la que luego se defiende ante ella, en ningún caso, cabe apreciar legítima defensa. Legitima defensa privilegiada: Nuestra ley también contempla la llamada Legitima Defensa Privilegiada, que se da cuando el defensor rechaza al que pretende entrar o ha entrado en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores. Legitima defensa putativa: Consiste en rechazar o defenderse d una agresión inexistente que solo existe en la mente del defensor, Nuestro código lo contempla como Error de Hecho dentro de la causas de inculpabilidad. Estado de necesidad Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otos de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro Esta exención se extiende al que causare daño en el patrimonio

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Derecho Penal Página No. 98 ajeno, si concurriere las condiciones siguiente: a) Realidad del mal que se trate de evitar, b) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. No puede alegar estado de necesidad quien tenga el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse. 

Causas de inculpabilidad

Opera cuando el elemento subjetivo del delito que es la voluntad del agente no existe o no está justificada, es el elemento negativo de la culpabilidad. Se contempla en 5 casos a saber:

a)

Miedo Invencible: Cuando no se actúa de acuerdo a la libre voluntad se da la vís compulsiva, o sea un tipo de violencia psicológica o moral que influye directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir un daño igual o mayor al que se pretende que cause. En cuando al miedo, debe ser invencible, que no sea posible sobreponerse; y en cuanto al mal, debe ser real y que sea injusto.

b)

Fuerza Exterior: Se refiere a la vís absoluta, o sea la violencia física o material que se torna en irresistible, ejercida directamente sobre la humanidad del sujeto activo, o sea que un tercero le hace obrar como un instrumento; existe falta de acción, la fuerza irresistible debe ser empleada directamente sobre el sujeto activo.

c)

Error: Es un conocimiento equivocado, un juicio falso sobre algo; la importancia de esto es que el sujeto debe actuar con conocimiento y querer hacer, lo que hace o bien no haberlo sabido y querido, teniendo al menos la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción por el realizada (culpa), este aspecto es conocido en nuestra legislación como legítima defensa putativa, que es un error en hecho (aberratio ictus), o error propio, que es cuando el sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse realmente atacado, pero ésta solo ha existido en la mente del agente. De igual manera se habla del error de derecho que es una equivocación que versa sobre la existencia de la ley que describe una conducta como delictiva; nuestra ley la denomina ignorancia, y es atenuante (art. 26, num. 9 C.P.), también denominado error impropio, es el error en el golpe, que es la desviación entre lo imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido, cuando va dirigido contra una persona, causando impacto en otra --error in personae-- art. 21.

d.-

Obediencia Debida: Es cuando existe un actuar en cumplimiento de un deber jurídicamente

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Derecho Penal Página No. 99 fundado de obedecer a otra persona, y como consecuencia de ello aparece la comisión de un delito; opera esta eximente y se da la responsabilidad de quien ordenó el acto, pero el mandato no debe tener notoria infracción clara y terminante de la ley, debido a que si es ilícito, no es obligatorio; debe emanar de una autoridad superior al que se debe obediencia. e.-

Omisión Justificada: Es la conducta pasiva en contra de una obligación de actuar que imponen algunas normas, cuando el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo, quedando exento por inculpabilidad; pero esa causa debe ser legítima (real) e insuperable que impide el actuar.

14.

La culpabilidad y su aspecto negativo  Concepto

Es un comportamiento consiente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche debido a que el sujeto actúa en forma antijurídica, pudiendo y debiendo actuar diversamente. Función subjetiva de la Culpabilidad: La culpabilidad además de constituir un elemento positivo, para la construcción técnica de la infracción, tiene como característica fundamental ser el elemento subjetivo del delito, refiriéndose pues a la voluntad del agente para la realización del acto delictivo. La culpabilidad radica pues, en la manifestación de voluntad del sujeto activo de la infracción penal que puede tomarse dolosa o bien culposa, dependiendo de la intención deliberada de cometer el delito, o bien de la comisión del delito por negligencia, imprudencia o impericia. Recordamos que un delito es una conducta, de la que se puede predicar que es típica, antijurídica y culpable.

La culpabilidad no puede ser más, por tanto, que una cualidad de la acción y, más

propiamente, de la conducta que ya hemos calificado de típica y antijurídica. Existe culpabilidad, como vimos, según Zaffaroni, cuando: "...la conducta típica y antijurídica le sea reprochable al autor en razón de que tuvo la posibilidad (exigible) de actuar de otra manera, lo que no sucede, por ejemplo en el caso del loco”.

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Derecho Penal Página No. 100 El concepto normativo de culpabilidad se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.  Naturaleza A este respecto se dan dos teorías. Teoría Psicológica: Indica que la culpabilidad es la relación psíquica de causalidad entre el autor y el acto, o bien entre el autor y el resultado; es decir, el lazo que une al agente con el hecho delictivo es puramente psicológico; su fundamento radica en que el hombre es un sujeto de conciencia y voluntad, y de ésta depende que contravenga la norma jurídico o no. Teoría Normativa: No basta la relación psíquica entre el autor y el acto, sino que es preciso que ella de lugar a una valoración normativa, a un juicio de valor que se traduzca en reproche, por no haber realizado la conducta deseada. Sus aspectos fundamentales son: 

La culpabilidad es un juicio de referencia, por referirse al hecho psicológico;



La culpabilidad es un hecho atribuible a una motivación reprochable del agente;



La reprochabilidad de la conducta (activa u omisiva), únicamente podrá formularse cuando se demuestre la exigibilidad de otra conducta diferente a la emitida por el agente;



La culpabilidad tiene como fundamentos, en consecuencia, la reprochabilidad y la exigibilidad.

Por lo tanto se puede decir que la naturaleza de la culpabilidad es subjetiva debido a la actividad psíquica del sujeto, formada por los motivos, las decisiones de voluntad que toma o deja de tomar el sujeto y los elementos subjetivos del injusto que de no computarse la culpabilidad no podrían ser imputados

 Aspecto negativo: inculpabilidad Las causas de inculpabilidad no son causas que eliminan la antijuricidad de la conducta; su razón de ser jurídico-penal es simplemente reducir o hacer desaparecer el reproche personal del injusto Queda, por

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Derecho Penal Página No. 101 tanto claro que, en nuestro derecho, la culpabilidad es un juicio de reproche, de carácter normativo, en los dos niveles expuestos, y queda claro que las causas de inculpabilidad (en uno y otro nivel) no son "númerus clausus", puesto que las hipótesis que menciona el legislador son puramente ejemplificativas. Opera cuando el elemento subjetivo del delito que es la voluntad del agente no existe o no está justificada, es el elemento negativo de la culpabilidad. Se contempla en 5 casos a saber: a.

Miedo Invencible: Cuando no se actúa de acuerdo a la libre voluntad se da la vís compulsiva, o sea un tipo de violencia psicológica o moral que influye directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir un daño igual o mayor al que se pretende que cause. En cuando al miedo, debe ser invencible, que no sea posible sobreponerse; y en cuanto al mal, debe ser real y que sea injusto.

b.

Fuerza Exterior: Se refiere a la vís absoluta, o sea la violencia física o material que se torna en irresistible, ejercida directamente sobre la humanidad del sujeto activo, o sea que un tercero le hace obrar como un instrumento; existe falta de acción, la fuerza irresistible debe ser empleada directamente sobre el sujeto activo.

c.

Error: Es un conocimiento equivocado, un juicio falso sobre algo; la importancia de esto es que el sujeto debe actuar con conocimiento y querer hacer, lo que hace o bien no haberlo sabido y querido, teniendo al menos la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción por el realizada (culpa), este aspecto es conocido en nuestra legislación como legítima defensa putativa, que es un error en hecho (aberratio ictus), o error propio, que es cuando el sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse realmente atacado, pero ésta solo ha existido en la mente del agente. De igual manera se habla del error de derecho que es una equivocación que versa sobre la existencia de la ley que describe una conducta como delictiva; nuestra ley la denomina ignorancia, y es atenuante (art. 26, num. 9 C.P.), también denominado error impropio, es el error en el golpe, que es la desviación entre lo imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido, cuando va dirigido contra una persona, causando impacto en otra --error in personae-- art. 21.

d.-

Obediencia Debida: Es cuando existe un actuar en cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra persona, y como consecuencia de ello aparece la comisión de un delito; opera esta eximente y se da la responsabilidad de

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Derecho Penal Página No. 102 quien ordenó el acto, pero el mandato no debe tener notoria infracción clara y terminante de la ley, debido a que si es ilícito, no es obligatorio; debe emanar de una autoridad superior al que se debe obediencia. e.

Omisión Justificada: Es la conducta pasiva en contra de una obligación de actuar que imponen algunas normas, cuando el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo, quedando exento por inculpabilidad; pero esa causa debe ser legítima (real) e insuperable que impide el actuar.

15.

La punibilidad y su aspecto negativo  Concepto

Es la abstracta descripción de la pena que plasma como una amenaza de prevención general, el legislador en la ley penal. O sea que es la determinación de la sanción en la ley penal.

 Naturaleza  Pena Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el órgano ejecutivo para la prevención especial, determinada en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la personalización. O sea que la pena consiste en la ejecución de la punición impuesta por el Juez en su sentencia condenatoria.  Sanción  Variación de la pena  Privilegio de la pena relativamente indeterminada  Aspecto negativo: excusas absolutorias  Condicionalidad objetiva y su aspecto negativo

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Derecho Penal Página No. 103

16.

Teoría del delincuente  Generalidades  El delincuente  Frecuencia del comportamiento delictivo  Identificación del delincuente  Concurso de personas

17.

La pena y medidas de seguridad  Teoría de la determinación de la pena

Esta teoría indica que en la ley tiene que estar claramente determinada la pena, es decir, que la ley debe ser concreta indicando la sanción y la pena que se impone para cada delito o falta.  Aplicación en Guatemala En Guatemala, se aplican las penas de acuerdo a lo preceptuado en el Título VI (De las Penas) Capítulo II (De la aplicación de las penas) como lo indica en los Artículos siguientes: Artículo 62. El autor del delito consumado Artículo 63. El autor de tentativa y al cómplice del delito consumado Artículo 64. Al cómplice de tentativa  La penología. Clasificación doctrinaria y legal Clasificación doctrinaria -

Por sus consecuencias

-

Reversible

-

Por su aplicación 

principal

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-

-

-



accesoria



complementaria

Por su finalidad que persigue 

correctiva



intimidatoria o preventiva



eliminatoria

Por el bien jurídico que afecta 

Capital



Corporal



Pecuniarias



Laborales



Informantes

Medidas sustitutivas 

Condena condicional



Libertad preparatoria



Libertad provisional

Clasificación legal -

-

Penas principales (Art. 41) 

La de muerte



La de prisión



El arresto y



La multa

Penas accesorias (Art. 42) 

Inhabilitación absoluta



Inhabilitación especial



Comiso y pérdida de los objetos o instrumentos del delito



Expulsión de extranjeros del territorio nacional

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Derecho Penal Página No. 105

-



Pago de costas y gastos procesales



Publicación de la sentencia y todas aquellas que otras leyes señalen

Medidas de seguridad (Art. 88) 

Internamiento en establecimiento siquiátrico



Internamiento en granja agrícola, centro industrial u otro análogo



Internamiento en establecimiento educativo o de tratamiento especial



Libertad vigilada



Prohibición de residir en lugar determinado



Prohibición de concurrir a determinados lugares



Caución de buena conducta



La individualización de la pena



Rehabilitación:

Se entiende la acción y efecto de rehabilitar, es decir, de reponer a una persona en la posesión de lo que se le había desposeído. Para Camarzo, la rehabilitación es el “derecho que adquiere el penado, después de haber observado una buena conducta durante cierto tiempo, una vez extinguida su responsabilidad penal, y satisfecha en lo posible la civil, a que cesen todos los demás efectos de la condena mediante la oportuna decisión judicial.  Readaptación: Si la persona puede recuperarse se va a la readaptación o reeducación. 

Prevención general: La pena es útil porque cuando está establecido un castigo en una norma, toda la sociedad se inhibe de cometer el delito. Esta prevención busca evitar que se cometan más delitos mediante la ejemplificación. Esta ejemplificación se dirige a toda la sociedad, no sólo a una persona.

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Derecho Penal Página No. 106



Prevención especial: Tiene como fundamento que el que comete un delito siempre hay amenaza que cometa nuevos delitos y la pena trata que las personas no cometan nuevos delitos. En la prevención especial, lo que tiene importancia es quién lo hizo no lo qué hizo, o sea que analiza al autor del delito, las causas antropológicas y biológicas.

 La pena de muerte a la luz de la Constitución guatemalteca y tendencias actuales nacionales e internacionales Al respecto de la pena de muerte, se puede indicar que tiene carácter extraordinario y se aplica solo por los delitos señalados en la ley, regulados en los artículos 131, 132, 175, 201 y 383 del Código Penal. La pena de muerte, consiste en la eliminación física del delincuente, debido a la gravedad del delito cometido y la peligrosidad criminal del mismo. Al respecto de esta pena, se dan argumentos a favor de que se continúa con esta práctica y otros que sea abolido, así: Teoría Abolicionista: Los exponentes de esta teoría, analizan la cuestión desde dos puntos de vista: Moral y Jurídico. Punto de Vista Moral: La pena de muerte es un acto impío, al imponerse se arrogan calidades de omnipotencia divina; es un acto contrario a los principios de la sociabilidad humana; va en contra de la conciencia colectiva, por el desprecio que se manifiesta al verdugo en forma universal. Punto de Vista Jurídico: Carece de eficacia intimidatoria en general, en relación con ciertos delincuentes, carece de toda eficacia, debido a que se convierte en un riego profesional; el espectáculo de la ejecución produce en las masas un estado desmoralizador; su aplicación es escasa en proporción; la pena de muerte es irreparable; carece de divisibilidad y proporcionalidad; no es correccional. Teoría Antiabolicionista: Sus argumentos son: 

El particular que se defiende legítimamente, puede quitar la vida, el Estado debe también tener igual derecho contra el que le ataca.



Es un procedimiento excelente y único de selección que asegura perpetuamente a la

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Derecho Penal Página No. 107 sociedad contra el condenado y una saludable mejora de la raza. 

Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que le es enemigo.



Es una justa retribución contra los delitos contra la vida.



La pena de muerte es menos cruel que las privaciones de libertad.

Teoría Ecléctica: Indica que la pena de muerte no debe aplicarse en tiempo de normalidad, pero si en circunstancias extremas de descomposición social, por cuanto la pena capital, constituye un acto de legítima defensa por parte del poder público. Para su aplicación deben darse los supuestos siguientes:



Solo ha de aplicarse cuando se trate de delitos gravísimos.



La existencia de plena prueba y humanamente cierta la culpabilidad del condenado.



Su ejecución debe ser de modo que haga sufrir menos al delincuente.



No aplicarse en presencia del pueblo, para evitar que excite la crueldad de las almas.

En nuestro país se sigue la corriente ecléctica.

18.

Extinción de la responsabilidad de la pena  Extinción de la responsabilidad penal

Después que se ha comprobado la existencia de un delito y que se atribuye a una persona determinada, esta deviene en responsable del mismo y se sujeta a las consecuencias penales y civiles por la comisión del mismo. Sin embrago nuestra legislación considera la extinción del derecho de acción penal (extinción de la responsabilidad) y la extinción del derecho de ejecución de la pena (extinción de la pena)

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Derecho Penal Página No. 108 En la extinción del derecho de acción penal de cuyo ejercicio conforme lo prescribe el art. 24 del C. Procesal Penal, es titular el Ministerio Público, pero que alternativa y eventualmente pueden ejercer además, los agraviados y cualquier persona o asociación de personas cuando se tata de delitos cometidos por funcionarios o empleados públicos que hubieren violado Derechos Humanos. Las causas de extinción de la responsabilidad penal son determinadas circunstancias que sobrevienen después de la comisión del delito y anulan la acción penal  Extinción de la pena  Modalidades de la imposición de la pena 19.

Ámbito de aplicación de la ley penal  Aplicación temporal Cuando la doctrina se refiere al la ley penal es el especio, lo hace con el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la ley penal en un país determinado. La determinación del ámbito especial de validez de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio. el ámbito especial de validez de una ley es mucho más amplio que el denominado territorio, la ley penal de un país regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio. 

Vigencia y derogación



Irretroactividad



Retroactividad de la ley favorable

Retroactividad: consiste en aplicar una ley vigente con efectos hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia  Principio de territorialidad

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Derecho Penal Página No. 109 Sostiene que la ley penal debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro del los limites del territorio del Estado que la expide y dentro de ese limite la ley penal debe aplicarse a autores o a cómplices de los delitos, sin importar su condición de nacional o extranjero, residente o transeúnte, ni la pretensión punitiva de otro Estado. Se fundamenta en la soberanía de los Estados, por lo que la ley penal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía determinado territorio. Ver art. 4 del C.P.  Extraterritorialidad Es una partícula excepción al principio de territorialidad y sostiene que la ley penal de un país, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio teniendo como base los siguientes principios (ver art. 5 y 6 del C.P.)



Principio real o de protección de intereses

Fundamenta la extra territorialidad de la ley penal, diciendo que un Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo hecho de que se realicen el en extranjero de tal manera que la competencia del Estado para el ejercicio de la actividad punitiva esta determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea nacional. Ejemplo: falsificación de moneda nacional en el extranjero. Ver art. 5 inciso 1, 2, 4 y 6 del CP. 

Principio de personalidad

La ley penal del Estado sigue al nacional donde quiera que este vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el extranjero y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en una desconfianza existente respecto de una posible falta de garantías al enjuicia el hecho cometido por un nacional de un país extranjero. ver art. 5 inciso 3 del CP. 

Principio universal

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Derecho Penal Página No. 110

Principio universal o de comunidad de intereses: Sostiene que la ley penal de cada Estado tiene validez universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, lugar de comisión de delito, ni el interés jurídico vulnerado, la única condición es que el delincuente se encuentre en el territorio de su Estado y que haya sido castigado por este delito. Ver art 5 inciso 5 del CP. 20.

Lugar de comisión del delito  Teoría de la acción  Teoría del resultado  Teoría de la ubicuidad 

Derecho penal internacional



Extradición

Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste. Clases de Extradición a.

Extradición Activa: Se da cuando el gobierno de un estado, solicita al de otro, la entrega de un delincuente, también se le denomina extradición propia.

b.

Extradición Pasiva: Se da cuando el gobierno de un Estado, mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea juzgado en el país requirente.

c.

Extradición Propia.

d.

Extradición Voluntaria: Se da cuando el delincuente voluntariamente se entrega al gobierno del Estado que lo busca para someterse a la justicia penal. Extradición Impropia.

e.

Extradición Espontánea: Se da cuando el gobierno del Estado donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin haber sido requerido para ello con anterioridad.

f.

Extradición en Tránsito: Es el permiso que concede el gobierno de un Estado para que uno o

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Derecho Penal Página No. 111 más delincuentes extraditados pasen por su territorio. g.

La Re extradición: Surge cuando un tercer Estado pide la entrega al país que lo había extraído, basándose en que el delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en el país que logró primero su extradición.

Fuentes de la Extradición Sus principales fuentes se encuentran en el Derecho Interno y en el Derecho Internacional. a.-Derecho Interno: Se encuentra en el Código Penal. Art. 8 b.-Derecho Internacional: Se contempla los siguientes:

Tratados de Extradición: Consiste en Acuerdos o Convenios que se llevan a cabo entre diferentes Estados. Declaraciones de Reciprocidad: Esta se da cuando no hay tratados y se realiza con el requerido a conceder la extradición, comprometiéndose a que cuando exista un caso análogo se responda de la misma manera. Principios que la regulan .-No entrega de nacionales, salvo pacto de reciprocidad. .-Se excluye el caso de faltas o contravenciones, solo opera para delitos o crímenes. .-Se excluye los delitos políticos o comunes conexos. .-Se excluyen los delincuentes políticos-sociales. .-Se excluyen los desertores. .-No aplicación al extraditado de pena distinta de la ley penal interna. Principios observados en los tratados internacionales firmados por Guatemala a.

En cuanto al delito 

Si el delito no está contemplado en el tratado, basta con el exilio en que se somete como pena;

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Derecho Penal Página No. 112 

No se da la extradición cuando el hecho que se persigue no está considerado como delito en la Ley Nacional y la de los países suscriptores;



Son extraditables los procesados por delitos cuya pena sea mayor de un año de prisión, generalmente se logra la extradición por los delitos que atentan contra la vida, la propiedad, el pudor, la fe pública, libertad y seguridad individual;



Solo se extraditan por delitos comunes y no por los delitos políticos;



No se concede la extradición por delitos sociales, o sea los que atentan contra la organización institucional del Estado;



La deserción como delito militar no es extraditable;



No se concede la extradición por faltas.

b.

En cuanto al delincuente 

Por la extradición se entregan a los autores y cómplices, pero los países no están obligados a entregar sus connacionales;



Los militares no se extraditan por delitos similares a los políticos;



No están incluidos los delitos políticos.

c.

En cuanto a la pena 

No puede imponerse la pena de muerte cuando ha sido condición de extradición del delincuente;



No se concede la extradición cuando el acusado ha sido absuelto o cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena ya prescribió.

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Derecho Penal Página No. 113

21.



Aplicación con relación a las personas



Principio de inviolabilidad



Principio de inmunidad



El antejuicio

Límites al IUS PUNIENDI del Estado

El IUS PUNIENDI del Estado es la facultad que tiene éste para imponer una pena, sin embargo existen límites a esta imposición del Estado como lo son los:  Límites materiales 

La necesidad de intervención

El IUS PUNIENDI intervendrá cuando no halla otro medio posible como el Derecho Penal, esto quiere decir que el Derecho Penal es el último recurso que se debe utilizar para resolver cualquier problema. 

El bien jurídico

No se pueden sancionar conductas que no lesionan el bien jurídico. De acuerdo a lo anterior, el Derecho Penal no puede prohibir ni señalar lo que no se refiere a bienes jurídicos o que los lesionen si no están establecidos en la Constitución o Ley penal. 

La dignidad de la persona

El hombre nunca puede ser objeto, ya que es sujeto cuando el proceso va dirigido a él y puede ser objeto cuando se vuelve medio del proceso como en el caso de prevención general, como es la ejemplificación. Las penas no puedes ser ni inhumanas ni degradantes. Inhumanas: cuando no sea proporcional al hecho cometido como se mide en función de la culpabilidad de la persona y de la peligrosidad.

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Derecho Penal Página No. 114

En líneas generales, la proporción se mediría en función del bien jurídico afectado. Degradantes: Son aquellas que por su contenido afecta la dignidad de la persona. Es independiente de la personalidad del hombre.  Límites formales

22

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD DE LAS PERSONAS EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE  GENERALIDADES Desde el punto de vista de nuestra legislación definimos el delito de homicidio como la muerte de una persona causada por otro. Elementos del tipo de homicidio:  Previa existencia de la vida humana.  El hecho de dar muerte, o sea la supresión de la vida;  La muerte se debe a la culpabilidad del activo, ya sea dolosa o culposa. Los homicidios realizados con ausencia de dolo o culpa no serán delictivos.

 EL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado es la vida de un ser humano.

 ELEMENTOS GENÉRICOS DE ESTOS DELITOS (SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO) Sujeto Activo: Es la persona que realiza la acción u omisión de la que depende la muerte del pasivo. Sujeto Pasivo: Debe ser una persona viva, debe tratarse de una persona humana sin distinción de cualidades.

 HOMICIDIO SIMPLE "ARTICULO 123.- * HOMICIDIO.

Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. Al homicida se le impondrá prisión de 15 a 40 años"

 HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA Quien matare en estado de emoción violenta, se le impondrá prisión de dos a ocho años. ARTICULO 124.-

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Derecho Penal Página No. 115

Dentro de las formas del homicidio simple, con penalidad atenuada por la existencia de la circunstancia calificante de la emoción violenta, aparece la del Artículo 124. Este es el llamado también homicidio pasional, pues toma como guía la emoción pasional violenta. Desde luego, la figura queda establecida para todos los casos de emoción violenta, no solamente para el crimen pasional. En nuestra jurisprudencia aparece que la emoción violenta contemplada por el arto. 124 del Código Penal, tipifica únicamente un delito de homicidio simple, y en el caso de los homicidios calificados, el aparecimiento de esta circunstancia no desvirtúa la calificante, y únicamente puede servir para la atenuación de la responsabilidad. Características del homicidio en estado de emoción violenta. a. Una alteración psíquica de carácter temporal, que incide sobre la capacidad de razonamiento del autor sin que se llegue a una causa de inimputabilidad b. Es indispensable que la causa que produjo la alteración sea extrema, no buscada de propósito por el agente, que impida la capacidad de razonar, de prever y de aceptar el resultado dañoso. c. Que la causa externa se proyecte sobre la culpabilidad disminuyendo la voluntad criminal del sujeto activo.

 HOMICIDIO EN RIÑA TUMULTUARIA 125.- Cuando riñendo varios y acometiéndose entre sí, confusa y tumultuariamente, hubiere resultado muerte de una o más personas y no constare su autor, pero sí los que hubieren causado lesiones graves, se impondrá a éstos prisión de seis a doce años. ARTICULO

No constando quién o quiénes causaron las lesiones, se impondrá a todos los partícipes prisión de dos a seis años. El acto rijoso, es básicamente una contienda de obra entre más de dos personas. El acto del homicidio requiere no solamente la riña, sino que ésta sea tumultuaria. El término confuso, que alude nuestro Código equivale a tanto como: mezclado, revuelto, obscuro, dudoso, poco perceptible, difícil de distinguir; se refiere entonces a que en la riña, participen más de dos personas, puesto que así, no será perceptible un agresor directo. La expresión tumultuaria, se refiere a un alboroto producido por una multitud, confusión agitada o desorden ruidoso. De tal manera, lo expresado en nuestra ley, que verdaderamente es un pleonasmo, sirve para indicarnos que en este tipo de homicidio, hay una confusión tal que no puede determinarse finalmente el autor del hecho. Nuestra ley comprende dos situaciones: a. Que no conste el autor de la muerte, pero sí,quienes hubieren causado lesiones graves.

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Derecho Penal Página No. 116 b. Que no conste quién o quiénes causaron las lesiones Aparece aquí entonces la responsabilidad correspectiva de los partícipes, pues la simple intervención en el tumulto o riña, hace responsables a quienes hallan intervenido en el tumulto. Es éste pues, un homicidio con múltiples autores, en defecto de no poderse determinar, por la realización de la confusión y el tumulto, quien es realmente el autor directo del mismo. Los que lesionaron son, no exclusivamente lesionadores, sino también copartícipes en el homicidio. En este tipo de homicidio existe falta de ubicación de la voluntad criminal entre los partícipes de la riña, no es que exista ausencia de dolo, se puede decir que existe dolo indirecto porque aún no persiguiendo la muerte de alguno de los contendientes, los que riñen se lo representan como posible y no se detienen en la ejecución del acto. Características: a. La existencia de más de dos personas que actúan como sujetos activos y pasivos simultáneamente. b. Que en la riña los sujetos se acometan entre sí confusa y tumultuariamente. c. Que la confusión en la riña sea de tal naturaleza que sea imposible identificar a los responsables. d. Que no se pueda establecer quién o quiénes de los contendientes causaron las lesiones que produjeron la muerte.

 HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL Quien cometiere homicidio preterintencional, será sancionado con prisión de dos a diez años. ARTICULO 126.-

El homicidio preterintencional se produce cuando el agente proponiéndose causar un mal menor, realiza un homicidio. El sujeto activo deseaba causar un mal, pero no de tanta envergadura como la muerte que finalmente se produjo. De quedar evidente que el hecho no se dirigía a causar un mal tan grave como el efectivamente causado. Características del homicio preterintencional: 

La producción de un resultado dañoso más grave que el querido, que es la muerte del sujeto pasivo.



El dolo de muerte aquí esta limitado, por cuanto se tenía

 HOMICIDIO CULPOSO ARTICULO 127.- Al autor de homicidio culposo se le sancionará con prisión de dos a cinco años. Cuando el hecho causare, además, lesiones a otras personas o resultare la muerte de varios, la sanción será de tres a ocho años de prisión.

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Derecho Penal Página No. 117 Si el delito fuere cometido al manejar un vehículo bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, que afecten la personalidad del conductor o con temeridad o impericia manifiestas o en forma imprudente o negligente en situación que menoscabe o reduzcan su capacidad mental, volitiva o física, se impondrá al responsable el doble de la pena que le correspondería en caso de no existir alguna de estas circunstancias. Si el delito se causare por pilotos de transporte colectivo en cualquiera de las circunstancias relacionadas en el párrafo anterior, será sancionado con prisión de diez a quince años.

El párrafo primero del artículo citado se adecua y constituye el supuesto jurídico genérico del tipo; en ese caso no interesa a la ley el medio utilizado para su comisión. En nuestro medio es frecuente, y vamos a insistir en esto al hablar de las lesiones, identificar como culposo todo suceso del tránsito de vehículos en que se lesionan la vida o la integridad corporal. Sin embargo, para la ley, son idóneos todos los medios con los cuales se puede verificar la muerte, y que sean susceptibles de ser utilizados culposamente. En cuanto al segundo y tercer párrafo del texto citado, la ley selecciona el medio y una determinada conducta del sujeto activo del delito. El medio que escoge la ley es material, o sea, ocasionar la muerte culposamente al manejar vehículo en estado de ebriedad. En tales circunstancias, la razón que induce al legislador a tachar de negligente o imprudente una conducta en la que eventualmente hay una causa de daño contenida en aquélla. Sujetos de la infracción. En lo referente al párrafo primero del texto legal, el sujeto activo puede ser cualquiera. En el segundo y tercer párrafo se señala un sujeto activo determinado: el conductor de vehículo en estado de ebriedad. Sujeto activo es el conductor, no sus acompañantes aún cuando se hallaren también bajo influencia de bebidas alcohólicas, a menos que realizaren también actos de conducción. Aquí es necesaria la acotación al texto legal. Nos exige un estado de ebriedad, que consiste en el estado que alcanza el individuo que habiéndo ingerido alcohol etílico y habiéndolo absorbido en su torrente circulatorio, causa ya, alteraciones psíquicas, neurológicas, sensoriales, motoras y generales. De manera que no es suficiente, como requiere otro tipo penal (arto. 157) que se conduzca bajo efectos alcohólicos, lo cual es diferente y deberá quedar plenamente establecido para responsabilizarse a una persona por este delito. Elementos del delito. a. Se requiere un resultado material, la muerte de una persona, no causada de propósito por el agente, pero sí previsible, a diferencia del homicidio doloso en la ausencia del animus necandi. b. El acto inicial ha de ser lícito. c. Se requiere una determinada conducta del agente. Ebriedad.

 INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO Quien indujere a otro al suicidio o le prestare ayuda para cometerlo, si ocurriere la muerte, se le impondrá prisión de cinco a quince años. ARTICULO 128.-

Si el suicidio no ocurre, pero su intento produce lesiones de las comprendidas en los artículos 146 y 147 de este Código, la pena de prisión será de seis meses a tres años.

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Derecho Penal Página No. 118 El Código Penal se refiere a dos supuestos:

a. Quien induce a otro al suicidio; b. Quien le preste ayuda para cometerlo. En el primer supuesto estamos ante el caso de excitar, instigar al suicidio. En el segundo equivale, a prestar auxilio, prestar medios tales como armas, veneno o cualquier otro género de cooperación, auxilio intelectual, como indicaciones acerca del modo de ejecutar el suicidio, de servirse del arma, etc. Inducir equivale entonces, a tanto como despertar en otro el ánimo suicida hasta entonces existente. Esta incriminación es sumamente peligrosa por subjetiva, puesto que la inducción es sumamente peligrosa por subjetiva, puesto que la inducción es sumamente difícil de quedar fincada en bases materiales, ya que puede perpetrarse por simple sugestión, una representación exagerada de los males o peligros que aquejarían a la víctima o por consejos, y debe prevenirse también por la colindancia tan próxima que tiene el ánimo en el sujeto activo, no se cometería, y que queda librado siempre a la convicción subjetiva del juez.

 EL INFANTICIDIO La madre que impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración síquica, matare a su hijo durante su nacimiento o antes de que haya cumplido tres días, será sancionada con prisión de dos a ocho años. ARTICULO 129.-

En el Código Penal de 1936 se sancionó el infanticidio honoris causa, esto es, el realizado por la madre para ocultar su deshonra, o por los abuelos maternos para ocultar la deshonra de su hija. En la legislación actual priva la tésis del infanticidio determinado por motivos psicopatológicos, que es, desde luego, más amplia que la del Código Penal anterior. Se refiere a la madre, como sujeto activo único y determinado, que da muerte a su hijo, en el momento de su nacimiento o antes de que haya cumplido tres díás, siempre que haya sido impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica (Arto. 129). En este caso existen elementos constitutivos del hecho que deben delinearse: a)

El hecho constitutivo de dar muerte al niño en el momento de su nacimiento o dentro de los tres días de ocurrido el mismo.

b)

El sujeto activo en este delito es determinado. Sólo puede serlo la madre, y siempre que se evidente que fue impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, los cuales le produjeron indudable alteración psíquica.

c)

Elementos normativos temporales. La referencia a los tres días del nacimiento, es un criterio netamente empírico; en algunas otras legislaciones dicho término es diferente, cinco días, por ejemplo. Sin embargo, si la muerte se produce después del referido término, la incriminación sería distinta.

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Derecho Penal Página No. 119 d)

 

Elementos psicopatológicos. La expresión “Indudable alteración psíquica” es realmente amplia. Tal y como lo presenta nuestro Código, el dolo de muerte (animus necandi)se encuentra limitado o disminuido en la madre por dos circunstancias: que la madre sufra o tenga impulsos motivados por el embarazo o alumbramiento; que estos impulsos le produzcan alteración psíquica y como consecuencia se produzca la muerte de su hijo.

El sujeto pasivo aquí sólo puede ser un niño a quien la madre da muerte durante su nacimiento y hasta los tres días de nacido (72 horas).

 SUPOSICIÓN DE MUERTE Quien maliciosamente se hiciere pasar por muerto o conociendo la existencia de proceso instruido con ocasión o con motivo de su fallecimiento, no se manifestare, será sancionado con prisión de uno a cinco años. ARTICULO 130.-

Analizando el contenido del artículo 130que indica, que este hecho consiste en hacerse pasar por muerto, maliciosamente, o bien conociendo la existencia de proceso instruido con ocasión o motivo de su fallecimiento no se manifestare, nos encontramos ante una incriminación que se coloca entre los delitos que atentan contra la vida, y sin embargo, no existe lesión o puesta en peligro de ninguna vida. Como el sujeto activo del delito es la persona que se hace pasar por muerta, no hay realmente un sujeto pasivo determinado; el pasivo en todo caso tendría que ser el Estado, únicamente, pues con el hecho se realiza una simulación del hecho que da fin a la vida, como es la muerte.

 HOMICIDIOS CALIFICADOS La aparición de circunstancias calificativas al momento de la comisión del homicidio han dado lugar a los homicidios calificados.



EL PARRICIDIO Quien conociendo el vínculo, matare a cualquier ascendiente o descendiente, a su cónyuge o a la persona con quien hace vida marital, será castigado como parricida con prisión de 25 a 50 años. Se le impondrá pena de muerte, en lugar del máximo de prisión, si por las circunstancias del hecho, la manera de realizarlo y los móviles determinantes, se revelare una mayor y particular peligrosidad en el agente. "ARTICULO 131.- * PARRICIDIO.

A quienes no se les aplique la pena de muerte por este delito, no podrá concedérseles rebaja de pena por ninguna causa"

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Derecho Penal Página No. 120 Podemos indicar que los elementos son los siguientes: 1. Sujeto Activo: Lo será únicamente quien este vinculado con el pasivo en la relación a que se refiere la ley. 2. Sujeto Pasivo: El ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente del activo, elemento subjetivo del tipo, quien le da muerte. 3. Elemento Interno: El conocimiento por el sujeto activo de la relaciónque le une con el pasivo, como ascendiente, descentiente, marido o mujer, o conviviente. Se requiere siempre un actuar doloso, y al dolo aquí referido se ha llamado dolo duplicado en razón de que se quiere privar de la vida no a un hombre cualquiera sino a una persona con quien se tiene un nexo, que la política criminal del Estado se interesa en proteger con especialidad. 4.



Elemento Material: La materialidad del hecho es dar muarte a una persona, que como ya vimos está calificada por el vínculo anteriormente relacionado. Elemento constitutivo es no solamente dar muerte, sino la existencia del vínculo ya referido, consecuentemente:  Si la muerte recae en un sujeto no cualificado por la relación a que se refiere la ley, el resultado previsto en la ley, queda incluido dentro del homicidio.  Si la relación de parentesco o de convivencia existe pero no es conocida por el activo, el resultado es también un delito de homicidio.  Si la relación consaguínea o de convivencia existe, pero el activo causa la muerte del pasivo culposamente, no existirá parricidio sino un homicidio culposo.

EL ASESINATO "ARTICULO 132.- * ASESINATO.

Comete asesinato quien matare a una

persona: 1)

Con alevosía

2)

Por precio, recompensa, promesa, ánimo de lucro

3)

Por medio o en ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago.

4)

Con premeditación conocida

5)

Con ensañamiento

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Derecho Penal Página No. 121 6)

Con impulso de perversidad brutal

7)

Para preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la inmunidad para si o para coparticepes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible.

8)

Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.

Al reo de asesinato se le impondrá prisión de 25 a 50 años, sin embargo se le aplicará la pena de muerte en lugar del máximo de prisión, si por las circunstancias del hecho y de la ocasión, la manera de realizarlo y los móviles determinantes, se revelare una mayor particular peligrosidad del agente. A quienes no se les aplique la pena de muerte por este delito, no podrá concedérsele rebaja de pena por ninguna causa" Consiste en dar muerte a alguna persona en cualquiera de las circunstancias establecidas en el artículo 132 del Código Penal, o sea con alevosía, recompensa, promesa o ánimo de lucro, por medio o con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, demoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago, con premeditación conocida, con ensañamiento, con impulso de perversidad brutal y también para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus copartícipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible, o con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. Elementos: Básicamente en el asesinato existe el elemento que también es fundamental en el homicidio,como es la privación de la vida de un hombre por otro, agregándose como elemento, la existencia de las cualificantes que se encuentran en el hecho, de las señaladas por la ley. Calificativas del asesinato: 1. Premeditación: los elementos de la premeditación son: a) Tiempo más o menos largo entre la resolución y la ejecución; b) Reflexión fría y madura de la decisión. Hay premeditación conocida cuando se demuestre los actos externos realizados revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearloy que, en el tiempo que medió entre el propósito y su realización, preparó éstay la ejecutó fría y reflexivamente (Artículo 27 inciso 3 Código Penal)

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Derecho Penal Página No. 122 Los elementos arriba indicados son inseparables, pues no es suficiente la demostración de que el delito se efectuó después de cierto tiempode que el agente lo resolvió, sino que es necesario que haya existido un cálculo mental frío y reflexivo; ello pudiera observarse por ejemplo en el caso de la persona que fuera de sí es impulsada por la cólera que le da la agresión sexual a su hija, va en busca de un arma y regresa a matar al violador; si existe el intervalo de tiempo entre la voluntad y la ejecución pero dentro de ese tiempo no ha existido un examen calculado y sereno de las circunstancias, o como dice nuestra ley, no se revele que la idea del delito surgió antes en la mente del autor, no habrá premeditación. 2.

La Alevosía: El Código Penal en el Artículo 27 inciso 2 dice: ALEVOSIA 2º. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía, cuando se comete el delito emplea medios modos o formas, que tiendan directa o especialmente a asegurar su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido, o cuando éste, por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentra, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse. En la legislación mexicana,al igual que la argentina y la nuestra, no se requiere que exista premeditación para que haya alevosía. Elemento importante del concepto, es el riesgo que puede correr el agresor, éste es el extremo psicológico característico de la alevosía, ya que el sujeto espere el momento o lo aproveche, debe ser para actuar sin riesgo. Así pues cuando se habla de alevosía se comprenden varios aspectos: el acecho, la emboscada, el ataque artero, la insidia, y la prodición. La doctrina suele dividir la alevosía en dos grandes grupos: Alevosía Moral: Cuando la ocultación que el delincuente hace, es de su intención criminal, como cuando antes del ataque se finge amistad o se disimula la enemistad (por lo cual antiquamente se denominó proditorio al homicidio cometido a traición); y Alevosía Material: Corresponde al ocultamiento físico, ya sea del acto o del cuerpo. La otra forma aceptada por nuestra ley, se refiere propiamente a circunstancias del ofendido: se da, cuando el ofendido por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse, con lo cual hay una referencia genérica a

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Derecho Penal Página No. 123 quien se encuentre en situación de indefensión, como los casos de dar muerte a quien se encuentra dormido, o a un recien nacido. 3.

Por precio, recompensa o promesa: Es el crimen cometido por sicarios. Supone la intervención de dos personas y un objeto: la suma de dinero o efecto de valor con que se recompensa la acción o se promete recompensar. En este acto casi no es posible indicar la ausencia del elemento premeditación. Se señala como elemento preponderante, el estado objetivo de indefensión de la víctima: si es difícil en sí precaverse del enemigo que premedita la ofensa, lo es aún más de un tercero, a quien muchas veces la víctima ni siquiera conoce.

4.

Con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, derrumbe de edificiou otro artificio que pueda ocasionar gran estrago: Realmente estas formas específicas llevan intrínsecamente alguna expresión de la alevosía, y en algunas ocasiones de premeditación, pues es indudable la frialdad de ánimo de quien da muerte a una persona con tal formas.

5.

Enseñamiento: Para los efectos penales, el ensañamiento consiste en aumentar deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su realización o emplear medios que añadan la ignominia a la acción delictiva. El diccionario de Derecho Usual nos refiere que ensañarse es “deleitarse o complacerse” el causar a la víctima de un crimeno al enemigo ya rendido, el mayor daño y dolor posibles, aún innecesarios para su muerte, a fin de prolongar su agonía y hacerla más cruel, en general se refierea todo mal físico innecesario infringido al sujeto pasivo.

6.

Con impulso de perversidad brutal: En este aspecto, la ley puede referirse tanto al homicidio ejecutado sin causa alguna como al ejecutado mediante corrupción moral o haciendo gala de degeneración o depravación sexual. En el primer caso estamos frente al llamado delincuente nato. En el segundo caso, estamos ante aquellos casos revelarores de grave vicio o anormalidad en el sujeto activo (se trata de un homicidio sádico, horrible contubernio entre la sangre y el goce sexual).

7.

Para preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la inmunidad para si o para coparticepes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible:

Aquí hay varias calificantes

 Preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados. En este caso la muerte del pasivo sirve de medio para

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Derecho Penal Página No. 124 cometer otro hecho. Ocultarlo o asegurar sus resultados, como quien para asegurar un robo mata al pasivo;  También se realiza para asegurar la impunidad o la de los copartícipes, es decir, “para no dejar huellas del hecho”; y  Por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible. De tal manera que efectivamente se da un concurso de delitos, en una misma figura, pues para cometer elhecho se da muerte, o bien para asegurarse impunidad, o bien por no haberse obtenido el resultado propuuesto de antemano.



EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL Comete el delito de ejecución extrajudicial, quien por orden, con autorización apoyo o aquiescencia de autoridades del Estado, privare, en cualquier forma, de la vida a una o más personas, por motivos políticos; en igual forma comete dicho delito el funcionario o empleado público, perteneciente o no a los cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice apoye dé la aquiescencia para la comisión de tales acciones. "ARTICULO 132.- *-BIS-. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL.

Constituye delito de ejecución extrajudicial, la privación de la vida de una o más personas, aún cuando no medie móvil político, cuando se cometa por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo, cuando actúen arbitrariamente o actúen con abuso o exceso de fuerza. Igualmente cometen delito de ejecución extrajudicial, los miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes , subversivos o con cualquier otro fin delictivo, cuando como resultado de su accionar resultare la muerte de una o más personas. El reo de ejecución extrajudicial será sancionado con prisión de veinticinco a treinta años. Se impondrá la pena de muerte en lugar de máximo de prisión, en cualesquiera de los siguientes casos. a) Cuando la víctima sea menor de doce años de edad o persona mayor de sesenta años. b) Cuando por circunstancias del hecho o de la ocasión, la manera de realizarlo y los móviles determinantes, se revelare una mayor peligrosidad del agente." Este hecho consiste en privar de la vida a una o más personas por motivos políticos con orden, autorización, apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado. También comete este delito el funcionario o empleado (perteneciente o no a cuerpos de seguridad) que ordena, autoriza o apoye o de la aquiescencia para la comisión de dichas acciones.

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Derecho Penal Página No. 125 El delito se comete aun cuando no medie móvil político, cuando se realiza por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo, si lo realizan arbitrariamente o con abuso o exceso de fuerza. Así también los miembros integrantes de grupos o de bandas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin delictivo.

 EL ABORTO CONCEPTO ARTICULO 133.-

Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez. Conceptos de la palabra aborto:  Concepto Obstético: Es la expulsión del producto de la concepción cuandono es viable o sea hasta el final del sexto mes del embarazo, y llaman a la expulsión en los últimos tres meses, parto prematuro.  Concepto Médico Legal: La medicina legal limita la noción del aborto a aquellos casos que pueden ser constitutivos de delito, o sea, solamente los abortos provocados, independientemente de la edad cronológica del fetoo de su aptitud para la vida extrauterina.  Concepto Estrictamente Legal: Las legislaciones se dividen en dos vertientes respecto al aborto: 1. Algunas definen o reglamentan este delito atendiendo por tal, la maniobra abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no por resultado la muerte del feto. 2. Otras, como la mexicana y la nuestra, definenel delito por su consecuencia final, o sea, la muerte del feto (aborto impropio o feticidio). TEMA 24 DE LOS DELITOS CONTRA LA LlBERTAD y SEGURIDAD SEXUAL Concepto: En términos generales en los delitos contra la libertad y seguridad sexuales el hecho consiste en atentar contra la libertad y seguridad que en materia erótica tienen las personas. También aparecen atentados contra el pudor en materia sexual. CARACTERES: a) La acción preponderante en el hecho que es de materia sexual, y atenta contra la libertad o seguridad en tal sentido. No basta que haya existido en la acción un antecedente de tipo sexual, sino que se requiere acciones directas encaminadas a limitar o lesionar la libertad o seguridad, a través de actos manifiestamente lúbricosomáticos ejecutados en el cuerpo de la persona ofendida. b) Que la acción de finalidad erótica ejecutada sobre el pasivo produzca inmediatamente un daño o un peligro al bien Jurídico protegido, que en estos casos es la libertad y seguridad en cuanto a la determinación sexual, así como el pudor o recato en materia sexual.

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Derecho Penal Página No. 126 Denominaciones: Estos delitos han sido objeto de diferetes denominaciones a través del tiempo y de las diferentes legislaciones; el español" delitos contra la honestidad" título que según Cuello Calón, se emplea como equivalente a moralidad sexual(I), y que se encontraba en nuestra legislación penal anterior. En la actual se denominan con mejor técnica "Delitos contra la Libertad y Seguridad Sexuales y el Pudor". Clases: Los delitos que en el Código Penal vigente incluye en el título III. con carácter de sexuales son los siguientes: 1.Violación, en sus formas propia e impropia (artículo 173 a175) 2. Estupro (artículos 176 a 178) 3. Abusos Deshonestos (artículo 179, 180) 4.Rapto, en sus formas propio e impropio o consensual (artículos 181 a 187) 5. Corrupción de menores (artículos 188 a 190) 6. Distintos atentados contra el pudor: Proxenetismo. Rufianería. trata de personas. Exhibiciones Obscenas. Publicaciones y Espectáculos Obscenos (artículos 191 a 196) Necesidad de no Confundir las Anomalías o Anormalidades Sexuales con los Delitos Sexuales: La descripción que hace la ley sobre los delitos sexuales. no puede coincidir con las anormalidades, aberraciones o desviaciones sexuales. salvo algunos casos; por ejemplo: I. En cuanto a la frigidez en el campo sexual. esta no es relevante para el Derecho Penal. Pero si lo es la hiperestesia sexual, la exacerbación en sus grados de satiriasis o ninfomanía, que puede conducir a la persona que tiene un furor lúbrico de los descritos a perturbar el orden jurídico mediante hechos delictivos, como atentados al pudor, estupros o violaciones. En cuando al homosexualismo, esta ha sido una de las perturbaciones sexuales más discutidas, especialmente en el Derecho Penal. En los países de tradición latina, como el nuestro, ha existido indiferencia ante el problema, salvo cuando los actos de sodomía "se realizan con empleo de fuerza física o intimidación moral, o cuando se practican en menores, constituyendo así pederastia". * EL RÉGIMEN DE ACCIÓN: El Código Penal establece: “ARTICULO 197.- Los delitos comprendidos en los capítulos I, II, III y IV anteriores, serán perseguibles, únicamente mediante denuncia del agraviado, de sus padres, abuelos, hermanos, tutores o protutores o, en su caso, del Ministerio Público, aunque no formalicen acusación. Sin embargo, serán perseguibles por acción pública: 1º. Si la persona agraviada careciere por su edad o por cualquier otra circunstancia, de capacidad para acusar, no tuviere representante legal o no estuviere bajo custodia o guarda.

