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INDICE

1. Abreviaturas utilizadas…………………………………9

2. Introducción: La Conciencia de los Peligros Ambientales y el Sistema Chileno de Protección del Medio Ambiente………………………………………………11

3. Las Obligaciones Internacionales de Establecer Delitos Medioambientales……………………………………..17

4. El Derecho Penal Ambiental en el Derecho comparado de Tradición Continental…...…………………………53

5. Excurso: Otras Cuestiones Dogmáticas sobre el Delito de Contaminación Ambiental en el Derecho Español…..129

6. El Derecho Penal Ambiental en la Tradición del Common Law..............................................................171

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7. Las insuficiencias del estado actual del Derecho Penal Ambiental chileno. Análisis a la luz del derecho comparado y de las obligaciones internacionales contraídas en la materia...............................................205

8. Conclusiones y Propuesta para un nuevo Derecho Penal Ambiental Chileno…………………………………...225

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ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADPCP AP BGHSt

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Actualidad Penal Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán en materia penal BVerGE Tribunal Constitucional de Alemania CP Código Penal chileno CPC Revista Cuadernos de Política Criminal CPe Código Penal español CPR Constitución Política de la República de Chile de 1980 CS Corte Suprema de Justicia de Chile DOF Diario Oficial de la República de Chile GA Revista Goltdammers Archiv für Strafrecht JuS Revista Juristische Schulung JZ Revista Juristenzeitung LB Ley de Bosques MSchrKrim Revista Monatsschrift für Kriminoligie und Strafrechtreform NJW Revista Neue Juristische Wochenschrift NStZ Revista Neue Zeitschrift für Strafrecht RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia ROW Revista Recht in Ost und West. Zeitschrift für Rechtsvergleichung und internazionale Rechtsprobleme. S Sentencia StGB Código Penal alemán TCe Tribunal Constitucional español TSe Tribunal Supremo español ZStW Revista Zeitschrift für die gesamte Strafrechtwissenchaft 9

CAPITULO PRIMERO

INTRODUCCION: LA CONCIENCIA DE LOS PELIGROS AMBIENTALES Y EL SISTEMA CHILENO DE PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE

Aunque ya es un lugar común afirmar que asistimos en la actualidad al escenario de una progresiva preocupación a nivel nacional e internacional por los peligros que, para la vida y la salud de las actuales y futuras generaciones, entrañan los fenómenos de degradación ambiental propios del estado actual del desarrollo económico y social de nuestra comunidad, es, naturalmente, esta preocupación la que motiva la pregunta acerca de la necesidad de una regulación penal de los graves atentados contra el medio ambiente y, consecuentemente, de la forma en que dicha regulación debiera plantearse. Esta preocupación de nuestra comunidad se refleja en la cobertura informativa que se ha dado a diversos fenómenos propios de nuestro tiempo, que van más allá de las periódicas saturaciones de contaminantes en el aire de nuestras ciudades,1 tales como episodios de grave contaminación de las aguas de los ríos2 1 Ver al respecto las múltiples notas de prensa surgidas en relación con la contaminación ambiental en el Gran Santiago, particularmente las referidas a las alertas ambientales ocurridas en el pasado año (por todos, El Mercurio, de 4 de mayo de 2002, Cuerpo C). Pero también existen otros riesgos de contaminación del aire no siempre igual de destacados, pero a veces de mayor gravedad para la salud de quienes los padecen, como la contaminación por plomo y cobre sufrida por un sector de la ciudad de Antofagasta (El Mercurio, 9 de noviembre de 2002, Cuerpo C). Entre la bibliografía científica, pueden verse los textos de Hajek, Ernst / Espinoza, Guillermo / Gross, Patricio: Percepción de los problemas ambientales en las regiones de Chile, Santiago, 1994; AA.VV.: Gestión Ambiental del Gobierno de Chile, CONAMA, Santiago, 1997; y Guillermo Geisse G.: 10 años de debate ambiental, Santiago, 1993. 2 Ver, al respecto, la noticia referida a las emergencias ambientales por derrames mineros en el tranque Talabre (Calama) y en el Río Elqui (El Mercurio, 9 de noviembre de 2002, Cuerpo C).

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y mares,3 etc. Ultimamente, además, hemos visto la preocupación de la prensa por otro problema propio de las sociedades contemporáneas: el tratamiento de la producción de residuos de toda naturaleza, que podrían llegar a contener ciertas sustancias especialmente nocivas, y cuando no es ése el caso, su sola acumulación sin control ni tratamiento adecuado puede revestir una importante cuota de gravedad y peligrosidad para el medio ambiente y la salud de las personas.4 A estos fenómenos han de sumarse los peligros que origina, respecto de la mantención de las propiedades del aire, el agua y los suelos, la necesaria producción y transporte de elementos nucleares, químicos, biológicos y otras sustancias peligrosas, actividades que fuera de control pueden incluso afectar directa e indirectamente la vida y la salud de las personas y de la flora y fauna nacionales.5 Para enfrentar estos fenómenos, el derecho del medio ambiente en Chile ha experimentado numerosos y significativos cambios en los últimos 10 años, los cuales, como es sabido, han estado orientados a establecer, por una parte, una institucionalidad ambiental, conformada por la Comisión Nacional del Medio Ambiente y sus respectivas Comisiones Regionales; y por otra, un 3 El último ejemplo de lo cual es el grave suceso del hundimiento del buque petrolero Prestige, y el posterior derrame de su cargamento en las costas gallegas (Emol, internet, 30 de noviembre de 2002). 4 El ejemplo más paradigmático es el problema suscitado por el control de los vertederos y el depósito de residuos sólidos, reflejado en el editorial de La Tercera, de 14 de febrero de 2002. Esta preocupación también se ha reflejado a nivel parlamentario en las mociones contenidas en el Boletín 150-11, donde se intentó legislar prohibiendo el ingreso al territorio nacional de desechos provenientes de terceros países; en el Boletín 2401-12, sobre un proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos; y en el Boletín 2721-12, que contenía un proyecto de ley que prohibía el traslado y posterior depósito de basuras y desperdicios generados en una región en el territorio de otra. 5 Juan Claudio Godoy, alcalde de San Miguel y presidente de Emeres, informó a la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados (Sesión 35ª de la 342 Legislatura, 5.09.2000) que en ese año a un vehículo que transportaba cloro al 8%, sin autorización ni medidas de prevención adecuadas, se le cayó una bolsa en la Carretera del Sol, lo cual dio como resultado que 8 funcionarios municipales y 4 bomberos fueran hospitalizados. Ver, además, el estudio Riesgo y Costo Social del Transporte de Sustancias Peligrosas en la Minería, por Andrés Wrann, Marcelo Andía y Gustavo Lagos, del Centro de Investigación Minero-Metalúrgico y Pontificia Universidad Católica de Chile, Informe de Avance, mayo 2000, en http://www.cipma.cl/hyperforum/chile1.doc.

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conjunto de instrumentos jurídicos, entre los que destacan el Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental de las actividades y proyectos que inciden en el medio ambiente, y las Normas de Calidad y de Emisión dictadas en su conformidad, instrumentos inspirados en el propósito de lograr un desarrollo sustentable que permita, en el corto, mediano y largo plazo, el cumplimiento de estándares o normas de calidad ambiental que permitan el cabal disfrute de todos los chilenos del derecho consagrado en el art. 19 Nº 8 de nuestra Carta Fundamental. Así, mientras el Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental pretende lograr una adecuada prevención y control de las actividades que podrían llegar a originar daños ambientales, la promulgación progresiva de normas de calidad ambiental fija las metas ambientales generales para todo el territorio o parte de él, y especialmente los objetivos y acciones a realizar para mantener las propiedades del ambiente sano y libre de contaminación; en tanto que las normas de emisión permiten fijar las cantidades máximas de emisión de contaminantes a cada fuente individual, estableciendo mecanismos de adaptación progresiva a dichos límites de las actividades sujetas a control. Sin embargo, no existen en la Ley Nº 19.300 ni en los restantes instrumentos ambientales mecanismos de carácter penal establecidos directamente para sancionar a quienes causen un grave daño ambiental o burlen derechamente el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, haciendo ilusorias sus finalidades. En efecto, El Tít. III de la Ley Nº 19.300 establece, por una parte, una acción de carácter civil derivada solamente de daños ambientales y que se rige por los criterios tradicionales de responsabilidad extracontractual (art. 51. inciso final), particularmente en lo referido a la prueba del dolo o la culpa civil (art. 51 inciso primero) y de la relación de causalidad para efectos de obtener una indemnización (art. 52). Estas limitaciones están mitigadas por la existencia de una acción de carácter meramente reparatorio del ambiente (art. 53), respecto de la cual se abre el abanico de personas legitimadas para actuar (art. 54) y se establece un procedimiento sumario algo más expedito que el juicio ordinario civil (arts. 60 y siguientes). Por otra parte, las sanciones que se imponen en el art. 57 de la Ley Nº 19.300, respecto de los responsables de fuentes emi13

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soras que infrinjan regulaciones relativas a los planes de prevención o descontaminación, o a las regulaciones especiales para situaciones de emergencia ambiental, si bien permiten sancionar por una vía que parece indicada (salvo en cuanto supone la realización de un juicio civil ante la judicatura ordinaria) ciertas infracciones de carácter menor a normas medioambientales, claramente son insuficientes preventivamente respecto de hechos de grave contaminación ambiental o peligro de ella, puesto que las normas de emisión y de calidad ambiental están referidas a finalidades de gestión que toman en cuenta factores acumulativos, territoriales, temporales, y hasta estacionales, los que hacen difícil identificar hechos que por sí mismos puedan considerarse como de grave daño ambiental. Lamentablemente, tampoco el sistema fiscalizador de carácter administrativo dispuesto en el art. 64 de la Ley Nº 19.300 parece suficiente para los propósitos antes enunciados, básicamente por reducir su aplicabilidad al control del adecuado cumplimento de las condiciones en que se autorizaron los proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, dejando a las Comisiones Regionales y Nacional del Medio Ambiente impedidas de aplicar la fuerte multa que allí se dispone (hasta 500 UTM) a quienes sencillamente burlan el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental6 o causan graves daños ambientales no vinculados a proyectos o actividades sujetos a dicho sistema, etc. Asimismo, se crea un sistema burocrático, con un procedimiento que no está claramente descrito en la ley, y que opera, en la actualidad, a través de Comités Operativos de Fiscalización, cuya constitucionalidad y legalidad son dudosas.7

6 Como la propia Contraloría General de la República ha reconocido en su Dictamen Nº 8.988, de 14 de marzo de 2000, no existen sanciones en la Ley Nº 19.300 para quienes infringen la obligación en ella establecida de someter los proyectos o actividades que se señalan en su art. 10 al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (cfr. Juan Francisco Bascuñán Muñoz: Jurisprudencia de la Contraloría General de la República relativa al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental: 1997-2000, Santiago, 2001. 7 En efecto, cuando se discutió el art. 77 de la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, se acordó en el Senado otorgar al Director Ejecutivo de la CONAMA la faculta de crear Comités operativos, como “comités consultivos

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INTRODUCCION: LA CONCIENCIA DE LOS PELIGROS AMBIENTALES...

Incluso la referencia que en dicho art. 64 de la Ley Nº 19.300 se hace al ejercicio por parte de las Comisiones Regionales o Nacional de las “acciones... penales que sean procedentes”, parece de muy difícil aplicación práctica, pues como veremos a continuación, el resultado de nuestras investigaciones demuestra que las normas penales relativas al medio ambiente vigentes en Chile parecen insuficientes –si se contraponen a la luz del estado actual del derecho internacional (y de las obligaciones contraídas en ese ámbito) y del derecho comparado– para sancionar adecuadamente a quienes causan sucesos de grave contaminación o daño ambiental, ponen en grave peligro al medio ambiente y, consiguientemente a nuestra comunidad, o burlan el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

para el estudio, consulta, análisis y coordinación en materias relativas al medio ambiente”, posibilitando la incorporación de personas ajenas a la CONAMA, pero sin hacerse en ningún momento referencia a una función fiscalizadora y sancionatoria, como la que ha derivado en la práctica (cfr. Toledo Tapia, Fernando: Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Historia fidedigna y concordancias internas, Santiago, 1996, p. 249).

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CAPITULO SEGUNDO

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES*

2.1. INTRODUCCIÓN. BREVE RESEÑA DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

Aunque ya desde principios del siglo pasado se han venido celebrando tratados bilaterales y multilaterales que pueden reconducirse a la idea de la protección del medio ambiente,1 entendido en general por el Tribunal Internacional de Justicia como “l’espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur santé, y compris pour les générations à venir”,2 o como señalan algu* Este capítulo ha sido elaborado por los profesores Jean Pierre Matus A. y Marcos Orellana Cruz, y se refiere exclusivamente a los tratados suscritos por Chile hasta diciembre de 2002 y actualmente vigentes. Para una visión de los tratados no suscritos por Chile, pero que han sido elaborados por los países de nuestra órbita cultural, ver la Memoria de Grado dirigida por el profesor Jean Pierre Matus A., Obligaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas en los tratados no suscritos por Chile, de la alumna Marcia Allendes, U. Talca, 2003. 1 Autores como Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, 11ª ed., Madrid, 1997, p. 613, citan incluso precedentes provenientes de las postrimerías del siglo XIX, tales como el Laudo en el asunto de las focas peleteras del Pacífico, que decidió una controversia entre los Estados Unidos de América y el Reino Unido, laudo que serviría de base para la celebración posterior de tratados destinados a la conservación de dicha especie. Precisamente, la conservación de especies de la flora y fauna fue el objeto principal de los tratados celebrados en la primera mitad del siglo XX. 2 Tribunal Internacional de Justicia, Dictamen de 8 de julio de 1996 sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares (Dictamen A.G.N.U.), Rec. 1996, p. 226. Adoptamos aquí un concepto utilizado por el Tribunal Internacional de Justicia, que parece apropiado para el enfoque del problema desde el punto de vista del derecho internacional, aunque no sin reconocer que, como señala Miguel Perales, Carlos: Derecho español del medio ambiente, Madrid, 2000, p. 24,

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nos autores, “el conjunto de los elementos que son imprescindibles para la vida, es decir, la biosfera o el ecosistema global”,3 que según señala el Principio 2 de la declaración de Estocolmo de 1972, incluyen el aire, agua, tierra, flora y fauna y sus respectivos ecosistemas; lo cierto es que sólo a partir de la década de 1950 (con el Convenio de Londres de 1954, para la prevención de la contaminación del mar por hidrocarburos) y, con mayor fuerza, con posterioridad a la Declaración adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo del día 5 al 16 de junio de 1972, ha surgido propiamente un corpus de declaraciones, resoluciones, tratados multi y bilaterales, etc., que podríamos englobar en la idea del derecho internacional ambiental contemporáneo.4 En cuanto corpus normativo, entre las principales características del derecho internacional ambiental actual podemos destacar su tendencial alejamiento de las reglas y efectos del derecho internacional público clásico basado en el principio de la reciprocidad, justificado por una parte en la constatación cada vez más creciente de que las “reglas del derecho internacional ambiental caen en la categoría de normas adoptadas en el interés común de la humanidad”,5 y por otra, que la protección del medio ambiente no debe descuidar los intereses de los Estados por la competitividad de sus respectivas economías.6 De allí que en el derecho internacional ambiental apreciemos una creciente frondosidad de sus fuentes;7 una tendencia a establecer un derecho se trata de “un concepto de difícil precisión” respecto del cual “hay opiniones para todos los gustos” (que el propio Miguel Perales cita). 3 Jiménez de Parga y Maseda, Patricia: El principio de prevención en el Derecho Internacional del Medio Ambiente, Madrid, 2001, p. 14. 4 González Campos, Julio D. / Sánchez Rodríguez, Luis I. / Sáenz de Santa María, Paz Andrés: Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 1998, p. 792. 5 Kiss / Shelton., op. cit., p. 17. 6 Loibl, op. cit., p. 106. 7 No es claro el número total de tratados, convenciones, declaraciones, etc., que directa o indirectamente tienen relación con el medio ambiente. Fuentes Olivares, Flavio, en su Manual de Derecho Ambiental, Valparaíso, 1999, pp. 119 y s., señala que existirían más de 4.000 instrumentos jurídicos en la materia, de los cuales, “de carácter estrictamente internacional, con pretensión de universalidad y globalidad, hay alrededor de 152”; en tanto que González / Sánchez / Sáenz, op. cit.,

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de reglamentación general (tratados multilaterales) para todas las naciones más que un derecho contractual entre Estados soberanos (tratados bilaterales)8 –compensada con la tendencia a establecer disposiciones de carácter consensual muy general y programático, que entregan gran discreción a los Estados en su aplicación y cumplimiento, mediante normas que tienen un carácter suavemente coercitivo (soft law), como las Declaraciones de Estocolmo de 1972 y de Río de 1992–;9 y una tendencia a establep. 792, hablan de “varios centenares de textos”. En recopilaciones elaboradas por la doctrina iuspublicista, podemos señalar que Wirnie, Patricia W., y Boyle, Alan, Basic Documents on International Law and the Environment, Oxford, 1995, enumeran a esa fecha alrededor 40 instrumentos que pueden considerarse como punto de partida para el estudio del derecho internacional ambiental. Por su parte, respecto a los instrumentos suscritos por la República de Chile, el Profesor Hugo Llanos Mansilla, en su trabajo, también de 1995, La protección Jurídica del Medio Ambiente en Chile: Convenios internacionales, transcribe más de 70 tratados, convenciones y Declaraciones relativos a la materia. Para efectos de su estudio particular, nuestra Comisión Nacional del Medio Ambiente ha realizado una selección de los tratados internacionales relativos al ambiente, considerando como más relevantes para Chile un grupo de aproximadamente 20 tratados, incluyendo sus respectivos protocolos, cuyos principales contenidos, con referencia a su grado de cumplimiento a nivel nacional, se recopilan en la obra de Sergio Montengro / Domique Hervé / Valentina Durán: Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile, Santiago, 2001. Por su parte, el PNUMA, en su texto Derecho Internacional Ambiental Regional, recopila 31 tratados y convenciones aplicables en América Latina. 8

Kiss, A. / Shelton D.: International Environmental Law, New York / London, 1991, pp. 14 y ss., cit. por Jiménez de Parga, op. cit., p. 15. 9 Fernández Casadavante Romaní, Carlos: La protección del Medio Ambiente en Derecho Internacional, Derecho Comunitario Europeo y Derecho Español, Vitoria, 1991, p. 103. Por su parte, según señalan Birnie / Boyle, op. cit., p. 9, aunque tanto la declaración de Estocolmo como la de Río no constituyen formalmente tratados obligatorios, “su adopción con el consenso de 176 Estados [en el caso de la declaración de Río], después de un prolongado proceso de negociación, junto con su carácter normativo, las convierten en un importante ejemplo de la utilización de instrumentos del “soft law” en el proceso de codificación y desarrollo del derecho internacional”. En esta materia debe tenerse presente lo señalado por Villary, Michael: El devenir del derecho internacional. Ensayos escritos al correr de los años, quien califica de “engañosa” la expresión soft law, apuntando que ya al término de la Segunda Guerra Mundial (con los Tratados de Yalta) y durante la llamada Guerra Fría, se multiplicaron los compromisos políticos sin compromisos jurídicos precisos, pero que aún careciendo del carácter de “tratados”, surtían efectos reales (p. 162). También este autor rechaza que las “Recomendaciones” de los organismos internacionales carezcan de valor jurídico, aunque sólo tengan uno muy poco delimitado, entendiéndolas como “invitaciones a observar un comportamien-

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cer mecanismos de prevención o evitación de conflictos, con preferencia a los de resolución de los mismos ante la jurisdicción internacional.10-11 to determinado, enviadas por un órgano internacional” (p. 219). De allí que Brownlie, Ian: Principles of public international law, 5ª ed., Oxford, 1998, p. 11, denomine significativamente a esta clase de fuentes del derecho internacional público “‘law-making’ treatise and other material sources”. La formación del derecho internacional por esta vía fue expuesta anteriormente por el juez TANAKA en su opinión disidente sobre el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte, Tribunal Internacional de Justicia, Recopilación 1969, p. 178, quien afirma que respecto de la formación de la costumbre internacional “no solamente hay que evaluar cada uno de [los] factores que contribuyen al nacimiento de una regla consuetudinaria, sino también hay que considerar la formación del derecho en su conjunto como un proceso orgánico y dinámico” [la cursiva es nuestra]. 10 Loibl, Gerhard: Dispute avoidance and dispute settlement in International Environmental Law, some reflections on recent developments, en XXIV Curso de Derecho Internacional del Comité Jurídico Interamericano (1997), Secretaría General OEA, Washington, 1998, pp. 101-126, pp. 105 y s. 11 Sin embargo, no cabe atribuir exclusivamente al derecho internacional ambiental estas características y razones, pues la creciente frondosidad de fuentes del derecho internacional también está asociada a la creación de numerosas organizaciones internacionales, partiendo por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y el resto de sus organismos dependientes (entre ellos, naturalmente, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente), cuyas “resoluciones”, “declaraciones” y “recomendaciones” aparecen engrosando el número de fuentes que o bien se caracterizan como soft law, o se entienden como cristalizaciones previas de un derecho consuetudinario de acelerada creación (cfr. Barbosa, Julio: The Customary Rule: from Chrysalis to Butterflty, en Kluwer Law International: Liber Amicorun ‘In memoriam’ of Judge José María Ruda, The Hague / London / Boston 2000, pp. 1-14, pp. 9 y s.). Tampoco es aislado el fenómeno del creciente carácter reglamentario del derecho internacional público y de su “multilateralización”, pues por nombrar sólo un ejemplo las convenciones cada vez más detalladas sobre tráfico ilícito de estupefacientes así lo demuestran (cfr. al respecto la recopilación de tratados y convenciones contenida en el texto de Politoff / Matus / Ramírez / Palma: Legislación y reglamentación complementaria del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 2000). El que, “en última instancia, el derecho internacional del medio ambiente sólo es verdaderamente eficaz si se aplica por medio del derecho interno de los Estados” (Diez de Velasco, op. cit., p. 616) es una frase que, mutatis mutandi, vale tanto para impedir la explotación indiscriminada de los bosques como para castigar el lavado de dinero o para lograr la vigencia efectiva de los derechos humanos, o como en lo que actualmente se encuentra en el centro de la discusión: la “lucha contra el terrorismo” (cfr. el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos por Bombas, y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, ambos adoptados en Nueva York en diciembre de 1997). Mucho menos particular puede verse el carácter programático de la mayor parte del derecho internacional ambiental,

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2.2. ACERCA DE LAS OBLIGACIONES CONTEMPLADAS EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RELATIVOS AL MEDIO AMBIENTE, Y EN PARTICULAR, DEL CARÁCTER DE LAS OBLIGACIONES DE ESTABLECER “DELITOS” EN EL DERECHO INTERNO Loibl califica en general las obligaciones internacionales que imponen adoptar medidas a nivel de derecho interno, tanto desde el punto civil y administrativo como desde el punto de vista del derecho penal, como medidas de “evitación de conflictos” a nivel internacional, establecidas para prevenir un posible daño (muchas veces irreparable), contraponiéndolas a las normas de “resolución de conflictos”, que importarían el recurso a la jurisdicción internacional por el daño producido (o por el incumplimiento de una obligación internacional), dejando de lado el interés colectivo de procurar la mantención del medio ambiente para la vida humana.12 Sin embargo, como el propio Loibl señala, “por regla general”, “los Estados son reluctantes [...] a aceptar mecanismos de si se compara con las abismales dimensiones de lo programático que dominan lo que André Philip (cit. por Virally, op. cit., p. 487, nota 1) ha llamado “derecho internacional del desarrollo”, y al que –con gracia– Virally, op. cit., p. 488, denomina “derecho internacional de las desigualdades del desarrollo”. Allí también encontramos convenciones multilaterales (la primera, Ginebra, 1964), declaraciones, resoluciones, tratados, etc., y una pléyade de organismos internacionales (UNCTAD, ECOSOC, programas, fondos especiales, BID, FMI, etc.) produciendo más resoluciones, proyectos de tratados y convenciones, etc. Sucede en esto que, como señala Juan A. Carrillo Salcedo, El derecho internacional en un mundo en cambio, Madrid, 1984, p. 228, al parecer el derecho internacional público de nuestros días “lo que hace en realidad es definir los comportamientos del Estado [...] en orden a la realización del bien común de la comunidad internacional, dando así pleno sentido al tránsito de un derecho competencialista, distribuidor de competencias entre Estados soberanos, a un ordenamiento jurídico que, además, es un derecho de reglamentación, creador de condiciones políticas, sociales y económicas de paz” (cfr., de todos modos, una opinión más crítica y menos optimista acerca de la idea de la “comunidad internacional” en acción que subyace en este discurso, en Dupuy, Pierre-Marie: Dialogue onirique avec Wolfgang Friedmann, sur les évolutions du droit international entre la fin des années soixante et la veille du XXIème siècle, en Liber Amicorum ‘In Memoriam’ of Judge José María Ruda, op. cit., pp. 15-23, pp. 19 y ss.). 12

Loibl, op. cit., pp. 112, 123.

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evitación de conflictos y de resolución de los mismos”, y no se ha adoptado a la fecha ningún instrumento de general aplicación en materia ambiental –al menos no en la órbita de las Naciones Unidas o de la comunidad internacional en su conjunto–,13 por 13

Restringido al ámbito europeo, sí se han realizado esfuerzos precisos y determinados con relación a establecer normas comunes provenientes de tratados multilaterales para la protección del medio ambiente por la vía penal. Así, respecto a los países que forman el Consejo de Europa, se ha abierto en Estrasburgo el 4 de noviembre de 1998, para su firma y ratificación, una Convención para la protección del ambiente a través del derecho penal (ETS 172), la que sin embargo no había conseguido en diciembre de 2002 la ratificación de tres de los suscriptores para entrar en vigor. Por otra parte, la Comisión Europea ha propuesto recientemente una Directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del derecho penal (COM (2001) 139 Final), la que todavía se encuentra en discusión. La Convención establece: Artículo 2. Delitos dolosos. “1. Cada parte deberá adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) la descarga, emisión, o introducción de una cantidad de sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o agua que: i) causen la muerte o graves lesiones a una persona, o ii) creen un significativo riesgo de causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona; b) la descarga, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua que causen o puedan causar su irreparable deterioro o la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un daño sustancial a monumentos y otras propiedades, objetos, animales o plantas protegidos; c) el depósito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportación o importación no autorizados de residuos peligrosos que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o plantas; d) la explotación no autorizada de un establecimiento en el cual se desarrollen actividades peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o plantas; e) la fabricación, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportación o importación no autorizados de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o plantas”... Artículo 3. Delitos imprudentes. “1. Cada parte deberá adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan negligentemente, los hechos numerados en el art. 2, párrafo 1, letras a) a e). Además, el art. 4 de la Convención deja a discreción de los Estados el castigar ya sea por la vía del derecho penal o por la del derecho administrativo sancionador, aparte los siguientes hechos no comprendidos en los artículos anteriores: a) “la descarga, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de sus-

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lo cual se hace necesaria una investigación particular en cada tratado para determinar si en ellos se establecen o no mecanismos de esta naturaleza.14 Luego, la pregunta acerca de si entre los más de cien textos referidos al medio ambiente se imponen obligaciones concretas a los Estados suscriptores para establecer en su ordenamiento interno “delitos” relativos al medio ambiente, es una cuestión que nos lleva a la necesidad de establecer criterios que nos permitan distinguir claramente cuándo una declaración, resolución, tratado, convención, etc., impone una obligación concreta de establecer “delitos” en el ordenamiento interno de sus suscriptores, y cuándo no, es decir, cuándo estamos ante una norma de soft law, cuya concreción se deja entregada a la voluntad de

tancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua”; b) “la emisión no autorizada de ruido”; c) “el depósito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportación o importación no autorizados de basuras”; d) “la explotación no autorizada de una fábrica”; e) “la fabricación, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportación o importación no autorizados de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas o químicas peligrosas”; f) “la realización de alteraciones no autorizadas en detrimento de los componentes naturales de un parque nacional, una reserva natural, un área de conservación acuática u otras áreas protegidas”; y g) “la posesión, captura, daño, muerte o comercio no autorizados de especies protegidas de flora o fauna silvestre”. Por su parte, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo dispone en su art. 3º que “Los Estados miembros se asegurarán de que las siguientes actividades sean delitos, cuando se cometan intencionadamente o por negligencia grave, en cuanto violen el derecho comunitario que protege el medio ambiente o las normas adoptadas por Estados miembros para cumplir con tal derecho comunitario: – el vertido de hidrocarburos, aceites usados o lodos de aguas residuales; – el vertido, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de materiales en el aire, el suelo o el agua y el tratamiento, vertido, almacenamiento, transporte, exportación o importación no autorizados de residuos peligrosos; – el vertido no autorizado de residuos en o dentro de la tierra o en el agua, incluida la explotación no autorizada de un vertedero; – la posesión, apropiación, daño, matanza no autorizados o el comercio de especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes de las mismas; – el deterioro significativo de un hábitat protegido; – el comercio no autorizado de sustancias que agotan la capa de ozono; – la actividad no autorizada de una fábrica en la que se llevan a cabo manipulaciones peligrosas o en la que se almacenan o se utilizan sustancias o preparaciones peligrosas”. 14

Loibl, op. cit., p. 111.

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los Estados, y cuándo ante un norma de hard law, que imponga estrictamente la obligación de establecer figuras penales.15 En principio, parece más o menos claro que si se admite que el valor jurídico de las declaraciones, resoluciones y recomendaciones de los organismos internacionales no pasa más allá del de “una invitación a observar un comportamiento determinado”,16 esta clase de instrumentos no pueden –como efectivamente no lo hacen– establecer obligaciones tan detalladas y estrictas como las necesarias para imponer a un Estado una precisa regulación penal en su orden interno. En este nivel se encuentran los esfuerzos de la Comisión de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y la Justicia Criminal (fundida actualmente con la Oficina de las Naciones para el Control de las Drogas y la Prevención del Delito), cuyo máximo impulso en materia ambiental se realizó en su sesión de 1993, donde la Comisión analizó en un panel de expertos “el rol de la justicia criminal en la protección del medio ambiente” y recomendó la adopción de disposiciones penales que castigasen: a) infracciones que tuviesen o pudiesen tener efectos transfronterizos que afectasen a la comunidad internacional toda, como las relativas a las emanaciones de gases invernaderos; b) infracciones que tuviesen efectos en un país distinto del lugar donde se cometen; y c) infracciones que pudiesen ser consideradas graves delitos en cualquier país. 17 Sin embargo, aunque durante la realización del 9º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en El Cairo entre el 29 de abril y el 8 de mayo de 1995, el tema de las “posibilidades y límites de la justicia penal” en la “protección ecológica” fue materia de un curso práctico y, por cierto, estuvo presente en las discusiones y resoluciones del Congreso, donde se “sugirieron diversas posibilidades para fomentar la aplicación del derecho penal, a fin de proteger el me-

15 El problema del paso del soft law al hard law es analizado desde un punto de vista general por Jiménez de Parga y Maseda, op. cit., pp. 21 y ss. 16 Virally, op. cit., pp. 190 y ss., y especialmente p. 218. 17 Informe de la Reunión del Grupo Especial de Expertos sobre las formas más eficaces de cooperación internacional contra la delincuencia transnacional, Viena, diciembre 1993 (E/CN.4/1994/4/Add.2,10).

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dio ambiente en el contexto de las condiciones sociales, culturales y económicas de determinados países”, no se llegó en dicha oportunidad a nada más concreto que sugerir la elaboración de un tratado internacional al respecto (cuyos trabajos no se han iniciado); mencionar la existencia de ciertos “delitos contra el medio ambiente”, incluyendo los relativos al patrimonio cultural, los relativos al manejo de desechos tóxicos y a la flora y fauna; señalar que la tradición romanista contraria a la responsabilidad penal de las personas jurídicas “era un instrumento ineficaz para combatir los delitos graves contra el medio ambiente, porque la gran mayoría de los delitos de degradación ambiental era atribuible a entidades privadas y públicas”; y observar “que era urgente obtener más información sobre los resultados prácticos de la aplicación del derecho penal para proteger el medio ambiente por medio de una evaluación de las medidas adoptadas en ese sentido”.18 Y ya en el 10º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente, Viena, 19 a 17 de abril de 2000, aunque el tema de la adopción de medidas con relación a los delitos contra el medio ambiente fue propuesto a la Asamblea General dentro del documento preparatorio denominado “Guía para las Deliberaciones”, de 22 de septiembre de 1998,19 lo cierto es que la dinámica del Congreso, encaminado posteriormente a la elaboración de la “Declaración de Viena sobre la Delincuencia y la Justicia frente a los Retos del Siglo XXI”,20 dejó completamente de lado el tema de los delitos medioambientales, que ni siquiera son mencionados en dicha Declaración.21 18

Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de 1995 (A/CONF. 169/16, 352-361). 19 A/CONF.187/PM.1, 29. 20 De hecho, dicha Declaración (A. CONF. 187/4/Rev. 3ª) fue adoptada como la principal Resolución del Congreso (Informe del Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Viena, 10 a 17 de abril de 2000, A/CONF.187/15, 1). 21 El Congreso se centró básicamente en los problemas derivados de la emergencia de “los delitos graves de carácter mundial” y de “la necesidad de cooperación” para su prevención y el control de la “delincuencia organizada transnacional” (A. CONF.187/4/Rev. 3ª, Preámbulo), materias que se distribuyeron en cuatro temas: promoción del imperio de la ley y fortalecimiento del sistema de justicia pe-

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Pero tampoco la existencia de un tratado o convención multi o bilateral garantiza que en ellos se encuentren establecidas obligaciones más o menos precisas en esta materia, pues como señala Virally, con independencia del nombre que se le asigne, la “observación práctica” “pone de manifiesto una multiplicación de los acuerdos internacionales concertados entre los Estados, a menudo con la participación o bajo la égida de organizaciones internacionales, a veces de carácter solemne y carentes de efectos jurídicos”.22 Sólo queda, por tanto, y como señala Fernández de Casadevante,23 recurrir al lenguaje empleado por las normas convencionales para determinar su verdadero alcance.24 De este modo, nal; cooperación internacional en la lucha contra la delincuencia transnacional; prevención eficaz del delito, particularmente los relativos a la corrupción, la violencia contra las mujeres y el tráfico de personas; y la responsabilidad y equidad en el tratamiento de delincuentes y víctimas en el proceso penal. Sin embargo, el principal punto que aborda la declaración es el compromiso de los Estados Miembros para concluir las negociaciones destinadas a la adopción de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (A. CONF. 187/4/Rev. 3ª, 5 a 10). La Convención referida quedó abierta para la firma de los Estados Miembros en la Conferencia de Alto Nivel que tuvo lugar en Palermo, Italia, entre el 12 y el 15 de diciembre de 2000. En ella no se aborda específicamente el tema de los delitos ambientales (salvo que se consideren incorporados merced a la cláusula general que la hace aplicable a todo “delito grave”, entendido como tal aquel cuya pena es igual o superior a cuatro años de privación de libertad, arts. 2, a) y 3, b), siendo sus temas principales, por una parte, eliminar las diferencias existentes entre los diferentes sistemas de justicia criminal que bloquean la asistencia recíproca, y por otra, establecer los estándares básicos para la adecuación de las leyes locales a una efectiva persecución del crimen organizado, incluyendo la penalización de determinadas conductas graves (lavado de dinero, asociaciones delictivas, corrupción a gran escala y obstrucción a la justicia, arts. 5, 6, 8 y 23 [además, en los protocolos se pone especial atención a la lucha contra el tráfico de personas e inmigrantes y la trata de blancas y niños para fines sexuales]), y la adopción de medidas eficaces de vigilancia policial, protección de testigos y facilitación de las extradiciones. 22

Virally, op. cit., p. 151. Fernández de Casadevante, op. cit., p. 108. 24 La cuestión del lenguaje adoptado por los textos del derecho internacional adquirió, en materia penal ambiental, inusitada importancia en la discusión de los textos preliminares de algunos artículos del tratado sobre “Responsabilidad de los Estados”, que se encuentra en elaboración en el seno de la Comisión de Derecho Internacional. En efecto, en sus primeras versiones, el texto que manejaba la Comisión introducía los conceptos de crímenes y delitos internacionales, cometidos por 23

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Fernández de Casadevante, siguiendo a Virally, clasifica las normas convencionales en tres grupos:25 a) las que imponen obligaciones concretas, como sucede particularmente en los convenios relativos a la lucha contra la contaminación del mar por hidrocarburos y en el Convenio 29 sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales; b) las que imponen obligaciones generales no concretadas, esto es, obligaciones “de buena voluntad”, que “dependen exclusivamente de la opinión que tiene el deudor de la obligación del comportamiento que debe adoptar para conformarse a esa obligación”, y por tanto, “su voluntad no se halla sujeta a ningún constreñimiento”,26 como sucedería con las obligaciones convencionales de información, consulta, cooperación, negociación y “otras cuando no son concretadas ni desarrolladas por el texto convencional”;27 y c) las que imponen obligaciones de desarrollo discrecional, “que tienen un objeto concreto bien definido, evaluable desde el exterior, pero

los Estados. La conceptualización fue objeto de debate y fuerte oposición por parte de las principales potencias internacionales (Estados Unidos, Francia, Alemania, etc.), como puede verse en el Primer Informe sobre responsabilidad de los Estados del Relator Especial, Sr. James Crawford (A/CN.4/490/Add.1, 52-60), y las buenas razones dadas para no confundir el incumplimiento de obligaciones internacionales con la responsabilidad penal internacional hicieron tanta fuerza que el propio Relator Especial termina por recomendar la supresión de las normas vinculadas al concepto de crimen internacional y sus efectos, y particularmente del art. 19 del Proyecto (que consideraba en su Nº 3, letra c) como crimen internacional del Estado “una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia y la protección del medio humano, como las que prohíben la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares”) (A/CN.4/ 490/Add.1, 100). Esta recomendación ha sido acogida por la Comisión de Derecho Internacional, como puede verse en el Proyecto de Artículos aprobado provisionalmente por el Comité de Redacción en segunda lectura, de 11 de agosto de 2000 (A/CN.4/L.600), donde ya no se hace referencia alguna a crímenes o delitos internacionales cometidos por los Estados, e incluso se ha tenido el cuidado de no mencionar ninguna obligación referida a materias específicas –incluidas las medioambientales–, al establecerse especiales regulaciones para las “Violaciones graves de obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto” (arts. 41 y ss.). 25

Fernández de Casadevante, op. cit., p. 109. Virally, Michel: La distinction entre textes internationaux de portée juridique et textes internationaux dépourvus de portée juridique, en Annuaire I.D.I., vol. 60-I, 1985, pp. 166-257, cit. por Fernández de Casadevante, op. cit., pp. 109 y s. 27 Fernández de Casadevante, op. cit., p. 110. 26

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cuya puesta en práctica depende de una apreciación subjetiva que el contrayente se ha reservado desarrollar de manera más o menos discrecional”,28 entre las que se citan todas las obligaciones que caen bajo las fórmulas “se esforzarán”, “hará todo lo posible”, “fomentará”, etc. La sola enunciación de esta clasificación nos lleva rápidamente a la conclusión preliminar de que sólo las normas convencionales incorporadas en el primer grupo podrían imponer una obligación estricta respecto al establecimiento de delitos en el ordenamiento interno de los Estados suscriptores. En el resto de los casos, aunque podría considerarse posible y hasta conveniente establecer sanciones de carácter penal en el ordenamiento interno, ello no derivaría de la suscripción o no de las normas convencionales de que se trate, sino simplemente de un acto discrecional del Estado no impuesto por la obligación internacional, y en donde, tratándose muchas veces de “adoptar medidas”, según el lenguaje de los tratados, el carácter civil, administrativo o penal de las que se adopten (cuando no esté claramente definido su carácter administrativo o civil), será una decisión soberana del Estado suscriptor, cuya conveniencia, utilidad y oportunidad debe justificarse en el plano local, sin que la norma convencional internacional determine en modo alguno el sentido de la adecuación normativa que se proponga llevar adelante. No es casual, por tanto, que en su análisis “caso a caso”, Loibl sólo nos entregue algunos escasos ejemplos de tratados que imponen obligaciones de establecer medidas en el derecho interno de carácter penal o administrativo sancionador: CITES (art. VIII, par. 1), Protocolo Ambiental del Tratado Antártico de 1991 y Convención MARPOL 1973/1978.29

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Virally, La distinction, cit. por Fernández de Casadevante, op. cit., p. 110. Loibl, op. cit., p. 124.

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2.3. OBLIGACIONES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES, CONTENIDAS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR CHILE, ACTUALMENTE VIGENTES

Conforme hemos visto en el apartado anterior, puesto que tanto la naturaleza del instrumento internacional como el lenguaje empleado en el mismo son los principales factores que nos permiten determinar si un texto determinado contiene o no una obligación específica de establecer sanciones penales para hechos que pudieran considerarse lesivos al medio ambiente, la determinación de las específicas obligaciones del Estado de Chile en esta materia supone el análisis caso a caso de las normas internacionales suscritas por Chile y que se encuentren actualmente vigentes. Sin embargo, la cuestión acerca de dilucidar con precisión cuáles son los tratados de carácter medioambiental suscritos por el Estado de Chile, atendido el explosivo aumento de éstos en las últimas décadas, es un aspecto que resulta imposible de abordar con exactitud en esta investigación. No obstante, puesto que las obligaciones que en nuestro caso tratamos de dilucidar son de tal precisión e importancia (establecer determinados delitos en el ordenamiento interno), podemos asumir con tranquilidad que una revisión de los textos recogidos en las principales recopilaciones hechas hasta la fecha, tanto por la Comisión Nacional del Medio Ambiente30 como por la doctrina nacional más reconocida,31 nos ofrece suficiente material para conclusiones bien precisas acerca de la materia de nuestras indagaciones. Siguiendo en lo medular las categorías sentadas por Virally,32 pero adaptándolas a la especificidad de esta investigación, y descartando en primer lugar aquel conjunto de instrumentos internacionales relativos al medio ambiente que por su naturaleza u objeto no aluden directa o indirectamente a la conveniencia de establecer un régimen penal medioambiental,33 podemos ordenar los ins30

Montenegro / Hervé / Durán, op. cit., passim. Llanos, op. cit., passim. 32 Cfr. supra, p. 5. 33 Entre esta clase de instrumentos podemos mencionar los siguientes: – Como parte del denominado soft law, la Declaración de Santiago, sobre Zona

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trumentos pertinentes, descendiendo desde aquellos que sólo contemplan obligaciones más o menos generales de adaptar la legislación interna de los Estados a los requerimientos de protección del medio ambiente, hasta llegar a los que imponen concretas obligaciones de establecer delitos y sanciones de carácter penal, no sujetas a la discreción de los Estados.

Marítima, de 18 de agosto de 1952; el Tratado entre la República de Chile y la República Argentina sobre Medio Ambiente y su Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos, Buenos Aires, 2 de agosto de 1991; la Declaración de Cancún, de mayo de 1992, realizada en la Conferencia Internacional de Pesca Responsable; la Declaración sobre la Ordenación, la Conservación y el Desarrollo Sostenible de los Bosques, Río de Janeiro, junio de 1992; y la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Río de Janeiro, junio de 1992. – Entre el derecho internacional convencional, referido a la Antártida, el Tratado Antártico, Washington, 1 de diciembre de 1959; y el Protocolo Específico Adicional sobre Protección del Medio Ambiente Antártico entre la República de Chile y la República Argentina, Buenos Aires, 2 de agosto de 1991. – Entre el derecho internacional convencional, referido a la conservación de los recursos vivos, el Convenio sobre la Conservación de Especies Migratorias de la Fauna Salvaje, Bonn, 23 de junio de 1979; la Convención Relativa a las Zonas Húmedas de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de las Aves Acuáticas, Ramsar, 2 de febrero de 1971, y su Protocolo de enmiendas, París, 3 de diciembre de 1982, el Convenio Interamericano de Sanidad Vegetal, Buenos Aires, 24 de julio de 1948; el texto revisado en 1979 de la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria, Roma, 1951. – Entre el derecho internacional convencional, referido a la contaminación del mar, el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, Bruselas, 29 de noviembre de 1969, y sus Protocolos de 1984 y 1992; el Convenio Internacional de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños causados por la Contaminación de Hidrocarburos, de 1969, y sus Protocolos de 1971, 1984 y 1992; el Convenio Internacional Relativo a la Intervención en Alta Mar en casos de Accidentes que Causen una Contaminación por Hidrocarburos, Bruselas, 1969, y su Protocolo de 1973; el Acuerdo sobre la Cooperación Regional para el Combate contra la Contaminación del Pacífico Sudeste por Hidrocarburos y otras Sustancias Nocivas en Casos de Emergencia, Lima, 12 de noviembre de 1981, y su Protocolo de 1983; el Convenio Internacional sobre Cooperación, Preparación y Lucha contra la Contaminación por Hidrocarburos, de 1990, y finalmente, como una obligación de carácter “general” para prevenir la contaminación de los mares, pero que no alude a ninguna medida legislativa concreta, podemos mencionar la contemplada en el art. 4º relativo al Convenio para la Protección del Medio Ambiente y la Zona Costera del Pacífico Sudeste, Lima, 12 de noviembre de 1981, que impone a los Estados suscriptores adoptar, “entre otras medidas”, “las destinadas a reducir en el mayor grado posible: a) Las descargas de sustancias tóxicas, perjudiciales y nocivas, especialmente aquellas que sean persistentes:

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Así, podemos considerar como una simple “invitación a observar un comportamiento determinado”,34 el Principio 11 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3 al 14 de junio de 1992, según el cual “los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente”. El propio principio que allí se recoge establece una clara delimitación a esta invitación, pues agrega, a renglón seguido, que “las normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican”, y que “las normas aplicadas por algunos países pueden resultar inadecuadas y representar un

i. Desde fuentes terrestres. ii. Desde la atmósfera o a través de ella; y iii. Por vertimiento; b) La contaminación causada por buques, en particular aquellas para prevenir accidentes, hacer frente a emergencias, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar, prevenir descargas intencionales y reglamentar el diseño, la construcción, el equipo, la explotación y la dotación de los buques de acuerdo a las normas y reglas internacionales generalmente aceptadas, y c) La contaminación proveniente de todos los otros dispositivos e instalaciones que funciones en el medio marino, en particular aquellos para prevenir accidentes, hacer frente a emergencias, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar y reglamentar el diseño, la construcción, el equipo y la dotación de esas instalaciones o esos dispositivos”. – Entre el derecho internacional convencional, referido a la energía nuclear, el Convenio Acerca de la Responsabilidad Civil en Materia de Energía Nuclear, Paris, 29 de julio de 1960, y su Convenio Complementario de 1963; la Convención sobre la Responsabilidad de los Explotadores de Buques Nucleares, Bruselas, 25 de mayo de 1962; la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, 21 de mayo de 1963; el Protocolo Común de 1988 relativo a la Aplicación de la Convención de Viena y del Convenio de París, Viena, 21 de septiembre de 1988; el Convenio Relativo a la Responsabilidad Civil en la Esfera del Transporte Marítimo de Materiales Nucleares, Bruselas, 17 de diciembre de 1971; la Convención sobre la Pronta Notificación de Accidentes Nucleares, Viena, 26 de septiembre de 1986; la Convención sobre Asistencia en Caso de Accidente Nuclear o Emergencia Radiológica, Viena, 26 de septiembre de 1986; el Tratado sobre la No Proliferación de Armas Nucleares; el Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina, México, 14 de febrero de 1967, sus Protocolos y Enmiendas; el Convenio de Lima que establece la Organización Latinoamericana de Energía, de 1973, y el Tratado sobre Prohibición de Armas Nucleares y otras Armas de Destrucción en Masa en los Fondos Marinos y Oceánicos y su Subsuelo. 34

Virally, op. cit., pp. 190 y ss., y especialmente p. 218.

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costo social y económico injustificado para otros países, en particular los países en desarrollo”, quedando en definitiva la adecuación normativa supeditada a los niveles de desarrollo de cada país, sin que sea posible argumentar la necesidad de armonizar distintas regulaciones medioambientales entre distintos países.35 Un poco más que una “invitación”, pero no mucho más que una “sugerencia” parecen ser las prescripciones del Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en la misma Conferencia Internacional de Río de Janeiro, el 5 de junio de 1992, cuyo art. 8 “obliga” a “cada parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda” [la cursiva es nuestra], establecer “un sistema de áreas protegidas o áreas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica” y “la legislación necesaria y/u otras disposiciones de reglamentación para la protección de especies y poblaciones amenazadas”. De similar forma, el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, de 22 de marzo de 1985, en su art. 2.2. b), y bajo el epígrafe de “Obligaciones generales”, entrega a la discreción de las Partes, “de conformidad con los medios de que dispongan y en la medida de sus posibilidades” [la cursiva es nuestra], la adopción de “las medidas legislativas o administrativas adecuadas [...] para controlar, limitar, reducir o prevenir las actividades humanas bajo su jurisdicción o control en el caso de que se compruebe que estas actividades tienen o pueden tener efectos adversos como resultado de la modificación o probable modificación de la capa de ozono”.36 En esta misma línea, la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, París, noviembre de 1972, reducía la intensidad de las obligaciones de las partes con términos similares, disponiendo en su art. 5. d) que “...cada uno de los Estados Partes en la presente Convención procurará dentro de lo posible” “adoptar las medidas jurídicas, 35 Además, se debe tener presente que, respecto al derecho penal propiamente tal, en la propia Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro, junio de 1992, Programa 21, Capítulo 17, se afirma, en su punto 17.21, que ”para prevenir la degradación del medio marino sería más útil una estrategia de precaución y prevención que de reacción”. 36 Posteriormente, los sucesivos protocolos de esta Convención (particularmente el de Montreal de 1987) han ido especificando las obligaciones de las partes, aunque sin hacer referencia directa al establecimiento de sanciones penales.

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científicas, técnicas, administrativas y financieras adecuadas, para identificar, proteger, conservar, revalorizar y rehabilitar” el patrimonio cultural y natural situado en su territorio. Más importancia tienen, sin duda, los instrumentos que establecen una obligación concreta de modificar o adecuar la legislación interna para regular una situación determinada. Aquí, sin embargo, debemos todavía distinguir entre los instrumentos que contienen esa clase de obligaciones concretas, pero sin prejuzgar acerca de la naturaleza civil, administrativa o penal de la modificación legal que imponen (y por tanto, dejan a la discreción soberana de los Estados determinar la clase de modificación legal a realizar) y aquellos que directa o indirectamente indican que dicha modificación ha de hacerse estableciendo específicas figuras penales. Así, entre los instrumentos internacionales que establecen obligaciones concretas de modificar o adecuar la legislación interna, dejando a la discreción del Estado decidir si tal modificación incluirá o no disposiciones de carácter penal, encontramos las siguientes normas convencionales: El art. 2 (2) de la Convención sobre Conservación de Focas Antárticas, y su Apéndice, Londres, 1 de junio de 1972;37 el art. V de la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, Washington, 12 de octubre de 1940;38 los arts. 2º y 4º del Convenio

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“Art. 2 (2)... Cada Parte Contratante adoptará para sus nacionales y los buques bajo su bandera las leyes, reglamentos y otras medidas, incluso un sistema de permisos según sea apropiado, que puedan ser necesarios para la ejecución de esta Convención”. La Convención establece cuotas de caza, tiempos de veda y prohibiciones respecto del recurso “foca antártica”. 38 Artículo V. “1. Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos competentes, la adopción de leyes y reglamentos que aseguren la protección y conservación de la flora y fauna dentro de sus respectivos territorios y fuera de los parques y reservas nacionales, monumentos naturales y de las reservas de regiones vírgenes mencionados en el art. II. Dichas reglamentaciones contendrán disposiciones que permitan la caza o recolección de ejemplares de fauna y flora para estudios e investigaciones científicas por individuos y organismos debidamente autorizados”. “2. Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar el recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos la adopción de leyes que aseguren la protección y conservación de los paisajes, las formaciones geológicas extraordinarias, y las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor científico o histórico”.

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para la Conservación y Manejo de la Vicuña, Lima, diciembre de 1979;39 el art. 3 del Convenio sobre Resguardo de Bosques Fronterizos Contra Incendios, suscrito entre el Gobierno de Chile y el de Argentina, Santiago de Chile, 22 de diciembre 1961;40 el art. 4 del Protocolo de Montreal Relativo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono, de 16 de septiembre de 1987, sus Enmiendas y Ajustes;41 el art. III del Protocolo para la Protección del Pacífico Sudeste Contra la Contaminación Proveniente de Fuentes Terrestres, Quito, 22 de julio de 1983;42 el art. II del Protocolo para la Protección del Pacífico Sudeste Contra la

39 Art. 2. “Los gobiernos signatarios prohíben la caza y la comercialización ilegales de la vicuña, sus productos y derivados en el territorio de sus respectivos países”. Art. 4. “Los Gobiernos signatarios prohíben la exportación de vicuñas fértiles, semen u otro material de reproducción con excepción de aquellas destinadas a alguno de los países miembros para fines de investigación y/o repoblamiento”. 40 Artículo Tercero. “Los Gobiernos de Chile y Argentina se comprometen a prohibir, entre el 1º de noviembre y el 31 de marzo de cada año, el uso del fuego como medio de habilitar terrenos de cualquiera naturaleza” en la zona que se designa (franja de 15 kms. cuadrados a cada lado de la frontera, entre los paralelos 36 y 45 Latitud Sur, cuya calidad será de terrenos forestales [artículo segundo]). 41 Artículo 4. “Control del comercio con Estados que no sean Partes en el Protocolo”. “1. Al 1º de enero de 1990, toda Parte prohibirá la importación de las sustancias controladas que figuran en el Anexo A procedentes de cualquier estado que no sea Parte en el presente Protocolo. 1 bis. En el plazo de un año a contar de la entrada en vigor de las disposiciones del presente párrafo, toda Parte prohibirá la importación de sustancias controladas que figuran en el Anexo B procedente de cualquier Estado que no sea Parte en el presente Protocolo. 2. A partir del 1º de enero de 1993, toda Parte prohibirá la exportación de sustancias controladas que figuran en el anexo A a los Estados que no sean Partes en el presente Protocolo. 2 bis. Transcurrido un año a contar de la entrada en vigor de las disposiciones del presente párrafo, toda Parte prohibirá la exportación de sustancias controladas que figuran en el anexo A a los Estados que no sean Partes en el presente Protocolo”. Las sustancias de los anexos referidos son clorofluorocarbonos y derivados que se clasifican según su potencialidad de agotamiento del ozono. 42 Artículo III. “Obligaciones generales”. “...Las Altas Partes Contratantes dictarán leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino proveniente de fuentes terrestres, incluso los ríos, estuarios, tuberías y estructuras de desagüe, teniendo en cuenta las reglas y estándares, así como las prácticas y procedimientos recomendados que se hayan convenido internacionalmente” (inc. 2º).

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Contaminación Radiactiva, Paipa (Colombia), 1981;43 y los arts. 2 y 3 de la Convención sobre Prohibición de Pesca con Redes de Deriva de Gran Escala en el Pacífico Sur, 1989, y su Protocolo de 1990.44 Finalmente, entre los instrumentos internacionales que imponen obligaciones concretas de modificar o adecuar precisa y determinadamente la legislación interna en orden a establecer disposiciones de carácter penal, se encuentran los siguientes:45 a) La Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas y su Anexo, Washington, de 2 de diciembre de 1946, cuyo art. IX dispone que “(1) cada Gobierno Contratante tomará las medidas apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención y la sanción para las infracciones a tales disposiciones en las operaciones efectua43 Artículo II. “Las Altas Partes Contratantes acuerdan prohibir todo vertimiento de desechos radiactivos y otras sustancias radiactivas en el mar y/o en el lecho de éste, dentro del ámbito de aplicación del presente Convenio. Igualmente, las Altas Partes Contratantes acuerdan prohibir todo enterramiento de desechos radiactivos u otras sustancias en el subsuelo del mar dentro del ámbito de aplicación del presente Convenio”. 44 Artículo 2: “Cada Parte se compromete a prohibir a sus nacionales y barcos pesqueros registrados en virtud de sus leyes, el uso de redes de deriva dentro del Area de la Convención”. “Art. 3. Medidas contra las actividades de pesca con redes de deriva. 1. Cada Parte se compromete a: “b) adoptar medidas compatibles con el derecho internacional para restringir las actividades de pesca con redes de deriva dentro del Area de la Convención incluso, pero sin limitarse a: prohibir el uso de redes de deriva dentro de áreas que estén en su jurisdicción pesquera, prohibir el trasbordo de capturas obtenidas con redes de deriva dentro de las áreas que estén dentro de su jurisdicción”. Además, facultativamente, el art. 3.2 señala otras medidas que podrían adoptar las Partes: “a) prohibir el desembarque de capturas obtenidas con redes de deriva dentro de su territorio; b) prohibir el procesamiento de capturas obtenidas con redes de deriva en instalaciones que estén dentro de su jurisdicción; c) prohibir la importación de cualesquiera peces o productos pesqueros, ya sea procesados o no, que hayan sido capturados utilizando una red de deriva; d) restringir el acceso a puertos e instalaciones de servicio portuario a barcos dedicados a la pesca con redes de deriva; y e) prohibir la posesión de redes de deriva a bordo de cualquier barco pesquero dentro de las aguas bajo su jurisdicción pesquera”. 45 Loibl, op. y loc. cit., menciona la mayor parte de las normas internacionales comprendidas en este grupo de casos entre las que permiten adoptar medidas propias del ordenamiento “penal y administrativo sancionador”, sin tomar claro partido por una u otra opción.

