Derecho Laboral I

I. EL TRABAJO COMO OBJETO DEL DERECHO DE TRABAJO. 1. Definición. Existen muchas definiciones de la palabra “trabajo”, e

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I.

EL TRABAJO COMO OBJETO DEL DERECHO DE TRABAJO. 1. Definición. Existen muchas definiciones de la palabra “trabajo”, en ese entender revisaremos alguna de ellas: Javier Arévalo, nos dice “debe entenderse por trabajo toda actividad humana, sea física o mental, destinada a la producción de bienes o la prestación de servicios”1. Para Cabanellas y Ossorio, el trabajo es la “acción y efecto de trabajar. Esfuerzo humano aplicado a la producción de riqueza, y en esta acepción se emplea en contraposición a capital” 2. De Diego, sostiene que el trabajo “es la actividad creadora y productiva del hombre desarrollada a través de su esfuerzo físico e intelectual y tiene por finalidad transformar la realidad” 3 Nuestro Tribunal Constitucional, nos trae una definición de trabajo, en el fundamento 18 de la sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, recaída en el expediente N° 008-2005-PI/TC LIMA, señalando que “al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc.” Finalmente, en nuestro entender el trabajo, vendría a ser toda actividad efectuada por el hombre, en uso de sus facultades físicas y/o mentales, orientada a producir bienes o prestar servicios. 2. Características Esenciales del Trabajo Objeto del Derecho de Trabajo. Si bien es cierto, en nuestro quehacer diario, utilizamos la palabra “trabajo” para describir toda actividad que desarrollamos para

1 ARÉVALO VELA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Grijley, Lima, 2008, pag. 11. 2 OSSORIO y FLORIT, Manuel; CABANELLAS de las CUEVAS, Guillermo, Diccionario de Derecho, Tomo II, Heliasta, Buenos Aires, 2011, pag. 621. 3 ARÉVALO VELA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, cit., pag. 11. 1

obtener algo o llegar a nuestro objetivo, tal es así que, decimos que trabajo es una labor doméstica, el estudio, las actividades realizadas de manera independiente y en general toda actividad que este revestida de un esfuerzo sea físico o mental, sin determinar plenamente el beneficio de esta actividad, es decir, si nos beneficiamos nosotros mismos o existe alguna otra persona que se beneficie. Está claro que para el Derecho de Trabajo no cualquier actividad desarrollada por el hombre va a ser considerada como trabajo ni se va a encontrar dentro del ámbito de su regulación, si no que para poder estar dentro del Derecho de Trabajo, estas actividades deben estar revestidas de ciertas características como son que el trabajo debe ser persona, productivo, por cuenta ajena, libre y dependiente. Pasaremos entonces ahora a desarrollar cada una de estas: 2.1.

Trabajo Personal. Cuando nos referimos al trabajo personal, diremos que las actividades que se encuentran reguladas por el Derecho de Trabajo son aquellas desarrolladas únicamente por los hombres de manera personalísima, es decir, que vamos a dejar de lado aquellas actividades o servicios prestados por las personas jurídicas o aquellas que puedan ser pasibles de novación y obviamente las efectuadas por los animales o las máquinas. El trabajo personal puede ser desarrollado de dos formas; el manual y el intelectual. Por el trabajo manual, entendemos que es el trabajo efectuado por el hombre en forma directa, es decir con la utilización de sus propias manos o a través de instrumentos o herramientas, siempre y cuando estos deban ser activados directamente por la mano del hombre. Mientras que por el trabajo intelectual, vamos a decir que es aquel que se desarrolla con el ejercicio mental, esto es la elaboración o creación de conceptos o ideas realizados por el hombre, y que pude ser apoyado con la utilización de instrumentos, como equipos electrónicos o computadoras. Para la regulación del Derecho de Trabajo, se consideran ambas formas del trabajo.

2.2.

Trabajo Productivo. 2

Como hemos mencionado anteriormente, el hombre en su diario accionar puede desarrollar todo tipo de actividades, sin embargo, para que este trabajo sea considerado como parte del Derecho de Trabajo, estas actividades deben estar destinadas a la generación de bienes o a la prestación de servicios que contengan un fin económico, es decir que deben satisfacer las necesidades económicas de la persona que realiza el trabajo; por lo tanto no se considerará trabajo, las actividades efectuadas mediante las faenas o con fines altruistas. 2.3.

Trabajo Por Cuenta Ajena. Cuando el hombre realiza un trabajo, puede generar bienes o servicios en provecho personal o en provecho de un tercero, trabajos efectuados por cuenta propia o por cuenta ajena, respectivamente. El tercero a favor de quien se efectúa el trabajo debe ser un extraño, puesto que si éste se encontrara en su entorno familiar nos encontraríamos ante el trabajo por cuenta propia. Para el Derecho del Trabajo solamente le importa el trabajo efectuado por cuenta ajena.

2.4.

Trabajo Libre. El trabajo que, como hemos mencionado, debe ser personal, productivo y por cuenta ajena puede efectuarse de manera consensual o imperativa, en el primer caso nos encontramos ante el trabajo libre, mientras que en el segundo caso nos referimos al trabajo forzado. En este punto es necesario aclarar que el trabajo forzado se encuentra prohibido por los tratados internacionales sobre los derechos humanos; así como por los Convenios N° 29 y 105 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); estos convenios proscriben toda forma de trabajo forzado u obligatorio en cualquiera de sus formas, siendo permitido solamente en casos excepcionales, como por ejemplo, el servicio militar, el sistema penitenciario; cabe mencionar que ambos convenios han sido aprobados por el Perú, mediante Resoluciones Legislativas N° 13284 y 13467 respectivamente. En el artículo 23 de nuestra Constitución Política (1993), específicamente en el último párrafo se determina que “nadie 3

está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su consentimiento”. En ese entender, solamente el trabajo efectuado de manera libre será objeto de regulación por parte del Derecho de Trabajo; dado que el trabajo forzado u obligatorio se encuentra prohibido por la legislación internacional así como la nacional. 2.5.

Trabajo Dependiente. Cuando hemos indicado que el trabajo debe efectuarse por cuenta ajena, se ha señalado que debe ser en provecho de un tercero, por lo que para efectos de la regulación del Derecho de Trabajo se debe realizar mediante una relación de dependencia o de subordinación. Vale decir que el trabajo debe ser efectuado bajo la dirección del empleador, esto es, en palabras de Javier Arévalo “el trabajador debe estar sometido a los poderes de organización y disciplina del empleador”4.

3. Caracteres Derivados del Trabajo Objeto del Derecho del Trabajo. De los caracteres desarrollados anteriormente (trabajo personal, productivo, por cuenta ajena, libre y dependiente), se desprenden otros caracteres que a continuación pasamos a desarrollar: 3.1.

Remuneración del Trabajo. El trabajo, al tener las características de productivo, por cuenta ajena y dependiente, debe ser compensado, es decir se debe otorgar en contraprestación una remuneración, el último párrafo de la Constitución Política del Perú de 1993, establece que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

3.2.

Pacto Previo a la Remuneración. Debemos considerar que, con anterioridad a la prestación del servicio o antes de efectuar el trabajo es necesario que se

4 ARÉVALO VELA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Grijley, Lima, 2008, pag. 16 4

realice un pacto sobre la remuneración que se otorgará al trabajador. Esta característica se encuentra reconocida en el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución, nos referimos al derecho de la libertad de contratación con fines lícitos; por lo que el trabajador y el empleador pueden pactar el monto de la remuneración, que en ningún caso deberá ser inferior a la remuneración mínimo vital. 3.3.

Limitación del Tiempo de Prestación del Trabajo. Si bien es cierto, el trabajador puede comprometer su trabajo en provecho del empleador, este compromiso no puede extenderse de por vida, es decir no puede ser perpetuo, es por eso que le concede la posibilidad de poder poner fin a la relación laboral en cualquier momento, de manera unilateral, mediante la figura de la renuncia; aún cuando sea factible suscribir contratos de plazo indeterminado, por lo que previo cumplimiento de las formalidades exigidas por ley, es factible la terminación del vínculo laboral. Si eventualmente con este accionar se pueda causar algún perjuicio al empleador, éste podrá exigir el pago de una indemnización por los daños o perjuicios ocasionados, pero de ninguna manera se podrá exigir la reincorporación del trabajador.

3.4.

Limitación de la Subordinación o Dependencia. Nos vamos a referir en este punto al poder de dirección que tiene el empleador dentro de la relación laboral, pero aclarando que no puede ir más allá del vínculo laboral, lo contrario supondría situaciones de esclavitud o servidumbre que en nuestros días ya han sido largamente superadas.

II.

EL DERECHO DEL TRABAJO. 1. Concepto del Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo surgió como una disciplina propia a mediados del siglo XIX. La denominación de Derecho del Trabajo, es la generalmente aceptada por la doctrina actual y la que se corresponde con la usada normalmente en el Derecho Comparado (Direito do Trabalho, Droit Du Travail, Diriti del laboro, Arbeitsrecht, Laboro o Laborer Law). 5