2º. Si el delito fuere cometido por el padre, la madre, el tutor o la persona encargada por ley o de hecho, de la guarda o custodia del ofendido. 3º. En caso de violación o de abuso deshonesto violento, si la víctima fuere menor de quince años o se encontrare, en el momento del hecho, en situación de trastorno mental.” 

EL PERDÓN EXPRESO Y PRESUNTO DEL OFENDIDO O DE SU REPRESENTANTE LEGAL:

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Derecho Penal Página No. 127 Perdón de la Parte Ofendida: En los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto, el perdón de la parte ofendida extingue la responsabilidad. operando expresamente el perdón corriente o expreso. (artículo 106) y el perdón presunto. que consiste en el matrimonio de la víctima con el ofensor (artículo 200), siempre que sea mayor de 12 años y con previa aprobación del Ministerio Público. ARTICULO 106.- El perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena si ya se hubiere

impuesto, por delitos solamente perseguibles mediante denuncia o querella. En los delitos cometidos contra menores o incapacitados, el tribunal podrá rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del proceso o el cumplimiento de la condena, a solicitud o con intervención del Ministerio Público.

 LAS PENAS PARA LOS COMPLICES DE ESTE DELITO: Autores y Cómplices: De acuerdo con el artículo 199, se equipara a la calidad de autores, a quienes cooperan en los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto, corrupción de menores y contra el pudor. siendo ascendientes. tutores. protutores. Albaceas, maestros o actúan con abuso de autoridad o confianza. ARTICULO 199.- Los ascendientes, tutores, protutores, albaceas, maestros o cualesquiera otras

personas que, con abuso de autoridad o de confianza, cooperen como cómplices a la perpetración de los delitos de violación estupro, abusos deshonestos, rapto, corrupción de menores o delitos contra el pudor, serán sancionados con las penas corresponden a los autores.



LA VIOLACIÓN

Breve historia: 'El Derecho Romano no estableció una categoría diferenciada para la violación. sancionándola como especie de los delitos de coacción, y a veces, de injuria", Dentro de estos delitos sexuales. Se sancionaba con la pena de muerte el estupro violento. El Derecho Canónico consideró violación la desfloración de una mujer contra o sin su voluntad. En los códigos penales contemporáneos, la infracción a que nos referimos sigue castigándose con el máximo rigor. llegándose. en nuestra legislación a sancionar uno de los casos de violación (artículos 175), con la pena de muerte. En la actual legislación se sigue utilizando la palabra yacer como sinónimo de acceso sexual. En términos generales. la doctrina actual acepta que la imposición de la cópula sexual sin consentimiento de la ofendida, ya sea por medio de la "coacción física o la intimidación moral, es lo que tanto en la historia de las instituciones penales como en la doctrina y en las legislaciones contemporáneas constituye la esencia del verdadero delito sexual de violación. El bien jurídico objeto de la tutela penal en este delito concierne primordialmente a la libertad sexual contra la que el ayuntamiento impuesto por la violencia constituye el máximo ultraje, ya que el violador realiza la fornicación sea por medio de la fuerza material en el cuerpo de la ofendida "anulando así su resistencia (violencia física), o bien, por el empleo de amagos, constreñimientos psíquicos o amenazas de males graves que, por la intimidación que producen o por evitar otros daños le impiden resistir (violencia moral, metus) .Tanto en la violencia física como en la moral. la víctima sufre en su cuerpo el acto sexual que realmente no ha querido. ofendiéndose así el derecho personal a la determinación de su conducta en materia erótica. Además. en la violación se contempla una de las infracciones de naturaleza compleja más grave, la utilización de medios coactivos dispositivos, al daño causado, específicamente contra la libertad sexual. Se suman otras ofensas a diversas categorías de bienes jurídicos que pueden resultar comprometidos o dañados; estos ataques se manifiestan en forma de amenazas, injurias, intimidaciones, golpes, privación violenta de la libertad física. asalto. lesiones o más o menos graves, y aún homicidio".

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Derecho Penal Página No. 128 Modalidades: En nuestra legislación aparecen claramente definidas dos: modalidades de violación; la común, o sea la ejecutada en todo caso inmediante violencia, y la denominada doctrinalmente violación presunta o delito equiparado a la violación, consistente en el acceso sexual con personas incapacitadas para resistir el acto por enfermedades de la mente o en el cuerpo, por su corta edad, o por semejantes condiciones de indetensión. Como estas hipótesis delictivas no implican para su existencia el uso de violencia. más bien constituyen un delito especial provisto de su propia descripción legislativa y distinto a la verdadera violación, su nombre adecuado -dice González de la Vega, debe ser el de delito que se equipara a la violación o violación impropia. Nuestra ley hace referencia a esta modalidad mencionada Últimamente, en los incisos 2 y 3 del articulo 173. ELEMENTO DE LA VIOLACION PROPIA: a) El elemento material puede a su vez estar integrado por los siguientes: I: Una acción de yacer con mujer. El yacimiento sin dichas connotación no tiene significado penal en nuestro medio. A diferencia de otras legislaciones que estiman como violación el acceso violento con persona de cualquiera de los dos sexos. El yacimiento, se refiere, en nuestra ley, al acceso sexual normal. Nuestro legislador empleó la palabra yacer, tomándola de la legislación anterior, como significando por la de acceso sexual; fisicamente se caracteriza por la intromisión sexual del hombre hacia la mujer; así pues. no quedan comprendidos aquí los ayuntamientos homosexuales. Tampoco es relevante para la consumación del delito, que el acto sexual se agote plenamente con el derrame seminal o el orgasmo femenino. El daño que sufre la ofendida en su libertad sexual existe, aún cuando su violador haya realizado la totalidad sexual existe, aún cuando su violador haya realizado la totalidad del acto. o bien, lo haya interrumpido. No tiene tampoco que ver, para la determinación de este delito, que a consecuencia del mismo se haya originado la preñez de la violada. Consecuentemente: en el delito de violación el elemento "yacer" consiste en una relación sexual usando violencia, independientemente de su pleno agotamiento fisico o que el acto se haya interrumpido, con independencia también de consecuencias posteriores a la cópula. El momento consumativo entonces es el de la penetración viril. no importando incluso que después de ella la mujer se abandone. a.2: La acción debe ser violenta. El elemento fundamental del delito es la violencia. pudiendo ser física o moral. La violencia fisica es la fuerza material que se emplea para cometer el hecho, es decir, la fuerza material aplicada directamente sobre el cuerpo de la víctima, fuerza que vence cualquier intento de resistencia y la obliga a recibir una relación sexual que no quería. Algunos autores plantean dudas acerca de la posibilidad de que sin utilización de armas, instrumentos o acompañantes, un solo varón de fuerzas normales pueda violentar a una mujer también normal, pero, la fuerza fisica, de alguna manera implica, en el momento, cierta fuerza moral que puede causar igualmente una impresión moral en la mujer sujeto pasivo, Carránca, "observa que la violencia debe ser ejecutada sobre la persona y precisamente sobre la persona misma de la que se quiere abusar. No habrá violencia carnal cuando se violentasen cosas para llegar a la mujer anuente Empero, es de advertir, los actos violentos ejercitados en tercera persona allegada a la víctima por el parentesco o en el afecto pueden integrar casos de violencia moral". Debe señalarse que la violencia puede consistir en otras formas delictivas como ataques corporales, disparos, etc., y en cuanto a la concurrencia de la violación con el homicidio, nuestra ley acepta la hipótesis de la unidad del acto, ya que si la muerte resulta de la violación o con motivo de ella, no hay un delito diferente, sino una penalidad agravada (artículo 175). Violencia moral: Nuestra ley penal, admite expresamente las dos formas de violencia: la física y la psicológica o moral. La primera como se dijo, es manifestación de la fuerza. La segunda es intimidación; su esencia consiste en causar o poner miedo en el ánimo de una persona o en llevar a ella una perturbación angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenace o se finja.

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Derecho Penal Página No. 129 En la violación puede consistir en constreñimientos psicológicos, ana1agos de daños, de tal manera que por el temor que causan impiden resistir. Nuestra ley admite dentro de estos casos de violencia moral, cuando concurre hipnosis. narcosis o privación de razón o de sentido. ya sea que el sujeto activo provoque la situación o la aproveche. b) Elemento Interno: El elemento subjetivo en este delito está integrado por conocer que se actúa contra la voluntad de la violada y el querer emplear violencia para el yacimiento. Delito doloso. Sujetos de Hecho: En cuanto al sujeto activo, debe ser siempre un hombre. no descartándose la posibilidad de que la mujer pueda actuar como ta1, en caso de coparticipaciónen el hecho (articulo 36 del Código Penal), pero básicamente el hecho se caracteriza por una actividad viril. En cuanto al sujeto pasivo, conforme la tendencia de nuestra legislación. ha de ser siempre una mujer. no importando que sea mayor de edad o menor, casada o soltera, viuda, doncella o prostituta. En efecto, Cuello Calón manifiesta que la mujer puede ser sujeto pasivo de este delito, "sea virgen o desflorada. casada o soltera de buena o mala fama, incluso una prostituta"; y Groizard refiriéndose a la legislación española, indica que: "En la violencia ejercida sobre la meretriz se encuentran reunidas todas las condiciones necesarias para la imputación del delito". Delito Equiparado a la Violación o Violación Impropia: La acción en este delito consiste en tener acceso con personas incapacitadas (mujeres siempre), para resistir psíquica o corporalmente al acto, debido a enfermedades de la mente o del cuerpo, a la corta edad (menores de 12 años en cualquier caso), o a análogas condiciones de indefensión de la víctima. Tales acciones no implican realmente la existencia de violencia, y consecuentemente no son propiamente violaciones. La doctrina generalmente no son propiamente violaciones. La doctrina generalmente aceptada en la actualidad indica que se trata de un delito especial. autónomo en su descripción legislativa, provisto de sus propios elementos. manifestando que su nombre adecuado ha de ser violación impropia o delito que se equipara a la violación; nuestra ley se refiere a dicho delito en el articulo 173. incisos 2 y 3. LOS ELEMENTOS DE DELITO SON: a) Una acción de yacer o realizar conjunción sexual con mujer; b) Debe ser una de las indicadas en el articulo 173, incisos 2. y 3., o sea, que la mujer se encuentre privada de razón 0 de sentido o incapacitad para resistir, o bien que se trate de mujer menor de 12 años. Modalidades: Las modalidades que aparecen son: a) Mujer menor de 12 años: en los casos de que niñas menores de esta edad, prestan su voluntad para el ayuntamiento sexual, se presume que su temprana edad no les permite conocer los alcances de la relación sexual. b} Mujer que esté privada de razón o de sentido o incapacitada para resistir. No interesa en este caso que la mujer privada de razón preste o no su consentimiento, porque el estima que no están aptas jurídicamente para hacerlo. También queda comprendida en esta modalidad la cópula sexual del hombre con mujer privada de sentido por causa psíquica, tóxica o patológicas, como desfallecimientos o desmayos producidos por extrema debilidad, el letardo o sueño; la narcosis, la hipnosis e incluso el sueño provocado por ebriedad. 

EL ESTUPRO MEDIANTE INEXPERIENCIA, ABUSO DE CONFIANZA Y ENGAÑO

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Derecho Penal Página No. 130 Evolución del Concepto: A través del tiempo, la conceptualización del estupro ha variado. Como veiamos en la parte historica. "La palabra estupro, dice Caitara. ha, sido empleada con significaciones sustancialmente diversas: En el sentido figurado, preferido por los oradores y los poetas. servía para expresar cualquier aptitud; en el lenguaje jurídico tuvo un sentido amplísimo destinado a significar cualquier concúbito venéreo, comprendiendo asi al adulterio, y finalmente, la palabra se restringió para indicar el concúbito con persona libre. de vida honesta. siendo este el significado que más generalmente se le atribuyó sin que faltasen quienes la usasen en sentido muy reducido para el caso de desfloramiento de virgen, distinguiéndose así entre el estupro propio y el impropio consistiendo el primero en la desfloración" Actualmente se considera. que el estupro consiste en la conjunción sexual natural. obtenida por un hombre. sin violencia y por medios fraudulentos o de maliciosa seducción con mujeres muy jóvenes, no vinculadas al sujeto en matrimonio, y de conducta sexual honesta. Por tal razón "en las legislaciones penales modernas se acuerda protección especial para las mujeres de corta edad. Respecto de los actos de ayuntamiento sexual réalizados en sus personas, aunque sea con su consentimiento y sin el empleo de violencia. En las diversas legislaciones, varia la edad de la mujer sea la de cómo límite máximo contra estos actos de yacimiento no violentos; virginidad, que los vocablos mujer honesta. pues ésta puede serio sin necesidad de que sea fisicamente virgen. Clases: Nuestra ley se refiere a las siguientes clases de estupro: 1 .Mediante inexperiencia u obteniendo la confianza de la menor comprendida entre 12 y l8 años. 2. Mediante engaño o mediante promesa de falsa de matrimonio con mujer comprendida entre 12 y 18 años. 3. Forma agravada: Cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley de la estuprada o encargado de educación. custodia o guarda exceptuándose los parientes relacionados en el artículo 257 del Código Penal. Elementos del Delito: Del análisis de los artículos 176 y 177 que contienen el concepto legal del delito, podemos extraer los siguientes elementos. a) Acceso Camal b) Con menor de 18 y mayor de 12 años. c) Que sea honesta; d) Movil: procurar dicho acceso mediante el consentimiento de la ofendida a través de su a: inexperiencia o confianza b); engaño o promesa falsa de matrimonio. Primer elemento: La acción humana típica del delito consiste en el acceso sexua1 normal siendo el sujeto activo siempre un hombre y el pasivo una mujer menor de edad. pero mayor de 12 años; es indiferente. al igual que en la violación. fisiológicamente. o que se haya interrumpido, pues tratándose de un delito instantaneo queda agotado o consumado en el momento mismo de la intromisión sexual. En los procesos judiciales para la averiguación de estos delitos sirve de base el informe del perito médico forense; sin embargo, puede obtenerse en otros medios de comprobación: testimonios en los casos que haya sido posible, confesión etc. En los casos en que el acto deja huella física. como cuando da por resultado la desfloración o cuando ha producido el embarazo, si es eficiente el informe médico. Aunque es suficiente prueba para determinar la responsabilidad. El solo informe sobre la virginidad. resulta insuficiente, pues el código no requiere que haya existido "doncellez" como el anterior sino que simplemente que la víctima sea honesta.

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Derecho Penal Página No. 131 Por otra parte, hay que señalar, como lo hace el maestro Gónzález de La vega que hay mujeres que en el momento del reconocimiento pericial presentan íntegros los signos anatomicos de la virginidad; es decir, que pudieron sufrir el estupro sin ruptura del himen:; por alguna razón anatómica, en cambio, otras pudieran presentar dicha ruptura no necesariamente consecutiva o razones eróticas sino por razones congénitas, traumatismos o accidentes. Segundo elemento: El único sujeto pasivo de la infracción es la mujer, y exclusivamente la menor de 18 anos y mayor de 12 y que además, sea honesta, por lo cual la protección del tipo penal se restringe a las mujeres muy jóvenes y recatadas, por su escaso desarrollo psíquico y corporal y por su inexperiencia ante los problemas de la vida, no están en aptitud de resistir moralmente las actividades maliciosas encaminadas a obtener su consentimiento para la relación sexual, y si lo otorgan, ese consentimiento está viciado por la menor edad, que les impide darse cuenta de lo dañoso para su aceptación como por dolo de la gente. cuando hay engaño. Tercer elemento: La mujer menor de edad ha de ser honesta. La honestidad a que se refiere aquí la leyes la de carácter sexual; consiste "no solo en la abstinencia corporal de los placeres libidinosos ilícitos, sino en su incorrecta actitud moral y material en lo que se relaciona con lo erótico. Es decir, en resumen la correcta conducta sexual de la mujer tanto desde el punto de vista corporal como natural. De acuerdo con reciente doctrina mexicana, es un elemento normativo que el juez debe valorar según los indicios existentes y atendiendo a las normas generales de su cultura del medio y época en que viven los protagonistas activos y pasivos. Cuarto elemento: La diferencia del delito de violación, es la presencia de la violencia en éste último. En el estupro hay consentimiento o hay engaño. La figura consensual se encuentra en el artículo 176 del Código Penal. o sea, cuando el: sujeto activo aprovecha lo que algunas 1egislaciones conocen como seducción. La segunda forma legal se refiere fundamentalmente en una alteración, de la verdad que produzca en la mujer error, confusión o equivocación, por la que accede a la pretensión erótica. El elemento material del hecho es que haya cualquier engaño o promesa falsa de matrimonio. Los otros tipos de engaño, aparte de la promesa falsa de matrimonios, según Cuello Calon. son como el caso del hombre casado que vence la resistencia de una menor persuadiéndola de que es divorciado, o el de que tiene relaciones amorosas públicas con una menor, relaciones consentidas por la familia pues el sujeto, activo ha hecho ver, sin decirlo expresamente, que el propósito de las relaciones es el de un futuro matrimonio. *ESTUPRO AGRAVADO: Aparece un tercer caso en el artículo 178 del Código Penal, con el epígrafe de Estupro Agravado, que es realmente lo que en doctrina se conoce como estupro doméstico, que se dá cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley, de la estuprada, o encargado de su educación. custodia o guarda. *ABUSOS DESHONESTOS Concepto: 1. Legal: Nuestra ley refiere en el articulo 179 que comete abuso deshonesto quien empleando los medios o valiéndose de las condiciones indicadas en los articulos 173, 174 y 175 rea1izados en persona de su mismo o diferente sexo, actos sexuales distintos de acceso carnal. 2. De acuerdo con la doctrina general sobre este delito, en términos generales se comete abuso deshonesto mediante los actos corporales de lubricidad, distintos de la relación sexual y que no tienden directamente a ella, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos o pasivos. De dichos conceptos podemos extraer los siguientes elementos:

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Derecho Penal Página No. 132 a) Básicamente se trata de actos eróticos distintos del acceso sexual, o sea, actos eróticos en la persona del pasivo, tales como caricias. o algún otro manera realizado para excitar o satisfacer los deseos sexuales de1 activo. b) Ausencia de propósito de acceso sexual, material y psicológicamente. En otras palabras, el ánimo lúbrico debe estar encaminado a que el acto sea diferente del acceso carnal. Modalidades o Formas de los Abusos Deshonestos: De acuerdo con el casuismo establecido en nuestra ley puede darse: a) Abuso deshonesto cometido en persona de uno u otro sexo, usando violencia, o abusos deshonestos violentos propiamente dichos: articulo 179 inciso lo. También quedaria incluso lo relativo a la violencia presunta o equiparada de que habla el articulo 173, inciso 2 b) Abuso deshonesto que podríamos llamar doméstico, cuando el autor sea pariente legal de la víctima, o encargado de su educación, custodia o guarda. c) Cuando se causa grave daño a la víctima. Todos estos casos quedan comprendidos en los que nuestra ley llama abusos deshonestos violentos. d)Abuso deshonesto en mujer mayor de 12 años y menor de 18 años, interviniendo confianza o inexperiencia del pasivo. En este caso, ha de ser obviamente, el activo un hombre. e) Abuso deshonesto mediante engaño en mujer mayor de 12 y menor de 18 años. En estos dos últimos casos estaremos ante lo que nuestra ley denomina abusos deshonestos agravados. *RAPTO Breve Historia: La concepción de rapto, ha atravesado por tres etapas de penalidad. siendo ellas: A} Epoca de Impunidad Absoluta: La de los tiempos perdidos de la historia, cuando el rapto era el comienzo de la unión conyugal fenómeno social y parte de la ceremonia de los matrimonios; ofrece un testimonio elocuente de ello, el caso tan conocido del rapto de la Sabinas, llevado a cabo por los fundadores de Roma. b) Epoca de la Sanción Rigurosa para el Rapto: "El Derecho Penal en sus comienzos fue siempre de una severidad singular; el espíritu de Dracón domina la orientación de todas las legislaciones primitivas", y en el caso de rapto no fue una excepción. Siempre hablando de la Roma primitiva cuando el rapto se efectuaba con violencia se equiparaba a la violación y cuando era sin violencia se asimilaba al adulterio, sancionándose con las penas de tales delitos. En España, el Fuero Juzgo castigó ese delito con la pérdida de todos los bienes, la prohibición de casarse con la víctima, el azotamiento en público, la entrega del delincuente en calidad de siervo a la víctima, al marido o al padre de la misma. c) Epoca de sanción mas Racionalizada: En la época actual, se tiende a racionalizar la sanción y hacerla más acorde a su repercusión social. Concepto: I. Legal: Se encuentran definidas en nuestra ley, dos acciones típicas correspondientes a lo que ella llama rapto propio (articulo 181 del Código Penal) e impropio (articulo 182) en la siguiente forma: Rapto Propio: Quien con propósitos sexuales sustrajere o retuviere a una mujer, sin su voluntado empleando violencia o engaño. Rapto Impropio: Quien sustrajere o retuviere a mujer mayor de doce años y menor de dieciséis, con propósitos sexuales, de matrimonio o de concubinato, con su consentimiento. 2. Doctrina: Para el profesor uruguayo Irureta Goyena. "Rapto es la sustracción o la retención de una persona. Ejecutada por medio de violencia o de fraude. con propósitos deshonestos o matrimoniales".