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das por personas o por naves bajo su jurisdicción”, agregando “(3) los juicios por infracciones o contravenciones a esta Convención serán entablados por el Estado que tenga jurisdicción sobre tales delitos”;46 b) La Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares, Viena / Nueva York, de 3 de marzo de 1980, cuyo art. 7 establece que “la comisión intencionada” de los actos que se detallan, relacionados con el tráfico ilícito de materiales nucleares (plutonio y uranio en su estado no mineral) “(1) será considerada como delito punible por cada Estado Parte en virtud de su legislación nacional” y que “(2) cada Estado Parte deberá considerar punibles los delitos descritos [...] mediante la imposición de penas apropiadas que tengan en cuenta la gravedad de su naturaleza”;47 46

Entre las prohibiciones que contempla la Convención, posibles de cometer por particulares, se encuentran el art. IX. 2.: “ninguna gratificación u otra remuneración, calculada en relación con los resultados de su trabajo, se pagará a los cañoneros y tripulaciones de los cazadores de ballenas, cuya captura está prohibida por la presente Convención”; y en el Anexo, los siguientes numerales: “2. Queda prohibido coger o matar ballenas grises o ballenas francas, salvo cuando la carne y los productos de tales ballenas deban ser usados exclusivamente para el consumo local de los nativos”; “3. Queda prohibido coger o matar ballenatos o ballenas lactantes o ballenas hembras acompañadas por ballenatos o ballenas lactantes”; los números 4, 5 y 6, donde se prohíbe utilizar un buque-fábrica o un barco cazador de ballenas dependiente de aquél con el fin de capturar o beneficiar ballenas con barbas o jorobadas en las zonas que se designan; los números 7 y 8, que prohíben utilizar un buque-fábrica o un barco cazador de ballenas dependiente de aquél con el fin de capturar o beneficiar ballenas con barbas durante un período de veda (15 diciembre - 1º de abril) en las zonas que se designan, y establecen una cuota máxima de captura en dichas zonas para los períodos sin veda; el número 9, que “prohíbe capturar o matar cualquier ballena azul, de aletas, boba, jorobada o cachalote” de menos de las longitudes que se señalan; los números 10 a 14, donde se especifican algunas reglas sobre la forma de explotación de los buques balleneros, tiempo de permanencia de ballenas muertas en el agua, beneficio de los animales y remuneración de las tripulaciones. La Comisión Ballenera Internacional ha creado, además, en su 46ª Reunión, de 23 al 27 de mayo de 1994, un “Santuario para las Ballenas”, ubicado entre los 40º y 60º de Latitud Sur y entre los 130º Este y 130º Oeste, donde queda prohibida completamente la captura comercial de toda clase de ballenas. 47 Los hechos que, según el art. 7.1, deben considerarse delictivos por los Estados Partes son los siguientes: “a) un acto que consista en recibir, poseer, usar, transferir, alterar, evacuar o dispensar materiales nucleares sin autorización legal, si tal acto causa, o es probable que cause, la muerte o lesiones graves a una persona o daños materiales sustanciales;

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c) La Convención de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación, de 1989, cuyo art. 4 establece como obligación general que “(3) las Partes considerarán que el tráfico ilícito de desechos peligrosos y otros desechos es delictivo”, agregando, en consecuencia, como obligación específica en su art. 9, que “(5) cada Parte promulgará las disposiciones legislativas nacionales adecuadas para prevenir y castigar el tráfico ilícito”;48 b) hurto o robo de materiales nucleares; c) malversación de materiales nucleares o su obtención mediante fraude; d) un acto que consista en la exacción de materiales nucleares mediante amenaza o uso de violencia o mediante cualquier otra forma de intimidación; e) una amenaza de: – utilizar materiales nucleares para causar la muerte o lesiones graves a una persona o daños materiales sustanciales; – cometer uno de los delitos mencionados en el apartado b) a fin de obligar a una persona física o jurídica, a una organización internacional o a un Estado a hacer algo o abstenerse de hacer algo; f) una tentativa de cometer uno de los delitos mencionados en los apartados a), b) o c), y g) un acto que consista en participar en cualquiera de los delitos mencionados en los apartados a) a f), será considerado como delito punible por cada Estado Parte en virtud de su legislación nacional”. Además, el Art. 8 de la Convención obliga a los Estados Partes a tomar “las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos indicados” en caso de que “el delito ha sido cometido en el territorio de ese Estado o a bordo de un buque o aeronave matriculado en ese Estado”; “el presunto delincuente sea nacional de ese Estado”; y que “el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no proceda a su extradición”. Finalmente, los arts. 11 a 13 establecen reglas para facilitar los procedimientos de extradición, ayuda judicial recíproca y juicio justo. 48

La Convención tiene por objetivo la limitación y el control racional de los movimientos transfronterizos y el tráfico ilícito de desechos peligrosos, entendiendo por tales básicamente los clínicos, farmacéuticos y químicos, que sean explosivos, inflamables, corrosivos, tóxicos, etc. (Anexos I y III). Por “tráfico ilícito” de desechos peligrosos se entiende conforme al art. 9.1 de la Convención, “todo movimiento de desechos realizado: a) sin notificación a todos los Estados interesados conforme a las disposiciones del presente Convenio; o b) sin el consentimiento de un Estado interesado conforme a las disposiciones del presente Convenio; c) con consentimiento obtenido de los Estados interesados mediante falsificación, falsas declaraciones o fraude; o d) de manera que no corresponda a los documentos en un aspecto esencial; o

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d) El art. 13.1 del Protocolo al Tratado Antártico sobre protección del medio ambiente, Madrid, 4 de octubre de 1991, que para su cumplimiento señala que “cada Parte tomará medidas adecuadas en el ámbito de su competencia para asegurar el cumplimiento de este Protocolo, incluyendo la adopción de leyes y reglamentos, actos administrativos y medidas coercitivas”.49 Aquí, aunque el Protocolo no utiliza la expresión “delito” u otra similar, al mencionar separadamente las leyes, reglamentos, y “actos administrativos” de las “medidas coercitivas”, parece no dejar mucho lugar a otras medidas coercitivas diferentes a la adopción de una legislación penal en el orden interno; e) El art. VIII de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), Washington, 3 de marzo de 1973.50 Aquí, ha sido la Conferene) que entrañe la eliminación deliberada (por ejemplo, vertimiento) de los desechos peligrosos o de otros desechos en contravención de este Convenio y de los principios generales del derecho internacional”. 49 El Protocolo establece junto a un régimen de “principios medioambientales” (art. 3) regulado bajo el sistema de “evaluación de impacto ambiental” (art. 8) y medidas de cooperación, información, y solución de controversias, prohibiciones específicas cuya infracción podría dar origen a las “medidas coercitivas” de que habla el art. 13.1. Así, el art. 7 prohíbe la actividad minera; el Anexo II prohíbe, con relación a la “protección de la fauna y la flora nativa”, “la toma o cualquier intromisión perjudicial, salvo que se cuente con una autorización” (art. 3); prohibiciones similares, para la protección del suelo, agua y el hielo antártico contempla el art. 7 del Anexo III al Protocolo, que prohíbe la “introducción en el área del Tratado Antártico de difenilos policlorurados (PCB), tierra no estéril, gránulos o virutas de poliestireno u otras formas similares de embalaje, o pesticidas (aparte de aquellos que sean necesarios para fines científicos, médicos o higiénicos)”; en tanto que el Anexo IV, para la “prevención de la contaminación marina”, prohíbe “cualquier descarga en el mar de hidrocarburos petrolíferos o mezclas petrolíferas” (art. 3.1), salvo los casos autorizados por el Anexo I del MARPOL 73/78, así como “la descarga de cualquier sustancia nociva líquida”, “la de cualquier otra sustancia química o de otras sustancias, en cantidades o concentraciones perjudiciales para el medio ambiente” (art. 4), “la eliminación en el mar de cualquier material plástico” (art. 5.1) y de “cualquier otro tipo de basura” (art. 5.2), salvo los restos de alimentos. 50 Artículo VIII. “1. Las Partes adoptarán las medidas apropiadas para velar por el cumplimiento de sus disposiciones y para prohibir el comercio de especímenes en violación de las mismas. Estas medidas incluirán: – sancionar el comercio o la posesión de tales especímenes, o ambos, y – prever la confiscación o devolución al Estado de exportación de dichos especímenes”.

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cia de las Partes establecida en la propia Convención la que ha asumido en sus recomendaciones y decisiones que las “sanciones” a que se refiere su art. VIII incluyen a las propiamente penales, según su “contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin”.51 Así, se ha decidido que cuando una Parte sea informada por la Secretaría del uso fraudulento de documentos emitidos por esa Parte, deberá proceder a “investigar e identificar a los instigadores del crimen”,52 y se ha recomendado a las partes no sólo hacer llegar a la Secretaría de CITES copias de las leyes “más estrictas” adoptadas en cumplimiento de la convención e informes acerca de su eficacia,53 sino que, además, adopten estrictas medidas de control sobre el tráfico ilícito de especímenes de especies en peligro y adoptar, en caso de violación de esas medidas de control, “las medidas apropiadas, en conformidad al art. VIII, párrafo 1, de la Convención, en orden a penalizar tales violaciones”;54 encargándose a la Secretaría de CITES que identifique las Partes cuya legislación no ha penalizado aún el tráfico ilícito de animales (con el propósito de que dichas Partes adopten las medidas necesarias al respecto);55

La Convención establece en sus arts. III, IV y V una Reglamentación de las condiciones y requisitos para el comercio y posesión de especímenes de especies “en peligro de extinción”, que “podrían llegar a esa situación” o de aquellas cuya explotación o comercio los Estados consideren necesario prevenir o restringir. Esta reglamentación es más rigurosa con las especies en peligro de extinción, y se basa, en todos los casos, en un sistema de permisos y certificaciones que la propia Convención detalla (art. VI). 51

Art. 31.1 Convención de Viena. Decisions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the 11th meeting, CITES Secretariat, CHÂTELAINE-Genève 2000, p. 7. Hay que hacer notar, sin embargo, que la falsificación y el uso de certificados o documentos públicos u oficiales falsos, es, en general, un delito reconocido por los Estados con independencia del contenido de dicho certificado o documento (en Chile, arts. 193 y ss., Código Penal). 53 Resolutions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the 11th meeting, CITES Secretariat, CHÂTELAINE-Genève 2000, Res. 4.22, p. 8. 54 Resolutions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the 11th meeting, CITES Secretariat, CHÂTELAINE-Genève 2000, Res. 11.3, p. 119. 55 Resolutions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the 11th meeting, CITES Secretariat, CHÂTELAINE-Genève 2000, Res. 8.4, p. 21. 52

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f) Las disposiciones del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques (MARPOL 1973/1978).56 En efecto, según su art. 4, “toda transgresión de las disposiciones del presente Convenio... estará prohibida y será sancionada por la legislación de la Administración del buque interesado”.57 Las “transgresiones” hacen referencia a las Reglas MARPOL para evitar la contaminación de los mares por hidrocarburos,58 y aun56 Según el art. 9 de este Convenio, a partir de su “entrada en vigor”, “sustituirá al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación del Mar por Hidrocarburos, 1954, reformado, entre las partes de ese Convenio”. 57 “Art. 4. Transgresiones. 1) Toda transgresión de las disposiciones del presente Convenio, donde quiera que ocurra, estará prohibida y será sancionada por la legislación de la Administración del buque interesado. Si la Administración, después de ser informada de una transgresión, estima que hay pruebas suficientes como para incoar un procedimiento respecto a la presunta transgresión, hará que se inicie tal procedimiento lo antes posible de conformidad con su legislación. 2) Toda transgresión de las disposiciones del presente Convenio dentro de la jurisdicción de cualquier Parte en el Convenio estará prohibida y será sancionada por la legislación de dicha Parte. Siempre que ocurra tal transgresión, esa Parte tomará una de las dos medidas siguientes: – hacer que, de conformidad con su legislación, se inicie procedimiento, o facilitar a la administración del buque toda la información y pruebas que lleguen a su poder de que se ha producido una transgresión”. En particular, la Regla 9 del Anexo I establece que “estará prohibida toda descarga de hidrocarburos o de mezclas oleosas en el mar desde buques”, particularmente a menos de 50 millas marinas de la tierra más próxima o dentro de una zona especial, salvo en los casos y en la forma autorizados por la Convención; por su parte, la Regla 5 del Anexo II declara que “estará prohibida la descarga en el mar” de sustancias líquidas nocivas transportadas a granel (diferentes a los hidrocarburos y sus mezclas), fuera de las condiciones y procedimientos establecidos en la propia Convención; la Regla 7 del Anexo III prohíbe “la descarga por echazón al mar de las sustancias perjudiciales transportadas en paquetes, contenedores, tanques portátiles, camiones-cisterna o vagones-tanque”, “a menos que sea necesaria para proteger la seguridad del buque o salvar vidas en el mar”; la Regla 8 del Anexo IV “prohíbe la descarga de aguas sucias en el mar” fuera de los casos y condiciones establecidos en la Convención; similar prohibición establecen las Reglas 3 y 4 del Anexo V, donde se prohíbe la descarga de basura en el mar. Salvo en los casos y condiciones establecidos en la propia Convención. 58 Las Reglas MARPOL comprenden una serie de detalladas medidas preventivas que van desde el diseño a la construcción, administración y fiscalización de buques, “a fin de prevenir la contaminación del medio marino provocada por la descarga de sustancias perjudiciales, o de efluentes que contengan tales sustancias, en transgresión del Convenio” (art. 1), incluyendo sofisticados sistemas de certificados, registros y autorizaciones. Entre las sustancias perjudiciales controladas, se encuentran en lugar preferente los hidrocarburos, las sustancias nocivas líquidas transportadas a granel (químicos), las propias aguas sucias de los buques y sus basuras.

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que en el texto no se utilizan expresiones como “infracciones punibles” o “sanciones penales” contenidas en sus antecesores (el Convenio internacional para Prevenir la Contaminación del Mar por Hidrocarburos de 1954, Reformado),59 nuevamente el contexto de la Convención y “su objetivo y su fin” (art. 31.1. Convención de Viena), parecen indicar que entre tales transgresiones, al menos las más graves han de entenderse constitutivas de infracciones penales. Así, ya el propio art. 4 habla de “incoar un procedimiento” y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, parece suponer casi sin lugar a dudas que las medidas a adoptar contra las transgresiones en el ámbito del cumplimiento de los tratados relativos a la contaminación marítima, contemplan disposiciones legales en el orden interno de carácter penal. En efecto, esta Convención establece, junto con la obligación general de “proteger y preservar el medio ambiente marino” (art. 192),60 obligaciones concretas de dictar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marítimo en sus diversas manifestaciones,61 junto con precisas reglas de procedimiento, prescrip-

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El art. IV del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación del Mar por Hidrocarburos, de 1954, reformado, al que sustituye MARPOL 1973/1978 (art. 9º), establecía: “1) Toda contravención a las disposiciones de los arts. III [descarga de hidrocarburos a menos de 50 millas de tierra y en otras zonas prohibidas y por buques no autorizados] y IX [infidelidades en el libro registro de hidrocarburos] constituye una infracción punible por la legislación del territorio del cual depende el buque...”. 2) “Las sanciones penales que un territorio de un Gobierno Contratante impondrá, según su legislación, por las descargas ilegales de hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos fuera de su mar territorial deberán ser lo suficientemente severas como para desalentar tales descargas ilegales y no serán más leves que las previstas para las mismas infracciones cometidas en su mar territorial”. 60 Y tomar, “individual o conjuntamente según proceda, todas las medidas compatibles con esta Convención que sean necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizando a estos efectos los medios más viables de que dispongan y en la medida de sus posibilidades” (art. 194.1). 61 Las obligaciones concretas de los Estados al respecto son las siguientes: “dictarán leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de fuentes terrestres, incluidos los ríos, estuarios, tuberías y estructuras de desagüe, teniendo en cuenta las reglas y estándares, así como las prácticas y procedimientos recomendados, que se hayan convenido internacionalmente” (art. 207.1);

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ción y competencia, dando preferencia a la jurisdicción (criminal) del pabellón;62 g) Similar situación a la del Convenio MARPOL 1973/1978 se presenta respecto del art. VII del Convenio sobre Prevención de

“dictarán leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino por vertimiento” (art. 210.1); y “dictarán leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino causada por buques que enarbolen su pabellón o estén matriculados en su territorio. Tales leyes y reglamentos tendrán por lo menos el mismo efecto que las reglas y estándares aceptados que se hayan establecido por conducto de la organización internacional competente o de una conferencia diplomática general” (art. 211.2). 62

El art. 228 de la Convención dispone: “1. Los procedimientos en virtud de los cuales se puedan imponer sanciones respecto de cualquier infracción de las leyes y reglamentos aplicables o de las reglas y estándares internacionales para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques, cometida por un buque extranjero fuera del mar territorial del Estado que inicie dichos procedimientos, serán suspendidos si el Estado del pabellón inicia un procedimiento en virtud del cual se puedan imponer sanciones con base en los cargos correspondientes, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del primer procedimiento, a menos que éste se refiera a un caso de daños graves al Estado ribereño, o que el Estado del pabellón de que se trate haya faltado reiteradamente a su obligación de hacer cumplir eficazmente las reglas y estándares internacionales aplicables respecto de las infracciones cometidas por sus buques. El Estado del pabellón pondrá oportunamente a disposición del Estado que haya iniciado el primer procedimiento un expediente completo del caso y las actas de los procedimientos, en los casos en que el Estado del pabellón haya pedido la suspensión del procedimiento de conformidad con este artículo. Cuando se haya puesto fin al procedimiento iniciado por el Estado del pabellón, el procedimiento suspendido quedará concluido. Previo pago de las costas procesales, el Estado ribereño levantará cualquier fianza o garantía financiera constituida en relación con el procedimiento suspendido. 2. No se iniciará procedimiento alguno en virtud del cual se puedan imponer sanciones contra buques extranjeros cuando hayan transcurrido tres años a partir de la fecha de la infracción, y ningún Estado iniciará una acción cuando otro Estado haya iniciado un procedimiento con sujeción a las disposiciones del párrafo 1. 3. Las disposiciones de este artículo se aplicarán sin perjuicio del derecho del Estado del pabellón a tomar cualquier medida, incluida la iniciación de procedimientos en virtud de los cuales se puedan imponer sanciones, de conformidad con sus leyes independientemente de que otro Estado haya iniciado anteriormente un procedimiento”. Más adelante, y en el mismo sentido, el art. 230 dispone: “1. Las infracciones a las leyes y reglamentos nacionales o de las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino,

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la Contaminación del Mar por Vertimientos de Desechos y otras Materias de, 1972,63 al que también hace referencia la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982; y

cometidas por buques extranjeros fuera del mar territorial, sólo darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias. 2. Las infracciones a las leyes y reglamentos nacionales o de las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino, cometidas por buques extranjeros en el mar territorial, sólo darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias, salvo en el caso de un acto intencional y grave de contaminación del mar territorial. 3. En el curso de los procedimientos por infracciones cometidas por buques extranjeros, que puedan dar lugar a la imposición de sanciones, se respetarán los derechos reconocidos de los acusados”. 63 Este Convenio es complementario de MARPOL 1973/1978, en el sentido de que mientras allí se pretende prevenir la contaminación durante la navegación normal de los buques, aquí se pretende prevenir el vertimiento intencional, desde cualquier medio, de desechos y otras materias al mar, entendiendo por tal “toda evacuación deliberada en el mar de desechos y otras materias efectuadas desde buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar”, incluyendo el “hundimiento deliberado en el mar de buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar” (art. III). El Convenio dispone en su art. VII.2: “Cada Parte tomará en su territorio las medidas apropiadas para prevenir y castigar las conductas en contravención con las disposiciones del presente Convenio”; agregando en su número 5: “nada de lo dispuesto en el presente Convenio afectará el derecho de cada Parte a adoptar otras medidas, conforme a los principios del Derecho Internacional, para impedir vertimientos en el mar”. Este agregado es lo que da pie a especular acerca de la “naturaleza” de esas “otras medidas” de prevención, distintas al castigo a que hace referencia el Nº 2, y permite suponer que dicho castigo no necesariamente debe ser de carácter penal, sino que admitiría pertenecer al orden administrativo sancionador, dejando como “otras medidas” (facultativas y no obligatorias internacionalmente), las relativas al establecimiento de sanciones penales. Las prohibiciones que contempla el Convenio se dividen en tres niveles, atendiendo la dañosidad de las sustancias de que se trata y se contemplan en su art. IV, según el cual: “1. Conforme a las disposiciones del presente Convenio, las Partes Contratantes prohibirán el vertimiento de cualesquiera desechos u otras materias en cualquier forma o condición, excepto en los casos que se especifican a continuación: a. Se prohíbe el vertimiento de desechos u otras materias enumerados en el Anexo I [compuestos orgánicos halogenados, mercurio, cadmio, plásticos persistentes, petróleo, material de alto nivel radiactivo o producidos para la guerra química]; b. Se requiere un permiso especial previo para el vertimiento de los desechos u otras materias enumeradas en el Anexo II [arsénico, plomo, cobre, zinc, silicio, cianuros, fluoruros y otros químicos y minerales]; c. Se requiere un permiso general previo para el vertimiento de todos los demás desechos o materias”.

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h) El art. IV de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción, Londres / Moscú / Washington, 1972,64 y el art. I del Tratado que Prohíbe las Pruebas de Armas Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Exterior y el Mar, Moscú, 5 de agosto de 1963,65 donde la gravedad de las conductas que los Estados se obligan a “prohibir” (“el desarrollo, la producción, el almacenamiento, la adquisición o la retención de los agentes, toxinas, armas [biológicas], equipos y vectores”, por una parte, y realizar una “explosión de prueba de armas nucleares” u “otra explosión nuclear”, por otra) parece indicar que el grado de discrecionalidad de que se dispone, en el sentido de no sancionarlas penalmente, sino civil o administrativamente, es muy limitado. 2.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES Teniendo en cuenta el carácter de soft law de buena parte de los instrumentos internacionales en materia ambiental, y los principios de que las obligaciones internacionales contraídas por los Estados deben cumplirse de buena fe,66 de que “existe el deber general de conformar el derecho interno a las obligaciones de

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La Convención se dirige principalmente a la actividad de los Estados en esta materia, pero en su art. IV establece, además, que “Cada Estado Parte en la presente Convención adoptará, en conformidad con sus procedimientos constitucionales, las medidas necesarias para prohibir y prevenir el desarrollo, la producción, el almacenamiento, la adquisición o la retención de los agentes, toxinas, armas, equipos y vectores”. 65 Artículo I: “1. Cada una de las Partes firmantes del presente Tratado se compromete a prohibir, impedir y a no realizar ninguna explosión de prueba de armas nucleares ni ninguna otra explosión nuclear en lugar alguno que estuviere bajo su jurisdicción o control: – en la atmósfera; más allá de sus límites, incluyéndose el espacio exterior; o en el mar, incluyéndose las aguas territoriales o la alta mar; o – en cualquier otro medio si tal explosión es causa de que aparezcan desechos o restos radiactivos fuera de los límites territoriales del Estado bajo cuya jurisdicción o control se hubiere realizado tal explosión”. 66 Benadava, Santiago: Derecho internacional público, 6ª ed., Santiago, 1999, p. 49.

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derecho internacional”,67 pero que al mismo tiempo corresponde a cada Estado suscriptor arbitrar las medidas legales que estime sean las más adecuadas para cumplir las obligaciones que contrae,68 parece indiscutible que de la participación en organismos internacionales, en la suscripción de declaraciones, recomendaciones o resoluciones, y aun de la celebración de convenciones internacionales multi o bilaterales para la protección del medio ambiente, pueden derivarse ciertas obligaciones de adoptar medidas en el orden interno que impliquen modificaciones legales, pero de ello no se deriva necesariamente el establecimiento de una obligación internacional de establecer figuras penales para su protección en todos o en la mayor parte de los casos. Es más, podría afirmarse que, en principio, serán pocos los casos en que las normas internacionalmente obligatorias contemplen expresa y específicamente el establecimiento de sanciones penales como medidas para la protección del medio ambiente o de sus recursos,69 quedando su protección entregada a otros medios de acción libremente arbitrados por el Estado dentro del margen que permite la obligación que se trata. Además, se debe tener presente que incluso en aquellas situaciones en que se imponga una obligación precisa de incriminar penalmente un determinado hecho, los Estados son soberanos, de acuerdo al principio de legalidad –el cual es un derecho humano reconocido, también, internacionalmente–,70 para crear en su derecho interno las figuras penales correspondientes a esas obligaciones, por lo que en tales materias carecerán de aplicación directa en el orden penal interno las normas de los tratados internacionales correspondientes,71 y el incumpli-

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Brownlie, op. cit., p. 35. Jean Combacau / Serge Sur: Droit international public, 3ª ed., París, 1997, p. 176. Lo que se aplica, salvo que se tratase de un tratado que contenga normas “self executing”, categoría bien discutible por lo demás. 69 Loibl, op. y loc. cit. 70 Cfr. Jean Pierre Matus Acuña: La ley penal y su interpretación, Santiago, 1994, pp. 34 y ss. 71 Con la excepción posible de considerar tales normas como complementarias de una ley penal en blanco que se remitiese a ellas genérica o específicamente, como sucedería en el ámbito europeo, según señala Raúl Carnevali, Derecho penal y derecho 68

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miento del Estado deberá hacerse valer por la vía que el respectivo instrumento internacional disponga al efecto,72 aunque naturalmente no podrá oponerse como excusa para el incumplimiento el propio derecho interno.73 2.5. CONCLUSIÓN: EL DEBE Y EL HABER DEL ESTADO DE CHILE EN MATERIA DE DELITOS MEDIOAMBIENTALES, CONFORME A SUS OBLIGACIONES INTERNACIONALES

Corresponde en este lugar hacer un inventario somero74 de las disposiciones penales chilenas que dan cuenta de las obligaciones suscritas en los instrumentos internacionales que imponen obligaciones concretas de modificar o adecuar precisa y determinadamente la legislación interna en orden a establecer disposiciones de carácter penal, para lo cual seguiremos el mismo orden de exposición del apartado anterior: a) Con respecto a la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas y su Anexo, aunque no existe un cuerpo legal de carácter penal específico destinado a su ejecución, la Ley General de Pesca y Agricultura, Nº 19.713, castiga penalmente en su art. 139 “el procesamiento, el apozamiento, la elaboración, la transformación y el almacenamiento de recursos hidrobiológicos vedados, así como también el almacenamiento de productos derivados de éstos”, considerando el art. 89 del D.S. 3 (Agricultura) de 9.1.1998, como recursos hidrobiológicos sancionador de la Unión Europea, Granada, 2001, p. 111. En el ámbito del derecho administrativo sancionador, no regido estrictamente por el principio de legalidad, las limitaciones son menores, como demuestra la abierta remisión que al Convenio MARPOL hace el art. 150 de la Ley de Navegación, D.L. 2.222. 72

Como paradigmáticamente sucede con los mecanismos de información de CITES, v. notas al pie Nos 50 y ss. y el texto a que hacen referencia. 73 Así, ya Andrés Bello en su Derecho Internacional sostenía claramente que “la legislación de un Estado no puede alterar el derecho de jentes”, Obras Completas, t. X., Santiago, 1872, p. 21. 74 Un análisis detallado del derecho penal ambiental vigente en Chile corresponde a otro trabajo de esta misma investigación (v. infra Capítulo sexto), por lo que aquí sólo se señalarán las disposiciones que parecen responder a las obligaciones internacionales de la República.

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sometidos a la Ley de Pesca, las ballenas barbadas, francas, francas pigmeas, cachalotes, cachalotes enanas y picudas, “sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales suscritos por el país para la protección o conservación de estas especies”. Sin embargo, aunque es posible una interpretación de este artículo que permita incorporar el procesamiento del producto de la caza de ballenas prohibida por la Convención –en tanto dicha prohibición pueda considerarse una “veda”–,75 lo cierto es que propiamente la caza y captura de ballenas prohibida por la Convención76 no se encuentra sancionada penalmente, sino sólo administrativamente, según el art. 110 letras b), c) y h) de la Ley General de Pesca, que sancionan administrativamente (con un procedimiento ante un juez civil, art. 124), la captura de especies hidrobiológicas en período de veda, sin la autorización o permiso correspondiente, o “en alta mar con naves que enarbolen el pabellón chileno, infringiendo las normas de los tratados o convenciones internacionales ratificados por Chile y vigentes, que tengan por objeto la protección, conservación o uso racional de las especies hidrobiológicas”, respectivamente. Por otra parte, la caza de ballenas mediante artes o procedimientos prohibidos,77 podría encontrar –también indirectamente– una sanción penal en el art. 135 de la Ley General de Pesca, donde se castiga al “que capturare o extrajera recursos hidrobiológicos uti75 Cfr. nota al pie Nº 46. A esta conclusión no se opone el que la Ley General de Pesca parezca diferenciar las “vedas” de una “prohibición de captura temporal o permanente de especies protegidas por convenios internacionales de los cuales Chile es parte”, según señalan las letras a) y b) de su art. 3º, pues la definición de “veda” del art. 2º Nº 48 consiste precisamente en la prohibición de “capturar o extraer un recurso hidrobiológico en un área determinada por un espacio de tiempo”, que son precisamente las prohibiciones que contempla la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas y su Anexo. Por otra parte, se debe tener presente que las regulaciones de la Ley General de Pesca no se oponen, sino que deben compatibilizarse con dicha Convención, según dispone expresamente el inciso final del art. 1º de dicha ley, por lo que no habiéndose dictado una regulación específica de orden administrativo acerca del cumplimiento de las prohibiciones establecidas en la Convención, parece que la ley entiende incorporadas a sus prohibiciones las de dicho Convenio, sin necesidad de un acto administrativo particular, pues de otro modo las referencias que a dicha Convención (y a los instrumentos internacionales en general) la propia ley hace, carecerían de sentido. 76-77 Cfr. nota al pie Nº 46.

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lizando elementos explosivos, tóxicos u otros cuya naturaleza provoque daño a esos recursos o a su medio” [la cursiva es nuestra]. b) En cuanto a la Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares, la Ley Nº 18.302 sobre Seguridad Nuclear, de 16.04.1984, es mucho más detallada a la hora de cumplir con las obligaciones de la Convención,78 así, se contemplan en sus arts. 41 y ss. los siguientes crímenes y simples delitos que cumplen en buena medida con dichas obligaciones: i) realizar usos pacíficos de energía nuclear, sin la debida autorización, poniendo en peligro la vida, salud o la integridad de las personas, bienes, recursos naturales o medio ambiente (art. 45); ii) el robo, hurto, sustracción o apropiación ilícita de materiales radiactivos (art. 41, inc. 1º); iii) dar ocasión negligentemente al robo, hurto, sustracción o apropiación de dichos materiales (art. 43 inc. 2º); iv) la amenaza condicional de causar un daño nuclear (art. 46). c) Con relación a las obligaciones contenidas en la Convención de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación, Chile no cuenta con ningún texto que directamente tienda a cumplir con sus previsiones penales, encontrándose actualmente archivado79 un Proyecto de Ley (Boletín Nº 150-11), que pretendía establecer un delito, en cumplimiento de dicha Convención, en los siguientes términos: “art. 7º. El que interne desechos o residuos peligrosos al territorio nacional o a un área en que el Estado ejerza jurisdicción o derechos de soberanía, o maneje desechos o residuos peligrosos que hubieren sido internados en esas zonas, será sanciona-

78

Cfr. nota al pie Nº 47. Sesión 7ª de la 347ª legislatura ordinaria (13.06.2002). El archivado se acordó por la Cámara de Diputados en su tercer trámite constitucional, a sugerencia de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, donde es esgrimió que dichas conductas ya se encontraban reguladas en el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, lo que si bien es cierto en cuanto obligación internacional, no lo es si la Cámara creyó que bastaría con la aprobación de dicha convención para modificar la ley nacional y establecer delitos y penas, pues no son las convenciones internacionales fuentes del derecho penal interno, mucho menos cuando en ellas se establece la obligación de legislar, naturalmente, una vez que se haya aprobado el Convenio que obliga en ese sentido. 79

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do con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales”,80 texto evidentemente incompleto con relación a las precisas obligaciones de la Convención respecto al castigo del tráfico ilícito de desechos peligrosos.81 d) Por lo que respecta a lo dispuesto en el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente, no existe, al igual que en el caso anterior, alguna disposición penal específicamente destinada a dar cumplimiento a las obligaciones que en ese sentido allí se establecen,82 pero es posible, al menos respecto de la protección del medio marino antártico, considerar que de alguna manera se cumple con el tratado con la disposición del art. 136 de la Ley General de Pesca, que castiga con penas de multa y prisión al que negligente o dolosamente “introdujere o mandare introducir en el mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos que causen daño a los recursos hodrobiológicos, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daños”. e) En referencia a la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), la Ley de Caza, Nº 19.473, de 27.09.1996, se hace cargo de las obligaciones internacionales existentes en la materia83 e incorpora en el inciso segundo de su art. 22 la certificación CITES para acreditar la procedencia u obtención de animales exóticos pertenecientes a especies o subespecies listadas en los Apéndices I, II o III CITES, y su art. 31 sanciona con las penas de presidio menor en su grado mínimo, multa y comiso de las armas de caza o de captura, “a quienes cazaren, capturaren o comerciaren habitualmente especies de la fauna silvestre” mencionadas en el art. 22. En dicho artículo, se extiende la sanción penal a la caza, captura y comercio habitual de toda especie de la fauna silvestre cuya

80

Nuevo Segundo Informe de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que prohíbe o regula, en su caso, el ingreso al territorio nacional de desechos o residuos provenientes de terceros países. BOLETIN Nº 150-11. 81 Cfr. nota al pie Nº 48. 82 Cfr. nota al pie Nº 49. 83 Cfr. nota al pie Nº 50.

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caza o captura esté prohibida por haber sido catalogados por el Reglamento respectivo (actualmente, art. 4º D.S. 3 (Agricultura) de 9.1.1998) como especies en peligro de extinción, vulnerables, raras o escasamente conocidas, y también para las que sean declaradas beneficiosas para la actividad silvoagropecuaria, la mantención del equilibrio de los ecosistemas o cuya densidad poblacional se encuentre reducida. Una sanción menor –prisión de 21 a 60 días, multa y comiso–, que de todos modos recae en el ámbito de la justicia criminal, se establece además en el art. 30 letras a) y b) de la Ley Nº 19.473, para la caza, captura, o comercio no habitual de especies de la fauna silvestre cuya caza o captura esté prohibida, o el solo comercio con especies exóticas CITES. En cuanto a la posesión con fines comerciales o industriales no autorizada (sin permiso o certificación) de fauna silvestre cuya caza o captura esté prohibida y de especies CITES, ésta constituye, según el inciso final del art. 30 de la Ley Nº 19.473, una presunción de autoría de los delitos antes descritos. f) En cuanto a las disposiciones del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques (MARPOL 1973/1978), y al Convenio sobre Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimientos de Desechos y otras Materias, el D.L. 2.222, Ley de Navegación, entrega a la Dirección del Territorio Marítimo las facultades para “hacer cumplir, dentro de la jurisdicción nacional”, las “obligaciones y prohibiciones” que allí se establecen,84 configurando solamente un sistema de sanciones administrativas y de responsabilidad civil para los casos de contaminación de los mares. Queda, por tanto, como figura residual que cumple indirectamente con las obligaciones internacionales, la ya citada disposición del art. 136 de la Ley General de Pesca, que castiga criminalmente al que “introdujere o mandare introducir en el mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos que causen daño a los

84 Art. 143 D.L. 2.222. Aunque este artículo hace todavía referencia al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos de 1954, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el art. 9º MARPOL 1973/ 1978, que impone la sustitución de aquél por éste (cfr. nota al pie Nº 56). En cuanto a las obligaciones MARPOL y del Convenio sobre Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimientos de Desechos y otras Materias, cfr. notas al pie Nº 58 y Nº 59.

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recursos hidrobiológicos, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daños”, entendiendo como medidas de previa neutralización el cumplimiento de las Reglas MARPOL.85 g) Finalmente, en lo que dice relación con la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción, y el Tratado que Prohíbe las Pruebas de Armas Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Exterior y el Mar, la legislación nacional, que prohíbe absolutamente las armas especiales, esto es, “las químicas, biológicas y nucleares” (art. 3º inc. 4º Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas), castigando con severas penas su porte y posesión (arts. 13 y 14) –sin ofrecer siquiera un régimen de permisos sobre ellas, como en el caso de las armas de fuego comunes–, parece cumplir plenamente con las previsiones de dichos instrumentos internacionales.86 En conclusión, podemos señalar que la República de Chile sólo parece haber cumplido en buena medida las obligaciones de criminalizar contempladas en los instrumentos internacionales relativos a la energía nuclear (Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares) y a las armas de destrucción masiva (Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción, y el Tratado que Prohíbe las Pruebas de Armas Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Exterior y el Mar). Por otra parte, en cuanto a la protección de las especies en peligro de extinción (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), aunque existe una legislación penal específica que en buena parte comprende las obligaciones internacionales en la materia, ésta no parece responder a las “estrictas” sanciones y medidas que la Conferencia de las Partes CITES entiende deben adoptarse en la materia.87 Además, sólo indirectamente –a través de disposiciones de carácter general y no específico, como son las contempladas en la Ley General de Pesca– podemos encontrar una sanción penal a los hechos que la Convención Internacional para la Regula85

Cfr. nota al pie Nº 58. Cfr. notas al pie Nº 64 y Nº 65. 87 Cfr. nota al pie Nº 53. 86

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ción de la Caza de Ballenas y el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente indican deben contemplarse como delitos. Lo mismo que en el caso anterior sucede con las obligaciones contenidas en el Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques (MARPOL 1973/1978), y el Convenio sobre Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimientos de Desechos y otras Materias, con la diferencia de que en este caso el cuerpo legal que se hace cargo específicamente de estas obligaciones (Ley de Navegación, D.L. 2.222) entrega por regla general a un procedimiento de carácter administrativo sancionador (radicado en la judicatura civil) el establecimiento de las infracciones a las obligaciones que los instrumentos internacionales citados contemplan. Finalmente, cabe destacar la inexistencia de una legislación penal específica en torno al castigo penal de los hechos que determinadamente la Convención de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación señala como merecedores de sanciones de esa naturaleza, con el agravante de que el texto legal que se propuso para su regulación, amén de ser insuficiente para dar cumplimiento a las precisas obligaciones de la Convención respecto al castigo del tráfico ilícito de desechos peligrosos, ha sido recientemente archivado por la Cámara de Diputados.

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CAPITULO TERCERO

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO DE TRADICION CONTINENTAL*

3.1. INTRODUCCIÓN En este trabajo se expondrá el estado actual de la regulación del derecho penal ambiental en el sistema jurídico de tradición continental, tomando como punto de referencia para el derecho europeo las regulaciones española y alemana, y para el americano, la argentina y la brasileña. En ambos grupos encontramos tres modelos diferentes de tratamiento del llamado delito ambiental: el de regulación general (España, Alemania), el de regulación especial (Brasil), y el de prescindencia (Argentina). En los modelos de regulación –sin perjuicio de las diferencias naturales existentes entre los países cuya legislación se analiza– se han establecido nuevas figuras penales que castigan de manera más o menos independiente hechos de contaminación ambiental o de peligro de contaminación; en el de prescindencia, en cambio, como lo demuestra la situación en Argentina, la regulación penal de hechos que podrían considerarse como de contaminación ambiental, ha de buscarse en disposiciones del Código Penal y de leyes especiales, que no han sido establecidas directa e independientemente con ese propósito. La diferencia entre el modelo de regulación general y el de regulación especial radica, básicamente, en la técnica legal empleada: en el primero los delitos de contaminación aparecen en el Código Penal; mientras

* Este capítulo ha sido elaborado por los profesores Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G. y Marcelo Castillo S.

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que en el modelo de regulación especial, el legislador ha optado por incorporar tales delitos en una ley especial relativa al medio ambiente, que regula la protección del medio ambiente como objeto especial, tanto en los aspectos penal, procesal y administrativo. En la exposición de los temas se profundizará, además, en algunas importantes cuestiones dogmáticas, a saber, la técnica legislativa empleada, la naturaleza de los delitos medioambientales, los problemas de la comisión por omisión y de la causalidad en estos delitos, los relativos a la autoría y la participación en las grandes empresas, así como los de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en estas materias, entre otros. 3.2. E L MODELO DE REGULACIÓN GENERAL: LOS CASOS ESPAÑOL Y ALEMÁN 3.2.1. Breve panorama de las disposiciones penales relativas al medio ambiente en los derechos español y alemán El Código Penal español de 1995 establece en el Capítulo III del Tít. XVI de su Libro Segundo, arts. 325 a 331, los llamados “delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En ese título, denominado genéricamente “delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente” se contemplan también los “delitos contra la ordenación del territorio” (Cap. I), los que recaen “sobre el patrimonio histórico” (Cap. II), y los “relativos a la protección de la flora y fauna”. De entre el variado catálogo de figuras penales que se contemplan en las disposiciones aludidas, parece haber acuerdo en la doctrina que el delito referido a la afectación propia del medio ambiente como tal sería el contemplado en el art. 325, conocido como “delito ecológico” o “de contaminación”, que recoge con algunas alteraciones el antiguo art. 347 bis del Código Penal de 1944 (introducido por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio) y castiga con penas privativas de libertad, multa e inhabilitación, al que “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice 54

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directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”.1 En el mismo art. 325 se contempla una primera agravación, consistente en provocar un “riesgo de grave perjuicio... para la salud de las personas”. El mismo efecto agravante se establece en el art. 326 cuando en la comisión del delito concurra alguna de las circunstancias siguientes: “a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones; b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior; c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma; d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración; e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico; y f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones”. En figuras aparte, el art. 328 castiga con la pena de multa y arresto de fin de semana a quienes establecieren depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas; y el art. 330 impone la pena de prisión de hasta cuatro años y multa a “quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo”. 1 Cfr., por todos, Huerta Tocildo, Susana: Principios básicos del derecho penal y art. 325 del Código Penal, en Revista Penal 8 (2001), 39-52, p. 41; Lizaur G. Margallo, Helena: El delito ecológico en España, en Rev. Jurídica Univ. Interamericana de Puerto Rico, vol. XXXV, Nº 1 (2000), 39-53, p. 43; Vercher Noguera: Reflexiones sobre las emisiones y vertidos en los delitos contra el medio ambiente y algunos aspectos determinantes en los mismos, en Revista Penal 7 (2001), 99-108, p. 106. Respecto de la regulación del delito ecológico, conforme únicamente a lo dispuesto en el antiguo art. 347 bis del Código Penal de 1944, v., por todos, Vega Ruiz, José A.: El delito ecológico, 2ª ed., Madrid, 1994, passim; Silva Sánchez, Manuel José: Delito ecológico o medioambiental del art. 347 bis del Código Penal. Tipo objetivo. Tipo básico y subtipos agravados, en Studia Jurídica Nº 4 (1993), 83-96.

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Por su parte, la legislación alemana reunió (18ª Ley de Reforma del Derecho Penal de 1980 y Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad Ambiental de 1994 –31ª Ley de Reforma del Derecho Penal–) en el actual Capítulo 29 de su Código Penal, §§ 324 y ss., bajo el epígrafe “Delitos contra el ambiente”, la mayor parte de los hechos de contaminación punibles que recaen sobre los medios del ambiente, estableciendo tipos penales diferentes para cada uno de ellos (agua, aire, suelo), junto con previsiones específicas para la protección de la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales, siguiendo –al decir de Tiedemann– “la nueva política criminal alemana de ubicar todos los delitos importantes en el Código Penal común”, pues “son los delitos incluidos en el Código Penal los que interesan no sólo (y en cuanto tales) al público, sino especialmente a los juristas, comenzando por los estudiantes y terminando por los jueces y por la doctrina penal”, como una forma de hacer patente “la idea de que estamos ante una verdadera delincuencia [que] merece ser tomada seriamente en cuenta”.2 Sin embargo, a pesar de estos cambios realizados a partir de la década de 1980, con la intención de mejorar la perseguibilidad penal de los delitos contra el ambiente, según alguna autorizada doctrina, ello no ha significado una “reforma esencial” al derecho penal ambiental.3 Actualmente, el derecho penal ambiental alemán contempla las siguientes figuras penales: contaminación o alteración no autorizada del agua o de sus propiedades físicas (§ 324); aterramiento o depósito de materiales en el suelo, en importantes cantidades o poniendo en peligro serio la salud de las personas o la vida animal, vegetal y la pureza de las aguas, en contravención al ordenamiento administrativo (§ 324 a); emisión e inmisión en el aire de sustancias no autorizadas, que puedan causar serios daños a la salud de las personas, la vida animal o vegetal, o la pureza de las aguas (§ 325); producción de ruidos que pue2 Tiedemann, Klaus: Lecciones de derecho penal económico (comunitario, español, alemán), Barcelona, 1993, pp. 175 y s. 3 Fischer, Thomas, Comentario a los §§ 324 y ss., Código Penal alemán, en Tröndle, Herbert / Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und nebengesetze, 49ª ed., München, 1999, p. 1756.

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dan causar daños a la salud de las personas o serios daños a los animales y propiedades ajenas (§ 325 a); verter, tratar, trasladar, o evacuar residuos químicos peligrosos o radiactivos no autorizados o fuera del margen de una autorización (§ 326); el establecimiento y administración no autorizados de instalaciones de energía nuclear, o de otras empresas productivas o extractivas que deban contar con autorización especial (§ 327); la realización no autorizada de operaciones o tratamientos con combustibles nucleares (§ 328); la contaminación industrial no autorizada del aire durante períodos de emergencia ambiental,4 la de aguas o fuentes de agua especialmente protegidas, así como la destrucción o alteración de parques naturales y áreas protegidas (§ 329). Estas figuras pueden agravarse, en un primer orden, cuando la contaminación producida pueda llegar a permanecer “largo tiempo”, con ella se ponga en peligro el suministro de agua a la población, se amenace la existencia de una especie animal o vegetal, o se haya producido por puro “afán de lucro”; y en segundo lugar, cuando se haya causado la muerte de una persona o se haya puesto en grave peligro la vida o salud de una persona o se haya puesto en peligro la salud de un número indeterminado de personas (§ 330). Además, el § 330 a contempla una figura especial y agravada de peligro concreto para la salud y vida de las personas, consistente en la diseminación o liberación de venenos o sustancias que pueden transformarse en venenos que causen el peligro de muerte o de grave daño a la salud de otro o de daño en la salud de un número indeterminado de personas, que, según la doctrina mayoritaria, concurre idealmente con el resto de los delitos que protegen el medio ambiente.5 Finalmente, cabe destacar la insistencia de parte de la doctrina en señalar que al menos el llamado delito ecológico del art. 325 CP español no recoge todas las potenciales conductas de daño o riesgo al bien jurídico medio ambiente, las que en parte se encuentran recogidas en otras disposiciones legales de ca4 No aplicable a los conductores de automóviles, quienes se rigen sólo por las disposiciones de policía del tráfico rodado (Fischer, op. cit., p. 1798). 5 Cramer, Peter: Comentarios a los arts. 324 y ss., del Código Penal, en Schönke / Schröder: Strafgesetzbuch Kommentar, 25ª ed., München, 1997, p. 2247.

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rácter penal, atribuyéndole un carácter residual.6 Así, sólo por mencionar algunos ejemplos, en el Código Penal de 1995, se señalan como delitos ambientales, diferentes al del art. 325 CP, todos los contemplados en el Tít. XVI del Libro Segundo, que incluyen infracciones tan diversas como las relativas a la ordenación del territorio (Cap. I)7 y los delitos contra la flora y fauna (Cap. IV);8 los delitos de riesgo catastrófico del Cap. I del Tít. XVII, donde se contemplan los delitos relativos a la energía nuclear y los estragos y riesgos provocados por otros agentes; y también los contenidos en el Cap. II de ese Tít. XVII, referidos a los delitos de incendio y, particularmente, a los incendios forestales.9 Similar afirmación puede hacerse respecto del derecho alemán, donde incluso subsisten disposiciones penales relativas al medio ambiente en leyes especiales, fuera del Código Penal, tales como el § 27 de la Ley sobre productos químicos, el § 30 de la Ley federal sobre espacios naturales protegidos y el § 17 y § 30 de las Leyes sobre protección de animales y plantas, respectivamente.10 Sin embargo, la problemática particular de estas figuras especiales no será objeto de este informe. 3.2.2. El bien jurídico protegido Buena parte de la doctrina española remite la discusión del bien jurídico protegido en estas figuras, en primer lugar, a la normativa constitucional (art. 45 Constitución de 1978),11 donde se

6 Así, ya desde la regulación del antiguo art. 347 bis, Rodríguez Devesa / Serrano, op. y loc. cit., y Ruiz Vieytez, Eduardo: El derecho al ambiente como derecho de participación, Zarautz (Guipuzkoa), 1990, pp. 303 y s. 7 V. al respecto: Blanco Lozano, Carlos: El delito urbanístico, Madrid, 2001. 8 V. Sánchez Gascón, Alonso: Delitos contra la flora y la fauna, Madrid, 1998, y la reciente obra de Nieto Garrido, Eva: La protección de la fauna salvaje en el ordenamiento jurídico español, Valladolid, 2001. 9 V. Madariago y Apellániz, Juan Ignacio: La protección del medio ambiente frente al delito de incendios forestales, Logroño, 2001. 10 Rangier, Rudolf: Strafrecht, Besonderer Teil II, 2ª ed., München, 1999, p. 306. 11 Que establece: “1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2) Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender

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establece el derecho “a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”, extrayendo de tales disposiciones algunas conclusiones para el análisis de la figura penal. De allí se deduce que el medio ambiente como tal es un bien jurídico autónomo, en el sentido de no depender para su configuración de la conceptualización de otros bienes jurídicos potencialmente relacionados, como sería típicamente la llamada salud pública.12 Por otra parte, la cuestión acerca del carácter “antropocéntrico” que parece darle la Constitución española al derecho “al disfrute de un medio ambiente adecuado”, salvo una importante pero aislada doctrina,13 se resuelve en general negativamente, destacándose al respecto que dicha referencia es más bien instrumental, no afectando a los efectos que sobre la colectividad toda tiene la mantención o afectación del medio ambiente, a la que también se refiere la propia Constitución española cuando impone el deber estatal de velar “por la utilización racional de todos los recursos naturales”.14 y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”. 12 Así, sobre todo en la redacción anterior al Código Penal de 1995, donde el art. 347 bis se encontraba en el mismo Capítulo donde se trataban precisamente los delitos contra la salud pública (cfr., por todos, Muñoz Conde, Francisco: Derecho penal, parte especial, 10ª ed., Valencia, 1995). 13 Bustos, Juan: Necesidad de la pena, función simbólica y bien jurídico medio ambiente, en Pena y Estado Nº 1 (1991), 101-109, pp. 103 y s., afirma que el ambiente sería un “bien jurídico colectivo”, “referido a las necesidades de todos y cada uno de los miembros... del grupo social”, “jerárquicamente inferior y que está en razón de la protección del bien jurídico salud individual”. Otra visión propiamente antropocéntrica del bien jurídico protegido es la de Rodríguez Devesa, quien veía en la regulación penal del medio ambiente una figura residual, afirmando que “pertenecen al medio ambiente, en el sentido de la ley, todos aquellos elementos naturales cuya conservación o restauración es indispensable para la supervivencia del ser humano, siempre y cuando no encuentren una tutela penal específica en otros preceptos del propio Código o de leyes penales especiales” (Rodríguez Devesa, José María / Serrano Gómez, Alfonso: Derecho penal español, parte especial, 17ª ed., Madrid, 1994). Este concepto es recogido también por Vega Ruiz, op. cit., p. 32. 14 Así, ya desde la anterior regulación del art. 347 bis Código Penal de 1944, Boix Reig: Delitos de riesgo en general, en Cobo del Rosal et al., Derecho penal, parte especial, 3ª ed., Valencia, 1990; y actualmente Suárez González, Carlos: Comentarios al Tít. XVI del Libro II del Código Penal, en Rodríguez Mourullo (Dir.): Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997, 911-947, p. 924.

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Más dificultades presenta, al parecer, desentrañar qué ha de entenderse por “medio ambiente en sí”, a efectos penales, pues la sola enunciación de dicha expresión –como se estila en parte de la doctrina–15 parece insuficiente para cumplir con alguna finalidad limitadora, siquiera en orden a la interpretación de los tipos penales en juego.16 Buena parte de la doctrina española parece inclinarse por un concepto de medio ambiente –y de mantenimiento del equilibrio ecológico– introducido allí por Bacigalupo, de carácter físico o natural, en el sentido de entenderlo como una “suma de las bases naturales de la vida humana”, pero que no se encuentra precisamente al servicio de esa vida humana, en un sentido puramente instrumental, sino que más bien se refiere “al mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales”.17 En Alemania, en cambio, donde como ya vimos la legislación ha separado la protección penal de los distintos medios del am15

Cfr. Serrano Gómez, Alfonso: Derecho penal, parte especial, Madrid, 1999,

p. 579. 16 Las dificultades al respecto las destaca también Carlos Blanco Lozan: La tutela del agua a través del derecho penal, Barcelona, 2000, p. 490, al calificar esta expresión de “un concepto amplio como pocos, de una abstracción, vaguedad y multidimensionalidad extremas”. 17 Bacigalupo, Enrique: La instrumentalización técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente, del mismo: Estudios sobre la parte especial del derecho penal, Madrid, 1991, 198-210, p. 203. Asumen este planteamiento, Muñoz Conde, Francisco: Derecho penal, parte especial, 13ª ed., Valencia, 2001, p. 553; Boix, op. cit., p. 381, Martín Mateo, Ramón: Tratado de derecho ambiental, vol. 1, Madrid, 1991, p. 220. No obstante, asumiendo que respecto de la actual redacción del art. 325 CP español, la protección penal se dirige al “equilibrio de los sistemas naturales”, Huerta Tocildo, op. cit., pp. 40 y s., ha criticado con vehemencia no sólo el carácter más o menos difuso o complejo, o como quiere, difundido, de este bien jurídico (el sentido de que no se trata de un bien jurídico de carácter plenamente individual, sino supraindividual, de “titularidad ampliamente difundida” ), sino también que dicha referencia poco o nada aporta a la concreción del bien jurídico protegido (y consecuentemente a la verificación de un daño o peligro a su respecto), calificando tal remisión de “evanescente” y, por lo mismo, de insuficiente frente a la exigencia de taxatividad de los tipos penales –por su falta de definición y limitación–, y difícilmente compatible “con la idea de que sólo pueden amenazarse con pena aquellas conductas que representen graves ataques contra bienes jurídicos necesarios de todo punto para la pacífica convivencia social”.

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biente (agua, suelo, aire), e incluso las diferentes formas en que a través de ellos se protege la salud y vida humana, animal y vegetal, la doctrina mayoritaria afirma que en los delitos de los §§ 324 y ss. existe una pluralidad de bienes jurídicos referidos a los distintos medios del ambiente (agua, suelo y aire)18 y que éstos tienen al mismo tiempo un carácter ecológico y antropocéntrico, renunciando en general a posturas extremas, tanto puramente ecológicas como puramente antropocéntricas.19 Así, se considera que si bien respecto de la protección del agua, el suelo y el aire, puede afirmarse que tales medios constituyen bienes jurídicos autónomos reconocidos por la ley (§§ 324, 324 a y 325, respectivamente), en el sentido que se protege el mantenimiento de su pureza o propiedades físicas o naturales como tales –al igual que la propiedad o la seguridad del tráfico–,20 no es menos cierto que a esta protección subyace la de su “función como fundamento de la supervivencia de los hombres”;21 y a la inversa, que en tanto corresponde al derecho penal la represión de los actos dañosos socialmente, la protección del ambiente queda atrás de la de las personas, cuando el daño a éstas aparece en primera línea de protección, como en los § 325 I, 326 I Nr. 1 y 328 III.22 Además, la doctrina alemana reconoce que en el Capítulo 29 de su Código Penal también existen delitos donde también las funciones de control de la administración aparecen como objeto jurídico de protección penal en primer lugar, sobre todo en las figuras donde la sola conducta no autorizada es punible, como sucede respecto a las instalaciones de energía nuclear (§ 229).23

18

Fischer, op. cit., p. 1758. Rengier, op. cit., p. 307. 20 Cramer, cit., p. 2180. 21 Triffterer, Otto: Unweltstrafrecht, 1980, 33 y ss., 70 y s. 22 Rengier, op. y loc. cit.. 23 Ibídem. 19

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3.2.3. Tipicidad a) La técnica legal empleada: los delitos ecológicos como delito de resultado, peligro concreto o peligro abstracto Para analizar la técnica legal empleada en la configuración de los delitos contra el medio ambiente, Byung-Sun Cho24 propone tres modelos de análisis: El Modelo A, donde se utilizan figuras de peligro abstracto generalmente vinculadas a una infracción administrativa, mediante la técnica de ley penal en blanco, y a través de la cual se pretende eludir los problemas de prueba de la relación causal entre la conducta incriminada y el daño al medio ambiente causado, bastando para acreditar el delito con la constatación de la infracción administrativa y la realización de la conducta descrita en la ley; el Modelo B, de peligro concreto, donde se exigiría una prueba del peligro, vinculada todavía con infracciones administrativas; y el Modelo C, de seria contaminación ambiental, donde se impone la prueba de la vinculación causal entre el serio daño y la conducta contaminadora, que sobrepasa estándares legales y, por tanto, en ningún caso puede encontrar justificación en una autorización administrativa. Como señala Cho,25 estos modelos pueden encontrarse presentes simultáneamente en las legislaciones de cada país, aunque parece ser que la tendencia internacional predominante es pasar del Modelo A al C, a pesar de las dificultades probatorias. En España, la consideración de la figura básica del delito ambiental como delito de peligro abstracto, aunque venía anticipada en la doctrina por Bacigalupo, quien sostenía ya en 1982 que dicha forma de incriminación no sólo era la preferible, sino además, “prácticamente unánime” en el derecho comparado,26 no es en absoluto pacífica.27 En efecto, aunque un sector importante de la doctrina admite la caracterización del delito del art. 325

24 Cho, Byung-Sun: ¿El Surgimiento de un Derecho Penal Internacional del Medio Ambiente?, en Revista Penal Nº 8 (2001), 3-23, p. 9. 25 Ibídem. 26 Bacigalupo, op. cit., p. 204. 27 Mateos Rodríguez-Arias, Antonio: Los delitos relativos a la protección del medio ambiente, Madrid, 1998, p. 72.

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del CP español como figura de peligro abstracto,28 este parecer no es unánime –pues hay quienes siguen afirmando que se trata propiamente de un delito de peligro concreto29 o a lo más hipotético30 (cuya constatación procesal es de todos modos exigible)–,31 y no exento de críticas.32 Incluso De la Mata, quien se muestra conforme con la caracterización de estas figuras como delitos de peligro abstracto, afirma que “no basta con infringir las leyes u otras disposiciones protectoras del ambiente, sino que es necesario además una situación de peligro, comprobada en instancia penal” 33 [la cursiva es nuestra]. Por otra parte, no se debe dejar de señalar 28

Cfr. Huerta Tocildo, op. cit., p. 43; Serrano, op. cit., p. 580; De la Mata Barranco, Norberto: Derecho comunitario y derecho estatal en la tutela penal del medio ambiente, en Rev. Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 02-04 (2000), p. 26. 29 Boix Reig / Jareño Leal: Comentario al art. 325 CP, en Vives (Dir.): Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, Valencia, 1996, p. 1598; Blanco Lozano: La protección del medio ambiente en el derecho penal español y comparado, Granada, 1997, p. 225. 30 Muñoz Conde: Derecho Penal, Parte Especial, 13ª ed., cit., p. 555. De allí que, según Suárez González, op. cit., p. 928, se exigiría prueba tanto de a) el riesgo de perjuicio del comportamiento; como de b) su gravedad; prueba que se reconoce “que en muchas ocasiones no resultará fácil”. 31 Esta tensión entre la afirmación del delito como de peligro abstracto y la exigencia de una prueba de ese peligro, parece deberse, fundamentalmente, a que el antiguo art. 347 bis CP 1944 no contemplaba la expresión “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”, sino la de “pongan en peligro grave la salud de las personas”, interpretada en general como una fórmula de peligro abstracto (cfr., por todos, Muñoz Conde, 13ª ed., cit., p. 547, y Boix, op. cit., pp. 385 y s.). Un claro ejemplo de esta tensión entre el peligro concreto y el peligro abstracto, se observa en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por Landecho Velasco, Carlos María / Molina Blásquez, Concepción: Derecho penal español, parte especial, 2ª ed., Madrid, 1996, p. 310, aunque basadas en el antiguo art. 347 bis, el fondo de su doctrina parece todavía aplicable, se señala que “ha de darse un peligro grave para las condiciones de vida animal” (STS 5.07.1990), que “no es típico el vertido de materias inocuas, como el polvo de mármol” (STS 3.04.1995), y que “para la lesión del bien jurídico no basta la emisión por un día o por una semana de humos contaminantes, sino la persistente y continuada decisión de quien tiene la postura de garante” (STS 30.11.1990). 32 Huerta Tocildo, op. cit., p. 49, señala, entre otras razones, que la sola posibilidad de discusión acerca de la naturaleza abstracta o concreta del peligro cuya realización se sanciona penalmente, es bastante prueba de la “inseguridad” e “indeterminación” de la previsión legislativa, que de este modo contravendría el mandato constitucional de determinación del ámbito de lo punible. 33 De la Mata, op. cit., p. 26. En el mismo sentido, Serrano, op. y loc. cit., aunque no discute el carácter de peligro abstracto de esta figura, exige de todos modos la prueba del riesgo, “bastando el abstracto”, afirmando que si no se da tal riesgo, la infracción será “sólo administrativa”.