Junto al derecho del trabajo o de trabajo o laboral, se ha empleado para el mismo concepto otras denominaciones como los de Derecho Obrero, Derecho Corporativo. De Diego, señala que “El derecho del trabajo es la rama del derecho privado que se ocupa de las relaciones individuales y colectivas entre los trabajadores dependientes y los empleadores, con el fin de reglar sus derechos y obligaciones”5. Martínez Vivot, considera que “el Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas que rigen las relaciones de trabajo subordinado retribuido entre empleadores y empleados, ya sean estas relaciones de carácter individual o colectivo” 6 El maestro Guillermo Cabanellas opta por el concepto de Derecho Laboral. Y nos dice que el Derecho del Trabajo es “el que tiene por contenido principal la regulación de las relaciones jurídicas entre empresarios y trabajadores y de unos y otros con el Estado, en lo referido al trabajo subordinado, y en cuanto atañe a las profesiones y a la forma de prestación de los servicios, y también en lo relativo a las consecuencias jurídicas mediatas e inmediatas, de la actividad laboral competente”7. El paraguayo Luis Frescura y Candia, definiendo al Derecho del Trabajo, nos indica, “Derecho del Trabajo o Derecho Laboral es el conjunto de principios teóricos y normas positivas que regulan las relaciones jurídicas entre empleadores y trabajadores y de ambos con el Estado, originadas por la prestación voluntaria, subordinada y retribuida de la actividad humana para la producción de bienes o servicios”8. Finalmente, en nuestro concepto diremos que el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral “es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre el empleador, empresario, patrón y los 5 DE DIEGO, Manual de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Cit., Pag. 49. 6 AREVALO VELA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Cit., Pag. 20. 7 OSSORIO y FLORIT, Manuel; CABANELLAS de las CUEVAS, Guillermo, Diccionario de Derecho, Tomo I, Heliasta, Buenos Aires, 2011, pag. 427. 8 FRESCURA Y CANDIA, Luis, Derecho Paraguayo del Trabajo y de la Seguridad Social, 3° Ed., El Foro, Asunción, 1975, Pag. 13. 6

trabajadores y de éstos con el Estado, relacionado con el trabajo subordinado en la forma de prestación de servicios y sus consecuencias inmediatas”. 2. Naturaleza del Derecho del Trabajo. Para poder ubicar al Derecho del Trabajo dentro de una de las ramas del Derecho, debemos partir diciendo que sin ánimos de quebrantar la división clásica del Derecho, diremos que existen tres grandes ramas del Derecho, estas son El Derecho Público, el Derecho Privado y el Derecho Social, ahora bien dando una breve definición de cada una de éstas diremos que: 

El Derecho Público.- Rige la organización del Estado y su actividad, la cual está destinada a regular las bases fundamentales del funcionamiento y conservación del grupo social.



Derecho Privado.- Regula y delimita las relaciones de los particulares entre sí y de éstos con los órganos del Estad, en el libre ejercicio de sus actividades personales.



Derecho Social.- Busca la armonía de la sociedad, incidiendo en la protección social de los sectores mayoritarios que lo conforman. Mientras el derecho privado tiende a la coordinación, el derecho público a la subordinación, el derecho social aspira a la colaboración y a la igualdad real. Dicho esto, podríamos afirmar que el Derecho del Trabajo se encuentra dentro de cada una de estas tres ramas del Derecho, dado que se trataría de una Derecho Mixto, puesto que normas las relaciones laborales desde las tres ramas; Así tenemos que, por ejemplo dentro del Derecho Público, se regulan las relaciones laborales mediante los D. Leg. 276 y 1057, así como las leyes 1990 y 20530; mientras que en el Derecho Privado las relaciones laborales se rigen de acuerdo al D. Leg. 728, o de normas específicas; finalmente, los beneficios sociales y otros derechos formarían parte del Derecho Social.

3. Autonomía del Derecho del Trabajo. Cuando nos referimos a la autonomía con la que cuenta el Derecho del Trabajo, señalaremos esto en base a tres aspectos; una

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autonomía jurídica, otra científica y una didáctica; pasaremos ahora a desarrollar cada una de éstas:

III.

III.1.

Autonomía Jurídica. Porque cuenta con un sistema normativo propio, el mismo que se encuentra integrado por principios doctrinarios, y un cuerpo legislativo especial; ambos independientes de las otras ramas del Derecho.

III.2.

Autonomía Científica. Porque las instituciones del Derecho del Trabajo, pueden ser sistematizadas, lo que va a generar un orden de estudio homogéneo y extenso.

III.3.

Autonomía Didáctica. Porque el Derecho del Trabajo puede ser estudiado en forma separada de las demás ramas del Derecho y este hecho se puede apreciar cuando el Derecho del Trabajo es materia obligada en todas las Facultades de Derecho de las Universidades e inclusive en otras facultades distintas a las de Derecho.

RELACIONES DEL TRABAJO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. Aun cuando el Derecho del Trabajo recoge o utiliza algunas normas del Derecho Civil, hoy se acepta por todos que el Derecho de Trabajo es una rama del Derecho con autonomía en el dominio de aplicación, en el contenido, en las fuentes y en las técnicas. El Derecho laboral tiene fuertes contactos con otras ciencias, especialmente jurídicas y sociales. Esta situación de interdependencia se pone más singularmente de manifiesto en varios puntos, como los referentes al Derecho internacional del trabajo, a los textos constitucionales, a la formación del Derecho laboral, etcétera. Puede afirmarse que con lazos directos en ocasiones, más lejanos en otras, el Derecho laboral guarda relaciones con casi todas las ciencias; y ello se debe, sin duda, a los amplios alcances que ofrece el hecho social representado por el trabajo. Sin considerar, por ahora, sus relaciones con las ciencias jurídicas, han de tenerse presentes las relativas a la economía política, a la economía social, Historia, Estadística, Medicina, Sociología, Moral, alimentación, técnica Industrial, etcétera; se afirma así una extensión tan extraordinaria de relaciones, que sólo resulta posible alcanzarla por la generalidad expresada por el trabajo en si. Las relaciones anotadas, íntimas con las restantes ciencias, plantean el interrogante de si el Derecho laboral constituye una ciencia jurídica o social, o si participa de ambas. Así alcanza una nueva caracterización con Radbruch, quien estima discutible si "el Derecho económico es una 8

nueva rama jurídica o apenas un nuevo método del pensamiento jurídico, aplicable a los más variados campos". Y aun cuando reconozca más tarde la autonomía de esta rama. Del Derecho, señala que participa el mismo de las ciencias jurídicas y sociales, con nuevo sistema o método, que alcanza diversas valoraciones. Sería necesario, aun cuando fuera incompleto, formalizar un cuadro para fijar estas relaciones con las otras ciencias jurídicas; podría ser el siguiente: Derecho civil: Contratos colectivos de trabajo; capacidad de las partes, consentimiento, objeto y actos jurídicos en general. Sindicatos (constitución como personas jurídicas). Contratos especiales: servicio doméstico profesional etcétera. Accidentes del trabajo enfermedades profesionales (teoría de riesgo profesional). Percepción del salario, garantías y privilegios. Derecho administrativo: Reglamentación de ciertas clases de trabajo. Trabajadores al servicio del Estado. Organismos administrativos del trabajo. Organismos visión y seguros sociales. Derecho constitucional: Proclamación de la libertad del trabajo. Fijación las laborales. Derecho penal: Sanciones por metidas en el trabajo. Derecho penal laboral. Delitos laborales. Internacional Público: Convenciones Internacionales plurilaterales y tratados bilaterales sobre el trabajo. Internacional Privado: De los extranjeros y en el extranjero. Derecho procesal: Conflictos individuales del trabajo. Conflictos colectivos. Jurisdicción laboral. Derecho Comercial. Contratos de empleo privado, trabajo marítimo, etcétera. Garantías y privilegios de Historia del Derecho: Régimen Jurídico del trabajo a través de la Historia (Esclavitud, servidumbre, colonato, etcétera).

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La complejidad de materias patentiza así, y evidencia, cómo una gran parte de las instituciones comprendidas el Derecho laboral autónomo encuentra su origen o su desarrollo en las ramas clásicas del Derecho; éstas, también en minada conexión recíproca, forman relaciones de interdependencia, más acentuadas en el Derecho laboral. 1. Relaciones con el Derecho Constitucional y con el Político Puede afirmarse, sin lugar a duda al establecer los textos constitucionales primero, el principio de libertad de trabajar y, luego, el derecho al trabajo, tal consagración da al Derecho laboral desarrollo se inspira en gran parte en esas necesarias premisas—, base suficiente para mantener íntima relación con el derecho constitucional. Por otra parte, derecho político, con los ensayos llevados a término en Rusia, con un Estado socialista en Italia, con el régimen de las corporaciones; en Alemania, con el nacionalsocialismo en el poder; y en otros países en los que se da a los sindicatos de corporaciones de Derecho público, adquiere nuevas formas y distintos principios, que surgen y se confunden con los del Derecho laboral. Estimula tales relaciones con el hecho de existir una política del Trabajo; que considera el trabajo como deber o función social de las colectividades y, por otra parte, obliga a los gobiernos a defender la actividad productora, en razón de los peligros, deficiencias y situaciones a que la misma puede dar lugar. Esa relación con el Derecho político se acentúa con la política social, en cuanto que es misión del Estado la de adecuar las posibilidades de los trabajadores y mejorar su condición siendo el trabajo el elemento más importante para el desarrollo e las clases laboriosas del país. Evidentemente, si en el Derecho civil, como se verá, encuentra el Derecho laboral aportaciones científicas, y en la economía realizaciones efectivas, el campo político le ofrece, por desgracia, su expresión más irregular e incierta. Todos los gobiernos, unas veces en forma directa y otras indirectamente, participan en la elaboración del Derecho laboral, como medio de proselitismo político; por lo general, además, los partidos actuales llevan en sus programas cláusulas que contienen casi sin excepciones un bello panorama de conquistas, reivindicaciones y principios sociales y laborales. Tal estado de cosas, cuya primera y más correcta expresión se encuentra en los textos constitucionales, alcanza plena realización en los Estados de tipo autoritario, donde la prédica social se eleva con matices bien definidos. Es pretensión considerada absurda por muchos, la de substraer del campo incierto de la política todo lo relativo al trabajo, para encauzarlo dentro de un ordenamiento jurídico. Ese intento lograría plena eficacia si, por una vez, los hombres que rigen los destinos de los pueblos se cercioraran de la realidad estatal, no expresable por necesidades 10