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Derecho Penal Página No. 133 Para el profesor mexicano Francisco González de la Vega. "el rapto consiste en las acciones de sustraer o retener a cualquiera persona con propósitos lúbricos o matrimoniales realizadas: a) por medios violentos o engañosos; b) aprovechando su incapacidad de resistir; o. c) tratándose de mujer joven. por medios seductivos". Se piensa que consiste en la retención o seducción de mujer, con propósitos sexuales, de matrimonio o convivencia, a través de: violencia, engaño o con su consentimiento (en este último caso, a mujer mayor de 12 y menor de 16 años). Nótese que para el profesor mexicano es indiscutible la posibilidad de que el varón sea privado de su libertad con fines lúbricos o matrimoniales, situación que no es aceptada por las legislaciones. Elementos: De las descripciones. especialmente la legal, obtenemos los siguientes elementos: a) Una acción de apoderamiento de la mujer, consiste en sustraerla o retenerla. Sustraerla es tomarla, lograr que acompañara al raptor hecho logrado mediante la violencia o engaño, consensualmente (rapto impropio o consensual), en el caso de las mujeres de 12 a 16 años. Ese acompañar implica una movilización de la mujer, movilización que debe dar por resultado la segregación de la mujer de sus condiciones familiares u ordinarias de vida para ponerla bajo la potestad del actor, de manera que no comete tal delito, el hombre que por ejemplo, arrastra a la mujer de un cuarto a otro de la casa, con el propósito de forzarla sexualmente, pues no la ha privado de su ambiente ni ha tenido ánimo de conservarla a su lado. En cuanto a la retención esta supone que la mujer se encuentra en un ámbito diferente y sea diferente a sus condiciones familiares ordinarias y se le mantenga en él durante un tiempo más o menos determinado. A diferencia de otro delito, como el de violación, en este se requiere un transcurso de tiempo para que se verifique, por tal razón puede decirse, que se trata de un delito permanente, pues la acción se prolonga en el tiempo. b) Medios para su realizactón: b.l: Violencia: b:2 Engaño: b.3: Seducción Los medios a que aludimos permiten dividir el rapto en dos clases: Rapto. Violento; y Rapto Consensual o impropio. Rapto Propio o Violento: En este caso" la mujer no presta su Voluntad, o se emplea violencia o engaño. En cuanto a la violencia fisica ya hemos referido a ella al hablar de la violación: la fuerza material aplicada sobre la ofendida que la obliga a trasladarse o perfi1arce en donde se encuentra el raptor. La moral se refiere a la intimidación de tipo psicológico que causa temor a la mujer . *CORRUPCION DE MENORES: Como su nombre lo indica. en este delito. solamente pueden ser sujeto pasivo los menores de edad; según nuestra ley, consiste (artículo 188) en promover. facilitar o favorecer la prostitución o la orrupción sexual de menor de edad. aunque la víctima consienta en participar en actos sexuales o verlos ejecutar. De acuerdo con la descripción legal, los elementos son: a) Promover. facilitar o favorecer la prostitución o corrupción de un menor de edad en cualquier forma, ya sea mediante actos o aún mediante consejos o sugerencias. La ley no se refiere a los que realizan con ellos actos impúdicos, sino los intermediarios que facilitan la prostitución o corrupción que cuando lo hacen para satisfacer deseos de terceros incurren en la forma agravada señalada en el artículo 189 inciso 2. El delito se da, aún cuando en el artículo 189 inciso 2. El delito se da, aún cuando el menor

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Derecho Penal Página No. 134 consiente en participar o en ver ejecutar los actos sexuales, y basta que se den facilidades para que se realicen los actos, no es preciso que estos lleguen a efectuarse. El delito se consuma, con la realización del acto de corrupción una sola vez, pues si se reitera se da la forma agravada señalada en el artículo 189 inciso 6. b) La edad del sujeto pasivo: Que sea un menor de edad, esto es. que no haya cumplido los dieciocho años. Si es mayor de edad, puede darse el delito previsto en el artículo 191 del Código Penal. Modalidades: Nuestra ley acepta. la forma que podemos llamar simple (artículo 188), y la agravada (artículo 189), así como la inducción a la prostitución o corrupción sexual de menor de edad. Se refiere a que exista promesa o pacto aún bajo apariencia de licitud, para inducir o dar lugar a la prostitución o corrupción de menor de edad. DELITOS CONTRA EL PUDOR *GENERALIDADES Concepto de Pudor: Como el nombre del capítulo que alberga estos delitos puede sugerir que el bien jurídico tutelado en ellos es el pudor, puede ser entendido que lo será. el pudor en materia sexual. El pudor comprende una gran amplitud de connotaciones: "El pudor individual es un sentimiento adquirido en el curso de la vida humana y que puede desaparecer total o parcialmente después de formado, consistente en la ocultación y vergüenza de los órganos sexuales, de sus atributos, y en general. de todo lo que representa una actividad lúbrica no es sino a través de la censura. de la educación y de la imitación como en los niñios se va formando el sentimiento de vergüenza acerca de lo sexual". Como se verá en los delitos que nuestro código denomina contra el pudor, no es este tipo individual de pudor el bien jurídico objeto de la protección, sino un pudor sexual colectivo. La prostitución y sus Implicaciones Penales: El ejercicio de la prostitucion está íntimamente vinculado al delito de proxenetismo que veremos más adelante. Los aspectos que merecen ser tratados en esta obra. son los siguientes: a) La Prostitución considerada en sí misma no es una infracción al orden social; no es un delito. Tampoco constituye una perturbación de tipo sexual; su ejercicio, es o ha de ser motivo de medidas preventivas y profilácticas. b) Si bien en sí misma. no es un delito. su ejercicio y explotación trae con frecuencia medidas preventivas y profilácticas, como el proxenetismo, el rufianismo y la trata de mujeres así como eventualmente la corrupción de menores. *PROXENETISMO Concepto: Comete este delito quien con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos. promoviere. facilitare o favoreciere la prostitución sin distinción de sexo. El Lenocinio, celestinaje o alcalhuetería, nombres con que se ha conocido esta infracción a través del tiempo, tiene los siguientes: Elementos: a) El sujeto activo del delito puede ser cualquiera. así como sujeto pasivo, no importa el sexo pues así lo indica expresamente nuestra ley, de manera que puede darse la prostitución masculina. b) El hecho material del delito es facilitar o promover la prostitución; generalmente determinando a una mujer el ejercicio de la prostitución. Elemento interno del delito será el ánimo de lucro, la satisfacción de deseos ajenos o el aprovecho propio de alguna otra manera.

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Derecho Penal Página No. 135 Clases: Nuestra ley tiene previstas dos clases: Simple (artículo 191) y Agravado (artículo 192).El proxenetismo agravado se da cuenta la víctima es menor de edad; cuando el autor es pariente de la víctima; y cuando hay violencia, engaño o abuso de autoridad. Por engaño puede entenderse alguna maniobra para disimular el propósito, por ejemplo; decirle a la mujer que va a llegar a servir a una casa, siendo el objeto que realice actos de prostitución. *RUFIANERIA La rufianería o rufianismo consiste en que el sujeto activo del delito puede ser cualquiera. Elementos: a) La materialidad se da cuando la persona vive a expensas de quien realiza el acto de prostitución. El delito existe aún concurriendo el consentimiento del pasivo. También es elemento importante que el activo participe de los beneficios que produzcan al pasivo; el ejercicio de la prostitución. b) Elemento interno: Está constituido por la voluntad de vivir de los beneficios de la prostitución a expensas de las personas que la practiquen. *TRATA DE PERSONAS Consiste este delito. en promover. facilitar o favorecer la entrada o salida del país de mujeres para el ejercicio de la prostitución. En su primera modalidad. se refiere este delito a la prostitución femenina. Es en esta modalidad que se ha conocido tradicionalmente el hecho con el nombre de "Trata de Blancas (nombre desde luego erróneo, por no ser sólo las mujeres de color blanco las víctimas de este delito). La segunda modalidad, de reclutamiento de persona para el ejercicio de la prostitución, se refiere a las de sexo masculino; y la tercera. a una forma que podemos llamar agravada, cuando concurren las circunstancias señaladas en el artículo 189, que establece que las formas agravadas de corrupción. EXHIBICIONES OBSCENAS Los actos obscenos son aquellos encaminados a provocar maliciosamente la excitación sexual: en este caso, se refiere la ley al exhibicionismo lúbrico del que expone al público sus órganos sexuales, o bien, algún otro tipo de acto obsceno. Art. 195 y 196 del Código Penal. Tales acciones han de ser ejecutadas en sitio público (Lugar público) lugar abierto al público. En relación con lo ya explicado cuando labramos del pudor. no es difícil comprender que en otras legislaciones estas acciones sean denominadas como ultrajes a la moral pública. PUBLICACIONES y ESPECTACULOS OBSCENOS Comete este delito según lo indica el artículo 196, quien publicare. fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos; así también, quien los expusiere. distribuyere o hiciere circular. Este delito también es cometido por quienes participan en espectáculos obscenos de teatro, cine, televisión o radio. El elemento interno del delito consiste en la conciencia de la perturbación a pudor sexual social que se causa. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS SEXUALES

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Derecho Penal Página No. 136 La Acción Penal: Los delitos de violación, rapto, estupro y abusos deshonestos. son considerados como cuasipúblicos, pues son perseguibles únicamente mediante denuncia del agraviado, sus padres, abuelos, hermanos, tutores o protutores; pero cuando la persona agraviada carece de capacidad para acusar o no tiene representante legal. entonces el hecho será perseguido por acción pública. Inhabilitaciones: Para los responsables de los delitos relacionados en los artículos 173. 174. 175 (Violación); 178. 179.(Estupro y Abusos Deshonestos); 181. 183. (Rapto); 188. 189 (Corrupción de Menores); y. 191. a196 (Contra el Pudor) si el hecho se comete con infracción de deberes inherentes a una profesión o actividad apareja la pena de inhabilitación en la misma.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD y SEGURIDAD DE LA PERSONA *GENERALIDADES: Concepto sobre el Bien Jurídico: En los delitos que se encuentran en este Título. el bien jurídico objeto de protección penal es la libertad, la seguridad de la persona, o ambos, Se desarrollan aquí los artículos 3. 4. y 5. Constitucionales. E1 3. en cuanto el Estado garantiza y protege la seguridad de la persona. El 4. en cuanto se refiere a la igualdad de todos los seres en nuestro país y su libertad; y. el 50. en cuanto a que toda persona tiene permitido hacer lo que la ley no le prohibe, consecuentemente no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley. y es en consecuencia de la obediencia basada en la ley que puede alegarse eventualmente la obediencia debida a que hicimos alusión en nuestra parte general. Delitos de Este Título: Contiene en el capítulo de los delitos Contra la Libertad Individual específicos: el Plagio. el Sometimiento a servidumbre. las Detenciones Ilegales y la Aprensión Ilegal; y en capítulos aparte. otros delitos contra la libertad y la seguridad como el Allanamiento de Morada. las Sustracciones de Menores, las Coacciones y Amenazas, la Violación y Revelación de Secretos y los Delitos contra la Libertad de Cultos y el Sentimiento Religioso. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Concepto sobre los Delitos contra la Libertad Individual: En general los delitos de este capítulo consisten en la privación ilegal de la libertad de las personas. pues como indica Eugenio Florian, en sentido amplio, todos los delitos pueden considerarse como lesivos de la libertad individual, porque en la mayoría de los delitos. la contradicción de la voluntad de quien sufre el daño es elemento ya sea principal o accesorio de los mismos. En lo referente a los delitos que atentan contra la libertad individual, el hecho delictivo se da cuando la voluntad del individuo, es objeto de la lesión. El bien jurídico objeto de la protección penal, se refiere al derecho a la independencia de todo poder extraño sobre nuestra persona. derecho de determinación que no puede ser agredido sin que se lesione el bien jurídico tutelado a que hicimos referencia. *PLAGIO O SECUESTRO El plagio o secuestro no aparece, como otras figuras, definido por nuestra ley. Es un delito en el cual fundamentalmente se lesiona la libertad de locomoción del sujeto pasivo. Atendiéndonos a la descripción gramatical, realmente todo plagio o secuestro es básicamente una detención Legal,

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Derecho Penal Página No. 137 agravada por el articulo específico señalado en la ley (articulo 201), que consiste en el propósito de lograr, rescate, canje de terceras persona u otro propósito ilícito igual o análoga entidad. De la redacción confusa de la ley. podemos extraer entonces los elementos. no sin antes aclarar que nos parece confusa por las siguientes razones: a) Que plagio y secuestro gramaticalmente significan lo mismo, por lo cual basta con una de las expresiones; b) Al indicarse en el Código: "otro propósito ilícito de igual o análoga entidad", nada claro se dice al juzgador para un caso concreto. y eventualmente puede conducir a la creación de figuras penales por analogía. Elementos: a) Material: El núcleo del tipo penal constituye el apoderamiento que el agente perpetra de una persona. privándola de su libertad y manteniéndola durante un tiempo sin ella. b) Interno: Este es un delito doloso, requiere un dolo específico: b.l: Lograr rescate; b.2: Lograr canje; b.3: Otro propósito ilícito. Debemos nuevamente señalar que la palabra rescate, no es lo suficientemente clara; ésta puede significar tanto la acción de recobrar algo, o bien, sustituir a alguien para liberarle de trabajo o contratiempo; entenderemos. que con ella la ley se refiere al rescate de dinero que se pague a cambio de la libertad de una persona. El delito se suma con la realización del hecho previsto en la ley, esto es, privando arbitrariamente de la libertad al sujeto pasivo, aún cuando el precio exigido sea pagado o no, se cause daño al mismo o a un tercero. Por requerir la determinada cantidad de tiempo, es posible la tentativa de plagio, y por la misma razón lo colocamos dentro de los denominados delitos permanentes o de efectos permanentes. 

TORTURA: De acuerdo con la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Degradantes o Inhumanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975, la tortura es todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerará tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. La Tortura puede ser física o mental.

ARTICULO 201.- BIS. Comete el delito de tortura, quien por orden, con la autorización, el apoyo o

aquiescencia de las autoridades del Estado, inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o que persiga intimidar a una persona o, por ese medio, a otras personas. Igualmente cometen el delito de tortura los miembros de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgente, subversivos o de cualquier otro fin delictivo. El o los autores del delito de tortura serán juzgados igualmente por el delito de secuestro.

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Derecho Penal Página No. 138 No se consideran torturas las consecuencias de los actos realizados por autoridad competente en el ejercicio legítimo de su deber y en el resguardo del orden público. El o los responsables del delito de tortura serán sancionados con prisión de veinticinco a 

treinta años."

DESAPARICIÓN FORZADA

“ARTICULO 201.- * TER. DESAPARICIÓN FORZADA. Comete el delito de desaparición forzada quien,

por orden, con la autorización o apoyo de autoridades del Estado, privare en cualquier forma de la libertad a una o más personas, por motivos políticos, ocultando su paradero, negándose a revelar su destino o reconocer su detención, así como el funcionario o empleado público, pertenezca o no a los cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o de las aquiescencia para tales acciones. Constituye delito de desaparición forzada, la privación de la libertad de una o más personas, aunque no medie móvil político, cuando se cometa por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo, cuando actúen arbitrariamente o con abuso o exceso de fuerza. Igualmente, cometen delito de desaparición forzada, los miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin delictivo, cuando cometan plagio o secuestro, participando como miembros o colaboradores de dichos grupos o bandas, El delito se considera permanente en tanto no se libere a la víctima. El reo de desaparición forzada será sancionado con prisión de veinticinco a cuarenta años. Se impondrá la pena de muerte en lugar del máximo de prisión, cuando con motivo u ocasión de la desaparición forzada, la víctima resultare con lesiones graves o gravísimas, trauma psíquico o psicológico permanente o falleciere”. La desaparición forzada se basa en un secuestro llevado a cabo por agentes del estado o grupos organizados de particulares que actúan con su apoyo, y donde la victima desaparece. En estos casos, las autoridades no aceptan ninguna responsabilidad del hecho, ni dan cuenta de las víctimas. Los recursos de habeas hábeas o de amparo son mecanismos jurídicos destinados a garantizar la libertad del ciudadano.

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SOMETIMIENTO A SERVIDUMBRES:

Concepto: Entendemos que la norma fundamental en este Delito, es la que niega la existencia de la esclavitud. Aunque en la exposición de motivos de nuestro Código Penal se indica que este delito mantiene características ya conocidas, vale aclarar que la referencia posiblemente sea en cuanto a otras legislaciones pues no existió en el Código Penal anterior un delito con nombre y caracteres similares a este. Consiste este Delito en reducir a una persona servidumbre, de manera que además de privarle de su libertad, el pasivo es obligado a servir al activo. 

DETENCIONES ILEGALES

Es necesario observar que nuestra ley utiliza palabras homónimas para dos tipos diferentes. En efecto, en los artículos 203 y 205, el epígrafe de ambos hace parecer que pudiera existir alguna igualdad; sin embargo, los hechos descritos son diferentes. Concepto: El delito de detención ilegal, que otras legislaciones llaman privación ilegal de libertad, consiste en que el sujeto activo detiene al pasivo o lo encierra, privándolo con ello de su libertad. El sujeto activo puede ser cualquiera así como el pasivo, incluso puede serlo, la persona que esté privada de capacidad de movimiento. En ningún caso un particular puede privar de su libertad a otro, a menos que se trate del caso señalado en el artículo 534 del Código Procesal Penal, en caso de detención de por un particular por delito flagrante.

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Derecho Penal Página No. 139 2: El segundo elemento dentro de la materialidad del hecho consiste en la Licitud de la privación de la libertad. de manera que cuando la detención no tiene el carácter de ilicitud, tal como los internamientos de personas dementes para que reciban tratamiento médico. el hecho pierde carácter delictivo. b) Elemento Interno: Consiste en la intención de privar de la libertad al sujeto pasivo. Este es un delito doloso y de carácter permanente. Es autor del mismo, quien mediante su actuación directa priva al pasivo de su libertad. El sujeto activo debe ser siempre un particular . Nuestra ley considera también autor del hecho: (articulo 203) a quien proporciona lugar para la ejecución del delito, Agravantes Especiales: En relación con los delitos de los artículos 20 1 y 203 del Código Penal, existen circunstancias agravantes específicas, consistentes en el aumento de una tercera parte de la pena, en los siguientes casos: a) Cuando el secuestro o plagio dure más de diez días; b) Si en la ejecución del delito mediare amenaza de muerte, trato cruel o infamante para la persona ofendida; c) Si el delito fuere cometido por mas de dos personas; d) Si fuere anulada la voluntad de victima de propósito; e) En los delitos de los artículos 20 1 y 203 si la acción se hubiere ejecutado con simulación de autoridad; y f) Si la víctima resulta afectada mentalmente en forma temporal o definitiva. APREHENSION ILEGAL En este delito la acción se realiza por un particular que fuera de los casos permitidos por la ley. aprehende a una persona para presentarla a la autoridad. También es una variedad de la privación ilegal de la libertad. solamente que exige un elemento interno o propósito determinado: La presentación de la persona aprehendida a la autoridad. sin estar autorizado previamente por la autoridad. Los casos a que se refiere la ley, permitidos por ella para aprehender personas, se refieren al auxilio que los particulares han de prestar la conducción de personas y eventualmente en los casos de delito flagrante a que se refieren los artículos 352 y 354 del Código Procesal Penal, especialmente este último que señala que "Cualquier particular podrá detener al sindicato de delito flagrante o a reos procesados prófugos, poniendo al aprehendido a inmediata disposición del juez o de autoridad más accesible". 

ALLANAMIENTO DE MORADA

Historia: El Derecho Romano no consideró el allanamiento de morada como un delito independiente. sino como una modalidad de la injuria: siguiendo el relato del extinto maestro español Cuello Calón, en el Fuero Juzgo se castigó al que entrare por fuerza en casa ajena sin causar daño. Posteriormente o permanecer en ella contra la voluntad del morador. que es la forma actualmente aceptada por nuestra legislación (artículo 206). Bien Jurídico Tutelado: El objeto jurídico de tutela penal en la ley es la inviolabilidad de la morada. es decir. de la casa de habitación. De acuerdo con Eusebio Gómez (6) el lugar destinado a la habitación hacer posible el desenvolvimiento de la libertad personal en lo que atañe a las exigencias de la vida privada aunque dicho lugar esté totalmente cerrado o parcialmente abierto, móvil o inmóvil, sea de uso permanente o transitorio. Así, el departamento, vivienda, o aposento son casa de habitación también a sus dependencias; en tal virtud, podemos indicar que son dependencias de la morada los lugares inmediata o mediatamente dependientes del departamento, vivienda o aposento. que sin formar parte integrante del ambiente, que constituye la habitación. están destinados a su servicio o lo complementen. por lo que participan de su naturaleza como lo accesorio participa de lo principal.

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Derecho Penal Página No. 140 Resumiendo, podemos decir que la tutela penal se encamina a proteger el derecho a vivir libre y seguro en la, morada, derecho que consecuentemente, corresponde al morador, que no siempre se identifica con el propietario del lugar o casa. Concepto: De acuerdo con el texto de la ley, comete este delito el particular que, sin autorización o contra la voluntad expresa o tácita del morador, clandestinamente o con engaño entrare en morada ajena o en sus dependencias o permaneciere en ellas. Clases: Del contenido del texto legal. aparecen las siguientes clases (hipótesis del allanamiento): I. Allanamiento Activo. que es la entrada en morada ajena contra la voluntad ajena. II Allanamiento Pasivo: El hecho de permanecer o mantenerse en morada ajena contra la voluntad expresa o tácita del morador . Allanamiento Activo: Sujeto de este delito es cualquier persona, incluso los parientes legales del pasivo. pues en cuanto a ellos ninguna excepción hace la ley. Sujeto pasivo es el morador aunque no se encuentre en la casa o morada. 1) material: Fundamentalmente el hecho de entrar en morada ajena hace que se realice el delito. La finalidad ha de ser simplemente el allanamiento, porque si el acto de entrar se efectúa como medio para otro fin posterior, habría un concurso ideal de delitos, sancionándose el allanamiento en el otro delito, por ejemplo, si se entra para dar muerte al morador, o para violar a la mujer que reside en la morada. Es importante señalar que como el allanamiento constituye elemento esencial del hurto agravado, al tenor de lo estipulado en el inciso 3. del articulo 247 del Código Penal, no puede ir apreciado como delito concurrente, para no sancionarse dos veces el mismo hecho. La materialidad pues, consiste en entrar efectivamente en la morada ajena, siendo indiferente que se emplee o no violencia, armas, mas de dos personas o simulación de autoridad ajena, puesto que tales circunstancias agravan la pena impuesta al delito (articulo 207) Por morada, desde el punto de vista legal, deben entenderse, tanto al local donde habita una persona, como (nuestra ley extiende este concepto), todas las dependencias de la casa habitada en comunicación interior con ella, pero es preciso que el lugar esté destinado a habitación y se encuentre efectivamente habitado, y como ya mencionamos antes, es indiferente que el morador sea el propietario o Inquilino, o aún, un vigilante del lugar. De acuerdo con el articulo 208 no se aplica el concepto de allanamiento a quien entra en la morada para evitar un mal grave a sí mismo, a sus moradores o a un tercero; este es un supuesto de estado de necesidad en el que se violenta el derecho del morador a vivir libre y seguro en su morada. Tampoco se aplica el concepto aquí referido, al funcionario que allane un domicilio pudiendo con órdenes emanadas de autoridad competente ni en el caso del llamado allanamiento Judicial a que se refiere el artículo 508 del Código Procesal Penal. La alusión es el contenido del articulo 522 del Código Procesal Penal. Tampoco se consideran morada ajena, los cafés, tabernas, posadas, casas de hospedaje, y demás establecimientos similares mientras estén abiertos al público; ello en consonancia con la finalidad de tales establecimientos, que son de atención al público. Sin embargo, la entrada en una de las habitaciones de la posada, contra la voluntad del huésped allí alojado, si. es allanamiento de morada, aún cuando la posada u hospedaje se encuentran abiertos, siempre y cuando la habitación le sirva de morada en términos de permanencia. En todo caso, la misma ley indica (articulo 208 párrafos segundo). que la morada particular que en dichas casas públicas tengan los que allí ejercen su industria no deben considerarse accesibles al público, aún cuando dichas casas estuvieren abiertas. Parte integrante del elemento material, es penetrar contra la voluntad del morador. El allanamiento activo la voluntad contraria del morador puede ser expresa o tácita, es decir, que la voluntad de no dejar entrar a un extraño en morada puede constar o presumirse que la persona moradora no dio su consentimiento y que

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Derecho Penal Página No. 141 en consecuencia la entrada tuvo lugar contra su voluntad. Pueden establecerse en consecuencia, varios tipos de entrada a morada ajena contra la voluntad del morador, siendo tales: a.l: La realizada en presencia del morador y contra su voluntad; a.2: La entrada oculta o clandestina sin contar con la voluntad del morador; en este caso se presume que el morador no ha dado su consentimiento. El derecho de oponerse a la entrada en la morada dice Cuello Calón pertenece exclusivamente al morador. Y pueden representarle en ese derecho su cónyuge, sus hijos o sus dependientes como criados. etc. La persona que habita el lugar con ánimo de permanencia, posee el derecho de impedir la entrada cualquiera que sea el título por el cual disfruta de la morada: como inquilino, propietario, comodatario, y aún contra el propietario del bien. b) Elemento Interno: se encuentra constituido por la voluntad, ya sea de inflingir la prohibición expresa o no atacar lo que tácitamente se supone que el morador no quiere. Allanamiento Pasivo: Siendo importante señalar que en este caso estamos ante un delito de omisión. los elementos son: a) El hecho material permanecer o mantenerse en la morada ajena. cuando el morador ha manifestado expresamente su deseode que el sujeto activo no permanezca en ella. La permanencia en la morada. ha de ser contra la voluntad expresa del morador, a diferencia del allanamiento activo. en que la voluntad contraria del morador puede ser expresa tácita. b)El elemento interno consiste en la conciencia del activo de permanecer en morada ajena contra la voluntad del morador. 