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que, al menos en cuanto a algunas agravaciones, la legislación española toma en cuenta para tal efecto la producción de un peligro concreto (“que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible”, art. 326 e); lo mismo que la figura de establecimiento de depósitos o vertederos de desechos del art. 328, cuando exige que esos desechos “sean tóxicos o peligrosos”; y que, finalmente, la figura del art. 330 parece responder al modelo de seria contaminación, al castigar a quien, “en un espacio natural protegido”, “dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo”, sin atención a la existencia o no de autorizaciones de carácter administrativo. En Alemania, la situación no es diferente. Así, mientras algunas figuras parecen satisfacerse sólo con la modalidad del peligro abstracto (la instalación y operación indebida de establecimientos de energía nuclear o de otra clase que deban contar con autorización oficial, § 327; la emisión no autorizada de sustancias al aire, § 325 II; el transporte y manipulación no autorizados de material radiactivo, § 328, etc.);34 también se acepta que otras son comunes delitos de lesión (la contaminación y alteración desventajosa de las propiedades del agua, § 324; la contaminación del suelo, § 324 a, las agravaciones que se disponen en el § 330, relativas al daño en la salud y vida de los hombres, plantas o animales, etc.);35 o de lo que se ha denominado peligro potencial, esto es, tipos penales en que la ley se refiere a sustancias “que tienen la propiedad de” causar un determinado daño en cada uno de los bienes jurídicos protegidos (el aire en el § 325 I, la tranquilidad respecto de los ruidos, en el § 325 a, etc.),36 aunque alguna autorizada doctrina no considera esta última forma más que una particular clase de peligro abstracto.37

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Rengier, op. cit., p. 306. Tiedemann, op. cit., p. 182. 36 Fischer, op. cit., p. 1774. 37 Cramer, op. cit., p. 2181. 35

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b) El delito ecológico como ley penal en blanco. Su relación con el derecho administrativo Tanto en España como en Alemania existe acuerdo en que las figuras medioambientales se construyen con la técnica de la ley penal en blanco, mediante la utilización de remisiones a las leyes “u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente” (art. 325 CP español), o la expresa indicación del actuar “indebido”, o “contrario a los deberes impuestos por el derecho administrativo” (§§ 324 y 324 a Código Penal alemán), salvo casos excepcionales (como el envenenamiento del aire, agua o suelo, en el § 330 a del Código Penal alemán).38 Sin embargo, se debate acerca de la conveniencia de esta remisión y de sus alcances. En cuanto a su conveniencia, aunque no se discute la constitucionalidad de la técnica de la ley penal en blanco –en cuanto remite a normas generales de rango inferior al de ley la determinación de la conducta punible–,39 y de hecho, así lo han señalado tanto el Tribunal Constitucional alemán40 como el Tribunal Constitucional español (este último así lo ha hecho precisamente respecto del antiguo art. 347 bis, que incorporó por primera vez este “delito ecológico” a su legislación, con el argumento de que el tipo penal en cuestión hace una remisión expresa a la normativa inferior y contiene el núcleo esencial de la prohibición [STC 127/1990]), se plantean dudas acerca de si realmente la norma penal del art. 325 contiene “el núcleo esencial” de lo prohibido, o si éste se desplaza completamente al ordenamiento reglamentario administrativo, como lo plantea Huerta Tocildo, con el argumento de que si las autorizaciones reglamentarias delimitan lo lícito de lo ilícito penalmente, entonces son esas autorizaciones las que establecen el núcleo de la prohibición penal y no las normas contenidas en el Código del ramo.41 Simi-

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Tiedemann, op. cit., p. 177. Bacigalupo, op. cit., p. 205. 40 BVerfGE 75, 329, con relación precisamente a la figura medioambiental del § 327 II Nr. 1, cit., por Cramer, op. cit., p. 2179. 41 Huerta Tocildo, op. cit., p. 47. Desde otro punto de vista, Concepción Trabado Alvarez: Protección penal del medio ambiente, Oviedo, 2001, p. 84, critica tam39

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lares críticas se plantean en el derecho alemán, y aun quienes rechazan la posible inconstitucionalidad de estas remisiones, admiten las dificultades que pueden producirse en la integración entre una frondosa normativa administrativa y el derecho penal.42 Por lo que respecta a los efectos de esta remisión, en España, De la Mata habla de la creación de una relación de dependencia relativa entre el derecho penal y el derecho administrativo,43 lo bién esta regulación, que parece ignorar que “lo fundamental en un estado de derecho es la seguridad jurídica, y la observancia del principio de legalidad, de cara al justiciable”. 42

Cramer, op. cit., p. 2179. De la Mata, op. cit., pp. 15 y ss. En el mismo sentido, Jesús Urraza Abad, Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, Madrid, 2001, p. 135. Según De la Mata, quien señala adoptar lo expuesto por Heine (Heine, Günther: Accesoriedad administrativa en el derecho penal del medio ambiente (trad. de Paz M. de la Cuesta Aguado), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 993, 289-315, pp. 292 y ss.), existirían tres modelos de “vinculación” entre el “derecho administrativo” y el derecho penal: autonomía absoluta del derecho penal frente a la regulación administrativa; accesoriedad absoluta del derecho penal a la regulación administrativa; y accesoriedad relativa del primero a la segunda. En el primer modelo, las disposiciones penales regulan la materia ambiental, fijando valores límites de contaminación, sin relación alguna con el desarrollo reglamentario de conceptos administrativos. Sería el caso, según De la Mata, de los ordenamientos alemán, danés, holandés, polaco y portugués. Las objeciones que plantea De la Mata a este modelo son, entre otras, las siguientes: a) que debe darse un margen a la administración para regular un bien jurídico caracterizado por “su relatividad y disponibilidad, dada la necesidad de su utilización” (en el mismo sentido, González Guitán, Luis: “Sobre la accesoriedad del derecho penal en la regulación del medio ambiente”, en Estudios penales y criminológicos, t. XIV, 1991, 109-135, p. 116); b) que se trata de una “realidad compleja que no admite una regulación penal original y autónoma, so pena de condenarse a la ineficacia que derivaría de su inaplicación o, de seguir tendencias excesivamente criminalizadoras” (en este sentido, también antes Rodríguez Ramos, Luis: “Presente y futuro de la protección penal del medio ambiente en España”, en Estudios penales y criminológicos, t. V (1982), 279-316, p. 304); y c) que “la garantía de la no contradicción del orden jurídico requiere que el derecho penal en determinada medida respete los preceptos administrativos”. Critica también De la Mata el segundo modelo propuesto, de accesoriedad absoluta del derecho penal al administrativo, donde el derecho penal actuaría para sancionar infracciones de carácter administrativo (y señala que tal ocurriría en Bégica, Canadá, Estados Unidos, Francia e Inglaterra), afirmando que en su utilización “el bien jurídicamente protegido sería no el ambiente en sí mismo considerado, sino la capacidad de control de la Administración pública en esta materia”. En definitiva, según De la Mata, el derecho español habría 43

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que supondría que no serían merecedoras de sanción penal “las lesiones contra el derecho administrativo al margen de sus efectos ecológicos, sino las acciones con consecuencias lesivas, al menos potencialmente, para el ambiente”, aunque admite que es “necesario para constatar esta lesividad remitirse a la decisión administrativa, que es la que determina los márgenes de actuación individual” [la cursiva es nuestra].44 Sin embargo, al dejarse la decisión acerca de la lesividad de una actuación determinada, a una autoridad administrativa, delegada muy por debajo del ámbito de actuación de la ley, la supuesta relatividad de la accesoriedad propuesta deviene en dependencia absoluta, o en palabras de Huerta Tocildo, “no resulta terminológicamente adecuado hablar de una accesoriedad relativa o limitada allí donde, como es aquí el caso, el ilícito administrativo condiciona por completo la aparición del ilícito penal aun no coincidiendo exactamente con él”.45 Por otra parte, conforme señala Tiedemann, “los tribunales alemanes han llegado al reconocimiento de una autonomía parcial del derecho penal respecto del derecho administrativo”,46 admitiendo, por una parte, que las autorizaciones administrativas que evitan el castigo a título de delito ambiental, no alcanzan a la contaminación que afecte la salud o la vida de los demás, la que puede castigarse a título de lesiones o muertes involuntarias;47 y por otra, que la falta de autorización administrativa puede ser suplida por el derecho consuetudinario,48 de una imporoptado correctamente por el sistema de accesoriedad relativa, en el cual “se produce una descripción general del comportamiento que pretende incriminarse penalmente, pero el injusto penal se define plenamente o se completa con una remisión a la regulación administrativa”, que entrega a la Administración “la función de control y ordenación para determinar los ámbitos de aprovechamiento del ambiente, con el objetivo de conciliar los intereses contrapuestos”, y “limitando la característica represión penal a los comportamientos que socialmente –desde una concreción administrativa– se constaten como no deseados”. 44

De la Mata, op. cit., pp. 20 y s. Huerta Tocildo, op. cit., p. 47. 46 Tiedemann, op. cit., p. 178. 47 Sentencia BHG de 13.03.1975, cit. por Tiedemann, op. cit., p. 178. 48 Sentencia OLG Bayern, en JR 1983, 120 y s., cit. por Tiedemann, op. cit., p. 179. 45

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tancia bastante mayor en la tradición germana que en la hispana. Además, se debe tomar en cuenta que un sector importante de la doctrina afirma que por regla general la actuación aún contra o sin autorización administrativa, que es absolutamente inidónea para poner en peligro los bienes jurídicos protegidos penalmente, no puede ser sancionada por esta vía, salvo en los excepcionales casos en que la ley parece excluir esta posibilidad, por el grave riesgo que en sí conlleva la conducta descrita penalmente.49 Además, en Alemania se suelen distinguir tres formas de aparición de accesoriedad del derecho penal respecto al derecho ambiental administrativo: accesoriedad conceptual, accesoriedad al ordenamiento administrativo y accesoriedad respecto de los actos administrativos.50 Como señala Rengier,51 las primeras dos formas de accesoriedad no son problemáticas: la accesoriedad conceptual consiste en que el Derecho penal toma “prestados” conceptos propios del derecho administrativo, tales como “residuos” o “establecimientos de energía nuclear”; y la accesoriedad al ordenamiento administrativo está determinada por el recurso a las leyes penales en blanco, aspecto ya visto y cuya constitucionalidad no se pone en duda por la doctrina mayoritaria en Alemania. Los problemas se presentan con relación a la accesoriedad respecto a los actos administrativos, esto es, los casos en que el ámbito de aplicación del derecho penal medioambiental depende de decisiones particulares de funcionarios administrativos, las que pueden faltar, o ser dadas o negadas contra las reglas del ordenamiento administrativo. Al respecto se suele ofrecer la siguiente constelación de casos: Conductas realizadas sin autorización, y sin cumplir con los requisitos para ser autorizados: en estos casos, no se discute en verdad la evidente punibilidad del hecho;52

49 Cramer, op. cit., p. 2181. Excepcionalmente, además, el § 326 VI, establece una “causal objetiva de exclusión de la pena”, en que se excluyen las penas por la producción y tratamiento indebidos de residuos, “cuando los efectos dañosos para el ambiente... estén abiertamente excluidos a causa de la escasa cantidad de residuos” de que se trate. Tiedemann, op. cit., p. 183, llega a similar resultado mediante la exclusión de la tipicidad de los hechos que considera de bagatela. 50 Schall, Hero: Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit, en NJW 1990, pp. 1263 y ss. 51 Op. cit., p. 308. 52 Tiedemann, op. cit., p. 186.

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Conductas realizadas sin autorización, pero que cumplen con los requisitos para ser autorizadas: aquí, tanto si la autorización no se extiende previamente como si se otorga tardíamente o como si no se cumple con las formalidades (en caso de existir un “consentimiento tácito” o simple tolerancia de la Administración), la doctrina mayoritaria tiende a considerar el hecho punible;53 Conductas realizadas contra un acto administrativo eficaz, aunque contrario a derecho, que imponga una carga, prohibición u obligación: La doctrina mayoritaria estima aquí que, por razones de seguridad jurídica, aunque el acto administrativo sea ilegal pero eficaz en el sentido del derecho administrativo, en tanto esa ilegalidad no se subsane, el particular se encuentra obligado a cumplirlo y si, contraviniéndolo, realiza alguna conducta penada por la ley, debe responder criminalmente de ella.54 Sin embargo, esta posición no es pacífica y existe un muy importante sector doctrinal que estima que “la denegación antijurídica de una autorización puede ser cuestión decisiva para la vida de una industria”, encontrando por lo mismo “inadecuado castigar al emitente si, a pesar de todo, produce la emisión o explota la instalación sin autorización”, cuando esa negativa es antijurídica (anulable) y así se declara posteriormente;55 y Conductas realizadas conforme a un acto administrativo eficaz, aunque contrario a derecho, que otorgue una autorización o permiso especial: La doctrina dominante en Alemania distingue aquí si la autorización ha sido concedida por un simple error de la Administración o si lo ha sido mediante engaño o cohecho (abuso del derecho). En el primer caso, se entiende que el autor se encuentra justificado o que su conducta es atípica sin más, aun-

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Cramer, op. cit., p. 2185. Tiedemann, op. cit., p. 180, cita al respecto la sentencia del OLG Hanau, de 12.09.1987, recaída contra los administradores de una instalación de energía nuclear (caso ALKEM), que contaba con el consentimiento informal del Ministerio de Energía, no previsto en la ley y, por tanto, antijurídico: el tribunal consideró un abuso de derecho (y por tanto, punible), el servirse de esa autorización viciada, con conocimiento de su antijuridicidad. 54 Fischer, op. cit., p. 1760. 55 Tiedemann, op. cit., pp. 188 y s. Una postura más extrema estima que la valoración acerca de la antijuridicidad de la negativa debe hacerla directamente el juez del crimen, sin atención a las decisiones de la Administración (Schünemann, cit. por Cramer, op. cit., p. 2182).

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que se percate del error de la Administración, mientras no esté jurídicamente obligado a despejar dicho error.56 En el segundo, en cambio, el abuso del derecho naturalmente no puede constituir excusa alguna.57 En España, la cuestión acerca de las autorizaciones conferidas ilícitamente ha de resolverse, según Suárez González, entendiendo que “quien ha sido autorizado a desplegar una actividad contaminante parte de la base de que está actuando lícitamente”, es decir, no antijurídicamente, por tanto, si la autorización es ilícita, pero el autor lo desconoce, “siempre podrá ampararse en la existencia de un error de prohibición –vencible o invencible, dependiendo de los casos–”.58 Pero si la autorización ilícita se ha obtenido con engaño, error, coacciones, etc., y el autor conoce su carácter de tal, entonces su mera existencia “no puede convertir en lícito un acto ilícito”.59 En este mismo sentido parece pronunciarse la STS 30.11.1990, donde se declaró que una autorización general o particular que ha sido conferida erróneamente por la Administración es un acto inconstitucional e ilegal, y por tanto, la actuación conforme a ese acto mantiene su carácter de antijurídica.60 En cambio, De la Mata entiende que el problema habría que referirlo siempre a la tipicidad de la conducta, analizando primero si la actuación lesionó el bien jurídico afectado o no –incluyendo si era apta para ser autorizada 56 Cramer, op. cit., p. 2182. También aquí la opinión minoritaria tiende a atribuir al juez del crimen la facultad de decidir acerca del efecto que esta autorización tendría sobre un acto materialmente viciado, cuando tal autorización fuese parte de la tipicidad del delito, como afirma Tiedemann, op. cit., p. 188. 57 Fischer, op. cit., p. 1761. 58 Suárez González, op. cit., p. 929. Sin embargo, no se admite que la autorización pueda extenderse como causal de justificación para causar daños a otros bienes jurídicos, particularmente de carácter personal (salud, vida), como lo adelantara Bacigalupo, op. cit., p. 206. 59 Prats Canut, Josep Miquel / Marqués i Banqué, María: Comentario al art. 325 CP español, en Gonzalo Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al Nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, 2001, p. 1583. 60 Cfr. Carlos Lesmes Serrano y otros: Derecho penal administrativo, Granada, 1997, pp. 347. Por otra parte, no debe perderse de vista la larga tradición de la jurisprudencia española en materia urbanística en orden a no reconocer como lícita en caso alguno las actuaciones sin autorización o con autorización tácita, en los casos que la ley exige una autorización expresa (cfr. José Luis Laso Martínez: Urbanismo medio ambiente en el nuevo Código Penal, Madrid, 1997, pp. 96 y ss.).

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conforme a la ley–, y en segundo lugar solamente determinar la vinculación subjetiva del autor con la ilicitud de la autorización, lo que entiende es un problema relativo al dolo y no a la antijuridicidad.61 Finalmente, no debe dejarse de lado el arduo problema que representa en el ordenamiento español la determinación de las normas remitidas (leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del ambiente), destacado particularmente por quienes se han acercado a la materia desde un punto de vista medioambiental general y no propiamente penal.62 c) Otros aspectos relevantes de la tipicidad en el delito ecológico i) La cuestión de la causalidad La cuestión de la causalidad en los delitos medioambientales se encuentra estrechamente vinculada a su caracterización como delitos de peligro abstracto, concreto o de resultado. Así, entendido como un delito de peligro abstracto, con remisión al ordenamiento administrativo, el delito del art. 325 CP español estaría, en principio –tal como se afirma en Alemania respecto del delito del § 327 (instalación no autorizada de establecimientos de energía nuclear)–,63 liberado de la prueba acerca de la potencialidad del peligro que para el medio ambiente significaría la conducta contaminadora contraria a las normas generales reguladoras del 61 De la Mata Barranco, Norberto: Protección penal del ambiente y accesoriedad administrativa, Barcelona, 1996, pp. 243 y s. 62 La cuestión que se debate es el alcance de la remisión del art. 325, en el sentido si abarca o no disposiciones generales “autonómicas” y “municipales” (como opuestas a “estatales”, en el sistema político español), a los actos administrativos derivados de éstas, e incluso a las disposiciones de la Comunidad Europea, tanto legales como reglamentarias (cfr. especialmente Martín Mateo, op. cit., pp. 231 y s., Carlos Miguel Perales: Derecho español del medio ambiente, Madrid, 2000, pp. 270 y s., Vicente Martínez, Rosario: Derecho penal del medio ambiente, en Alonso García, Consuelo y otros: Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, 2ª ed., Valladolid, 2000, pp. 469 y s. Con detalle, acerca de las disposiciones de la Comunidad Europea, Mateos, op. cit., pp. 45 y ss., y Prats Canut, Josep Miquel / Marqués i Banqué, María, op. cit., pp. 1560 y ss.). 63 Tiedemann, op. cit., p. 183.

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medio ambiente,64 o dicho en palabras de Misol, la contravención residiría en la ausencia de solicitar una autorización conforme a esas normas o, habiéndola obtenido, en actuar fuera de sus límites.65 Y a la inversa, contando con dicha autorización o actuando dentro de sus límites, no podría afirmarse la existencia de un delito ecológico por grave, inminente o sustancial que pueda resultar la conducta contaminadora.66 Sin embargo, y como ya adelantásemos, la doctrina española no parece ser pacífica en este aspecto,67 y la escasa jurisprudencia producida tien64

De este modo, se supone una mayor “practicabilidad del derecho penal del medio ambiente”, al contrario de lo que sucede con los tipos de lesión o peligro concreto, que “obligan a plantear el problema de la causalidad de los comportamientos... en el marco de la prueba” (Bacigalupo, op. cit., pp. 206 y s.). 65 Misol Sánchez, Esther: Delito ecológico: relaciones administrativo-penales, en Rev. de la Facultad de Derecho de la Univ. Complutense Nº 75 (1990), 585-596, p. 588. 66 De la Mata, Derecho comunitario..., loc. cit. 67 Cfr. supra 2. Ultimamente Paz M. de la Cuesta Aguado (Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 2ª ed., Valencia, 1999) plantea “que no habrá que probar la existencia de un ‘nexo causal’ (en sentido físico) entre acción y resultado, porque tal ‘nexo causal’ no existe... El juez lo único que habrá de valorar es si la conducta fue idónea [según pronóstico normativo] para crear un peligro de lesión para el bien jurídico, sin que tal peligro debiera materializarse siquiera en una situación concreta”. Sólo en trabajos aislados, como los de Vercher [Vercher Noguera, Antonio: Reflexiones sobre las emisiones y vertidos en los delitos contra el medio ambiente y algunos aspectos determinantes en los mismos, en Revista Penal 7 (2001), 99-108; y del mismo: Aspectos procesales de la protección penal del medio ambiente: las tomas de muestras, en Revista Penal 4 (1999), 84 y ss.], se analizan con detalle mayor los problemas de causalidad (asumiendo que deben probarse), en particular a la hora de determinar la posibilidad de cometer o no un delito de esta clase, tratándose de la emisión o vertido sobre cauces de agua previamente contaminados, situación en que un par de sentencias de juzgados catalanes, han absuelto a los acusados con el argumento de que sus emisiones o vertidos no pueden causar mayor daño a cursos fluviales “muertos”, y por tanto, su peligrosidad respecto del medio sería inexistente. Las sentencias que cita Vercher, Apuntes... cit., pp. 105 y s., son una de 21 de julio de 1995, del Juzgado en lo Penal Nº 2 de Sabadell, y otra de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 23 de marzo de 1999. El autor también cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de marzo de 1999, en que se modifica la primera de las sentencias citadas, aduciendo que la investigación debe recaer en el peligro potencial del vertido y no en el real (pues “un río calificable en un determinado momento como “muerto”... puede calificarse en ese mismo momento como regenerable, es decir, como capaz de devenir un río con vida animal o vegetal en el futuro y, en consecuencia, un río en el que los vertidos de ciertas sustancias puedan perjudicar gravemente el desarrollo de las condiciones de vida animal”. A pesar del diferente resultado a que se llega, lo cierto es que como Vercher señala, “de nuevo un tribunal hace depender la peligrosidad de la dilución

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de mayoritariamente a acentuar la necesidad de prueba del peligro,68 aunque alguna sentencia reciente parece bastarse sólo con la de la contaminación efectuada (como lesión efectiva del bien jurídico).69 En Alemania, donde se acepta abiertamente la existencia de delitos medioambientales de lesión y de peligro concreto, Tiedemann ha propuesto para estos últimos, como los del § 325a I del Código Penal alemán (donde se exige que el ruido provocado tenga la propiedad de afectar la salud de otros), reemplazar la causalidad natural por una prueba de causalidad estadística.70 La causalidad estadística también ha sido aceptada por un importante sector de la doctrina española, aunque limitando su campo de acción a los casos en que se pasa de la afección del medio ambiente a la de intereses individuales.71 Las reglas relativas a la causalidad estadística, que igualmente han sido adoptadas en Japón y Corea, también para delitos de lesión a la salud de las personas provenientes de actos de contaminación, pueden resumirse en los siguientes cuatro puntos, que Byung-Sun Cho recoge de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Tokio: un factor determinado (vertido o contaminación)

del vertido”, esto es, de un peligro concreto. Por el contrario, la propuesta de Vercher, de “tomar en consideración exclusivamente el vertido en sí mismo, y al margen del cauce al que éste se efectúe”, parece adecuarse más a una concepción de prueba estadística e incluso de consideraciones de puro peligro abstracto, donde los efectos reales o potenciales de la emisión en un cauce determinado no juegan rol alguno a la hora de establecer los elementos del tipo penal. 68 Cfr. con reproducción de sentencias, Josep Mª Prat García / Pedro Soler Matutes: El delito ecológico, Barcelona, 2000, pp. 40 y ss. 69 Así, la STS 5.10.1993, donde aunque se reconoce que la “consumación” del delito ecológico, “se produce por la creación del riesgo”, acepta como bastante para tenerlo por acreditado la prueba del “vertido” contaminador, cit. por De la Cuesta Aguado, Paz M.: La prueba en el delito ecológico, Madrid, 1995, p. 17. 70 Tiedemann, op. cit., p. 183. 71 De la Cuesta, Causalidad..., cit., pp. 96 y ss. La propuesta de esta autora es la siguiente: si existe una ley natural que permita afirmar la causalidad de manera general, debe recurrirse a ella; si la ley natural es imperfecta, puede recurrirse a ella siempre que no se oponga a la lógica o a otra ley natural perfecta; si no hay forma de explicar por estas vías el acontecimiento, puede entonces recurrirse a una formulación estadística, que no represente una relación de “necesidad”, sino sólo de “probabilidad”.

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es causa respecto a los peligros o daños efectivos causados con carácter “epidemiológico”: 1. Si el factor (vertido o contaminación) tiene incidencia en el medio durante un tiempo determinado antes de la aparición de la enfermedad o contaminación constatables; 2. Si el número de enfermos o el efecto de la contaminación crece tanto más cuanto más fuerte es la incidencia del factor; 3. Si la propiedad epidemiológica de la enfermedad o la realidad de su peligro o la extensión de la contaminación se explica sin lugar a dudas a través del hecho de que las personas o medios afectados aparecen sólo en el ámbito de incidencia del vertido o contaminación; y 4. Si las ciencias naturales aportan una explicación sobre el mecanismo biológico o químico o físico desencadenado por los efectos del vertido o contaminación.72 En cambio, para los delitos de lesión o resultado, como los del § 324 (contaminación de las aguas o alteración de sus propiedades), parecen valer en Alemania todavía las reglas generales de la causalidad.73 ii) La comisión por omisión Los términos empleados por la ley española en el art. 325 del Código Penal al describir la conducta típica como “provocar o realizar directa o indirectamente emisiones, vertidos, etc.”, parecen admitir la posibilidad de su comisión por omisión, si se dan los supuestos del art. 11 del Código Penal español,74 siempre que se entienda que el riesgo para el equilibrio del medio ambiente es un resultado constatable, lo que se concilia más fácilmente con una concepción de este delito como de peligro concreto,75 que entendiéndolo como de peligro abstracto, donde es la sola realización de la conducta punible lo que se considera72

Byung-Sun Cho: Cuestiones de causalidad y autoría en el derecho penal del medio ambiente coreano y japonés, desde la perspectiva del derecho comparado, en Revista Penal 4 (1999), 42-53, pp. 42 y ss. Según este autor, sobre la base de esta clase de criterios, las legislaciones coreana y japonesa han establecido presunciones de causalidad aplicables a los delitos ambientales comunes y aun a delitos de lesiones clásicos, provenientes de actos de contaminación. 73 Tiedemann, op. y loc. cit. 74 Suárez González, op. cit., p. 325. 75 Ibídem.

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ría peligroso, sin esperar ningún resultado constatable en la realidad. Este mismo raciocinio lleva a la doctrina alemana a afirmar la posibilidad del castigo de la comisión por omisión de los delitos medioambientales, cuya descripción típica suponga la producción de algún resultado o de un peligro concreto –que pueda verse como un resultado–, como sucede clásicamente en el caso de la contaminación de las aguas (§ 324 I),76 siempre que se den los presupuestos establecidos en el § 13 del Código Penal alemán, respecto de la punibilidad de la comisión por omisión (la existencia de un deber de evitar el resultado y la equivalencia entre la omisión realizada y la conducta típica descrita en la ley).77 Debido al desarrollo de la economía moderna, la “posición de garante” exigida para la comisión por omisión recaerá en quienes controlen las personas jurídicas o empresas cuya actividad contaminadora requiera una específica autorización,78 y esa autorización no se haya obtenido o habiéndola obtenido, se opere fuera de sus límites, a saber sus “administradores de hecho o de derecho”, conforme el texto del art. 31 CP español,79 o quienes “administran o forman parte del órgano administrador”, según el § 14.1 del Código alemán.80

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Fischer, op. cit., p. 1770. Sobre las particularidades de esta disposición, cfr. Schönke / Schröder / Stree, StGB Koomentar, 25ª ed., München, 1997, pp. 190 y ss. 78 Fischer, op. y loc. cit. 79 De hecho, la escasa jurisprudencia española sobre la materia hace recaer en esa clase de personas la autoría en estos delitos, como puede verse en SSTS 5.10.1993 y 26.9.1994, reproducidas íntegramente en Vizcaíno, op. cit., pp. 469 y ss. 80 Jakobs, Günther: Strafrecht, Allgemaiener Teil, 2ª ed., Berlin, 1993, pp. 599 y ss. En este sentido, también Tiedemann, op cit., p. 184, quien no obstante hace ver que la jurisprudencia alemana ha sido reacia a admitir en la práctica esta proposición, aunque Cho, Autoría, cit., p. 53, informa de un cambio en la tradicional postura de la jurisprudencia alemana, que al parecer ha terminado por admitir un sistema de responsabilidad social-funcional que encuentra como autores, en primera línea, a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados sólo en casos excepcionales. 77

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3.2.4. Antijuridicidad a) La antijuridicidad y las autorizaciones administrativas: ¿es la remisión al ordenamiento administrativo un elemento del tipo o de la antijuridicidad? La circunstancia de que sea la remisión al actuar “indebido”, “no autorizado” o “contrario a las disposiciones reglamentarias”, lo que en la mayoría de los casos transforma una conducta “neutral” para el derecho en un hecho punible, ha producido una discusión tanto en España como en Alemania acerca de si dichas referencias deben considerarse elementos normativos de los tipos penales medioambientales o referencias directas a la antijuridicidad, o dicho en otros términos, el significado para la teoría del dolo y los efectos del error de la utilización en esta materia de la técnica de la ley penal en blanco, esto es, si el error sobre la existencia y alcance de las normas complementarias (incluyendo los actos administrativos particulares de autorización) ha de tratarse como error de tipo, o bajo las más estrictas reglas del error de prohibición.81 Una primera respuesta a esta pregunta en la doctrina dominante de Alemania consiste en remitirse a la interpretación de cada tipo penal en particular:82 cuando la remisión se considera parte de la tipicidad, se aplican las reglas del error de tipo, cuando se entienda parte de la antijuridicidad, las del error de prohibición. En general, se admite en Alemania que cuando la ley hace específica referencia al actuar contra una reglamentación determinada o sin o contra la respectiva autorización –como sucede en la mayor parte de las figuras medioambientales, i.e, § 324 a, 325, 325 a, etc.–, estaríamos ante un elemento normativo del tipo;83 pero cuando la ley sólo hace referencia a un actuar in-

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Desde otro punto de vista, y con razón, ha puesto de relieve Blanco Lozano, La protección..., cit., p. 167, que aun sin las referencias explícitas del legislador, la existencia de la causal de justificación referida al ejercicio legítimo de un derecho operaría de todos modos con una “remisión a otras instancias normativas, pues es en ellas en las que se va a configurar tal derecho a ejercitar”. 82 Cramer, op. cit., p. 2182. 83 Triffterer, op. cit., pp. 94 y ss.

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debido –como hacen los §§ 324 y 326–, entonces la remisión sería directa a la antijuridicidad, y el error acerca de la existencia y del alcance de las prohibiciones y autorizaciones respectivas debería regularse conforme a las estrictas reglas del error de prohibición.84 En España, la existencia de una figura básica medioambiental que aglutina las diversas formas de contaminación, no ha facilitado la discusión y la doctrina se encuentra francamente dividida. Así, hay quienes afirman que la actuación bajo autorización es un hecho atípico, como si se dijera que la autorización fuese una especie de elemento normativo del tipo,85 y entonces el error sobre la existencia y el alcance de dicha autorización debiera quedar regulado por los efectos del error de tipo: un error invencible excluye el dolo y la culpa, un error vencible produce responsabilidad a título culposo (por el art. 331 CP), según lo dispuesto en el art. 14 CP español. En cambio, esa misma regulación impone sólo una atenuación en caso de considerarse que el error vencible recae “sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal”, 86 efecto que habría de atribuírsele a la autorización, de estimarse que ella justifica la conducta contaminante.87 84

Fischer, op. cit., pp. 1768 y 1778 y s. Cfr., por todos, Gómez Rivero, María Carmen: El régimen de autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio, Valencia, 2000, p. 50. Sin embargo, debe destacarse que aun entre quienes consideran la referencia en cuestión como elemento normativo del tipo, hay quienes, como Prats Canut, Josep Miquel / Marqués i Banqué, María, op. cit., p. 1583, que entienden que el error que sobre dicho elemento recaiga ha de tratarse como error de prohibición. 86 El art. 14. CP español dispone: “1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente... 2. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”. Una discusión acerca de la naturaleza y alcance del art. 14, en cuanto regulación del error de tipo y del error de prohibición, puede verse en Rodríguez Mourullo, Gonzalo: Comentario al art. 14 CP, del mismo (Dir.): Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997. 87 En palabras de Bacigalupo, op. cit., p. 205: “En la mayoría de los casos la referencia a la infracción de las normas administrativas constituye sólo una especial indicación de la falta de autorización, es decir, del concepto general de antijuridicidad”. 85

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Una solución completamente diferente, pero minoritaria, es la que en España ofrece Rodríguez Devesa, quien ve en la infracción administrativa una condición objetiva de perseguibilidad, que supone la previa constatación de la infracción por la Administración antes de iniciar un juicio penal, pero que no debe considerarse elemento del tipo ni de la antijuridicidad penal.88 También minoritaria es la vía propuesta en Alemania por Tiedemann, en orden a unificar el tratamiento del error (como error de tipo) en el derecho penal económico, en general, y en el derecho penal ambiental, en particular, tanto si recae sobre un elemento normativo del tipo, como si lo hace respecto a referencias normativas contempladas en leyes penales en blanco.89 b) ¿Estado de necesidad en el delito ambiental? Aunque en España ya en 1982 Rodríguez Ramos pusiera atención al problema de que “no es imaginable una utilización empresarial de los recursos ambientales sin un comportamiento mínimamente dañoso”,90 que parece estar en el fondo de una posible justificación por estado de necesidad de daños ambientales, en el sentido de que si en verdad valoramos el desarrollo económico (y la creación y mantención de puestos de trabajo y actividad empresarial) como un bien, en algunos casos este bien podría llegar a ser más importante que la protección del ambiente –y de hecho, sobre esta base se construye el sistema de autorizaciones para contaminar del derecho ambiental administrativo–,91 salvo en casos aislados y recientes,92 no se ha construi-

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Rodríguez Devesa / Serrano, op. cit., p. 1107. Tiedemann, op. cit., p. 161. 90 Rodríguez Ramos, op. cit., p. 304. 91 Una visión crítica de este conflicto, generalmente resuelto a favor del desarrollo económico, puede verse en Paul, Wolf: Megacriminalidad ecológica y derecho ambiental simbólico, en Pena y Estado Nº 1 (1991), 111-122, quien llega a afirmar que, mediante el régimen de autorizaciones “todas las áreas –terrestres, marítimas, fluviales y espaciales– devienen esferas y medios disponibles para la eliminación de desechos”. 92 Cfr. Gómez Rivero, op. cit., p. 52, quien recoge los planteamientos de Tiedemann. 89

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do en ese país una doctrina que intente encontrar en esa dicotomía una justificación por estado de necesidad a daños ambientales, aun en casos de falta de autorización, como lo ha planteado en Alemania, para casos excepcionales, Tiedemann,93 a pesar de que la actual redacción del art. 20 Nº 5 CP español, sobre estado de necesidad, no excluye de antemano la afectación de un bien diferente a la propiedad, al igual que el § 34 del Código alemán. Según Tiedemann, “realmente, la justificación sólo se tomará en consideración en casos especiales, y precisamente respecto de perjuicios a corto plazo para el ambiente en razón de circunstancias excepcionales, si para la conservación del puesto de trabajo no resultan inculpablemente disponibles otras posibilidades de evitación de orden jurídico-empresarial o laboral, o ayudas financieras de los poderes públicos, y además hay esperanzas fundadas sobre la conservación duradera del puesto de trabajo al igual que una capacidad material de autorización de la infracción, a enjuiciar desde una perspectiva ex ante”. 3.2.5. El delito ecológico culposo La regulación del Código Penal español establece, por regla general, “que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley” (art. 12), por lo que se ha debido establecer una figura específica, la del art. 531 CP 1995, para el castigo a título imprudente de las conductas contaminadoras. Esta norma dispone: “los hechos previstos en este capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave”.94 La doctrina añade que tal 93

Tiedemann, op. cit., pp. 189 y ss. Sobre el significado de esta disposición, v. Rodríguez Mourullo, Gonzalo: Comentario al art. 12 CP, del mismo (dir.): Comentarios... cit., pp. 59 y ss. Imprudencia grave, según Rodríguez Mourullo, viene a ser lo mismo que imprudencia temeraria, definida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español como “la flagrante representación de la probabilidad del riesgo de ese evento dañoso, aun para sujetos no escrupulosamente previsores, como la ausencia de toda cautela, aun de la mínima exigible a cualquier adulto normal” (STS 1.12.89). 94

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imprudencia debe referirse a la probabilidad de causar los también graves daños ambientales a que se refiere la figura del delito ecológico,95 aunque es discutida la posibilidad de configurar como delitos imprudentes algunas de las modalidades agravadas del art. 326.96 Un sistema similar adopta el Código alemán, castigando a título de imprudencia, separadamente, la contaminación de las aguas, del suelo y del aire, etc., aunque sin agregar un calificativo adicional.97 3.2.6. Iter criminis No parece haber discusión acerca de la posibilidad de concebir, al menos teóricamente, la tentativa en esta clase de delitos,98 aunque al tenor de alguna de las pocas sentencias reproducidas, ello no parece muy viable en la práctica, sobre todo cuando se construyen delitos ambientales bajo el modelo de peligro abstracto, y en cierta medida así parece entenderlo el Tribunal Supremo de España, quien ha señalado que su “consumación se produce por la creación del riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones previstas en el tipo penal” (STS 5.10.1993).99 En Alemania, en cambio, el legislador, siguiendo lo dispuesto en el § 23 de su Código Penal,100 ha previsto expresamente la punibilidad de la tentativa para los delitos ecológicos que pueden verse como delitos de lesión, a saber, la contaminación y alteración desventajosa de las propiedades del agua, § 324 III; del suelo, § 324 a III; y del aire, § 325 III, etc.101 Además, existe en la legislación alemana una disposición, el § 330 b, que en los casos de delitos ambientales de peligro concre-

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Serrano, op. cit., p. 585. Mateos Rodríguez-Arias, op. cit., p. 120. 97 Fischer, op. cit., pp. 1770, 1773, 1778, etc. Según el § 15 del Código alemán, sólo son punibles los hechos no dolosos, cuando la ley los amenaza expresamente con una pena. Cfr. Jakobs, op. cit., p. 316. 98 Serrano, op. y loc. cit. 99 Reproducida íntegramente en Vizcaíno, op. cit., p. 469. 100 Que para los “simples delitos” (vergehen) establece la necesidad de una disposición expresa para su castigo a título de tentativa. Cfr. Jakobs, op. cit., p. 735. 101 Fischer, op. cit., 1770, 1773, 1778. 96

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to y peligro abstracto permite al juez aminorar la pena, abstenerse de aplicarla o excluirla del todo, cuando el autor ha eliminado voluntariamente el peligro causado o ha impedido que se llegue a producir un resultado dañoso para el ambiente, respectivamente.102 Este “desistimiento activo” opera así en paralelo a las reglas del § 24 aplicables al desistimiento en la tentativa en los delitos medioambientales de lesión. 3.2.7. Participación criminal a) Responsabilidad penal de las personas jurídicas En cuanto a las reglas de participación criminal, tanto el Código Penal español como el alemán siguen el principio societas delinquere non potest, remitiendo la incriminación a quienes actúen por ellas como administradores o miembros del órgano de administración, aunque no concurran en ellos “las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre[n]”.103 Sin embargo, el Código Penal español en su art. 327 establece la posibilidad de imponer a las personas jurídicas algunas de las “consecuencias accesorias” 104 que se prevén en el Tít. VI del L. I

102

Cramer, op. cit., p. 2248, quien señala que por esta vía los delitos de peligro medioambientales restan como de “muy escasa significación práctica”. 103 Art. 31 CP español. Una disposición similar se contempla en el § 14 II.2 del Código Penal alemán. Acerca del alcance de estas disposiciones, cfr. Silva Sánchez, Jesús-María: Comentario al art. 31 Código Penal, en Cobo del Rosal, Manuel (Eds.): Comentarios al Código Penal, t. III, Madrid, 2000, pp. 369 y ss. 104 Que alguna doctrina insiste en afirmar que “no son penas ni medidas de seguridad”, cfr. Barreiro, Agustín: Comentario al Libro I, Tít. VI CP español, en Rodríguez Mourullo, Comentarios..., cit., p. 364, aunque también hay quienes reconocen tímidamente que estas medidas tienden a procurar establecer penas especiales para las personas morales, como Peris Riera, Jaime / Plá Navarro, Cristina, Comentario al art. 129 del Código Penal, en Cobo del Rosal (Dir.), Comentarios, cit., t. IV, p. 1010. Para hacerse una idea de otras formas de responsabilización penal de las personas jurídicas en el ámbito del derecho ambiental comparado, cfr. Cho, Problemas..., cit., pp. 51 y s., y El surgimiento..., cit., pp. 12 y ss.

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del Código, art. 129, cuando sus representantes en el sentido del art. 31 han cometido un delito ecológico. Estas consecuencias son: “a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años”; y “e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exceda de un plazo máximo de cinco años”. No obstante, salvo el requisito de la comisión de un delito medioambiental y de su orientación a prevenir la continuidad delictiva y los efectos de la misma, no se explicitan en el art. 129 otras condiciones para hacer efectiva esta forma peculiar de responsabilidad de las personas jurídicas.105 Por su parte, en Alemania, el § 30 de la Ley sobre contravenciones al orden permite al juez imponer (facultativamente) a las personas jurídicas una multa administrativa (Geldbuße) en el caso en que sus administradores o miembros de sus órganos de administración sean condenados por la comisión de un delito o de una contravención, estableciendo así una indirecta responsabilidad de las personas jurídicas, que los autores se resisten en considerar tenga carácter criminal.106 b) Autoría mediata en el derecho penal ambiental No contemplan la ley española ni la alemana una disposición particular acerca de las reglas para fijar la autoría dentro de una organización empresarial en que los daños producidos al medio ambiente “no suelen responder, por regla general, a comportamientos criminales o errores aislados de una sola persona; más bien son, normalmente, el resultado de la conjunción de numerosas acciones así como de diversos “actores”, entre los que se reparten decisiones arriesgadas, errores y omisiones”.107 Para

105 Muñoz Conde, Francisco / García Arán, Mercedes: Derecho penal, parte general, 4ª ed., Valencia 2000, p. 689. De “discutible” califica Barreiro, op. y loc. cit., esta forma de (no) regular la materia por el art. 129. 106 Cramer, op. cit., p. 427. La cuestión es, sin embargo, discutida, cfr. Jakobs, op. cit., pp. 149 y s. 107 Cho, Problemas..., cit., p. 52.

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delimitar la responsabilidad penal en estos casos, resultará forzoso recurrir a las tradicionales categorías de autoría y participación, particularmente de autoría mediata. Así, en la jurisprudencia española parece predominar la idea de aplicar los criterios tradicionales de dominio del hecho, en el sentido de capacidad decisoria para su realización o continuación, directamente a quienes el art. 31 del Código Penal hace responsables por las personas jurídicas, con independencia de la responsabilidad de los funcionarios subalternos.108 Con el argumento de la teoría dominio del hecho, ésta es también la posición de una parte de la doctrina,109 aunque otra prefiere seguir aplicando los criterios de participación tradicionales (inducción, cooperación).110 Por su parte, la doctrina alemana mayoritaria suele reconocer la posibilidad de imputar los actos de los funcionarios menores a los administradores de una empresa (el autor “detrás del escritorio”), mediante la teoría del “dominio del hecho” en “aparatos organizados de poder”, y según la cual la responsabilidad en una organización estatal o empresarial recae tanto en quienes aparecen como “ruedecitas intercambiables de la estructura de la empresa”, como en el hombre “detrás del escritorio”, que sin conocer siquiera a esos autores “fungibles” puede con un llamado telefónico dejar que actúen o impedírselo, a su voluntad.111 En cuanto a la jurisprudencia alemana, Cho señala que ésta ha pasado por la teoría del dominio del hecho basado en un aparato organizador de poder, a una perspectiva top-down, que llevan en to-

108 Cfr. Domínguez, José / Farré, Esteban / Sospedra, Fco. / Hernández, Javier / Grinda, José / Herreros, Máximo / Hervas, José: Delitos relativos a la ordenación del territorio y protección del patrimonio histórico, medio ambiente y contra la seguridad colectiva (delitos de riesgo catastrófico e incendios), Barcelona, 1999, p. 190. 109 Núñez Castaño, Elena: Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000, p. 173. 110 Silva Sánchez, Jesús María: Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos en el derecho español, en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Libro Homenaje a Roxin, Barcelona, 1995. 111 Cramer, op. cit., p. 432. Un panorama completo al respecto, en castellano, puede consultarse en Politoff, Sergio: El “autor detrás del autor”. De la autoría funcional a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Politoff / Matus: Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 2000, 333-414, pp. 346 y ss.

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dos los casos a considerar en “primera línea de responsabilidad” a los gerentes y directivos de la empresa y a los subordinados “sólo en casos excepcionales”.112 c) Participación de funcionarios públicos La ley española ha considerado especialmente la situación de los funcionarios públicos, y evitando discusiones doctrinarias, en orden a si estos funcionarios responderían en comisión por omisión o por las formas tradicionales de participación criminal,113 ha establecido precisamente los casos y forma de hacer valer esa responsabilidad criminal en su art. 329, que la doctrina considera una figura específica de prevaricación,114 donde se sanciona penalmente a “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen”; y “a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia”. Según Gómez Rivero,115 los principales aspectos de esta regulación son el carácter especial del delito establecido para cubrir lagunas de punibilidad que dejarían las reglas generales de prevaricación funcionaria (o agravar la pena en otros casos), particularmente en los supuestos de informar favorablemente una autorización, no correspondiendo hacerlo, y de omitir denunciar la infracción a las leyes y disposiciones generales regulado112

Cho, op. y loc. cit. Sin embargo, Serrano, op. cit., p. 584, recuerda que todavía sería posible establecer algún tipo de responsabilidad penal respecto del funcionario que, no encontrándose en los casos previstos en este artículo, incumpla su deber y permita la contaminación. 114 A. Calderón Cerezo / J. A. Choclán Montalvo: Derecho penal, t. II, parte especial, 2ª ed., Barcelona, 2001, p. 387. 115 Gómez Rivero, op. cit., pp. 69 y ss. 113

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ras del ambiente, lo que no excluye, a su juicio, la investigación acerca de la posibilidad de castigar la conducta funcionaria que no quede comprendida en el art. 329, por las reglas generales de participación criminal, con argumentos similares a los desarrollados por la dogmática alemana.116 En Alemania, en cambio, no existe regulación expresa acerca de la participación de los funcionarios en la comisión de esta clase de delitos y es verdaderamente discutida la cuestión acerca de si la redacción de los tipos penales permite o no penalizar la omisión de control o la emisión de autorizaciones equivocadas, salvo en los evidentes casos de colusión (actuar doloso) con el autor de la contaminación, y aun si debiera ello penalizarse especialmente, sin correr el riesgo de “paralizar la Administración”.117 En todo caso, la doctrina alemana mayoritaria entiende que el funcionario público puede ser responsable por delitos medioambientales en los siguientes casos: a) cuando como tal funcionario es emitente de contaminación, sin contar con las debidas autorizaciones (i. e.: la contaminación de aguas por trabajos municipales); b) cuando tratándose de delitos medioambientales comunes (en que no se exige el ser administrador de establecimientos), culposa o dolosamente otorga una autorización indebida –en los casos de delitos especiales, el asunto es verdaderamente discutido, sobre todo porque resulta difícil admitir una autoría mediata–; c) cuando el funcionario está en posición de decidir y omite poner término a una autorización para contaminar dictada erróneamente por él o por otro funcionario, percatándose del error, responde en las mismas condiciones anteriores, por omisión, al considerársele que actúa en posición de garante; y d) cuando el funcionario (obligado por ley) no interviene para poner término a una contaminación punible ejecutada por terceros: aquí también se considera al funcionario en posición de garante.118

116 Por el contrario, Suárez González, op. cit., p. 936, afirma que el art. 329 impediría hacer valer la responsabilidad penal del funcionario público por otra vía. 117 Kindhäuser, Urs: Elementos fundamentales del derecho medioambiental alemán, en Revista de Ciencias Penales (España), vol. 1 Nº 2 (1998), 497-514, pp. 512 y s. 118 Rengier, op. cit., p. 313.

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3.2.8. Problemas concursales La regulación del delito ecológico en España parece considerar la afectación de este bien jurídico suficientemente importante, como para no permitir que en los supuestos de realización del delito, éste se encuentre de alguna manera en concurso aparente de leyes con otras figuras penales, estableciéndose en general la posibilidad de recurrir a las reglas concursales comunes.119 Así lo señala expresamente el art. 326, respecto de los supuestos agravados del delito ecológico120 y se admite, en general, para el caso de que un delito de esta naturaleza conlleve daños a bienes jurídicos individuales.121 Esta es la misma solución que ofrece la doctrina mayoritaria alemana, admitiendo la aplicación de las reglas del concurso ideal en la mayor parte de los casos de concurrencia de figuras ambientales con lesiones a intereses individuales, y –con algunas excepciones– aun entre puras figuras ambientales, cuando los bienes jurídicos afectados aparecen claramente diferenciados.122 3.3. EL DELITO AMBIENTAL EN EL MERCADO COMÚN DEL SUR El Mercado Común del Sur está sujeto a la base jurídica de la ALADI,123 y del Tratado de Montevideo,124 siendo en definitiva su 119

Por todos, cfr. Vega Ruiz, op. cit., p. 33. Muñoz Conde, 13ª ed., cit., p. 557. En contra, Mateos Rodríguez-Arias, op. cit., p. 116. 121 Bacigalupo, op. cit., p. 206. Sin embargo, respecto de la participación de funcionarios públicos, se entiende que la figura del art. 329 no concurre sino aparentemente con el delito de prevaricación común del art. 404 CP (Landecho / Molina, op. cit., p. 313). 122 Cramer, op cit., p. 2197, 2200, 2206. 123 Hervé Espejo, Dominique y Plumer Bodin, Marie Claude: La protección del medio ambiente y las relaciones comerciales internacionales, una perspectiva desde Chile, en Revista de Derecho Universidad Católica de Temuco, N° 1, año 200, pp. 45 a 73. 124 Un primer antecedente del MERCOSUR se produjo con la celebración del Tratado de Montevideo de 1960, a través del cual se creó la ALALC. Luego se firmó en 1980 un nuevo tratado de Montevideo que constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración, ALADI, cuyo objeto era la creación de un mercado común propendiendo a la integración armónica de la región. El origen 120

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texto de constitución el Tratado de Asunción de 1991. A diferencia de la Unión Europea, el MERCOSUR no ha creado un sistema institucional supranacional, ni un orden comunitario. Sólo se podría caracterizar como una unión aduanera y zona de libre comercio aún incompleta. Ninguna de las normas que constituyen el MERCOSUR transfiere atributos de la soberanía de cada Estado en pos de una estructura ubicada por sobre los gobiernos de los Estados partes. Principalmente es un acuerdo de carácter comercial y como tal no deja de lado el tema ambiental por las implicancias recíprocas que tiene. El Tratado de Asunción se hace cargo de forma indirecta del tema al señalar que para lograr sus objetivos es necesario aprovechar de manera eficaz los recursos disponibles, “la preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las interconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementación de los diferentes sectores de la economía, en base a los principios de igualdad, flexibilidad y equilibrio”.125 La manera de abordar el punto ha sido de forma paralela, en grupos sectoriales de trabajo, subgrupos dentro del Grupo de Mercado Común (GMC),126 hasta la creación de una Reunión Especializada en Medio Ambiente (REMA), que posteriormente se convertiría en Grupo de Trabajo N° 6.127 No obstante las directrices que se han formulado, es importante destacar que ésta con-

inmediato del MERCOSUR se encuentra en una serie de documentos suscritos por los gobiernos de Argentina y Brasil a partir del año 1985, en tanto que el texto constitutivo del mismo es el Tratado de Asunción de 1991. 125

DEVIA, Leila: La política ambiental en el marco del Tratado de Asunción, en Mercosur y Medioambiente, Buenos Aires, 1996, p. 28. Es el único párrafo del Tratado donde se hace una mención expresa al medio ambiente. 126 El GMC es el órgano ejecutivo, adopta resoluciones del MERCOSUR. Su coordinación está a cargo de los Ministerios de Relaciones Exteriores y se integra por 4 miembros titulares y 4 miembros alternos por país. 127 Resolución del MERCOSUR/GMC/38/95. Su objetivo ha sido establecer directrices y formular estrategias que aseguren la protección del medio ambiente de los Estados miembros en el marco de libre comercio. Dentro de las tareas prioritarias cabe destacar: analizar restricciones y medidas no arancelarias que tengan incidencia medioambiental, establecer condiciones de competitividad en esta materia, elaborar un proyecto de instrumento legal de medio ambiente, diseñar sistemas de información ambiental y el sello verde MERCOSUR.

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tiene políticas de manejo ambiental y criterios programáticos que requieren de articulación adicional para ser incorporada de manera operativa en los derechos internos de los Estados miembros. Las resoluciones más importantes que ha dictado el GMC en materia ambiental se pueden agrupar en aquellas destinadas a armonizar legislaciones existentes y las que tienen como misión coordinar políticas sectoriales. Entre las primeras podemos citar Res. 46/93 aprobando el reglamento técnico MERCOSUR de aditivos aromatizantes / saborizantes, Res. 52/93 aprobando el programa de MERCOSUR en calidad y productividad, Res. 23/94 sobre residuos plaguicidas en determinados productos agrícolas. Como ejemplo de las segundas, Res. 53/90 sobre la adopción del código de conducta regional para la introducción y liberación del medio ambiente de agentes de control biológico, Res 10/94 adoptando directrices básicas en materia de política ambiental a propuesta de recomendación N° 1/94 de la REMA.128 Las regulaciones señaladas constituyen un mecanismo más adoptado por los países miembros para efectuar el proyecto de integración en condiciones de equilibrio entre los Estados, evitando situaciones de competencia desleal que se pudieran generar a raíz de las políticas internas de manejo ambiental. Es uno de los objetivos centrales al incluir de manera indirecta el problema del medio ambiente. Además, existe la finalidad de armonizar las restricciones no arancelarias –de acuerdo a la propuesta Argentina– tomando como base el Tratado de Montevideo de 1980, el que establece que “ninguna disposición será interpretada como impedimento para la adopción de medidas destinadas a la protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales”.129 No existen tipos penales creados para abordar esta materia ni sanciones de esta naturaleza a nivel macro-estatal que vinculen a los países signatarios.130 Esto se explica en parte porque el

128 Cfr. El Medio Ambiente en el MERCOSUR, en Bases para la armonización de exigencias ambientales en el MERCOSUR. Grupo Iguazú. Estudio Analítico N° 4-1995 en http:/www.farn.org.ar/docs/p03/publicaciones 3-2.html. 129 Devia Leila, La política..., ob. cit., p. 29. 130 A partir del 1 de enero de 1995 tiene plena vigencia en el MERCOSUR un “sistema institucional de negociación, de toma de decisiones, de resolución

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texto del Tratado enfatiza aspectos comerciales y porque, como mencionamos con anterioridad, no hay un traspaso de soberanía desde los países miembros a un ente supranacional. Por lo tanto, para examinar la situación de la protección penal del medio ambiente es necesario analizar cada uno de los países miembros del MERCOSUR. En este trabajo nos abocaremos a la tutela dispensada por Brasil y Argentina en este aspecto. 3.4. EL CASO BRASILEÑO: EL MODELO DE REGULACIÓN ESPECIAL. NORMATIVA APLICABLE En Brasil, la mayoría de los delitos contra el medio ambiente están insertos en leyes especiales. Ello tiene una larga tradición legislativa. Así, por ejemplo, M. Libster131 señala que el Código de Minas, de 1940, contenía una norma que prohibía la extracción minera por medios predatorios de la naturaleza. En materia de contaminación de agua, el Presidente Getulio Vargas dictó el Decreto 23.773, de 1934, que regulaba el lanzamiento a los ríos de los residuos de fábricas azucareras, obligando a que fuese hecho lejos de las orillas, en lugares hondos y torrentosos, y exigiendo la instalación de tanques de depuración. Por último, se puede citar el Decreto 50.877, de 29 de junio de 1961, sobre lanzamiento de residuos tóxicos u oleosos en las aguas interiores o litorales. A partir de la década de los sesenta, esta legislación especial comienza a ser más orgánica, en el sentido que regula algunos componentes del medio ambiente, especialmente flora, fauna y bosques, no a través de normas aisladas, sino mediante leyes especiales, que establecen los lineamientos generales para el de-

de conflictos comerciales..., la ejecución de las decisiones supranacionales del MERCOSUR, aunque de carácter obligatorio, es de competencia de cada Estado parte”. En Bases para la armonización..., ob. cit., p. 1. En la enumeración que hace el texto reproducido no se alude a incriminación de conductas, menos en el ámbito del medio ambiente. 131 Ver Mauricio Libster: Delitos Ecológicos, Depalma, 1991 (2ª edición), pp. 154-155.