parciales de grupos o intereses, sino por las generales de orden nacional, ajenas por completo al falso humanitarismo y a la demagogia. Para constituir conquistas estables han de formalizarse con criterio técnico para consolidarlas y con espíritu científico suficiente para darles calor vivificante; de lo contrario, acuerdos, disposiciones, decretos y leyes no tendrán más efecto que el de declaraciones líricas, alejadas de la realidad. El Derecho político, según Pérez Potija, ofrece al Derecho de trabajo "los principios dogmáticos, las tendencias que han de informar su legislación protectora y su regulación orgánica; el ejercicio del derecho al trabajo, derecho de asociación profesional, derecho a una vida moral y digna, deber de trabajar, papel del hombre en la organización de la empresa, en la ordenación cíe los sindicatos y corporaciones. El Derecho del trabajo revela al Derecho constitucional la importancia esencialmente política de los problemas laborales, la participación de la sociedad en la elaboración del Derecho, el ejercicio por el empresario y los trabajadores de funciones estatales..." 2. Relaciones con el Derecho Civil El hecho de que los civilistas no se hayan ocupado de la disciplina jurídica cuyo contenido es el trabajo, no impide que técnicamente, en buena parte, tenga esta última su eje o centro de partida en el Derecho civil. Tampoco importa que los códigos civiles no se hayan referido especialmente al contrato de trabajo o que desconozcan las fundamentales instituciones integrantes del moderno Derecho laboral; en todo caso, surge con plena evidencia la vinculación recíproca entre el Derecho civil y el laboral, productora de transformaciones comunes, como si entre uno y otro Derecho requeriría el principio de los vasos comunicantes. Se establece una simbiosis, por lo cual las nuevas tendencias recogidas por el Derecho civil pasan al laboral, y de éste a aquél. La razón que motiva la constante comunicación entre ambos Derechos se debe a originarse uno en el otro; por más que se pretenda considerar el Derecho laboral como plenamente autónomo, no por ello habrá dejado de inspirarse en el civil, ni tampoco perderá el carácter de contrato civil el referente al trabajo, base de nuestro nuevo Derecho. El mantenimiento de la relación de origen habrá de subsistir en forma definitiva y obligará a conexiones necesarias. No puede hablarse de un consentimiento distinto, ni de un objeto diverso entre los contratos generales del Derecho civil y los propios del laboral. Tenemos, necesariamente, que recurrir a los principios jurídicos estabilizados y sólo hallar la diferencia con los referentes a una determinada especialidad. La teoría general de los contratos sirve en común tanto al del trabajo como a los de compraventa, sociedad, arrendamiento, 11

etcétera. El que desee penetrar en el contenido de nuestro Derecho precisará conocer previamente, a modo de aprendizaje obligado, el conjunto de prescripciones y doctrinas que, incorporadas al Derecho civil, pertenecen también al laboral. Además, el Derecho civil o común es supletorio del laboral, tomando a éste como autónomo. Ello motiva, necesariamente, que las relaciones entre ambos sean íntimas. Es error, reiterado en muchas ocasiones, el intentar desconocer esta comunidad de origen del Derecho laboral y del civil, y el dar por emancipado a aquel de éste. Como se ha dicho ya, las reglas generales que gobiernan la capacidad, el consentimiento y el objeto de los contratos; el error., la violencia y el dolo que anulan aquel consentimiento; la teoría general de los actos y hechos jurídicos, entre otros, son eficaces elementos comunes que se trasvasan del Derecho civil al laboral y que deben darse por sobreentendidos para entrar en los limites definidos de este último Derecho. Las transformaciones operadas en el Derecho civil son comunes al laboral o están influidas, en ocasiones, por éste. Entre las modificaciones introducidas destacan, por su importancia, la limitación de la libertad contractual, la evolución del principio de li autonomía volitiva, el problema de la ignorancia del Derecho, el desarrollo creciente del concepto de la lesión, la aplicación de la teoría del abuso del Derecho y, por último, pero en orden preferente, el movimiento intervencionista del Estado. 3. Relaciones con el Derecho Penal Las relaciones que guarda el Derecho laboral con el penal son importantes y se señalan, principalmente, por el hecho de que, como consecuencia de una distinta concepción, a esta materia se han incorporado nuevos delitos en los códigos penales, Incluso se estructura un Derecho penal laboral, definido por Vaninni como el "conjunto de normas jurídicas penales encaminadas a tutelar la economía pública a través de la diferenciación de actividades individuales que tienden a alterar arbitrariamente las relaciones entre capital y trabajo, así como el orden y la disciplina de este último, con el consiguiente peligro y daño para la marcha normal de la producción". Las huelgas y paros calificados como ilícitos, la modificación de los delitos de asociación ilegal, los ataques contra la libertad de trabajo, constituyen algunos de los señalados delitos laborales, que tienen su adecuado lugar en el Código penal; mientras las llamadas faltas en el trabajo corresponden a la legislación laboral.

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Infracciones, faltas y delitos, de índole diversa y cuya sanción varia, se derivan del hecho social trabajo. Cabe establecer la enumeración siguiente: delitos de huelga, asociación ilegal, contra la libertad de trabajo, infidelidad en el trabajo, sabotaje; sanciones por faltas en el trabajo, a los asociados en los sindicatos, a estos mismos sindicatos; amonestaciones, despidos y suspensiones; multas por faltas en las industrias; sanciones por incumplimiento de las normas o convenios colectivos de condiciones de trabajo; infracciones por el uso de materiales peligrosos, por no adoptar las medidas precautorias señaladas, por explotación de los menores o por el trabajo de las mujeres en ciertas industrias prohibidas. Todas esas infracciones, entre otras, constituyen faltas y delitos que tienen íntima A conexión, al mismo tiempo, con el Derecho de trabajo y con el Derecho penal. Esas relaciones se consideran en los siguientes puntos: a) en el conjunto de normas punitivas que establecen los convenios colectivos de condiciones de trabajo y los reglamentos de taller, como las leyes especiales, sobre faltas cometidas en ocasión de la prestación de servicios, comunes a los patronos y a los trabajadores, y que pueden constituir causa eficiente para la rescisión del contrato de trabajo con culpabilidad para la parte responsable de la falta; b) en el llamado Derecho sindical, en cuanto hay un Derecho penal especial para sancionar las faltas cometidas por los asociados y las transgresiones en que incurran los sindicatos: e) en el propio Derecho penal autónomo, por establecer delitos y faltas, y las sanciones respectivas referentes a la violación de la libertad de trabajo, de asociación ilícita y otras; d) en los accidentes del trabajo culpables pues no producen derecho a indemnización si la falta ha sido cometida por el trabajador, y pueden constituir en algunos casos delitos; e) en la determinación de ciertos trabajos inmorales o ilícitos: la prostitución, definida como delito, la realización de ciertos trabajos peligrosos e insalubres para mujeres y menores o labores que no guardan las garantías necesarias para la vida y salud del trabajador. Todos esos trabajos invalidarían cualquier contrato que rigiera la prestación de servicios de la naturaleza indicada. 4. Relaciones con el Derecho Administrativo Hubo un tiempo, en que el Derecho de trabajo se concebía como parte del administrativo; y en muchos casos la norma administrativa ha sido el antecedente de la laboral, ya que, como dice bien Pérez Botija, "los órganos de la Administración, bien por facultades que expresamente le había conferido el legislador, bien por la potestad y deber de hacer frente a necesidades públicas, o satisfacer intereses sociales, intervenían en relaciones que pertenecían al orden laboral al es el caso de una huelga prolongada, que no se resuelve por no ponerse de acuerdo patronos y obreros en las tarifas de salarlos o en los límites de jornada. La autoridad interviene e incidentalmente establece una tarifa y 13

fija unas horas de labor", Agréguese a eso el hecho de que "el régimen del trabajo y la fiel observancia de las leyes sociales se hallan bajo el control de organismos especiales de la administración pública, como ser ministerios, inspectorías, oficinas y departamentos, tribunales conciliatorios, judicaturas, etcétera", y se verá la importancia del conocimiento del Derecho administrativo, por las intimas relaciones que guarda con el laboral. Como ratificación de la índole inicial administrativa de disposiciones referentes al trabajo citaremos las leyes reguladoras del trabajo de las mujeres y de los menores, aparte otras sobre la reglamentación del trabajo y el régimen de las Industrias. Actualmente, el punto referente a las relaciones entre el Estado y sus empleadores y los dependientes de las provincias y municipios, señala una aproximación entre el Derecho laboral y el administrativo. Aun cuando los empleados públicos no sean considerados sujetos del Derecho laboral, sus prestaciones son laborales. La situación se plantea más de cerca cuando la prestación se hace a entidades autónomas o a empresas concesionarias de servicios públicos que pueden pasar a poder del Estado. Necesariamente se tendrá que recurrir, más de una vez, al Derecho administrativo, en busca de la solución legal cuando la relación de trabajo tenga por protagonistas al Estado y al particular que cede a éste, por una retribución, el producto de su trabajo. 5. Relaciones con el Derecho Comercial. Las relaciones del Derecho laboral con el comercial o mercantil son estrechas, especialmente en ciertos países, como Italia y la Argentina, donde se han formalizado leyes de empleo privado, dirigidas a formar parte integrante del Código de comercio, y que han servido, por extensión, para señalar la base de la legislación laboral. Por otra parte, el hecho evidente es que los códigos de comercio han legislado primeramente para los empleados de comercio, tales como factores, corredores, viajantes y dependientes de comercio, entre otros, y también para la gente de mar, regulando tipos de contratos especiales que actualmente integran el Derecho laboral. Reducida en gran parte la protección dispensada por el Código de comercio a ciertas clases de trabajadores, principalmente empleados y dependientes de comercio, fueron fijadas indemnizaciones para caso de ruptura intempestiva del contrato, además de ciertos derechos y deberes para las partes. De la concesión de ciertos beneficios especiales se pasó, casi siempre, a ampliar los mismos a los trabajadores de la industria en general. Con ese paso, las situaciones jurídicas planteadas alcanzaron cierta autonomía y, desprendiéndose del Derecho mercantil, donde hablan tenido su origen, llegaron a 14