DE LA SUSTRACCION DE MENORES

Historia: Anteriormente se penó el hecho de sustraer los hijos de los hombres libres de casa de sus padres, el culpable quedaba como siervo del hijo robado o pagaba una pena pecuniaria. Legislación Guatemalteca: En concatenación con la legislación española. el Código Penal guatemalteco de 1936 (Decreto 2164) se refirió a la sustracción de menores y al abandono de niños. En cuanto a la sustracción. se refirió a la que la legislación actual denomina propia e impropia. Mencionó que la sustracción de un menor de siete años se castigaba con la pena de diez años de prisión correccional. Incluye las mismas penas para quien hallándose encargado de la persona del menor no lo presentara a sus padres o guardadores, ni dieren explicación satisfactoria acerca de su desaparición (impropia, para el actual código), así como también se refirió a lo que el actual código denomina inducción al abandono de hogar . El actual Código Penal menciona la sustracción propia, solamente que cambia la edad, ya que habla de la sustracción de un menor de doce años de edad o un incapaz del poder de sus padres, tutor o persona encargada del mismo, así como de quIen lo tuviere contra la voluntad de éstos (artículos 209). En cuanto a la sustracción impropia la ley se refiere " una omisión, ya que consiste en la no presentación del menor" no Indicando la edad, pero es de suponer que se refiere a las edades indicadas en el articulo 209, o sea, menor de 12; mayor de 12 pero menor de 18 años. Menciona la ley en el artículo 211, el hecho de que habiendo desaparecido el sustraído no se probare por los responsables el paradero de la víctima o que su muerte o desaparición se debió a causas ajenas a la sustracción. También se refiere a la inducción al abandono del hogar (articulo 212), cuyo nombre indica su contenido, y que se refiere al menor de edad pero mayor de diez años, y finalmente a la entrega indebida de un menor encontrándose a cargo de la crianza o educación de un menor de edad, dándolo a un establecimiento público o a otra persona sin la anuencia de quien lo ha confiado. Clasificación de estos Delitos;

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Derecho Penal Página No. 142 1. Sustracción de Menores: Se comprenden aquí tres modalidades, la sustracción propia, la impropia y la agravada, que se refieren, como ya se indicó, a la sustracción propiamente dicha de un menor de doce años o mayor de esa edad pero menor de dieciocho. también a su no presentación que es la llamada sustracción impropia, ya la no demostración del paradero de la víctima. 2. Sustracción Propia: El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso los padres y lo Sustraen de persona que lo tenga bajo su poder. Así también la sustracción propia comprende dos modalidades; la primera, sustraer al menor; y la segunda, retenerlo contra la voluntad de las personas encargadas legalmente del menor. El hecho material del delito está integrado por sacar al menor de la esfera de la potestad de quien lo tenga a su cargo legalmente, ya sea con una acción de sustraer o de retener. La esencia del delito es el alejamiento del menor del poder de quien lo tenga legalmente. El elemento subjetivo está constituido por la voluntad de sustraer a un niño de la edad fijada por la ley. 3. Sustracción Impropia: El hecho material consiste en que una persona se halle encargada de un menor y no lo presente a sus padres o guardadores; los elementos esenciales del mismo son: a) El hecho de no presentar a un menor que ha sido confiado, ni dar razones satisfactorias de su desaparición, o sea, que el elemento es doble en este caso, como se dijo, la ley se refiere a un menor de edad o sea, menor de dieciocho años. 4. Inducción al Abandono de Hogar: La materialidad del delito, o sea, su elemento de concreción, es inducir a un menor de edad, pero mayor de diez años a que abandone la casa de sus padres . Inducción significa, aquí, instigación, seducción para el abandono de la casa, no importando el motivo o destino final. El elemento psicológico o interno está integrado por la voluntad y conciencia de que se induce al menor a abandonar el hogar , que es el hogar de sus padres. . 5. Entrega Indebida de un Menor: Comete este delito, al tenor de nuestra ley , quien teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado. El sujeto activo, como el pasivo, son determinados; el primero es quien tiene a su cargo al menor; y el segundo, el mismo menor mencionado.  DE LAS COACCIONES Y AMENAZAS Historia: Son aquellas mediante las cuales se constriñe a una persona para que realice un acto contra su voluntad o deje de realizar. Se hallaba en el antiguo Derecho Privado de Roma. pero no fue introducida en el campo penal hasta la segunda mitad del siglo XVIII. Estos delitos fueron reglamentados especialmente por la Lex Julia de vi publica y por la Lex Julia de vi privata. Esta penaba el tomarse la justicia por su mano, en violento ejercicio del propio derecho. En nuestro antiguo derecho ya penan hechos caracterizados por el empleo ilícito de la violencia para imponer la ejecución de determinados hechos", dice Cuello Calón refiriéndose en este último al Derecho Penal español. Legislación Guatemalteca: Dentro del concepto de coacción señalaba el Código Penal de 1936 los siguientes casos: El que sin estar legítimamente autorizado impida a otro hacer lo que la ley no prohíbe, o le compela a efectuar o consentir lo que no quiera, sea justo o injusto, valiéndose al efecto de alguna violencia, fuerza o intimidación (articulo 383), así corno al que con violencia se apodera de una cosa perteneciente a su deudor para hacer pago con ella. En el actual Código Penal, la coacción se comete por "Quien sin estar legítimamente autorizado, mediante procedimiento violento, intimidatorio o que en cualquier forma compela a para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohíbe, efectúe o consienta lo que no quiere ó tolere que otra persona lo haga, sea justo o no "(articulo214). Clases: La palabra coacción. se deriva del latín coactivo, y significa según el Diccionario de la lengua. fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla a que diga o ejecute alguna cosa. En ese

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Derecho Penal Página No. 143 sentido, coacción es fuerza o violencia que obra sobre el ánimo de una persona. y por lo tanto sobre la libertad del hombre pudiendo ser de dos clases: Física (absoluta) y Moral o Intimidación ( impulsiva). Las legislaciones así como la etimología y el origen histórico de la palabra hacen que en rigor se observe que coacción es más que todo referida a la violencia moral. de acuerdo con nuestra ley. la coacción puede realizarse en cualquier forma, ya sea física o moral. Nuestra ley, sigue el patrón español de considerar tales hechos como delitos, considerándola además como exento de responsabilidad por falta de culpabilidad por ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible, cierto o inminente según las circunstancias articulo 25. Inciso lo.) En la violencia física. que puede ser a la vez activa y pasiva, la violencia es material y el sujeto pasivo no puede contrarrestar, resistir esa fuerza. En cuanto a la violencia moral, podemos decir que es a la que propiamente se llama coacción. y representa "la constricción que un mal grave e inminente ejerce sobre el espíritu humano. Violentando sus determinaciones". Elementos: a. En cuanto al elemento material podemos agregar a lo ya dicho, que comete este delito quien sin estar legítimamente autorizado y mediante procedimiento violento o intimidatorio compela a otro ú obliga para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo haga. Sea justo o no. El delito de coacción lesiona la facultad de todo individuo de actuar por sus propios motivos, por tal razón, el bien jurídico que lesiona con su realización es la libertad y seguridad de la persona. Dentro de tal evento podemos distinguir: a.l: Se realiza el acto de compeler u obligar a otro, mediante procedimiento violento o intimidatorio en cualquier otra forma a hacer lo que la ley no le prohíbe, efectúe o consienta lo que no quiere o, es decir y en términos generales: imponer una persona a otra su voluntad. a través de las formas señaladas. Algunos penalistas consideran este hecho como subsidiario. Es Decir, siempre va formando parte de otro hecho principal, y de ahí que algunas legislaciones no lo sancionen específicamente, es decir, como delito autónomo, y cuando así sucede, lo consideran como tentativa de otro hecho. a.2: La violencia de que habla la ley ha de ser ilícita. ya que la ley se refiere a "Quien sin estar legítimamente autorizado" realice uno de los actos a que se refiere. esto quiere decir. que se puede dar el supuesto de que alguien pueda impedir a otro hacer lo que la ley si prohíbe. no incurriendo por tanto en el delito, por ejemplo, quien con violencia impide que se cometa un robo. 1.3: El elemento subjetivo en este hecho consiste en la voluntad específica de influir en el ánimo de la persona en forma violenta para obligarla a realizar actos contra su voluntad. Tentativa y Consumación. Como ya se dijo antes, lo complejo del hecho en algunas legislaciones, o no se necesita como un delito aparte y no en forma directa de otras incriminaciones. Puede por consiguiente darse en concurso con las otras violaciones con que pueda interceptarse, y en este sentido. somos de opinión que queda formando parte del nuevo hecho, por ejemplo, el caso de quien para robar coacciona, puesto que la violencia requerida para el robo se está efectuando a través de la coacción. Caso: En relación con lo anteriormente indicado, el caso que nos ha llamado más la atención por su irregular forma de tipificarse en nuestros tribunales es el de las personas que a través de un mensaje pretendan obligar a alguien a que les deposite una cantidad de dinero en cierto lugar. En muchos casos hemos visto que se tipifica como coacción lo que es realmente (en caso de que el autor ha sido detenido al momento de recoger la cantidad exigida) una tentativa de robo. 

AMENAZAS

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Derecho Penal Página No. 144 El antecedente más antiguo que podemos encontrar es el Código Penal, español de 1822, en donde se regularon "consagrando a su regulación preceptos de extremada minuciosidad.” Legislación Guatemalteca: La legislación anterior, o sea, el Código Penal de 1936 difiere un tanto de la actual. En cuanto a las amenazas, se indicaba (articulo 380) "El que amenazara a otro con causar o al mismo a su familia, en sus personas, honra o propiedad, un mal que constituya delito", imponiéndose las penas en relación con que si la amenaza era condicionada, si se hizo por escrito o por medio de emisario o si no fue condicional. Así mismo se hizo referencia a la penalización de las amenazas no constitutivas de delito (articulo 381). En la legislación actual, se ha sintetizado un tanto el concepto de la anterior, indicándose que comete este delito (artículo 215) "Quien amenazare a otro con causar al mismo o a sus parientes dentro de los grados de ley , en su persona, honra o propiedad un mal que constituya o no delito". Definición y Elementos: El texto lega no trae una referencia lo que debe atenderse por amenaza, en esa virtud, debemos entender puesto que tal es el acuerdo de la doctrina, que la amenaza consiste en el anuncio que se hace de un mal que puede ser o no delito. Son elementos de este delito: a) La amenaza de un mal. Amenazar es, pues, anunciar a otro que se le va a causar un mal, con el propósito de infundirle miedo; es anunciarle que se leva a causar u mal dependiente de la voluntad de quien se lo anuncia. Puede ser verbal o por escrito. Lo fundamental es que el anuncio pueda perturbar la tranquilidad del amenazado y causarle alarma o temor. b) Que el mal sea futuro y de posible realización. Si el hecho que se anuncia se causa al momento de la amenaza se integraría el delito con el mal causado y anunciado. Así también, el mal ha de ser posible. Expresa también nuestra ley que no es necesario que el mal que se anuncia sea para uno, puede admitirse el mal anunciado para un extraño, siempre que sea de los indicados en la ley. Diferencias entre Amenaza y Coacción: Ambos delitos constituyen un atentado a la libertad y seguridad, pero se diferencian en que en la coacción el empleo de la violencia moral o material, es para obligar a otro a hacer o dejar de hacer lo que la ley no le prohíbe, ó tolere que otra persona lo haga, en tanto que la amenaza es el mero anuncio de un mal futuro, concreto y determinado, contra el sujeto pasivo o sus parientes dentro de los grados de ley, en su persona, honra o patrimonio; el mal anunciado puede o no constituir delito. 

DE LA VIOLACION y REVELACIÓN DE SECRETOS

Historia: De acuerdo con lo indicado por Cuello Calón, el antecedente histórico de estos delitos se encuentra en el Código Penal español de 1922, en donde se penó la violación de la correspondencia (extraer, interceptar o abrir cartas del correo) realizada por particulares y la revelación por éstos de los secretos que les hubieren sido confiados. Legislación Nacional: En el Código Penal anterior, estos delitos se encontraban en el Título de los Delitos contra la Seguridad y Libertad, en el párrafo de los delitos de Descubrimiento y Revelación de Secretos, siguiendo el antecedente español. Las modalidades aceptadas por dicho código eran las siguientes: a) La revelación de secretos propiamente dicha, en el artículo 384 que indicaba: "El que para descubrir los secretos de otros se apoderare de sus papeles o cartas y los divulgue. Será castigado con seis meses de arresto mayor" Existiendo también el precepto relativo a si los secretos no se divulgaban. También se refirió dicha ley al administrador, dependiente o criado que revelara los secretos de su principal, así como también se penaba la divulgación de secretos que hubieren sido confiados a la persona en el ejercicio de su profesión que es el delito denominado revelación de Secreto Profesional, y

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Derecho Penal Página No. 145 finalmente contemplaba la Revelación de Secretos Industriales, que es lo relativo al denominado en nuestra legislación actual, a la Infidelidad que más adelante comentaremos. En el Código Penal vigente encontramos distintas variedades de la violación y revelación de secretos: a.l: Violación de correspondencia y papeles privados. a.2: Sustracción. desvío o supresión de correspondencia. a.3: Intercepción o reproducción e comunicaciones. a.4: Publicidad indebida. a.5: Revelación de secreto profesional. Elementos y Características de los Delitos: I. Violación de Correspondencia y Papeles Privados: El hecho material de este delito consiste en abrir correspondencia, pliego cerrado o despachos telegráficos, telefónicos o de otra naturaleza que no le estén dirigidos, o bien que sin abrirlos se imponga de su contenido. Elemento Interno: este delito requiere un dolo especial. debe realizarse con la intención de descubrir los secretos de otro, o simplemente abrir de propósito la correspondencia. Sujetos: Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es la persona a quien pertenecen la correspondencia, pliego o despachos a que se refiere la ley. El bien jurídico tutelado en esta descripción legal es la seguridad, en el sentido de que la correspondencia privada, merece un aseguramiento de este tipo en la ley. La materialidad consiste en primer lugar, en un hecho de apoderamiento de la correspondencia, pliego o despachos. De acuerdo con nuestra legislación, el delito se realiza, tanto si los documentos indicados contienen secretos o no, puesto que la tipificación se refiere a quien de propósito o por descubrir los secretos, dándose a entender que comete este delito quien realiza la apertura de correspondencia de propósito, o bien quien lo hace con un propósito determinado de descubrir los secretos de otro. En segundo lugar, el hecho de abrir la correspondencia, puesto que nuestra ley indica que se necesita esta manipulación, ya que si la correspondencia se encuentra abierta, no se da la conjugación necesaria del verbo abrir que requiere la ley .De acuerdo con el tenor de la misma, los secretos pueden ser divulgados o no, pues se indica que puede darse la alternativa de que sea una apertura de propósito o bien para descubrir los secretos. 2. Sustracción, Desvío o Supresión de Correspondencia: Elemento material: el hecho material se refiere aquí a tres alternativas: a) La sustracción de correspondencia. pliego o despachos. consistente en apoderarse de los referidos documentos. Refiere la ley que el apoderamiento ha de ser indebido, esto es, no autorizado, que es a lo que se refiere el artículo 221, al hacer excepciones a la aplicación de la referida ley. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera persona. El sujeto pasivo es la persona a quien pertenecen los documentos sustraídos, no siendo necesario para la realización material. que dichos documentos estén cerrados. b) El desvío de correspondencia. consiste en que la correspondencia no se envía a su lugar de destino, debiéndose realizar dicho desvío, en la forma. "indebida" a que se refiere la ley. c) Supresión de correspondencia: La supresión se refiere a dos situaciones; el primer lugar, tomar la correspondencia; y en segundo lugar destruirla para evitar que llegue a su destinatario. Tanto en la supresión como en el desvío, se debe contar con el elemento interno de evitación de que la correspondencia llegue a su destinatario. 3. Intercepción o Reproducción de Comunicaciones: La materialidad de este delito puede configurarse interceptando, copiando o grabando comunicaciones (radiales. Televisadas, telegráficas, telefónicas u otras semejantes) o bien impidiéndolas o interrumpiéndolas, dichos actos deben ser ejecutados valiéndose de medios fraudulentos, es decir, no admitidos por ninguna disposición legal.

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Derecho Penal Página No. 146 Cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho; y el sujeto pasivo tendrá que ser quien sea propietario o tenedor legal de las comunicaciones ya indicadas. El elemento interno esta constituido por la conciencia y voluntad de valerse de los medios fraudulentos ya referidos para realizar el hecho. Publicidad Indebida: Este hecho se realiza materialmente, por quien hallándose legítimamente en posesión de correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías no destinadas a la publicidad y los hiciere públicos sin autorización, si el hecho causa o pudiera causar perjuicio. Tenemos entonces que el sujeto activo es quien se halla legítimamente en posesión de los documentos, y que los hace públicos sin la debida autorización, significándose con esto, que no solamente debe contar con autorización, sino con la debida autorización, o sea que debe autorizarse por la persona propietaria de la correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías relacionadas. Parte fundamental de la materialidad del hecho es que la publicidad o con la publicidad se cause o se pudiere causar perjuicio, tanto al propietario de los documentos como a terceras personas. Elemento interno del delito. Es hacer públicos correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías, sabiendo que no se tiene la autorización debida. Conviene acotar aquí lo relativo a la eximente por justificación, en lo relativo a los delitos de violación de correspondencia y papeles privados del artículo 217: sustracción. desvío o supresión de correspondencia, y 108 de intercepción o reproducción de comunicaciones, en que al tenor de lo indicado en el artículo 221 son aplicables a los padres respecto de las personas que tengan bajo su custodia o guarda. En tales casos, la ley considera que la sustracción o hechos relativos a tales delitos no se realiza indebidamente, sino que se Justifica por la propia ley, en concordancia con lo legislado en el artículo 24 inciso 3. del mismo código.  REVELACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL: Las legislaciones incluyen este delito en diferentes valoraciones jurídicas. Así. la española lo incluye dentro de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. La legislación mexicana dentro del titulo específico de revelación de secretos; y la venezolana. dentro de los delitos contra la inviolabilidad del secreto, parte de los delitos contra la libertad. Incurre en este hecho quien, sin justa causa, revela o emplea en provecho propio o ajeno un secreto del que se ha enterado por razón de su estado, oficio o empleo, profesión o arte, si con ello ocasiona o puede ocasionar perjuicio. De manera que el sujeto activo es siempre la persona que revela el resto en las condiciones indicadas, siendo tal persona del estado, profesión, empleo, oficio o arte de los relacionados en la ley. A la sociedad importa que el médico, el abogado, el notario, el sacerdote, todos estos confidentes necesarios, estén obligados a la discreción y al mantenimiento del secreto mas absoluto, pues nadie se atrevería a confiar en ellos si fuera de temer la divulgación de los secretos confiados. Este es el fundamento de la protección penal del secreto profesional. Nuestra ley se refiere a dos hechos: revelar simplemente el secreto o emplearlo en provecho propio o ajeno. El elemento psicológico del hecho está constituido por la voluntad de revelar un secreto con la conciencia que se ha de guardar,. y que su revelación causará o causa, un perjuicio. Interesa llamar la atención de que probablemente por un delito, se sale aquí el legislador del sistema de pena mixta, es decir, aplica en general prisión y multa en determinados delitos. pero en este deja al juzgador la potestad de aplicar ya sea prisión o multa. DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CULTOS Y EL SENTIMIENTO RELIGIOSO  CONSIDERACIONES GENERALES:

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Derecho Penal Página No. 147 El bien jurídico tutelado es aquí, la libertad y seguridad en lo relativo a la libertad de cultos específicamente, y la seguridad en cuanto al sentimiento religioso. específicamente aludido. * HISTORIA: En el Código penal español. se ha colocado estos delitos dentro de las infracciones de tipo administrativo y sanitario aunque al decir de Cuello Calón su lugar adecuado se halla entre los delitos de carácter religioso. Este criterio es el que inspira gran número de códigos, el de Italia. donde se incluyen en el título de "Delitos contra los Sentimientos Religiosos y la Piedad de los Difuntos"; Alemania entre los "Delitos contra la Libertad de Cultos y el Sentimiento Religioso"; Venezuela. entre los delitos contra "La libertad de Cultos"; El Código español de 1850 también incluía la profanación de cadáveres entre los delitos religiosos. 

TURBACIÓN DE ACTOS DE CULTO

El hecho material del delito consiste en interrumpir la celebración de una ceremonia religiosa o bien ejecutar actos en menosprecio o con ofensa del culto. Así pues es delito: 1.Interrumpir la Celebración de una ceremonia religiosa; 2. Ejecutar actos en menosprecio del culto; 3. Ejecutar actos con ofensa del culto, ejecutar actos con ofensa de los objetos destinados al culto. En cuanto al primer hecho, consistirá en impedir el ejercicio de las funciones o ceremonias religiosas. En el segundo, se trata de actos de desprecio o vilipendio al culto o a quienes lo profesan; actos con ofensa de los objetos; que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; sujeto pasivo lo serán los seguidores del culto de que se trate. Elemento interno del delito es la intención de ofender la libertad de cultos, o específicamente el culto que se esté practicando. 

PROFANACIÓN DE SEPULTURAS

Dentro de este epígrafe delictivo se encuentran en nuestra ley (articulo 225) diversas infracciones: a) Violar o vilipendiar sepultura. sepulcro o urna funeraria: b) Profanar en cualquier otra forma el cadáver de un ser humano o sus restos. El delito está constituido por violar sepultura, o sepulcro. La profanación de cadáveres propiamente dicha se constituye por el hecho de sustraer o desenterrar los restos humanos cadáveres, o cualquier acto atentatorio al respeto debido a la memoria de los muertos. 

INSEMINACIÓN:

La Inseminación es la fusión del óvulo femenino con el espermatozoide masculino que se efectúa normalmente por la cópula carnal. Pero puede también producirse artificialmente, llevando el semen a la vagina. Esta modalidad tiene múltiples motivaciones que dan lugar a varios problemas jurídicos, según que la mujer este o no casada, que el semen utilizado sea

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Derecho Penal Página No. 148 del marido o de un tercero, que ambos cónyuges estén conformes con la fecundación artificial o que uno de ellos se oponga. Más aun si la inseminación se hubiere llevado a cabo contra la voluntad de la mujer, empleando violencia o aprovechándose de su imposibilidad para resistir, habria surgido un delito: “ARTICULO 225.- * "A". INSEMINACIÓN FORZOSA. Será sancionado con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial hasta diez años el que, sin consentimiento de la mujer procurare su embarazo utilizando técnicas médicas o químicas de inseminación artificial. Si resultare el embarazo, se aplicará prisión de dos a seis años e inhabilitación especial hasta quince años. Si la mujer sufriere lesiones gravísimas o la muerte, se aplicará prisión de tres a diez años e inhabilitación especial de diez a veinte años”. “ARTICULO 225.-* "B". INSEMINACIÓN FRAUDULENTA. Se impondrá prisión de uno a tres años e

inhabilitación especial hasta diez años al que alterare fraudulentamente las condiciones pactadas para realizar una inseminación artificial o lograre el consentimiento mediante engaño o promesas falsas”. * Adicionado por el Artículo 4 del Decreto Número 33-96 del Congreso de la República de Guatemala.

“ARTICULO 225.- * "C". EXPERIMENTACIÓN. Se impondrá de uno a tres años de prisión e inhabilitación especial hasta diez años al que, aún con el consentimiento de la mujer, realizare en ella experimentos destinados a provocar su embarazo.

No se consideran experimentos los diversos intentos para procurar el embarazo, que se realicen conforme a una técnica ya experimentada y aprobada”.

DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN JURÍDICO FAMILIAR Y CONTRA EL ESTADO CIVIL. 

CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS MATRIMONIOS ILEGALES

I.. A partir de Caracalla la poligamia dejó de ser tolerada y se llegó a castigar la pena de muerte. El Fuero Juzgo penó la bigamia poniendo a los culpables en poder del marido ofendido que podía venderlos o hacer de ellos lo que quisiere. En el Fuero Real, se castigó con pena pecuniaria y en las Partidas con el destierro en una isla y pérdida de bienes. Posteriormente este delito fue castigado con mayor severidad hasta con crueles penas corporales (marca con hierro candente) y con exposición a la vergüenza Pública." Se continuó configurando este delito en la legislación española hasta el presente. En la legislación nacional continuando con la recepción del derecho español. el Código Penal anterior de 1936 hizo una alusión a este delito, una de las modalidades de celebración de matrimonios ilegales era contraer matrimonio el casado mientras viviera su cónyuge. En la legislación vigente, comete matrimonio ilegal "Quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, equiparándose a dicha acción le da quien siendo soltero contrajere matrimonio, a sabiendas con persona casada" Elementos y Caracteristicas de Este Delito: De acuerdo Con nuestra ley, el bien jurídico tutelado es el orden jurídico familiar y el estado civil. El hecho material consiste en dos actos diferentes excluyentes: o bien se Consuma por el hecho de contraer segundo o ulterior matrimonio sin haberse disuelto el primero; o bien contraerlo un soltero, a sabiendas con persona casada. Se Consuma dice Carrancá: "Por

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Derecho Penal Página No. 149 el hecho mismo de contraer el distinto matrimonio, firmando el acta respectiva que lo registra fehacientemente, aunque el matrimonio quede roto y no se consume por el acceso carnal". Sujeto activo es la persona soltera que a sabiendas contrae matrimonio con persona casada. "El dolo consiste en que el agente tenga conciencia y voluntad de contraer matrimonio legal a sabiendas de que está legalmente casado en matrimonio no disuelto a virtud de divorcio ni declarado nulo por cualquiera de las causas de nulidad que lo invalidan" En cuanto al sujeto pasivo, la situación es sumamente ambigua, puesto que a decir de unos (por ejemplo Cuello Calón) el pasivo "no es el cónyuge del matrimonio precedente, dotado siempre de eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que lo haya contraído de buena fe. Sin embargo, el cónyuge del matrimonio precedente ve afectada su vida matrimonial con un enlace posterior de su pareja y eventualmente podría ser la parte ofendida en caso de mala fe del segundo cónyuge, pues lo que se sanciona en la contratación matrimonial doble, es la realización injusta de las segundas formalidades y no el posible futuro concubinato de los bígamos. Por tanto, la bigamia es delito instantáneo que se consuma en el preciso momento de la celebración del segundo matrimonio formal. Son presupuestos para la existencia material del delito: a) La existencia de un matrimonio anterior que no haya sido legítimamente disuelto de acuerdo con nuestra legislación vigente. El matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por el divorcio (artículo 153 del Código Civil) o disolviéndose también por la muerte de uno de los cónyuges, entendemos en el sentido de hallarse divorciado por sentencia firme ejecutoriada y registrada en los libros respectivos, o bien, por defunción de uno de los cónyuges. b) El segundo presupuesto para la existencia material del hecho es que se contraiga un segundo o ulterior matrimonio. Como elemento subjetivo concurre aquí la voluntad de contraer un segundo o ulterior matrimonio con la conciencia de no haberse disuelto legalmente el vínculo conyugal anterior. OCULTACIÓN DE IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO La materialidad del delito se integra por estas dos alternativas: a) Contraer matrimonio sabiendo que existe un impedimento que causa su nulidad absoluta: b) Contraer matrimonio sabiendo que existe tal impedimento y ocultar esta circunstancia al otro contrayente. O sea, que lo comete quien contrae matrimonio sabiendo que existe impedimento que cause nulidad absoluta, y lo manifiesta al contrayente, quien en caso de realizarlo estaría siendo coautor del hecho, o bien; que se oculte tal circunstancia al otro contrayente. El artículo 145: a- Cuando uno o ambos cónyuges han consentido por error, dolo o coacción. b- Del que adolezca de impotencia absoluta o relativa para la procreación. siempre que por su naturaleza sea perpetua. Incurable y anterior al matrimonio; . c- De cualquier persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo; y d- Del autor. cómplice o encubridor de la muerte de un cónyuge, con el cónyuge sobreviviente. En este caso, el sujeto activo es la persona que contraiga matrimonio sabiendo que existe un impedimento de los mencionados; o bien, que lo oculte. Sujeto pasivo es el otro cónyuge que contrae matrimonio ignorante que existe una de las circunstancias que causa la nulidad del matrimonio, ya señaladas. El elemento interno del hecho, es la conciencia de que existe un impedimento señalado en la ley; y eventualmente la ocultación del mismo.

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Derecho Penal Página No. 150 SIMULACIÓN DE MATRIMONIO En este aspecto vuelve nuevamente nuestra ley con especialidad un hecho que bien pudo encuadrarse en un tipo general de simulación de actos jurídicos, ya que existen algunos otros que pueden simularse, alentándose al mismo tiempo contra bienes Jurídicos que merecen la protección del Derecho Penal. La materialidad del delito puede consumarse a través de los siguientes casos: a) Engañando a una persona o simulando el matrimonio. b) Con ánimo de lucro otro propósito ilícito o daño a tercero, contrajeren matrimonio. En el primer caso, mediante engaño, se simula matrimonio con la persona: en el segundo, se simula el propósito del matrimonio. El sujeto activo es consecuentemente doble: la persona que engaña y simula el matrimonio, así como quien contrae matrimonio con un propósito ilícito. Elemento interno del delito es la conciencia de que se está simulando el matrimonio, ya sea engañando, ya sea teniendo el propósito ilícito. INOBSERVANCIA DE PLAZO PARA CONTRAER MATRIMONIO El hecho material del delito lo puede cometer la mujer en las siguientes circunstancias: a)La viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el plazo señalado en el Código civil para que pueda contraer nupcias. b) La mujer cuyo matrimonio hubiere sido disuelto por divorcio ó declarado nulo. si contrajere nuevas nupcias antes de que hubiere transcurrido el plazo señalado en el Código Civil. Leer artículo 89 código civil. De tal manera que el sujeto activo es solamente la mujer, sea esta viuda o divorciada que contrae el nuevo matrimonio con la conciencia y voluntad de haber no observado los plazos relacionados, aunque para ser coherente con el orden jurídico nacional, la ley debió referirse a inobservancia del período legal, involucrando tanto termino como plazo. CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO En este hecho, la materialidad consiste en celebrar un matrimonio civil o religioso sin estar legalmente autorizado para ello. Se da aquí el caso de una usurpación de calidad específica. Como celebración ilegal. Sujeto activo es aquél que sin estar autorizado celebra el matrimonio. Este delito, según lo dispone el tenor de la ley, puede concurrir con otros; por ejemplo: usurpación de calidad pues únicamente están autorizados a celebrar el matrimonio los alcaldes municipales, los concejales el notario o el ministro de cualquier culto que tenga esa facultad otorgada por la autoridad administrativa correspondiente. Incidirá también en un delito, cuya denominación no puede ser por lógica la que se da al artículo 231 (Responsabilidad de Representantes), el tutor o protutor que contrajere matrimonio con la persona que ha tenido bajo tutela, antes de la aprobación legal de sus cuentas. O bien, que consienta que lo contraigan sus hijos o descendientes con dicha persona, siempre que el padre de esta no lo haya autorizado. 

DEROGATORIA DE LOS DELITOS DE ADULTERIO y CONCUBINATO

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Derecho Penal Página No. 151 Estos delitos fueron derogados del Código Penal, debido a que eran causa de Inconstitucionalidad porque eran discriminatorios para la mujer. 

INCESTO

Historia: La palabra incesto se deriva del latín incestus. Que es derivado a su vez de cestus, que entre los antiguos significaba la cintura de Venus; así el matrimonio contraído a pesar de impedimentos, se llamaba incestuoso, o sea, sin cintura como si fuera indecoroso contraer matrimonio repugnante al orden de la naturaleza. Según Cuello Calón, "El Derecho Romano, especialmente el Imperial, castigó el incesto, no sólo el que tenía lugar entre ascendientes y descendientes y entre hermanos y hermanas, sino también entre tíos y sobrinos y entre afines en determinados grados, distinguiendo el incestus juris gestium (entre ascendientes y descendientes) y el incestus juris civiles (entre colaterales y afines). En la legislación actual, el hecho está considerado como incesto específicamente, y contenido dentro del Título de los Delitos contra el orden Jurídico Familiar y el Estado Civil. Elementos y Características de este, delito: "En su sentido más restringido, el incesto consiste en la relación carnal entre parientes tan cercanos que, por respeto al principio exogámico, regulador moral y jurídico de las familias les está absolutamente vedado el concúbito y contraer nupcias". De tal manera que este concepto, tiende a proteger la exogamia (la rigurosa interdicción sexual entre parientes muy próximos), máximo y universal principio ético y jurídico que regula la comunidad humana en materia sexual, se traduce en una condena o un estigma de carácter penal, por la multimilenaria observación de que su práctica es fuente de intranquilidad y desorden y posiblemente productora de procesos hereditarios degenerativos y taras. Actualmente numerosas legislaciones inspiradas especialmente en la francesa, no ven en el incesto una figura especial y lo consideran incidentalmente como una forma agravada de otros delitos, especialmente el estupro. "Consideran, con alguna razón, que ni el matrimonio incestuoso ni las relaciones incestuosos fuera del matrimonio deben ser especialmente incriminadas: no en el matrimonio. porque la nulidad, que es la consecuencia del impedimento dirimente, constituye sanción civil suficiente para establecer el orden jurídico ofendido: no las relaciones sexuales, porque esos actos, examinados en sí mismos. no ofenden ningún derecho particular o general. Castigarlos constituiría obstinación de poner luz para investigaciones indiscretas, en vergüenzas o mancillas cuya revelación misma es una causa de escándalo en actos que la sociedad no tiene ningún interés en castigar" Nuestro Código Penal vigente indica que comete incesto (articulo 236) quien yaciere con su ascendiente, descendiente o hermano. Los elementos que se desprenden de la redacción de este precepto son: a) El bien jurídico protegido es el orden jurídico familiar, en atención a la prevalencia del principio exogámico ya mencionado. b) La materialidad del hecho se consuma a través de la realización de los siguientes actos: b.l: Relaciones sexuales. La palabra yacer, es tomada aquí en tal sentido. La relación sexual o coito es aquí el elemento fundamental. b.2: El conocimiento del vínculo de parentesco que une a los partícipes. En tales condiciones, sujeto activo será el pariente que conociendo el vínculo realice los actos de yacimiento ya indicados.

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Derecho Penal Página No. 152 Sujeto pasivo es el participe ignorante de la relación parental indicada. El elemento interno o psicológico es el conocimiento del parentesco a que ya aludimos de parte de la persona que realza el acto, y la voluntad de realizarlo pese a dicho conocimiento. Este hecho puede eventualmente concurrir con el de violación y / o el adulterio. DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL. En estos casos. y basándonos en la redacción legal, se trata de incriminaciones en que el bien jurídico tutelado es el estado civil, con lo cual podría interpretarse latu sensu. que en los demás capítulos analizados y los posteriores hay incidencia como bien jurídico protegido tanto del orden jurídico de las familias como del estado civil. Legislación Nacional: En la legislación penal anterior a la vigente, se consideraron estos hechos dentro del Título de los Delitos contra el Estado Civil de las Personas, con el nombre de Suposición de Partos y Usurpación del Estado Civil, sin hacer descripción alguna de su contenido. En la legislación actual, se describe el hecho indicado que lo comete "La mujer que fingiere parto o embarazo para obtener para si o para el supuesto hijo, derechos que no le corresponden, e igualmente quien inscribiere o hiciere inscribir en el Registro Civil, un nacimiento inexistente. 

SUPOSICIÓN DE PARTO:

El denominado delito de Suposición de infante o de parto, según nuestra ley, consiste en dos tipos de actividad material: a. La primera, que la mujer finja el parto para poder obtener derechos que no le corresponden a ella o al supuesto hijo: y. b) Fingir la existencia de un niño a efecto de que se inscriba en el registro. En el primer caso. el sujeto activo está determinado en la ley; en el segundo caso, puede ser cualquiera. En cuanto al sujeto pasivo, tendrá que ser, según los casos, tanto el niño que se suponga nacido, como sus verdaderos parientes legales. Este hecho lo comete, según Cuello Calón. "la mujer que simula hallarse en estado de embarazo finge el parto y presente como fruto de él una criatura que no es suya”. Variedad de la Infracción: Dentro de las variedades de estos delitos encontramos la sustitución de un niño por otro, consiste en hacerle tomar a un niño el lugar de otro, en momento posterior al parto. con lo cual se altera el estado civil del niño (artículo 239) . También se encuentra la supresión y alteración de estado civil. Dentro de estos hechos encontramos dos formas a que se refieren las denominaciones respectivas. a) La supresión del infante, que no consiste en matarlo, sino en la acción de negar su existencia, ya sea ocultándolo o exponiéndolo. Aquí debe de privar el elemento interno que sería el propósito de hacer perder al niño su estado civil. b) La otra acción se refiere propiamente a la alteración, consistente en denunciar o hacer inscribir en el registro respectivo cualquier hecho que altere el estado civil de una persona o a sabiendas se aproveche de la inscripción falsa. Usurpación de Estado Civil: Consiste este delito en usurpar el estado civil de otro. O sea, cualquiera de los derechos que forman el estado civil y no situaciones pardales. Elemento interno es la voluntad de usurpar derechos inherentes al estado civil de otra persona. 

SUPOSICIÓN DE PARTO

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Derecho Penal Página No. 153 En el artículo 238 aparece la figura copia de la denominada suposición de parto en el Código Penal Español. solamente que con redacción distinta. Sujeto activo. pensamos. contrariamente a lo que indica Cuello Calón, es solo la mujer. en el caso de nuestra ley, aquella que finge el embarazo, es decir, fingir la preñez o que nació un niño y lo comete la mujer que finge hallarse en estado de embarazo, posteriormente un parto presenta como fruto de él una criatura que no es de ella. También puede ser el caso de una mujer que presenta con su nombre a una mujer embarazada y después se atribuye el hijo de ella; desde luego. como el bien jurídico tutelado es el estado civil. no basta simplemente que se finja un parto, sino que con dicho fingimiento se altere el estado civil de una persona, por esta razón en algunas legislaciones se habla. no de suposición de parto, sino de suposición de niño, ya que el niño supuesto es el que altera el estado adquiriendo uno nuevo, toda vez que el niño supuesto es un niño real. Fundamentalmente se trata de una falsedad en que involucra el estado civil. Por eso es que se coloca dentro de los delitos contra el estado civil: otra materialidad es inscribir o hacer inscribir en el Registro Civil un nacimiento inexistente, siendo siempre necesario que con ella se altere el estado civil. El elemento subjetivo es un dolo específico de obtener para sí o para o el supuesto hijo; derechos que no les corresponden. El delito se consuma con la simulación del parto o del embarazo. 

SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO

Consiste en el hecho de sustituir un recién nacido por otro. Sujeto activo puede ser cualquiera. Y pasivo, es el niño sustituido, el Niño cuyo estado Civil ha sido alterado por la sustitución es el sujeto pasivo, aunque no sufra un daño material. El hecho material es poner ó colocar un niño en lugar de otro nacido de distinta madre, mediante la sustitución se introduce a un niño en familia que no es la suya y se le atribuyen nombre, situación y derechos que no le pertenecen. El elemento subjetivo está integrado por la conciencia de sustituir un niño por otro y de que tal sustitución modificará su estado civil. Se consuma cuando tiene lugar la sustitución material de un niño por otro. 

ALTERACIÓN DE ESTADO CIVIL

Consiste la materialidad del delito en denunciar o hacer inscribir en el Registro Civil, falsamente, cualquier hecho que altere el estado civil de una persona. La denuncia o la inscripción ha de ser falsamente y ha de alterar el estado civil (artículo 240 inciso lo.) Su elemento interno está en la conciencia de que la denuncia es falsa y que con ella se altera el estado civil; sujeto activo es quien hace la inscripción y pasivo la persona cuyo estado civil se altera. El inciso 2. del artículo 240, trae el delito de supresión de estado civil, o pérdida de estado civil puede cometerse mediante ocultación o mediante exposición; la ocultación consiste en hacer desaparecer el hijo; la exposición el que abandonó el hijo. El elemento interno consiste en la voluntad de ocultar o exponer al hijo y el propósito de hacerle perder con ello su estado civil. 

USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL

USURPACION DE ESTADO CIVIL ARTICULO 241.- Quien, usurpare el estado civil de otro, será sancionado con prisión de dos a cinco años.

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NEGACIÓN DE LA ASISTENCIA ECONÓMICA

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Derecho Penal Página No. 154 Este delito consiste en incumplir o descuidar los derechos de cuidado y, educación con respecto a descendientes, o bien personas que se te tengan bajo guarda o custodia: descuido que coloque al pasivo en situación de abandono material y moral: este tipo de abandono será en todo caso: a) Abandono Material: "Descuido del menor en la alimentación, higiene, vestuario y medicamentos por incumplimiento de los deberes asistenciales correspondientes, a los padres, tutores o guardadores. b) Abandono Moral: "Carencias en la educación, vigilancia o corrección el menor, suficiente para convertirlo en un ser inadaptado para la convivencia social, por incumplimiento de los deberes correspondientes a los padres o a quien esté confiada su guardia" Eximente: Cuando el obligado paga la cantidad que ha sido motivo de la llamada "Negación". y garantiza suficientemente a criterio del Juez de Familia. ya que al indicarse "conforme a la ley” aparece una alusión a la Ley Civil, entonces el sujeto activo del hecho queda exento de sanción. 

DEL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

Concepto: La familia en nuestro tiempo ya no es la misma organización estable de otra época. y no porque así lo quieren los miembros de ella, sino porque los tiempos que vivimos son muy distintos de aquellos en los cuales la familia era una entidad económica cerrada, cuya organización y mantenimiento corría a cargo de sus integrantes. Pero en la actualidad para que una familia se mantenga es indispensable que haya una respuesta económica, o sea, que los padres puedan responder exactamente por los hijos: esto implica un ingreso económico sin el cual no es posible que haya ninguna clase de perspectiva social. Ese ingreso implica que el padre y la madre deben salir a trabajar; esta necesidad se acentúa en la familia proletaria y se presenta algunas veces en la familia burguesa. Tal situación imperará mientras no se cambien las bases de la organización social; eventualmente tendrá que existir un reajuste, por lo menos de las condiciones sociales, de las relaciones de los dueños de los medios de producción y los dueños de la fuerza de trabajo. En nuestro país hay un desarreglo socioeconómico, por medio del cual aparecen este tipo de delitos, que son, según pensamos, creación legislativa porque si la gran masa popular soporta una servidumbre, está condenada a la miseria, a la desocupación, cómo puede pedirse entonces, a un pueblo generalmente desempleado que cumpla con obligación que en parte se crean por esos desajustes económicos ajenos a la intrínseca naturaleza humana. Respecto de los delitos contra la Seguridad de la Familia la legislación anterior indicaba";que lo cometía la persona que estando obligada a prestar alimentos a hijos menores, padres desvalidos, cónyuge o hermanos incapaces en virtud de sentencia firme o de convenio en documento público o auténtico. se negare a cumplir con tal obligación después de ser legalmente requerido. Dicho precepto pasó al Código actual. que ya sabemos es de fuerte inspiración positiva y consecuentemente de gran contenido reaccionario, en el cual se indica: Artículo 242: "Quien estando obligado legalmente a prestar alimentos en virtud de sentencia firme o de convenio que conste en documento público o auténtico. se negare a cumplir con tal obligación después de ser legalmente requerido. será sancionado con prisión de seis meses a dos años. salvo que probare no tener posibilidades económicas para el cumplimiento de su obligación. El autor no quedará eximido de responsabilidad penal. por el hecho de que otra persona lo hubiere prestado. Elementos y Características del Delito: El hecho material del delito consiste en negarse aprestar los alimentos a los que se está obligado en virtud de sentencia firme, de convenio que conste en documento público o auténtico, después de requerírsele legalmente, Se requiere entonces, básicamente:

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Derecho Penal Página No. 155 a) Que haya una obligación de prestar alimentos. Legalmente constituida a través de una sentencia recaída en el juicio respectivo; b) La negación. cuando el Ministro ejecutor, en cumplimiento a la orden del juez para que proceda a cobrar o ejecutar la sentencia, hace el requerimiento respectivo y el obligado no paga la suma. entonces el alimentista o su representante, la madre generalmente, el que solicita la certificación de lo actuado al Juzgado del orden criminal para que se inicie el proceso respectivo. Incumplimiento Agravado: El traspaso de bienes a terceros personas para incumplir o eludir el cumplimiento de las obligaciones es llamado Incumplimiento Agravado. El sujeto activo consuma entonces el delito de Negación de Asistencia Económica Agravada en el momento en que realiza las acciones de traspaso, que son también un elemento material del delito. DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO * GENERALIDADES Y TERMINOLOGÍA: La designación del titulo: "Delitos contra el Patrimonio" es reciente en nuestra legislación. Anteriormente. en el código penal de 1936 se incluyeron los de este título dentro de los que se llamaron "Delitos contra la Propiedad". sin embargo, al repararse por los legisladores en lo equívoco de la denominación. pues las infracciones a que se refiere. dan lugar a atentados no solamente contra la propiedad sino contra todo el patrimonio económico de las personas, se ha cambiado por el nombre con el cual encabezamos. Es equívoco designarle únicamente "Delitos contra la Propiedad" "por dar a entender, a primera vista al menos, que el único derecho protegido a través de las normas represivas de estas infracciones lo era el de propiedad. cuando es evidente que por la vía del robo puedan lesionarse algunos otros patrimoniales". La actual denominación es entonces "cerca y clara; desde luego nos recuerda que las personas. tanto físicas como morales, pueden ser posibles sujetos pasivos de las infracciones ya enumeradas, y, también hacer notar que el objeto de la tutela penal no es únicamente la protección del derecho de propiedad, sino en general. la salvaguarda jurídica de cualesquiera otros derechos que puedan constituir el activo patrimonial de una persona. En otras palabras, los bienes jurídicos protegidos a través de la represión penal son todos aquellos derechos de las personas que puedan ser estimables en dinero o sea que formen su activo patrimonial". Todos estos delitos, desde el punto de vista de los efectos que se causan en la persona que resiente la acción ilícita, tienen un rasgo común. consistente en el perjuicio patrimonial resentido precisamente por la víctima, o sea, la injusta disminución en los bienes patrimoniales del sujeto pasivo, lo que hace cambiar los distintos tipos, es el procedimiento que el ejecutor utiliza. Por ejemplo, en el robo la acción lesiva se carácteriza por el apoderamiento violento de la cosa objeto del delito; en la apropiación y retención indebidas: el retener el objeto que se ha entregado con obligación de devolver:; en la estafa: el engaño; en la usurpación: la ocupación violenta o furtiva del bien y, en el daño: la destrucción o menoscabo de la cosa. 

EXCUSAS ABSOLUTORIAS:

Están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se causaren: 1º. Los cónyuges o personas unidas de hecho, salvo que estuvieren

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Derecho Penal Página No. 156 separados de bienes o personas y los concubinarios. 2º. Los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines. 3º. El consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona. 4º. Los hermanos si viviesen juntos. Esta exención no es aplicable a los extraños que participen en el delito.

CLASIFICACION DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO SEGUN NUESTRA LEY: I. Del Hurto: Hurto: Hurto Agravado: Hurto de Uso; Hurto de Fluídos; Hurto Impropio. 2. Del Robo: Robo: Robo Agravado; Robo de Uso: Robo de Fluídos: Robo Impropio. 3. De las Usurpaciones: Usurpación: Usurpación impropia; Alteración de linderos; Perturbación de la posesión; Usurpación de aguas. 4. De la Extorsión y del Chantaje: Extorsión; Chantaje. 5. De la Estafa: Estafa Propia; Casos especiales de Estafa; Estafa mediante destrucción de cosa propia; Estafa mediante estafa en la entrega de bienes; Estafa mediante Informaciones contables. 6. De las apropiaciones Indebidas: Apropiación y retención indebidas; Apropiación irregular 7. De los Delitos contra el Derecho de Autor y de Propiedad Industrial: Violación a Derechos de autor; violación a derechos de propiedad industrial. 8. De La Usura: Usura; Negociaciones usurarias. 9. De los daños: Daño; Daño agravado. 