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sarrollo de una actividad determinada o utilización de recursos naturales, de manera sectorial, siendo uno de los casos emblemáticos el Código Forestal, de 1965, y la Ley de Protección de la Fauna, de 1980. En la década de los ochenta, la legislación especial se dicta con una óptica más holística y sistémica, perdiendo fuerza los enfoques sectoriales, particularmente a partir de la dictación de la Ley N° 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispone sobre la Política Nacional del Medio Ambiente, sus Fines y Mecanismos de Formulación y Aplicación. De aquí en adelante la visión predominante será la de considerar el medio ambiente como un bien jurídico digno de tutela penal por sí solo, y no “por” o “en relación con” otros bienes jurídicos estrechamente ligados a él, como la vida o la salud. Este proceso tiene su punto culminante con la dictación de la Ley N° 9.605, de 12 de febrero de 1998, que establece sanciones penales y administrativas derivadas de conductas o actividades lesivas contra el medio ambiente. Sin embargo, todavía en Brasil el panorama legislativo no deja de ser confuso, toda vez el art. 82 de la Ley Nº 9.605 usa la cláusula general “deróganse las disposiciones en contrario” (art. 82), sin hacer una referencia explícita a qué normas se refiere132 y sin

132 El veto presentado por el Presidente al Senado brasileño respecto del proyectado art. 1º de la Ley Nº 9.605/1998, explicita la subsistencia de esta dualidad normativa. En efecto, allí se señala lo siguiente: “A proposta original do Poder Executivo objetivava dispor sobre a criaçao e a aplicaçao de multas, de conformidade com a Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a nova redaçao da Lei n 7.803, de 15 de julho de 1989, e a Lei n 5.197, de 3 de janeiro de 1967”, para ‘sistematizar as penalidades e unificar valores de multas a serem impostas aos infratores da flora e da fauna’ (Exposiçao de Motivos n 42, de 22 de abril de 1991, do Senhor Secretario do Meio Ambiente)... No Congresso Nacional, a propositura foi amplamente debatida, o que culminou na ampliaçao do seu objetivo inicial, de modo a consolidar a legislaçao relativa ao meio ambiente, no que tange a materia penal... Nao obstante a intençao do legislador, o projeto nao alcancou a abrangencia que se lhe pretendeu imprimir, pois nao incluiu todas as condutas que sao hoje punidas por nocivas ao meio ambiente. Como exemplo, cite-se: o crime de difusao de doenca ou praga, contido no art. 259 do Codigo Penal; a proibiçao da pesca de cetaceos (baleias, golfinhos, etc....) nas aguas jurisdicionais brasileiras, nos termos do art. 2 da Lei n 7.643, de 18 de dezembro de 1987, ou a contravençao prevista na alinea ‘m’ do art. 26 da Lei n 4.771/65 (soltar animais ou nao tomar precauçoes para que o animal de sua propriedade nao penetre em florestas sujeitas a regime especial)... Se mantido o art. 1, condu-

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establecer principios que permitan solucionar, adecuadamente, los eventuales conflictos en la aplicación de leyes de igual o distinta jerarquía normativa, de carácter general o especial, etc., subsistentes en varios tipos penales contenidos en el Código Penal133 y en otras leyes especiales.134 tas como estas nao mais poderiam ser coibidas. Com o veto, permanecem em vigor as atuais proibiçoes, mesmo que nao incluidas nesta Lei”. 133 El Código Penal de Brasil, que data de 1940, al igual que otros códigos de América Latina de factura clásica, no dedica un párrafo, título o capítulo, a los delitos o crímenes ambientales. Esto se explica porque a la fecha de su publicación el bien jurídico “medio ambiente” o la ecología, en general, no era una materia de especial preocupación del legislador y de la sociedad brasileña en particular. Por tanto, la tardía aparición de la temática ambiental relegó la tipificación de los “delitos ambientales” a diversas y sucesivas leyes especiales que se fueron dictando a través del tiempo. No obstante lo anterior, en varias figuras delictivas y tipos penales se observa una protección penal “refleja” o “indirecta” del medio ambiente, como la denominan algunos autores. Ello por cuanto no teniendo como objeto principal y directo la protección del bien jurídico “medio ambiente”, el legislador al criminalizar ciertas conductas lesivas de bienes jurídicos estrechamente vinculados con éste, como la vida o la salud de las personas, termina protegiéndolo por vía indirecta. Así, por ejemplo, tempranamente, el Código Penal de 1890 tipificaba como delito “envenenar fuentes públicas y privadas, tanques o viveros de peces y alimentos destinados al consumo”. Esta norma fue recogida, en parte, por el art. 271 del Código Penal de 1940, que mantiene la misma redacción hasta el día de hoy, calificando como delito sancionado con pena de reclusión de dos a cinco años: “corromper o contaminar el agua potable, de uso común o privado, volviéndola impropia para el consumo o nociva para la salud” [esta disposición estaría, en todo caso, derogada por el art. 54 de la Ley Nº 9.605, según Machado, Paolo A.L.: Da poluição e de outros crime ambientais na lei 9.605/98, en http://femperj.org.br/artigos/meiamb/apostila.htm]. Además, el Código Penal, en su Parte Especial, consagra varias figuras delictivas en los términos que señalamos, específicamente en su Tít. I, “De los Crímenes contra la Persona”, y en su Tít. VIII, “De los Crímenes contra la Salud Pública”. Así, en el art. 129 castiga el “daño a la integridad corporal o salud de otro”, con pena de detención de tres meses a un año. El tipo contiene una figura simple y una figura agravada en los §§ 1° y 2°, aplicándose esta última si como resultado de las lesiones se producen daños mayores o permanentes en el afectado, en sus miembros, salud o incapacidad laboral, etc. La descripción de la conducta típica es tan amplia, que permite encuadrar, eventualmente, la comisión del delito por medios tales como la exposición deliberada a la víctima por contaminación generada por el agresor. Por su parte, el art. 131 castiga el “practicar, con o sin fin de transmitir a otro molestia grave de que está contaminado, acto capaz de producir contagio”, con pena de reclusión de uno a cuatro años y multa; y el 132 sanciona el “exponer la vida o salud de otro a un peligro directo e inminente”, con pena de detención de tres meses a un año, si el hecho no constituye un crimen más grave. Desde

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La promulgación de la Ley Nº 9.605, de 1998, responde también a la exigencia constitucional contemplada en el art. 225 de el punto de vista de la salud pública, el art. 267 sanciona el “causar epidemia mediante la propagación de gérmenes patógenos”, con la pena de reclusión de cinco a quince años; el 270, el “envenenar el agua potable, de uso común o particular, volviéndola impropia para el consumo o nociva para la salud”, con la pena de reclusión de cinco a quince años; y el 271, el “corromper o contaminar el agua potable, de uso común o particular, volviéndola impropia para el consumo o nociva a la salud”, con pena de reclusión de dos a cinco años. 134 Entre las más importantes de estas leyes, podemos citar las siguientes: El Código Forestal (Ley Nº 4.771, de 15 de septiembre de 1965) señala en su art. 1° que las “florestas existentes en el territorio nacional y las demás formas de vegetación reconocidas de utilidad a las tierras que revisten, son bienes de interés común a todos los habitantes del país, ejerciéndose los derechos de propiedad, con las limitaciones que la legislación en general y especialmente esta ley establecen. Las acciones u omisiones contrarias a las disposiciones de este Código en la utilización y exploración de las florestas son consideradas uso nocivo de la propiedad (art. 302, XI b, del Código de Procedimiento Civil)”. Complementando lo anterior, el art. 26 de esta ley describe varias conductas típicas sancionadas con pena de tres meses a un año de prisión simple, o multa de una a cien veces el salario mínimo del lugar donde se cometió la infracción, pudiendo ser aplicadas ambas penas acumulativamente. Entre las conductas que se castigan está, por ejemplo: a) destruir o dañar la flora de preservación permanente; b) cortar árboles en bosques de conservación permanente, sin permiso de la autoridad competente; c) penetrar en la floresta de preservación permanente conduciendo armas, substancias o instrumentos propios para caza prohibida o para exploración de productos o subproductos forestales, sin estar premunido de licencia de la autoridad competente; d) causar daños a los Parques Nacionales, Estatales o Municipales, así como a las reservas biológicas; e) hacer fuego, por cualquier medio, en bosques y demás formas de vegetación, sin tomar las precauciones adecuadas; f) fabricar, vender, transportar soltar cosas que puedan provocar incendios en las florestas y demás formas de vegetación; g) impedir o dificultar la regeneración natural de las florestas y demás formas de vegetación; h) recibir madera, leña, carbón y otros productos procedentes de florestas, sin exigir la exhibición de la licencia del vendedor, otorgada por la autoridad competente y sin premunirse de la guía que deberá acompañar el producto, hasta el final del beneficio; i) transportar o guardar maderas, leña, carbón y otros productos procedentes de las florestas, sin licencia válida para todo el tiempo del viaje o del almacenamiento, otorgada por la autoridad competente; (...) j) dejar de restituir a la autoridad licencias extinguidas por el transcurso del plazo o por la entrega de los productos procedentes de las florestas; l) entregar, como combustible, productos forestales, sin uso del dispositivo que impida la difusión de chispas, susceptibles de provocar incendios en las florestas; m) soltar animales o no tomar las precauciones necesarias para que el animal de su propiedad no penetre en bosques sujetos a un régimen especial; n) matar, lesionar o maltratar, por cualquier medio, plantas de ornamentación de lugares públicos o en propiedad privada ajena (...); o) extraer de los bosques de dominio público o considerados de preservación permanente, sin previa autorización: piedras, arena, cal, o cualquiera especie de minerales; y

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la Constitución Federal de 1988,135 cuyo § 3 establece, como principio general, que los que realicen actividades o conductas lesivas para el medio ambiente, sean personas naturales o jurídicas, q) transformar maderas de ley en carbón, incluso para cualquier efecto industrial, sin licencia de la autoridad competente. La Ley Nº 5.197, sobre Protección de la Fauna, de 3 de enero de 1967, en el art. 1º declara propiedad del Estado a los animales de cualquiera especie que viven naturalmente fuera de cautiverio, quedando “prohibida su utilización, persecución, destrucción, caza”. Por su parte, el art. 27 sanciona con pena de reclusión de dos a cinco años, entre otras conductas punibles: a) El § 1° considera crimen punible con una pena de reclusión de 1 (uno) a 3 (tres) años la violación de lo dispuesto en el art. 1° e y sus parágrafos 4°, 8° en sus líneas a, b, y c, 10 en sus líneas a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, l y m, y a 4 en su § 3° de esta ley; b) El § 2° señala que incurrirá en la pena prevista en el encabezado de este artículo “quien provocare, por el uso directo o indirecto de agrotóxicos o de cualquier otra sustancia química, la muerte de especímenes de fauna ictiológica existente en ríos, lagos, lagunas, bahías y el mar territorial brasileño”; c) El § 3° sanciona con pena de reclusión de uno a tres años a “quien practique pesca depredatoria, usando instrumentos prohibidos, explosivos, hierba o sustancia química de cualquiera naturaleza”; y d) el § 6º contiene una norma sui generis que dispone que si el autor de la infracción es extranjero, será expulsado del país después del cumplimiento de la pena. La Ley N° 6.938, de 31 de agosto de 1981, dispone sobre la Política Nacional del Medio Ambiente, sus Fines y Mecanismos de Formulación y Aplicación. Según su art. 1°, la ley tiene como fundamento los incisos VI y VII del art. 23 y el art. 235 de la Constitución Federal de Brasil. Se puede sostener que esta ley es el símil, adaptado a la realidad brasileña, de la National Environmental Policy Act, de 1971, de los Estados Unidos de América [sobre la NEPA, ver Robert Davis: 25 años NEPA: cómo funciona, sus fortalezas y debilidades, en Revista de Estudios Públicos, N° 61, 1996, pp. 77-114], ya que define la Política Ambiental y los instrumentos de gestión ambiental. Inicialmente, esta ley no contenía figuras delictivas. Sin embargo, mediante reforma de su art. 15, efectuada por la Ley N° 7.804, de 18 de julio de 1989, se incorporó un “delito ambiental”, sancionado, copulativamente, con una pena de reclusión y multa. En el § 1° del citado artículo se incorporaron diversas circunstancias agravantes de la responsabilidad penal; y en el § 2, un tipo penal con un sujeto activo calificado, a quien se sanciona con la misma pena: “la autoridad competente”. La descripción de la conducta típica es la siguiente: “El contaminador que pusiere en peligro la seguridad humana, animal o vegental, o estuviere volviendo más grave la situación de peligro existente, será sujeto a pena de reclusión de 1 (uno) a 3 (tres) años y multa de 100 (cien) a 1.000 (mil) MVR”. El § 1° contiene una agravante, pero sin duda desde el punto de vista doctrinario es más importante el § 2°, que dice: “Incurrirá en el mismo crimen la autoridad competente que deje de promover las medidas tendentes a impedir la práctica de las conductas arriba descritas” [Reforma introducida por la Ley N° 7.804, de 18 de julio de 1989]. Con esta norma se sanciona la falta de diligencia o precaución de la autoridad, e incluso la omisión, pero con una redacción tan defectuosa, que la hace inaplicable por parte de los tribunales, ya que muchas veces las autoridades tienen un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus potestades privativas y exclusivas, escapando incluso al control judicial, por lo que se hace muy difícil

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se sujetarán, independientemente de la obligación de reparar los daños, a la aplicación de sanciones administrativas y penales, estableciendo así la obligación de complementar esta dispodeterminar cuándo se está actuando legítimamente o cuándo se está cometiendo el delito en comento. La Ley N° 7.802, sobre Agrotóxicos, de 11 de julio de 1989, establece disposiciones sobre la investigación, la experimentación, la producción, el embalaje y rotulación, el transporte, el almacenamiento y comercialización, la propaganda comercial, la utilización, la importación, la exportación, el destino final de los residuos y embalajes, el registro, la clasificación, el control, la inspección y la fiscalización de los agrotóxicos, sus componentes y afines. Se trata de una ley general o marco que regula todo el ciclo de vida de los “agrotóxicos”, conocidos en nuestro derecho, indistintamente, como “plaguicidas” o “pesticidas” [ver Decreto Ley N° 3.557, “Ley de Protección Agrícola”, y art. 92 del Código Sanitario], estableciendo un conjunto de exigencias que son establecidas por la propia ley o su reglamentación complementaria. Esta ley contiene dos figuras penales en sus arts. 15 y 16: a) El art. 15 dice: “Aquel que produzca, comercialice, transporte, aplique o preste servicios en la aplicación de agrotóxicos, sus componentes y afines, violando las exigencias establecidas en las leyes y sus reglamentos, quedará sujeto a la pena de reclusión de 2 (dos) a 4 (cuatro) años, y también a una multa de 100 (cien) a 1.000 (mil) MVR. En caso de culpa, será sancionado con pena de reclusión de 1 (uno) a 3 (tres) años, y multa de 50 (cincuenta) a 500 (quinientos) MVR”; y b) el art. 16 establece: “El empleador, profesional responsable o el prestador del servicio, que deje de promover las medidas necesarias de protección de la salud y el medio ambiente, estará sujeto a la pena de reclusión de 2 (dos) a 4 (cuatro) años, y a una multa de 100 (cien) a 1.000 (mil) MVR. En caso de culpa, será castigado con pena de reclusión de 1 (uno) a 3 (tres) años, y a una multa de 50 (cincuenta) a 500 (quinientos) MVR”. La Ley N° 8.974, de 5 de enero de 1995, sobre Técnicas de Ingeniería Genética, tiene por objeto reglamentar los incisos II y V del § 1° del art. 225 de la Constitución Federal, estableciendo normas para el uso de las técnicas de ingeniería genética y liberación en el medio ambiente de organismos genéticamente modificados, y autoriza al Poder Ejecutivo para crear, en el ámbito de la Presidencia de la República, una Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad. Según su art. 1°, esta ley establece normas de seguridad y mecanismos de fiscalización en el uso de las técnicas de ingeniería genética en la construcción, cultivo, manipulación, transporte, comercialización, consumo, liberación y descarte de organismos genéticamente modificados (OGM), tendientes a certificar la protección de la vida y la salud de los hombres, de los animales y de las plantas, como también del medio ambiente. El art. 13 es la única norma de tipo penal de la ley, y en sus diversos incisos y párrafos establece cinco figuras típicas, con sus respectivas circunstancias agravantes. Este califica de delitos: I - la manipulación genética de células germinales humanas; II - la intervención en material genético humano in vivo, excepto para el tratamiento de defectos genéticos, respetándose los principios éticos tales como el principio de autonomía y el principio de beneficencia, y con la aprobación previa de la CTNBio [se refiere a la Comisión de Bioética de Brasil]; Pena – detención de tres meses a un año. (...); III - la producción, almacenamiento o manipulación de embriones humanos destinados a servir como material biológico disponible; IV - la intervención in vivo en material genético de animales,

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sición constitucional con una regulación legal en Brasil de los llamados crimes ambientais.136 Luego, la característica más importante de la situación normativa brasileña es que, si bien no se sigue el modelo español y exceptuados los casos en que tales intervenciones se constituyan en avances significativos en la investigación científica y en el desarrollo tecnológico, respetándose los principios éticos, tales como el principio de responsabilidad y el principio de prudencia y con la aprobación previa de la CTNBio; y V - la liberación o descarte en el medio ambiente de OGM [abreviación de “Organismos Genéticamente Modificados”] en desacuerdo con las normas establecidas por la CTNBio y constatadas en la reglamentación de esta ley. Una de las novedades de esta norma, que genera no pocas dificultades de interpretación, es la incorporación de principios propios de la bioética en los párrafos II y IV, como la participación de un órgano como la CTNBio en la descripción y/o definición de la conducta típica. Asimismo, es legítimo preguntarse hasta qué punto es jurídicamente admisible la incorporación de este tipo de cláusulas en normas penales, sin caer en lo que algunos autores llaman un “derecho penal moralizante”. 135 Art. 225 Constitución Federal de Brasil: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comun do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e àcoletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras geraçoes. § 1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulaçao de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federaçao, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteraçao e a supressao permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilizaçao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteçao; IV - exigir, na forma da lei, para instalaçao de obra ou actividade potencialmente causadora de significativa degradaçao do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produçao, a comercializaçao e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educaçao ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientizaçao pública para a preservaçao do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma de lei, as práticas que coloquem em risco sua funçao ecológica, provoquem a extinçao de espécies ou submetam os animais a crueldade. § 2º. Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluçao técnica exigida pelo órgao público competente, na forma de lei. § 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarao os infratores, pessoas físicas o jurídicas, a sançoes penais e administrativas, independentemente da obrigaçao de reparar os danos causados. § 4º. A Foresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar; o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira sao patrimônio nacional, e sua utilizaçao far-se-á, na forma da ley, dentro de condiçoes que assegurem a preservaçao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos neturais.

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alemán de incorporar en el Código Penal la legislación que sanciona penalmente las conductas lesivas al medio ambiente,137 tampoco adopta el prescindente modelo argentino, sino que en una solución intermedia, tales disposiciones se encuentran en una ley especial (la citada Ley Nº 9.605 de 1998), que aborda la protección del medio ambiente desde distintos puntos de vista, recogiendo por razones de técnica legislativa y certeza jurídica en un único cuerpo legal –una suerte de “codificación” ambiental– diversos tipos penales que se encontraban dispersos en numerosos cuerpos legales, incorporando incluso normas de procedimiento penal, normas administrativas, sanciones especiales, etc. Muchas de estas disposiciones eran de antigua data, pero esta ley cambió radicalmente las aproximaciones y enfoques tradicionales para abordar los crimes ambientais, estableciendo un ordenamiento básico o marco en relación con la criminalización de las conductas lesivas del bien jurídico “medio ambiente”, haciéndose cargo no sólo de la regulación formal de los más importantes delitos medioambientales, incluyendo los de contaminación, sino también de aspectos dogmáticos de importancia. Desde el punto de vista formal, la Ley Nº 9.605, de 1998, consta de 8 capítulos y 82 artículos, que desarrollan –como ya dijimos– un amplio abanico de materias, no sólo penales, sino también infracciones administrativas, aplicación de la pena, ejer-

§ 5º. Sao indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por açoes discriminatórias, necessárias à proteçao dos ecossistemas naturais. § 6º. As usinas que operem com reator nuclear deverao ter sua localizaçao definida em lei federal, sem o que nao poderao ser instaladas”. 136 Ver Paulo Affonso Leme Machado: Direito Ambiental Brasileiro, Malheiros Editores, Sao Paulo, 1992 (5ª edición), pp. 460 y ss. 137 Modelo seguido en México, según Raúl Brañes (Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pp. 274 y siguientes), con la reforma del año 1996, se trasladaron numerosos tipos penales desde la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección del Ambiente, comprendidos en los arts. 183 a 187, a un nuevo Título que se adicionó con la reforma de un capítulo único al Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para la República en materia de fuero federal, aunque también se propuso allí la incorporación de otros tipos de delitos previstos en la Ley Forestal y en la Ley Federal de Caza y se facultara a los jueces para imponer algunas medidas adicionales de suma importancia.

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cicio de la acción y el proceso penal, cooperación internacional para la preservación del medio ambiente, etc. Usando nuestro lenguaje, se trata de una “ley miscelánea”, cuyo eje articulador es la definición de los “delitos ambientales”, básicamente en el Capítulo V. Este se divide en 5 secciones, que tratan las siguientes materias: la Sección I “De los Delitos contra la Fauna”;138 la

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Las disposiciones más relevantes de esta sección son las siguientes: “Art 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida... § 1º Incorre nas mesmas penas: I - quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida; II - quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizadas ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente. § 4º A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado: I - contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração; II - em período proibido à caça; III - durante a noite; IV - com abuso de licença; V - em unidade de conservação; VI - com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa. Art 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente... Art 31. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente... Art 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos... § 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos. § 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal... Art 33. Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras... Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas: I - quem causa degradação em viveiros, açudes ou estações de aqüicultura de domínio público; II - quem explora campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, sem licença, permissão ou autorização da autoridade competente; III - quem fundeia embarcações ou lança detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta náutica... Art 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares inter ditados por órgão competente... Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: I - pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos; II - pes-

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Sección II “De los Delitos contra la Flora”;139 la Sección III “De la Contaminación y otros Delitos Ambientales”;140 la Sección IV “De los Delitos contra el Ordenamiento Urbano y el Patrimoca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos; III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas... Art 35. Pescar mediante a utilização de: I - explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante; Il - substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente...”. Actualmente, existe en tramitación ante la Comisión de Defensa del Consumidor, Medio Ambiente y Minorías de la Cámara de Diputados de Brasil un proyecto de Ley (5676/01), que pretende modificar esta parte de la ley de delitos ambientales, con el propósito de tratar distintamente el tráfico habitual de animales de la venta ocasional como medio de subsistencia, situación que no se encuentra claramente regulada en el art. 37, que establece el tráfico famélico, como causal de justificación (ver infra 3.4.3). 139 Las disposiciones penales más relevantes de esta Sección son las siguientes: “Art 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção... Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade... Art 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente... Art 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto Nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização... § 2º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação será considerada circunstância agravante para a fixação da pena. § 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade. Art 41. Provocar incêndio em mata ou floresta... Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de detenção de seis meses a um ano, e multa. Art 42. Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano... Art 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais... Art 45. Cortar ou transformar em carvão madeira de lei, assim classificada por ato do Poder Público, para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra exploração, econômica ou não, em desacordo com as determinações legais... Art 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento...

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nio Cultural”;141 y la Sección V “De los Delitos contra la Administración Ambiental”.142 En cuanto a los delitos de contaminación propiamente tales, particular interés merece el art. 54 de la ley, que contempla pro-

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente... Art 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação... Art 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia... Parágrafo único. No crime culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa... Art 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixadora de dunas protetora de mangues, objeto de especial preservação... Art 51. Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente... Art 52. Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente... Según el Art. 53 de la ley, los delitos antes mencionados se agravan: I - do fato resulta a diminuição de águas naturais, a erosão do solo ou a modificação do regime climático; II - o crime é cometido: a) no período de queda das sementes; b) no período de formação de vegetações; c) contra espécies raras ou ameaçadas de extinção, ainda que a ameaça ocorra somente no local da infração; d) em época de seca ou inundação; e) durante a noite, em domingo ou feriado. 140 Los “otros delitos ambientales” que comprende esta Sección, diferentes al de contaminación que se verá arriba en el texto, son: Art 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida... Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente... Art 61. Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”. 141

Los delitos de esta Sección son los siguientes: “Art 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial... Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.

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piamente el delito de contaminación, castigando con pena de reclusión de uno a cuatro años y multa el “causar polución de cualquier naturaleza en niveles tales que resulten o puedan resultar de ella daños a la salud humana, o que provoquen una mortandad de animales o una destrucción significativa de la flora”; sancionándose además, con una pena inferior, su comisión culposa (art. 54 § 1º). Las penas se agravan cuando la contaminación afecta directamente un área habitada, el agua potable, las playas o se comete por vertimiento de basuras o hidrocarburos (art. 54 § 2º), o cuando se omite adoptar las medidas preventivas de un daño ambiental grave o irreversible, ordenadas por la autoridad competente (art. 54, § 3º). En esta sección se contemplan además dos delitos que castigan hechos potencialmente contaminadores, pero sin relacionar su comisión con la contaminación propiamente tal. Así, el art. 56 sanciona penalmente el “producir, procesar, embalar, importar, exportar, comercializar, guardar, transportar, almacenar, tener en depósito o usar productos o substancias tóxicas, peligrosas o nocivas para la salud humana o el medio ambiente, sin cumplir las exigencias legales o reglamentarias”. En este delito, también se castiga el abandono de tales sustancias o su utilización en contra de las normas de seguridad (art. 56 § 1º), y su comisión culposa (art. 56, § 3º), agravándose la pena en caso que la sustancia Art 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida... Art 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida... Art 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano... Parágrafo único. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de seis meses a um ano de detenção, e multa”. 142 El único delito de esta sección que no tiene relación directa con el tratamiento de la participación de los funcionarios públicos en actos de contaminación, es el del art. 69, una especie de desacato administrativo, que castiga el “obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais...”.

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sea “nuclear o radiactiva” (art. 56, § 2º). Por su parte, el art. 60 castiga el “construir, reformar, ampliar, instalar o hacer funcionar, en cualquier parte del territorio nacional, establecimientos, obras o servicios potencialmente contaminadores, sin licencia o autorización de los órganos ambientales competentes, o en contravención a las normas legales y reglamentarias aplicables”. Finalmente, se dispone que las penas de estos delitos se agravan todavía más, en casos de contaminación dolosa, cuando “resulta un daño irreversible a la flora o al medio ambiente en general” (art. 58, I); “resulta una lesión corporal grave en otra persona” (art. 58, II); y cuando “resulta la muerte de otro” (art. 58, III). 3.4.1. Bien jurídico protegido La Constitución Federal de Brasil concibe el medio ambiente en su art. 225 como un “bien de uso común del pueblo” y “esencial en su calidad de vida”, enfatizando su dimensión como derecho ciudadano y deber estatal, imponiendo a los poderes públicos y a la colectividad el “deber” de “defenderlo” y “preservarlo”, con un contenido intergeneracional, “para las presentes y futuras generaciones”.143 Sin embargo, es la ley, con-

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El carácter obligatorio de estas disposiciones constitucionales deviene del hecho de que tanto como “deberes” contemplan verdaderos derechos amparados constitucionalmente, cuya estructura básica, como señala el profesor Antonio Manuel Peña Freire, La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid, 1997, pp. 155 y s., “viene determinada por la existencia de una serie de deberes del Estado de realizar actos positivos que determinarán la efectividad del derecho reconocido. Son así derechos que tienen como correlativo un deber del Estado, a los que denominaremos derecho a o derechos sociales por oposición a los liberales”... “De este modo, la necesidad de acción pública es mucho mayor en el caso de los derechos sociales que en los liberales, con lo que podemos admitir –y vale como criterio diferenciador de ambas categorías de derechos– que los derechos sociales o derechos a prestación se realizan sólo mediante la declaración y ejecución de determinados deberes públicos de hacer y quedan absolutamente inefectivos y vulnerados si no se realiza ningún acto público específico”. En el art. 225 de la Constitución Federal de Brasil se señalan varios de estos “deberes” del Poder Público, definiendo una serie de obligaciones, propias de la Política Ambiental, y estableciendo los instrumentos para materializarla. En algunos casos, como en el § 1° I, II y V, se impone un mandato que persigue un objetivo ambiental preciso y concreto; en otros, se establecen reservas legales para la utilización, alteración, degradación, etc., del medio ambiente, o estudios previos de impacto ambiental, como en el

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cretamente el art. 3º I de la Ley Nº 6.938, de 1981 –según la redacción dada por la Ley Nº 7.804 de 1989–, la que define el medio ambiente para el ordenamiento brasileño como el “conjunto de condiciones, leyes, influencias, alteraciones o interacciones de orden físico, químico y biológico, que permite, abriga y rige la vida en todas sus formas”. El concepto legal se acerca, por tanto, más a una idea ecocéntrica –en el sentido de entender el medio ambiente como un bien autónomo, protegible per se–, que a la formulación constitucional, que al estar basada en el reconocimiento de derechos ciudadanos y deberes estatales, tiene un sesgo de carácter más antropocéntrico.144 Sin embargo, en la Ley de Delitos Ambientales, el legislador brasileño atiende más a los objetos que existen en el ambiente que a los medios del ambiente a la hora de clasificar las conductas delictivas, distinguiendo entre delitos contra la flora, la fauna y el patrimonio cultural (que no es una forma de “vida”), a los que considera objetos de protección independientes del ambiente en sí (que parece protegerse a través de los delitos de contaminación de la Sección III). A esta pluralidad de bienes jurídicos agrega la ley ciertos delitos más bien referidos al correcto funcionamiento de la Administración, como son los contemplados en la Sección V. Incluso en los delitos de contaminación de la Sección III, el punto de vista del legislador no es únicamente el medio ambiente, sino principalmente la salud de las personas y de la vida animal y vegetal, cuya puesta en peligro o daño son los hechos

§ 1° III, IV y VIII; o, por último, se echa mano a disposiciones programáticas, como en el § 1° VI, referido a la promoción de la educación ambiental y la concientización pública para la preservación del medio ambiente. Por su parte, el § 2° incorpora el principio de recuperación del medio ambiente por daños causados por explotación de recursos minerales; el § 3° consagra el principio de responsabilidad de las personas físicas y jurídicas (penal, administrativa y civil); el § 4° declara de reserva legal la utilización de ciertas zonas geográficas; el § 5° consagra un régimen especial –indisponibilidad– de las tierras necesarias para la protección de los ecosistemas naturales; y, finalmente, el § 6° se declara de reserva legal la localización de usinas que operen con reactor nuclear. 144 Así lo entiende claramente Edson Pereira Ramos, Crimes contra o meio ambiente, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 43.

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constitutivos del delito de contaminación (arts. 54, de contaminación, y 56, de manejo de sustancias peligrosas), la que aparece así como un medio de comisión especialmente penado. Las agravantes de tales delitos van en el mismo sentido (art. 58). Sólo el delito del art. 60, de explotación de establecimientos industriales potencialmente contaminantes, parece responder a la idea de protección del medio ambiente en sí, lo que se refuerza por el hecho de que la infracción se comete “en contravención a las normas legales y reglamentarias aplicables”, con independencia o no de la existencia de una licencia o acto administrativo particular que autorice su funcionamiento. 3.4.2. Tipicidad a) Técnica legal En cuanto a los delitos de contaminación de la Sección III, la Ley de Delitos Ambientales brasileña concibe el delito propio de contaminación del art. 54 como una figura de resultado (“causar contaminación de cualquier naturaleza”), en relación al daño al medio ambiente, del que se derive, además, un peligro concreto para la salud humana (que la contaminación sea “de tal nivel que resulte o pueda resultar en daños para la salud humana”), o alternativamente, en un resultado de “mortandad de animales o la destrucción significativa de la flora”. También la exigencia de un peligro concreto para la salud humana o el medio ambiente está presente en la figura del art. 56, relativa al manejo de sustancias peligrosas; en tanto que en el art. 60, que castiga la explotación no autorizada de establecimientos industriales, la exigencia del peligro está disminuida sólo a que tales establecimientos sean “potencialmente contaminantes”. De este modo, los delitos de contaminación de la Ley Ambiental brasileña se configuran, en general, como delito de seria contaminación ambiental, en los términos de Cho,145 dejando buena parte de los hechos que no representan un peligro con-

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Cho, El surgimiento..., cit., p. 10.

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creto para la salud pública o un daño importante para la flora y fauna en el ámbito del ilícito administrativo, siempre que “viole las reglas jurídicas de uso, goce, promoción, protección y recuperación del medio ambiente” (art. 70).146 b) Ley penal en blanco y accesoriedad con el derecho administrativo en los delitos de contaminación de la Ley de Delitos Ambientales brasileña Siguiendo el modelo de seria contaminación ambiental, los delitos de contaminación de la Ley de Delitos Ambientales de Brasil no ocupan sino incidentalmente la técnica de la ley penal en blanco, y cuando lo hacen, no se deja entregada a la sola existencia de la autorización administrativa la configuración del hecho punible. Así, el delito de contaminación propiamente tal, contenido en el art. 54, no hace referencia a la actuación “sin la debida autorización” u otra similar; en tanto que las figuras de los arts. 56 y 60 –donde se emplea la técnica de la ley penal en blanco– se remiten directamente a la “contravención a las normas legales y sus reglamentos”, siendo irrelevante para la configuración del delito la existencia o no de una autorización administrativa, pues aun en el caso de existir, si es contraria a las normas legales o reglamentarias aplicables, el delito se configura de todos modos.147 3.4.3. Antijuridicidad El art. 37.I de la Ley de Delitos Ambientales de Brasil contempla exclusivamente para los casos en que se dé muerte a un ani146

Sin embargo, la Sección III de la Ley sobre Delitos Ambientales de Brasil contempla también una figura típicamente de peligro abstracto, basada simplemente en la infracción administrativa, como es el de investigación, explotación y extracción de recursos minerales sin la competente autorización o contraviniendo las disposiciones legales (art. 55). La otra figura de la Sección, que aquí no se considera como propiamente ambiental, la diseminación de enfermedades, plagas o especies que puedan causar daño a la agricultura, a la actividad pecuaria, a la flora, fauna o a los ecosistemas, es también un delito de peligro, pero en este caso, concreto. 147 Machado, Da poluçao..., op. y loc. cit.

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mal (en los casos que ella es punible, particularmente arts. 29 a 36, aunque también puede aplicarse a los casos de contaminación del art. 54, tratándose de causar una “mortandad de animales”), una especial causal de justificación por estado de necesidad famélico, estableciendo que “no será delito la muerte de un animal, cuando se realiza para saciar el hambre del autor o de su familia”. Además, se contemplan dos situaciones en que la autorización u orden administrativa (ejercicio de derecho o deber) permite dar muerte a los animales: para proteger las agricultura y la ganadería de especies depredatorias (art. 37, II); y por “ser nocivo” el animal (art. 37, IV). 3.4.4. Culpabilidad La Ley Nº 9.605, de 1998, contiene una profusa cantidad de delitos medioambientales de carácter culposo, partiendo por supuesto del delito de contaminación culposo propiamente tal (art. 54, § 1º), y del de manejo de sustancias tóxicas o peligrosas culposo (art. 56, § 3º); e incluyendo el daño directo o indirecto a Unidades de Conservación –Reservas Biológicas, Ecológicas, Parques Nacionales, etc.– (art. 40, § 2º); el incendio forestal culposo (art. 41, parágrafo único); la destrucción culposa de plantas de ornamentación en lugares públicos o en propiedades ajenas (art. 49, parágrafo único); la destrucción culposa del patrimonio urbanístico y cultural (art. 62, parágrafo único); la concesión culposa de autorización ambiental en contravención a la ley (art. 67, parágrafo único); y el incumplimiento culposo de una obligación “de relevante interés ambiental” (art. 68, parágrafo único). Esta profusión de disposiciones culposas, que no responden todas al criterio de seria contaminación que parece estar presente en la ley, ha llevado a autores como Miguel Reale Junior a afirmar, con gracia, que “de este modo, es delito tropezar y pisar por imprudencia una begoña del jardín vecino”.148 148 Reale Junior, Miguel: A lei hedionda dos crimes ambientais, en Flha de Sao Paulo, 6 abr. 1998, p. 3, cit. por Ana Raquel Cardoso de Oliveira / Marcos Paulo de Souza Miranda / Sérgio Lopes Loures: Consideraciones acerca da nova lei de Crimes Ambientais, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 27.

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Pero junto con este exagerado número de delitos culposos, contempla la ley brasileña una disposición que reconoce legalmente efecto atenuante al error de prohibición derivado del “bajo grado de instrucción o escolaridad del agente” (art. 14.I), hecho que se considera por algunos autores como “un fuerte rasgo de consideración social” de la ley.149 3.4.5. Problemas particulares de participación criminal a) Autoría mediata con agente doloso de los directivos de una organización, a través de un aparato organizativo de poder En contra de la opinión dominante en la doctrina brasileña, que rechaza la figura del autor mediato con agente doloso,150 el art. 2º de la Ley Nº 9.605 establece legalmente la responsabilidad penal como autor, “en la medida de su culpabilidad”, de quien siendo director administrador, auditor, gerente, etc., “conociendo la conducta delictiva de otro, no evita su realización, teniendo el poder de evitarla”. De este modo, todo delito ambiental puede imputarse a quienes ejercen labores directivas, siempre que se pruebe el actuar delictivo del inferior sujeto a la potestad controladora del directivo, dentro del ámbito de sus atribuciones.151 Sin embargo, algunos autores han visto en esta disposición más bien una consagración positiva de un deber de garante, en el sentido del art. 13 del Código Penal brasileño, que permitiría fundar en contra del directivo la imputación a título de comisión por omisión.152 Esta interpretación, aunque limita el ámbito de 149

Cardoso et al., op. y loc. cit. Luiz Regis Prado: Curso de direito penal brasileiro, Volumne 1, Parte Geral, 2ª ed., Sao Paulo, 2001, p. 318. 151 Cfr. al respecto Politoff, Sergio: El autor detrás del autor. De la autoría funcional a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Sergio Politoff / Jean Pierre Matus: Gran Criminalidad Organizada y Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Santiago, 2000, pp. 393 y ss. 152 Renato de Lima Castro: Responsabilidade penal da pessoa jurídica na lei ambiental brasileira, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 32. 150

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aplicación de la norma, debe descartarse, pues no se reconoce en ella la existencia de un deber de evitación legal específico de parte del directivo, sino de un poder de evitación fáctico no utilizado, que hace responsable al directivo, juntamente con el inferior, del delito cometido, por el control sobre la organización y no por una omisión a un deber específico. b) Responsabilidad penal de las personas jurídicas Alejándose de la tradición continental que reflejan los ordenamientos alemán y español y cumpliendo el mandato constitucional (art. 225 § 3º),153 la Ley sobre Delitos Ambientales de Brasil provee específicas disposiciones para castigar penalmente a las personas jurídicas, “en los casos en que la infracción sea cometida por decisión de su representante legal o contractual, o de su órgano colegiado, en interés o beneficio suyo”, sin excluir la responsabilidad penal de las personas físicas que aparecen como autores, cómplices o encubridores materiales del hecho –sistema de responsabilidad penal acumulativa– (art. 3º).154 Este sistema ha sido objeto de críticas y objeciones de constitucionalidad, por considerarse que se establece una especie de responsabilidad penal por el hecho ajeno,155 pero también por su limitado alcance, al no comprender sino a las sociedades o corporaciones jurídicamente constituidas, dejando de lado las asociaciones de hecho.156 Para hacer practicable la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la Ley de Delitos Ambientales establece determinadamente las penas que pueden imponérseles, a saber: la multa, la privación de derechos –básicamente, suspensión o paralización de actividades– y el trabajo en beneficio de la comunidad (arts. 21 y ss.), salvo que se hayan constituido o se utilicen 153 Art. 225. § 3º: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarao os infratores, pessoas físicas o jurídicas, a sançoes penais e administrativas, independentemente da obrigaçao de reparar os danos causados”. 154 José Henrique Pierangeli, Penas atribuidas às pessoas jurídicas pela lei ambiental, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 39. 155 Prado, Luiz Regis, Crime ambiental: responsabilidade pena da pessoa jurídica?, en Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Ed. Especial, 1998, Nº 65, pp. 2-3. 156 Castro, op. y loc. cit.

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principalmente para cometer esta clase de delitos, caso en el cual la ley ordena su disolución y liquidación (art. 24). Sin embargo, como señala Prado, la Ley Ambiental brasileña ha descuidado establecer, como en el régimen del derecho penal francés –en el cual parece inspirarse el legislador brasileño–, los delitos determinados de los cuales puede hacerse responsable a una persona jurídica, quedando entregada esta determinación a la interpretación.157 c) La participación de los funcionarios públicos en los delitos medioambientales Siguiendo su línea de detallada regulación, la ley brasileña de Delitos Ambientales ha previsto en un articulado independiente, dentro de la Sección IV, “Delitos contra la Administración Ambiental”, ciertos hechos que podrían considerarse, desde el punto de vista dogmático, como problemas propios del tratamiento de la participación de los funcionarios públicos en esta clase de delitos. Así, la ley penaliza al funcionario que colabora activamente en el otorgamiento de una autorización contra las disposiciones legales o reglamentarias, tanto si su participación consiste en realizar “una afirmación falsa o engañosa, omite la verdad, deniega informaciones o datos técnico-científicos en procedimientos de autorización ambiental” (art. 66), como en propiamente “conceder una licencia o permiso en contravención con las normas ambientales, para las actividades, obras o servicios cuya realización depende de una autorización del Poder Público” (art. 67). La existencia de estos delicta sui generis de participación del funcionario público ha permitido al legislador brasileño castigar incluso la concesión irregular de licencia cometida culposamente (art. 67, parágrafo único), incriminación imposible desde el punto de vista de la teoría de la participación criminal, como es aceptada en Brasil.158 157 158

Prado, Curso, cit., p. 181. Hungría, Nélson, Comentários ao Código Penal, Río de Janeiro, 1958, v. I,

p. 553.

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3.4.6. Problemas concursales La Ley sobre Delitos Ambientales de Brasil aborda la cuestión concursal sólo respecto de algunas agravaciones de los delitos de contaminación de su Sección III, estableciendo en su art. 58, parágrafo único, una cláusula de subsidiariedad expresa,159 según la cual “las penas previstas en este artículo solamente serán aplicadas en caso de no resultar un delito más grave”. Las agravaciones a que se refiere esta disposición son la de resultar “un daño irreversible a la flora o al medio ambiente en general” (art 58, I); “una lesión corporal grave en otra persona” (art. 58, II); o “la muerte de otro” (art. 58, III). Sin embargo, es más o menos claro que esta disposición, si bien puede servir de guía para la interpretación, no permite resolver directamente todos los problemas concursales posibles de plantear en esta materia, sobre todo debido a la desmesurada cantidad de disposiciones penales que existen al respecto, aun teniendo en cuenta solamente los delitos de la Ley Nº 9.605, de 1998, y el resto del ordenamiento penal común, como Ari Madeira Costa demuestra en relación a los delitos contra la propiedad.160 3.5. EL MODELO DE LA PRESCINDENCIA: EL CASO ARGENTINO En Argentina no existe una regulación general ni especial de los delitos ambientales, quedando la protección del ambiente entregada al conjunto del ordenamiento jurídico, en la forma que veremos a continuación. 3.5.1. Protección constitucional El art. 41 de la Constitución argentina, aprobado por la reforma constitucional de 1994, establece que “Todos los habitantes 159

Cfr. al respecto: Matus, Jean Pierre: Concurso (aparente) de leyes y concurso entre especies de un mismo género en el nuevo Código Penal español de 1995, Tesis Doctoral, U. Autónoma de Barcelona, 1996, pp. 208 y ss. 160 Ari Madeira Costa, Conflicto aparente entre os delitos ambientais e os crimes patrimoniais, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 45.

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gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. De acuerdo a esta disposición, la nación señalará con carácter general, vale decir, común para el país, los presupuestos mínimos de regulación ambiental. La complementación de esta regulación está a cargo de las provincias. Los encargados de aplicar esta legislación serán las autoridades administrativas y judiciales nacionales en la Capital Federal y territorios nacionales y la de las provincias en sus territorios correspondientes. Contiene la citada disposición, asimismo, una noción de medio ambiente, de desarrollo sustentable y la obligación de recomponer en caso de presentarse daño ambiental.161 La Constitución reconoce, además, la posibilidad de interponer recurso de amparo –art. 43– en defensa del medio ambiente del afectado.162 161 Una síntesis de la regulación ambiental en las constituciones provinciales se puede ver en DEVIA, Leila: “Legislación ambiental de la República Argentina” en Mercosur y Medioambiente, Buenos Aires, 1996, pp. 81-107. Las constituciones provinciales regularon, en su mayoría, tempranamente el tema medio ambiente, aun antes que la Constitución Nacional, v. gr. San Juan, La Rioja, Córdoba. Con respecto a la incorporación de esta materia en las constituciones comparadas ver CASAUX, Gastón, Derecho ambiental, mecanismos preventivos y punitivos a la luz de las reformas a la Constitución introducidas en 1996, en Revista de la Fac. de Derecho U. R. O. U., N° 12, 1997, pp. 83 a 93. 162 Sobre los problemas de legitimación activa ver Meli, Yael y Poleri, Ana “La legitimación activa en el derecho penal ambiental”, en http://www.derecho penalonline.com/ensayos/ambiental.htm, pp, 1 a 24.

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3.5.2. El Código Penal Existen disposiciones que protegen indirectamente el medio ambiente en el título sobre los delitos contra la salud pública.163 Desde la perspectiva de la tutela de la salud de las personas se puede entender comprendido el medio ambiente como objeto de tuición, pero como se señalara en un comienzo, carece éste de regulación autónoma y directa. Son varias las descripciones típicas de este título, desde envenenamiento o adulteración de las aguas, contagio de enfermedades, etc., hasta el ejercicio ilegítimo de algunas profesiones. Como puede advertirse, no todas se vinculan con la temática medioambiental.164 A pesar de ello, para la propuesta de ANAM165 estos nueve artículos representan el “inicio del derecho penal ambiental argentino”. Entre los tratadistas de esa nacionalidad, Soler al caracterizar estos delitos no se hace cargo del punto que nos interesa. Analiza las figuras desde la perspectiva de la salud pública y la necesidad de la existencia de un peligro común para que atente contra la seguridad,166 bien jurídico en definitiva resguardado. Núñez, en tanto, señala que la inclusión de estos delitos como lesionantes de la seguridad pública obedece a que “implican atentados contra el bienestar físico de las personas, animales o vegetales cuya ofensa adecua, por su objeto y modo, a la propia de los delitos contra dicha seguridad”. El Código Penal no cuenta, prosigue este autor, con un capítulo que agrupe dentro del título contra la salud pública, los delitos contra el medio

163 Título VII de los delitos contra la seguridad pública, capítulo IV. También Dalla Via, Alberto, Derecho Penal en Argentina: Reforma Constitucional de 1994 y el Medio Ambiente, pp. 286 y 287, en Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo, Derecho comparado del medio ambiente y de los aspectos naturales protegidos, Granada, 2000. 164 O. o. Corbatta, José Carlos, quien enumera como integrante del derecho penal ambiental argentino la totalidad de los tipos del título en comentario (desde el art. 200 al art. 208, ambos inclusive). En Derecho Penal Ambiental, 7 de marzo de 2001, en http://www.analitica.com/va/ambiente/opinion/4229084.aspmime text/htmlhvrs data. 165 Sergio Praus García, Marco conceptual para el diseño de la legislación ambiental penal de Panamá: una propuesta de ANAM. Anexo Delitos contra el medio ambiente en el derecho comparado, en http:/www.anam.gob.pa/documentos/leydelitoecologico/ marcoconce.../marco-conceptual.htm. 166 Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, p. 649.

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ambiente. Núñez incluye un capítulo aparte en su obra para tratar los delitos contra el medio ambiente que indirectamente atentan contra la salud pública. Como tales señala los contemplados en la Ley Nº 22.241 de conservación de la fauna –implícitamente ratificada por la Ley Nº 23.077–, la Ley Nº 24.051, de residuos peligrosos. El concepto que de medio ambiente da Bacigalupo, como “el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales”,167 nos facilitaría precisar este punto. Basándonos en esta definición podemos sostener que el título del Código en comentario trata tangencialmente el medio ambiente, en los casos siguientes: en el art. 200, que sanciona el envenenamiento o adulteración de aguas potables o sustancias alimenticias; en el art. 203, en relación con el anterior, en supuestos de negligencia; en el art. 205, violación de medidas para impedir la introducción o propagación de una epidemia; en el art. 206, donde se incrimina la transgresión de las reglas contra epizootias. Además, el art. 207 contiene una agravante especial si el culpable de alguno de estos delitos es funcionario público o ejerce alguna profesión. Hemos dejado aparte de la enumeración el art. 202 del CP relativo a la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas, pues su inclusión requiere una explicación adicional. La noción de Bacigalupo que sirve de base para esta clasificación es el concepto de medio ambiente natural sobre el cual existe amplio consenso en la doctrina.168 Sin embargo, esta vía no es excluyente de las enfermedades contagiosas y peligrosas para las personas, pues éstas son también fuente de contaminación ambiental (piénsese, por ejemplo, en la polución de aire que se produce con las patologías infecciosas). Por este motivo consideramos que debe incluirse en el catálogo esbozado, aun cuando el desplazamiento en el momento de la protección del medio ambiente sea ma-

167 168

Bacigalupo, op. cit., pp. 198 a 210. Bacigalupo, op. cit., p. 203.

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yor que en las otras figuras señaladas. Este sería nuestro punto de partida para elaborar el catastro de la legislación ambiental argentina. En síntesis, no existe el denominado delito ecológico o de contaminación en el texto punitivo. Sólo encontramos en el título de los delitos contra la salud pública figuras relacionadas tangencialmente, cuyo principal bien jurídico de protección –como señala Soler– es la seguridad. El autor en comentario vincula estrechamente la idea de seguridad a la de peligro común, si la conducta lesiona o pone en peligro un bien individual no puede hablarse de atentado contra la seguridad. Existe lesión a ésta en la medida que se cree un peligro común o que “la lesión inferida contenga como en potencia los más variados peligros ulteriores, o bien en la medida en que la lesión descubre los peligros preexistentes para otros bienes y que permanecían latentes hasta el momento en que la lesión lo reveló”.169 Sin estos aspectos las conductas no podrían entrar en la categoría de este título. Por otra parte, la noción de peligro permite diferenciar las conductas contra la vida y la integridad corporal de un sujeto individual de los atentados contra la salud pública. En cuanto a las descripciones típicas, no existe consenso entre los autores sobre la naturaleza de las mismas. Tal es la situación del art. 200 del CP: “el que envenenare, contaminare o adulterare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias..., destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas”. Si el hecho es seguido de la muerte de alguna persona, la pena se aumenta. Para Soler170 constituye un delito de peligro concreto, en tanto que para Núñez es de peligro abstracto.171

169

Soler, ob. cit., p. 649. Soler, ob. cit., p. 652. 171 Núñez, ob. cit., p. 306. En el tema de medio ambiente estuvo en boga la opinión que consideraba a los delitos de peligro abstracto como la técnica legislativa más adecuada. Bacigalupo, ob. cit., p. 204. Sin embargo, la evolución histórica ha variado hacia la tipificación de estos delitos como de peligro concreto y hacia el modelo de la seria contaminación ambiental. En este último la protección a los bienes jurídicos ecológicos se realiza en tanto la vida o salud humana estén en peligro (aun cuando se haya contado con la licencia administrativa respectiva). Cfr. Byung-Sun Cho, Surgimiento..., cit., pp. 3-23. 170

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Este precepto vincula el peligro con la salud humana, lo que es juzgado como inconveniente por Bacigalupo172 como técnica legislativa, pues el arribo de la sanción puede ser tardío.173 La adulteración o el envenenamiento se efectúa de un modo peligroso, con lo que se restringe cualquiera modalidad de comisión. Cabe destacar en el objeto material que se refiere sólo a las aguas potables, por lo que las aguas de ríos, mares o lagos no tratadas ni aptas para el consumo humano quedan fuera de esta disposición. El art. 202 del CP argentino,174 esto es, la propagación de enfermedades peligrosas y contagiosas para la salud, también es clasificado como delito de peligro abstracto por Núñez.175 Para Soler, en cambio, “es una figura de peligro construido sobre la base de un daño. No se comprende, en efecto, cómo ha de considerarse consumado este delito mientras no se haya enfermado alguien”. 176 Los requisitos de enfermedad contagiosa y peligrosa son copulativos. Los arts. 205 y 206 son clasificados como de peligro abstracto por Núñez,177 y en el mismo sentido se pronuncia Soler.178 El art. 205 sanciona la violación de las medidas adoptadas por la autoridad competente para impedir la propagación o introducción de una epidemia. El art. 206 se refiere a la transgresión de las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.179 Ambos emplean la técnica de remisión, son leyes penales en

172

Bacigalupo, ob. cit., p. 205. El criterio de vinculación señalado fue practicado por el proyecto alternativo alemán en sus parágrafos 52 y siguientes. 174 Se discutió mucho en Argentina si esta disposición era aplicable o no al contagio venéreo, cuestión que quedó zanjada al promulgarse la Ley Nº 12.331, que hace aplicable la pena del art. 202 del CP a quien sabiéndose afectado por una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona. 175 Núñez, ob. cit., p. 316. 176 Soler, ob. cit., p. 660. 177 Núñez, ob. cit., p. 346. 178 Soler, ob. cit., p. 683. 179 Este artículo proviene del proyecto de 1905. La Ley Nº 17.567 modificó su texto introduciendo una referencia a la plaga vegetal. Posteriormente fue derogado por la Ley Nº 20.509. Luego se reimplantó al tenor del texto original –eliminándose la mención a plaga vegetal– por la Ley Nº 21.338, modificándose la pena de multa. 173

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blanco, lo que es frecuentemente utilizado en regulación del medio ambiente. Esta técnica es bastante controvertida desde la admisión de la existencia misma de las leyes penales en blanco hasta su conciliación con el principio de lex certa. Tratándose de un país donde las provincias tienen competencias legislativas, estos cuestionamientos se acentúan, ya que los preceptos a los que la norma en blanco se remite pueden ser diferentes en cada localidad. Esto vulneraría, además, la uniformidad de la ley penal, que, según Mestre,180 se deriva del principio de igualdad. En esta oportunidad no nos podemos referir a la frondosa problemática que presentan las leyes penales en blanco, sólo diremos, siguiendo a Politoff,181 que aceptando su necesidad práctica, éstas requieren cumplir con determinados requisitos para solventar las dificultades que hemos enunciado. Uno de ellos es que la clase de conducta prohibida esté fijada en la ley, lo mismo que la sanción, y que se deje la determinación de las circunstancias y condiciones del hecho al reglamento. En cuanto a la relación de los arts. 205 y 206 del CP argentino con la infracción de la disposición administrativa, de acuerdo a lo que establece la doctrina mayoritaria en este país, basta el incumplimiento de las medidas o la violación de las reglas para que se perfeccione el delito, por lo que se consumaría aunque en el caso concreto no se haya producido la introducción de la epidemia o a la violación no le siga efecto alguno. Como consecuencia de lo anterior podría pensarse que lo que se tutela con estas tipificaciones es el buen funcionamiento de la administración o reforzar la capacidad de control de la misma. Sin embargo, si lo analizamos desde la perspectiva del bien jurídico protegido y la ratio del derecho penal podemos matizar esta opinión, de lo contrario se estaría incriminando un ilícito meramente formal (o la desobediencia).182 El bien jurídico, 180 Mestre Delgado, Esteban: Límites constitucionales a las remisiones normativas en materia penal, en ADCP, 1988, pp. 503-527. 181 Politoff, Sergio, Derecho penal, tomo I, Santiago, 1997, p. 102. 182 En el mismo sentido: De Vicente Martínez, Rosario, en Responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 1993, p. 115. También De la Cuesta Aguado, quien señala que el derecho penal no debe limitarse a incriminar la desobediencia al orden administrativo (Respuesta penal al peligro nuclear, Barcelona, 1994, p. 58).

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que para Soler es la seguridad de las personas, debe articularse con la infracción de las disposiciones administrativas. Esta será una condición necesaria para que entre a operar el derecho penal, mas no la única. A ello agregamos que es menester la creación de algún riesgo o sensibilización del bien jurídico en definitiva protegido; en los términos de Soler, la creación de un peligro común. Hacemos presente, como ya se dijo, que en aquellos países como Alemania, donde existen regulaciones que vinculan la infracción de un precepto administrativo a la sanción penal, se señala –a propósito del análisis del delito contra el medio ambiente– que el bien jurídico en cuestión es el buen funcionamiento de la administración.183 Los artículos en comentario requieren de dolo para su comisión. Expresamente se regula la situación de la negligencia en el art. 203 para los casos de los arts. 200 y 202. De acuerdo a lo que señala Soler,184 se gradúa la pena si se crea sólo peligro o si como consecuencia de la imprudencia se produce daño, enfermedad o muerte. De los artículos comentados, se señala que pueden ser cometidos por acción. Sólo en los casos de los arts. 205 y 206 ya reseñados a propósito de las leyes penales en blanco, se contempla por los autores argentinos la hipótesis de omisión.185 3.5.3. Legislación especial En Argentina es abundante la legislación especial que brinda protección jurídica a elementos integrantes del medio ambiente, pero en su mayoría prevé sanciones administrativas.186 Existen leyes que contemplan ilícitos de carácter penal, las más importantes de las cuales son la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre (Ley Nº 22.421, B. O. 12/3/1981) y la Ley de Residuos Peligrosos (24.051, B. O 17/1/1992), que analizaremos a continuación. 183

Rengier, op. cit., p. 307. Soler, ob. cit., p. 665. 185 Cfr. Soler, p. 682. 186 Cfr. Pigretti, ob. cit., Blanco Lozano Carlos, La Protección del Medio Ambiente en el Derecho Penal Español y Comparado, Editorial Comares, Granada, 1997, p. 64. 184

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a) La situación de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre Esta ley contiene distintos niveles de aplicación, las provincias sólo la emplearán si se adhieren al régimen de preservación previsto en ella (al año 1992 sólo la provincia de Mendoza lo había hecho). A pesar de esto, en ciertos ámbitos tiene aplicación general, esto es, en todo el territorio nacional.187 Uno de ellos es precisamente el de los delitos cometidos con infracción a ella: cazar sin autorización del propietario del predio –la denominada caza furtiva–, cazar especies prohibidas –la caza depredatoria–, con medios prohibidos o comercializar las piezas de caza. Se excluye del presente régimen a los animales comprendidos en la ley de pesca. La caza furtiva está contemplada en el art. 24 del cuerpo legal y consiste en cazar animales de fauna silvestre en campo ajeno sin autorización del propietario o administrador del fundo (art. 16 a). Podemos señalar que corresponde a una regulación de derecho penal clásico al no presentar especiales características. Es delito de resultado, contiene dos elementos normativos, a saber, animal ajeno y la falta de autorización del propietario. La conducta se comete por acción y requiere dolo. El verbo rector empleado no da cabida a la comisión por omisión. Como causa de justificación procede el estado de necesidad. En atención a los elementos descritos, reiteramos que no participa de los caracteres atribuidos a los diferentes modelos legales en materia de medio ambiente. En cambio, en el delito de caza depredatoria del art. 25 sí se recurre en parte a las técnicas propias en la materia. Así, se trata de un precepto penal en blanco, toda vez que se sanciona la caza de animales de la fauna silvestre cuya captura o comercialización está prohibida o vedada por la autoridad jurisdiccional de aplicación. Sin embargo, se trata de un delito de lesión, que requiere al menos la caza de un animal, y no de peligro abstracto. El legislador se ha apartado de la técnica de los tipos de

187 Sobre la regulación ambiental y las competencias entre Estado Federal y Provincias, ver Dalla Via, ob. cit., pp. 289-306.