integrar las relaciones propias del Derecho laboral. Tal autonomía no ha sido ni es absoluta, pues todavía hay confusión de matices y límites, como consecuencia natural del hecho de coincidir ambas legislaciones —la comercial y la del trabajo— en los mismos sujetos: para una, los empleados de comercio; y para otra, los trabajadores en general. Entre otros aspectos, hay comunidad de origen, y hasta cierto punto de desarrollo, entre el Derecho comercial y el laboral, en los siguientes: a) empleo privado: factores y dependientes de comercio, que en algunos países fueron sujetos de una legislación especial, origen de la general del trabajo; b) determinación de la empresa, por tener ésta carácter comercial; e) retribución del trabajo, en cuanto a la participación en los beneficios de las empresas y el accionariado obrero; d) privilegios de los salarios en los casos de concurso y quiebras; e) label y marcas de fábrica. Otros aspectos, no menos importantes, hacen íntima la relación del Derecho laboral con el mercantil o comercial, destacando en tal sentido la institución de la empresa estudiada por aquel Derecho y por el laboral; la teoría de los créditos por salarios; la contratación del trabajo marítimo regulado por los Códigos de comercio; la cesión de empresa y transferencias de fondos de comercio, reglamentados por la ley mercantil, que tienen marcada importancia en relación a la alteración o modificación del contrato de trabajo, así como la sustitución de la persona, del patrono o empresario; los seguros sociales Inspirados principalmente en el contrato de seguro mercantil, etcétera. 6. Relaciones con el Derecho Internacional Público y con el Privado. La influencia recíproca del Derecho internacional, tanto público como privado, sobre el Derecho de trabajo, y de éste sobre aquél, se señala en primer término por los congresos y conferencias internacionales realizados en el curso del siglo pasado y en el de éste, como también por el carácter internacional impreso al movimiento sindical. Cuando se revelan estas relaciones es precisamente, a partir del Tratado de Versalles, de 1919, y de la obra asumida por la Organización internacional del Trabajo. La división del Derecho internacional, en público y privado, alcanza, asimismo, al Derecho laboral, por las relaciones estrechas que guarda con esta rama del Derecho. Si admitimos, con la moderna doctrina, la unificación del Derecho Internacional, no se presenta el problema que aparece a través de la apuntada división. El Derecho internacional público repercute sobre el Derecho laboral, actualmente, en lo relativo a las convenciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo que, si bien pueden recaer sobre intereses privados, señalan una conexión de la soberanía de cada uno de los Estados signatarios de las 15

mismas. Igual situación se produce cuando dos Estados suscribieron tratados referentes al trabajo de sus nacionales. Agréguese el hecho de haberse formulado un Código internacional de trabajo y que se consideran como fuentes del Derecho de trabajo, en algunos países, las convenciones o recomendaciones de la organización internacional del Trabajo. Dentro del Derecho internacional priva está el trabajó de los extranjeros, con las limitaciones que se establecen para la actividad laboral en beneficio de las medidas de protección de trabajadores nacionales que van al extranjero. Además, se encuentran los tratados Materiales y plurilaterales sobre cuestiones laborales y de previsión social que señalan una extensión propia causa de la tendencia universalista de este Derecho. 7. Relaciones con el Derecho Minero. El trabajo en las minas, regulado en los códigos de minería, constituye un elemento de aproximación del Derecho de minería con el Derecho laboral. En realidad, se trata de trabajos especiales que integran, a su vez contratos autónomos; pero correspondientes al Derecho de trabajo por sus características y elementos, Así lo reconoce la generalidad de la doctrina. El Derecho de minería realiza aportaciones de interés para el laboral, no sólo en cuanto a las limitaciones de los trabajadores por la índole de tales actividades, sino por las características especiales de dichos trabajos, que imponen restricciones excepcionales y consideraciones distintas respecto a los demás contratos. 8. Relaciones con el Derecho Tributario El tema no carece de Importancia, y estas relaciones entre el Derecho laboral y el tributario se concretan en los siguientes puntos principales: a) impuesto a la renta, tanto de cuarta como de quinta categoría; b) aportes a los seguros sociales (Essalud y otros) c) contribuciones al SENATI y SENCICO y otros relacionados con las actividades laborales; d) exoneración de impuesto a los salarios y de sello a los contratos de trabajo, en ciertos países, sin fijación de limite; y, en otros, para los que no alcancen una suma determinada, la consideración especial que se tiene para con los trabajadores en razón a lo limitado de sus ingresos, en ciertos casos, determina una mayor y más íntima relación entre el Derecho tributario y el Derecho del trabajo, formalizando exenciones sobre tributos y otros beneficios, los que se otorgan en función a una nueva orientación que se asigna al Estado, no como dejación de sus 16

derechos, pero si como reconocimiento de sus deberes en relación a quienes tienen muy limitada la fuente de sus ingresos. 9. Relaciones con el Derecho Procesal El hecho de que se haya establecido un procedimiento sui generis y una jurisdicción especial del trabajo, tribunales del trabajo, de conciliación y arbitraje, comités paritarios y jurados mixtos del trabajo, tribunales industriales, cámaras de apelación del trabajo, etcétera, con organismos judiciales distintos, señala una modificación del Derecho procesal común que marca, al mismo tiempo, relaciones de interdependencia entre el Derecho procesal común y el Derecho procesal laboral. Aun siendo considerado el Derecho procesal laboral como autónomo, no por ello deja de ser necesario que el Derecho del trabajo se efectivice, para lo cual la jurisdicción laboral cumple la función de llevar a la práctica las normas de Derecho positivo, sin lo cual éste sería, necesariamente, letra muerta. IV.

CAMPOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Los campos del Derecho del Trabajo, son tres: Derecho Individual, Derecho Colectivo y Derecho Procesal del Trabajo. 1. El Derecho Individual Es el conjunto de normas que regulan el nacimiento, la vida y la extinción de las relaciones individuales de trabajo. Determinan las condiciones generales de la prestación de trabajo, fijan los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores y señala regímenes particulares a algunas formas de prestación del trabajo. Los aspectos que comprende el Derecho Individual, están comprendidos los siguientes: Contrato de Trabajo Estabilidad Laboral Jornada de Trabajo Descanso Semanal y vacaciones Remuneraciones Compensación por tiempo de servicios. 2. El Derecho Colectivo Es el conjunto de normas que regulan la formación y fundaciones de las organizaciones de trabajadores y empleadores, así como las relaciones entre éstas. Los aspectos que comprende el Derecho Colectivo, son: - El Derecho a la Negociación Colectiva que a su vez está contenido en el derecho de auto normarse. 17

-

El Derecho a la Huelga, que a su vez está contenido en el derecho de auto-tutelarse. El derecho a la Sindicalización.

3. El Derecho Procesal Del Trabajo Es el conjunto de normas que permiten resolver los conflictos laborales ya sean individuales o colectivos, jurídicos o económicos, en concordancia con la naturaleza y los fines del Derecho del Trabajo. Dichos conflictos se resuelven por diferentes procedimientos a través de: La Autoridad Administrativa de Trabajo y por Magistrados del Poder Judicial, Juzgados de Paz Letrado, Juzgados de Trabajo, Sala Laboral, Sala de Derecho Constitucional y Social. Tenemos también los procedimientos laborales siendo principales: La Inspección de Trabajo y Negociación Colectiva. V.

los

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Fuente significa origen o principio de algo. 1. Fuentes Generales. Son aquellas fuentes que van a ser comunes a todas las ramas del Derecho, y que con sus particularidades pasaremos a desarrollar. 1.1.

La Legislación. Viene a ser el conjunto de normas jurídicas o leyes, escritas las que han sido dictadas por un órgano competente del Estado, las que deben estar sujetas al mandato constitucional, y se encuentra conformada por las siguientes normas: a) La Constitución Política del Perú. Al referirnos a la Constitución Política del Perú como fuente del Derecho, es necesario recurrir al Tribunal constitucional, que considera que la Constitución “constituye el fundamento de todo orden jurídico y la más importante fuente normativa” (Exp. N° 047-2004- AI/TC, fundamento 10). Cuando hablamos de la Constitución, nos estamos refiriendo a la norma máxima, a la fuente del Derecho Laboral por excelencia, dado que es en la Constitución 18

donde se consagran los derechos laborales fundamentales, así como los principios rectores de las relaciones laborales, tal es así que, en la Constitución Política del Perú de 1993, tenemos: Que el inciso N° 15 del Artículo 2 dispone, que toda persona tiene derecho a trabajar, es decir que concede al derecho la calidad de derecho fundamental; del mismo modo dentro del capítulo de los derechos sociales y económicos nuestra Constitución trata el derecho al trabajo, al regularlos en los artículos del 22 al 25, cuando se señala que el trabajo es un deber y un derecho y es objeto de atención prioritaria del Estado, así como al consagrar derechos como el de una remuneración equitativa y suficiente, y el de contar con una jornada laboral máxima de ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, entre otros; finalmente, el artículo 26 trata sobre los principios del Derecho del Trabajo, reconociendo como tales los principios del In dubio pro operario, el de la irrenunciabilidad y el de la igualdad de oportunidades. b) Las Leyes y normas de similar jerarquía. Cuando nos referimos a las Leyes u otras normas de similar jerarquía, pues nos estamos refiriendo a los decretos legislativos, decretos de urgencia y a los decretos ley. Al respecto el Tribunal Constitucional, en el fundamento 16 de la Sentencia recaída en el Exp N° 047-2004-AJ/TC, nos dice que las leyes “pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitución”. Diremos entonces pues que la Ley, al tratarse de la textualización de las normas, es una de las fuentes que tienen mayor importancia en el Derecho y principalmente del Derecho del Trabajo. Por otra parte también contamos, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú de 1993, con los Decretos Legislativos, que son normas expedidas por el Poder Ejecutivo, por la autorización por parte del Congreso para la delegación 19

expresa de facultades, las que le permiten legislar en materia específica y en dentro de un plazo determinado. Si bien es cierto, la Constitución no reconoce los decretos leyes, no podemos negar su existencia, puesto que dado que esas normas se dictan durante los gobiernos de facto o dictatoriales, o cuando se hayan suspendido las funciones del Congreso, existen aún en nuestro país algunos decretos leyes que aun se encuentran en vigencia. Del mismo modo también, contamos con los Decretos de Urgencia que son aquellas normas dictadas por el Presidente de la República, en materia económica y financiera, y con cargo a dar cuenta al Congreso, tal y como lo estipula el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución Política; sin embargo como se puede colegir de la propia disposición constitucional, éstos decretos no pueden legislar en materia laboral, al no tratarse de materia económica y financiera. Es necesario aclarar que, si bien es cierto existe, en el Perú una gran cantidad de normas y leyes, hasta la fecha no existe una unificación legal, una codificación que permita y una adecuada sistematización de las leyes en materia de Derecho del Trabajo, lo cual genera una gran dificultad pedagógica respecto del estudio de la citada disciplina jurídica. c) Los Reglamentos. Diremos que los reglamentos son actos administrativos de carácter general dictados por el Poder Ejecutivo, siendo el caso que en materia de Derecho del Trabajo, muchos derechos laborales tienen su origen en normas reglamentarias. Y es que estas normas están destinadas a respetar toda norma de jerarquía superior. d) Los Actos Administrativos de carácter general. Dentro de estos tenemos; las Resoluciones ministeriales, viceministeriales, directorales, dictadas o emanadas del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; empero para que éstas tengan el carácter de fuente del Derecho del Trabajo, deben cumplir una característica que, es que deben ser normas de carácter general. 20

1.2.