DEL HURTO

Consiste en apropiarse las cosas ajenas distinguiéndose las siguientes clases 1. Hurto de bienes privados. 2. Hurto entre cónyuges. 3. Hurto de bienes pertenecientes a los dioses (sacrilegium) o al Estado (peculatus) 4. Hurto de cosechas. 5. Hurtos cualificados de la época impericial . 6. Hurto de herencia. El hurto violento, sín quedar excluido del concepto de hurto se consideraba como un delito de coacción. Los romanos dejaron para la posteridad, la noción amplia del hurtum, a través de la definición de Paulo: "hurtum est contrectatio fraudulosa, lucri faciendi causa, vel ipsius rei, vel etiam usus e jus posesionisve". Los elementos del Furtum, eran: I. La cosa,que deberia ser mueble. 2. La concrectatio, o sea el manejo. el tocamiento, o en tiempos posteriores, la sustracción de la cosa. 3. La defraudación. encaminada al enriquecimiento ilegítimo de quien la llevaba a cabo y 4. El Perjuicio. El hurto en Roma, era un delito privado, la acción de llevar a los tribunales al autor, se concedía únicamente al perjudicado. También se distinguió en el Derecho Romano, entre el hurto y el robo, es decir: furtum y rapina.

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Derecho Penal Página No. 157 - Se diferencian el hurto y el robo: el primero como apoderamiento de la cosa. ya fuera encubierto o clandestino; y el segundo, como apoderamiento violento, "los ladrones eran castigados con penas pecuniarias y corporales, pero no podían ser penados con muerte ni con mutilación de miembro salvo en los casos de robo con armas en casas o en iglesias. salteamiento de caminos, o robos, en el mar con buques armados y en otras hipótesis de suma gravedad. Elementos Características: De acuerdo con nuestro actual código penal comete hurto "Quien tomare. sin la debida autolizaci6n. cosa mueble, total o parcialmente ajena".(artículo 246). La diferenciación que hace nuestra ley, entre hurto y robo, proviene de la legislación española de Las Partidas, que como dijimos señalaba que el robo consistía en el apoderamiento por la fuerza y el hurto en la sustracción astuta. Los elementos que se desprenden de la definición contenida en nuestra ley son: El apoderamiento: Se trata aquí del hecho de "tomar la cosa "; lo que equivale a apoderarse de ella: que el agente tome posesión material de la misma o que la ponga bajo su control. La aprehensión, dice González de la Vega, citando palabras de Garraud "no es una manifestación completa de la voluntad del ladrón sino hasta que por el desplazamiento se consuma el acto material incriminado". En términos un tanto más simples. diríamos que la acción de aprehender o tomar directa o indirectamente la cosa es el apoderamiento. Tal aprehensión se realizará directamente. cuando el autor, empleando su energía física. tangiblemente se adueña de la cosa. El apoderamiento es indirecto cuando el agente logra adquirir la cosa sin derecho ni consentimiento, como cuando los obtiene empleando animales amaestrados o instrumentos mecánicos. Es este el elemento esencial delito, que permite diferenciarlo de los otros delitos patrimoniales, ya que, por ejemplo en el robo. además de que el activo ha de tomar la cosa, debe existir violencia; en la apropiación indebida, no hay un apoderamiento. pues el autor la recibe en depósito comisión o administración, pero ilícitamente cambia el .destino de la cosa. En la estafa, el apoderamiento no es elemento constitutivo, pues lo es, el engaño, ya: que generalmente se entrega en forma voluntaria por quien la tiene. 2. Que la cosa sea mueble. En este aspecto, entendemos que la denominación "cosa" adquiere un significado genérico como: sustancia corporal o material susceptible de ser aprehendida y que tiene un valor económico. En cuanto a la referencia a mueble encontramos en el artículo 451 del Código Civil en bienes muebles: 1. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin menoscabo de, ellos mismos ni del inmueble donde estén colocados. 2. Las construcciones en terreno ajeno; 3. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación; 4. Las acciones o cuotas de las sociedades accionadas. Aún cuando estén constituidas para adquirir inmuebles, o para la edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes; 5. Los derechos de crédito referentes a muebles. dinero o servicios personales y 6. Los derechos de autor o inventor comprendidos en la propiedad literaria artística e industrial. Ha sido motivo de jurisprudencia nacional, que la cosa mueble ha de ser susceptible de apreciación económica. ya que sino tiene un valor entonces no podrá hablarse de delito de hurto. 7. La ajenidad de la cosa, Como el delito es, en esencia un ataque a los derechos patrimoniales de otro, es un elemento importante para destacar que nadie puede hurtarse a sí mismo. pues aunque existe el llamado hurto impropio (cuando una cosa se ha dado a un tercero y el propietario es quien la sustrae), la doctrina está acorde en que; en tal caso no se trata verdaderamente de un hurto, sino de una figura delictiva equiparada al hurto. La expresión cosa ajena, aunque el sujeto pasivo no sea realmente el propietario, puede ser un simple tenedor. pero a título legal.

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Derecho Penal Página No. 158 Las Especies del Hurto: Además del hurto Genérico que hemos estudiado. También tenemos: 1) Cuando el hecho es cometido por domésticos o intervención con grave abuso de confianza. En este caso el sujeto activo se aprovecha de su situación de doméstico, o, cuando hay abuso de la confianza depositada en el activo. siempre que dicho sea grave, situación subjetiva a determinarse por el juzgador b) Cuando fuere cometido aprovechándose de calamidad pública o privada o de peligro común. El elemento subjetivo especial en este caso. es la voluntad de aprovecharse de la situación de calamidad o de peligro común. c) Cuando se cometiere en el interior de casa. habitación o morada o para ejecutarlo el agente se quedare subrepticiamente en edificio o lugar destinado a habitación. Esta circunstancia agravante no se aplicará cuando el hurto concursare con el de allanamiento de morada. Como puede verse. la ley penal hace una sinonimia con los vocablos casa, habitación y morada. Si el hurto concurre con el allanamiento de morada no se aplica la agravante, esto es, no se indicará que hay allanamiento y hurto agravado, sino allanamiento y hurto en el respectivo concurso. d) Cuando se cometiere usando ganzúa. llave falsa u otro instrumento semejante, o llave verdadera que hubiere sido sustraída, hallada o retenida. Se da el hecho cuando el hurtador sin violentar la cerradura y utilizando los medios a que se refiere la ley, ingresa al lugar del hecho. e) Cuando participan en su comisión dos o más personas; una o varias fingiéndose autoridad o jefes o empleados de un servicio público. En tal caso aparece la coautoria. por participar varias personas. f) Cuando e1 hurto fuere de objetos o dinero de viajeros y se realizare en cualquier clase de vehículos o en estaciones, muelles, hoteles, pensiones o casas de huéspedes. El texto legal exige objeto, sujeto pasivo y lugar específico g) Cuando fuere de cosas religiosas o militares, de valor científico, artístico, histórico o destinadas al uso u ornato públicos. h) Si el hurto fuere de armas de fuego. i) Si el hurto fuere de ganado. El código penal anterior le denominó hurto de semovientes y otras legislaciones le han denominado abigeato o cuatrería. j) Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. 

HURTO DE USO:

Comete este delito (artículo 248) quien. Sin la debida autorización tomare una cosa mueble. total o parcia1mente ajena, con el solo propósito de usarla y efectuare su restitución en circunstancias que claramente lo indiquen o se dedujere de la naturaleza del hecho; dejare la cosa en condiciones y lugar que permitan su fácil y pronta recuperación. Como puede verse, no prevalece en el hecho el propósito de lucrar, pero si existe el propósito de aprovecharse de la cosa, aprovechamiento que desde luego se concreta de una u otra manera, en el menoscabo del patrimonio del pasivo". Fundamentalmente existe un elemento interno: el propósito de usar la cosa ajena. Aprovecha de su situación de doméstico, cuando hay abuso de la confianza depositada en el activo, siempre que dicho sea grave, situación subjetiva a determinarse poro el juzgador. La culpabilidad en este délito atenúa la gravedad del hecho en relación con el hurto genérico, pues: en el fondo la actividad es la misma. En Centroamérica las legislaciones salvadoreña y costarricense, contienen esta figura.

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HURTO DE FLUIDOS:

Los elementos mencionados en la figura genérica pueden ser aplicados en esta figura, siendo la, diferencia, el objeto de sustracción, que ha de ser un fluido tal como: La energía eléctrica, gas, o cualquier otro. Hurto Impropio: Ya nos hemos referido antes a este hecho determinado en el articulo 250: es cometido por el dueño de una cosa mueble que la sustrae de quien la tenga legítimamente en su poder. debiendo tal situación causar perjuicio a dicha persona o a un tercero. Como dijimos en este un delito que se equipara al de hurto pues realmente nadie puede hurtarse lo que le pertenece. Asi, en el caso de que alguien tiene legítimamente una cosa ajena, y el propietario de la misma se la sustrae, la acción es equiparada a un verdadero hurto. 

EL ROBO

Concepto: Siguiendo la línea doctrinaria establecida por el código penal español el nuestro hace del robo un delito diverso del hurto. En el código penal de 1936 se estableció que cometen el delito de robo que con ánimo de lucrar se apoderan de las cosas muebles ajenas, con violencia o intimidación de las personas o empleando fuerza en las cosas. El código penal actual simplifica un tanto la figura e indica (artículo 251) que lo comete quien. sin la debida autorización y con violenciaanterior simultánea o posterior a la aprehensión. tomare cosa mueble. total o parcialmente ajena. El precedente mas antiguo se encuentra en la Rapiña del derecho Romano. "El código francés transforma el robo de delito a crimen cuando lo preside la violencia. mereciendo pena de trabajos forzados perpetuos si se causan. heridas o contusiones, y pena de muerte en caso de homicidio. En España. el hurto se trasforma en robo (infracción más grave) cuando el apoderamiento se efectúa con violencia o intimidación en las personas o empleando fuerza en las cosas; en ciertos extremos la, penalidad será de, muerte. Elemento y Características: Tomar o apoderarse de un objeto. Este no es el simple apoderamiento de que hablamos en el hurto. pues va unido a la característica de que sea con violencia. Con violencia anterior, simultánea o posterior a la aprehensión. La violencia puede considerarse tanto desde el punto de vista del sujeto, como desde el punto de vista del objeto. Desde el primer punto de vista se refiere tanto a violencia moral o intimidación. La violencia física ejercitada directamente sobre el pasivo, es decir "la fuerza en virtud de la cual se priva al hombre de libre ejercicio de su voluntad. compeliéndolo materialmente a hacer a dejar de hacer lo que según su naturaleza tiene derecho a ejecutar dejar de ejecutar, puede consistir en simples maniobras coactivas como amordazamiento, atadura o sujeción de la víctima o en la comisión de especiales infracciones, como golpes u otras violencias fisicas".

En cuanto a la violencia moral. Podemos decir .que ella también aniquila la libertad: "su esencia consiste en causar o poner miedo

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Derecho Penal Página No. 160 en el ánimo de una persona o llevar a él una perturbación angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenaza o se finge en la imaginación. Así como la violencia física en el cuerpo del hombre y le priva del libre ejercicio de sus miembros o movimientos. la intimidaciónón destruye. suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce análogos efectos que la fuerza física" . La violencia según nuestra legislación puede ser antes del apoderamiento, en el momento mismo del apoderamiento, y con posterioridad a la toma de los objetos. cuando el activo ejercita la violencia para proporcionarse la fuga o defender el objeto después de consumado el hecho. 3. Que la cosa sea mueble. En este aspecto nos permitimos a lo dicho supra en relación con el hurto: el objeto también diferencia el hecho del llamado en la doctrina y otras legislaciones (como la mexicana) robo de inmuebles. al que nuestra ley denomina usurpación. 4. Total o parcialmente ajena. Reiteramos que la ajenidad no es tanto en referencia con el pasivo sino al activo. de manera que la cosa no debe ser realmente del sujeto activo. aunque no corresponda legalmente al pasivo este ha de tenerla de manera legítima. MODALIDADES DEL ROBO robo agravado: En establecimientos en que se conserven caudales importantes. por la importancia que tienen para el movimiento económico. 11 Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril, buque. nave, aeronave. automóvil u otro vehículo. Aparece aquí la referencia al "asalto",-.que en sí no es propiamente un hecho delictivo, sino como se aprecia, parte deI mismo, y aunque no hay referencia especial en nuestra ley a su, motivación pensamos que consiste en la violencia utilizada para depredar alguno de los medios de locomoción indicados en la ley. g) En general al concurrir las circunstancias contenidas en los incisos 1.2.3.6.7 .B.9.10y 11 del artículo relativo al hurto agravado. Robo de uso: Ya hicimos referencia a la sustracción de uso. al hablar del hurto de uso. La deferencia en el presente caso. del robo. está en el empleo de violencia. que no aparece en el hurto. y. en cuanto a una posible confusión con el robo agravado. el elemento diferenciativo será que en este último habrá predominantemente violencia. y en el de uso el hecho de haber utilizado la cosa u objeto y dejarla en circunstancias que permitan su fácil y pronta recuperación. Robo de Fluidos: Se comete este delito tomando mediante alguna de las formas de violencia indicadas en la ley. los fluidos a que hicimos alusión cuando hablamos del hurto de fluidos.

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Derecho Penal Página No. 161 Para la doctrina francesa. la sustracción fraudulenta. que son los vocablos que utiliza en lugar de: "toma Te" que usa nuestra ley. se descompone en dos movimientos sucesivos: la aprehensión o apoderamiento de la cosa y movilización de la cosa. que trae como consecuencia hacerla salir materialmente de la esfera de acción del legítimo tenedor. para hacerla ingresar dentro de la esfera de acción del autor. El desplazamiento. para esta doctrina. consiste en el movimiento mecánico que retira la cosa del alcance material en que la tiene su dueño o poseedor legítimo. Respecto de este punto. Garraud indica que la sustracción fraudulenta es la maniobra por la cual un individuo quita o se lleva un objeto cualquiera contra la voluntad de su legítimo propietario; la aprehensión es una manifestación completa de la voluntad del ladrón. sino hasta que por el desplazamiento se consuma el acto material. González de la Vega manifiesta que la legislación francesa tiene el grave inconveniente de sembrar dudas en gran número de casos sobre el momento preciso en que se consuman. Los límites entre la tentativa y el delito consumado son imprecisos; por tal razón. la legislación mexicana que comenta el precitado autor. reúne en un solo acto el momento consumativo de estos delitos. o sea. desde-el momento de tomar la cosa. el momento del apoderamiento ilícito y no consentido. Excención de Responsabilidad En algunos delitos patrimoniales (hurtos. robos. estafas. apropiaciones Indebidas y daños recíprocos) operan como causas objetivas de exclusión de pena (excusas absolutorias) las circunstancias de ser pariente próximo o cónyuge el autor. Según señala el artículo 280 están exentos de responsabilidad penal y sujetos a únicamente ala civil por hurtos. robos con fuerza en las cosas. estafas. apropiaciones Indebidas y daños que recíprocamente ser causen: 10. Los cónyuges 0 personas unidas de hecho salvo que estuvieren separados de bienes o personas y los concubinatos. 20. Los ascendientes consanguíneos o afines. 30. El consorte viudo. respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge. mientras no hayan pasado a poder de otra persona.

1. 8 política criminal opera en relación con tales excusas

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Derecho Penal Página No. 162 absolutotas en el sentido de que es mejor proteger a la familia que al patrimonio. ante la disyuntiva de valores jurídicos vulnerados. Otra es . de excusa absolutoria. aparece es el caso del denominado hurto del indigente cuando es la primera vez que se dan el hecho y los objetos sus dos son estrictamente esenciales "para satisfacer las necesidades cuyo imperio momentáneo. representa al activo el peligro de perecer por hambre. frío. enfermedad etc. Esta modalidad. del hurto necesario. señalan los más conspicuos comentaristas de la ley penal mexicana. "es de las más avanzadas. pues solo el código ruso y los de Friburgo y los Gr1sones la tienen". La mayoría de legislaciones optan por establecer la penalidad mediante un sistema objetivo y casuista. generalmente inspirado en el monto de lo hurtado o robado. Para un medio como el nuestro. el sistema es cuestionable. por la desproporción patrimonial existente entre un escaso número de pr1vilegiados y la masa de miserables. obstinándose en no ser despojados y en mantener un feudalismo económico. mientras sobre la vida de millones de seres pesan la ignorancia la insuficiencia de alimentos, . el salario exiguo. que son ambiente necesario y básico para mendicidad. la vagancia y por supuesto el crimen. El antecedente más antiguo de este delito, se encuentra en la legislación Española. El Fuero Juzgo. ley II. tít\cllo I, Libro VIII. tenía previsto el hecho de quien "echa a otro omne por fuerza de lo suio, antes que e 1 judtcio sea dado, pierda toda la demanda, mangüer que haya buena razón". El código penal nuestro de 1936 también regulo el hecho. La legislación mexicana denomina ,a este delito despojo de inmuebles. pero alguna doctrina también llaman robo de in muebles. Contenido del delito: Establece el artículo 256 del código penal que comete usurpación. quien mediante violencia. engaño, abuso de confianza o clandestinamente con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícito. despojare o pretendiere despojar a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble o de un derecho real constituído sobre el mismo ya sea invadiendo el inmueble. manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes. El usurpador opera sobre el inmueble. en el sentido romano de la palabra. roba la posesión; para la materialidad del hecho debe existir violencia. engaño. abuso desconfianza o clandestinidad. y un elemento Subjetivo delimitado: la finalidad de apoderamiento o aprovechamiento ilícito. Elementos: a) Objeto material del delito: debe ser un inmueble o derecho sobre el mismo.

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Derecho Penal Página No. 163 b) La acción delictiva ha de consistir en el despojo o la pretensión de despojar, con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícito. Para Groizard "el derecho turbado es el de posesión. De aqui que todo acto que implique la pérdida para alguno de la posesión material de un inmueble debe tenerse para los efectos de la ley, por ocupación. El dolo concreto es aquí constituido por el mal propósito de adquirir los inmuebles de que otro está en posesión pacífica"; Modo de ejecución: a) La utilización de violencia, engaño, abuso de confianza o clandestinidad para la realización del hecho. La violencia a utilizar aparece descrita en nuestra ley(cfr. lo relativo a la misma en este libro). En cuanto al engaño: se trata del empleo de falacias, o mentiras, hacer incurrir en error que tenga como resultado la entrega del inmueble; pues "fácil es lograr con engaño alejar al propietario o representante de una finca y ocuparla en su ausencia; pero no se comprende bien que el invasor permanezca en ella e impida al despojado .ejercer sus derechos sin emplear contra el violencia o intimidación" y en cuanto a la fase utilizada por nuestra ley: abuso de confianza, puede referirse en derecho penal a "deslealtad manifestada por el delincuente. contra su víctima con ocasión de cualquier delito", La referencia a clandestinidad. connotada maniobra oculta del agente, la toma de posesión del inmueble sin conocimiento de sus poseedores materiales. Usurpación Impropia. Está constituída por los elementos mencionados en relación con el delito estudiado precedentemente, Alteración de Lindero Comete este delito (artículo 258) quien con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícito. de todo o parte de un inmueble. alterare los término y linderos de los pueblos o heredades de cualquier clase de señales destinadas a inflinjur los límites de predios contiguos. Elementos: La materialidad del hecho consiste en la remoción de linderos o términos de los terrenos contiguos o heredades. El verbo alterar es rector de este tipo penal y se refiere a cualquier tipo de alteración. "La expresión alterar. es sumamente amplia. en ella se comprenderá no solo el hecho de remover señales. cambiándolas de lugar. sino el de su destrucción. arrancar setos o vallados. derribar paredes. cegar zanjas. etc." El elemento subjetivo es esencial y consiste en un dolo específico: la voluntad de realizar la alteración con fines de apoderamiento o de aprovechamiento ilícito en todo o en parte del inmueble. Perturbación de la Posesión:

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Derecho Penal Página No. 164 De acuerdo con lo prescrito en el articulo 259 del código penal comete este delito, quien sin realizar los actos señalados en los articulos 256 a 258 del código penal perturba con violencia, la posesión,O tenencia de un inmueble. Elementos: Un primer aspecto de la materialidad del hecho. es que la ley requiere de un hecho negativo: no estar comprendido en el acto dentro de los relacionados en los artículos 256 (Usurpación), 257 (Usurpación impropia) y 258 (Alteración de linderos). El segundo aspecto es que realice uno de los siguientes hechos: a) Perturbar . esto es. causar molestias; c) que las molestias o perturbaciones Violentas deben ir sobre la posesión O tendencia de un inmueble. Elemento interno del hecho es la conciencia de que con el acto se Perturba la posesión del inmueble. Según establece nuestro código penal comete este delito (articulo 260) quien, con fines de apoderamiento. de aprovechamiento ilícito o de perjudicar a otro. represare. desviare o detuviere las aguas. destruyere. total o parcialmente. represas. canales. acequias o cualquier otro medio de retención o conducción de las mismas. o de cualquier otra manera. estorbare o impidiere los derechos de un tercero sobre dichas aguas. De acuerdo con la descripción legal, esta infracción tiene Varias formas en que puede llegar a materializarse. a) Represar .desviar o detener las aguas. b) Destruir, total o parcialmente: represas, canales, acequias o cualquier otro medio de retención o conducción de las aguas. c) Estorbar o Impedir derechos de terceros sobre las aguas Al respeto de las aguas menciona al maestro González de la Vega: "Las Aguas que indudablemente se refiere la infracción son aquellas que forman parte de un inmueble. tales como las de los arroyos. cauces. canales. presas. depósitos. aguajes. etc.. destinados al servicio del mismo" Elemento interno del demo: está constituido por: a) La finalidad de apoderarse de las aguas b) La finalidad -de aprovecharse de ellas c) El propósito de causar perjuicio. IV .-EXTORSIÓN y DEL CHANTAJE EXTORSlON Concepto: Según nuestra ley penal quien. para procurar un lucro en perjuicio otro con violencia. Elementos: (artículo 261) comete extorsión

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Derecho Penal Página No. 165 para defraudarlo (a otro). obligare a recibir. otorgar .destruir o entregar a obligación o a condonarla o a Material: compuesto por los siguientes aspectos: a) Obligar a alguien empleando violencia debiendo ser la misma, previa a la realización de los hechos. b) La violencia debe ser medio para la realización de alguna de las siguientes actividades del pasivo: que éste firme. suscriba. otorgue. destruye o entregue cualquier documento. También: que contraiga una obligación. la conduce o renuncia a algún derecho: c) Tales actividades estarán encaminadas a la realización de los hechos indicados, ya la entrega del documento. 2. Interno: está constituido por el ánimo de defraudar patrimonialmente al Sujeto pasivo que es lo que la ley denomina: "para procurar un lucro injusto", 3. Naturaleza: Se ha dicho que este delito es de una naturaleza especial .pues convergen diversos bienes jurídicos bajo su tutela. Así. encontramos un aspecto de delito contra las personas por la existencia de violencia. Así, participa consecuentemente de la naturaleza de los delitos complejos . EL CHANTAJE Concepto: La palabra chantaje (chantaje) es de or1gen francés. Es de la legislación francesa que fue tomada esta figura por la legislación española y luego por la nuestra. Consiste este delito en exigir a otro. dinero. recompensa o efectos. bajo amenaza directa o encubierta de imputaciones contra su honor. prestigio. o de violación o divulgación de secretos. en prejuicio del mismo, de su familia o de la entidad en cuya gestión intervenga o tenga interés. Elementos: Material: La materialidad del delito puede dividirse en los siguientes aspectos: a) Un hecho de exigir a otro. Esto indica que la exigencia, ha de ser previa. 1J; Que la exigencia consista en dinero. recompensa o efectos de cualquier clase; c) Dicha" exigencia debe ser bajo amenaza (ya directa o encubierta de: imputaciones contra el honor o plagio del pasivo o bien de divulgación o violación de secretos que afecten al pasivo. a su familla o a la entidad-,en cuya gestión intervenga o renga interés. .

b) La finalidad -de aprovecharse de ellas (Ilícitamente); c) El propósito de causar perjuicio.