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peligro para este caso, siguiendo lo que parece ser la última tendencia doctrinaria. Si el hecho se comete de modo organizado, se considera agravante, pues estas organizaciones representan un mayor peligro para la fauna. La ley nada dice si se actúa a través de una persona jurídica. Una figura autónoma la representa la caza de animales con armas, artes u objetos prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicación. Nuevamente estamos frente a un precepto penal en blanco, técnica empleada con anterioridad. Además, el cuerpo legal en comentario contiene una disposición que sanciona al que a sabiendas transporte, ponga en el comercio de cualquier modo piezas que provengan de la caza furtiva o depredatoria. Según lo que señala Pigretti,188 corresponde a las jurisdicciones locales de las provincias establecer modalidades de tiempo y zona de veda y el conjunto de reglamentación al respecto de la caza de fauna silvestre. Inmediatamente nos enfrentamos con uno de los problemas de la técnica de la remisión penal, el error sobre dicha regulación. El legislador no regula expresamente esta situación. No se contemplan especiales causas de justificación basadas en la necesidad de incrementar el desarrollo económico. Nos parece natural que así sea, pues es muy difícil justificar la caza de estas especies en función del crecimiento “económico”. b) Situación de la Ley de Residuos Peligrosos El capítulo IX de este cuerpo legal establece el régimen de sanción penal. Se aplican las penas del art. 200 del CP al que utilizando los residuos a que se refiere esta ley,189 envenenare, adulterare o con-

188

Pigretti, ob. cit., p. 168. El art. 2º de la Ley Nº 24.051 define lo que son los residuos peligrosos como “Será considerado como peligroso para los efectos de esta ley todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean algunas de las características enumeradas en el anexo II de esta ley. 189

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taminare de un modo peligroso para la salud el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Nuevamente tenemos la técnica de la remisión, pero esta vez a un texto normativo del mismo nivel jerárquico encargado de la sanción. Es una ley penal en blanco impropia. Se discute el bien jurídico protegido, siendo para algunos autores, como Núñez, la salud pública190 el objeto de protección penal. Para otros, en cambio, no es el concepto tradicional de salud pública, que sí se protege por el art. 200 del CP, sino la salud de todos los componentes vivos del ecosistema.191 La protección que dispensa este precepto parte de un concepto antropocéntrico de la necesidad de tutela. El medio ambiente, sus elementos, se protegen en la medida que resulte afectada la salud de las personas. Corresponde a lo que ByungSun Cho denomina modelo de seria contaminación ambiental, donde la protección de los valores ecológicos se otorga bajo la condición antedicha.192 Pese a las críticas que este mismo autor reseña, la evolución de la legislación ambiental tiende a acatar este modelo. Probar el nexo causal entre las conductas descritas y el peligro creado para la salud de las personas es en extremo complicado. Si la conducta de contaminar, envenenar con los residuos enumerados en el texto legal provoca la muerte de una persona, la pena se agrava (figura preterintencional). Los casos de negligencia están previstos por el art. 56, en donde se gradúa la sanción en función de si se ha creado sólo el peligro o además se ha provocado la muerte de alguna persona. Nada dice el cuerpo legal sobre especiales causas de justificación aplicables al que incurre en esta conducta. Las disposiciones de la presente ley serán también de aplicación para aquellos residuos peligrosos que pudieran constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la marina”. 190

Núñez, ob. cit., p. 310. Creus, Carlos: Derecho Penal, Buenos Aires, 1997. 192 Byung-Sun Cho, ob. cit., p. 10. 191

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El art. 57 se hace cargo de la intervención en estos hechos de alguna persona jurídica. La sanción correspondiente se aplicará a los directores gerentes, síndicos miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubieren intervenido en el hecho punible. Se sigue la regla propia del sistema que no reconoce responsabilidad penal al ente jurídico, sino sólo a la persona natural. i) Excurso: Proyecto de Ley de Medio Ambiente El proyecto de Ley General del Ambiente del año 1997 tiene por objeto, de acuerdo al texto de la Constitución, establecer criterios y normas destinadas a regular la gestión de todas las autoridades del país y las acciones de sus habitantes para que gocen de un ambiente sano, apto para el desarrollo humano y satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Sin embargo, aún no ha sido sancionado como ley por los Poderes argentinos, por lo que su exposición en este lugar sólo tiene un carácter ilustrativo. Como veremos a continuación, este proyecto adopta el modelo de regulación especial, de similar factura que la vigente legislación ambiental en Brasil. El proyecto contiene en su articulado disposiciones penales desde el art. 66 al 74. Recoge la técnica de la ley penal en blanco, pero condiciona la imposición de la sanción al hecho que la inobservancia de las disposiciones reglamentarias causen o pudieran causar daños reales o potenciales. Estos daños deben ser graves y recaer en la salud de las personas y en su calidad de vida o en el mantenimiento de los equilibrios del ecosistema y la disponibilidad de recursos para el desarrollo sostenible. La pena la regula dependiendo si el daño provocado es reversible o no. Entiende el proyecto que existe este último si las tecnologías y conocimientos disponibles no posibilitan recuperar el ambiente al estado anterior al de la perpetración del delito. El art. 67 del proyecto contempla una agravante para el caso que de estos hechos surgiere la muerte o enfermedad grave de una persona. Se incrementa la sanción en un tercio si éstas son consecuencia del manejo de residuos tóxicos o peligrosos en contravención a las leyes y reglamentos que regulan el tratamiento de estos elementos. Para el caso de las penas privativas de liber120

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tad se establece la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad que ha provocado el daño. Las situaciones de negligencia en la comisión de estos hechos punibles se castiga expresamente, teniendo repercusión en la rebaja de la sanción. La hipótesis de omisión está prevista para los casos en que ésta sea efectuada por un funcionario público en el cumplimiento de sus deberes de tal. El texto carece de regulación si los sujetos omitentes son particulares. Un aspecto importante en la regulación penal ambiental es la situación de las personas jurídicas involucradas de alguna manera en la comisión de los hechos que provocaron el daño ambiental. Para este caso, el proyecto contempla la responsabilidad solidaria en el pago de las multas que se le impusieran a sus directores o socios, sea que se trate de hechos dolosos o culposos. Esta iniciativa legal reconoce la necesidad de protección especial para las áreas naturales protegidas o sometidas a régimen diferenciado o se ejecuta sobre bienes que pertenecen al patrimonio cultural de la nación. Si los delitos afectan a una de estas zonas,193 se configura una circunstancia agravante. 3.6. CONCLUSIÓN: LAS BASES DE UN FUTURO DERECHO PENAL AMBIENTAL, CONFORME A LAS EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO DE TRADICIÓN CONTINENTAL

De lo expuesto en este capítulo, parece más o menos claro que, al menos en la tradición continental, la discusión respecto a los delitos que afectan el medio ambiente no es la referente al “sí” de los mismos, sino al “cómo” han de establecerse éstos, en un sistema de derecho penal heredero en cierta medida del espíritu de la ilustración liberal.194

193

Cfr. Pigretti, ob. cit., O. 76. En este mismo sentido, cfr. Carvalho, Iván Lira de: Direito penal mínimo, eximentes e dirimentes nos crimes ambientais, en Enfoque Jurídico, JAN/FEV 97, pp. 16 y s., cit. por Ramos, op. y loc. cit. 194

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Sin embargo, la preocupación que manifiesta Huerta Tocildo acerca del “cómo” de la regulación penal vigente en España, en que con un carácter pretendidamente “moderno” la “protección penal se anticipa, la tipicidad pierde sus contornos, el bien jurídico se torna inasible o difícilmente identificable y deja de constituir un importante factor de delimitación del alcance de los tipos penales”,195 todo ello con el pretexto de una mayor eficacia en la persecución penal,196 no deja de ser acertada.197 En efecto, en contra de la defensa más o menos apasionada que de esta “nueva” forma de legislar hacen algunos autores,198 no deja de ser cierto que “a pesar de la multitud de atentados ecológicos graves que se han producido, el número de sentencias condenatorias [es] sorprendentemente escaso”,199 o dicho en palabras de Rodríguez Devesa refiriéndose al anterior art. 347 bis: “No se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiese buscado la más absoluta ineficacia”.200 En Alemania, la situación no es muy diferente, pues en la práctica los procesos parecen haberse diri-

195

Huerta Tocildo, op. cit., p. 51. Más radical, al otro lado del Atlántico, Prado, Curso..., cit., p. 186, considera la ley brasileña sobre Delitos Ambientales como “una opción criminalizadora, de cuño eminentemente defensista... [que] privilegia político-criminalmente el fin sobre los medios... inadmisible en un derecho penal de perfil liberal y democrático, que tenga al ser humano como centro de todo derecho”. 197 Sin embargo, hay quienes, atribuyendo similar ineficacia al derecho administrativo protector del ambiente, no ven en esta crítica algo que se oponga seriamente a la “unánime opinión que considera imprescindible una protección penal del medio ambiente más extensa y eficaz” (Vega Ruiz, José Augusto: Delitos contra el medio ambiente, ordenación del territorio, patrimonio histórico, flora y fauna en el Código Penal de 1995, Madrid, 1996). 198 En particular, sobre el delito ecológico, De la Mata, Protección..., pp. 237 y ss. Más resignadamente, y reconociendo la “aparente ineficacia del delito ambiental”, Martín Mateo, op. cit., pp. 232 y s., y 236, se contenta con “el efecto disuasorio de la amenaza penal”, aunque reconoce que se trata de un efecto de “problemática patentización”. 199 Lizaur, op. cit., p. 46. La estadística que señala la autora es indesmentible: sólo 20 sentencias condenatorias y 4 del Tribunal Supremo en 13 años de aplicación de la normativa primitiva del art. 347 bis CP español 1944. La situación no ha mejorado con la entrada en vigencia del CP 1995: en su Código Penal, doctrina y jurisprudencia, actualización 1999, Cándido Conde-Pumpido Ferreiro sólo puede citar tres sentencias producidas en el Tribunal Supremo con posterioridad a 1995, y menos de 10 de Audiencias Provinciales. 200 Rodríguez Devesa / Serrano, op. cit., p. 1109. 196

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gido más hacia delitos de bagatela201 que contra los “grandes” agentes contaminadores, y el recurso a la exclusión de la pena (abstención de condena) ha provocado muy dispares sentencias.202 A estas dificultades deben agregarse otras que, por no ser propiamente normativas, no dejan de tener real importancia en la aplicación del derecho, pues no basta con la constatación de la importancia valórica e instrumental del derecho penal ambiental, en el diseño de la política criminal, y en la elaboración de normas sustantivas y adjetivas; en el plano operativo, parece imprescindible afrontar los complejos aspectos probatorios y la logística involucrada en ellos, pues la capacidad instalada en personal y laboratorios especializados es imprescindible para la prueba del hecho punible. Por otra parte, no deben dejarse de lado otra clase de aprensiones que estudiosos del derecho comparado han planteado en esta materia, particularmente respecto del supuesto beneficio (en sede procesal, y básicamente probatoria) que a la persecución criminal de los delitos medioambientales traería el establecimiento de delitos de peligro abstracto, construidos con la técnica de la ley penal en blanco, si no se hace una clara distinción entre el grave peligro o daño al medio ambiente y la simple contaminación cotidiana, como parece ser uno de los problemas de las legislaciones españolas y alemana, pues sin esta distinción enfrentamos necesariamente los siguientes cuestionamientos: “¿qué tipo de conducta que parezca estar poniendo en peligro el medio ambiente será a la vez adecuada para su enjuiciamiento criminal?”, “¿puede, a este respecto, hacerse una evaluación del riesgo?”, el establecimiento de esta clase de delitos sin distinguir lo grave de lo cotidiano “¿no conllevaría, principalmente, la iniciación de la acción penal para castigar en un estadio anticipado una criminalización de pequeñas infracciones que son relativamente fáciles de evitar?, ¿afectaría esto, entonces, la validez conductual de la norma, si infracciones mucho más serias permanecieran sin sancionar debido a estar legitimadas por las autoridades administrativas?”.203 201

Cramer, op. cit., p. 2178. Rangier, op. cit., p. 306. 203 Cho, El surgimiento..., cit., p. 9. 202

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Y sin entrar en la polémica de los “riesgos del derecho penal del riesgo”, en el que parece enmarcarse la regulación del art. 325 CP español,204 y también la del derecho penal alemán,205 puede ser apropiado confrontar esta regulación con las tendencias internacionales reseñadas por Cho,206 las cuales parecen ir pasando de un modelo marcado por la asimilación de la infracción administrativa con el ilícito penal, con tipos de peligro abstracto y ley penal en blanco, propios del “derecho penal moderno”, pero crecientemente ineficaces y deslegitimados en su origen al no considerar como delitos graves contaminaciones por la sola existencia de una autorización administrativa (ni tampoco de las graves contaminaciones causadas por la propia Administración),207 a otro más cercano al derecho penal clásico, en el cual lo que se castiga penalmente no es la infracción administrativa, sino la “seria contaminación medioambiental” que ponga en peligro la salud y vida humana, como sucede de alguna manera en la actual legislación brasileña.208 Aunque este mo204

Huerta Tocildo, op. cit., p. 52. Cramer, op. cit., p. 2178. 206 Cho, El surgimiento..., cit., p. 10. 207 Martín Mateo, op. cit., p. 234. 208 También en este sentido, en la presentación de la citada Propuesta al Parlamento Europeo de Directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del derecho penal (COM (2001) 139. Final), la Comisión hace especial énfasis en cubrir únicamente “las actividades contaminantes que generalmente causan o pueden causar deterioro significativo o daño sustancial del medio ambiente” (p. 4.), aunque el articulado propuesto no es tan enfático en este sentido como el texto que lo justifica, pues la mayor parte de las conductas que se proponen incriminar, están basadas en la falta de autorización. El articulado es el siguiente: “Art. 3º. Delitos. Los Estados miembros se asegurarán de que las siguientes actividades sean delitos, cuando se cometan intencionadamente o por negligencia grave, en cuanto violen el Derecho comunitario que protege el medio ambiente o las normas adoptadas por Estados miembros para cumplir con tal Derecho comunitario: – el vertido de hidrocarburos, aceites usados o lodos de aguas residuales; – el vertido, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de materiales en el aire, el suelo o el agua y el tratamiento, vertido, almacenamiento, transporte, exportación o importación no autorizados de residuos peligrosos; – el vertido no autorizado de residuos en o dentro de la tierra o en el agua, incluida la explotación no autorizada de un vertedero; – la posesión, apropiación, daño, matanza no autorizados o el comercio de especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes de las mismas; – el deterioro significativo de un hábitat protegido; 205

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delo sigue presentando vaguedades en la formulación legal, la limitación a graves y comprobados actos de contaminación lo hace al mismo tiempo aprehensible para el ciudadano común e impide que una simple autorización administrativa elimine la tipicidad de la figura penal. Este “postmoderno” derecho penal ambiental se acerca así, por una vía inesperada, al derecho penal “clásico”, no atribuyéndose la imposible tarea de prevenir todos los atentados al ambiente, sino la más modesta de aplicar un castigo proporcional y racional a quien ha causado efectivamente un daño a la comunidad.209 – el comercio no autorizado de sustancias que agotan la capa de ozono; – la actividad no autorizada de una fábrica en la que se llevan a cabo manipulaciones peligrosas o en la que se almacenan o se utilizan sustancias o preparaciones peligrosas”. 209 Este es propiamente el modelo que adopta la Convención para la protección del ambiente a través del derecho penal (ETS 172), abierta a la firma de los Estados Miembros del Consejo de Europa en Estrasburgo el 4 de noviembre de 1998, la que sin embargo no ha conseguido la ratificación de tres de los suscriptores para entrar en vigor. Conforme su texto, las obligaciones que contraerían los Estados serían las siguientes: Art. 2. Delitos dolosos. “1. Cada parte deberá adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) la descarga, emisión, o introducción de una cantidad de sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o agua que: i) causen la muerte o graves lesiones a una persona, o ii) creen un significativo riesgo de causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona; b) la descarga, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua que causen o puedan causar su irreparable deterioro o la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un daño sustancial a monumentos y otras propiedades, objetos, animales o plantas protegidos; c) el depósito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportación o importación no autorizados de residuos peligrosos que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o plantas; d) la explotación no autorizada de un establecimiento en el cual se desarrollen actividades peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o plantas; e) la fabricación, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportación o importación no autorizadas de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier

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Quizás las deficiencias medioambientales del sistema penal clásico no se refieren tanto a problemas técnicos o de principios, sino más bien al hecho de que la contaminación ambiental como suceso dañoso merecedor de represión penal, no se consideraba de esa manera en el siglo XIX y en buena parte del siglo XX, ni tampoco existía en la época de la Codificación clásica siquiera una idea de “medio ambiente” global y limitado, como la tenemos hoy en día. Por eso la falta de regulación penal de la contaminación como suceso independiente en los Códigos de raigambre decimonónica y su “aparente” menosprecio por el tema, abordado sólo tangencialmente en razón de efectos de origen completamente diferente, que pudiesen afectar la salud pública o que, constituyendo molestias a la población, se considerasen a lo más como simples faltas o contravenciones menores o administrativas. El caso de Argentina, donde no se ha logrado aún la aprobación del Proyecto de Ley Marco para la regulación medioambiental, es paradigmático en este contexto: no existe un delito ecológico propiamente tal; la protección al medio ambiente sólo puede extenderse desde la tutela a la salud de las personas en el Código Penal (y con dificultades); siendo numerosas las leyes que protegen elementos del medio ambiente, son pocas las que tienen incidencia en el ámbito pe-

persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o plantas”. Artículo 3. Delitos imprudentes. “1. Cada parte deberá adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan negligentemente, los hechos numerados en el art. 2, párrafo 1, letras a) a e). Además, el art. 4 de la Convención deja a discreción de los Estados el castigar ya sea por la vía del derecho penal o por la del derecho administrativo sancionador, aparte los siguientes hechos no comprendidos en los artículos anteriores: a) “la descarga, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua”; b) “la emisión no autorizada de ruido”; c) “el depósito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportación o importación no autorizados de basuras”; d) “la explotación no autorizada de una fábrica”; e) “la fabricación, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportación o importación no autorizadas de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas o químicas peligrosas”; f) “la realización de alteraciones no autorizadas en detrimento de los componentes naturales de un parque nacional, una reserva natural, un área de conservación acuática u otras áreas protegidas”; y g) “la posesión, captura, daño, muerte o comercio no autorizados de especies protegidas de flora o fauna silvestre”.

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nal, resultando más frecuentes las que contemplan sanciones administrativas; y sólo existen limitadas normas penales en leyes especiales, como el caso de la Ley de Protección de Fauna Silvestre y la de Residuos Peligrosos.210 La solución brasileña, que sobre este estado de cosas agrega más legislación especial y específica, sin hacerse cargo de las disposiciones que incidentalmente podrían superponerse a la hora de aplicar la ley, podría ofrecer una solución intermedia al problema, en tanto no se produzca una completa modernización del Código Penal, donde sin duda sería preferible regular la materia. En definitiva, a la hora de regular penalmente la lesión al bien jurídico “medio ambiente”, parece mejor intentar considerarlo un problema nuevo no regularse por el derecho penal clásico, pero sí susceptible de regularse desde el punto de vista liberal que informa nuestro actual sistema penal, esto es, parafraseando a Herzog, desde un derecho penal que no pretende alimentar ilusiones sociales de orden, ni convertirse en un derecho de policía, ni imponer una determinada moral a los ciudadanos, sino simplemente establecer que un hecho socialmente dañoso y grave, y por tanto merecedor de represión, ha tenido lugar.211

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En Europa, ésta es hoy todavía la situación del Código Penal italiano, según se señala en Antolisei, Francesco / Conti, Luigi: Manuale di Diritto penale, Leggi Complementari. Vol. 2, Milano, 1995, 430, lo que se complementa con “una pluralidad de normas penales y de sanciones administrativas pecuniarias... diseminadas en leyes especiales relativas a varias modalidades y especies de contaminación”, en las que parece “que no se protege tanto aquel complejo de elementos naturales, biológicos y estéticos en los cuales debe desarrollarse la vida humana, como mantener una esfera de licitud convencional de comportamientos de por sí ofensivos, pero consentidos, con lo que la punición no se refiere a lo que es nocivo, sino a lo que está más allá de ciertos parámetros determinados” (p. 437). Una visión sobre el estado actual del derecho penal ambiental en Italia y sus perspectivas futuras, con referencias bibliográficas, puede verse en Palazo, Francesco: Principios fundamentales y opciones político-criminales en la tutela penal del ambiente en Italia, en Revista Penal 4 (1999), 68-83. 211 Herzog, Félix: Algunos riesgos del derecho penal del riesgo, en Revista Penal 4 (1999), 54-57, pp. 56 y s. Los “riesgos del derecho penal del riesgo” los resume Herzog en el siguiente dilema de la sociedad actual: “El legislador percibe cada vez más necesidades de regulación jurídica respecto de ámbitos sociales de problemas cada vez más distantes, y en esa tarea se pierde y pierde la referencia respecto de las posibilidades sociales de regulación. Aunque con la intervención jurídico penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a la imaginaria percep-

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A esto, debiera agregarse que más que una adecuada técnica legislativa, es necesario asumir el costo de una legislación penal ambiental que quiera ser efectiva, a menos que queramos contentarnos formalmente con un nuevo “tigre de papel”, incapaz de hacerse realidad, por falta de medios y agencias preparadas para investigar y probar científicamente los hechos de contaminación.

ción de que el problema está en la dosis: más leyes, leyes más severas y una ejecución implacable enderezarán las cosas. Los ciudadanos se creen esto durante algún tiempo, se alejan de las responsabilidades sociales y, de esta forma, aparecen ámbitos que escapan al consenso social sobre las normas, renunciando a la autorregulación”. La parte parafraseada es la crítica con que concluye su artículo Herzog: “El derecho penal del riesgo no crea paz social alguna. Tan sólo alimenta ilusiones sobre las funciones sociales de orden del derecho penal. Además, borra las fronteras entre el derecho penal y el derecho de policía. Tiene igualmente una tendencia al totalitarismo. Pero el control social total mediante el derecho penal no se puede implantar y afecta a la autointegración social. Los riesgos del derecho penal del riesgo para la función de garantía del derecho penal son inmensos”. Una visión más matizada de los problemas del estado actual de lo que se ha llamado “derecho penal del riesgo”, puede verse en Blanca Mendoza Buergo: El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001, especialmente en sus páginas 181 y ss. La discusión acerca de este nuevo “derecho penal del riesgo” ha sido también introducida en Chile a través del trabajo de Raúl Carnevalli: ¿Es adecuada la actual política criminal estatal?, publicado en Gaceta Jurídica Nº 242 (2000), 7-12.

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CAPITULO CUARTO

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS SOBRE EL DELITO DE CONTAMINACION AMBIENTAL EN EL DERECHO ESPAÑOL*

4.1. ¿ES LA EMPRESA UN APARATO ORGANIZADO DE PODER?** En las discusiones sobre delitos ambientales siempre está presente el problema de la atribución de responsabilidad a los directivos de las organizaciones empresariales involucradas en fenómenos de gran contaminación. Asumiendo la tesis de Roxin de que es posible considerar autor mediato por dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder a cualquier persona que se inserta “en una maquinaria organizativa en cualquier lugar, de manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, ...si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles”;1 y ello con independencia de que lo haga por propia iniciativa o instado, a su vez, por órdenes recibidas de sus superiores, e incluso sin que ese “dominio del hombre de detrás” tenga que suponer un “control efectivo de la voluntad ajena (cuestión empírica de difícil constatación, salvo en casos de completa ausencia de la misma), siendo suficiente con poder afirmar el control del riesgo en tér* Este capítulo ofrece un extracto de las ponencias presentadas en el Seminario Internacional sobre Derecho Penal del Medio Ambiente, que se desarrolló en la ciudad de Talca y en los pueblos costeros de Pelluhue y Curanipe (Séptima Región), entre los días 7 al 10 de octubre de 2002. ** Esta sección es parte del trabajo presentado por la Dra. Patricia Faraldo Cabana, profesora titular de Derecho Penal, Universidad de La Coruña, España, el día 7 de octubre de 2002. 1 Roxin, C., Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 7ª ed., Madrid / Barcelona, 2000, p. 273.

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minos normativos y no prejurídicos”;2 podemos concluir que “en las situaciones especiales que aquí se discuten el dominio por parte de la cima de la organización se ve posibilitado precisamente por el hecho de que, de camino desde el plan a la realización del delito, cada instancia sigue dirigiendo gradualmente la parte de la cadena que surge de ella, aun cuando visto desde el punto de observación superior el respectivo dirigente a su vez sólo es un eslabón de una cadena total que se prolonga hacia arriba, concluyendo en el primero que imparte las órdenes”.3 Luego, la cuestión es si podemos extender estas conclusiones a la criminalidad de empresa, asunto sumamente discutido,4 y ello a pesar de que desde hace años se constata que las estructuras clásicas de imputación en este terreno llevan a la “irresponsabilidad organizada”,5 puesto que se han construido en referencia a la persona física y no se adaptan con facilidad a la realización de delitos en el marco de organizaciones empresariales dotadas de un alto grado de institucionalización, hasta el punto de que se ha podido afirmar que “las grandes empresas capitalistas modernas constituyen, en general, por su organización interna, modelos inigualados de organización burocrática rigurosa”.6 El Tribunal Supremo Federal alemán ha aplicado esta 2

Bolea Bardón, C., Autoría mediata en derecho penal, Valencia, 2000, p. 158. Roxin, C., Autoría, cit., p. 274. 4 Con la expresión “criminalidad de empresa”, cuyo contenido fue determinado por Schünemann, B., Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa, en ADPCP 1988, pp. 529 y ss., me refiero a los delitos que se perpetran a través de una actuación que se desarrolla en interés de una empresa, que plantean cuestiones dogmáticas, político-criminales y criminológicas específicas, muy distintas de las que se suscitan en relación con los delitos clásicos. En este trabajo podremos comprobar las dificultades dogmáticas que surgen a la hora de determinar la autoría. Téngase en cuenta, por tanto, que no voy a hacer referencia a los supuestos de criminalidad en la empresa, esto es, a los delitos que se llevan a cabo por los trabajadores o directivos de una empresa contra la propia empresa o contra los demás trabajadores o directivos, los cuales pueden reconducirse sin demasiadas dificultades a las reglas generales que disciplinan la autoría y la participación en los delitos clásicos. Sobre estas distinciones y su relación con la categoría de los delitos socioeconómicos, vid. ampliamente Martínez-Buján Pérez, C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia, 1998, pp. 67 ss. 5 Cfr. Schünemann, B., Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Köln-BerlinBonn-München, 1979, pp. 30 y ss. 6 Weber, M., ¿Qué es la burocracia?, Buenos Aires, s/f, p. 50. 3

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EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

construcción en el ámbito empresarial, si bien con poca corrección.7 Sin embargo, por el momento la posición doctrinal mayoritaria es contraria a una extensión de este cariz,8 como también es contrario el propio Roxin. Esta negativa se apoya en varios argumentos que analizaremos a continuación. Como paso previo conviene dejar constancia de que no se van a tratar aquí los ca-

7 Vid. entre otras las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Federal de 6 junio 1997 (NStZ 1997, p. 544) y de la Sala Cuarta de 11 de diciembre de 1997 (Wistra 1998, p. 148), duramente criticadas por Roxin, C., Autoría, cit., pp. 661-662, que les reprocha que “casi da la impresión de que ha de hacerse responder como autor mediato al empresario por todo lo que ocurre en su empresa aun cuando ello sólo esté abarcado por su saber y voluntad de una forma muy genérica”, y que sólo pretendan resolver problemas probatorios. 8 Vid. entre otros, Ambos, K., “Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate”, en GA 1998, pp. 156-157; Bottke, W., “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, en Mir Puig, S. / Luzón Peña, D.-M. (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996; Heine, G., “Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit. Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik”, en Arnold, J. y otros (Hrsg.), Beiträge für Albin Eser, Freiburg i. Br., 1996, p. 63; Schmid, N., “Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen”, en ZStrR 1988, p. 170. En España, entre otros, Martínez-Buján Pérez, C., Parte general, cit., p. 200; Pérez Cepeda, A. I., La responsabilidad de los administradores, cit., p. 412; ídem, “Criminalidad de empresa: problemas de autoría y participación”, en Revista Penal Nº 9, enero 2002, p. 118, donde opta por la inducción; Silva Sánchez, J. M., “Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas”, en Bacigalupo Zapater, E. (dir.), Empresa y delito en el nuevo Código Penal, Madrid, 1997, pp. 9 ss. Vid. también en contra en la doctrina portuguesa, Serra, T., “A autoria mediata através do domínio de um aparelho organizado de poder”, en Revista Portuguesa de Ciência Criminal N os 3 y 4, 1995, p. 303. A favor, Kuhlen, A., “Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenannten Betriebsbeauftragten”, en Amelung, K. (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, cit., pp. 82 y ss.; Lackner, K. / Kuhl, K., Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 23. Aufl., 1999, § 25 Rn.2; Ransiek, A., Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, pp. 46 y ss. En España, por todos, Bola Bardón, C., Autoría mediata, cit., pp. 397-401, quien efectúa algunas puntualizaciones pero acaba admitiendo la autoría mediata en este ámbito en algunos casos; Linares Estrella, A., Un problema de la parte general del derecho penal económico. El actuar en nombre de otro. Análisis del derecho penal español y cubano, Granada, 2002, pp. 145 y ss.; López Barja de Quiroga, J., Derecho Penal. Parte General. III. Los fundamentos de extensión de la tipicidad, Madrid, 2001, pp. 332-333, con una fundamentación confusa y sin descartar la coautoría. En la doctrina americana, también a favor siempre que se trate de organizaciones económicas de gran magnitud, Bruera, M., “Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder”, en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Córdoba, 2002, p. 264.

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sos en que no se ordenó la realización del injusto típico, que sin embargo sí hubiera podido ser impedido a través de la vigilancia y el control de quienes ocupan posiciones dirigentes en la empresa. En estos supuestos surge el problema de imputar el delito cometido por el subordinado al dirigente en comisión por omisión cuando éste no ha ordenado la comisión de delitos, pero de forma imprudente ha infringido su deber de control y vigilancia sobre las actividades de sus subordinados. En los casos que aquí nos ocupan, por el contrario, consideramos que el dirigente ha impartido la orden de cometer un delito, que la orden ha sido cumplida dolosamente por el subordinado y que el delito cometido por el subordinado está en relación con la actividad que desarrolla en la empresa. A estos supuestos se equiparan las situaciones en las que el dirigente ha creado dolosamente las condiciones necesarias para la aparición de una política criminal de empresa en cuya ejecución se cometen delitos (pensemos en defraudaciones tributarias, delitos contra el medio ambiente o blanqueo de bienes), sin haber necesitado nunca dar una orden concreta, bastándole insinuar que hay que maximizar beneficios a cualquier coste, que no importan los medios, que el interés de la empresa está por encima de cualquier consideración legal.9 Pero analicemos ya los argumentos que se utilizan en contra de la consideración de la empresa como aparato organizado de poder. En primer lugar, se afirma que el hecho de que la empresa se constituye para desarrollar una actividad lícita implicaría la

9 Como apunta Feijóo Sánchez, B. J., Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente. Presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del derecho penal contra las empresas, Madrid, 2002, p. 41, “los estudios sobre criminalidad de empresa demuestran también que normalmente resulta difícil reconducir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico a una decisión individual. Más bien suele ser fruto de un proceso de acumulación de un management defectuoso o de una determinada actitud, cultura, ética o filosofía empresarial”. Sobre esta cuestión, vid. en la doctrina alemana, entre otros, Lampe, E.-J., “Systemunrecht und Unrechtssysteme”, en ZStW, 1994, pp. 715-716 y 732-733; Schünemann, B., Unternehmenskriminalität, cit., pp. 22 y ss. En España, por todos, Gándara Vallejo, en Bacigalupo Zapater, E. (Dir.), Curso de Derecho Penal Económico, Madrid-Barcelona, 1998, pp. 55-56; Zúñiga Rodríguez, L., Criminalidad de empresa, criminalidad organizada y modelos de imputación penal, en Ferré Olivé, J. C. / Anarte Borrallo, E. (eds.), Delincuencia organizada, cit., p. 228.

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ausencia de fungibilidad del ejecutor,10 lo que, como puede comprobarse, enlaza con los argumentos empleados por Roxin para negar a la empresa la condición de aparato organizado de poder y en particular con la cuestión de la actuación al margen del ordenamiento jurídico, que veremos más adelante. En lo que respecta a la fungibilidad, este argumento no es relevante. Evidentemente, así como existen organizaciones delictivas con pocos miembros y otras con muchos, también existen pequeñas empresas y empresas que tienen decenas, cientos y miles de empleados a su disposición. De hecho se ha señalado “que las organizaciones, si bien suelen tener detrás personas que con su propia voluntad dirigen o distribuyen las funciones del grupo, también pueden llegar a un grado de complejización (sic) tal, en el que las propias funciones adquieren cierta autonomía, al margen de los sujetos que lo componen. Esto puede observarse en los casos de recambio de las singulares personas físicas, en los que la continuidad de la organización permanece”.11 Los sujetos, por tanto, pueden ser intercambiables. Tampoco puede negarse la fungibilidad de los miembros aludiendo simplemente a que en determinados delitos contra el orden socioeconómico el ejecutor material necesita especiales conocimientos de ingeniería financiera u ocupar cierta posición en la entidad, por lo que no resultaría fácil sustituir a un miembro de la organización por otro.12 Mas en general se niega la fun10 Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación, cit., p. 106. En este sentido, vid. también Ambos, K., Dominio del hecho, cit., p. 157; Pérez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa, cit., p. 115. Muñoz Conde, F., ¿Cómo imputar a título de autores?, cit., p. 525, pone de relieve que “no siempre se trata de un anónimo ejecutor intercambiable arbitrariamente”, y en la p. 527 considera decisivo este argumento para rechazar el dominio de la organización. En el mismo sentido Núñez Castaño, E., Responsabilidad penal en la empresa, cit., pp. 184-186. 11 Zúñiga Rodríguez, L., Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, Pamplona, 2000, p. 165, también p. 177 nota Nº 47, donde añade que “la empresa es una organización funcional, donde las personas juegan un rol funcional, lo importante son las funciones no las personas; éstas pueden sucederse en el tiempo, siendo natural el recambio de personas físicas por meras cuestiones fisiológicas y se mantiene la continuidad de la organización”. 12 Como hacen, entre otros, Aránguez Sánchez, C., El delito de blanqueo de capitales, Madrid-Barcelona, 2000, p. 352; Muñoz Conde, F., Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica?, en Revista Penal Nº 9, enero 2002, p. 80.

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gibilidad porque en el actual mundo laboral los trabajadores deben realizar labores muy concretas que exigen una fuerte especialización, lo que a juicio de este sector doctrinal supone la imposibilidad de sustitución.13 Esta objeción se relaciona con la división del trabajo característica no sólo de la organización empresarial, cuya eficacia depende de que cada uno de los miembros de la cadena de producción cumpla su función específica en el momento adecuado,14 sino de toda organización burocrática.15 Pero a mi juicio de nuevo se hace necesario atender al número de trabajadores a disposición de quienes ocupan el vértice de la organización, puesto que ni siquiera un experto contable o un técnico altamente cualificado son irremplazables por principio. Además, de hecho el que no se tome en cuenta a las personas concretas es la consigna del mercado y, generalmente, de toda consecución de intereses exclusivamente económicos.16 En segundo lugar, se considera que “sólo muy difícilmente podría decirse que la empresa reviste la estructura jerárquica rígida que caracteriza a los aparatos organizados de poder”.17 Sin 13

Así, por ej. Heine, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden, 1995, p. 104; Rotsch, T., Individuelle Haftung in Großunternehmen. Plädoyer für den Rückzug des Umweltstrafrechts, Baden-Baden, 1998, p. 146. 14 Cfr. Rudolphi, H.-J., “Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid”, en AA.VV., Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag, Berlin-New York, 1987, p. 868. 15 Apunta Weber, M., ¿Qué es la burocracia?, cit., p. 51, que la burocratización implica en particular la posibilidad óptima de poner en práctica el principio de especialización de las funciones administrativas conforme a regulaciones estrictamente objetivas, confiando las actividades concretas a funcionarios especializados que, con la práctica, van aprendiendo cada vez más. 16 Cfr. Weber, M., ¿Qué es la burocracia?, cit., p. 51. 17 Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación, cit., p. 106. En Portugal, vid. también Serra, T., A autoria mediata, cit., p. 303. Ponen de relieve en nuestra doctrina este hecho Muñoz Conde, F., ¿Cómo imputar a título de autores...?, cit., p. 525; ídem, Problemas de autoría, cit., p. 79; Pérez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa, cit., p. 115, que destaca que “en la estructura de una empresa la relación con el subordinado se basa en la distribución o división del trabajo, no en la sumisión ni en la obediencia”. A mi juicio eso poco importa, ya que en la tesis de Roxin la autoría mediata del hombre de atrás no se basa en la sumisión del subordinado, además de que sí existe deber de obediencia del trabajador frente al empresario, como veremos a continuación. En Alemania aluden a esta objeción, entre otros, Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., pp. 239-240; ídem, Dominio del hecho, cit., p. 157; Langneff, K., Die Beteiligtenstrafbarkeit, cit., pp. 110 y ss.; Rotsch, T.,

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embargo, lo cierto es que la mayoría de las empresas, y no necesariamente sólo las calificables de grandes, disponen de las estructuras organizativas jerárquicas propias de los aparatos de poder. Las empresas modernas se caracterizan por la descentralización y división del trabajo en un sistema de mutua dependencia de los distintos departamentos que las conforman, pero también por el principio de jerarquía. El art. 5c del Estatuto de los Trabajadores enuncia entre los deberes básicos de los trabajadores “cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas”. El deber de obediencia del trabajador manifiesta su dependencia del empresario y es prueba de que la desigualdad entre trabajadores y empresarios no es únicamente una desigualdad socioeconómica, sino también jurídica: el empresario ordena y el trabajador obedece, lo que sin duda lleva a la conclusión de que las relaciones que se establecen entre ellos son jerárquicas y no paritarias o de igualdad. Recordemos que obediencia jerárquica es la que prestan los subordinados a los superiores en virtud de un reparto legalmente prefijado de competencias, y en este sentido la fuerte implantación burocrática de las organizaciones empresariales las hace sustancialmente idénticas a los entes de la administración civil y militar, aunque sí se ha querido ver una diferencia fundamental: en la función pública, entendida en sentido amplio, se exige la obediencia bajo amenaza de pena (piénsese en los delitos de desobediencia y denegación de auxilio, por ej.), mientras que en la esfera privada la desobediencia sólo es constitutiva de infracción disciplinaria.18 Esta diferencia responde a la existencia de bienes jurídicos distintos: por un lado el correcto funcionamiento de la Administración pública (civil o militar), por otro el correcto funcionamiento de la empresa, hecho que ha motivado la previsión de distintos mecanismos de tutela, pero en cualquier caso no afecta a la afirmación de que en la empresa podemos encontrarnos ante un aparato organizado Individuelle Haftung in Großunternehmen, cit., p. 146, para quien se trata de una objeción decisiva. 18 Cfr. Queralt Jiménez, J. J., La obediencia debida en el Código Penal. Análisis de una causa de justificación (art. 8, 12ª CPe), Barcelona, 1986, pp. 38-39.

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de poder en el sentido que estamos analizando, basado en el principio de jerarquía. Cabe añadir, por cierto, que en el caso de una organización delictiva no existe deber legal alguno de obediencia cuyo incumplimiento sea objeto de sanción penal o administrativa y sin embargo la opinión mayoritaria es favorable a su consideración como aparato organizado de poder en atención a su estructura jerárquica, siempre que se den las demás características apuntadas en su momento. Además, aunque en la empresa no pueda afirmarse la existencia de relaciones jerárquicas de la misma naturaleza que las existentes en la Administración Pública o en las Fuerzas Armadas, lo cierto es que un deber de obediencia incondicionada no existe en ninguno de estos ámbitos. El deber de obediencia del trabajador puede no haber tenido la entidad suficiente para dar lugar a la aplicación de la eximente de obediencia debida19 cuando existía esta eximente, pero ese aspecto no es relevante en el tema que nos ocupa. Tampoco es aceptable la posición de quienes afirman que el deber de obediencia se relativiza en este ámbito, porque al fin y al cabo el trabajador siempre puede despedirse,20 ya que la misma posibilidad de separarse del grupo existe en otras organizaciones que son consideradas aparatos de poder.21 También se ha alegado en contra de considerar la empresa como aparato organizado de poder que esta caracterización carece de utilidad, porque la mayoría de las veces el hombre de 19

En este sentido Queralt Jiménez, J. J., La obediencia debida, cit., pp. 57-59. Existe cierto apoyo jurisprudencial. Vid. la STSe 05.03.1988. Por el contrario, admite que “cualquier relación jerárquica motivadora de un deber de obediencia, puede... originar la estimación de la circunstancia”, Córdoba Roda en Córdoba Roda, J. / Rodríguez Mourullo, G., Comentarios al Código Penal. I, Barcelona, 1972, p. 400; le sigue Morillas Cueva, L., La obediencia debida. Aspectos legales y político-criminales, Madrid, 1984, p. 55. También esta posición ha encontrado apoyo en la jurisprudencia. Vid. la STSe 10.04.1992 (Ar. 2962). 20 Como hacen, entre otros, Rogall, K., Dogmatische und Kriminalpolitische Probleme der Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen (§ 130 OWiG), en ZStW 1986, pp. 616-617. Frente a ello, Schünemann, B., Unternehmenskriminalität, cit., p. 23, subraya la dependencia del trabajador respecto de su puesto de trabajo. 21 Por ej., en las organizaciones mafiosas. A veces esta posibilidad está muy limitada o es inexistente, sea por razones fácticas (la amenaza de muerte en caso de separación del grupo en una organización mafiosa) o jurídicas (de tipo contractual, o por tratarse de una obligación pública, como el servicio militar obligatorio donde todavía existe).

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delante no es más que un instrumento no cualificado carente de responsabilidad en el marco de los delitos especiales, o que actúa sin dolo o sin intención, lo que convierte en inaplicable la tesis de la autoría mediata por dominio de la organización.22 Pues bien, es cierto que en el segundo de los casos citados, instrumento no doloso, no es necesario acudir a la tesis del dominio de la organización, porque pueden aplicarse otras formas de autoría mediata por dominio de la voluntad, en particular en virtud de error, en cuyo ámbito pueden solucionarse los supuestos de instrumento que obra en error excluyente del dolo. Así sucedería en el caso de un dirigente que proporciona a su subordinado, director del proceso de producción de alimentos, información falsa sobre las materias primas utilizadas para la elaboración de un determinado producto, lo que conduce a su adulteración. En el caso del instrumento doloso sin intención, por el contrario, lo acertado es estimar que bajo esa rúbrica no existe un grupo de casos caracterizado por elementos homogéneos y necesitado de tratamiento específico, por lo que cada supuesto debe ser analizado y resuelto mediante aplicación de los criterios generales.23 Y en lo que se refiere al instrumento doloso no cualificado en los delitos especiales propios, que requieren específicas condiciones o cualidades para ser autor y que, por afectar éstas a la esencia del tipo de injusto, no tienen correlato en una figura delictiva común paralela que podría ser ejecutada por cualquier persona, ya he optado por castigar al ejecutor doloso no cualificado como cooperador necesario o cómplice del hombre de atrás, que sería el verdadero autor (mediato), en ocasiones directamente, al tener la cualidad exigida para ser autor, otras veces vía art. 31 CPe o a través de una regulación particular de las actuaciones en nombre de otro para un grupo de delitos.24 Pensemos en una defraudación tributa22

Así Muñoz Conde, F., Problemas de autoría..., cit., p. 80. Por lo demás, resulta curioso que otros autores que niegan toda posibilidad de aplicar el dominio de la organización en el marco de la criminalidad económica y organizada se planteen su utilidad para resolver precisamente los casos del instrumento doloso sin intención y del instrumento doloso no cualificado. Así, Bottke, W., Criminalidad económica..., cit., p. 27. 23 Cfr. Roxin, C., Autoría, cit., pp. 378-380. 24 Esto es lo que hace el art. 318 CPe en el marco de los delitos contra los derechos de los trabajadores, por ejemplo.

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ria en el ámbito de una sociedad limitada ordenada por el administrador de la entidad, que da instrucciones al contable para que proceda a la alteración de los libros de contabilidad. El administrador es autor del delito de defraudación tributaria, pese a no ser obligado tributario, a través del art. 31 CPe, que permite hacer responder personalmente a quien actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. Por su parte, el contable no puede ser autor, puesto que ni es obligado tributario ni cabe aplicar el art. 31 CPe,25 por lo que si se considera que su contribución es necesaria debe ser calificado como cooperador necesario, y si se considera injusto que quien sin tener la cualidad que motiva a configurar un delito como especial participa en su realización reciba la misma pena que el autor, que sí infringe un deber especial que le incumbe personalmente, puede ser calificado como cómplice.26 En cualquier caso he de advertir que nunca se ha pretendido que la construcción que nos ocupa resuelva todos los problemas de autoría y participación en el ámbito de la delincuencia empresarial y económica, como demuestra el hecho de que surgió para resolver un supuesto muy concreto, esto es, para posi25

Téngase en cuenta que algunos autores, partiendo de que una interpretación puramente formal del art. 31 CPe lleva a consecuencias indeseables, como es la exclusión de los representantes meramente fácticos o de los que no actúan como tales sino en interés propio, proponen acudir a criterios materiales que permitan determinar, en primer lugar, la razón por la cual en los delitos especiales se delimita el círculo de posibles autores, para en un segundo momento averiguar si esa razón se da o no en quienes actúan como representantes. Cfr. Gracia Martín, L., “Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal”, en AP 1993-1, p. 228. De acuerdo con estos criterios materiales, el ámbito de responsabilidad penal del representante está delimitado por los elementos especiales de la autoría “que expresan un dominio sobre el resultado producido equivalente al dominio que posee el garante en la omisión impropia”, de forma que se debe extender la condición de autor del delito especial a quien al ejecutar la acción típica actúa en lugar del sujeto descrito por la ley habiendo asumido fácticamente, en virtud de una relación de dominio, sus actividades. Cfr. Martínez-Buján Pérez, C., Parte general..., cit., pp. 220-222. 26 Cfr. Muñoz Conde, F., Problemas de autoría..., cit., pp. 90-92 y 95.

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bilitar la condena como autor del hombre de atrás cuando el ejecutor material es plenamente responsable y actúa cumpliendo las órdenes recibidas. En los casos en que el ejecutor no es o no puede ser hecho responsable existen otras formas de autoría, también de autoría mediata (por error y por coacción), y de participación que pueden venir a colación. En cuarto lugar, se señala que el hecho de que la empresa se constituya para desarrollar una actividad lícita le retiraría, siempre que se tratase de la realización de un delito, el automatismo de funcionamiento exigido para el dominio de la organización.27 Como cabe observar, esta argumentación enlaza con la característica de que la organización como totalidad actúe al margen del ordenamiento jurídico. Y es que, en efecto, habitualmente no estamos ante organizaciones criminales, sino ante empresas que no son criminales per se, ya que la comisión de delitos no es, o no suele ser, parte esencial de la política de empresa. Como señala Roxin,28 “cuando en la administración estatal o en una empresa privada el jefe encarga a su subordinado una conducta punible, el derecho espera que éste se niegue”, lo que significaría que el dirigente de la empresa no puede contar como regla general con que sus empleados van a prestarse a cometer delitos, lo que en efecto supone negar el automatismo del funcionamiento del aparato de poder. Y ello aun cuando desde un punto de vista sociológico se reconozca que no es difícil hacer funcionar la empresa al servicio de cualquiera capaz de controlar la organización en que consiste, debido a la tendencia condicionada a aceptar obedientemente las órdenes superiores.29 Si la situación es distinta, es decir, si las “actitudes criminales” son mayoritarias, se tratará de organizaciones delictivas, con

27 Cfr. Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación, cit., p. 106. En igual sentido Lascano, C. J., Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales, en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Córdoba, 2002, p. 379; Pérez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa..., cit., p. 115. En Alemania, por todos, Rotsch, T., Individuelle Haftung in Großunternehmen, cit., p. 147. 28 Roxin, C., “Anmerkung”, en JZ 1995, p. 51. Se adhiere expresamente a este argumento para negar la autoría mediata en el ámbito empresarial, Pérez Cepeda, A. I., La responsabilidad de los administradores de sociedades: criterios de atribución, Barcelona, 1997, pp. 412-413. 29 Cfr. WEBER, M., ¿Qué es la burocracia?, cit., pp. 80-81.

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lo que estaremos en el ámbito de la delincuencia paraestatal organizada.30 La posición favorable a la autoría mediata del dirigente de empresa en los delitos dolosos de dominio tiene apoyos en la doctrina, aunque a veces con fundamentaciones diversas no siempre plenamente compartibles.31 En el marco de la teoría del injusto de sistema y los sistemas de injusto se encuentra la justificación en mi opinión más correcta a la hora de permitir atribuir a estas personas la cualidad de autor, y en concreto de autor mediato por dominio de la organización. Recordemos que Lampe distingue tres formas de aparición de los sistemas constituidos de injusto, incluyendo los sistemas criminalmente propensos, entre los que cita a las empresas “con actitud criminal”.32 En 30

Cfr. Ambos, K., Dominio del hecho, cit., p. 157; Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 707; Langneff, K., Die Beteilitenstrafbarkeit, cit., pp. 109-110. Esta propuesta se adecua perfectamente a la tipificación de las asociaciones criminales en el par. 129 StGB, cuyo párrafo segundo señala que “no se aplicará el párrafo primero (donde se sanciona a ‘quien funde una asociación cuyos fines o actividad se dirijan a cometer delitos, o quien participe en una asociación de este tipo como miembro, le dé publicidad o la apoye’)... 2. cuando la comisión de delitos sólo tenga una finalidad o sea una actividad de importancia inferior”. 31 Así, Schild, crítico en cuanto a la limitación del dominio por organización a los casos de aparatos de poder que operan por completo al margen de la ley, propone extender la construcción a otros aparatos sociales de poder, como fábricas o grandes empresas, que funcionan de manera previsible y casi automática. La importancia que concede a la posición social de poder en la organización y la significación que otorga al término “subordinado” le permiten extender la autoría mediata en organizaciones que no operan al margen del ordenamiento jurídico. Cfr. Schild, W., Täterschaft als Tatherrschaft, Berlin-New York, 1994, pp. 22-23. Coincide con él Ransiek, A., Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, pp. 48-49, quien considera que lo relevante a estos efectos es que, debido a la división social del poder en el seno de la organización, la conducta del subordinado se imputa a la persona que decide, es también su conducta, porque quien da la orden comete el hecho a través de los miembros de la organización y lo decisivo es la pertenencia a la organización. El hecho de que la pertenencia a la organización deba determinarse desde una perspectiva social y no jurídica permite, a juicio de este autor, que esta forma de autoría mediata no se limite a las organizaciones injustas, pudiendo encontrar aplicación en las empresas lícitas, pues no supone nada más que el reconocimiento de la realidad social de una organización. Sin embargo, cabe señalar frente a esta posición que ambos autores se han limitado a recortar las características que según Roxin debe reunir el aparato de poder sin ofrecer ninguna fundamentación nueva, pues no hacen más que resaltar la importancia de la posición fáctica de superioridad del hombre de atrás. 32 Los otros dos son los sistemas organizados criminalmente (por ej., asociaciones criminales) y los sistemas pervertidos criminalmente (por ej., entes estatales de injusto).

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el ámbito de la criminalidad de empresa la responsabilidad por el injusto de sistema no cuenta con suficiente apoyo en la legislación penal alemana, observación que puede hacerse extensiva a la española, por lo que debe ser construida doctrinalmente. Un injusto dentro de la empresa puede dar lugar a dos tipos de responsabilidad: en primer lugar, responsabilidad por la filosofía de empresa; en segundo lugar, responsabilidad por la organización empresarial. La filosofía de empresa constituye un injusto sistémico cuando produce o favorece la comisión de delitos por miembros de la empresa.33 Por tanto, la responsabilidad de la empresa sólo se funda en su propio injusto de sistema, constituido por la filosofía criminógena de empresa. Ahora bien, esto por sí solo no es suficiente para fundamentar la responsabilidad penal, haciéndose necesario que esa filosofía se exteriorice por medio de una acción. Esto significa, pues, que un miembro de la empresa ha de realizar un comportamiento que lesione una norma, pues la responsabilidad por la filosofía criminógena de empresa presupone adicionalmente un injusto por el resultado.34 Esta responsabilidad debe ser imputada, en primer lugar, al propio empresario, imponiéndose una sanción pecuniaria al titular de la empresa. La diferencia entre esta forma de imputación y la establecida en el § 30 OwiG35 radica en que el comportamiento lesivo de una norma por uno de los miembros de la empresa no es imputado a la empresa como injusto de acción, sino como injusto de la propia empresa por el resultado, y la imputación se fundamenta en la relación existente entre la filosofía criminógena de empresa y el comportamiento lesivo de la norma por uno de sus miembros. La comprobación de la relación de antijuridicidad puede efectuarse con las mismas reglas que se utilizan para la comprobación de la elevación antijurídica del riesgo en los delitos imprudentes.36 El contenido de la culpabilidad depende del contenido del injusto: ya que

33 Lampe especifica que debe tratarse de delitos propios de la empresa, no de cualquier delito del Código Penal. 34 Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 731. 35 OWiG: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Ley de Contravenciones de Alemania. 36 Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 732.

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el injusto de una filosofía criminógena de empresa se encuentra en el ámbito ético-social, también se encuentra en ese ámbito la culpabilidad de la dirección de la empresa. La culpabilidad de un autor consiste en haber permitido la realización del injusto. La culpabilidad de la empresa y de su dirección consiste en haber creado y cultivado la filosofía criminógena de empresa. Si la culpabilidad es siempre expresión de un carácter malo, la culpabilidad de empresa es expresión de un carácter malo de empresa, debiendo responder por tal.37 Junto a esta responsabilidad de la empresa existe también responsabilidad penal individual de los miembros de la empresa que hayan ocasionado la filosofía criminógena de empresa o hayan permitido actitudes empresariales criminales individuales dentro de la empresa. Lampe reconoce que puede resultar difícil comprobar esta conexión, pues la filosofía de empresa no tiene por qué corresponderse exactamente con la de sus directivos, pues responde más bien al espíritu supraindividual que domina la empresa y se apodera de todos sus miembros, desde la cúspide hasta la base, y que es más intenso cuando se apodera de todo un sector, por ej. las empresas dedicadas a la construcción, pues entonces es criminalmente “contagioso”. En concreto, deben responder individualmente los miembros de la empresa que, en virtud del puesto que ocupan, estaban obligados a interponerse frente a las infiltraciones criminógenas, es decir, quienes tenían posición de garante. Así pues, Lampe38 señala que en ocasiones es posible afirmar la existencia de un injusto de sistema en el ámbito empresarial. Cuando se utilizan los medios que ofrece la empresa para la comisión de hechos punibles no existen particularidades dignas de reseñar. Distinto es cuando se aprovechan vacíos de una organización empresarial deficiente para la comisión de esos hechos, lo que supone la aparición de una dimensión sistémica junto a la individual. Esto ocurre, por ejemplo, si se realiza un comportamiento que normalmente es inofensivo, pero en su funcionamiento combinado con otros da lugar normalmente a la producción de consecuencias lesivas. También una filosofía de

37 38

Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 733. Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., pp. 708-709.

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empresa criminógena puede insertar una dimensión sistémica en el injusto, por ejemplo si aprueba actitudes criminales o santifica el logro de resultados sin despreciar la utilización de medios socialmente peligrosos. En estos supuestos el injusto de sistema son las formas de conducta lesivas para bienes jurídicos que responden a la filosofía de una empresa o son aprobadas por su organización. Y más exactamente señala Lampe sus cuatro fundamentos: “1. el peligroso potencial empresarial, que se establece mecánica o logísticamente para organizar la producción; 2. la deficiente estructura organizativa, que neutraliza la peligrosidad abstracta de este potencial sólo de forma deficiente; 3. la criminógena filosofía de empresa, que expone a los miembros de la empresa a la tentación de cometer acciones criminales; 4. la erosión del concepto de responsabilidad individual por la acción, que indica el ámbito de la dirección para el desacoplamiento de la responsabilidad por hechos concretos, y el ámbito de la actuación, sin embargo, para el desacoplamiento de la responsabilidad respecto de las consecuencias de la obediencia a las reglas”.39 Frente a la distinción entre empresas que reúnen las características de los aparatos organizados de poder y empresas que no las reúnen puede objetarse que la empresa, a diferencia de las organizaciones terroristas y mafiosas, se relaciona siempre con un entorno legal, si bien existe el peligro de que en su búsqueda de la maximización de las ganancias los dirigentes opten por la comisión de delitos. Sin embargo, en mi opinión no es relevante que el entorno con el que se relaciona la organización sea legal o no lo sea, como demuestra el hecho de que se admita pacíficamente que las organizaciones estatales puedan convertirse en aparatos de poder, por ejemplo cuando las Fuerzas Armadas emprenden una guerra sucia contra el terrorismo, la guerrilla o la disidencia política. También estas organizaciones estatales se mueven en un entorno legal. Lo que importa no es el entorno, sino la actitud del aparato ante el ordenamiento jurídico, del que se considera al margen en un ámbito concreto de sus actividades.

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Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 709.

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De esta forma, atendiendo al dato de que la comisión de delitos sea la actividad exclusiva o principal de la empresa o se trate de una actividad ocasional o secundaria, debemos clasificar a las empresas en dos grupos. En el primero se encuentran las empresas que sólo se dedican a actividades lícitas para ocultar su principal ocupación, de carácter delictivo. Aquí nos encontramos ante una asociación ilícita encuadrable en el art. 515.1 CPe, pues tiene por objeto cometer algún delito o después de constituida promueve la comisión de delitos no de manera ocasional, siendo aplicable todo lo que en su momento se dijo. Además, a las personas que pertenezcan a estas empresas así como a sus jefes, administradores o encargados también podrán aplicarse los subtipos agravados por pertenencia o dirección de una organización delictiva contenidos en diversos preceptos, como por ej. en el art. 302 CPe, siempre que se den sus requisitos. En el segundo grupo se encuentran las empresas que se dedican a actividades lícitas como principal ocupación, si bien en el desarrollo de esas actividades los trabajadores, cumpliendo órdenes de los dirigentes o en aplicación de la política criminal de empresa fomentada dolosa o imprudentemente por éstos, cometen ocasionalmente delitos en interés de la entidad, por ej. una defraudación tributaria, una falsedad societaria, un alzamiento de bienes o un delito contra el medio ambiente. También cabe incluir en este grupo a las empresas que obtienen un provecho económico que luego sirve para financiar la comisión de delitos, como ocurre con el entramado financiero del grupo terrorista ETA. En estas empresas se afirma que no puede aplicarse la figura del dominio de la organización. El motivo es claro: las empresas no son básicamente organizaciones delictivas, absolutamente desprendidas del derecho.40 Ante esta constatación se ha propuesto renunciar en general al requisito de la desvinculación respecto del ordenamiento jurídico,41 lo que no es aceptable. La oposición al orden jurídi40

En este sentido, vid. Langneff, K., Die Beteiligstenstrafbarkeit, cit., pp. 110 y ss., especialmente pp. 115-116. 41 Cfr. Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., p. 245; del mismo autor, Dominio del hecho, cit., p. 165. Vid. una crítica a las contradicciones en que incurre este autor en Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación..., cit., pp. 104-105; y

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co es una característica constitutiva de los aparatos organizados de poder y sirve como presupuesto del dominio de la organización, al permitir fundamentar ese automatismo de funcionamiento que justifica la atribución al hombre de atrás de un dominio del hecho independiente del dominio de la acción que corresponde al ejecutor material,42 además de tener la función de separar, como plásticamente se ha apuntado, “la cizaña criminal (criminalidad organizada) del trigo limpio (empresa)”43 o, puntualizando más, la criminalidad organizada que utiliza la empresa como tapadera o medio de comisión de delitos de la empresa en cuyo seno ocasionalmente se cometen delitos. En conclusión, analizadas las críticas y objeciones a la consideración de la empresa como aparato organizado de poder, la única relevante es la que alude a la actuación al margen del orden jurídico. Pero es suficiente para negar que en el marco de la empresa que no se dedica a la comisión de delitos como actividad exclusiva o principal, sino que se trata únicamente de una actividad ocasional o secundaria, exista esta forma de autoría mediata. Por tanto, en mi opinión la clase de estructuras organizadas que da origen a los aparatos de poder no aparece únicamente en organizaciones estatales o paraestatales delictivas, sino también en empresas cuando se dedican a la comisión de delitos como actividad exclusiva o principal. También en la empresa existe división de funciones en el plano horizontal y relación de jerarquía en el plano vertical, combinadas con un número no despreciable de miembros y una actuación al margen del ordenamiento jurídico. Del mismo modo en la empresa resulta evidente que situar el centro de gravedad exclusiva o principalmente en el ejecutor directo, último eslabón de la ca-

Muñoz Conde, F., Problemas de autoría, cit., pp. 78-79. También a favor de la renuncia al requisito de la desvinculación del derecho Núñez Castaño, E., Responsabilidad penal en la empresa, cit., pp. 182-184, que sin embargo acaba negando la aplicación de esta forma de autoría mediata a la empresa por entender que están ausentes los otros elementos que caracterizan los aparatos organizados de poder. 42

Cfr. Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación..., cit., p. 105. Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., p. 242; del mismo autor, Dominio del hecho, cit., p. 161. 43

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dena, deja relegadas al papel de mera participación en una conducta ajena o incluso en la impunidad conductas no ejecutivas pero tan significativas o más que las propias conductas de ejecución. Fuera de este supuesto de dedicación exclusiva o principal a la comisión de delitos no se dan los presupuestos del dominio de la organización en la empresa. 4.2. DE NUEVO SOBRE EL DELITO DE CONTAMINACIÓN COMO UN DELITO DE PELIGRO HIPOTÉTICO Y SUS PROBLEMAS DE PRUEBA*

El núcleo del tipo del art. 325 CPe y su diferenciación con respecto a la infracción administrativa es la puesta en peligro: un criterio material jurídico-penal. Es preciso que a los vertidos, las emisiones, los aterramientos realizados por el agente e infringiendo las normas protectoras del medio ambiente puedan atribuírseles la capacidad de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o, en su caso, la salud de las personas. El delito ecológico responde a una estructura típica en la que resultan adelantadas las barreras de protección penal a una fase anterior a que se produzca u ocasione la lesión material o daño al medio ambiente. Se trata de un delito de peligro. Sin embargo, respecto a la naturaleza del peligro (delito) en cuestión, la doctrina se haya totalmente dividida desde la redacción del art. 347 bis del Código Penal anterior.44 La cuestión es si el delito contra el medio ambiente se considera como un delito de peligro concreto o abstracto. Dicho de otro modo, unos pretenden limitar la exigencia de un peligro a un peligro estadístico gene-

* Esta sección está extractada del trabajo presentado por Inma Valeije Alvarez, doctora en derecho, profesora titular de derecho penal, Universidad de Vigo. Este trabajo es también parte del Proyecto de Investigación “Aspectos dogmáticos y criminológicos de las nuevas formas de fraude y corrupción en las sociedades complejas” (XUGA- PGIDTOIPX139701PR) y del que es investigador principal el profesor Dr. Javier de Vicente Remesal, catedrático de derecho penal de la Universidad de Vigo. 44 Sobre la polémica cfr. De La Cuesta Arzamendi, J. L., Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental, en Revista Penal, num. 4, julio, 1999, pp. 32 y 33.

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ral de la clase de acción o incluso derivado de la constatación de la infracción administrativa. En cambio, otros requieren una auténtica peligrosidad en la conducta en el caso concreto estimando preciso que la misma dé lugar a un resultado de peligro concreto como proximidad de lesión en cuanto al bien jurídico. La indecisión de si el tipo básico pertenece a la categoría de delitos de peligro abstracto o de peligro concreto viene condicionada, como pone de relieve Mendoza Buergo, por dos tipos de factores. Primero, por la propia falta de acuerdo doctrinal en cuanto a la definición y características configuradoras de cada clase de peligro y en especial en relación a los de peligro abstracto, y, segundo, la determinación de la calificación que merece el peligro exigido en el tipo básico se ve dificultada por la propia naturaleza de los objetos materiales (atmósfera, aguas marítimas, suelo, subsuelo) y del bien jurídico protegido y las actividades reguladas. A lo anterior hay que añadir que la redacción del art. 325 no colabora a saldar la polémica, ya que el tenor literal no excluye ninguna de las dos opciones. Por ello, parece que primero procede hacer una serie de precisiones sobre la distinción entre delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto. Existe cierto acuerdo en que delitos de peligro son aquellos en los que la conducta típica no requiere un menoscabo o lesión efectiva en el bien jurídico, sino su mera amenaza. En cuanto a la diferenciación entre delitos de peligro abstracto y concreto también resulta entendido que se apoya en la elección de una técnica de tipificación diversa en la respectiva configuración del injusto, ya que en ambos se requiere un desvalor de acción –que exige la valoración de la conducta de acuerdo a un juicio ex ante–, mientras que los de peligro concreto además precisan de un verdadero desvalor de resultado consistente precisamente en esa puesta en peligro. En este sentido, se dice que la intensidad del ataque al bien jurídico es de mayor entidad en los delitos de peligro concreto, puesto que en ellos necesariamente ha de darse un contacto entre la acción peligrosa y un objeto de protección. En orden a los delitos de peligro abstracto, la mayoría de la doctrina considera que son delitos en los que se castiga la puesta en práctica de una conducta cuya peligrosidad se determina a través de una generalización legal basada en la consideración 147

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legal de que determinados comportamientos son típicamente o generalmente peligrosos para el objeto de protección y en definitiva para el bien jurídico. Tal peligrosidad de la acción no se considera comúnmente elemento del tipo, sino que desempeña el mero papel de ratio o motivo de incriminación de la conducta. De modo que no es necesario probar en el caso concreto una puesta en peligro, ni siquiera confirmar en el caso individual la peligrosidad general de la conducta, ya que el peligro viene deducido a través de parámetros de peligrosidad preestablecidos por el legislador. La cuestión práctica es que en el delito abstracto el peligro no debe ser constatado en el caso individual por el juez y la única comprobación necesaria es la de la puesta en práctica de la conducta reputada peligrosa de manera general o abstracta en la medida que pertenece a la clase de acción descrita en el tipo. Para salvar las críticas según las cuales con estos tipos se quiebra el principio de culpabilidad, parte de la doctrina exige como mínimo la posibilidad de admitir prueba en contrario de la peligrosidad cuando de las circunstancias particulares del caso concreto resulte que el comportamiento nunca pudo producir la efectiva lesión –por no ser apto o idóneo para ello–. Sin embargo, rápidamente se ha contestado que, en ocasiones, con tal práctica se está incurriendo en una velada inversión de la carga de la prueba. Dicha solución provoca susceptibilidades derivadas de la posible lesión al principio in dubio pro reo y sobre todo respecto al mandato constitucional de presunción de inocencia. Ello ha llevado a algunos autores a proponer convertir en causa de exclusión de la penalidad o condición objetiva de punibilidad la prueba en contra de su peligrosidad.45 A otros, a proponer desterrar estos tipos del ordenamiento jurídico-penal. Sobre las características del delito de peligro concreto hay más unanimidad entre la doctrina. Se entiende que en este grupo delictivo el peligro sí constituye un elemento expreso del tipo ya que requiere la producción de una concreta situación de peligro (resultado de peligro) que por consiguiente no puede sin más referirse o presumirse como ligada a ciertas conductas, re-

45

De la Cuesta Aguado, P. M., Causalidad..., cit., pp. 114 y ss.