La Costumbre. Al igual que en el Derecho en general, la Costumbre es fuente del Derecho del Trabajo, y diremos que la Costumbre, es aquel conjunto de actos repetitivos y constantes realizados por la sociedad de manera uniforme y general. La Costumbre tiene dos elementos; el elemento material y el elemento espiritual; el primero se refiere a aquella observación general de la regla y una aplicación constante, mientras que el segundo, está constituido por la fuerza obligatoria que se le aplica.

-

Existen tres clases de costumbres: Secundum legem; cuando la costumbre está de acuerdo a la Ley. Praeter Legem; cuando la costumbre está fuera de la Ley, pero no la contradice. Contra Legem; cuando la costumbre contradice la Ley. En el caso Peruano y específicamente en materia laboral, un trabajador puede exigir el otorgamiento de beneficios laborales, alegando la costumbre, siempre y cuando se demuestre la percepción del mismo durante dos años consecutivos.

1.3.

La Jurisprudencia. Respecto de la jurisprudencia, comenzaremos por indicar que en el Perú, existen dos clases de jurisprudencia, la jurisprudencia judicial, que se configuran a través de las sentencias casatorias expedidas por la Corte Suprema y la jurisprudencia Constitucional, aquella que nace de los precedentes vinculantes, emitidos en las Sentencias del Tribunal Constitucional. La Jurisprudencia Judicial está conformada por el conjunto de sentencias o fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la República que de manera uniforme y reiterada, se expiden en determinada cuestión jurídica. Y que en temas relacionados al Derecho del Trabajo estás sentencias las emiten: La Sala Constitucional y Social Permanente y la Primera y Segunda Salas Constitucionales y Sociales Transitorias, las que deben resolver los recursos de casación que ante ellas se interponen, debiendo establecer la correcta aplicación e interpretación de las leyes en materia laboral. 21

La jurisprudencia Constitucional, son aquellos precedentes constitucionales vinculantes emanados del Tribunal Constitucional, a través de los cuales el Tribunal impone a los demás órganos del Estado su criterio de interpretación de la Constitución y de las leyes, es menester mencionar algunas de estas, que en materia laboral se han dictado: -

-

1.4.

Sentencia del 17 de abril de 2006, recaída en el Exp. N° 46352004-AA/TC, en los aspectos relativos a la jornada de trabajo. Sentencia del 8 de julio de 2005, recaída en el Exp. N° 14172005-AA/TC, sobre la protección a través del proceso constitucional de amparo del derecho fundamental a la pensión. Sentencia del 28 de noviembre de 2005, recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, sobre la protección del derecho al trabajo y derechos conexos a través del proceso de constitucional de amparo. La Doctrina. En el caso de la doctrina, diremos que no se trata de una fuente formal del derecho, puesto que al tratarse de opiniones o críticas de las leyes y las normas efectuadas por los tratadistas del derecho y especialmente de quienes tienen reconocida calidad para poder hacerlo, éstas no están revestidas de un carácter de obligatorio cumplimiento, puesto solamente nos sirven para poder interpretar las normas o las leyes o para poderlas entender de mejor manera. Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a la doctrina considerando que no es una fuente constitucional; si le reconoce la importancia como fuente del Derecho al señalar; “dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y filosófica que describe y explica las instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e indaga sobre los alcances, sentidos, y formas de sistematización jurídica, constituyéndose en uno de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal” (Exp N° 0472004-AJ/TC, fundamento 45) .

2. Fuentes Particulares. Son aquellas se dan dentro del Derecho Laboral y que nacen de las relaciones entre los trabajadores y empleadores y entre estas nos referimos a las siguientes: 2.1.

El Convenio Colectivo. 22

No cabe duda, que junto con la legislación, es quizás el Convenio Colectivo una de las fuentes del Derecho Laboral más importantes. El artículo 41 del D. S. N° 010-2003-TR, “T.U.O. de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo” define al Convenio Colectivo, como todo acuerdo relativo a las remuneraciones, condiciones de trabajo y productividad u otros aspectos relativos al empleo, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales, o en ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores. Para Rendón Vásquez, “el elemento característico de la convención colectiva es su contenido normativo. Va más allá, por lo tanto, de la simple creación de un derecho o de una obligación para alguna de las partes, si bien puede también incluirlos. Las normas de la convención colectiva, que como las de la ley son generales, abstractas y permanentes, se extienden a los miembros de los grupos representados, aun cuando ingresen a ellos o a la relación laboral con posterioridad a la fecha de suscripción”. 9 Ahora bien, como ya hemos manifestado anteriormente los convenios colectivos son fuente del Derecho Laboral que ha adquirido el reconocimiento constitucional al ser preceptuado en el artículo 26, inciso 2 de nuestra constitución, al señalar: “La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”. 2.2.

Los Laudos Arbitrales. Javier Arévalo, define al laudo arbitral como “la resolución que emiten los árbitros dentro de un procedimiento arbitral poniendo fin a la controversia”.10 En el caso de la legislación peruana, se establece a los laudos arbitrales como fuente del derecho, cuando éstos son

9 ARÉVALO VELA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, cit., pag. 54. 10 ARÉVALO VELA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo; Grijley, Lima 2008, pag. 53. 23

reconocidos en el artículo 1 del artículo 139 de la Constitución. Y esto en razón de que, si bien es cierto, que el arbitraje constituye una jurisdicción especial, al estar plenamente reconocida por nuestra carta magna, adquiere la calidad de fuente del derecho, dado que esta decisión tiene un carácter general y crea normas que regulan las relaciones de trabajo. En 1992, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, reguló el arbitraje para resolver únicamente los conflictos colectivos; posteriormente el artículo 104 de la Ley N° 26636 “Ley Procesal Laboral” amplió la utilización de la vía arbitral para la solución de conflictos originados de las relaciones individuales; sin embargo, la Nueva Ley Procesal Laboral, Ley N° 29497, en su sexta disposición complementaria, establece que se pueden someter a arbitraje aquellas controversias de materia laboral siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusión de la relación laboral, y adicionalmente, la remuneración mensual percibida sea, o haya sido, superior a 70 URP (Unidades de Referencia Procesal). 2.3.

Los Usos Laborales. Diremos que los usos laborales son aquellos que se presentan de manera repetitiva durante la actividad laboral, siendo el caso que las consideraremos como fuente del derecho laboral, cuando estos usos laborales, estén destinados al establecimiento de condiciones de trabajo que tengan un mayor beneficio para el trabajador, que aquellos establecidos en la ley o en el contrato de trabajo.

2.4.

El Contrato Individual de Trabajo. El contrato de trabajo, es aquel acuerdo entre el trabajador y el empleador, por el cual el primero de los nombrados se obliga a la prestación de servicios en una relación de dependencia y subordinación, mientras que el segundo se obliga al pago de una remuneración por el servicio prestado. De lo manifestado anteriormente, señalaremos que el contrato será considerado como fuente del derecho de trabajo, por ser en primer lugar residual; es decir que gran parte de las obligaciones y derechos establecidos en él se encuentran reguladas por la legislación y los convenios colectivos y en segundo lugar tiene algunas de las características de los contratos por adhesión, dado que su contenido se encuentra 24

predeterminado por la legislación y los convenios colectivos, que generalmente consagran derechos indisponibles, por lo que casi no se tiene lugar para acuerdos individuales. 2.5.

El Reglamento Interno de Trabajo. Viene a ser aquel documento de carácter laboral, destinado a determinar las condiciones a que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones. De conformidad con lo establecido en el D.S. N° 039-91-TR, es obligación de los empleadores tengan bajo sumando a más de 100 trabajadores; disponiéndose además que el RIT, debe contener, entre otras disposiciones: la admisión de trabajadores, jornadas y horarios de trabajo, control de asistencia, derechos y obligaciones de los trabajadores y del empleador, etc.

3. Fuentes Internacionales Dentro de estas podemos encontrar todos aquellos tratados o convenios internacionales que tengan un contenido laboral, que hayan sido aprobados por el Congreso y ratificados por el Poder Ejecutivo. Siendo así, en primer lugar tendremos a los tratados sobre derechos humanos que contengan un contenido laboral, luego los tratados bilaterales o multilaterales de orden laboral, constituyendo los convenios de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), los que se consideran principalmente como fuentes del derecho. VI.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Partiremos dando algunas definiciones que nos han dado algunos tratadistas, como: De Diego, quien refiriéndose a los principios generales del derecho del trabajo nos da la siguiente definición, “se denominan así a las reglas o pautas inmutables que rigen la materia y que tienen por fin salvaguardar la dignidad del trabajador y protegerlo de los eventuales abusos del empleador, además de preservar la unidad sistemática y orientar al intérprete como al legislador dentro de una rama específica” 11.