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DE LA ESTAFA Noción Genérica sobre los Fraudes: La esencia de los fraudes punibles (estafas) reside en el elemento interno: el engaño. que es. la mutación o alteración de la verdad para defraudar el patrimonio ajeno. Mediante una manipulación o ardid, se procura hacer llegar al dominio del activo. el bien ajeno. Las legislaciones modernas "ante lo arduo de encontrar una definición que comprenda íntegramente en reducidos términos la complejidad del fraude hacer una lista detallada de los casos de incriminación. provistos cada uno de constitutivas especiales pero comprendidos todos ellos bajo la denominación común de fraude". La estafa en sí. es una especie del fraude genérico. pero nuestra legislación adopta el sistema de llamar al delito en general como estafa. olvidando lo impropio de llamar al género por la especie . Refiere González de la Vega. que la diferenciación entre fraude y los otros delitos patrimoniales comenzó en el Derecho Romano con la Ley Cornelia de falsos. dentro del llamado stelltonatus: "en el este comprendieron los fraudes que. no habían dentro de los delitos de falsedad..." y en "general se considera a este delito patrimonial que no pudiera ser. considerado en otra calificación delictiva". llegándose a la época actual en que se considera el delito de fraude y. dentro de él, los del tos designados como defraudaciones. estafas y otros engaños.De acuerdo con lo que establece el artículo 263 del código Penal comete estafa quien, induciendo a error contra otra, mediante ardid o engaño. lo defraudare a su patrimonio en perjuicio propio o ajeno. Elementos: . a) Bien Jurídico protegido: el patrimonio económico de las persanas. b) Sujeto activo: cualquiera. a excepción de los funcionarios. quienes en el caso respectivo incurrirán en las distintas figuras de negociaciones ilícitas en que intervengan. c) Elemento material: contiene los siguientes aspectos: 1. La utilización de un ardid o engaño para inducir a error a otro: tradicionalmente se ha estimado como el elemento fundamental de la estafa el engaño; en nuestra ley se agrega: el ardid. sinónimo de truco o trampa. pero siempre dirigido. como cualquier engaño. a provocar error en el sujeto pasivo. 2. La defraudación o perjuicio en el patrimonio ajeno. consistente en un perjuicio concreto. valorable. perjuicio Que no desaparece con el reintegro del valor de

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Derecho Penal Página No. 167 lo defraudado. d) Elemento interno: es la conciencia de que se usa el ardid o engaño defraudar patrimonialmente al pasivo. . La Estafa y Otros Delitos Patrimoniales: Existen algunos puntos de similitud entre la estafa y algunos otros delitos patrimoniales Como el hurto, el robo y la apropiación y retención indebidas. En todos ellos los resultados coinciden porque todos ellos importan un perjuicio a la víctima por la disminución de su caudal patrimonial y porque causan sus autores un aprovechamiento indebido de lo que no les pertenece. En otras palabras los efectos de estos delitos no se limitan al perjuicio resentido. por la víctima al disminuirse sus valores patrimoniales. sino que se traducen. de hecho. en una enriquecimiento Ilícito del delincuente obtenido por la apropiación del bien o derecho en que se de la infracción." Pero también existen diferencias que identifican a cada una de las figuras. por ejemplo: en el desapoderamiento de la cosa existente en el hurto y en el robo no interviene la voluntad de pasivo. lo que sí sucede en la estafa aunque disuadida tal voluntad mediante el ardid o engaño. En la apropiación indebida el objeto llega a manos del activo sin desapoderamiento o engaño. pues la cosa está a su disposición. y la infracción consiste en el cambio de destino y para el cual le han sido confiados los objetos. Casos Especiales de Estafa: El artículo 264 del código penal menciona veintidós posibilidades punibles de engaño a ardid. sin embargo se comete estafa no solamente dentro de tales posibilidades sino cuando el activo se vale de cualquier otro engaño que defraude O perjudique a otro (artículo 264 inciso 23). Las posibilidades legales indicadas. son: a) Quien defraudare a otro usando nombre fingido. atribuyendose poder, influencia, relaciones o cualidades supuestas. aparentando bienes, comisión, empresa o negociaciones imaginarias. Es esta la materialidad del hecho. Se contienen en este inciso legal algunas variedades del fraude de simulación o fingimiento de poder, influencia. relaciones o cualidades. bienes. comisión. empresa O negociaciones imaginarias, El elemento interno radica como en toda estafa en el propósito de defraudar patrimonialmente a otro. b) "El platero' o joyero que alterare los efectos de su industria. los objetos relativos a su arte O comercio O traficare con ellos. En ese caso la defraudación consiste en la alteración de la calidad. ley o peso de los objetos que el platero o joyero elabora o comercia siendo el elemento interno que a través de tal defraudación se perjudica que patrimonialmente a otro por el sujeto activo. que en todo caso ha de ser siempre un platero o joyero.

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Derecho Penal Página No. 168 c) Los traficantes y comerciantes que defraudaren. usando medidas falsas. en el despacho de los objetos de su tráfico -Sujetos de este hecho son solamente lOS: traficantes o comerciantes que expenden artículos a base de pesas o medidas y que utilicen falsas pesas o falsas medidas. con el propósito del afectar patrimonialmente a sus clientes. d) Quien defraudare a otro con supuesta remuneración a funcionarios o autoridades. agentes de esta no empleados públicos. o como recompensa de su mediación para obtener una resolución favorable en un asunto que de los mismos dependa. sin perjuicio de las acciones de calumnia que a estos corresponda. Consiste el hecho en: al defraudar patrimonialmente a otro: bl el engaño Consiste en una supuesta remuneración a autoridades. agentes de esta. funcionarios o empleados públicos; la remuneración ha de ser supuesta pues en caso de verificarse realmente se integraría el delito de cohecho. e) Quien cometiere alguna defraudación utilizando firma de otro en blanco ó con ellas algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero. En otras palabras, los efectos de estos delitos no se limitan al perjuicio resentido. por la víctima al disminuirse sus valores patrimoniales. sino que se traducen, de hecho, en un enriquecimiento Ilícito del delincuente obtenido por la apropiación del bien . Pero también existen diferencias que identifican a cada una de las Figuras, por ejemplo: en el desapoderamiento de la cosa existente en el hurto y en el robo no interviene la voluntad de pasivo, lo que sí sucede en la estafa aunque disuadida tal voluntad mediante el ardid o engaño. En la apropiación indebida el objeto llega a manos del activo sin desapoderamiento o engaño. pues la cosa está a su disposición. y la infracción consiste en el cambio de destino y para el cual le han sido confiados los objetos. Casos Especiales de Estafa: El artículo 264 del código penal menciona veintidós posibilidades punibles de engaño a ardid. sin embargo se comete estafa no solamente dentro de tales posibilidades sino cuando el activo se vale de cualquier otro engaño que defraude O perjudique a otro (artículo 264 inciso 23). Las posibilidades legales indicadas. son: a) Quien defraudare a otro usando nombre fingido, atribuyendose poder, influencia, relaciones O cualidades supuestas, aparentando bienes, comisión, empresa O negociaciones imaginarias. Es esta la materialidad del hecho. Se contienen en este inciso legal algunas variedades del fraude de simulación o fingimiento de poder, influencia, relaciones o cualidades, bienes, comisión, empresa O negociaciones imaginarias. El elemento interno radica como en toda estafa en el propósito de defraudar patrimonia1rnente a otro.

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Derecho Penal Página No. 169 b) El joyero que hace fraude con los objetos que trata . En ese caso la defraudación consiste en la alteración de la calidad. ley o peso de los objetos que el platero o joyero elabora o comercia siendo el elemento interno que a través de tal defraudación se perjudica patrimonialmente a otro por el sujeto activo. que en todo caso ha de ser siempre un platero o joyero. c) Los traficantes que defraudaren. usando medidas falsas, los traficantes o comerciantes que expenden artículos a base de pesas o medidas y que utilicen falsas pesas o falsas medidas. con el propósito del afectar patrimonialmente a sus clientes. d) Quien defraudare a otro. con supuesta remuneración a funcionarios o autoridades. agentes de esta no empleados públicos. o como recompensa de su mediación para obtener una resolución favorable en un asunto que de los mismos dependa. sin perjuicio de las acciones de calumnia que a estos corresponda. Consiste el hecho en: al defraudar patrimonialmente a otro: bl el engaño consiste en una supuesta remuneración a autoridades. agentes de esta. funcionarios o empleados públicos; la remuneración ha de ser supuesta pues en caso de verificarse realmente se integraría el delito de cohecho. e) Quien cometiere alguna defraudación utilizando firma de otro en blanco. Cuello Calón. indica que este delito es realmente una falsedad y entre estas infracciones debiera estar colocado. f) Quien defraudare a otro haciéndole suscribir. con engaño. ' , algún documento. Elementos: Material: la materialidad del hecho está integrada por los siguientes aspectos: a 1 hacer suscribir con engaño a otro. un documento. Inicialmente ha de utilizarse algún engaño para que el pasivo suscriba el documento. Se necesita además una defraudación patrimonial sobre el pasivo. Elemento interno es la conciencia de la defraudación patrimonial a través del engaño realizado para hacer que el pasivo suscriba el documento. g) Quien se valiere de fraude para asegurar la suerte en Juegos de azar .El medio debe ser la utilización de un fraude. que debe ser inicial y debe darse en un Juego de azar; elemento interno es el propósito o conciencia de usarlo en un Juego de azar. h) Quien cometiere defraudación sustrayendo. ocultando o utilizando. en todo o en parte. algún proceso. expediente. documento u otro escrito. Requiere como partes del elemento material: a) Cometer alguna defraudación: b) un acto de sustracción. ocultación o inutilización total o parcial de algún

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Derecho Penal Página No. 170 proceso. expediente o cualquier otro escrito: c) que con dichos actos se cause un perjuicio patrimonial al pasivo. d) El animo de defraudar a través de la realización de las acciones indicadas. constituye el elemento interno del delito. i) Quien fingiéndose dueño de una cosa inmueble. la enajenare. gravare o dispusiere de ella. en cualquier otra forma. Elemento Material: para que este hecho se materialice se requiere: a ) que el sujeto activo se finja propietario de una cosa Inmueble: b.) que a través de dicha simulación. la enajene o disponga de ella en alguna forma. El elemento interno: la voluntad de defraudar el patrimonio a través del engaño representado en el hecho de fingirse propietario. j) Quien dispusiere de un bien como libre, sabiendo que es taba gravado o sujeto a otra clase de limitaciones, y quien con su enajenación también impidiere, con ánimo, general el ejercicio de tales derechos, requiere en este caso, que el sujeto activo sea el propietario del bien, y que disponga de él como libre sabiendo la limitación, por ejemplo: enajenándolo con el conocimiento de que está hipotecado (si es un inmueble) e indicando que. está libre de gravámenes: El segundo caso señala este inciso se refiere a quien con animo de lucro, realiza la venta o gravámen para impedir que se ejerciten los gravámenes anteriores. k) Quien enajena separadamente una cosa a dos o más personas. con perjuicio de cualquiera de ellas o de tercero. En este caso el hecho se materializa por la doble venta de una misma cosa. 2. que dicha venta se haga dos veces a personas diferentes: 3. La conciencia del autor de que no tiene derecho a hacer la segunda venta. por el conocimiento de que ya no le pertenece. Sujeto activo es el propietario que realiza la doble venta. Pasivo es inicialmente. quien resulte perjudicado con la transferencia en la primera operación. 1) Quien otorga en perjuicio de otro. un contrato simulado, que en este caso la simulación puede ser unilateral. o pluirilatera1. Puede ser que varios otorgantes finjan o aparenten la creación de obligaciones o de derechos en un contrato O bien que uno realice tales acciones. Que se cause perjuicio a otro. Generalmente un tercero ajeno al contrato. y la conciencia de que la simulación contractual ocasiona un perjuicio a otro. m) Quien a sabiendas adquiere o recibe. en cualquier forma, bienes de quien no fuere su dueño no tenga derecho a disponer de ellos. El sujeto activo en este caso. debe tener conocimiento de que quien le ha entregado la cosa no es su propietario, o que siéndolo no puede disponer de la misma y la recibe causando con ello perjuicio a terceros, que son quienes tienen disposición sobre loS bienes. n) Quien con perjuicio de otro. ejerce un derecho de cualquier naturaleza a sabiendas de que ha sido privado del mismo por resolución judicial firme. La materialidad del hecho contiene los

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Derecho Penal Página No. 171 siguientes aspectos: a.- ejercer un derecho de cualquier naturaleza. por parte del activo. sabiendo que ha sido privado del mismo por resolución judicial firme; b.) que con dicho ejercicio se cause un perjuicio patrimonial; c.) la voluntad de realizar el hecho sabiendo que se está privado del mismo y que con la resolución dicha. se causará un perjuicio. o) Quien destruyere 0 deteriorare. total o parcialmente. bienes que le pertenezcan. afectos a derechos de un tercero. con el propósito de defraudar a éste. El elemento natural de la infracción está compuesto por: I. Que se destruyan o deterioren. total o parcialmente bienes que pertenezcan al sujeto activo; 2. Que dichos bienes estén afectos a los derechos de un tercero. 3. Que la destrucción o deterioro se realicen con el propósito de defraudar .al tercero que tiene derechos sobre los bienes; 4. El elemento psicológico del delito está constiutuido precisamente por la conciencia de que con el hecho se afectan los derechos del tercero en forma patrimonial. p) Quien Comprare a plazo un bien y lo enajenare posteriormente 0 dispusiere de él. en cualquier forma . sin haber pagado la totalidad del precio. q) Quien negare su firma en cualquier documento de obligación o descargo. Este hecho. materialmente consiste en: I. Que exista previamente la firma del obligado en cualquier documento; 2. Que la persona obligada niegue dicha firma; 3. Que con la negativa se cause perjuicio patrimonial. Elemento interno del hecho es la conciencia de que con la negativa de la firma se causa un perjuicio patrimonial. r) Quien con datos falsos u ocultando antecedentes que le sean conocidos. celebrare. dolosamente. contratos basado en dichos datos o antecedentes. Pensamos que es necesario para tratar el elemento subjetivo de este delito hacer una separación entre el dolo civiI. que otorga al afectado una acción de reparación del perjuicio. del dolo penal que hace incurrir en sanción penal. En este caso hay referencia 1, dolo penal: el ánimo de lucro en el sujeto activo del hecho . s) Quien sin autorización o haciendo uso indebido de esta. mediante colectas o recaudaciones defraudare a otros. Implica este delito: la falsedad que se da en colectas o recaudaciones y no tener autorización o hacer uso indebido de ella: c1 Causar perjuicio. Elemento interno: es la voluntad de causar perjuicio patrimonial. t) Quien cobrare sueldos no devengados. servicios no efectuados. En todo caso. El sujeto.activo puede ser cualquier;. particular. y la materialidad se da cuando: al Cobra sueldos no devengados. o cobra servicios no efectuados; b Que dicho acto cause un perjuicio. Es de notar en este caso. que el perjuicio no

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Derecho Penal Página No. 172 sea contra el Estado pues entonces se man1fiesta un delito contra la Administración Pública. Elemento interno del hecho es la conciencia de que los que han efectuado y la voluntad de perjudicar el patrimonio ajeno. . J) Quien defraudare valiéndose de la inexperiencia. falta de discernamiento o pasiones de un menor o incapacitado. Estamos ante una estafa genérica con un sujeto pasivo determinado: el menor de edad o incapacitado. El elemento moral está compuesto por la conciencia de la situación del sujeto pasivo y la voluntad. el querer aprovecharse de su inexperiencia falta de discernimiento o pasiones. v) El deudor que dispusiere, en cualquier forma, de los frutos gravados con prenda para garantizar créditos destinados a la producción. Esta es similar a la señalada en el inciso 10 de este artículo que comentamos (artículo 264), siendo la diferencia que el sujeto activo debe ser el deudor que realiza una acción determinada: que dispone en cualquier forma de los frutos gravados con prenda que garantiza créditos destinados a la producción. Es ..necesario también. que previamente se haya constituido un crédito garantizado con prenda. Elemento interno es la intención de causar perjuicio con la acción descrita. Elementos: I. Material: Consiste en el hecho dé agregar a la substancia calidad o cantidad de bienes que se entreguen a otro; debe existir un contrato o título obligatorio que. señale la calidad o cantidad de los los bienes. 2. La culpabilidad consiste en la conciencia de que la substancia, calidad o cantidad o bienes es diferente a la pactada, y la voluntad de engañar al pasivo, defraudándole así en su patrimonio. Estafa Mediante Cheque: La. expedición de cheques sin fondos. con fondos insuficientes para cubrir el que se ha dado. o reiterando los fondos antes de que los cheques puedan ser cobrados. ha dado lugar a que se verifique este delito (artículo 268). El cheque. necesita de la tutela que da la represión penal pues "al sustituirse por medio del cheque la circulación directa del dinero. no es posible lograr su aceptación universal en el comercio si los tomadores del documento no gozan de las garantías jurídicas suficientes. tuteladoras de la buena fé de la emisión. en la rápida circulación y en el exacto pago del documento".(28) aeaeat08: I. Material: Integrado por: la acción de librar un cheque en pago b)que el librador de cheque tenga fondos o haya dispuesto de los mismos antes de transcurrido el plazo de presentación.

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Derecho Penal Página No. 173 Según el-articulo 502 del Decreto 2-70 del Congreso de la República (Código de Comercio) "Ios cheques deberán presentarse para su pago dentro de los quince días calendario de. su creación". Este delito. denominado por autores como González de la Vega (29) Fraude contra establecimientos comerciales. Quien por de propósito defraudase haciéndose prestar algún servicio de los de pago inmdiato (artículo 269). Aspectos. I. Material: los aspectos son: a) Hace prestar algún servicio que genera pago inmediato. servicio que ha de referirse al consumo de bebida o alimento; b. usar la defraudación patrimonial. 2. ,Intento de causar defraudación patrimonial 'comete este delito (artículo 270) quien se aprovechare indebidamente de energía eléctrica o cualquier otro fluido que le esté siendo suministrado. o alterare los medios o contadores Elementos: I. Material: Consiste en el hecho dé engañar a través de la sustancia. calidad o cantidad de bienes que se entreguen a otro; debe existir previamente un contrato o título obligatorio que. señale la sustancia, calidad o cantidad que deben de llevar de llevar los bienes. 2. La culpabilidad consiste en la conciencia de que la sustancia, calidad o cantidad o bienes es diferente a la pactada, y la voluntad de engañar al pasivo, defraudándole así en su patrimonio. Estafa Mediante Cheque: La. expedición de cheques sin fondos. con fondos insuficientes para cubrir el que se ha dado. o reiterando los fondos antes de que los cheques puedan ser cobrados. ha dado lugar a que se verifique este delito (artículo 268). El cheque. necesita de la tutela que da la represión penal pues "al sustituirse por medio del cheque la circulación directa del dinero. no es posible lograr su aceptación universal en el comercio si los tomadores del documento no gozan de las garantías jurídicas suficientes. tuteladoras de la buena fé de la emisión. en la rápida circulación y en el exacto pago del documento".(28) I. Material: Integrado por: la acción de librar un cheque en pago b)que el librador de cheque tenga fondos o haya dispuesto de los mismos antes de transcurrido el plazo de presentación. 3. Elemento Interno: Es el propósito de defraudar. atraer intenciones o aparentar la Situación económica que la empresa no tiene.

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Derecho Penal Página No. 174 Comete este delito. según la descripción legal. quien en perjuicio de otro. se apropiare o distrajere dinero efectivo o cualquier otro bien mueble que hubiere recibido en depósito. comisión o administración o por cualquier otra causa que produzca obligación de devolverlo. Esta denominación ha sido denominada. tanto con el nombre que aparece en nuestra ley . Su diferencia con las estafas propiamente dichas consiste en que estas tienen como nota peculiar el empleo de maniobras engañosas para sorprender la buena té y la credibilidad del sujeto pasivo. mientras que en este delito no hay engaño. 8) Que el sujeto haya recibido dinero. efecto o cualquier otro bien mueble. b) La apropiación o distracción de la cosa en perjuicio de otro. A esto llama González de la Vega: disposición. "Por disposición del bien se entiende el hecho de que su precario poseedor, violando la finalidad jurídicia de la tendencia. se adueño de él, obrando como si fuera su propietario. sea para apropiárselo en forma de ilícita retención (disponer para sí) o sea disipándolo en su personal satisfacción o en beneficio de otra persona (disponer para otro). Esos actos consisten siempre en la distracción de la cosa del fin para que fue entregada, implicando un injusto cambio de destino del objeto". c) Que la cosa haya llegado a posesión del agente de un modo legal y que posteriom1ente la oculte. empeñe. grave o enajene en cualquier fom1a. d) Que con el hecho se cause un perjuicio patrimonial: "El daño al patrimonio se percibe en el momento mismo en que, debido a la criminal maniobra sobre la cosa. no se logra su restitución o no se puede hacer uso de los derechos sobre ella. 2. Elemento Interno: Está constituido por la voluntad de apropiarse del objeto o de distraerla del fin para el que fue entregada. DE LOS DELITOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR y DE PROPIEDAD INTELECTUAL Derecho de Autor: Este delito consiste según el articulo 274 Del código penal en violar los derechos de propiedad !industrial o intelectual de otro. El artículo 42 de la Constitución política indica: ."Se reconoce El derecho de autor y el derecho de inventor; los titulares de los mismos gozarán de la propiedad exclusiva de su obra o invento. De conformidad con la ley y los tratados internacionales". Es, entonces disposición constitucional reconocer la propiedad exclusiva de .os derecho de autor o de los derechos de inventor. Así también el artículo 470 del Código CMI indica que el producto o valor del trabajo o industria lícito::0, así como las producciones del ingenio o del talento

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Derecho Penal Página No. 175 de cualquiera persona, son propiedad suya y se rigen por las leyes relat1vas a la propiedad en general y por las especiales sobre estas materias. Elementos: 1. Material: La matertal1dad del hecho está constituida por la violación. en cualquier forma de los derechos de autor o inventor reconocidos por la Constitución de la República y cuyo desarrollo se encuentra en el Decreto 1037 del Congreso (Ley sobre derecho de autor de obras literarias científicas y artísticas) .Esto es atribuyéndose la propiedad o la elaboración total o parcial de algún producto del ingenio o del talento de las personas. 2. Intención, La conciencia de que el derecho que le usufructúa no es propiedad del otro y la voluntad de real de perjudicar al autor o inventor . Violación a Derechos de propiedad Industrial: Consiste este delito en fabricar , poner en venta o introducir en la República artículos que, por su nombre, mar"En todo caso es preciso que una vez entregada al o culpable en virtud de la confianza que inspiraba y esta es una de las características mas salientes del delito"(31). b) La apropiación o distracción de la cosa en perjuicio de otro. A esto llama González de la Vega: disposición. "Por disposición del bien se entiende el hecho de que su precario poseedor, violando la finalidad jurídica de la tendencia. se adueño de él, obrando como si fuera su propietario. sea para apropiárselo en fom1a de ilícita retención (disponer para sí) o sea disipándolo en su personal satisfacción o en beneficio de otra persona (disponer para otro). Esos actos consisten siempre en la distracción de la cosa del fin para que fue entregada, implicando un injusto cambio de destino del objeto". (32) c) Que la cosa haya llegado a posesión del agente de un modo legal y que posteriom1ente la oculte. empeñe. grave o enajene en cualquier fom1a. d) Que con el hecho se cause un perjuicio patrimonial: "El daño al patrimonio se percibe en el momento mismo en que, debido a la criminal maniobra sobre la cosa. no se logra su restitución o no se puede hacer uso de los derechos sobre ella.(33) 2. Elemento Interno: Está constituido por la voluntad de apropiarse del objeto o de distraerla del fin para el que fue entregada. VD. DE LOS DELITOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR y DE PROPIEDAD INTELECTUAL Este delito consiste según el articulo 274 Del código penal en violar los derechos de propiedad