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quieren la presencia específica de que aquel peligro se dio en el caso enjuiciado. La diferencia entre ambas clases de delitos en el terreno práctico viene determinada por la necesaria verificación de la puesta en peligro del objeto típico en los delitos de peligro concreto, así como por las diferencias del respectivo juicio de peligro según vaya referido a la comprobación del peligro como consecuencia de la conducta sobre un concreto objeto de la acción, como juicio de peligrosidad ex ante unido a la realización de la conducta. Las cuestiones prácticas inmediatas que se persiguen caracterizando el delito de peligro abstracto o concreto es evitar problemas de causalidad y prueba entre la conducta realizada y un resultado de peligro contra el medio ambiente. Sin embargo, últimamente en el seno de la categoría tradicional de los delitos de peligro abstracto se ha venido distinguiendo un grupo de delitos que han recibido mayoritariamente el calificativo de delitos de aptitud o idoneidad o de peligro hipotético. Se trata de infracciones que adoptan diversas configuraciones típicas y presentan ciertas diferencias en la posible conformación de los tipos con grados distintos de abstracción y concreción del peligro requerido en el tipo y pueden ser caracterizados de forma unitaria por la inclusión en la descripción típica de algún elemento que expresa la peligrosidad concreta de la concreta conducta típica o bien de los medios utilizados. Se trata, pues, de un enriquecimiento en las características definitorias del comportamiento típico que permiten referir la característica de peligrosidad no a la clase de conducta, sino a la propia conducta de la que se afirma su carácter de típica. Lo que permite una caracterización unitaria de estos delitos es que en ellos el peligro se ha convertido en la parte integrante del tipo y no en el mero motivo del legislador.46 Esto supone que la base del injusto en estos delitos es la idoneidad o aptitud de la conducta reconocible ex ante para el menoscabo del bien jurídico, de modo que resulta innecesaria la comprobación de la concurrencia del tal elemento con arreglo a una prognosis en

46 Vid. Martínez-Buján Pérez., C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia, 1998, pp. 109 y 110.

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el momento ex ante de emprender la acción que evalúe la capacidad de la misma para la producción de una puesta en peligro –o eventualmente de lesión– evidenciando así un desvalor de acción efectivo y un desvalor potencial de resultado, aunque no la producción efectiva de un resultado de peligro concreto ex post.47 Es precisamente la clara distinción entre comportamiento peligroso que atañe al desvalor de acción y el momento del peligro o de la puesta en peligro referido en cambio al desvalor del resultado, lo que resulta de capital importancia. Operar con las categorías de delitos de peligro hipotético o de idoneidad preferentemente que con delitos de peligro abstracto presenta dos ventajas: por un lado evita el principal defecto que se le reprocha a los delitos de peligro abstracto, que es el formalismo o automatismo de la constatación de su relevancia típica y de su contenido de injusto –que en ocasiones es materialmente coincidente con el de las infracciones de la normativa extrapenal– y frente a los delitos de peligro concreto, por el contrario, que no requieren un juicio ex post conforme al cual se comprueban las circunstancias concretas del comportamiento. En orden al grado de peligro que se requiere en estos tipos respecto a la prueba de la aptitud o idoneidad de la conducta típica, como se ha dicho al no tratarse de un delito de lesión o de peligro concreto no resulta necesario afirmar la prueba del nexo de casualidad entre la conducta típica y la producción de un determinado resultado de lesión o de peligro concreto. Traducido al caso que nos ocupa, respecto al tipo contenido en el art. 325 CPe, no es necesario analizar las consecuencias concretas que la acción haya podido producir sobre el ecosistema en el que haya incidido, ni comparar éste antes y después de realizada la conducta para determinar si ha producido efectivamente algún tipo de alteración o de peligro concreto de perjuicio grave en el equilibrio de los sistemas naturales. Sin embargo, no basta para afirmar la adecuación típica de la conducta considerar suficiente un peligro general o estadísticamente probable; es necesario, por el contrario, acreditar la capacidad de la acción individual para dar lugar al perjuicio mencionado en el 47 Cuesta Aguado, P.M., Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 2ª ed., Valencia, 1999, p. 235.

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tipo, es decir, su aptitud o idoneidad contaminante. En definitiva su capacidad para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Tal juicio habrá de llevarse a cabo con los correspondientes elementos que el respectivo tipo permita tomar en cuenta, de modo que se evalúe la peligrosidad concreta de la acción, pero limitando la base del juicio a los datos que el propio tipo fije o permita tomar en cuenta. Es decir, haciendo abstracción de aquellos otros que sean cognoscibles ex post o que el legislador no ha querido tomar en cuenta. Por otra parte hay que tener en cuenta que para la imputación de la conducta delictiva habrá de existir una relación específica entre la conducta de infracción de la normativa administrativa correspondiente y la peligrosidad mostrada por la conducta de modo que la infracción administrativa tenga que ver específicamente con el peligro surgido y éste resulte abarcado por el fin de protección de la norma. Sobre la posición de la jurisprudencia puede decirse que es mayoritariamente proclive a considerar que el delito exige la causación de un resultado típico consistente en la creación de un peligro grave para la salud de las personas o que la conducta sea susceptible de perjudicar gravemente las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. El delito analizado es, por tanto, según nuestra jurisprudencia, un delito de peligro concreto y, por consiguiente, de resultado, integrado éste por la creación de un peligro para el bien jurídico protegido. Así lo estima el TSe desde la Sentencia de 11 de marzo de 1992, en términos que reitera la sentencia de 27 de enero de 1999, STSe de 13 de marzo del 2000,y más recientemente en la STSe de 22 de enero de 2001, absolviendo en los casos en que no se considera probado que el vertido o la emisión produjera un grave riesgo para la salud de las personas.48 En consecuencia, con la interpretación jurisprudencial se frustran en gran medida las finalidades político-criminales de dichas estructuras típicas que son anticipar la intervención penal, pues el castigo se produce con posterioridad al acto de contaminación y la rea48

Igualmente, adoptan el mismo pronunciamiento las Ss Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2000 y de 22 de enero de 2001, entre otras.

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lización del acto de contaminación por sí ya puede resultar lesivo si supera los límites de riesgo permitido.49 En todo caso tanto el peligro como el posible perjuicio ha de ser grave. En sentido semántico, grave es aquello que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas. Ello implica un juicio de valor y, por lo mismo, es eminentemente circunstancial. Pero para que no quede todo en pura apreciación subjetiva con lo que ello tiene siempre de inseguridad jurídica, habrá que acudir como punto de referencia a los propios parámetros del tipo. Por de pronto hay que descartar los aspectos más agudos del elemento normativo, o si los actos de agresión al medio ambiente originan un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico, puesto que ambos supuestos exceden del tipo básico para constituir subtipos agravados. Sobre la cuestión de dónde se halla el criterio de gravedad del delito, los criterios manejados por la jurisprudencia están en función de la mayor o menor probabilidad de la lesión, la magnitud de la lesión previsible en función de la exten49 Las consecuencias prácticas derivadas de catalogar el art. 325 CPe como delito de peligro concreto o de hipotético –aunque el Alto Tribunal emplea en sus fundamentos el término abstracto– aparecen reflejadas, en mi opinión, en la STSe de 14 de febrero del 2002, en que se conoce de una provocación de vertidos de aguas residuales de una empresa a un cauce público. La audiencia de instancia absolvió a los acusados por un delito continuado contra el medio ambiente y el Ministerio Fiscal recurre en casación denunciando infracción por inaplicación del art. 347 bis CPe. Funda el motivo de su recurso en que la Sala sentenciadora ha incurrido en un error al considerar que en las acciones enjuiciadas no concurre la exigencia típica de gravedad del peligro o perjuicio para los bienes jurídicos protegidos representado por los vertidos de que se trata. Ello se debe –argumenta el recurrente– a que la Audiencia al atender al grado de la dilución de las sustancias contaminantes por comparación entre el caudal del vertido y el del curso fluvial en el que el mismo se produjo, transforma la naturaleza de la infracción penal, que es de riesgo o peligro potencial, en delito de efecto o de resultado, al optar el tribunal de instancia por el criterio de dilución –correlación entre el caudal del vertido y el del cauce receptor de éste– para evaluar la peligrosidad potencial de la incorporación de factores contaminantes a un curso fluvial concreto. Para el Ministerio Fiscal constituye un error que se haya acudido a la posibilidad de mayor o menor disolución de los componentes tóxicos del vertido en el medio natural receptor, porque dada la naturaleza de los disolventes halogenados el peligro es pura y simplemente consustancial al producto tóxico vertido. El TSe confirma la sentencia de instancia afirmando que se trata de un delito de peligro concreto que equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse el efecto temido, cuya concurrencia debe determinarse en concreto mediante la prueba.

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sión, en el espacio la prolongación en el tiempo y la intensidad de la afectación o incidencia. En los vertidos son determinantes además la concentración, la cuantía, el caudal receptor, el tiempo, la continuidad o discontinuidad, etc. Ha habido numerosas absoluciones por no poder probar suficientemente la afectación grave del medio ambiente.50 Como es sabido, no es preciso que deriven resultados materiales de las conductas descritas en el art. 325 CPe. De resultar estas tendrán importancia en orden a determinar la pena o la responsabilidad civil. Pero puede suceder que de los supuestos de contaminación previstos deriven resultados lesivos para las personas o las cosas y que sean susceptibles igualmente de tipificación penal a través de otras figuras delictivas. La respuesta nos lleva a interrogarnos sobre el tratamiento penal de los delitos de peligro con verificación de daño que no suscita una respuesta unánime en la doctrina. Las reglas del concurso de normas (art. 8 CPe) sólo deben tener aplicación allí donde los bienes jurídicos afectados (en el delito de peligro y lesión) sean idénticos o cuando menos si uno es instrumental del otro y la acción peligrosa haya tenido como destinatarios a los mismos que sufrieron la lesión. Cuando éste no sea el caso, procede el concurso ideal. Esta es la solución más extendida en la doctrina en relación al art. 347 bis del antiguo CPe y parece que es la que debe ser adoptada en relación al art. 325 CPe de 1995, aunque en el inciso segundo contenga una agravación de la pena en el caso de perjuicio grave para la salud de la persona. Esta mención específica no debe evitar la plena aplicación del art. 77 del CPe.

50 En este sentido la S Audiencia Provincial de León de 17 de febrero de 1997, que en su Fundamento Jurídico quinto declara: “Por ello en contra de lo sostenido por el apelante entendemos acreditado en el caso de autos la generación de un delito de peligro concreto que, además de merecer la calificación de grave, elemento valorativo que es examinado por el juzgador ‘a quo’ ponderando las circunstancias concurrentes, atendiendo al parámetro medio de gravedad a que alude la STS de 11 de marzo del 1992 y estableciendo incluso un juicio comparativo con otros supuestos de vertidos, que han dado lugar a sentencias condenatorias por parte del Tribunal Supremo (así la de 11 de marzo de 1992 y 5 de octubre de 1993) en que el riesgo, que fue calificado de grave era incluso de menor entidad y gravedad que el generado en el caso de autos”.

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4.3. SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y SANCIONES PENALES: LA PROBLEMÁTICA DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM * La concurrencia en un mismo ámbito de tutela del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, como es el caso del campo medioambiental, introduce una problemática particular en relación con el principio ne bis in idem, como garantía que implica la interdicción de la duplicidad de sanciones ante un mismo supuesto de hecho. En efecto, si bien la concurrencia de una pluralidad de sanciones no suele plantear dificultades cuando se trata de consecuencias jurídico-penales, mediante el recurso a la teoría general de los concursos, la cuestión se complica cuando las sanciones en presencia son de diverso orden, en concreto criminales y administrativas. La cuestión no es baladí, ya que una inadecuada resolución de esta problemática puede generar consecuencias altamente disfuncionales. Por una parte, están en juego las garantías del infractor, que no debe sufrir una desproporcionada reacción sancionadora por el hecho cometido ni debe verse incurso en una situación de inseguridad jurídica. Por otra parte, está en juego la propia eficacia del derecho penal en materia medioambiental, en función de cómo se articule la dimensión procesal del principio estudiado, evitando que la mayor celeridad o disposición sancionadora de la Administración vede de facto el recurso a la sanción penal en los casos de agresiones al medio ambiente constitutivas de delito.51 El principio ne bis in idem no tiene una consagración normativa expresa en el texto constitucional español. Sin embargo, nuestro TCe ha ido elaborando una jurisprudencia que lo dota del máximo rango y va perfilando, aún de forma incompleta, sus requisitos y las garantías que del mismo dimanan.52 * Esta sección está extractada del trabajo presentado por José Angel Brandariz García, profesor de derecho penal, Universidad de La Coruña, España, el día 9 de octubre de 2002. 51 Para un análisis en profundidad sobre el principio ne bis in idem vid. Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, Madrid, 1993, pp. 345 y ss.; Pérez Manzano, M., La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, Valencia, 2002, passim. 52 Vid., entre otras, las SsTCe 2/1981, de 30 de enero; 77/1983, de 3 de octubre; 94/1986, de 8 de julio; 154/1990, de 15 de octubre; 150/1991, de 4 de julio; 234/1991, de 10 de diciembre.

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En esta línea jurisprudencial, el Alto Tribunal ha venido fundamentando que el principio ne bis in idem es un principio general del ordenamiento, que configura un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional (art. 53.2 CE), pues, aunque no se encuentre expresamente previsto en el texto constitucional, constituye una manifestación tanto del principio de legalidad (art. 25 CE) –y del conexo principio de proporcionalidad– como del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE). De acuerdo con esta orientación jurisprudencial, el presupuesto de aplicación del principio es la existencia de una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento y, adicionalmente, la inexistencia de una relación de sujeción especial.53 Dándose estos requisitos, la vertiente material del ne bis in idem veda la imposición de una pluralidad de sanciones, mientras que la vertiente procesal del principio conjura también la posibilidad de que se pueda realizar un doble enjuiciamiento, por órganos sancionadores distintos, del mismo hecho, lo que podría derivar en contradicciones en la valoración de los hechos, con consecuencias respecto del derecho a la presunción de inocencia y de la seguridad jurídica.54 De este modo, se consagra la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones sancionadoras en los casos en que el hecho pueda ser constitutivo de delito, mientras la autoridad judicial competente no se haya pronunciado sobre tales hechos; por lo demás, en caso de que posteriormente pueda imponerse una sanción administrativa, la Administración deberá respetar, en el desarrollo de su procedimiento sancionador, el planteamiento fáctico realizado por la autoridad jurisdiccional penal. En el ámbito de la delincuencia medioambiental, la aplicación de este principio genera diversos problemas. 53

Como es bien conocido, la doctrina del TCe permite la imposición de una duplicidad de consecuencias jurídicas en los casos en que el supuesto se dé en el marco de una relación de sujeción especial, categoría discutida en la actualidad. Sobre esta categoría, vid., entre otras, las SsTCe 2/1987, de 21 de enero; 42/1987, de 7 de abril; 61/1990, de 29 de marzo. Esta doctrina podría permitir, como oportunamente recuerda Urraza Abad, J., Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, Madrid, 2001, p. 120, Nº 212, aplicar una duplicidad de sanciones al funcionario que cometiese un delito medioambiental (art. 329 CPe). 54 Vid. las SsTCe 77/1983, de 3 de octubre; 159/1987, de 26 de octubre.

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Un primer grupo de interrogantes se refiere a la acreditación de esa triple identidad –hechos, sujeto y fundamento– en los supuestos de infracciones medioambientales. Dentro de este requisito de identidad trimembre, la comprobación de la identidad fáctica no parece revestir dificultades de consideración, siempre en el entendimiento de que a estos efectos ha de atenderse a los hechos típicos, es decir, los constitutivos de la infracción penal y del ilícito administrativo.55 En este sentido, parece que lo razonable es interpretar que la identidad fáctica se dará en los casos en que la infracción penal contempla el conjunto de los hechos que son presupuesto de la infracción gubernativa, con independencia de que a ellos se adicione algún otro elemento cualificador del hecho.56 La identidad subjetiva sí plantea, en cambio, algunas cuestiones dignas de mención, cuando menos para una parte de la doctrina especializada.57 En efecto, la cuestión se centra en el hecho de que la sanción administrativa podrá recaer sobre una persona jurídica58 –y así será frecuentemente en materia medioambiental–, mientras que, en virtud de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas imperante en derecho penal español (por inexistencia de acción, por incapacidad de culpabilidad y, para algunos, por incapacidad de pena), el destinatario de la sanción penal será en todo caso la persona física que haya delinquido utilizando los resortes de la persona moral. En estos casos, por tanto, la doctrina mayoritaria aprecia la ausencia de identi-

55 Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción administrativa e infracción penal en el ámbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal (Comentario a la STCe 177/1999, de 11 de octubre), en AP, 2000, vol. 1, p. 165; Pérez Manzano, M., La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, Valencia, 2002, pp. 101 y s.; Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho Penal Ambiental y Derecho Comunitario. La Directiva IP, Pamplona, 2002, p. 102. 56 Mantienen una interpretación ciertamente heterodoxa de la identidad de hechos Prat García, J. M. / Soler Matutes, P., El delito ecológico, Barcelona, 2000, pp. 85 y s. 57 Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., p. 102, no ven, empero, mayores dificultades en la acreditación de la identidad subjetiva. 58 Vid., en concreto, el art. 130 Ley Nº 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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dad subjetiva, de modo que podría imponerse posteriormente la sanción administrativa a la persona jurídica.59 La identidad de fundamento también ha generado cierto análisis particularizado. Doctrina y jurisprudencia coinciden en entender que dicha identidad remite a la de los bienes jurídicos tutelados por las respectivas normas, de modo que la divergencia de intereses protegidos podría dar lugar a una duplicidad de sanciones sin merma del principio de ne bis in idem.60 La cuestión de la identidad de intereses de tutela entre ambos órdenes sancionadores no resulta pacífica ni en este ámbito medioambiental ni con carácter general, y remite a cuestiones discutidas, entroncadas con la polémica sobre la diferenciación cualitativa o meramente cuantitativa entre los ilícitos penales y los administrativos. En este sentido, diversas resoluciones de tribunales inferiores en materia penal medioambiental acreditaron la distinción de los intereses protegidos por ambos géneros de ilícitos, asumiendo que las infracciones administrativas persiguen funciones de autotutela, es decir, de protección de las facultades e intereses de orden y organización de la Administración.61 La doctrina mayoritaria, por

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En este sentido se pronuncia Silva Sánchez, J. M., Delitos..., cit., p. 71, así como el voto particular a la STCe 177/1999, de 11 de octubre. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., pp. 164 y s., por su parte, puntualizan que en supuestos de entidades menores una interpretación material de la identidad subjetiva debe llevar a apreciarla, dada la coincidencia en la práctica de empresa y sujeto individual responsable. Por otra parte, la posibilidad de imponer consecuencias accesorias a la persona jurídica en relación con algunos delitos medioambientales, prevista en el art. 327 CPe, obligará también a una reconsideración de esta reflexión en los casos en que efectivamente esas medidas sean aplicadas, como advierten igualmente Pérez Manzano, M., La prohibición..., cit., p. 131; Silva Sánchez, J. M., Delitos..., cit., p. 72. 60 Cfr., sobre ello, Pérez Manzano, M., La prohibición..., cit., pp. 116 y ss.; Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., p. 102, así como la STCe 234/1991, de 10 de diciembre. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., p. 166, apuntan que la lectura del art. 45.3 de la Constitución española llevaría a entender que ambos géneros de infracciones coinciden en la protección del interés medioambiental; sin embargo, se trata, como resaltan estos autores, de una interpretación excesivamente formalista. 61 Cfr., sobre ello, Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., pp. 103 y 106. En esta misma línea se enmarca el voto particular formulado por los magistrados Cruz Villalón y Casas Baamonde a la STCe 177/ 1999, de 11 de octubre.

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el contrario, considera que en la actualidad no es posible acreditar una divergencia de intereses protegidos entre las infracciones penales y administrativas, ni con carácter general, ni en materia medioambiental, por mucho que ambos géneros de ilícitos presenten particularidades diferenciales en la intensidad del desvalor de resultado y, en su caso, de acción.62 Por lo demás, aunque pudiese defenderse la existencia de una finalidad de tutela distinta, en la medida en que la norma penal persigue la protección de un verdadero bien jurídico-penal, mientras que la norma administrativa sólo pretende sostener intereses regulatorios de la Administración, en estos casos debe darse en general el presente presupuesto de aplicación del ne bis in idem. Y ello porque de nuevo en este punto una interpretación distinta incurriría en el riesgo de resultar excesivamente formalista, ya que, de forma análoga a como sucede en la aplicación del principio de consunción a los casos de concurso de normas, hay que entender que el contenido de injusto del delito absorbe la antinormatividad propia de la infracción administrativa.63 El segundo género de problemas generados por el principio ne bis in idem en materia de tutela medioambiental tiene un sesgo fuertemente práctico, y se plantea en los no infrecuentes casos en que en el momento en que se produce el enjuiciamiento y la condena penal ya se ha impuesto una sanción administrativa. Se trata de casos que remiten no tanto a la vertiente material del principio, sino a su vertiente procesal, en concreto a la prevalencia de la jurisdicción penal en el enjuiciamiento de un ilícito respecto de la potestad sancionadora administrativa, derivado de la competencia exclusiva de la jurisdicción penal en el enjuiciamiento y sanción de hechos constitutivos de delito.64 En cualquier caso, estas situaciones, a pesar de su frecuente ma62

Cfr. Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., pp. 107 y s. 63 A la misma conclusión llegan, si bien con una argumentación parcialmente distinta, que enfatiza la ausencia de identidad de fundamento, debida a la necesaria diferenciación cualitativa entre el ilícito administrativo y el penal, derivado de los principios fundamentadores del ius puniendi, Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., pp. 170 y 173, Nos 59, y 175 y s. Cfr. asimismo Prat García, J. M. / Soler Matutes, P., El delito ecológico, Barcelona, 2000, p. 83. 64 Sobre esta cuestión, vid., en particular, la STCe 177/1999, de 11 de octubre.

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nifestación en la práctica,65 desatienden lo previsto con carácter general en los arts. 5 y 7 RD 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que articulan normativamente dicha prevalencia del orden penal.66 En este género de casos, la primera alternativa que se presenta es la abstención del enjuiciamiento de la responsabilidad penal. Sin embargo, no se trata de una solución admisible, pues quebraría el principio de exclusiva competencia de la jurisdicción penal en el enjuiciamiento de los delitos, consagraría de facto la atribución a la Administración de un principio sui géneris de oportunidad en la sanción penal de los comportamientos delictivos que dislocaría parámetros fundamentales de funcionamiento del Estado de Derecho,67 y podría poner en peligro la efectiva tutela de los bienes medioambientales.68 En 65

Lo que se explica tanto por las mayores facilidades que a efectos sancionadores aporta el procedimiento administrativo, cuanto por la deficiente conciencia de la Administración sobre el carácter verdaderamente delictivo de determinados comportamientos de agresión medioambiental. 66 Este género de disposiciones se reitera en la normativa sectorial específica, por ejemplo en los arts. 94.3 Ley Nº 22/1988, de 28 de julio, de Protección, Utilización y Policía de Costas, 120 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, 40 L. 4/1989, de 27 de marzo, que establece normas de protección, conservación, restauración y mejora de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, aparte de una pluralidad de normas de rango inferior o de ámbito autonómico. 67 Trabado Alvarez, C., Protección penal del medio ambiente. Derecho Penal y normativa extrapenal sobre medio ambiente, Oviedo, 2001, p. 50, considera que la prevalencia de la jurisdicción penal es imprescindible para respetar los arts. 117.3 de la Constitución española, 102 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). 68 En esta línea, cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., pp. 174 y ss.; Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., pp. 106 y s.; Silva Sánchez, J. M., Delitos..., cit., p. 70.; Trabado Alvarez, C., Protección..., cit., pp. 50 y ss., y 63 y s., así como el voto particular formulado a la STCe 177/1999, de 11 de octubre. Ante esta cuestión, los autores reclaman que se busquen vías que permitan compaginar el respeto a las garantías inherentes al principio ne bis in idem con el relevante postulado de la prevalencia de la jurisdicción penal, reiterado en toda la jurisprudencia constitucional referente al principio estudiado. Se distancian de la opinión manifestada en el texto Prat García, J. M. / Soler Matutes, P., El delito..., cit., pp. 83 y ss., y la propia STCe 177/1999, de 11 de octubre. En la misma línea, llega a cuestionar el postulado de la prevalencia del enjuiciamiento penal Calvo Charro, M., Sanciones medioambientales, Madrid, 1999, pp. 100 y ss.

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particular, esta solución determinaría que la reacción jurídica al hecho careciese de proporcionalidad por defecto, puesto que la sanción administrativa no captaría el completo desvalor del ilícito. Por ello, al juzgador penal le restan únicamente dos alternativas: o bien declarar la nulidad de las actuaciones administrativas, o bien descontar la sanción administrativa ya ejecutada del quántum de la sanción penal. En ambos casos, no puede desconocerse que el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de abstención somete al responsable a un doble procedimiento sancionador, en contradicción con las garantías materiales que dimanan de la vertiente procesal del principio ne bis in idem.69 Ninguna de las dos alternativas está, por tanto, exenta de problemas. Por una parte, la declaración de nulidad de lo anteriormente actuado plantea escollos significativos en relación con la competencia funcional del órgano jurisdiccional y desvirtúa las garantías de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad conectadas con el principio.70 En este sentido, se ha destacado que tales garantías no deben ser puestas en entredicho por el hecho de que la Administración no cumpla la legalidad en su actuación sancionadora, absteniéndose de enjuiciar y sancio-

69 Enfatizan particularmente este hecho Prat García, J. M. / Soler Matutes, P., El delito..., cit., pp. 83 y s., que también es considerado en la STCe 177/1999, de 11 de octubre. 70 Cfr., sobre ello, Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., p. 174 –quienes entienden que esta solución supondría también una vulneración de la división de poderes–. Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., p. 101. No obstante, Gómez Rivero, M.C., El régimen de autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio, Valencia, 2000, p. 20, Nº 12, parece defender esta opción, planteando que la falta de abstención constituye una causa de nulidad del acto administrativo, conforme al art. 62.2 L. 30/ 1992. En el mismo sentido se pronuncia Trabado Alvarez, C., Protección..., cit., p. 63, destacando que dicha nulidad puede ser declarada por el tribunal penal si es instada, en virtud del art. 3 LECrim, o por los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. En el mismo sentido se pronuncia, no sin ciertas matizaciones (en el sentido de apuntar que en caso de duda el juez puede plantear una cuestión prejudicial), Vercher Noguera, A., Las autorizaciones administrativas y los delitos contra el medio ambiente, en AP, 1995-2., p. 911.

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nar el hecho cuando existan evidencias de la posible existencia de un ilícito penal.71 Por otra parte, el descuento de la sanción ya cumplida parece factible en caso de consecuencias jurídicas homogéneas, señaladamente la multa, pero presenta dificultades de consideración en relación con otras sanciones caracterizadas por su heterogeneidad.72 Ante estos problemas, algún autor ha sugerido que la solución adecuada consiste en permitir que el órgano jurisdiccional penal indague qué parte del injusto del hecho se ha visto ya contemplada en la sanción administrativa y qué parte resta subsistente a los efectos de la sanción penal. Esta puede ser, quizás, una solución razonable de lege lata.73 No obstante, está lastrada por una heterodoxia no exenta de objeciones, así como por innegables dificultades prácticas. Por ello, con carácter general cabría reclamar que se articule normativamente la posibilidad de revisión en vía jurisdiccional de las decisiones administrativas en este tipo de supuestos. Esta regulación debería prever la posibilidad de instar (primero en vía administrativa y –si es necesario– posteriormente en vía contencioso-administrativa) por parte del órgano jurisdiccional penal la nulidad del proceder administrativo –por vulneración del debido proceso– y, adicionalmente, regular la posibilidad o no de continuar el procedimiento penal durante la sustanciación de tal recurso, lo que, con todo, no evita la disfuncional y escasamente garantista duplicidad de procedimientos sancionadores.74

71 Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., pp. 174 y 176, así como la STCe 177/1999. 72 Cfr. Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., pp. 101 y s. 73 Esta solución ha sido defendida expresamente por Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., pp. 108 y s.; Silva Sánchez, J. M., Delitos..., cit., p. 70. 74 Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., pp. 176 y ss.

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4.4. LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO COMO FUNDAMENTO PARA LA ATENUACIÓN DE LA PENA EN EL ART. 340 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL* El art. 340 CPe establece que si el culpable ha procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los jueces y tribunales le impondrán la pena inferior en grado por el delito ecológico del art. 325 que se haya cometido. Nos encontramos aquí con una circunstancia específica de atenuación de la pena; obligatoriamente el juez ha de rebajar la pena en un grado si se ha llevado a cabo tal reparación voluntaria.75 La importancia de la necesidad de reparar el medio ambiente se ha plasmado en numerosos textos en el ámbito de la Unión Europea, así por ejemplo la reciente Decisión Nº 1600/2002/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de julio de 2002, por la que se establece el Sexto Programa de Acción Comunitario en Materia de Medio Ambiente (art. 2º); el art. 5º de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Responsabilidad Ambiental en Relación con la Prevención y Reparación de Daños Ambientales, de 23.01.2002; el art. 8º del Convenio del Consejo de Europa sobre la Protección del Medio Ambiente a Través del Derecho Penal, Estrasburgo, 4.11.1998 (que aún no entra en vigor), que acepta incluso la posibilidad de que los Estados sancionen penalmente el incumplimiento de la obligación de reparar; y asimismo el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental (9-2-2000) y el Libro Verde sobre reparación del daño ecológico (14-5-1993), ambos presentados por la Comisión Europea. En el derecho interno español, debe recordarse que el art. 45 de la Constitución establece que “los poderes públicos velarán * Este trabajo fue presentado por Luz María Puente Aba, doctora en derecho. Becaria postdoctoral, Universidad de La Coruña, España, el día 9 de octubre de 2002. 75 Cfr. Quintero Olivares, G., Manual de Derecho Penal. Parte general, 2002, 684 y 681-682; el mismo autor, en La responsabilidad civil “ex delicto” (Quintero Olivares, G. / Cavanillas Múgica, S. / De Llera Suárez-Bárcena, E.), 2002, p. 128. La actividad de reparación también es prevista como circunstancia atenuadora de la sanción en las infracciones administrativas; vid. por ejemplo el art. 97.3 de la Ley Nº 22/1988, de 28 de julio, de costas.

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por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente”. Se deduce de aquí la relevancia de la reparación de los daños ecológicos; importancia que se ve confirmada en las normas de derecho administrativo medioambiental español, que suelen imponer por lo general, además de una sanción pecuniaria, la obligación de reparar el daño causado al medio ambiente: es decir, se obliga a devolver la situación alterada a su estado originario siempre que sea posible. Esta obligación de reposición al estado anterior se halla, por ejemplo, en el art. 118 del Real Decreto legislativo 1/2001, 20-7, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas; en el art. 323 del Real Decreto 849/1986, 11-4, Reglamento del Dominio Público Hidráulico; en el art. 37.2 de la Ley 4/1989, 27-3, de Protección, Conservación, Restauración y Mejora de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna silvestres; en el art. 36 de la Ley 10/1998, 21-4, de Normas Reguladoras en Materia de Residuos; en el art. 36 de la Ley 16/2002, 1-7, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación; en el art. 95 de la Ley 22/1988, de Costas; y en el art. 10 del Real Decreto Legislativo 1382/1986, 28-6, de Evaluación de Impacto Ambiental. Incluso esta obligación genérica de reparación se halla en el art. 130.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual la responsabilidad administrativa derivada del procedimiento sancionador es compatible con la exigencia al infractor de la reposición de la situación a su estado originario, así como la indemnización de daños y perjuicios. La cuestión que aquí analizaremos es cómo opera la reparación, en sede penal, conforme el citado art. 340 CPe. En primer lugar, se debe destacar que lo que se ha de reparar es el daño al medio ambiente que resulte consecuencia directa e inmediata de la actividad del sujeto responsable, no pudiendo imponerse la obligación de reparar daños a largo plazo, que son difícilmente calculables y de dudosa imputación a la actuación contaminante.76 No obstante, en cierto modo la pro76 Cfr. Silva Sánchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 181; Boix Reig, en Vives Antón, T.S. y otros, Derecho penal. Parte especial, Valencia, 1999, p. 653.

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ducción de perjuicios diferidos en el tiempo se impedirá con la propia actividad reparatoria, ya que una de las formas de restauración, y muchas veces la única posible debido a la irreversibilidad de algunos daños, es la adopción de medidas que impidan la continuación de las acciones contaminantes y la producción de nuevos atentados al medio ambiente. De hecho, el concepto de reparación no abarca únicamente la devolución del estado de cosas al momento anterior a la comisión del delito, sino que también es necesario para apreciar una auténtica reparación que se elimine la fuente del daño y que se adopten medidas preventivas que impidan la posterior aparición de nuevos perjuicios. Ciertamente, de ningún modo podrá hablarse de reparación si, por ejemplo, se limpian las aguas contaminadas o se renueva la flora dañada, pero se sigue desarrollando la misma actividad o se mantienen las mismas instalaciones que provocaban el daño ecológico.77 Una cuestión problemática es la relativa a la compatibilidad de este art. 340 CPe con la atenuante genérica de reparación del daño, recogida en el Nº 5 del art. 21 CPe; esta última circunstancia consiste en la reparación del daño por el culpable, o en la disminución de sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. Está clara una diferencia entre ambos preceptos: el art. 21.5 CPe exige expresamente que la reparación se realice antes del juicio oral; en cambio, ante el silencio del art. 340 CPe en este sentido, debe entenderse que cabría aplicar este precepto aun cuando la restauración se ejecutase tras el comienzo del juicio, estableciéndose como único límite temporal el momento en que se dicte la sentencia.78

77 Vid. al respecto Queralt Jiménez, J. J., Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1996, pp. 738; de acuerdo Faraldo Cabana, P., Las causas de levantamiento de la pena, Valencia, 2000, pp. 278-279. Manifiesta también Terradillos Basoco, J., Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente, cit., p. 57, que el término reparación debe interpretarse en sentido amplio, abarcando tanto la reparación del perjuicio causado como la neutralización del peligro desencadenado. 78 Cfr. Silva Sánchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 178; Faraldo Cabana, Las causas de levantamiento de la pena, cit., p. 281; Carmona Salgado, Curso de derecho penal español, cit., p. 90. También interpreta así el texto legal, si bien consi-

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Sin embargo, es obvio que cuando la reparación se efectúe antes del inicio del juicio oral existirá una concurrencia entre los dos preceptos examinados; a este respecto, se ha señalado que es más beneficiosa la atenuación prevista en el art. 340 CPe, ya que impone la obligación de rebajar la pena en un grado, mientras que la atenuante genérica, según el art. 66.2, sólo permite que el juez no rebase la mitad inferior de la pena prevista para el delito. Así, a primera vista parece que el legislador ha querido dotar de una especial relevancia a la reparación en el ámbito del medio ambiente; no obstante, esta voluntad parece contradecirse por la posibilidad de apreciar la atenuante genérica como muy cualificada, lo cual permitiría, según el art. 66.4, imponer la pena inferior en uno o dos grados, lográndose así una atenuación mayor que la prevista en el art. 340.79 Precisamente por este último motivo algunos autores han afirmado que, en los casos en que la reparación pueda llegar a definirse como “muy cualificada”, podría aplicarse la atenuante genérica de reparación llegando a rebajar la pena en dos grados.80 La solución que permita diferenciar el ámbito de aplicación de estos dos preceptos puede ser la siguiente: si la reparación del daño se realiza de forma completa, se aplicaría el art. 340 CPe (imponiendo la pena inferior en grado); y si sólo ha habido un esfuerzo por reparar, sin que llegue a culminarse la restauración, resultaría de aplicación el art. 21.5 CPe (de modo que el juez no podría rebasar la mitad inferior de la pena). En este último caso, pues, basta con una reparación parcial, si bien ha de ser suficientemente significativa; en todo caso, es necesario que esta restauración se haya realizado en la medida de la pro-

derando que tal límite temporal es excesivo, De la Cuesta Arzamendi, J. L., Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente: Capítulo III, Tít. XVI, Libro II del Nuevo Código Penal de 1995, en AP 1998-1, marg. 305. 79 Cfr. Quintero Olivares, en La responsabilidad civil “ex delicto” (Quintero / Cavanillas / De Llera), cit., pp. 128-129; Prats Canut / Marqués i Banqué, Comentarios al nuevo Código Penal, cit., p. 1627. 80 Así lo manifiestan Conde-Pumpido Tourón, C., en Código Penal. Doctrina y jurisprudencia (Conde-Pumpido Ferreiro, C., dir.), tomo II, Madrid, 1997, p. 3299; Silva Sánchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 181.

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pia capacidad, de modo que el sujeto, habiéndose esforzado todo lo posible, sólo ha logrado una reparación incompleta.81 En contra de esta opinión se ha argumentado que no se debería exigir una restauración efectiva y completa para aplicar el art. 340 CPe, ya que en tal caso la atenuación se vincularía con una determinada capacidad económica: sólo resultaría beneficiado quien tuviese los recursos suficientes para llevar a cabo las generalmente costosas medidas reparadoras. Así, se ha dicho que debería bastar un esfuerzo positivo en la realización de esta actividad restauradora, si bien en toda la medida de las posibilidades del sujeto.82 No obstante, en mi opinión parece que la estricta mención de la “reparación” en el art. 340 exige la realización de esta actividad en todo su contenido, sin que pueda admitirse, para permitir la aplicación de este precepto, que sólo se produzca una restauración de forma parcial. Como vemos, el art. 340 CPe puede resultar en cierto modo perturbador, ya que, por una parte, parece más beneficioso que la atenuante genérica de reparación, al obligar a reducir la pena en un grado; pero, por otra parte, la posibilidad de prever la atenuante del art. 21.5 como muy cualificada permitiría llegar a una solución incluso mejor que la ofrecida por el art. 340, ya que sería posible (según la regla del art. 66.4 CPe) rebajar la pena en uno o en dos grados. Además, y tal y como se ha dicho, el art. 340 puede acabar beneficiando simplemente a los 81

Cfr. Faraldo Cabana, Las causas de levantamiento de la pena, cit., p. 279; De Vega Ruiz, J. A., Delitos contra el medio ambiente, la ordenación del territorio, el patrimonio histórico y la flora y fauna en el Código Penal de 1995, Madrid, 1996, p. 145. Vid. sobre la suficiencia de la reparación parcial para proceder a la aplicación de la atenuante 5ª del art. 21, por ejemplo, Borja Jiménez, E., Las circunstancias atenuantes en el ordenamiento jurídico español, Valencia, 2002, pp. 186-187; y Orts Berenguer, E., en Comentarios al Código Penal de 1995 (Vives Antón, T. S., coord.), vol. I, Valencia, 1996, pp. 210-211. Vid. sobre la exigencia del esfuerzo del responsable en la medida de su propia capacidad, Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general, Barcelona, 2002, p. 606; Valle Muñiz, J. M., en Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., p. 218; Tamarit Sumalla, J. M., La reparación a la víctima en el derecho penal (Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), Barcelona, 1994, p. 64. 82 Cfr. Silva Sánchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 178. Carmona Salgado, en Curso de derecho penal español. Parte especial II (Cobo del Rosal, M., dir.), Madrid, 1997, p. 90, manifiesta por su parte que para aplicar el art. 340 CPe no es necesaria una reparación efectiva, sino que bastaría con que el sujeto dirigiese sus esfuerzos a tal fin pero sin llegar a conseguirlo.

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que tengan más medios económicos para efectuar una reparación total, sin que accedan a este privilegio los que, a pesar de un ímprobo esfuerzo, no tienen posibilidades materiales para completar la restauración. De hecho, si ya resulta en ocasiones complicado distinguir cuándo una atenuante (concretamente la de reparación del daño) ha de calificarse como normal o como “muy cualificada”, mayor complejidad aporta la mención específica de la reparación como una circunstancia que permite rebajar la pena en un grado en el delito ecológico. Sirvan como muestra de estas dificultades de delimitación dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de enero de 2002 aplicó el art. 340 CPe porque antes de la incoación del proceso penal se dejaron de verter las aguas residuales del proceso productivo de la empresa al torrente del río Besós, recogiéndolas en camiones cisterna y transportándolas a depuradoras autorizadas, y tras las obras necesarias las aguas pasaron a ser vertidas en un colector de aguas residuales. En este caso, el sujeto responsable hizo todo lo que estaba en su mano por reparar el daño causado, y toda su actividad fue determinante para la regeneración del torrente, riera y aguas del río Besós. Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2001 también rebajó la pena en atención a la actividad reparadora desarrollada, pero en esta ocasión con base en la atenuante Nº 5 del art. 21 CPe. El tribunal apreció la atenuante como muy cualificada y redujo la pena dos grados. En el caso concreto se produjo la reparación antes del juicio oral, pudiendo calificarse como rápida e íntegra en la medida de las posibilidades de los sujetos responsables. El atentado contra el medio ambiente consistía en el mantenimiento de varios vertederos en una zona forestal, lo cual constituía un peligro potencial para el ecosistema. Ante el dictamen de la Diputación de Barcelona sobre petición de alternativas a tales vertederos, sus dueños los clausuraron de inmediato, eliminando así el peligro para el medio ambiente. Como conclusión preliminar puede afirmarse que la inclusión del art. 340 en el Código Penal no resultaría estrictamente 167

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necesaria siempre que se hiciera un uso adecuado y proporcional de la atenuante de reparación del daño como circunstancia normal o muy cualificada. El texto punitivo no indica cuándo una atenuante puede considerarse como muy cualificada, de modo que ha sido la jurisprudencia quien ha dotado de significado a esta especial circunstancia; así, por ejemplo, cabe citar la STSe de 20 de junio de 1997, manifestando que “la doctrina jurisprudencial viene entendiendo por atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado”. En suma, la cualificación de la atenuante debe responder a motivos tanto cuantitativos como cualitativos que, conjuntamente, demuestren que en el caso concreto la circunstancia presenta mayor intensidad que la atenuante normal.83 De este modo, si no existiera el art. 340 CPe, en casos como los citados de la Audiencia Provincial de Barcelona podría considerarse que la reparación es “muy cualificada”, con lo cual entraría en juego la ya citada regla del art. 66.4 CPe, pudiendo rebajarse la pena uno o dos grados. Dado que no podemos obviar la presencia del art. 340 CPe, en la actual situación no queda más remedio que aplicar esta atenuación específica en todos los casos en que se haya producido una reparación efectiva. De todos modos, hay que reconocer que el acceso a este privilegio no será tan fácil dado el específico contenido de la actividad de reparación y el concreto momento temporal en el que tiene que desarrollarse. Recordemos de nuevo que reparar no sólo significa volver al estado de cosas anterior a la comisión del delito, sino que también implica eliminar la fuente del daño y adoptar las medi-

83 Cfr. Llorca Ortega, J., Manual de determinación de la pena conforme al Código Penal de 1995, Valencia, 1999, pp. 88-89; González Cussac, J. L., Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Valencia, 1988, pp. 225226. Vid. también Salinero Alonso, C., Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y art. 66 del Código Penal, Granada, 2000, p. 177, nota 225.

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das correctoras necesarias para que los perjuicios al medio ambiente no se sigan desarrollando en el futuro. Así, vemos que una auténtica reparación, presupuesto imprescindible para acceder a la rebaja de pena del art. 340 CPe, supone la realización de múltiples actividades que requerirán un serio esfuerzo del responsable del delito; además, y como ya se ha adelantado, debe contarse con la dificultad que entraña el hecho de que la restauración ha de completarse en un período limitado de tiempo, concretamente antes de que se dicte la correspondiente sentencia. Por lo demás, y ya que este art. 340 CPe exige una reparación completa, no podría aplicarse esta especial atenuación en los supuestos en que se causasen daños irreversibles, ya que éstos no son susceptibles de restauración alguna. Para concluir cabe destacar la importancia de una completa reparación del daño causado por la comisión de un delito ecológico, no sólo porque estamos ante la lesión de un bien jurídico del que es titular toda la comunidad social, sino también porque los perjuicios causados pueden alcanzar a largo plazo consecuencias graves e imprevisibles, que pueden consistir no sólo en daños personales y materiales, sino también en un empeoramiento de las condiciones de vida humana. Quizás por este motivo el legislador ha pretendido estimular la ejecución de estas actividades reparatorias concediendo, por una parte, una importante atenuación de la pena al autor del delito que repare el daño causado, y por otra parte, previendo la posibilidad de que los jueces o tribunales ordenen la adopción a cargo del autor del hecho (como medida cautelar) de medidas destinadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado. Sin embargo, como se ha visto, desafortunadamente la realización de una restauración completa es en muchos casos inalcanzable, debido tanto a las dificultades técnicas y económicas que conlleva como a la circunstancia de que en muchos casos los daños causados son irreversibles. Por esto último, sin duda, se ha manifestado el deseo de que el derecho ambiental en general, y dentro de él las normas penales relativas al medio ambiente, adopten medidas de carácter preventivo, tendentes a impedir la aparición de daños ecológicos (como ejemplo puede citarse la posibilidad de obligar a las empresas a poseer instalaciones y adoptar pro169

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cesos de producción respetuosos con el medio ambiente), de modo que la reparación del daño sea una solución subsidiaria que se tuviese que adoptar en el menor número de ocasiones posible.84

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Resaltan precisamente la necesidad de dar un enfoque preventivo al derecho ambiental Blanco Lozano, El delito ecológico. Manual operativo, cit., pp. 127 y ss.; Quintero Olivares, en Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., pp. 1579-1580.

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CAPITULO QUINTO

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW *

En el estudio de la protección penal al medio ambiente en el derecho comparado, los sistemas del common law ofrecen perspectivas, conceptos e instituciones que pueden resultar algo extrañas para los especialistas formados en la tradición del derecho civil. Conceptos como el de la responsabilidad penal objetiva o la responsabilidad penal de las personas jurídicas de cierta manera desafían los supuestos formativos del derecho penal continental. Las construcciones doctrinales propias del common law y la experimentación jurídica de los EE.UU. y del Reino Unido sin duda merecen ser estudiadas, por varias razones, entre las cuales cabe destacar las siguientes. Los EE.UU. han sido pioneros en la utilización del sistema penal para asegurar la integridad ambiental, lo que implica un cúmulo de conocimiento empírico. En segundo lugar, los EE.UU. ocupan un lugar de importancia en la economía política internacional y su sistema de protección ambiental es uno de los más acabados del orbe. Con todo, el presente artículo no busca trasplantar las construcciones jurídicas del common law a la realidad jurídica y social chilena o latinoamericana. Sin duda que las profundas diferencias de índole cultural e institucional plantean el desafío de construir soluciones originales, adecuadas al contexto y realidades de la cultura jurídica local. El presente estudio de derecho comparado busca contribuir a ese objetivo.

* Este Capítulo ha sido elaborado por el profesor Marcos Orellana C.

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5.1. CARACTERÍSTICAS DEL C OMMON LAW Sin entrar en una discusión acabada del derecho comparado y de los puntos de contacto entre los sistemas del common law y del derecho continental, ciertas características del common law requieren especial mención, ya que influyen de forma decisiva en el desarrollo progresivo del derecho ambiental penal. A saber, en el ámbito del common law, la doctrina del stare decisis y la función de la ley penal cumplen un rol protagónico. 5.1.1. La doctrina del Stare Decisis De acuerdo a la doctrina del stare decisis, los fallos dictados por los tribunales de justicia son fuente de derecho y vinculan a los casos posteriores, en la medida que los hechos de ambos casos presenten cuestiones de derecho similares. Si los hechos de los casos son diferentes y los puntos de derecho controvertidos también son distintos, las Cortes entonces se encuentran autorizadas para distinguirlos y para apartarse de los precedentes. En esta doctrina se encuentran tensionados dos elementos: el de la política pública y el de la justicia en el caso concreto. Como el fallo que se dicta en un caso pasa a ser fuente de derecho, particularmente cuando sobre la materia del caso no existen precedentes, los tribunales adquieren un rol importante en la creación del derecho. Esta función exige un cuidadoso balance de los intereses y condiciones sociales en antinomia, función que le permite al derecho adecuarse a los progresivos cambios de la realidad social. A su vez, puede también coincidir que la solución deseable para la colectividad no coincida con los requerimientos de justicia en el caso concreto, situación que evidencia la potencial contradicción entre el rol de legislar y el rol de juzgar. El desarrollo y utilización de instrumentos jurídicos que aseguren protección penal al medio ambiente es sin duda un fenómeno reciente. En el common law, los tribunales han debido entrar a clarificar los contornos de las figuras penales y de introducir precisión a los conceptos. Y esto a través de sentencias en los casos que han conocido, las cuales, como se elaboraba, constituyen fuente de derecho. 172

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5.1.2. El rol de la ley penal En el sistema del common law, los parlamentos desempeñan la importante función de producir la hipótesis abstracta de las normas generales. En efecto, el parlamento retiene la potestad de amenazar ciertas conductas con sanciones penales, o en otras palabras, la de configurar los elementos del delito ambiental. Los precedentes de los tribunales sin duda constituyen fuente importante de derecho en el common law, pero esto no significa que la ley sea irrelevante. Todo lo contrario, en un proceso penal el lenguaje de la ley, tanto como la intención del legislador, son elementos que influyen de manera trascendente en el resultado de la pesquisa y juicio. Por estas razones se hace menester enfatizar la importante función de la ley penal en el common law. 5.2. DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL REINO UNIDO 5.2.1. Política criminal En el Reino Unido, el derecho penal ambiental, aun cuando se encuentra incorporado formalmente a la ley, no ha experimentado un desarrollo impresionante.1 Entre las razones que explican esta situación se encuentran las siguientes: la cultura jurídica predominante ha sido una de negociación entre el regulador y los operadores. Luego, también se encuentra el hecho de la propiedad estatal de los grandes contaminadores: las industrias de agua, electricidad y gas. Durante los 80s, estas industrias fueron privatizadas, lo que le ha otorgado a la administración del estado un renovado impulso para hacer efectiva la regulación. Por último también se encuentra la indeterminación de las exigencias ambientales, las cuales no permitían iniciar procesos criminales. Otra razón importante en esta materia es el hecho que históricamente el regulador tuvo el monopolio sobre el ejercicio de la acción penal y sobre la información ambiental. Aunque

1 Entrevista al profesor Malcom Grant, Department of Land Economy, University of Cambridge, UK, mayo, 2001.

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ambos supuestos han sido reformados, el ejercicio privado de la acción penal sigue siendo inusual, pues presenta obstáculos de índole financiera, aparte que el Director of Public Prosecutions retiene la potestad de exigir la suspensión indefinida de los procedimientos. Con todo, las ONGs han empezado a explorar los espacios que ofrece la legislación sobre acceso a la información y han empezado a requerir la revisión judicial de las decisiones del regulador cuando éste no ha ejercido la acción penal. Recientemente la valoración social de la protección ambiental ha surgido como una plataforma política importante: la sociedad le atribuye un creciente desvalor a la impunidad en casos de contaminación seria. El derecho penal le proporciona al Estado la herramienta para recalcar tal valoración social mediante la imposición de la pena criminal. En el Reino Unido, este rol simbólico del derecho penal ambiental ha sido trasladado hacia la imposición de penas pecuniarias sobre grandes empresas contaminadoras. Esta política criminal también ha derivado en la creciente criminalización secundaria de traficantes de vida silvestre, en particular de especies en peligro de extinción y de carnes, pieles y plumas de animales salvajes. La atribución del desvalor social y la necesidad de prevenir la degradación ambiental han configurado un sistema de protección penal ambiental que se aparta de los pilares tradicionales del derecho penal liberal. Es así como el delito ambiental en el Reino Unido no contempla elementos volitivos como el dolo o la culpa, sino solamente causalidad. Este y otros temas los revisamos a continuación. 5.2.2. Cuestiones doctrinales a) La responsabilidad penal objetiva. Problemas relativos al conocimiento, control y causalidad En el Reino Unido, el delito ambiental ha incorporado la figura de la responsabilidad penal objetiva. Conforme a esta construcción, el tipo penal exige causalidad, pero no incorpora elementos de carácter volitivo (mens rea), sino solamente elemen174

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tos materiales (actus rea). El delito contemplado en la Ley de Recursos Hídricos ejemplifica la figura: “s.85(1): Una persona contraviene esta sección si causa, o con conocimiento permite que cualquiera materia venenosa, nociva, o contaminante, o cualquier residuo sólido, ingrese a cualquier agua controlada”.2 Desde la posición del agente, los elementos cardinales de este delito exigen que el sujeto activo haya causado o con conocimiento haya permitido el ingreso de materias contaminantes a los cursos de agua. La intención o negligencia del agente son aquí irrelevantes; la norma meramente exige causalidad. El acento de la norma sobre la causalidad y sobre el resultado recalca el desvalor social de la contaminación y asegura la ampliación de la protección penal al medio ambiente. Esta construcción sin duda genera una serie de problemas doctrinales, entre los cuales destaca la relación entre conocimiento, control y causalidad. En efecto, la conducta prohibida consulta dos hipótesis: (1) la de causar o (2) con conocimiento permitir. En la primera hipótesis, el delito se configura cuando el agente causa el ingreso de material contaminante, sin importar si el agente sabe que está contaminando, si quiere contaminar, o si ha tomado medidas para evitar la contaminación. En la segunda hipótesis, el delito se configura cuando el agente sabe que está permitiendo el ingreso de material contaminante, sin importar su intención o cuidado. Otro problema doctrinal es el de la determinación de causalidad: ¿exige la norma algún grado de control del agente sobre el acto material que causa la contaminación? Este problema se plantea recurrentemente en el funcionamiento de plantas industriales, donde las descargas de material contaminante a los cursos de agua se pueden producir por accidente o sin conocimiento del agente o por actos de terceros. A diferencia del problema anterior sobre la posición mental del agente, aquí la cuestión es la de determinar qué actos materiales del agente causan el ingreso de material contaminante. En este ámbito, cabe recordar que la causalidad es un concepto ampliamente debatido, cuyos contornos se definen caso a caso. 2 Water Resources Act, 1991, Section 8(1), Offenses of Polluting Controlled Waters (traducción no oficial).

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A pesar de la incertidumbre que genera esta construcción penal y de los problemas doctrinales que presenta, su mensaje es sumamente claro: la sociedad no tolera la contaminación (de aguas en el delito en estudio) y les exige a los operadores el máximo cuidado en sus actividades. En cierta medida la responsabilidad penal objetiva sanciona la negligencia, como el delito culposo, con la diferencia que la prueba de la diligencia es irrelevante, ya que el elemento del crimen es la causalidad y no la falta de cuidado. Por consiguiente, el rol de la prevención general de la pena se encuentra elevado aquí a su máxima expresión. b) Determinación de la pena En el Reino Unido, ciertos casos han discutido con detalle el problema que plantea la determinación de la pena, acentuando la estrecha relación entre la sanción penal y la finalidad del derecho penal ambiental. En este sentido, además de los fines tradicionales que se le atribuyen a la sanción criminal, la pena asociada al delito ambiental cumple también una importante función económica. A diferencia de las multas administrativas por infracción de normas ambientales y a diferencia de indemnizaciones civiles por daño ambiental, el derecho penal ambiental completa el círculo de protección jurídica al ambiente al impedir que tales multas e indemnizaciones sean traspasadas al consumidor como costos de producción. Esto es, la sanción penal no es un costo financiero más de un negocio, sino que la expresión jurídica del desvalor social que acarrea la contaminación. Con todo, ciertas precisiones son necesarias para los casos de las personas jurídicas y para las personas naturales. Para estas últimas, la privación de libertad afecta al criminal de manera directa. En el caso de las personas jurídicas, es necesario entrar a considerar los factores relevantes en la cuantificación de una multa que cumpla con la finalidad de disuadir y retribuir el ilícito penal ambiental. En este ámbito, una sanción que no considere el costo financiero que involucra la instalación de los equipos y procesos necesarios para cumplir la norma ambiental, para evitar la contaminación, y para asegurar el manejo sustentable de los recursos naturales, no cumpli176

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rá con la finalidad de la protección penal. Asimismo, una sanción que no considere el lucro y las ventajas competitivas que el ilícito penal ambiental le genera a la empresa, tampoco será efectiva para alcanzar las finalidades del derecho penal ambiental. En Milford Haven Port Authority,3 la Corte entró a analizar los factores que influyen en la determinación de la pena. Estos incluían el grado de negligencia, el grado en el incumplimiento del deber, el resultado de muerte o lesiones graves, la omisión de controles para ahorrar dinero o para adquirir una ventaja competitiva, evidencia de reincidencia o de ignorar advertencias, la ganancia monetaria del agente como resultado de la infracción, reconocimiento de responsabilidad en etapa procesal temprana, y reparación del mal causado. La Corte puso gran énfasis en determinar si la entidad comercial ha derivado ganancias de su infracción. 5.2.3. Principales casos En esta sección cabe destacar dos casos: el de Alphacell, por su importancia en la responsabilidad objetiva, y el de Milford Haven Port Authority, por el volumen de contaminación y por sus considerandos en torno a la determinación de la multa. En Alphacell,4 el agente mantenía un estanque con agua contaminada, desde el cual se reciclaba al proceso de producción mediante un sistema de bombeo. Si las bombas se encontraban en funcionamiento, el nivel del agua se mantenía constante, mas si dejaban de funcionar, el nivel del agua subía, descargando los excedentes al río. La House of Lords tenía que dilucidar si los agentes habían causado la contaminación, para lo cual se hacía necesario determinar si la causalidad comprendía elementos de mens rea. Como escribe Lord Salmon en el fallo, a la fiscalía le es casi imposible probar que la contaminación fue causada intencionalmente o negligentemente, por lo que exigir culpa o dolo signi-

3 4

Ver infra. Alphacell Ltd. v. Woodward [1972] 2 All ER 475.

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ficaría que la mayor parte de la contaminación quedaría en la impunidad. El poder legislativo, agrega el juez, reconoció que en cuanto a política pública esto sería muy desafortunado; la ley exige que los dueños de industrias ribereñas no solo tomen los pasos razonables para prevenir la contaminación, sino que hagan todo lo posible para asegurar que ellos no la causen. En Milford Haven Port Authority,5 el carguero “Sea Empress”, bajo la supervisión de un piloto profesional, navegaba el 15 de febrero de 1996 pasadas las 20:00 horas hacia el puerto de Milford cuando se estrelló contra las rocas, provocando un derrame de 2.500 toneladas de petróleo. Como las condiciones meteorológicas eran malas, solo después de seis días se pudieron iniciar obras para impedir un mayor derrame, el cual alcanzaba la cifra de 69.300 toneladas. El derrame causó gran contaminación en el puerto y las aguas costeras, y es uno de los mayores derrames registrados. El piloto que guiaba la nave era empleado por una subsidiaria de Milford Haven Port Authority (La Autoridad del Puerto), la cual había sido creada precisamente para emplear pilotos. La colisión ocurrió por un error del piloto en el control de la navegación de la nave. La Autoridad del Puerto fue creada y regida por ley, y era de acuerdo a la Ley de Pilotaje de 1987 responsable del manejo y control de las actividades del puerto y del tráfico marítimo en él. La agencia ambiental inició un proceso criminal contra la Autoridad del Puerto, acusándola de causar el ingreso de material contaminante, petróleo en el caso, a aguas controladas. La Autoridad del Puerto se declaró responsable, sin reconocer culpa, ya que la presencia del piloto a bordo de la nave era una consecuencia directa de la manera en que la Autoridad del Puerto manejaba el puerto y la navegación. El 15 de enero de 1999, el juez ordenó a la Autoridad del Puerto a pagar una multa de GBP£ 4 millones, además de GBP£ 825.000 por costos procesales. En la determinación de la multa, el juez consideró la circunstancia que la Autoridad del Puerto era un fondo público creado por ley en 1958. También

5

R. v. Milford Haven Port Authority [2000] Env LR 632.

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consideró la capacidad financiera de la Autoridad del Puerto para enfrentar una multa. La Autoridad del Puerto apeló y la Corte de Apelaciones, en su fallo de 16 de marzo del 2000, tuvo que dilucidar el monto de la multa. La Corte de Apelaciones recordó que el área alrededor del Puerto de Milford era ambientalmente sensible, pues albergaba un parque nacional y áreas de interés científico. El derrame de alrededor de 72.000 toneladas de petróleo causó considerable daño ambiental, destruyendo la vida silvestre y afectando pesquerías y turismo. Hubo un gran esfuerzo por mitigar los impactos de la catástrofe, que superaba los GBP£ 60 millones, en el cual participó la Autoridad del Puerto junto a otras agencias. La Corte de Apelaciones luego recordó su fallo en R. F. Howe & Sons (Engineers) Ltd., en el cual explicitó ciertos criterios en la determinación de la pena.6 Tras delinear estos criterios, la Corte revisó algunos casos anteriores, como la multa impuesta a Shell por derrame en el río Mersey y las multas sobre empresas ferroviarias por colisiones con resultado muerte y lesiones. Finalmente la Corte se hizo cargo de los argumentos de la empresa, considerando que la ausencia de culpa era un elemento de mucha fuerza. La responsabilidad de la empresa había sido declarada por consideraciones objetivas y no por negligencia. Con todo, la Corte enfatizó que el Parlamento creó un delito de responsabilidad estricta (objetiva), porque consideró que el resultado de la contaminación en las aguas es en tal medida grave e indeseable que la posición mental del agente, su conocimiento, creencia o intención son irrelevantes. En segundo lugar, la Corte consideró el reconocimiento de responsabilidad, otorgándole valor. En tercer lugar, la Corte consideró el carácter público de la entidad y particularmente cómo y quién pagaría la multa. A este respecto, la Corte recalcó que el carácter público de una entidad no le otorga inmunidad y que las entidades públicas se encuentran sujetas a altos estándares de cuidado. De todas formas, señaló la Corte, que si la multa ha de perjudicar el desarrollo de funciones públicas, ése es un fac-

6

Ver supra.