11 DE DIEGO, Manual de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, cit, pag.87. 25

Para Javier Arévalo, los principios del derecho del trabajo, son definidos como “aquellos conceptos de naturaleza general que inspiran y orientan la creación, la interpretación y la aplicación de las normas laborales” 12. Por nuestra parte, diremos que los principios generales del derecho laboral, son aquellos lineamientos generales, que rigen no solamente la creación de normas laborales, sino también que nos permiten lograr una adecuada interpretación y sobretodo una mejor aplicación de la legislación laboral, principalmente cuando nos encontramos ente vacios o deficiencias normativas. Ahora pasaremos a desarrollar los principios generales del Derecho Laboral, aclarando que no existe un criterio uniforme respecto de cuantos y principalmente cuáles son los principios del derecho laboral, sin embargo de conformidad con diversos tratadistas colegiremos que los principios generales del derecho laboral son: el Principio de Primacía de la Realidad, el Principio de la Buena Fe, el Principio de Irrenunciabilidad, el Principio de Razonabilidad, el Principio Protector, el Principio de Continuidad de la Relación Laboral. 1. Principio de Primacía de la Realidad. Este principio es también conocido como el de veracidad, según lo dispuesto por este principio, en caso de existir divergencias entre los hechos y lo expresado en los documentos, se debe preferir a los hechos. Para Toyama, “En virtud de este principio laboral, aun cuando exista un contrato –formalizado por escrito- de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual entre las partes es la forma como, en la práctica, se ejecuta dicho contrato (preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato)”. 13 Por su parte, Federico Mesinas y Alvaro García, respecto de este principio, nos dicen, “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, de modo que siempre los hechos prevalecen sobre la apariencia contractual o formal”. 14

12 AREVALO VELA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo; Grijley, Lima 2008, pag. 113. 13 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Derecho Individual del Trabajo; Gaceta Jurídica, Lima 2011, Pág. 71 26

Desde un punto de vista procesal, Jorge Villasante lo define como “aquel instrumento procesal que deben utilizar los magistrados al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso laboral o constitucional, en un caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales, debiendo privilegiarse siempre los primeros, es decir, lo que sucede en el terreno de los hechos”.15 Para determinar la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, tendremos los siguientes supuestos: 1.1.

El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o equivalente, al de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la empresa.

1.2.

Concluidos los convenios de formación laboral juvenil, prácticas pre profesionales o aprendizaje o superados los límites legales, la persona continúa cuando la persona presta los servicios a la empresa que lo contrató.

1.3.

La labor hecha por el trabajador está dentro de los puestos de trabajo calificados por norma expresa como laborales o de carácter subordinado.

1.4.

En la prestación de un servicio se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso específico de la subordinación, manifestaciones como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma, entre otras, conforme el artículo 9 del D.S. 003-97-TR

1.5.

Respecto a las empresas de servicios cooperativas de trabajadores, cuando:

1.6.

El personal destacado por una empresa de servicios especiales o cooperativas de trabajadores a una empresa usuaria es contratado por éstas con un contrato diferente del laboral o asociado laboral, según sea el caso. En este caso, la

especiales

y

14 MESINAS MONTERO, Federico y GARCIA MANRIQUE, Alvaro; Problemas y Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima 2008, Pág 14 15 VILLASASANTE ARANIBAR, Jorge, Los Recursos Procesales Laborales; Gaceta Jurídica, Lima 2009, Pág. 23 27

relación laboral se presume respecto a la empresa de servicios especiales o cooperativas de trabajadores. 1.7.

La empresa usuaria no acredita la condición de trabajador destacado por una empresa de servicios especiales o cooperativa de trabajadores. En este caso se presume la existencia de una relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado.

Finalmente y a manera de conclusión diremos, que en caso de existir algún tipo de conflicto entre las ocurrencias de los hechos y lo que haya sido consignado en los documentos, se debe dar preferencia los hechos. 2. Principio de la Buena Fe. El principio de la Buena Fe, se refiere a la actitud que deben demostrar las partes contratantes de una relación laboral, esto es que al celebrar o desarrollar la relación laboral se presume que no deben existir conductas que perjudiquen los derechos de las partes. Mesinas y García, determinan dos clases de buena fe, “a) Subjetiva, que implica determinar si el agente actuó en la creencia de no estar dañando un derecho ajeno, tratándose de determinar sus modificaciones subjetivas; b) Objetiva, que implica verificar siu la conducta realizada es la normalmente exigible a cualquier persona en la misma situación, en referencia a un patrón de conducta medio o estándar jurídico”.16 El D.S. 003-97-TR, recoge este principio, cuando en el artículo 25, en el literal a) se establece que son faltas graves; el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. 3. Principio de Irrenunciabilidad. La renuncia es conceptuada como el acto jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho. Según Arévalo Vela, “el principio de irrenunciabilidad niega validez jurídica a todo acto del trabajador que implique una renuncia a sus

16 MESINAS MONTERO, Federico y GARCIA MANRIQUE, Alvaro; Problemas y Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima 2008, Pág 17 28

derechos laborales, constituyendo una limitación a la autonomía de la voluntad.”17 Respecto de la irrenunciabilidad, Mesinas y García nos dicen “la renuncia del trabajador a cualquiera de sus derechos laborales mínimos es simplemente inválida”.18 Lo que se pretende con este principio es evitar que el trabajador que por la necesidad de conseguir un trabajo o de mantener el que ya tiene acate las imposiciones del empleador de ciertas condiciones perjudiciales a sus derechos laborales. Los hechos demostraron la insuficiencia del dictado de normas mínimas a favor de los trabajadores, si quedaba a voluntad de éstos apartarse de tales beneficios. Se hizo necesario, entonces, limitar la autonomía de la voluntad de este grupo laboral retirando de su esfera de disposición los derechos otorgados con el carácter de mínimos. 4. Principio de Razonabilidad. Cuando nos referimos al principio de razonabilidad, deberemos decir que todo acto que nace de las relaciones laborales, debe tener ciertos criterios mínimos de acuerdo a la razón, esto es que debe existir congruencia entre lo legislado y lo contratado por las partes. Para Mesinas y García, este principio, “es la afirmación esencial de que los seres humanos –aunque más específicamente, las partes de un contrato de trabajo- en sus relaciones laborales deben proceder conforme a la razón”.19 5. Principio Protector. Para Arévalo Vela, “este principio parte de la premisa que dentro de toda relación laboral el trabajador es la parte débil, frente a su

17 AREVALO VELA, Javier; Introducción al Derecho del Trabajo, Grijley, Lima 2008, Pág 127 18 MESINAS MONTERO, Federico y GARCIA MANRIQUE, Alvaro; Problemas y Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima 2008, Pág 12 19 MESINAS MONTERO, Federico y GARCIA MANRIQUE, Alvaro; Problemas y Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima 2008, Pág 20 29

empleador, por lo que es necesario que la ley acuda en su amparo para evitar abusos en su contra”.20 Respecto de este principio, Mesinas y García, señalan que “es un reconocimiento jurisprudencial de la desventaja en la que se encuentra el trabajador y de la necesidad de mitigarla o eliminarla, sea a través de la legislación que se emita o de las interpretaciones normativas efectuadas a través de la jurisprudencia –lo que, a nuestro parecer, se hace efectivo con el principio del indubio pro operario- , o por cualquier otro medio”.21 El Derecho de Trabajo contiene una serie de disposiciones que otorgan derechos mínimos, que constituyen a criterio de la doctrina más aceptada el "piso normativo" sobre el cual es válido cualquier acto o acuerdo, puesto que mejorar su situación de quienes desempeñan sus funciones en relación de dependencia. Se trata de normas que se ha convenido en denominarlas "relativamente inderogables", posibilitan su mejora, pero impiden un tratamiento distinto en desmedro de los trabajadores. El Derecho Laboral como cuerpo normativo que regula las relaciones entre los trabajadores y sus empleadores, debe ser consciente que su ámbito de aplicación no está conformado por sujetos con igual poder de negociación; por el contrario, existe una parte débil en el vínculo de trabajo, dado su estado de subordinación y dependencia que necesita tutela estatal y es precisamente ese requerimiento de disposiciones protectoras, acogido por los órganos estatales y desarrollado mediante normas mínimas, lo que constituye el fundamental elemento caracterizante del Derecho Laboral. 6. Principio de Continuidad de la Relación Laboral. Javier Arévalo, nos dice que “El principio de continuidad parte de la base que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo que no se agota con una sola prestación, sino que tiene vocación de continuidad en el tiempo. Este principio busca la conservación del

20 AREVALO VELA, Javier; Introducción al Derecho del Trabajo, Grijley, Lima 2008, Pág 116 21 MESINAS MONTERO, Federico y GARCIA MANRIQUE, Alvaro; Problemas y Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima 2008, Pág 18 30

vínculo laboral en beneficio del trabajador hasta que surja una causal prevista en la ley que origine su extinción”.22 En palabras de Mesinas y García, “en aplicación del llamado principio de continuidad el contrato de trabajo perdura en el tiempo y no puede ser afectado o concluido por circunstancias distintas a las fijadas en la ley, menos si se trata de violaciones de derechos constitucionales”.23 En nuestro concepto señalamos que por el principio de continuidad laboral, se busca que el trabajador, tenga una permanencia laboral que perdure en el tiempo. 7. Principio de In Dubio Pro Operario. Arevalo Vela, manifiesta que “el Juez o el intérprete, ante varios sentidos de una norma debe elegir aquel que resulte más favorable al trabajador, sea extendiendo un beneficio o restringiendo un perjuicio”.24 Mesinas y García, refieren “cuando una norma laboral tenga un significado dudoso o ambiguo, es decir más de un sentido interpretativo posible, se debe preferir la que favorezca al trabajador.”25 Por su parte, Jorge Villasante, refiere “si de una norma se desprenden varios sentidos distintos, el intérprete debe elegir entre ellos el que sea más favorable al trabajador”.26 22 AREVALO VELA, Javier; Introducción al Derecho del Trabajo, Grijley, Lima 2008, Pág 135 23 MESINAS MONTERO, Federico y GARCIA MANRIQUE, Alvaro; Problemas y Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima 2008, Pág 19 24 AREVALO VELA, Javier; Introducción al Derecho del Trabajo, Grijley, Lima 2008, Pág 117 25 MESINAS MONTERO, Federico y GARCIA MANRIQUE, Alvaro; Problemas y Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima 2008, Pág 15 26 VILLASANTE ARANIBAR, Jorge; Los Recursos Procesales Laborales, Gaceta Jurídica, Lima 2009, Pág 20 31

Para nosotros, el principio del in dubio pro operario, es aquel por el cual, cuando exista dudas legales o se puedan tener diferentes interpretaciones respecto del derecho, entonces, se debe tener preferencia por aquel que genere un mayor beneficio respecto del trabajador. VII.