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tor de considerable importancia. Renglón seguido, la Corte entró a analizar la capacidad financiera de la entidad pública. En base a este raciocinio, la Corte consideró que el juez había errado en su fallo al no otorgarle valor al reconocimiento de responsabilidad de la Autoridad del Puerto y al no haber evaluado el impacto que la multa de GBP£4 millones tendría sobre la capacidad de la Autoridad del Puerto para desempeñar sus funciones públicas. La Corte de todas formas recalcó la seriedad del desastre y la necesidad de asegurar el más alto nivel de vigilancia. En suma, la Corte redujo la multa a GBP£ 750.000, otorgando un período de tiempo razonable para el pago. 5.3. DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LOS ESTADOS UNIDOS DE A MÉRICA La experiencia de los EE.UU. en el ámbito de protección penal al medio ambiente ha sido la más extensa de los sistemas jurídicos del common law. Los EE.UU. han sido pioneros en esta área del derecho, implementando el más ambicioso y extenso programa conocido por el derecho penal ambiental comparado. Los debates que se han generado en torno a la construcción del tipo penal, a las estrategias de investigación y defensa, y a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus ejecutivos han servido para delinear el trascendente rol que el derecho penal desempeña en la protección del medio ambiente. Este apartado ofrece una síntesis de los principales temas que integran el estudio de esta materia en los EE.UU. Se inicia con una breve relación de la política criminal delineada para enfrentar el tema. Luego se ofrece una descripción de ciertas características únicas del sistema, las que permiten visualizar los particulares problemas que enfrenta esta jurisdicción. Luego se abordan los tipos de delitos incorporados a las diferentes leyes ambientales, para seguidamente discutir los principales problemas doctrinales que la operación del sistema penal ambiental ha generado. Finalmente, algunas líneas sobre los desafíos que enfrenta el sistema permiten extraer lecciones de la experiencia en los EE.UU. 180

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5.3.1. Política criminal El análisis del derecho penal ambiental (DPA) desde la óptica de la política criminal abarca dimensiones normativas e institucionales. En el ámbito normativo, la protección penal al medio ambiente es un fenómeno reciente, que surgió en los EE.UU. a partir de las reformas introducidas al Clean Air Act (CAA) en 1970 y la dictación del Clean Water Act (FWPCA) en 1972. Luego en 1976 se dictó el Resource Conservation and Recovery Act (RCRA) para tratar el problema de los desechos peligrosos, seguido en 1980 del Comprehensive Environmental Response, Conservation and Liability Act (CERCLA), el cual estableció mecanismos para la limpieza de los sitios contaminados con desechos peligrosos. El Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (FIFRA)7 y la Toxic Substances Control Act ( TSCA)8 completan el cuadro de regulación ambiental penal de sustancias químicas. El desarrollo normativo del DPA en los EE.UU. no se agotó con la promulgación de estos estatutos, sino que más bien ha seguido una sostenida expansión.9 Durante los años que les siguieron, las leyes especiales fueron modificadas sustancialmente, con la intención explícita de fortalecer el programa de protección penal al medio ambiente. Es así como, por ejemplo, ciertas faltas se elevaron a crímenes, se eliminaron ciertos elementos subjetivos del tipo, se aumentaron las penas, y se introdujeron delitos de peligro. Estas innovaciones perseguían fortalecer la capacidad del Estado para hacer efectiva la responsabilidad penal ambiental. Desde la óptica institucional, en una primera etapa la Environmental Protection Agency (EPA) no le otorgó prioridad al programa de protección penal ambiental.10 Sus recursos estaban más bien enfocados a la promulgación de complicados reglamentos y a su defensa judicial.11 Por lo mismo, el personal de la EPA no

7

7 U.S.C. § 136-136y. 15 U.S.C. § 2601-2629. 9 Ver C. Schroeder, Cool Analysis Versus Moral Outrage in the Development of Federal Environmental Criminal Law, 35 Wm. & Mary L. Rev. 251, 1993. 10 Entrevista a Steve Herman, EPA Head of Enforcement, julio 2001. 11 R. Lazarus, Assimilating Environmental Protection into Legal Rules and the Problem with Environmental Crime, 27 Loy. Los Angeles Law Rev. 867, (1994). 8

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estaba preparado en técnicas de investigación criminal o en las reglas del procedimiento penal. Recién en 1982, la EPA le otorgó un espacio al DPA en sus operaciones mediante la creación de la Office of Criminal Enforcement, una unidad especial a cargo de la investigación criminal. Los años que siguieron evidenciaron el difícil diálogo institucional entre la EPA y el Department of Justice (DOJ), el FBI y otras agencias federales con competencia en la investigación criminal. Luego en 1990, el Congreso promulgó el Pollution Prosecution Act, que le entregó a la EPA renovados recursos para ampliar y fortalecer su programa de protección penal ambiental. En efecto, los especialistas en crímenes ambientales aumentaron a más de 200 personas, se creó un laboratorio forense ambiental, y se impartieron instrucciones a los oficiales de policía local y estatal. Con todo, recientemente tras los atentados terroristas a las torres gemelas de Nueva York, gran número del personal encargado de la investigación de crímenes ambientales ha sido redestinado a labores de inteligencia.12 Un aspecto particular de la administración de las normas y procedimientos penales ambientales en los EE.UU., es su dualidad institucional. En efecto, como se ha detallado, la EPA conduce la investigación de los casos, para que luego el DOJ presente los casos ante los tribunales. El desarrollo institucional de la temática penal ambiental al interior del DOJ siguió durante muchos años una vía paralela a la EPA, con escasas instancias de diálogo institucional.13 Los hitos más relevantes en el desarrollo del programa en el DOJ son la creación en 1983 de la Environmental Crimes Unit, la cual fue elevada en jerarquía de Unit a Section en 1988. En 1992-3, el DOJ se vio envuelto en el ojo del ciclón de la controversia política: el Subcommittee on Investigations and Oversight de la House of Energy and Commerce Commitee recibió testi-

12 PEER, Public Employees for Environmental Responsibility, Press Release 10 January 2002, http://www.peeer.org-press-203.html. 13 J. Starr, Turbulent Times at Justice and EPA: The Origins of Environmental Criminal Prosecutions and the Work that Remains, 59 Geo. Wash. L. Rev. 900 (1991); J. Strock, Environmental Criminal Enforcement Priorities for the 1990s, 59 Geo. Wash. L. Rev. 916 (1991).

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monios en extensas audiencias. La crítica a la administración del programa apuntaba al manejo político del mismo, acusando al DOJ de proteger a empresas poderosas y a sus ejecutivos. También se acusaba al DOJ de renunciar a la acción penal y negociar multas en casos de contaminación seria y prolongada, y de negociar con los abogados defensores a espaldas de la EPA y del United States General Attorney Office. Estas audiencias entregaron una clara señal del apoyo del Congreso al programa de protección ambiental, lo cual ha influido de manera importante en el desarrollo institucional de la EPA y el DOJ.14 En efecto, si en un principio estas instituciones concentraban sus esfuerzos sobre entidades que operaban sin permiso, sobre personas que falseaban información en sus informes, y sobre violaciones manifiestas a normas con contenido relativamente claro, desde entonces estas instituciones han ampliado su acción hacia casos más variados y más complicados. Esta línea de acción ha generado ciertas críticas que apuntan sobre la equidad del sistema de protección penal, cuestión que se abordará más abajo. 5.3.2. El Sistema Penal de Protección Ambiental: las leyes penales especiales. El desarrollo normativo del derecho penal ambiental en los EE.UU. sigue un curso más bien fragmentado, que distribuye delitos ambientales en diferentes leyes especiales. Estas leyes no se restringen a la creación de delitos ambientales, sino que más bien introducen todo un régimen regulatorio ambiental sobre una actividad, sustancia, o componente ambiental. Esto es, el delito ambiental ha sido considerado como una herramienta más en el régimen jurídico de protección ambiental y no como un cuerpo autónomo, separado de las normas ambientales específicas que busca resguardar. La complejidad del sistema no se agota en la fragmentación y dispersión de las normas ambientales y sus componentes pe-

14

Entrevista S. Herman.

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nales, sino que además surge a partir de las sucesivas reformas que se han introducido a estas leyes especiales. En los EE.UU., las principales leyes ambientales que han incluido delitos ambientales son el Clean Air Act (CAA),15 el Clean Water Act (FWPCA).16 Luego se promulgaron el Resource Conservation and Recovery Act (RCRA)17 para tratar el problema del manejo de los desechos peligrosos, “desde la cuna hasta la tumba”, seguido del Comprehensive Environmental Response, Conservation and Liability Act (CERCLA),18 el cual estableció mecanismos para la limpieza de los sitios contaminados con desechos peligrosos. Finalmente, el Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (FIFRA)19 y la Toxic Substances Control Act (TSCA) 20 también introducen delitos ambientales en el ámbito de las sustancias químicas. 5.3.3. Caracterización del delito ambiental En el sistema jurídico de los EE.UU., el delito ambiental se ubica en las últimos peldaños de un esquema cuidadosamente calibrado.21 Es así como se pueden distinguir distintas figuras de responsabilidad ambiental: – Dos niveles de multas administrativas (administrative penalties); – Multas civiles que se pueden hacer efectivas ante los tribunales (civil penalties); – Faltas (misdemeanor offenses); – Simples delitos (ordinary felonies); – Crímenes (aggravated felonies, knowing endangerment). Esta sección, más que entrar en un análisis pormenorizado de las distintas figuras que existen en las diferentes leyes espe15

Clean Air Act, 33 U.S.C. § 7413. Clean Water Act, 33 U.S.C. § 1319. 17 Resource Conservation and Recovery Act, 42 U.S.C. § 6928. 18 Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act, 42 U.S.C. § 9603. 19 7 U.S.C. § 136-136 y. 20 15 U.S.C. § 2601-2629. 21 J. Cooney et al., Environmental Crimes Deskbook, Environmental Law Institute, 1996, p. 24. 16

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ciales, ofrece una reseña sobre las categorías gruesas del sistema de protección penal ambiental. Es así como se distinguen ciertos delitos con un mayor contenido administrativo, de aquellos delitos que afectan al medio ambiente de manera más directa. Por último, también se toca brevemente la reciente introducción de delitos de peligro. 5.3.4. Bien jurídico protegido El derecho penal ambiental en los EE.UU. está íntimamente ligado al esquema administrativo que regula la actividad de los agentes económicos. Por consiguiente, la infracción de la norma administrativa desempeña un papel clave en la configuración del ilícito penal. En efecto, ya que los elementos del ilícito administrativo y del ilícito ambiental han sido equiparados por las Cortes, salvo el caso de los delitos de peligro (knowing endangerment), la infracción administrativa es también delito ambiental. Este es el punto de partida en el análisis y caracterización del delito ambiental en los EE.UU.: la equiparación del ilícito administrativo con el ilícito penal. En consecuencia, las infracciones a la ley, a los reglamentos, y/o a los permisos ambientales pueden ser objeto de sanciones administrativas, civiles, y/o penales. Esta característica del sistema influye en la determinación de los bienes jurídicos protegidos por los delitos ambientales. Aunque en última instancia el bien jurídico protegido por el sistema penal ambiental es la integridad del medio ambiente y la salud de las personas, la existencia de ciertos delitos ambientales administrativos también da evidencia de un segundo bien jurídico: la integridad del esquema administrativo que establece los mecanismos de protección ambiental. La protección del sistema administrativo ambiental y su caracterización como bien jurídico protegido plantea ciertos problemas doctrinales. Por una parte, en este orden valórico la afectación al medio ambiente se da de manera más tenue o indirecta; también puede ser que el acto punible sea incapaz de afectar al medio ambiente o la salud de las personas. Esta evidencia plantea el problema de la utilización del derecho penal como herramienta para sancionar la desobediencia de los súbditos a los 185

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reglamentos dictados por la autoridad. Por otra parte, la integridad y adecuado funcionamiento del sistema administrativo ambiental es un componente esencial del régimen jurídico de protección ambiental.22 El debate ha girado en torno a la equidad y razón última del sistema penal, tema que abordaremos más abajo. 5.3.5. Figuras penales ambientales Entre las figuras penales ambientales administrativas, cabe resaltar aquellas que incriminan la entrega de información falsa. Aquí se aprecia la necesidad de resguardar la integridad del esquema administrativo, que le impone a los operadores la obligación de entregar información sobre una serie de elementos que configuran el impacto ambiental de sus actividades. Así, por ejemplo, se incrimina el mantener registros falsos, la entrega de información falsa sobre la cantidad de emisiones, o la alteración de los equipos de monitoreo e inspección. En este aspecto, el derecho penal ambiental guarda cierta relación con las figuras penales tributarias, que incriminan las declaraciones falsas de impuestos o la alteración de los libros de contabilidad. Otra figura ambiental administrativa importante es la de omitir la entrega de información a la autoridad. Varias leyes especiales establecen la obligación de entregar notificación inmediata acerca de derrames de petróleo o acerca de la liberación de sustancias peligrosas al ambiente. La omisión de notificación en estos casos usualmente busca esconder el incumplimiento de la legislación ambiental y por ende afecta el funcionamiento del sistema administrativo. La entrega inmediata de información acerca de derrames de sustancias peligrosas es imprescindible para que la autoridad se encuentre en condiciones de tomar las providencias necesarias para mitigar el daño ambiental y prevenir daños a la salud pública. Entre las figuras penales con un mayor contenido sustantivo cabe mencionar la descarga no autorizada de contaminantes 22 K. Brickey, Environmental Crime at the Crossroads: The Intersection of Environmental and Criminal Law Theory, 71Tul. L. Rev. 487, 1996.

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al aire o a las aguas, en infracción a los permisos ambientales. Aquí la infracción del permiso ambiental, que contiene las cantidades de emisiones o descargas autorizadas tanto como las condiciones bajo las cuales se autorizan, afecta al medio ambiente de manera más directa. Estas figuras ambientales materiales a su vez se diferencian y clasifican en delitos (felonies) si el agente actuó a sabiendas (knowingly) o en faltas (misdemeanors) si el agente actuó de forma negligente (negligently). Más abajo retomaremos los problemas que surgen a raíz de la posición mental del agente o mens rea. Por último están los delitos de knowing endangerment, los que se acercan a la categoría de los delitos de peligro concreto. Esta figura exige que el agente, además de la infracción de la norma o permiso ambiental, actúe con el conocimiento que coloca a otra persona en peligro inminente de muerte o de lesiones corporales serias. Estos delitos llevan aparejadas las penas más severas del sistema, hasta 15 años de cárcel y US$ 250.000 de multa, las cuales son dobladas en casos de reincidencia. En caso que el autor del delito sea una organización, las multas penales pueden ascender hasta US$ 1.000.000 por cada violación, las que se calculan aparte de las multas administrativas y la reparación del ambiente. Los requisitos estrictos de los delitos de knowing endangerment y las fuertes penas asociadas a ellos han motivado cierta cautela por parte de las Cortes. Uno de los primeros casos fue el de United States v. Protex Industries, Inc.,23 en el cual una planta de reciclaje de tambores infringió las exigencias de RCRA, y además puso a los trabajadores en contacto con peligrosos químicos tóxicos. La Corte consideró que el riesgo de contraer cáncer en el futuro era suficiente para satisfacer los términos de la figura penal agravada consagrada en RCRA. Las Cortes han sido más estrictas en otros casos, mostrando cierta resistencia a esta figura penal. Así por ejemplo en United States v. Borowski,24 los actores fueron absueltos, a pesar de clara evidencia acerca del riesgo que sufrieron trabajadores que de-

23 24

874 F.2d 740, 19 ELR 21061 (10th Cir. 1989). 977 F.wd 27, 23 ELR 20102 (1st Cir. 1992).

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rramaron compuestos químicos sin tratamiento directamente al desagüe. La Corte consideró que el peligro habría sido idéntico si el derrame hubiera sido legal, por lo cual no se satisfacía el requisito de causalidad. Una línea similar se aprecia en United States v. Villegas,25 donde la Corte absolvió al acusado, a pesar de que el jurado lo declarara culpable por un delito contenido en el FWPCA. El actor había colocado ciertos contenedores de vidrio con sangre infectada con hepatitis en el Río Hudson. La Corte señaló que no había evidencia acerca de si el actor sabía que su acción colocaba a otra persona en peligro inminente de muerte o de lesiones graves. Más bien, los testimonios de peritos indicaban que el riesgo solo existía en el improbable caso que un contenedor se quebrara y el vidrio penetrara la piel. 5.3.6. Debate doctrinal El desarrollo del sistema de protección penal ambiental en los EE.UU. ha sido cuestionado desde varios ángulos.26 Entre los problemas que subsisten se encuentran la relación entre las auditorías ambientales,27 el debido proceso y la quinta enmienda constitucional,28 la tentativa,29 la responsabilidad de las personas jurídicas,30 la 25 26

784 F. Supp. 6, 22 ELR 21027. Entrevista al profesor R. Lazarus, Georgetown University Law School, julio

2001. 27

Ver W. Thomas, et. al., Crafting Superior Environmental Enforcement Solutions, ELI-ELR, 2000; M. Mazza, The New Evidentiary Privilege For Environmental Audit Reports: Making The Worst Of A Bad Situation, 23 Ecology L.Q. 79, 1996; C. Murnane, Criminal Sanctions For Deterrence Are A Needed Weapon, But Self-Initiated Auditing Is Even Better: Keeping The Environment Clean And Responsible Corporate Officers Out Of Jail, 55 Ohio St. L.J. 1181, 1994. 28 Ver D. Buente y K. Thomson, The Changing Face of Federal Environmental Criminal Law: Trends and Developments-1999-2001, 31 ELR 11340, nov. 2001. 29 Ver H. Maher, Attempting To Legislate Attempted Environmental Crimes, 15 Pace Envtl. L. Rev. 735, 1998; C. Boyden, R. Marzulla, J. Shanahan, Attempted Environmental Crimes: A Flawed Concept, Journal of Law and Politics, 1998. 30 S. Humphreys, An Enemy Of The People: Prosecuting The Corporate Polluter As A Common Law Criminal, 39 Am. U. L. Rev. 311, 1990; M. Benson, Investigating Corporate Crime: Local Responses To Fraud And Environmental Offenses 28 W. St. U. L. Rev. 87, 2000-2001; E. Jessup, Environmental Crimes And Corporate Liability: The Evolution Of The Prosecution Of “Green” Crimes By Corporate Entities, 33 New Eng. L. Rev. 721, 1999.

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determinación de la pena,31 y la existencia de procesos paralelos a nivel federal y estatal.32 Más abajo se presentan los tres problemas doctrinales más debatidos, a saber, las exigencias de equidad y ultima ratio, la problemática de mens rea, y la doctrina del ejecutivo responsable. a) Equidad y ultima ratio En el imperativo que impone el principio de la ultima ratio, el problema que se ha planteado en doctrina es uno de definición: ¿cuándo la violación del estatuto ambiental corresponde a un ilícito civil y cuándo a uno penal? Esta interrogante fluye de la escasa definición del delito ambiental en la ley, la cual incrimina las infracciones administrativas, con excepción de los delitos de peligro. Ante esta realidad, la discreción de los fiscales y de los órganos administrativos ha pasado a diferenciar lo penal de lo civil. Parte de la doctrina cuestiona la conveniencia de entregarle esta función a la administración del Estado, y sugiere clarificar estos problemas a nivel de ley.33 Aunque la extensa criminalización primaria tiene la virtud de maximizar el efecto disuasivo e inducir a los agentes sociales a cumplir la ley ambiental, a la vez presenta graves inconsistencias con un sistema democrático de gobierno y con el sistema penal liberal fundado en las garantías del debido proceso y la libertad personal. Ciertas características del derecho ambiental magnifican los problemas que plantea la equiparación del ilícito administrativo con el penal. Si por una parte el derecho penal se caracteriza por sancionar conductas que atentan contra estados sociales cuya integridad es indispensable para el diálogo social, esto es, 31 J. Lemkin, Deterring Environmental Crime Through Flexible Sentencing: A Proposal For The New Organizational Environmental Sentencing Guidelines, 84 Calif. L. Rev. 307, 1996; L. Lundin, Sentencing Trends In Environmental Law: An “Informed” Public Response, 5 Fordham Envtl. L. J. 43, 1993. 32 D. Riesel, Environmental Enforcement: Civil and Criminal, Law Journal Press, 1999, ss. 6.01-7.04. 33 R. Lazarus, Meeting the Demands of Integration in the Evolution of Environmental Law: Reforming Environmental Criminal Law, 83 Geo. L.J. 2407 (1995).

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valores sociales asentados y fundamentales de la comunidad, por la suya el derecho ambiental en los EE.UU. se caracteriza por ser un régimen sumamente complicado, en evolución, y que aspira a cierto nivel de calidad ambiental. Por consiguiente, el derecho ambiental se compone de normas cambiantes, que en algunos casos aspiran a transformar los fronteras tecnológicas de la actividad económica. De acuerdo a cierta parte de la doctrina, estas características pueden entrar en contradicción con los principios y fines del derecho penal liberal.34 El manejo de los residuos peligrosos ofrece un ejemplo acerca del grado de complejidad de las normas ambientales. En el contexto de RCRA, la definición misma de desecho peligroso, que gatilla una serie de exigencias ambientales, es en tal grado oscura que la EPA ha intentado por años clarificar sus contornos. Es así como en ciertas áreas, en razón de sucesivas reformas, existe una superposición de normas. Además, existe un cúmulo de fallos que también interpretan o restringen la regulación. Así, por ejemplo, una misma sustancia puede ser objeto de regímenes regulatorios diferentes según los sistemas productivos, entre varios otros criterios. La extrema complejidad del sistema administrativo ambiental, señalan las críticas, hace imposible verificar tanto la conciencia de la ilicitud como la capacidad para cumplir con las normas. b) Mens rea Una de las características del delito ambiental, que a su vez lo distingue de otros delitos de cuello blanco, es su mínima exigencia en torno al conocimiento requerido del agente.35 La ma34

R. Lazarus, Fairness in Environmental Law, Northwestern School of Law of Lewis and Clark College, Environmental Law, Vol. 27, Number 3, 1997, pp. 732-738. 35 C. Crawford, Criminal Penalties For Creating A Toxic Environment: Means Rea, Environmental Criminal Liability Standard And The Neurotoxicity Hypothesis, 27 B.C. Envtl. Aff. L. Rev. 341, 2000; A. Turner, Mens Rea in Environmental Crime Prosecutions: Ignorantia Juris and the White Collar Criminal, Columbia Journal of Environmental Law, 23:137, pp. 217-236; R. Lazarus, Mens Rea In Environmental Criminal Law: Reading Supreme Court Tea Leaves, 7 Fordham Envtl. L. J. 861, 1996; S. Calcote, Criminal Intent In Federal Environmental Statutes: What Corporate Officers And Employees Should

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yoría de las leyes especiales ambientales exige que el acusado haya violado la ley a sabiendas (knowingly), y las Cortes han interpretado estos términos exigiendo evidencia solamente de un dolo genérico (general intent). Esto es, a las Cortes les ha bastado la prueba del conocimiento del agente sobre el trasfondo fáctico del hecho punible, y no han exigido prueba sobre la intención específica del agente de violar la ley. Esta interpretación del término a sabiendas es la que en la práctica ha borrado la diferencia entre el ilícito administrativo y el penal, al punto que teóricamente cualquier infracción administrativa puede ser objeto de una investigación y acusación criminal. La construcción jurisprudencial de los elementos de la posición mental del agente se ha sostenido en base a la doctrina de los delitos contra el bienestar público (public welfare offense doctrine). De acuerdo a esta doctrina, el conocimiento de los puntos de derecho puede presumirse en el agente cuando las conductas tratan con sustancias inherentemente peligrosas. La Corte Suprema esbozó los contornos iniciales de esta doctrina hace ya medio siglo en Morisette v. Unites States,36 y luego la ha aplicado en el ámbito de los de las sustancias peligrosas, como narcóticos, granadas y químicos.37 La Corte Suprema extendió esta doctrina al régimen ambiental en United States v. International Minerals & Chemical Corp. Este caso trataba sobre un cargamento de químicos peligrosos cuya rotulación omitía información acerca de las características de la carga. La Corte entonces señaló que cuando se trata de productos o residuos peligrosos, la probabilidad de que estén regulados es tan alta que permite presumir que una persona en posesión de tales sustancias está en conocimiento de la regulación.38 En este caso, la Corte también elaboró acerca de posibles defensas en

“Know”, 20:359, American Journal of Criminal Law, 1993; R. Locke, Environmental Crimes: The Absence Of “Intent” And The Complexities Of Compliance, 16 Colum. J. Envtl. L. 311, 1991. 36

342 U.S. 246 (1952). Ver Staples v. United States, 511 U.S. 600 (1994); United States v. Freed, 401 U.S. 601 (1972). 38 402 U.S. 558 (1971) en 565. 37

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torno a un eventual error de hecho, ejemplificando el caso de una persona que transporta ácido sulfúrico pensando que es agua destilada. En casos recientes, como United States v. Hanousek39 y United States v. Unser,40 las Cortes han confirmado su caracterización de ciertos estatutos ambientales como public welfare statutes. En Unser, por ejemplo, el Décimo Circuito aplicó esta doctrina al afirmar una condena por posesión y operación de vehículos a motor dentro de un área silvestre protegida (National Forest Wilderness Area), a pesar que los hechos indicaban que el actor se había perdido en una tormenta, entrando al parque por error. En Hanousek, el Noveno Circuito confirmó que el CWA era un estatuto de bienestar público y la Corte Suprema declinó fallar la petición de certiorari, lo que motivó una opinión disidente de dos jueces. Según esta opinión disidente, los márgenes de la doctrina de los delitos contra el bienestar público no se debía expandir a todos “los estatutos criminales aplicables a las actividades industriales”. Esta opinión disidente demuestra cierta división en la Corte, la cual podría motivar un fallo que zanjara la controversia y vinculara a las cortes inferiores. En la discusión sobre la posición mental del agente, cuatro temas han recibido mayor atención: si el agente sabía que (1) su conducta habría de violar las normas, (2) su actividad exigía permiso, (3) del trasfondo de los hechos materiales, y (4) su conducta habría de violar los términos y condiciones de un permiso.41 El primer tema, el conocimiento sobre la ley o los reglamentos, ha sido litigado frecuentemente,42 y la jurisprudencia es conteste en sostener que el término a sabiendas no abarca el conocimiento sobre los requisitos impuestos por las leyes y reglamentos. Luego, sobre si la actividad exigía permiso, las Cortes han sostenido opiniones divergentes, particularmente en el contex-

39

176 F.3d 1116 (9th Cir. 1999), cert. denied, 528 U.S. 1102 (2000). 165 F. 3d 755 (10th Cir. 1999). 41 J. Cooney et al., Environmental Crimes Deskbook, Environmental Law Institute, 1996, p. 24. 42 United States v. Frezzo Bros, United States v. Hayes International Corp., United States v. Hoflin, United States v. Dee, United States v. Buckley, United States v. Baytank (Houston) Inc., United States v. Dean, United States v. Goldsmith. 40

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to de RCRA. Así por ejemplo en United States v. Johnson & Towers, Inc.43 y en United States v. Speach,44 las Cortes aparecen exigiendo evidencia acerca del conocimiento actual del agente en relación a los permisos exigidos para la actividad. En contraste, en United States v. Laughlin45 y en United States v. Wagner,46 las Cortes sostuvieron que la fiscalía no tenía que probar que el agente tenía conocimiento actual acerca de si la planta tenía o no permiso, o si RCRA le exigía permiso para tal actividad. Esta divergencia de criterios podría motivar un fallo de la Corte Suprema sobre este punto. El conocimiento sobre los hechos materiales plantea el problema del error de hecho (de buena fe). Este tema ha sido más teórico que real, con escasa litigación, salvo el caso Hayes International. En este caso los acusados alegaron haber tenido la convicción de que los residuos estaban siendo reciclados y por lo tanto exentos de ciertas exigencias. La Corte apuntó que este argumento tenía por efecto el traslado de la carga de la prueba hacia la defensa, y que, de ser probado, serviría de base a una sentencia absolutoria. El punto más debatido en el ámbito de mens rea es el grado de conocimiento exigido en las violaciones de los términos o condiciones de los permisos. Este tema guarda estrecha relación con los fines de la sanción criminal, ya que la industria que opera con permiso usualmente destinará mayores recursos y esfuerzos a cumplir con la legislación ambiental. Por consiguiente, en los EE.UU. parte de la doctrina cuestiona la política de sujetar a la industria que opera con permiso a los mismos estándares que la industria que opera al margen del régimen administrativo. De acuerdo a esta posición, los fines de prevención general se ven mejor servidos si el programa criminal ambiental se enfoca y persigue a los contaminadores que operan fuera del sistema. En el ámbito del conocimiento de los términos de los permisos, las Cortes han establecido una forma de responsabilidad

43 741 F.2d 662, 14 ELR 20634 (3d Cir. 1984), cert. denied sub nom. Angel v. United States, 469 U.S. 1208 (1985). 44 968 F.2d 795f, 22 ELR 21498 (9 th Cir. 1992). 45 10 F.3d 961, 24 ELR 20221 (2d Cir. 1993), cert. denied sub nom. Goldman v. United States, 114 S. Ct. 1649 (1994). 46 29 F.3d 264, 24 ELR 21353 (9th Cir. 1994).

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estricta, exigiendo conocimiento sólo de los hechos. Así por ejemplo en United States v. Weitzenhoff, los administradores de una planta de tratamiento de residuos domiciliarios fueron condenados por descargas al mar, en violación a los límites establecidos en el permiso. La descarga de estos materiales era ilegal solo porque excedió en 6% en 14 meses las cantidades permitidas. Un Panel del Noveno Circuito confirmó los fallos condenatorios, señalando que los delitos consagrados en el FWPCA eran delitos contra el bienestar público. La Corte además señaló que el término a sabiendas (knowingly violates) solamente requiere evidencia acerca de si el agente sabía que estaba descargando contaminantes, mas no requiere evidencia acerca de si el agente sabía que sus actos violaban el permiso.47 Otro caso de importancia en este ámbito es United States v. Hopkins, en el cual se condenó al actor por violar las condiciones impuestas a descargas de zinc. El Segundo Circuito indicó que de acuerdo a la historía y propósito del FWPCA, no era necesario que el agente tuviera conocimiento sobre el carácter ilícito de sus actos. En este ámbito un caso reciente elabora la línea jurisprudencial sugerida por International Minerals & Chemical Corp. y por Hayes International en cuanto a la virtud exculpante del error de hecho. En United States v. Ahmad 48 el actor fue acusado de desacargar gasolina en cursos de agua y de colocar a otros en peligro de muerte o de lesiones graves. El acusado en su defensa adujo su convicción de estar descargando agua y no gasolina; y que por lo tanto la descarga no había sido a sabiendas. El tribunal de instrucción desestimó este argumento, pero la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito sostuvo que “mens rea del conocimiento se aplica a cada uno de los elementos del delito, con excepción de elementos puramente jurisdiccionales”. Sobre esta base, la Corte distinguió Ahmad de los precedentes ofrecidos por Weitzenhoff y Hopkins, en atención a que estos últimos guardaban relación con el error de derecho, mas no con el error de hecho. Con todo, las Cortes han mostrado cautela frente a las defensas fundadas en el error de hecho, por lo que Ahmad no ha

47 48

35 F.3d en 1283-4, 24 ELR en 21506. 101 F.3d 386 (5th Cir. 1996).

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tenido gran impacto en la línea jurisprudencial.49 El caso que mejor ejemplifica las dificultades que enfrenta la defensa fundada en el error de hecho es el de United States v. Kelly I,50 donde el actor fue acusado de transportar residuos peligrosos en infracción de RCRA. El actor alegó que tenía conocimiento acerca de la naturaleza de la carga, ya que de buena fue no consideró que la gasolina en los tambores fuere un “residuo” en el contexto de RCRA. El Séptimo Circuito afirmó la condena, opinando que no era necesario que el jurado determinara que Kelly conocía la definición de RCRA sobre la naturaleza peligrosa del material que transportaba, sino solamente que tuviera una idea general de las características peligrosas de la sustancia. c) Doctrina del ejecutivo responsable El origen de la doctrina del ejecutivo responsable51 se encuentra fuera del ámbito ambiental, en dos casos decididos por la Corte Suprema bajo el Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (FFDCA).52 En United States v. Dotterweich,53 la Corte sostuvo que el presidente de una compañía podía ser condenado por los actos de sus subordinados, quienes distribuyeron drogas adulteradas. La Corte sostuvo que la FFDCA era un estatuto de bienestar público, y por consiguiente, no era necesario contar con evidencia sobre la posición subjetiva del agente para establecer culpabilidad. En contraste, la opinion disidente de tres jueces sostuvo que era impropio imponer responsabilidad criminal sobre un ejecutivo que no había participado en el hecho punible y que ni siquiera tenía conocimiento del delito.

49 Ver United States v. Sinskey, 119 F.3d 712 (8th Cir. 1997) y United States v. Wilson, 1997 WL 785530 (4th Cir. 1997). 50 167 F.3d 1176 (7th Cir. 1999). 51 Ver S. Wolf, Journal of Land Use & Environmental Law Fall, 1993; Finding An Environmental Felon Under The Corporate Veil: The Responsible Corporate Officer Doctrine And RCRA, 9 J. Land Use & Envtl. L. 1, 1993; B. Hartman y C. De Monaco, The Present Use Of The Responsible Corporate Officer Doctrine In The Criminal Enforcement Of Environmental Laws, 23 ELR 10145, 1993. 52 21 U.S.C. §§ 301-392. 53 320 U.S. 277 (1943).

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En United States v. Park,54 el gerente general (chief executive officer CEO) de una distribuidora de alimentos fue condenado por distribuir comida infectada con raticida, descubierta en una bodega de la compañía. El CEO alegó que se le había negado el debido proceso, ya que él no había participado en el hecho punible. La Corte señaló que el acusado tenía, por razón de su posición en la empresa, tanto la responsabilidad como la autoridad para prevenir la infracción o para corregirla con prontitud. En contraste, tres jueces disidentes señalaron que los importantes objetivos sociales del FFDCA no podían servir para justificar una condena tan alejada de principios fundamentales del derecho penal. Las Cortes han mostrado cierta cautela al momento de aplicar la doctrina del ejecutivo responsable al ámbito ambiental. Por una parte, las leyes especiales ambientales han sido caracterizadas como de bienestar público, con las consecuencias que ello acarrea para los elementos volitivos del delito. Luego, el CAA y el FWPCA expresamente incluyen el término ejecutivo responsable (responsible corporate officer) en el listado de personas que pueden ser responsables de delitos. Por otra parte, las leyes ambientales exigen un mínimo conocimiento del trasfondo fáctico por parte del agente del hecho punible. Desde ahí que hayan surgido dos doctrinas corolarias que elaboran sobre la manera de probar la responsabilidad de los ejecutivos. Una de ellas es la doctrina de la ceguera deliberada (will-full blindness), la cual ha adquirido cierto predominio en doctrina. De acuerdo a sus términos, es posible imputarle conocimiento a un ejecutivo que deliberadamente establece una estructura interna de comunicaciones tal que le impide entrar en contacto con información ambiental relevante. Otra doctrina importante es la del indiferente temerario (reckless indifference), la cual permite imputarle conocimiento a un ejecutivo que deliberadamente ha preferido ignorar los informes y comunicaciones con información ambiental de sus subalternos. Estas doctrinas derivan en que el ejecutivo responsable se encuentra en la obligación de obtener información ambiental y, en base a ella, en la obligación de to-

54

421 U.S. 658 (1975).

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mar las decisiones que permitan cumplir con las normas ambientales. Las Cortes han establecido ciertos límites a la aplicación de la doctrina del ejecutivo responsable a través de sucesivos fallos. Entre estos se encuentra United States v. Brittain,55 en el cual el acusado era director de servicios públicos de una ciudad, con responsabilidad sobre la operación de la planta de tratamientos de residuos. La evidencia indicaba que el personal le había informado al director que ciertos contaminantes estaban siendo derramados en un estero del lugar, en violación a los permisos. La evidencia también indicaba que el director personalmente había observado las descargas, pero había instruido al supervisor de la planta no informar a la EPA, en violación al permiso. El Décimo Circuito sostuvo que: “Pensamos que el Congreso consideró que este objetivo [el de restaurar la integridad de las aguas de la nación] es más importante que las dificultades que pueden sufrir los ejecutivos responsables condenados a pesar de su falta de conciencia de la ilicitud. Bajo esta interpretación, un ejecutivo responsable no necesariamente debe causar, a sabiendas o por negligencia, la violación del permiso. Más bien, la voluntariedad o negligencia del agente se le imputa en virtud de su posición de responsabilidad”.56 Otro caso importante es el de United States v. MacDonald & Watson Waste Oil Co.,57 en el cual una empresa y su presidente fueron condenados por transportar residuos peligrosos a una planta que no tenía permiso. La evidencia indicaba que el presidente había participado en la administración del día-a-día, y que había sido informado acerca de envíos ilegales previos de desechos peligrosos. Con todo, no existía evidencia directa sobre el conocimiento del presidente en el caso específico en juicio. En este caso, el Primer Circuito revocó la condena del tribunal a quo por haber instruido al jurado de manera incorrecta. El Primer Circuito sostuvo que la doctrina del ejecutivo responsable no podía ser usa-

55

931 F.2d 1413, 21 ELR 21092 (10 th Cir. 1991). Id. en 1419. 57 933 F.2d 35 (1st Cir. 1991). 56

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da para sustituir los elementos volitivos del delito establecido en RCRA. Por consiguiente, la falta de prueba sobre el conocimiento del presidente en relación a los embarques específicos contenidos en la acusación invalidaba la condena. Para algunos, MacDonald & Watson Waste Oil Co., junto a otros casos que han seguido su línea, como United States v. White58 y United States v. Baytanks (Houston) Inc.,59 restringe la utilización de la doctrina del ejecutivo responsable, sugiriendo que más que una base autónoma de responsabilidad, la doctrina cumple su rol en el conjunto de evidencia circunstancial.60 Para otros, casos recientes, como United States v. Iverson,61 United States v. Hansen,62 y United States v. Ming Hong,63 demuestran que la doctrina del ejecutivo responsable no ha sido restringida, sino todo lo contrario. En Iverson por ejemplo, el Noveno Circuito sostuvo que “si la persona tiene autoridad para ejercer control sobre las actividades de la empresa que causan las descargas”, entonces puede contraer responsabilidad penal como ejecutivo responsable. Esta amplia formulación fue subrayada por la Corte al rechazar los argumentos del actor en cuanto a que él no había, en los hechos, ejercido autoridad o vigilancia sobre las descargas. Incluso más, en Hansen tres ejecutivos fueron condenados por infracciones al CWA y RCRA surgidas después que la empresa entrara en quiebra, a pesar de sus argumentos sobre su incapacidad para controlar las decisiones de la empresa tras la declaración de quiebra. Aunque los márgenes jurisprudenciales de la doctrina del ejecutivo responsable aparecen algo borrosos, ésta sin embargo desempeña un rol importante en la relación entre los fiscales y la comunidad regulada. La potencial responsabilidad de los ejecutivos les entrega a los fiscales y a la administración una herramienta poderosa, particularmente en aquellos casos de violaciones recurrentes que no son enfrentados apropiadamente. 58

766 F. Supp. 873 (E.D. Wash. 1991). 934 F.2d 599 (5th Cir. 1991). 60 Para crítica al gobierno ver K. Onsdorff y J. Mesnard, The Responsible Corporate Officer Doctrine in RCRA Criminal Enforcement: What You Know Can’t Hurt You, 22 ELR 10099. 61 162 F.3d 1015 (9th Cir. 1998). 62 Nº 99-11638 (11th Cir. Oct. 1, 1999). 63 242 F.3d 528 (4th Cir. 2001). 59

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5.3.7. Consecuencias de la sanción penal Una eventual condena en un proceso criminal ambiental conlleva una serie de consecuencias anexas a la sanción penal, entre las cuales cabe destacar las obligaciones de reparar los componentes ambientales, los efectos en litigación civil, los efectos tributarios, los efectos en contratos gubernamentales, entre otras consecuencias colaterales. El punto de partida es el siguiente: una entidad que ha sido condenada por un delito ambiental se encontrará en la obligación de limpiar toda contaminación resultante de su infracción, además de todas las indemnizaciones de carácter civil a las cuales sea condenada en litigación subsiguiente. Los montos involucrados en la reparación ambiental usualmente superan significativamente las multas penales. Estas características del sistema se encuentran en la base de las negociaciones que mantienen los fiscales con las entidades bajo investigación (negotiated pleas). Es así como una entidad se puede comprometer a un nivel de reparación mayor al exigido por la ley, a cambio de que el fiscal no persiga la responsabilidad penal en juicio o reduzca los cargos. La entidad puede considerar que la flexibilidad de un acuerdo de reparación, incluyendo las líneas de tiempo y las técnicas de reparación, le permite enfrentar de mejor manera los costos asociados. Este tipo de acuerdos se ve influido por una serie de factores, como son la calidad del diálogo entre el fiscal y la entidad durante la investigación, el historial de la entidad, la posición del administrador (EPA ), entre otros. La discrecionalidad del fiscal, sin embargo, no es absoluta, y requiere del concurso de otras autoridades federales y estatales en la determinación de los niveles de reparación. En el sistema del common law, en virtud de la doctrina del estopel colateral (collateral stoppel), una parte no puede entrar a litigar un punto controvertido (issue) que ha sido decidido por un fallo en un proceso previo.64 Esto es, una condena en el ám64 Ver Montana v. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979); D. Buente et al., The Civil Implications of Environmental Crimes, en A.L.I.-A.B.A., Criminal Enforcement of Environmental Laws 395 (1994).

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bito penal produce el efecto de cosa juzgada en el ámbito civil, en virtud del cual una parte se encuentra impedida de cuestionar la veracidad de los hechos que han servido de base a la condena penal. Como las leyes ambientales especiales en los EE.UU. les otorgan a los ciudadanos la posibilidad de ejercer acciones civiles, en la práctica la doctrina del estopel colateral se traduce en que una entidad condenada en un proceso penal ambiental se verá enfrentada a un gran número de procesos civiles, con pocas alternativas de defensa. Los montos de las indemnizaciones civiles suelen superar con creces las multas penales. Otra consecuencia colateral de la condena es el ingreso en la lista negra (blacklisting), de acuerdo a las disposiciones del FWPCA y el CAA. En efecto, una entidad en la lista negra se encuentra impedida de recibir subsidios o asistencia gubernamental y de entrar en contratos de abastecimientos o servicios con las agencias del gobierno federal. Para una entidad cuyo giro comercial depende de este tipo de contratos o subsidios, su ingreso a la lista negra puede significarle su cesación de actividades. Una entidad sólo puede ser sacada de la lista cuando la EPA Assistant Administrator for Compliance certifica que la entidad ha tomado las acciones necesarias para corregir las condiciones que dieron lugar a la infracción. De acuerdo a la EPA, estas acciones necesarias incluyen la existencia de procedimientos internos de monitoreo, de prevención y de corrección inmediata de problemas ambientales futuros, apoyados con mecanismos disciplinarios. La condena también tiene efectos tributarios en el ámbito federal, ya que los montos pagados al gobierno por compensación (compensatory damages) pueden ser descontados de la base imponible del impuesto a la renta.65 La posibilidad de descontar los montos no se extiende a las multas penales, lo que ha generado jurisprudencia contradictoria en torno a si los montos se consideran punitivos o compensatorios. Así por ejemplo en Stephens v. Commissioner, el Segundo Circuito decidió que si la restitución se imponía además de la multa, entonces su objeto era compensatorio.66 El Sexto Circuito adoptó otro enfoque

65 66

26 U.S.C. § 162(a), (f); Treas. Reg. § 1.162-21(b)(1)(i). 905 F.2d 667 (2d Cir. 1990) en 673.

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en Kraft v. United States, decidiendo que los montos habían sido contemplados en un proceso criminal y eran por lo tanto punitivos.67 La Corte Tributaria (Tax Court) decidió en Allied-Signal, Inc. v. Commissioner 68 que montos pagados antes de la sentencia no eran compensatorios, pues se efectuaban con la expectativa de una condena menor. Esta incertidumbre ha llevado a que los plea bargains entren en altos niveles de detalle, acerca de si los pagos son voluntarios o si buscan compensar o castigar. Otro efecto de la condena dice relación con la información que las empresas transadas en la bolsa de valores deben liberar al público, de acuerdo principalmente con las obligaciones de informes periódicos y las disposiciones generales antifraudes. Las regulaciones de la SEC69 exigen que las empresas le proporcionen información al público acerca de su giro, incluyendo los efectos materiales que produce el cumplimiento de las normas ambientales sobre su capital, ingresos y posición competitiva.70 Estos reglamentos también exigen información acerca de si la empresa, sus subsidiarias o su propiedad enfrentan procedimientos judiciales que puedan derivar en condenas monetarias o sean materiales a su posición financiera.71 Incluso más, las leyes generales antifraude prohíben la representación inexacta del rendimiento ambiental de una empresa, dando lugar a juicios iniciados por accionistas, como por ejemplo en United Paper Workers International Union v. International Paper Co.72 En definitiva, una empresa que se ve envuelta en una investigación o proceso criminal ambiental usualmente tendrá que informar estas circunstancias a sus accionistas y al público. 5.3.8. Desafíos del sistema La administración del programa de protección penal al medio ambiente ha debido enfrentar múltiples obstáculos de índole 67

991 F.2d. 292 (6th Cir. 1993) en 298-9. 63 T.C.M. (CCH) 2672 (1992), aff’d, 54 F.3d 767 (3d Cir. 1995). 69 Equivalente a la Superintendencia de Valores. 70 17 C.F.R. § 229.101. 71 Id. en § 229.103. 72 985 F.2d 1190 (2d Cir. 1993). 68

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normativa, social e institucional. Las dificultades en la puesta en marcha y posterior operación del programa penal ambiental permiten extraer importantes lecciones de la experiencia comparada. Sin ánimo de agotar la discusión, esta sección sólo busca resaltar ciertos temas aún abiertos. a) Desafíos institucionales La necesidad de fortalecer la capacidad de los órganos del Estado encargados de la persecución de estos delitos aparece como fundamental. Esta capacidad se plantea en varios planos, primero está el diálogo institucional entre los distintos órganos con responsabilidades en el programa, y segundo está la capacidad material que habilita a estos órganos para cumplir su función. La experiencia de los EE.UU. está marcada por la dualidad que existe entre la EPA y el DOJ analizada supra y por la coexistencia de competencias locales, estatales y federales. El DOJ creó una unidad especializada y la EPA creó un laboratorio forense ambiental, lo que facilitó la implementación del programa penal ambiental, pero aumentó las posibilidades de conflictos institucionales. En este ámbito, la experiencia de los EE.UU. demuestra la necesidad de contar con unidades y personal especializado en materia penal ambiental. Estas unidades deben conocer el derecho ambiental, de suyo en extremo complejo, deben estar capacitadas para reunir evidencia, y deben estar descentralizadas en las diferentes regiones. Aparte de la necesaria motivación individual, estas unidades especializadas deben tener buen diálogo con la policía, con los órganos que actúan ante los tribunales de justicia, y con la comunidad regulada. b) Desafíos sociales La experiencia de los EE.UU. revela la necesidad de reflejar el desvalor social de la contaminación y del daño ambiental en el esquema de protección penal al medio ambiente. A este respecto cabe resaltar los siguientes dos puntos: equidad y neutralidad 202

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

política de los órganos administrativos, y diálogo entre los órganos del Estado y la sociedad. La equidad se manifiesta en varios planos, entre los cuales se encuentra que casos análogos sean objeto de un tratamiento similar por parte de los órganos encargados de la investigación y del ejercicio de la acción penal. A su vez, es imprescindible que los intereses de índole política se encuentren al margen de las decisiones de los órganos administrativos, particularmente en la determinación de cuándo cabe la negociación, el ejercicio de la acción penal u otras alternativas procesales. Por su parte, el diálogo entre la comunidad regulada y las agencias encargadas de la fiscalización ambiental surge como una de las claves en la aceptación social del programa de protección ambiental penal. A diferencia de otros tipos de ilícitos penales, el delito ambiental le impone límites particularmente intensos a la actividad económica de la pequeña y mediana empresa. Los ejecutivos de la industria regulada deben conocer las bases del programa penal ambiental, a la vez que requieren garantías de un debido proceso administrativo y judicial. c) Desafíos normativos En el orden normativo, los principales problemas que ha debido enfrentar el programa penal ambiental en los EE.UU. son la elusiva diferenciación del ilícito penal del civil o administrativo, la gran complejidad de las normas ambientales, y la definición del rol de los elementos volitivos en la incriminación de ejecutivos responsables. La falta de claridad acerca de la relación entre los ilícitos civil, penal y administrativo introduce serios riesgos de arbitrariedad y falta de garantías de un debido proceso. Desde la perspectiva de la equidad o la justicia (fairness), la equiparación del ilícito administrativo/civil con el ilícito penal conduce a resultados poco satisfactorios, particularmente en aquellos casos en los cuales el contenido de la norma es oscuro o sujeto a diversas interpretaciones o es simplemente imposible de cumplir. En efecto, la regulación ambiental en los EE.UU. es en extremo compleja, por lo que el incumplimiento sistemático de 203

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las normas es una característica del sistema. Además, los EE.UU. han experimentado con leyes que se orientan a forzar la tecnología, y que por consiguiente pueden ser imposibles de cumplir, como son por ejemplo las reformas al CAA en los 70s sobre reducciones a las emisiones de las fuentes móviles. En estos casos, si el estado de la tecnología no permite cumplir con la norma o si la articulación y contenido de las normas son ininteligibles, incluso para la EPA, el sistema ambiental penal se acerca a una encrucijada que pone en cuestión su finalidad.

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CAPITULO SEXTO

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO. ANALISIS A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO Y DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES CONTRAIDAS EN LA MATERIA*

6.1. LA INEXISTENCIA DE UNA LEGISLACIÓN ESPECÍFICAMENTE DIRIGIDA A LA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Como resulta evidente de la presentación de las diversas mociones parlamentarias surgidas en la materia,1 no existe en Chile una protección penal sistemática y enfocada precisamente a la protección del medio ambiente en sí, como no existía en la mayor parte de las legislaciones del siglo pasado, básicamente porque al consolidarse la codificación decimonónica no había una preocupación por el medio ambiente tal como hemos visto hoy en día. En ese sentido, nuestra legislación se encuentra en un estadio de desarrollo del derecho penal ambiental que podríamos denominar de “prescindencia”, en que (como también sucede en otras naciones amigas, como la Argentina)2 la regulación penal de hechos que podrían considerarse como de contaminación o peligro de contaminación o daño ambiental, ha de buscarse en disposiciones del Código Penal y de leyes especiales, que no han sido establecidas directa e independientemente con ese propósito, sino con el de proteger otros bienes que, al momento de la codificación o al de dictarse las diversas leyes especiales, se consideraron como dignos de una protección penal, atendiendo a la protección penal de intereses ge* Capítulo preparado por los profesores Jean Pierre Matus Acuña, Marcos Orellana Cruz, Marcelo Castillo Sánchez, y María Cecilia Ramírez Guzmán. 1 Ver Infra, 6.3. 2 Cfr. Libster, Mauricio H.: Delitos ecológicos, 2ª ed., Buenos Aires, 2000.

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nerales (como sucede con algunos delitos contra la salud pública) o específicos en algunos casos (como en muchas leyes especiales). Ahora bien, si ordenamos esas normas desde la perspectiva del medio ambiente y los elementos que lo constituyen, podemos constatar que el sistema chileno de protección penal del medio ambiente está compuesto principalmente por las siguientes normas:3 6.1.1. Protección penal del aire y la atmósfera En la actualidad no existe en nuestro país ningún precepto que castigue fenómenos de grave contaminación del aire, pudiendo citarse al respecto sólo las faltas de los números 20 (infracción de las reglas de policía en la elaboración de objetos fétidos o insalubres), 22 (no entregar basuras o desperdicios a la policía de aseo) y 29 del art. 496 del Código Penal (construcción en contravención de los reglamentos de fuentes de emisión fija –hornos, chimeneas o estufas–), de nula aplicación práctica. 6.1.2. Protección penal de las aguas y particularmente de las marinas En nuestro Código Penal, el principal precepto que protege penalmente a las aguas es el de su art. 315, que castiga el envenenamiento o infección de aguas destinadas al consumo público (elaboradas para ser ingeridas por un grupo de personas indeterminadas), reduciendo con ello considerablemente su ámbito

3 Para este apartado se ha extractado el contenido de la tesis de grado dirigida por el profesor Jean Pierre Matus Acuña, titulada “Análisis de los delitos ambientales contenidos en el Código Penal y las leyes especiales chilenas”, de los alumnos Rodrigo Troncoso y Scarlet Quiroga, Universidad de Talca, 2002. Al respecto, puede consultarse, además, Fernández Bitterlich, op. cit., pp. 130 y s., y Fuentes Olivares, op. cit., pp. 622 y ss.; Silva Silva, Hernán: Delito ecológico, en Revista de Derecho U.C. Stsa. Concepción, vol. IV Nº 4 (1995), pp. 73 y ss.; Künsemüller, Carlos: Protección legal del medio ambiente: qué enseñar, qué investigar, en Gaceta Jurídica, año XIII, Nº 85 (1987), pp. 6 y ss.; y especialmente, Castillo, Marcelo: Régimen Jurídico de Protección del Medio Ambiente, Aspectos Generales y Penales, Santiago, 1994, pp. 195 y ss.

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LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

de aplicación, más aún si se tiene en cuenta que la contaminación aquí se limita a la proveniente de sustancias que podrían considerarse “venenosas” o “infecciosas”, y el carácter únicamente doloso del hecho punible, que excluye los corrientes casos de grave contaminación de mares, ríos o afluentes, causados por evitables y previsibles “accidentes” cuyo origen puede encontrarse en la negligencia, imprevisión o temeridad de quienes controlan las fuentes de emisión. Este delito se agrava seriamente si se produce la muerte o enfermedad grave de una persona (art. 317 Código Penal), agravación que supone la comprobación de las siempre complicadas relaciones de causalidad entre la contaminación de las aguas y la muerte o enfermedad de una persona. Otros delitos vinculados a la protección de las aguas, relativos más bien a la mantención de sus caudales más que a su contaminación, son los de sacar éstas sin derecho de sus caudales (art. 459 del Código Penal); y alterar su reparto o permitir su sustracción (art. 480 Código de Aguas). Como un propio delito de contaminación de las aguas, particularmente de las marinas, encontramos en la Ley General de Pesca la norma de su art. 136, que castiga al que introdujere o “mandare a introducir” en el mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos que causen daño, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daños. Con lo importante que resulta como modelo de regulación la decisión de contemplar expresamente un delito de contaminación y el castigo de quien decide la acción material (“manda a introducir”) aun antes de ejecutarse (lo que transforma a la figura en delito de peligro), la disposición citada deviene en la práctica como de muy difícil aplicación, en primer lugar, porque no contempla la figura culposa, que es la de mayor realización fenomenológica, y en segundo término, porque no se define en ella en qué consiste el daño que se pretende evitar, y del cual debe probarse una relación de causalidad con la introducción del agente contaminante, cuyo nivel de neutralización para excluir la tipicidad del hecho tampoco se encuentra fijado por la ley, a pesar de que en ella parece entenderse implícitamente que es posible la introducción de tales agentes a la aguas, siempre que previamente estén neutralizados. 207

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6.1.3. Protección penal de los suelos Tampoco existe a este respecto un delito que castigue propiamente la grave contaminación de los suelos o la alteración de sus propiedades, y sólo muy indirectamente su degradación podría ser objeto de sanción penal a título de usurpación (art. 462 del Código Penal), cuando es dolosa y tiene por finalidad alterar o destruir los términos o límites de una propiedad; o a título de infracción al art. 138 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que castiga la venta en verde de loteos que han de ser urbanizados, sin que previamente se cumplan los requisitos que dicha ley establece. También de manera indirecta, podría entenderse que el art. 38 de la Ley de Monumentos Nacionales permitiría la sanción penal de quienes degraden o contaminen seriamente los suelos de los santuarios de la naturaleza, entendiéndose que dicha contaminación sería una forma de “causar un perjuicio” a tales monumentos nacionales. 6.1.4. Protección penal de la biodiversidad y, en particular, de la fauna silvestre A este respecto, nuestra ley es, sin duda, más pródiga y cumple de mejor manera las prescripciones del derecho internacional, pues no sólo se castiga la propagación sin permiso de la autoridad de enfermedades o plagas animales (art. 289 del Código Penal), sino también la “propagación indebida” de cualquier organismo, producto, elemento o agente químico, viral, bacteriológico, radiactivo o de cualquier otro orden que por su naturaleza sea susceptible de poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la población. En estas figuras es donde mejor aparece recogida la idea del castigo a la emisión indebida de un contaminante, en los términos del art. 2º de la Ley Nº 19.300 (“todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conser208

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vación del patrimonio ambiental”), pero únicamente referida a aquella que pone en peligro la salud animal o vegetal o el abastecimiento de la población (de productos animales o vegetales, se entiende). Sin embargo, la falta de una clara identificación de los deberes jurídicos que debieran infringirse para cometer el delito, hace de muy difícil aplicación práctica la fórmula utilizada por el legislador; ello, sin contar con la dificultad adicional de probar la propagación de tales sustancias y, sobre todo, su capacidad (una vez propagadas) para poner en peligro la salud animal o vegetal o el abastecimiento de la población. Por otro lado, la fauna silvestre rara, protegida o en peligro de extinción encuentra una decidida protección penal, integrando al derecho nacional las obligaciones contraídas en el tratado CITES, en los arts. 30 y 31 de la Ley de Caza, recientemente reformada íntegramente, donde se prohíbe la caza, captura y tráfico ilícito de tales especies. La Ley General de Pesca también ofrece una importante protección penal a las especies hidrobiológicas, castigando la pesca con artes prohibidos (art. 135), la introducción ilegal de especies hidrobiológicas de carnadas no autorizadas (art. 137), así como el procesamiento, elaboración o transformación de recursos hidrobiológicos vedados (art. 139), disposición esta última de gran importancia como modelo de regulación, pues no sólo establece sanciones para personas jurídicas, sino que, además, hace directamente responsables de la falta que contiene a los gerentes o administradores de la industria donde ella se comete. Finalmente, y en cuanto a la protección de la flora, nuestra ley se limita a un castigo genérico, a título de incendio, de la destrucción por esta vía de bosques, mieses, plantíos y montes, siempre que el delito se cometa dolosamente (art. 476 Nº 3 del Código Penal), y culposamente, sólo en los casos de roza a fuego con infracción de reglamentos (arts. 18 y 22 de la Ley de Bosques). Lamentablemente, los reglamentos a que se refieren estas últimas disposiciones no han sido dictados. La misma Ley de Bosques contempla en su art. 21 el delito de corte y tala ilegal de bosques y arbustos nativos; sin embargo, las limitaciones que se establecen para ese corte o tala están vinculadas más bien al aseguramiento de la mantención de los suelos y manantiales que a la protección de la masa arbórea, y siempre se permite solici209

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tar al Servicio Agrícola y Ganadero una autorización para dicha tala o corte, con lo que la prohibición puede terminar siendo ilusoria. 6.1.5. Protección penal del medio ambiente frente a los peligros de las armas de destrucción masiva Este es otro aspecto de nuestra legislación en la materia que puede considerarse suficientemente regulado, atendido que, por una parte, la Ley de Seguridad Nuclear, Nº 18.302, castiga penalmente la realización sin autorización de actividades relativas a la energía y materiales nucleares (art. 45); la causación dolosa o culposa de un “daño nuclear” (art. 47); el peligro que para el ambiente importa el daño, ataque o sabotaje de instalaciones nucleares (art. 41); el robo, hurto, sustracción o apropiación ilícita de materiales radiactivos (art. 41 inc. 1º); el dar ocasión negligentemente al robo, hurto, sustracción o apropiación de dichos materiales (art. 43 inc. 2º); y la amenaza condicional de causar un daño nuclear (art. 46). Y por otra, la Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, prohíbe absolutamente la posesión de armas especiales, esto es, “las químicas, biológicas y nucleares” (art. 3º inc. 4º), castigando con severas penas su porte y posesión (arts. 13 y 14) –sin ofrecer siquiera un régimen de permisos sobre ellas, como en el caso de las armas de fuego comunes. En resumen, a pesar de la no despreciable cantidad de las normas penales reseñadas (y de la relativa importancia de cada una de ellas), su carácter asistemático y de indirecta relación con el medio ambiente y sus componentes, deriva a la postre en su insuficiencia para proteger adecuadamente dichos intereses, como veremos a continuación.