EL CONTRATO DE TRABAJO. 1. Definición. Empezaremos dando algunas definiciones del contrato de trabajo, así por ejemplo, Jorge Toyama lo define como “el acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador para la prestación de servicios personales y subordinados bajo una relación de amenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El acuerdo podrá ser verbal o escrito, expreso o tácito, reconocido o simulado por las partes”.27 Por otra parte, Javier Dolorier, lo define como “el acuerdo en virtud del cual una de las partes brinda sus servicios a la otra en forma subordinada y a cambio de una remuneración”.28 En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, esto de conformidad con lo establecido en el art. 4 del D.S. 003-97-TR. De igual forma diremos que el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la Ley establece. 2. Partes del Contrato de Trabajo. Para la suscripción y obvia validez del contrato de trabajo, en todo contrato, tenemos dos partes, el trabajador y el empleador. 2.1.

El Trabajador.

27 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Derecho Individual del Trabajo, Gaceta Jurídica, Lima 2011, Pág. 35. 28 DOLORIER TORRES, Javier, Guía Práctica Laboral Empresarial, Gaceta Jurídica, Lima 2004, Pág. 26. 32

Es aquel sujeto (siempre es una persona natural) que se compromete a la realización o prestación de sus servicios a favor del empleador bajo una relación de dependencia o subordinación y a cambio de recibir una remuneración. Existen tres clases de trabajadores: a) Los trabajadores de Dirección. Vienen a ser aquellos que ejercen funciones de representación del empleador frente a terceros o a los demás trabajadores, o que en algunos casos comparten con el empleador las funciones de administración y control de la actividad empresarial. b) Los Trabajadores de Confianza. Son aquellos trabajadores que laboral en contacto personal y directo con el empleador o con los trabajadores de dirección, teniendo acceso a información reservada, o a secretos industriales, comerciales o profesionales. c) Los Empleados y Obreros. En la actualidad nuestra legislación ya no hace distingo entre estos dos términos, debiendo utilizarse indistintamente, sin embargo, en las empresas industrializadas o manufactureras aún todavía se mantiene esta diferencia, siendo una forma de distinción las condiciones laborales por ejemplo, respecto de la jornada de trabajo, que en el caso de los empleados debe ser de lunes a viernes, mientras que en el caso de los obreros se puede laborar en jornadas discontinuas. Finalmente diremos que el trabajador tiene varios derechos que se derivan del contrato de trabajo, entre los cuales tenemos; el pago de beneficios sociales (CTS, vacaciones, gratificaciones, etc.); y las aportaciones sociales, (seguro social, seguro contra trabajos de riesgo, etc.). Pero así como el trabajador adquiere derechos, también contrae obligaciones o deberes, siendo entre otros, la obediencia, respecto de las órdenes del empleador; así como el de observar la buena fe respecto de su prestación de servicios. 2.2.

El Empleador. 33

Es aquella persona (natural o jurídica) a favor de la cual se presta el servicio y quien por tanto ejerce el poder de dirección para la ejecución de estos servicios. Respecto de los derechos derivados del contrato de trabajo, encontramos que el empleador tiene el poder de dirección, el que se compone principalmente de las siguientes facultades: 2.2.1. Facultad de Dirección. Es aquella potestad de dictar las órdenes que sean necesarias para la ejecución de las labores del trabajador. 2.2.2. Facultad de Control. Es aquella potestad de la supervisión y seguimiento para que las órdenes dictadas sean cumplidas por el trabajador. 2.2.3. Facultad de Sanción. Es la Potestad que tiene el empleador de imponer alguna sanción disciplinaria al trabajador que incumple las órdenes dictadas o incumple el contrato de trabajo. Por el contrato de trabajo el empleador asume obligaciones, como por ejemplo el pago de los beneficios sociales y la realización de las aportaciones sociales. 3. Elementos del Contrato de Trabajo. Dentro de los elementos del trabajo tenemos que existen los elementos principales del contrato de trabajo que son, la prestación de servicios, la remuneración y la subordinación; sin embargo diremos también que existen dos elementos accesorios del contrato de trabajo y estos son la Profesionalidad y el exclusividad, pasaremos a desarrollar cada uno de los elementos del contrato de trabajo. 3.1.

Elementos Principales. a) Prestación de Servicios. Partiremos diciendo que la prestación de servicios tiene un carácter personalísimo, es decir que la principal obligación 34

que tiene el trabajador es la desarrollar las labores para las cuáles fue contratado de manera personal y directa, diremos entonces que estas labores no pueden ser efectuadas por un tercero, es decir que el trabajador no puede ser sustituido no auxiliado, sin embargo la propia ley admite una excepción, cuando se trate del trabajo familiar, en cuyo caso, la prestación de servicios por parte de los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y/o del cónyuge, no generan relación laboral. b) Remuneración. Frente a la prestación de servicios, la principal obligación del empleador es la de otorgar una contraprestación por esa prestación de servicios al trabajador, esta remuneración debe efectuarse generalmente en dinero, salvo que sea entregada en especie, pero siempre que sea de libre disposición del trabajador, por lo que concluiremos diciendo que el contrato de trabajo es oneroso. c) Subordinación. Viene a ser el elemento que caracteriza al contrato de trabajo (pues lo diferencia del contrato de locación de servicios), y a través del cual se determina la existencia de una relación laboral, y del que surge el poder de dirección, que implica la facultad del empleador de poder dirigir, fiscalizar y de ser el caso sancionar al trabajador, aplicando siempre el principio de razonabilidad. Por la subordinación el empleador también puede introducir cambios o variaciones en las condiciones laborales, especialmente respecto de los turnos, horarios o días de trabajo. 3.2.

Elementos Accesorios. a) Profesionalidad. La profesionalidad es una "condición inherente al trabajador que presta los servicios propios de un empleo, facultad u oficio". La profesionalidad implica sobre todo que la prestación del trabajo la realiza el trabajador para asegurar su propia subsistencia así como la de sus familiares. El trabajador vive de la remuneración que percibe como consecuencia de la prestación de su esfuerzo. Quien trabaja de manera esporádica con fines de 35

entretenimiento y tiene rentas no provenientes del trabajo no tendrá la calidad profesional del trabajador. b) Exclusividad. La exclusividad inicialmente estaba vinculada a la idea de que ningún trabajador podía estar sujeto a una doble vinculación de subordinación; en algún momento se exigía la prestación laboral única. Cuando no existía la limitación de la jornada de trabajo la exclusividad constituía una consecuencia de dicha situación pues el agotamiento fisiológico del trabajador impedía la posibilidad de que éste prestara sus servicios para varios empleadores. La posición de la legislación y doctrina con relación a la exclusividad ha ido variando. La exclusividad se ha analizado en función de dos criterios: a) la exclusividad absoluta por la cual únicamente se admite una sola prestación laboral y, b) la relativa que reconoce la posibilidad de desempeñar varios empleos en forma sucesiva. 4. Características del Contrato de Trabajo. Dentro del contrato de trabajo, encontraremos las siguientes características: 4.1.

Bilateral. Dado que el contrato de trabajo debe celebrarse únicamente entre dos partes, el empleador y el trabajador.

4.2.

Oneroso. Puesto que el trabajador obtiene una ventaja económica (remuneración por la prestación de servicios), de la otra parte, es decir del empleador.

4.3.

Contenido no Exhaustivo. Debido a que gran parte de las obligaciones de las partes (principalmente las del empleador) se encuentran reguladas por la legislación laboral.

5. Clases de Contratos de Trabajo.

36

Javier Dolorier29, nos alcanza la siguiente clasificación: 5.1.

Por el Plazo de Duración. a) Contrato de Trabajo a Plazo Indeterminado. b) Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad.

5.2.

Por sus Características Especiales. a) b) c) d)

VIII.

Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial. Contrato de Trabajo a Domicilio. Contrato de Trabajo en CETICOS. Contrato de Trabajo para Exportación de Productos no Tradicionales.

CONTRATOS EN EL SECTOR PÚBLICO Y EN EL SECTOR PRIVADO. 1. Sector Público. 1.1.

Generalidades. Debemos partir de la premisa que el régimen laboral del sector público se encuentra normado por lo establecido en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N° 276. Es preciso mencionar que de modo excepcional, la propia legislación laboral a permitido que se pueda utilizar el régimen laboral de la actividad privada, regulada por el TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. S. 003-97-TR). Finalmente, se ha dictado el Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, el cual tiene una naturaleza temporal. Por lo tanto cuando nos referimos a la contratación laboral en el sector público, no nos basaremos únicamente en el D. Leg. N° 276, es decir, al régimen establecido en la Carrera Administrativa, sino que en debemos tener en cuenta la existencia de la diversidad de regímenes laborales, tal y como

29 DOLORIER TORRES, Javier; Guía Práctica Laboral Empresarial, Gaceta Jurídica, Lima 2004, Pág. 29. 37

se puede desprender del artículo 3 del D. S. N° 007-2010PCM, que señala: “(…) en tanto se implemente de modo integral la Nueva Ley del Servicio Civil, el sistema comprende a los regímenes de carrera y formas de contratación de servicios de personal utilizados por las entidades públicas, sin que ello implique reconocimiento de derecho alguno. (…) Los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú y del Servicio Diplomático de la República, se rigen por sus normas y bajo la competencia de sus propias autoridades, en todo lo que no sea regulado o les sea atribuido por la Autoridad con carácter específico. La Carrera Judicial y la correspondiente al Ministerio Público se rigen por sus propias normas”.30 Finalmente y a manera de conclusión diremos que los regímenes laborales del empleo público son 3, el D. Leg. N° 276, el D. Leg. N° 728 y el D. Leg. N° 1057. 1.2.