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LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

6.2. LA INSUFICIENCIA DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN PENAL AMBIENTAL CHILENA PARA UNA ADECUADA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LA INSTITUCIONALIDAD MEDIOAMBIENTAL

6.2.1. Insuficiencia de las disposiciones penales relativas al medio ambiente, actualmente vigentes, para cumplir con las obligaciones internacionales contraídas en la materia Revisado el actual estado de la legislación nacional relativa a la protección penal del medio ambiente, la primera conclusión que de ello resulta, la obvia inexistencia de una protección penal especial del medio ambiente o sus elementos, deja en entredicho el nivel de cumplimiento de las sugerencias que en esta materia se han dado en el plano del derecho internacional. Pero también en particular, respecto de las materias en que específicamente los tratados suscritos por Chile imponen el establecimiento de delitos ambientales en la legislación nacional, una revisión del panorama legislativo nacional nos muestra serias insuficiencias, que es deber del Estado suplir. En efecto, atendiendo el grado de cumplimiento de las obligaciones internacionales, podemos constatar lo siguiente: a) Que existe un pleno grado de cumplimiento respecto de la obligación de proteger penalmente el ambiente frente a los peligros de las armas de destrucción masiva, mediante las figuras penales contempladas en las leyes 18.314, sobre Control de Armas, y 18.302, sobre Seguridad Nuclear; b) Que similar grado de cumplimiento parece existir respecto de la protección penal de la biodiversidad y, en particular, de la fauna silvestre, a través de las disposiciones citadas en el apartado anterior contempladas en el Código Penal, en la Ley General de Pesca y en la Ley de Caza; y c) Que, en cambio, no existe una protección penal especial, en los términos a que obligan los tratados y convenios internacionales suscritos por Chile y que se encuentran vigentes, por no existir tipos penales específicos, o porque los existentes no ofrecen un adecuado grado de protección en los términos de los tratados o convenciones, respecto de la protección penal del medio ambiente antártico (no existe legislación es211

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pecífica en la materia, y sólo podría aplicarse a su respecto el art. 136 de la Ley General de Pesca, en cuanto se refiere a la contaminación de las aguas, pero con las importantes dificultades antes señaladas); del medio ambiente, y particularmente de los suelos, frente al tráfico ilícito de desechos peligrosos (un proyecto de ley que regulaba la materia –Boletín 150/11– fue archivado recientemente en la Cámara de Diputados); y de las aguas, particularmente de las marinas (el D.L. 2.222, Ley de Navegación, entrega el control de la contaminación por hidrocarburos previsto en el Tratado MARPOL a la Dirección del Territorio Marítimo, estableciendo un régimen de sanciones administrativas solamente; mientras el art. 136 de la Ley General de Pesca presenta serias dificultades de aplicación, como ya se explicó). 6.2.2. Insuficiencia de las disposiciones penales relativas al medio ambiente, para la prevención de fenómenos de grave contaminación ambiental Salvo las disposiciones de difícil aplicación práctica relativas a la contaminación de aguas con venenos o productos infecciosos (art. 315 del Código Penal) y de la introducción en ella de agentes contaminantes “que causen daño a los recursos hidrobiológicos” (art. 136 de la Ley General de Pesca), no existen en nuestro ordenamiento jurídico normas que, como las previstas en el derecho comparado, castiguen la grave contaminación (tanto dolosa como negligente) de los aires, las aguas y el suelo, ni tampoco los hechos que producen serios riesgos de contaminación, como los relativos al tráfico ilícito de desperdicios y sustancias altamente peligrosas para el medio ambiente y aun la salud de las personas, originados tanto en el abuso de los permisos obtenidos mediante el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, como en la codicia o maldad humana, o incluso en la negligencia de quienes, realizando actividades o proyectos peligrosos para el medio ambiente, no ponen el debido cuidado que ello exige para impedir derrames de fluidos o sustancias que podrían dañar gravemente el medio ambiente y la vida y salud humana, animal y vegetal. 212

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Sin embargo, también es cierto que resulta muy difícil la configuración de delitos de grave contaminación ambiental, tomando en cuenta la inexistencia actual de normas de emisión para todos los contaminantes;4 la utilización de las existentes como instrumentos de gestión ambiental, que permiten el gradual acercamiento de las fuentes a los límites que se fijan para cada una de ellas; y, sobre todo, el carácter de dichas normas de emisión, cuyos límites máximos toman en cuenta objetivos relacionados con normas de calidad ambiental, lo que supone considerar el efecto acumulativo de ciertas emisiones en determinados ámbitos territoriales, que por lo mismo no permite tomarlas en general como indicadores de la gravedad intrínseca de la emisión de contaminantes en cada fuente, individualmente considerada.

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Actualmente se han dictado sólo las siguientes normas de emisión: a) Respecto de contaminantes en el aire, por fuentes móviles: D.S. Nº 104 de 2000 (Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones), Norma de emisión para motocicletas; Decreto Nº 130 de 2002 (Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Subsecretaría de Transportes), Normas de emisión de Co, Hct, Hcnm, Ch4, Nox y material particulado para motores de buses de locomoción colectiva de la ciudad de Santiago; Decreto Nº 103 de 2000 (Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Comisión Nacional del Medio Ambiente), Norma la emisión de hidrocarburos no metánicos para vehículos livianos y medianos; D.S. Nº 4 de 1994 (Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones), Normas de emisión de contaminantes aplicables a los vehículos motorizados; b) Respecto de la contaminación del aire por otras fuentes: D.S. Nº 167 de 1999 (Ministerio Secretaría General de la Presidencia), Norma de emisión para olores molestos; D.S. Nº 165 de 1999 (Ministerio Secretaría General de la Presidencia), Norma de emisión para la regulación del contaminante arsénico emitido al aire. c) Respecto de la emisión de contaminantes en las aguas: D.S. Nº 90 de 2000 (Ministerio Secretaría General de la Presidencia), Norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales; y D.S. Nº 46 de 2002 (Ministerio Secretaría General de la Presidencia), Norma de emisión de residuos líquidos a aguas subterráneas. d) Respecto de la emisión de contaminación lumínica en la II, III y IV Región: D.S. Nº 686 de 1998 (Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción), Norma de emisión para la regulación de la contaminación lumínica. e) Respecto de la contaminación por ruidos molestos: D.S. Nº 146 de 1997 (Ministerio Secretaría General de la Presidencia), Norma de emisión de ruidos molestos generados por fuentes fijas.

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6.2.3. Insuficiencia de los instrumentos jurídicos actualmente disponibles para la sanción de quienes burlan el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental Asumiendo que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental previsto por la Ley Nº 19.300 ha de constituir la base de la gestión ambiental nacional, si fijamos la atención en la necesaria protección que debiera dispensarse al adecuado funcionamiento de la administración ambiental –como se dispensa por la vía penal en el sistema norteamericano–, para evitar su burla y descrédito consecuente (junto con los peligros o daños ambientales que de ello derivan), podemos hacer notar ciertas insuficiencias graves en la legislación ambiental, que no se encuentran en otros ámbitos de actividades especialmente reguladas. Así, mientras en nuestra legislación se sanciona con las penas del perjurio a quienes presentan declaraciones juradas falsas para la realización de determinados trámites o la obtención de ciertas prestaciones,5 quien presenta ante el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental una declaración jurada falsa sobre el impacto ambiental de su actividad o proyecto no está sujeto a ninguna sanción específica. Lo mismo sucede con la presentación de antecedentes falsos o la omisión de otros verdaderos al presentar los correspondientes a un Estudio de Impacto Ambiental, cuya falsedad u omisión no tienen una sanción penal, mientras que sí la tendrían si se tratase de antecedentes a presentar con relación a la mayor parte de las actividades sujetas al control estatal por medio de superintendencias u otros organismos de la Administración.6 5 Ver al respecto: art. 29 DL 1.305/1976, que reestructura y regionaliza el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; art. 17 DL 1.939/1977; art. 1º Ley Nº 18.270, Establece Normas para el Otorgamiento de Títulos Gratuitos de Dominio sobre Tierras Fiscales Rurales en la XI Región; arts. 11 inc. 4º y 18 inc. 3º Ley Nº 18.883, Aprueba Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales; arts. 12 inc. 4º y 17 inc. 3º. Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo; art. 6º Ley Nº 19.360; art. 18 Ley Nº 18.603, Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos; art. 16 DL 539/ 1974, Establece Normas sobre Reajustabilidad y Pago de Dividendos de Deudas Habitacionales. 6 Ver al respecto: art. 70 Ley Nº 16.741, Establece Normas para Saneamiento de los Títulos de Dominio y Urbanización de Poblaciones en Situación Irregular; art. 1º Ley Nº 19.083, Establece Normas sobre Reprogramación de Deudas del Cré-

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Tampoco existen específicas sanciones que castiguen a quienes –como lo hace el art. 327 del Código Penal respecto de los peritos judiciales y otros funcionarios auxiliares de la justicia que emiten informes falsos–, en el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, emitan, a favor de terceros interesados, informes falsos o incompletos que influyan en la decisión de la comisión respectiva o que, interviniendo de cualquier manera en el proceso oculten o adulteren información que deba tomar en cuenta el órgano resolutivo competente. Por otra parte, una decidida protección del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental resultaría insuficiente y hasta inequitativa para quienes se someten a dicho sistema, si no se establecieran importantes estímulos coercitivos para quienes, debiendo someter sus actividades o proyectos a la aprobación de las comisiones pertinentes, simplemente pretenden “ahorrarse” el gasto asociado a dicha evaluación, y sin más se ponen fuera de la regulación ambiental, desarrollando sus actividades o proyectos fuera de toda legalidad, tal como sucede actualmente con la instalación de vertederos de residuos sólidos clandestinos.7 Así, resulta necesaria, junto con la protección en el orden penal del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, la sanción tam-

dito Fiscal Universitario; art. 6º Ley Nº 19.287, Modifica Ley Nº 18.591 y Establece Normas sobre Fondos Solidarios de Crédito Universitario; art. 50 Ley Nº 19.162, Establece Sistema Obligatorio de Clasificación de Ganado; art. 37, inc. 2º Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones; art. 50 Ley Nº 18.933, Crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional; art. 49 DFL 251/1931, sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio; art. 59, letras a) y f) Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores; art. 49 Ley Nº 18.876, Establece el Marco Legal para la Constitución y Operación de Entidades Privadas de Depósito y Custodia de Valores; art. 59 Ley Nº 18.840 Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile; art. 19 bis Ley Nº 18.902, Crea Superintendencia de Servicios Sanitarios; 158 DFL 3/1997 (Hacienda), Ley General de Bancos; art. 8º DFL 15/1991 (Vivienda), Establece Normas sobre Deudores Habitacionales Ley Nº 19.003; art. 3º Ley Nº 19.353, Condona deudas que indica derivadas del proceso de Reforma Agraria. 7

Materia que por su gravedad ha concitado la atención de los Honorables Srs. Diputados patrocinantes de las mociones sobre el proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos (Boletín 2401-12) y sobre el que prohíbe el traslado y posterior depósito de basuras y desperdicios generados en una región, en el territorio de otra (Boletín 2721-12).

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bién penal –que vaya más allá de la inaplicada y modesta pena de falta prevista en el art. 495 Nº 9 para el que “abriere establecimientos sin licencia de la autoridad, cuando sea necesaria”– de quienes burlan derechamente dicho sistema, emprendiendo proyectos o actividades sin someterse a la Evaluación de Impacto Ambiental, cuando ello es obligatorio, tal como hoy se castiga penalmente el desarrollo de ciertas actividades que, requiriendo un especial reconocimiento del Estado o el cumplimiento de ciertos requisitos legales, no lo tienen, como sucede con las universidades, la actividad bancaria y de seguros, etc.8 6.3. L A INSUFICIENCIA DE LOS PROYECTOS LEGISLATIVOS EN LA MATERIA. RESEÑA Y ANÁLISIS CRÍTICO Los más importantes proyectos de ley presentados en el Parlamento hasta ahora y –que se encuentran en actual tramitación–9 refe8 Ver al respecto: art. 3 DL 3.631/1981, Fija Normas sobre Universidades; art. 25 D.L. 3.500/1980, establece Sistema de Pensiones; art. 60 letras a), b) y c) Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores; art. 46 DFL 251/1931 sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio; art. 48 DFL 251/1931 sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio; art. 51 DFL 251/1931 sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio; art. 39 DFL 3/1997 (Hacienda), Ley General de Bancos; art. 23, incs. 1º a 3º Ley Nº 18.933, Crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional; art. 38 Ley Nº 19.220, Regula Establecimientos de Bolsas de Productos Agropecuarios; art. 8º inc. 1º Ley Nº 19.491, Regula Funcionamiento de Administradoras de Recursos Financieros de Terceros destinados a la Adquisición de Bienes; art. 76 Ley Nº 19.518, Fija Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo; art. 30, incs. 5º a 7º Ley Nº 19.728, Establece un Seguro de Desempleo; art. 36 B, letra a), Ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones; art. 63 Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores; art. 205 Ley Nº 18.290; art. 23, incs. 1º y 2º, Ley Nº 18.118 Legisla sobre el ejercicio de la Actividad de Martillero Público; y art. 495 Nº 9 CP. 9 Lamentablemente, en la sesión 7ª de la 347ª Legislatura ordinaria (13.06.2002) la importante, aunque insuficiente, moción sobre un proyecto de ley que prohibía el ingreso al territorio nacional de desechos provenientes de terceros países (boletín Nº 150-11), fue archivada por la Cámara de Diputados en su tercer trámite constitucional, a sugerencia de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, donde se esgrimió que dichas conductas ya se encontraban reguladas en el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, lo que si bien es cierto en cuanto obligación internacional (ver supra II), no lo es si la Cámara creyó que bastaría con la aprobación de dicha Convención para modificar

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ridos al establecimiento de una sanción penal para quienes dañan o ponen en grave peligro el medio ambiente o burlan el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, se contienen en las siguientes mociones parlamentarias de los diputados Srs. Aníbal Pérez, Juan Bustos, Luksic, Elgueta, Sánchez, Encina, Ojeda, José Pérez, Mora y Rincón sobre un proyecto de ley que tipifica el delito medioambiental (Boletín 2177-12); y la moción de los Diputados Srs. Gustavo Alessandri, Roberto Delmastro, Rafael Arratia, Alejandro Navarro, Mario Acuña y Leopoldo Sánchez sobre el proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos (Boletín 2401-12), respectivamente.10 6.3.1. El proyecto de ley que tipifica el delito ambiental (Boletín 2177-12) Este proyecto de ley se fundamenta, según la moción que le dio origen,11 en la constatación de que “el proceso de deterioro de nuestro medio ambiente constituye una realidad alarmante, que no muestra señales de detenerse o, al menos, de ir en un retroceso continuo que permitiera anticipar un futuro en el que fuera una realidad la garantía contemplada en el art. 19 Nº 8º de nuestra Constitución Política del Estado, esto es, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”; y de que “la necesidad de recurrir a normas penales protectoras de éste se debe a que la experiencia está cada día probando que la lela ley nacional y establecer delitos y penas, pues no son las convenciones internacionales fuentes del derecho penal interno, mucho menos cuando en ellas se establece la obligación de legislar, naturalmente, una vez que se haya aprobado el Convenio que obliga en ese sentido. 10

Además de las mociones citadas arriba en el texto, con especial incidencia en la penalización de conductas que afectan al medio ambiente, se encuentran en tramitación las mociones sobre el Proyecto que prohíbe el traslado y posterior depósito de basuras y desperdicios generados en una región, en el territorio de otra (Boletín 2721-12), y un número importante de mociones sobre protección del medio ambiente desde diferentes puntos de vista (Boletines 2725-12, 299212, 2238-12, 2703-12, entre otros). 11 Moción agregada a la cuenta de la Sesión 2ª de la Legislatura 338, de 3 de junio de 1998.

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gislación civil y administrativa por sí sola ha demostrado ser muy ineficaz en su fuerza preventiva y protectora del medio ambiente”, pues “la denominada ‘delincuencia ambiental’ por las Naciones Unidas ha sabido sobrepasar sin problemas los obstáculos que tales leyes han impuesto”. A esta constatación se agrega que “en nuestra Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente se mantienen los principios clásicos de responsabilidad subjetiva civil en materia del daño al medio ambiente”, y que, por tanto, “existe un gran vacío, pues esta ley apunta a la responsabilidad civil por el daño ambiental, pero no se tipifica el delito ecológico contra el medio ambiente como lo hacen otras leyes marco internacionales sobre el medio ambiente”. Su texto contiene cuatro artículos, en el primero de los cuales se pretende tipificar el delito ambiental como una contravención grave a las normas de emisión y de calidad ambiental, y establecer las penas correspondientes, incluyendo entre ellas la clausura e intervención del establecimiento;12 mientras en el segundo y el tercero se establecen las agravaciones por muerte o afección irreversible a la salud de las personas y destrucción irreversible del medio ambiente;13 y en el cuarto, la aclaración de 12

Artículo 1º. El que contraviniendo gravemente las normas primarias de calidad ambiental que establecen los valores de las concentraciones y períodos máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. Si la contravención de las normas constituye un riesgo para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza, la pena será de presidio menor en su grado mínimo a medio. Si dichas violaciones se producen por negligencia grave, la pena se rebajará en un grado. En caso de reincidencia, las penas anteriormente señaladas se aumentarán en un grado. En los casos previstos en este artículo podrá acordarse la clausura temporal o definitiva del establecimiento, pudiendo además el tribunal disponer la intervención de la empresa, para resguardar los derechos de los trabajadores. 13 Artículo 2º. Si como consecuencia de las conductas penales descritas en el artículo anterior, se produjera, por imprudencia grave, la muerte de una persona o una afección irreversible en su salud, la pena aplicable será la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Artículo 3º. Si como consecuencia de la contravención de las normas de calidad ambiental, la destrucción del medio ambiente es irrecuperable, la pena prescrita en el art. 1º será de presidio menor en su grado medio a máximo.

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que estas sanciones son independientes de las civiles y administrativas que correspondan.14 En su primer trámite constitucional, el proyecto se ha discutido en la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara, donde se recibieron numerosas observaciones críticas, sin que hasta el momento se haya dado cuenta del Informe de dicha Comisión ante la Cámara de Diputados. La primera observación importante que puede hacerse a este proyecto es que el delito ambiental que se pretende tipificar en el proyecto reseñado parece reducirse únicamente a la sanción de ciertos supuestos de grave contaminación ambiental, dejando fuera de su alcance la protección del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por lo que resulta, por sí solo, insuficiente para la adecuada protección del medio ambiente, conforme a las obligaciones internacionales contraídas y la experiencia del derecho comparado. Además, como se puso de relieve en la discusión habida en el seno de la Comisión, el proyecto parece adolecer de serias deficiencias técnicas, producto sin duda de las premuras legislativas más que de otra cosa. Así, entre los invitados a las discusiones, hubo acuerdo en que no es posible castigar la infracción de normas de calidad ambiental, pues éstas no permiten ser “infringidas”, en términos de su sobrepasamiento por una fuente individual, porque ellas definen únicamente concentraciones máximas de contaminantes en territorios y épocas determinadas, por lo que únicamente podría hacerse una referencia a las normas de emisión, que sí tienen relación con fuentes individuales de contaminantes.15 Pero aun en ese caso se puso de manifiesto que la sola infracción a las normas de emisión, cronogramas de reducción de emisiones, paralización o restric-

14 Artículo 4º. Las penas contempladas en la presente ley se impondrán sin perjuicio de otras sanciones y reparaciones que contemple la legislación vigente para las conductas descritas en los artículos anteriores. 15 En este sentido se pronunciaron los Srs. Alvaro Sapag (Director Jurídico de CONAMA), Marcelo Castillo (experto invitado), y Claudio Osorio (Abogado del Instituto de Libertad y Desarrollo), según consta en el Borrador del Informe de la Comisión, que no ha sido ingresado todavía a la cuenta de la Cámara.

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ciones referidas a situaciones especiales de emergencia ambiental, se encuentra sancionada hoy en día en el art. 56 de la Ley Nº 19.300, concluyendo que para “que el tipo penal propuesto sea una norma eficaz y eficiente requiere ser adecuado a la normativa ambiental vigente”.16 También se destacó que técnicamente el proyecto carecía de una descripción más o menos precisa de la conducta punible, pues si se saca la oración que continúa a posteriori de la frase “normas primarias de calidad ambiental”, se llega a la siguiente redacción: “El que contraviniendo gravemente normas primarias de calidad ambiental será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo”.17 También se señaló que el proyecto, a pesar de contener sanciones para las personas jurídicas en su art. 1º,18 no parecía hacerse cargo cabalmente del problema de en qué casos dichas personas jurídicas serían sancionables, teniendo en cuenta que, conforme a nuestro sistema punitivo, en materia penal las personas jurídicas no responden criminalmente, sino sólo sus administradores.19 Finalmente, se echó en falta la carencia de mecanismos normativos que incentivaran la reparación del daño ambiental causado.20 6.3.2. El proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos (Boletín 2401-12) Este proyecto se encuentra algo más avanzado en su tramitación que el anterior, pues ya se ha dado cuenta ante la Cámara del correspondiente Informe de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente (Sesión 35ª de la 342ª Legislatura, 6.09.2000). Como se señala en la moción origen del proyecto, éste se fundamenta en que actualmente “las sanciones administrativas

16 En este sentido se pronunciaron los Srs. Alvaro Sapag (Director Jurídico de CONAMA) y el diputado Sr. Juan Bustos. 17 En este sentido se pronunció el Sr. Marcelo Castillo. 18 Ver nota Nº 12. 19 En este sentido se pronunciaron los Srs. Castillo y Osorio. 20 En este sentido se pronunciaron el Sr. Osorio y el diputado Sr. Bustos.

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vigentes no resultan suficientes para disuadir a los que contravienen las normas sanitarias que regulan la puesta en marcha, operación o explotación de los vertederos o rellenos sanitarios”,21 pues las multas contempladas en el art. 174 del Código Sanitario (de una a 1.000 UTM), no han sido obstáculo para “la operación de vertederos o rellenos sanitarios ilegales” que “pone[n] en riesgo la salud de la población y el medio ambiente, especialmente en las grandes ciudades”, ni mucho menos para frenar “la existencia de verdaderas asociaciones ilícitas que operan como mafias, en sitios eriazos, abandonados o fuera de los límites de la ciudad, recibiendo todo tipo de basuras y desechos, sin ningún control por parte de las autoridades”.22 El proyecto propone la introducción de un artículo único en el Libro II, Tít. VI, Párrafo 14, “Crímenes y simples delitos contra la salud pública”, del Código Penal, ocupando el lugar del art. 319 a), que fuera derogado por la Ley Nº 17.934, que crea una figura penal que sanciona a quien mantuviere, administrare, operare o explotare vertederos, depósitos de basura o rellenos sanitarios ilegales; y también a quien transporte, conduzca, traslade o deposite basuras, desechos o residuos en luga21 En el Informe de la Comisión se citan, en este mismo sentido, además, las opiniones de Marcel Zsantó, docente de la Universidad Católica de Valparaíso. 22 En el Informe de la Comisión, concordando con lo señalado en la moción, se agrega la siguiente información que avala lo dicho arriba en el texto: “De acuerdo con información publicada por el diario “El Mercurio”, de fecha 25 de junio, el valor por camionada de residuos alcanza la suma de $ 4.000. Es decir, por menos de $ 30.000 una persona resuelve su problema de residuos sólidos. En cambio, si las mismas 10 toneladas son depositadas en un vertedero autorizado, la suma se eleva a $ 46.600, sólo por dejarlos. La estimación publicada considera que la tonelada entregada a un depósito ilegal tiene un valor de entre $ 1.800 y $ 2.000, lo que explicaría la proliferación de los vertederos ilegales”. Además, según la información entregada a la Comisión por Juan Claudio Godoy, entonces presidente de Emeres, en 1994, la Región Metropolitana contaba con 101 vertidos indiscriminados de residuos sólidos en lugares no autorizados, de los cuales 78 se situaban en el área urbana y 23 en zonas rurales, con una superficie afectada de 713 hectáreas, ocupando los residuos 10 millones de metros cúbicos. Por su parte, el doctor José Concha, Director del Servicio Metropolitano del Ambiente, informó que aunque la prensa ha contabilizado 101 vertederos, en la práctica “el catastro que tiene Sesma y los que han sido objeto de sumarios, alcanzan a diecinueve”, y que “las multas que al respecto establece el Código Sanitario pueden aumentarse o duplicarse hasta el infinito, pero en la práctica no se cumplen, aun cuando también se puede decretar la clausura”.

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res clandestinos; agravándose las penas cuando las basuras o residuos fueren tóxicos, peligrosos, infecciosos, corrosivos, combustibles, inflamables o pusieren en grave peligro la salud de la población o el medio ambiente.23 Sin entrar en los detalles técnicos del proyecto, es claro que, si bien se mira, en él se está sancionando principalmente la infracción a la obligación que establece el art. 10, letra o), de la Ley Nº 19.300, Ley de Bases del Medio Ambiente, que obliga a someter al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental los proyectos de saneamiento ambiental, tales como plantas de tratamiento de residuos sólidos, de origen domiciliario, rellenos sanitarios, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales. De allí que, aunque nada parece aconsejar dejar de castigar penalmente esta burla al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ello parece muy insuficiente en orden a una protección moderna y adecuada a los requerimientos de la comunidad internacional y las experiencias del derecho comparado, pues la pregunta que surge inmediatamente es si no sería preferible una disposición que abarcara en general la infracción al deber impuesto por la Ley Nº 19.300, de someter al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental todas las actividades que señala en sus arts. 10 y 11, incluyendo naturalmente la actividad a que se refiere el proyecto, pero sin excluir las restantes actividades que allí se enumeran (letras a) a q) del art. 10), precisamente por el impacto negativo que ellas producen o pueden producir en el medio ambiente.24 23

El proyecto quedó como sigue, después de su discusión en la Comisión: “Artículo Unico. Intercálase un nuevo art. 319 al Código Penal. Artículo 319. El que mantuviere, administrare, operare o explotare vertederos, depósitos de basura o rellenos sanitarios ilegales, será sancionado con presidio menor en sus grados mínimo a medio. En la misma sanción incurrirá el que transporte, manipule, conduzca, traslade o deposite basuras, desechos o residuos en dichos lugares. Si las basuras, residuos o desechos fueren tóxicos, peligrosos, infecciosos, corrosivos, combustibles, inflamables o pusieren en grave riesgo la salud de la población o el medio ambiente, la pena podrá elevarse en uno o dos grados”. 24 En un sentido similar se manifestó ante la Comisión el Sr. Eduardo Correa, representante de Conama Región Metropolitana, pues aunque rechazó en particular el texto del proyecto, pues entiende más eficaces otras vías de protec-

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Estas insuficiencias del proyecto parecen haber hecho fuerza en la Sala de la Cámara al momento de su votación, pues no se aceptó su tramitación como proyecto de fácil despacho, quedando hasta la fecha a la espera de ser puesto en la tabla ordinaria (Sesión 37ª de la 342ª Legislatura, 12.09.2000).25

ción diferentes a la penal, afirmó que si se seguía esta última, sería preferible “pensar en la creación de otras figuras penales, como pudieran ser la contaminación de aguas, vertimiento de contaminantes atmosféricos o incluso la creación de un delito ecológico”. También opinó en contra del Proyecto el Dr. Concha, Director del Sesma Metropolitano, a pesar de reconocer la ineficacia de las sanciones administrativas que muchas veces no pueden siquiera notificarse o se dirigen a personas distintas de los operadores de los vertederos clandestinos. Sin embargo, es importante destacar el apoyo de los representantes de Hidronor, Sres. Pierre Servanti y José Javier Irureta, a la idea de imponer sanciones ejemplificadoras en esta materia, como un mecanismo de protección de las cuantiosas inversiones que realizan los operadores de vertederos legales. 25 El parecer de la Sala se refleja en la opinión expresada por el diputado Víctor Pérez, quien, solicitando se estudie más detenidamente la materia, fundamenta esta petición con la pregunta acerca de “si el proyecto en discusión resuelve el problema [de los basurales clandestinos]”, pues, en consonancia con la opinión del diputado Navarro, afirma “que aquí estamos atacando sólo una parte –me temo que muy pequeña– de las dificultades ocasionadas por los basurales clandestinos, mediante el establecimiento de una figura penal: a quien tenga un vertedero o traslade basura se le aplicará una determinada sanción”. Añade que la figura propuesta, por una parte, deja fuera situaciones como la autorización indebida de los mismos (cita el ejemplo del basural en la comuna de Cabrero, autorizado por el Servicio de Salud de esa provincia, pero no por la Comisión Regional del Medio Ambiente); y por otra, como señaló también el diputado Exequiel Silva, la figura penal afecta del mismo modo al propietario del predio en el que se deposita basura, a los dueños de los camiones que transportan residuos en forma ilegal, y a las personas naturales que depositan una bolsa, un cajón o cualquier desecho en un vertedero ilegal, por lo que “al no existir una graduación, es decir, al no haber distintas penas, ocurrirá lo que siempre sucede en nuestros tribunales de justicia: los jueces evitarán aplicar sanciones, porque éstas pueden resultar desproporcionadas”; y además, no señala una autoridad encargada de la acción penal en estos casos, pues “se sabe que cuando todos pueden iniciar una acción penal, al final nadie lo hace, porque no entregamos a una autoridad la facultad de representar a la comunidad”.

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CAPITULO SEPTIMO

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO*

7.1. LA NECESIDAD DE UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO

La preocupación por los peligros que para el medio ambiente y la salud de las personas de las actuales y futuras generaciones representan ciertas actividades de gran potencial contaminador propias de nuestro estadio de desarrollo económico y social, sumada a la existencia de concretas obligaciones en materia de derecho penal medioambiental,1 la ya decantada práctica y doctrina en el derecho comparado acerca de la necesidad de regular penalmente los atentados al medio ambiente, y las insuficiencias en la regulación penal de la materia en el derecho nacional, justifican con creces las iniciativas parlamentarias que, desde diferentes puntos de vista, han propuesto establecer sanciones propiamente penales a quienes realizan hechos que podemos * Capítulo preparado por los profesores Jean Pierre Matus Acuña, Marcos Orellana Cruz, Marcelo Castillo Sánchez y María Cecilia Ramírez Guzmán. 1 Cfr. al respecto, Lizaur, op. cit., pp. 41 y ss., quien reseña además los condicionamientos propios del sistema de la Unión Europea, que hacen inevitable esta clase de regulación. Un buen ejemplo de estos condicionamientos de derecho internacional lo constituye la iniciativa de la Comisión Europea, que, siguiendo las indicaciones del Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999, ha propuesto el 13 de marzo de 2001 al Parlamento Europeo la dictación de una directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del derecho penal (COM (2001) 139. Final), con la justificación, entre otras, de que “la experiencia ha mostrado que las sanciones establecidas actualmente por los Estados miembros no son suficientes para hacer cumplir en su totalidad el derecho comunitario”, que exige “garantizar un nivel de protección elevado del medio ambiente” (art. 174.2 CE).

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caracterizar como de grave contaminación ambiental (o peligro de la misma), como es el caso de la recién analizada moción sobre un proyecto de ley que tipifica el delito medioambiental (Boletín 2177-12); o de burla del Sistema de Evaluación Ambiental, como en el caso particular de la también ya revisada moción sobre el proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos (Boletín 2401-12).2 Sin embargo, como acabamos de demostrar, dichas iniciativas son, también, insuficientes para una adecuada y moderna protección, en sede penal, del medio ambiente. Los problemas normativos en esta materia no parecen, por tanto, referidos a la discusión acerca del “sí” de la protección penal del medio ambiente, sino más bien a la pregunta respecto del “cómo” ha de establecerse esta regulación en un sistema de derecho penal heredero en cierta medida del espíritu de la ilustración liberal,3 y que necesariamente debe contar con la existencia paralela de un sistema de derecho administrativo que, como el nuestro, se fundamenta en la idea de la gestión ambiental. Sin embargo, una legislación penal ambiental moderna no sólo debe asumir el desafío de adecuar su estructura al sistema administrativo de protección ambiental, sino además sortear las críticas y dificultades que otras legislaciones en la materia han padecido, concentradas sobre todo en los delitos que castigan la contaminación, pues, como ya vimos, en cuanto a los que se refieren a la protección de la administración (declaraciones falsas, emprender actividades sin autorización, etc.), existe en Chile una larga tradición normativa que jamás ha sido objeto de críticas como las vertidas contra los “modernos” delitos ecológicos. Así, en cuanto a la supuesta indeterminación que tendría un derecho penal ambiental vinculado a los conceptos del derecho administrativo, desde luego, dicha indeterminación no se produce cuando la remisión se hace a conceptos claramente defi2

Ver nota Nº 1. En este mismo sentido, cfr. Carvalho, Iván Lira de: Direito penal mínimo, eximentes e dirimentes nos crimes ambientais, en Enfoque Jurídico, JAN/FEV 97, pp. 16 y s. En Chile, el reclamo doctrinal en este sentido lo podemos encontrar ya desde el año 1993, en el artículo de Peter Sharp V., La necesidad de un derecho penal ecológico, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, julio-diciembre de 1993, pp. 86 y ss. 3

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nidos en las leyes, como “Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, “fuentes de emisión”, “biodiversidad”, etc. (art. 2º. Ley Nº 19.300), técnica de frecuente uso en el derecho penal vigente (así, el Nº 1 del art. 470 no sólo se refiere a contratos civiles –depósito, consignación, etc.–, sino que incluso somete su prueba a las reglas del derecho civil). Pero tampoco se produce per se, cuando la remisión se hace a una norma de carácter reglamentario, pues tal como lo ha resuelto nuestro Tribunal Constitucional (causa rol Nº 4), una ley penal en blanco no es contraria a la garantía del principio de legalidad, siempre que el núcleo esencial de la conducta punible se encuentre descrito en la ley, como sucede paradigmáticamente en la Ley Nº 19.366, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes. Tampoco parece de recibo, a priori, la crítica contra el establecimiento de delitos de peligro en esta materia, pues, en primer lugar, no está puesta en duda seriamente la constitucionalidad de los delitos de peligro, sino sólo su conveniencia. Y es un hecho que, tratándose de determinadas materias donde no resulta en absoluto conveniente esperar el resultado lesivo para su castigo penal, la vía adecuada es el establecimiento de delitos de peligro, tal como sucede con los delitos relativos a la salud pública, i.e., envenenamiento de aguas o diseminación de gérmenes patógenos (arts. 315 y 316 del Código Penal), respecto de los cuales la producción de resultados lesivos para la vida o la salud de personas determinadas opera sólo como agravante de la figura de peligro básica. También los problemas prácticos derivados de la prueba del peligro, sobre todo en la comprobación de si un suceso determinado puede calificarse o no de grave contaminación, pueden sortearse mediante la técnica de la ley penal en blanco, del mismo modo que actualmente la Ley Nº 19.366 hace respecto de las sustancias estupefacientes o sicotrópicas capaces de causar o no graves daños a la salud de las personas: mediante la determinación precisa, por un reglamento destinado exclusivamente al efecto, de las cantidades de emisiones o sustancias capaces de producir grave contaminación ambiental. De esta manera, limitando el castigo penal a graves y fácilmente comprobables actos de contaminación o peligro de ella, la ley se hace al mismo tiempo aprehensible para el ciudadano 227

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común e impide que una simple autorización dada por organismos o funcionarios administrativos elimine la tipicidad de la figura penal, no atribuyéndose al mismo tiempo la imposible tarea de prevenir todos los atentados al ambiente, sino la más modesta de aplicar un castigo proporcional y racional a quien ha puesto gravemente en peligro la comunidad o ha causado una grave contaminación. Esta forma de abordar la materia permitiría, además, excluir del ámbito de lo punible la contaminación de bagatela, producto de la actividad diaria de todos y cada uno de los habitantes de la República, cuyo control, naturalmente, sólo puede estar entregado a las disposiciones de carácter administrativo, como sucede paradigmáticamente con las emisiones de fuentes móviles (automóviles y similares) y fijas domésticas (chimeneas, etc.), que se excluyen derechamente de la sanción penal en el texto del proyecto de ley que aquí proponemos. Y ante la crítica de una cierta ineficacia del derecho penal ambiental para prevenir y castigar sucesos de gran contaminación,4 de entrada puede replicarse que lo mismo habría que criticar al derecho administrativo ambiental,5 y que, por tanto, ello no se opone seriamente a la “unánime opinión que considera imprescindible una protección penal del medio ambiente más extensa y eficaz”.6 Además, no deja de ser cierto que esas críticas provienen en España de la defectuosa técnica legislativa que allí se emplea (la indeterminada remisión a las “normas generales reguladoras del medio ambiente”),7 y en Alemania, de las

4 Crítica que muy claramente expresó, en la discusión en el seno de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, sobre el proyecto de ley que tipifica el delito ambiental, el representante del Instituto Libertad y Desarrollo, abogado Claudio Osorio (Boletín 2177-12). 5 Al respecto, es ilustrativa la ineficacia del SESMA en el control de los vertederos clandestinos, tal como su propio Director, Dr. Concha, lo reconoce, según recoge el Informe de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente (Sesión 35ª de la 342ª Legislatura, 6.09.2000). 6 Vega Ruiz, José Augusto: Delitos contra el medio ambiente, ordenación del territorio, patrimonio histórico, flora y fauna en el Código Penal de 1995, Madrid, 1996. 7 En palabras de Rodríguez Devesa, refiriéndose al anterior art. 347 bis: “No se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiese buscado la más absoluta ineficacia” (Rodríguez Devesa / Serrano: Derecho penal español, parte especial, 17ª ed., Madrid, 1994, p. 1109).

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orientaciones de los órganos de persecución, donde en la práctica los procesos parecen haberse dirigido más hacia delitos de bagatela8 que contra los “grandes” agentes contaminadores, y el recurso a la exclusión de la pena (abstención de condena) ha provocado muy dispares sentencias.9 En este aspecto, es importante destacar la perspectiva pragmática de la experiencia norteamericana, donde, junto con hacer hincapié en la protección penal del sistema administrativo de gestión ambiental mediante delitos formales de muy larga tradición jurídica (presentación de documentos falsos, etc.), para una adecuada persecución de los delitos de peligro de contaminación o de grave contaminación se han tomado seriamente en cuenta las necesidades logísticas que requiere un programa criminal ambiental exitoso, particularmente en el ámbito de la investigación y el análisis de evidencia, donde la capacidad instalada en personal y laboratorios especializados se ha mostrado imprescindible para la prueba del hecho punible. 7.2. PROPUESTA LEGISLATIVA FUNDADA PARA UNA NUEVA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE EN CHILE 7.2.1. Ideas matrices del Proyecto que se propone a) Bien jurídico protegido El proyecto propone proteger penalmente el medio ambiente, entendido como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones” (art. 2º letra ll) de la Ley Nº 19.300); directamente, a través de los delitos dolosos y culposos de grave contaminación o peligro de la misma (Tít. I, arts. 1º a 3º); e indirectamente, a través de

8 9

Cramer, op. cit., p. 2178. Rangier, Rudolf: Strafrecht, Besonderer Teil II, 2ª ed., München, 1999, p. 306.

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los delitos de realización sin autorización de las actividades sujetas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, presentación de declaraciones juradas falsas o documentos falsos o incompletos y omisión de presentación de antecedentes imprescindibles en el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, y evacuación de informes periciales u oficiales falsos o de autorizaciones indebidas en el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Tít. II, arts. 4º a 7º). b) Modelo de regulación seguido Aunque sin duda produciría un efecto simbólico mayor la incorporación de los delitos ambientales propuestos al Código Penal, la naturaleza de éstos, y particularmente de los que protegen el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, junto con la regulación especial que contiene respecto de la institucionalidad ambiental, hacen aconsejable, por el momento, seguir una línea semejante a la de la Ley Nº 19.366, esto es, algo parecido al modelo de regulación especial brasileño, pero centrado únicamente en los aspectos penales de la protección del medio ambiente, entendiendo que los administrativos se encuentran regulados sistemáticamente por la Ley Nº 19.300. c) Técnica legal empleada Respecto de los delitos de contaminación o peligro de grave contaminación, se emplea la técnica de la ley penal en blanco, en el sentido autorizado por el Tribunal Constitucional, con referencia a un reglamento específico que debe dictarse en la materia –siguiendo el modelo de la Ley Nº 19.366–, reglamento que no podrá contener límites máximos de emisión iguales o inferiores a los contemplados en las normas de emisión actualmente aplicables (art. 8º del Proyecto). Se señala expresamente que las normas de emisión dictadas en conformidad con la Ley Nº 19.300, así como la aprobación de proyectos o actividades sujetas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no podrán permitir que fuentes individuales emitan una can230

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tidad superior de contaminantes a la fijada en dicho Reglamento, sin su conveniente neutralización o seguro almacenamiento (art. 9º del Proyecto). En cuanto a los delitos que castigan la burla del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, se utilizan propiamente elementos normativos del tipo, que hacen referencia a las obligaciones impuestas por la Ley Nº 19.300 (arts. 4º a 7º). d) Delitos de resultado, de peligro y de mera actividad Los delitos que contempla el articulado propuesto atienden en su estructura al objeto de protección, de manera que no siguen una única línea en esta materia. Así, mientras los delitos de grave contaminación de los arts. 1º y 2º, por su naturaleza son delitos de resultado, se prevén no obstante reglas especiales para determinar cuándo se producen los resultados que se pretenden evitar, vinculados a pruebas objetivas de cantidades de emisiones y de relación causal (arts. 11 y 12 del proyecto), facilitando así la acción de los órganos encargados de hacer cumplir la ley. Lógicamente, también se prevé el castigo de la producción, transporte y almacenamiento no autorizado de ciertas sustancias contaminantes particularmente peligrosas para el medio ambiente, respecto de las cuales no resulta adecuado esperar que causen efectivamente un grave daño ambiental para ser punibles (art. 3º del proyecto). Aquí, como en muchos delitos contra la salud pública, se impone la necesidad de establecer una figura de peligro, cuyo ámbito de punibilidad se limita por la exigencia de que las sustancias y cantidades de las mismas deben estar fijadas previamente por el reglamento a que ya se ha aludido. Por otra parte, en los delitos relativos a la protección del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se mantiene la técnica tradicional en esta clase de delitos vinculados a la protección de la administración, consistente en figuras de mera actividad realizadas tanto por particulares (ejecución no autorizada de proyectos o actividades sujetas a evaluación ambiental, art. 4º; presentación de documentos falsos, etc., art. 7º), como por funcionarios públicos (aprobación o concesión indebida de permisos ambientales, etc., art. 6º). 231

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e) Delitos dolosos y culposos Los delitos que establece el proyecto de ley son por regla general dolosos, permitiendo tanto la imputación a título de dolo directo como de dolo eventual, evitando utilizar expresiones como “maliciosamente” o “con conocimiento de causa” u otras similares que podrían llevar a interpretar la exclusión del castigo a título de dolo eventual. Sólo respecto del delito de grave contaminación se establece el correspondiente delito culposo, atendido que es posible apreciar un resultado materialmente constatable, y que en tales casos es precisamente la culpa por negligencia o infracción de reglamentos la que produce los “accidentes” ambientales de mayor magnitud (art. 2º del Proyecto). f) Responsabilidad de los administradores El Proyecto, consciente de que la mayor parte de los delitos ambientales contemplados en él se cometen en el ámbito de una organización empresarial, y profundizando la senda iniciada por los arts. 136 y 139 de la Ley General de Pesca, pone en primera línea de imputación a los gerentes, directores y administradores a cualquier título del proyecto o actividad donde se origina la fuente de emisión de contaminantes o que están obligados a someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Sólo se permite la excepción de responsabilidad de los directivos a cargo, cuando es posible demostrar su oposición a los hechos constitutivos de delito, acciones de sabotaje u otra intervención de tercero imposible de controlar por los mecanismos internos de la empresa (art. 13 del proyecto). g) Responsabilidad de las personas jurídicas En esta materia, el proyecto no innova respecto de las reglas generales de nuestro ordenamiento, que hace responder a los representantes por los hechos punibles que se cometieren en el ámbito de la organización (art. 39 del Código de Procedimiento Penal), pero establece un régimen paralelo de sanciones de 232

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carácter administrativo, aplicadas por el tribunal que conoce del delito ambiental respectivo, consistente en fuertes multas, clausuras temporales o definitivas en caso de reincidencia, y la inscripción en un sistema de registro público que ha de tomarse en cuenta a la hora de evaluar nuevos proyectos o actividades de la persona jurídica sancionada (art. 14 del Proyecto). h) Cuantía de las multas Siguiendo la tradición jurídica reflejada en el art. 501 del Código Penal, según la cual en las mismas materias las sanciones administrativas no pueden ser de mayor entidad que las penales, la cuantía de las multas que se establecen en el Proyecto propuesto son superiores a las que pueden imponerse por la Administración en materias ambientales. Así, el mínimo de multa que se impone en el Proyecto es de 2.000 UTM, para los hechos de menor gravedad, y el máximo es de 10.000 UTM; mientras el art. 64 de la Ley Nº 19.300 establece multas de hasta 500 UTM, y de hasta 1.000 UTM el 174 del Código Sanitario, pudiendo conforme a ambos cuerpos normativos aumentarse al doble en caso de reincidencia. i) Modificaciones estructurales y aspectos probatorios Se plantea la creación de un Comité Operativo al alero de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, en conformidad al art. 77 de la Ley Nº 19.300, que, sin tener como función el ejercicio de la acción penal, colabore activamente en la investigación de los delitos contemplados en el proyecto. Para lograr una adecuada coordinación con los organismos encargados de la persecución penal de los delitos de carácter ambiental, este Comité se integraría necesariamente con personas provenientes del Consejo de Defensa del Estado y del Ministerio Público. Además, se propone la integración a este Comité de profesionales provenientes de las Universidades del Estado, expertos en ciencias de la naturaleza y que cuenten con laboratorios para la realización de los análisis que sean pertinentes. Tanto a estos 233

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profesionales como a los de la Comisión Nacional del Medio Ambiente se les asigna el carácter de peritos, y a sus informes, el de documentos públicos, para los efectos de su incorporación a las causas criminales que se sigan, bajo la responsabilidad que a todo perito sujeta el art. 327 Nº 3º del Código Penal (art. 16 del proyecto). Por lo mismo, especial importancia se asigna a la prueba pericial, estableciéndose presunciones simplemente legales que, tras la prueba de la emisión de contaminantes en el ambiente, permitan vincular causalmente a ella la producción del daño o peligro que le sigue, salvando de este modo las importantes dificultades habidas en la experiencia comparada respecto a esta prueba. j) Vacancia legal Atendido que, siguiendo el modelo de la Ley Nº 19.366, el art. 8º del Proyecto entrega a un reglamento específico la determinación precisa de las cantidades de contaminantes emitidos por una fuente individual capaces de producir un grave daño ambiental en el sentido de los arts. 1º a 3º del Proyecto, se propone la vacancia legal sólo del Tít. I del Proyecto de Ley, hasta sesenta días después de publicado en el Diario Oficial dicho reglamento. En cambio, las restantes disposiciones del Proyecto pueden aplicarse sin necesidad de esperar la regulación reglamentaria, pues se encuentran vinculadas a la protección del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, establecido en la Ley Nº 19.300. 7.2.2. El texto del Proyecto propuesto En definitiva, se propone incluir en la discusión parlamentaria del actual proyecto de ley que tipifica el delito ambiental (Boletín Nº 2177-12) una indicación sustitutiva, que lo reemplace por el siguiente:

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PROYECTO DE LEY SOBRE DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Título I DE LOS DELITOS DE GRAVE CONTAMINACION AMBIENTAL

Artículo 1º. El responsable de una fuente emisora que produzca una grave pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o a uno o más de sus componentes, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de 2.000 a 3.000 Unidades Tributarias Mensuales. La pena será de presidio mayor en su grado mínimo y multa de 3.001 a 5.000 Unidades Tributarias Mensuales, si el grave daño ambiental a que se refiere el inciso anterior pusiere en serio peligro la vida o la salud de las personas. Si de resultas del delito se causare efectivamente la muerte o lesiones graves de una o más personas, la pena será de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de 5.001 a 7.000 Unidades Tributarias Mensuales; a menos que el delito se hubiere cometido con la intención de lesionar gravemente o causar la muerte de una o más personas determinadas, caso en el cual la pena será la de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado y multa de 7.001 a 10.000 Unidades Tributarias Mensuales. Artículo 2º. El responsable de una fuente emisora que por negligencia o incumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias causare un grave daño ambiental, en los términos del artículo anterior, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado medio y multa de 2.001 a 3.000 Unidades Tributarias Mensuales. La pena corporal será de reclusión menor en su grado máximo si se pusiere en serio peligro la vida o la salud de las personas; y de reclusión mayor en su grado mínimo, si se causare efectivamente la muerte o lesiones graves de una o más personas. Las mismas penas se impondrán a los que habiendo obtenido la aprobación del Estudio o aceptación de la Declaración de Impacto Ambiental de un proyecto o actividad, causaren un grave daño ambiental por el incumplimiento de las condiciones o exigencias ambientales bajo las cuales se les otorgó la certifica235

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ción ambiental y los permisos correspondientes, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones administrativas aplicables conforme lo dispuesto en el art. 64 de la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Artículo 3º. El que sin la competente autorización extrajere, produjere, transformare, transportare, vendiere, comprare, importare o exportare, guardare o almacenare sustancias tóxicas o peligrosas en cantidades tales que constituyan un serio peligro de grave daño ambiental, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado medio y multa de 2.000 a 3.000 Unidades Tributarias Mensuales. Si el peligro a que se refiere el inciso anterior incluyese un serio riesgo para la salud o la vida de las personas, la pena será de reclusión menor en su grado máximo y multa de 3.001 a 5.000 Unidades Tributarias Mensuales.

Título II DE LOS DELITOS QUE AFECTAN EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL

Artículo 4º. El que ejecute o mande ejecutar un proyecto o actividad de los señalados en el art. 10 de la Ley Nº 19.300, sin previamente haber sometido dicho proyecto o actividad al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de acuerdo a lo establecido en dicha ley, sufrirá la pena de multa de 5.000 a 10.000 Unidades Tributarias Mensuales, sin perjuicio de las penas que correspondan por la comisión de alguno de los delitos descritos en el Título anterior, en su caso. Se impondrá, además, la pena de reclusión menor en su grado medio, si se actuase en contra de las instrucciones o resoluciones de la autoridad ambiental. Artículo 5º. El que habiendo obtenido la aprobación de la Declaración o Estudio de Impacto Ambiental correspondiente a su actividad o proyecto, lo modifique o mande modificar sin someter previamente esa modificación a la evaluación de su impacto ambiental, cuando ello corresponda, será castigado con la pena multa de 5.000 a 7.000 Unidades Tributarias Mensuales, sin per236

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juicio de las penas que deban imponerse por la comisión de alguno de los delitos descritos en el Título anterior, en su caso. Artículo 6º. Será castigado como autor del delito del art. 228 del Código Penal, el empleado público que debiendo o pudiendo conceder un permiso o pronunciarse respecto de proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, concediere dicho permiso en los casos que la ley o los reglamentos respectivos no lo permitieren, o emitiere favorablemente el pronunciamiento solicitado, cuando ello no fuere legal o reglamentariamente procedente. Con la misma pena se castigará a los funcionarios o miembros de la Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente, según corresponda, que, debiendo rechazar conforme a la ley o a los reglamentos el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental de un proyecto o actividad, no lo hagan, ya sea otorgándole su aprobación directamente o dando lugar a su aprobación por el mero transcurso de los plazos a que se refieren los arts. 17 y 18 de la Ley Nº 19.300. La pena señalada en los incisos anteriores se aplicará, aumentada en un grado, a los empleados públicos que otorguen las autorizaciones o permisos correspondientes a un proyecto o actividad cuya Declaración o Estudio de Impacto Ambiental hayan sido rechazados por la Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente, en su caso. Artículo 7º. Será castigado con las penas del art. 210 del Código Penal, el que presentare un Estudio de Impacto Ambiental conteniendo datos falsos u omitiendo información relevante acerca de la predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo, las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán, cuando ello sea procedente, el plan de seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan origen al Estudio de Impacto Ambiental, y el plan de cumplimiento de la legislación ambiental aplicable. Con la misma pena se castigará al que presentare una Declaración de Impacto Ambiental conteniendo datos falsos u omi237

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tiendo información relevante acerca del cumplimento con la legislación ambiental del proyecto o actividad cuya aprobación se solicita. Se considerará también autor del delito previsto en el art. 210 del Código Penal al que, estando obligado por ley, reglamento o resolución de la autoridad ambiental, a efectuar mediciones de los contaminantes que emitan, o monitoreos del impacto de dichos contaminantes sobre el medio ambiente y sus componentes, emitiere o mandare emitir informes falsos o sustancialmente incompletos acerca de dichas emisiones o del impacto de las mismas, con independencia de si el proyecto o actividad en que dichas emisiones se generen esté o no sujeto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Título III DISPOSICIONES VARIAS

Artículo 8º. Un reglamento determinará las sustancias y cantidades o proporciones de contaminantes provenientes de una misma fuente emisora cuya emisión al medio ambiente sea capaz de producir un grave daño ambiental y, en su caso, de poner en serio peligro la vida y la salud de las personas. Dicho reglamento no podrá considerar como capaces de producir un grave daño ambiental, cantidades o proporciones de sustancias contaminantes iguales o inferiores a los máximos señalados en las normas de emisión que sean aplicables. Artículo 9º. La Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente, según corresponda, y los funcionarios o autoridades que deban conceder permisos ambientales o informar respecto de un proyecto o actividad, no podrán, en ningún caso, aprobar un proyecto o actividad, conceder el permiso o emitir el informe respectivo, cuando el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental considere la extracción, elaboración o producción, directa o indirecta, transporte o emisión de cantidades o proporciones de sustancias contaminantes iguales o superiores a las declaradas por el reglamento antes referido como capaces de causar un grave daño ambiental, sin que dicho Estudio o Declaración de Im238

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pacto Ambiental contenga medidas que garanticen efectivamente que tales sustancias serán convenientemente tratadas, neutralizadas, depositadas, transportadas o almacenadas, de manera tal que no afecten la calidad de los aires, el suelo o las aguas, superficiales y subterráneas, más allá de lo permitido por las normas de emisión aplicables. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior, pero sólo en cuanto se refiere a la contaminación de los suelos, los Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental relativos a la instalación de relaves mineros y de depósitos de residuos sólidos, líquidos o de otra clase, caso en el cual se regirán únicamente por las normas ambientales generales y las especiales dictadas a su respecto. Artículo 10. Las disposiciones de esta ley no serán aplicables a las emisiones provenientes de vehículos sujetos a inscripción en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, chimeneas y demás sistemas de calefacción o refrigeración domésticos, las que, en caso de exceder las normas de emisión correspondientes, se regirán por las disposiciones generales aplicables en la materia. Artículo 11. La existencia de una prueba pericial acerca del hecho de haberse emitido al medio ambiente las cantidades o proporciones de sustancias contaminantes que el reglamento determine como capaces de producir un grave daño ambiental o un serio peligro para la vida y la salud de las personas, en su caso, será suficiente para presumir judicialmente o dar por establecido conforme a los conocimientos científicos asentados, que efectivamente se ha producido un grave daño ambiental, con peligro para la salud y la vida de las personas, en su caso, según lo dispuesto en los arts. 488 del Código de Procedimiento Penal y 297 del Código Procesal Penal, respectivamente. Artículo 12. Sin perjuicio de las reglas generales, y salvo prueba en contrario, se tendrá por probado según lo dispuesto en los arts. 488 del Código de Procedimiento Penal y 297 del Código Procesal Penal, respectivamente, que una emisión considerada por el reglamento como capaz de producir un serio peligro para la salud y la vida de las personas, ha causado efectivamente le239

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siones graves o la muerte de una o más personas determinadas, si se cumplen las siguientes condiciones: a) Que exista una prueba pericial de que la emisión capaz de poner en peligro la vida y la salud de las personas se produjo con anterioridad a las lesiones o muerte de una o más personas; b) Que exista una prueba pericial de que una o varias personas estuvieron expuestas a los contaminantes emitidos por un tiempo y en cantidades suficientes para que, según los conocimientos médicos asentados, dichas personas pudiesen ser afectadas por ellos; y c) Que exista una prueba pericial que aporte una explicación sobre el mecanismo biológico, químico o físico desencadenado en la persona o personas afectadas por los efectos de su exposición a la emisión contaminante. Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo bastará un único informe pericial, si él contiene las conclusiones que sirven de base a la presunción judicial o a la afirmación, conforme a los conocimientos científicos asentados, de haberse producido los hechos antes enumerados. Artículo 13. Sin perjuicio de las reglas generales, se considerarán también autores por los delitos comprendidos en esta ley los que aparezcan ante la Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente, según corresponda, como titulares de los proyectos o actividades en que incida el delito y, tratándose de personas jurídicas, sus representantes legales, gerentes o directores, y en general, todos quienes tengan o compartan de hecho o jurídicamente facultades de administración de la misma, salvo prueba en contrario. Se estimará suficiente prueba para eximir de la responsabilidad penal a las personas señaladas en el inciso anterior, la de haberse opuesto al acto u omisión que constituye el delito, intentando seriamente evitar su realización; o mediante el establecimiento previo de medidas de control administrativo que sus subordinados hubiesen infringido, sin su conocimiento o sin que le fuese posible evitarlo, por provenir de acciones de sabotaje u otras intervenciones de terceros de similares características. En el caso de los directores o gerentes de una persona jurídica, su oposición al acto que constituye el delito podrá acredi240

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tarse con la exhibición de las actas correspondientes a la sesión del Directorio en que se decidió su realización. Artículo 14. Las personas jurídicas cuyos representantes, gerentes, directores o administradores, de hecho o de derecho, fuesen condenados por alguno de los delitos previstos en esta ley, cometido durante el desarrollo de un proyecto o actividad de dicha persona jurídica, serán sancionadas por el tribunal que conozca de dicho delito, sin perjuicio de las acciones civiles y administrativas correspondientes: a) Con la clausura del proyecto o actividad en que incide el delito; b) Con una multa de entre 10.000 y 15.000 Unidades Tributarias Mensuales; y c) Con la inscripción en un registro público especial que llevará la Comisión Nacional del Medio Ambiente. Un reglamento regulará las formalidades de este registro, cuyas inscripciones, en todo caso, deberán ser tomadas en cuenta para evaluar la seriedad de las garantías medioambientales de los proyectos o actividades sujetos al sistema de evaluación de impacto ambiental. La multa podrá compensarse con los gastos que voluntaria y efectivamente se hubieran realizado en orden a recuperar el medio ambiente e indemnizar a las personas afectadas, cuando corresponda. En estos casos, el tribunal podrá, además, abstenerse de clausurar el proyecto o actividad, siempre que se produzca una recuperación seria del medio ambiente dañado y una indemnización satisfactoria a las personas afectadas, ordenando dejar constancia de esta circunstancia en el registro señalado en la letra c) anterior. Artículo 15. La aprobación por parte de la Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente, según corresponda, de un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental en contra de lo previsto en el art. 9º de esta ley no producirá otro efecto que el de ser circunstancia atenuante en la comisión de los delitos contemplados en el Tít. I de esta ley, a menos de probarse que el responsable de los mismos se hubiere concertado con los funcionarios que indebidamente aprobaron el proyecto o actividad origen del grave daño ambiental que se trate, caso en el cual esta última circunstancia se considerará como agravante, sin per241

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

juicio de las penas que pudieran corresponder por los delitos de cohecho, negociación incompatible, tráfico de influencias y demás que pudieran haberse cometido. Artículo 16. Conforme a lo dispuesto en el art. 77 de la Ley Nº 19.300, el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente formará un Comité Operativo para colaborar en la investigación de los delitos contemplados en esta Ley. Este Comité Operativo tendrá por funciones colaborar técnicamente con las autoridades encargadas de la persecución penal y recabar la información necesaria para denunciar ante ellas los delitos contemplados en esta ley. También podrá recibir denuncias de particulares u otros funcionarios públicos por la comisión de dichos delitos, con el único objeto de transmitirlas inmediatamente a las autoridades correspondientes. En la conformación de dicho comité deberá incluirse al menos una persona designada por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, otra por el Ministerio Público, y un profesor del área de las ciencias naturales de una Universidad del Estado, que cuente con laboratorios para realizar los análisis y pruebas requeridos en la investigación de esta clase de delitos. Los profesionales de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y los profesores universitarios que formen parte del Comité Operativo para la persecución de los delitos contemplados en esta Ley, se considerarán como peritos para todos los efectos legales, y sus informes podrán siempre incorporarse al juicio penal como documentos públicos, sin necesidad de ratificación o de la comparecencia personal del informante. En todo caso, al emitir sus informes, dichos funcionarios actuarán con total imparcialidad y quedarán sujetos a la responsabilidad penal que les cupiere conforme dispone el art. 227 Nº 3 del Código Penal.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA

Artículo único. El Tít. I de esta ley comenzará a regir sólo sesenta días después de publicado en el Diario Oficial el reglamento a que hace referencia su art. 8º.

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