Clasificación de los Trabajadores Antes de pasar a estudiar los regímenes laborales que permiten la contratación laboral en el sector público, es preciso establecer las clases de trabajadores que podemos encontrar en el sector público; siendo esto así tenemos:

1.2.1. Funcionario Público. De conformidad con lo establecido en la legislación, el funcionario público es aquel que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, quien representa al Estado o a algún sector de la población; dirige organismos y/o entidades públicas; y en ese entender, los funcionarios públicos pueden ser: a) De Elección Popular. Presidente de la República. Congresistas. Presidentes Regionales. 30 VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis; Régimen Laboral de los Trabajadores Públicos en la Jurisprudencia del Tribunal del Servicio Civil, Cit. Pág. 18 38

Consejeros Regionales. Alcaldes. Regidores. b) De Nombramiento Regulado. Magistrados del Tribunal Constitucional. Magistrados del Consejo Nacional de la Magistratura. El Defensor del Pueblo. El Contralor de la República. El Superintendente de la SUNAT, etc. c) De Libre Nombramiento. Ministros de Estado. Viceministros. Secretarios Generales. Presidentes de Directorios, Directores y Gerentes Generales de las empresas del Estado, etc. 1.2.2. Empleado de Confianza. Es aquel trabajador que desempeña sus funciones en un cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público, se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y que en ningún caso podrá ser mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. Se sustenta su necesidad en las labores de asistencia o asesoría a los funcionarios públicos en cuestiones técnicas y políticas, y dada la condición de confianza, en caso de pérdida de esta confianza se extingue inmediatamente la relación laboral. 1.2.3. Servidor Público. Este último grupo ocupacional del sector público se clasifica a su vez en: a) Director Superior. Es aquel que desarrolla funciones administrativas relativas con la dirección de un órgano, programa o proyecto, tiene a su cargo la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa; se ingresa a este grupo ocupacional por concurso público de méritos y capacidades de los servidores, ejecutivos y 39

especialistas y su porcentaje, en ningún caso podrá exceder el 10% del total de empleados de la entidad. b) Ejecutivo. Aquel que desarrolla funciones administrativas, como por ejemplo el ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría, es decir aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente. c) Especialista. Es el trabajador que desarrolla actividades de ejecución de servicios públicos, no tiene ninguna función administrativa. d) De Apoyo. Es el que desarrolla actividades auxiliares, de apoyo o complementarias, por ejemplo los conserjes, vigilantes; en este grupo ocupacional no se encuentran los obreros pues ellos tienen un régimen especial. 1.3.

Regímenes Laborales

1.3.1. Decreto Legislativo N° 276. La Carrera Administrativa, se encuentra regulada por el D. Leg. N° 276, “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”; en el caso peruano, se sigue el modelo laboral público francés de la era napoleónica, que principalmente señala el establecimiento de un cuerpo de funcionarios y servidores públicos, permanentes que no tengan que responder a manoseos políticos, debiendo garantizar neutralidad e imparcialidad política en el desempeño de sus funciones. Tenemos tres características primordiales de la carrera administrativa que son: a) El ingreso a la carrera administrativa se debe efectuar por concurso público de méritos y capacidades.

40

b) La carrera administrativa cuenta con una estructura ramificada, esto permite que los trabajadores puedan acceder a ascensos a niveles de mayor jerarquía, en estricto cumplimiento del principio de progresividad. c) El personal de la carrera administrativa, cuenta con el derecho a la estabilidad, debido a que solamente puede extinguirse la relación laboral por causales específicas, como son; el fallecimiento, la renuncia, cese definitivo y la destitución; esta última por la comisión de una infracción debidamente tipificada expresamente y siguiendo el debido procedimiento sancionador. Ámbito de aplicación El D. Leg. N° 276, debe ser de aplicación para todos los servidores públicos, es decir, los Directores Superiores, Ejecutivos, Especialistas y de Apoyo; al respecto el D.S. N° 005-90-PCM (Reglamento del D. Leg. N° 276), define como servidor público, al ciudadano en ejercicio que presta servicios en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Aclarando, además que el servidor público tiene derecho a la estabilidad laboral indeterminada. Se encuentran excluidos de la carrera administrativa: Parcialmente; no se encuentran comprendidos en la carrera administrativa, pero sí en las disposiciones establecidas en el D. Leg. N° 276: 

Los funcionarios que desempeñen cargos políticos o de confianza.



Los funcionarios públicos contratados.



Los funcionaros y servidores que tienen un régimen o ley propia como por ejemplo; los profesionales de salud, magisterio, docentes universitarios, diplomáticos y magistrados del poder Judicial.

41

Totalmente; se excluye de manera total a: 

Los trabajadores de las empresas del Estado.



Los miembros de las Fuerza Armadas y Policiales. (Precisando en este punto que esta exclusión del régimen del Servicio Civil tiene su origen en la Constitución, que dispone que su organización, funciones, y otros se determinan mediante ley y reglamentos propios; previendo inclusive un fuero especial ajeno al Poder Judicial).

Estructura de la Carrera Administrativa La carrera administrativa tiene una estructura que se diversifica en grupos ocupacionales y niveles, tal y como veremos a continuación: a) Grupos Ocupacionales. Nos permiten organizar a los servidores en razón de su formación capacitación o experiencia reconocida, en ese entender los grupos ocupacionales son: 

Grupo Profesional. Constituido por servidores con título profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria; le corresponden ocho niveles de carrera.



Grupo Técnico. Constituido por servidores con formación superior o universitaria incompleta o capacitación técnica o experiencia técnica reconocida; le corresponden diez niveles de carrera.



Grupo Auxiliar. Constituido por servidores que tienen educación secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo; le corresponden siete niveles de carrera. 42

b) Niveles. Son los escalones que se establecen dentro de cada grupo ocupacional para la progresión del servidor en la Carrera Administrativa, comprende catorce niveles, correspondiéndole al grupo profesional los ocho niveles superiores, al grupo técnico, los niveles comprendidos entre el tercero y el decimo segundo, mientras que al grupo auxiliar, le corresponden los siete niveles inferiores. Para una mejor compresión de los grupos ocupacionales y niveles veremos el siguiente cuadro: Grupo Ocupacional

Grupo Profesional Grupo Técnico Grupo Auxiliar

Nivel 14 13 12 11 10 9 8 7 6 5 4 3 2 1

Ingreso y progresión de los servidores de la carrera administrativa. a) Ingreso a la carrera administrativa. De conformidad con lo establecido en el artículo 12 del D. Leg, N° 276, los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa son: ser ciudadano en ejercicio, acreditar buena conducta y salud comprobada, reunir atributos del respectivo grupo ocupacional, presentarse y aprobar el concurso público de méritos, además de otros específicos determinados por ley.

43

El ingreso se efectúa al nivel inicial de cada grupo ocupacional, de conformidad con las vacantes establecidas en el presupuesto de cada entidad. Existen dos situaciones especiales que son: 

El servidor de carrera que es designado para el desempeño de cargo político o de confianza, tiene el derecho de retornar a su grupo ocupacional y nivel, una vez concluida la designación.



La contratación de un servidor para la realización de labores administrativas de naturaleza permanente, no puede extenderse por más de tres años consecutivos; por lo que vencido este plazo, el servidor podrá ingresar a la carrera administrativa, previa evaluación favorable y siempre y cuando exista plaza vacante.

Por otra parte, respecto del concurso público de méritos, el artículo 30 del D. S. N° 005-90-PCM, establece que éste comprende las siguientes fases: 

Fase de convocatoria; comprendiendo, el requerimiento de personal por parte de los organismos correspondientes, la respectiva conformidad presupuestal, la publicación de la convocatoria, divulgación de las bases del concurso, verificación documentaria y la inscripción de los postulantes.



Fase de selección; comprende, la calificación curricular, la prueba de aptitud y/o conocimientos, entrevista personal, publicación del cuadro de méritos y el nombramiento o contratación correspondiente.

El ganador del concurso, es incorporado a la Administración Pública mediante resolución de nombramiento o contrato, en la que se indica el puesto de trabajo, La estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento, es decir que no existe período de prueba.

44

b) Progresión en la carrera administrativa. De conformidad con lo establecido en el artículo 42 del D. S. N° 005-90-PCM, la progresión de la carrera administrativa se expresa mediante: 

El ascenso del servidor al nivel inmediato superior de su respectivo grupo ocupacional.



El cambio de grupo ocupacional del servidor.

El ascenso se produce por la promoción al nivel inmediato superior dentro del mismo grupo ocupacional, previo concurso de méritos; respecto del cambio de grupo ocupacional, éste no puede producirse a un nivel inferior, salvo consentimiento expreso del servidor. Para poder concursar en el proceso de ascenso, los servidores deberán cumplir previamente dos requisitos: 

Un tiempo mínimo de permanencia en cada nivel -



Grupo Profesional, tres años en cada nivel. Grupo Técnico, dos años en cada uno de los dos primeros niveles y tres años en cada uno de los niveles restantes. Grupo Auxiliar, dos años en cada uno de los dos primeros niveles, tres años en cada uno de los dos siguientes niveles y cuatro años en cada uno de los restantes.

Capacitación requerida para el siguiente nivel; en este caso nos referimos a l acumulación de un mínimo de cincuenta y un horas o tres créditos por cada año de permanencia en el nivel de carrera para los tres grupos ocupacionales, aclarando que el D. S. N° 005-90-PCM, establece en sus artículos 67 y 68, que toda entidad pública tiene el deber de promover programas de capacitación para cada nivel de carrera y de acuerdo a las especialidades, como medio para mejorar el servicio público e impulsar el ascenso del servidor.

Derechos, obligaciones servidores públicos.

45

y

prohibiciones

de

los

a) Derechos. 

Hacer carrera pública, con base en el mérito, sin discriminación de ninguna clase.



Estabilidad laboral, en mérito a la cual solo puede ser cesado o destituido por causa establecida en ley y de acuerdo al procedimiento establecido para tal efecto.



Percibir una remuneración correspondiente a su nivel, incluyendo las bonificaciones y beneficios de ley.



Gozar de treinta días de vacaciones remuneradas, salvo acumulación convencional de hasta dos períodos.



Hacer uso de sus permisos o licencias por causas justificadas o motivos personales.



Constituir sindicatos con arreglo a ley, así como ejercitar su derecho a huelga.



Gozar, de una pensión dentro del régimen escogido, a la finalización de la carrera.



Reclamar ante las instancias y organismos pertinentes aquellas decisiones que atenten o vulneren sus derechos.

Estos derechos son irrenunciables, cualquier pacto en contrario.

siendo

nulo

b) Obligaciones. 

Cumplir con diligencia y personalmente los deberes que le impone el servicio público.



Salvaguardar los intereses del Estado, y emplear austeramente sus recursos.



Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos.

46



Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño.



Observar un buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo.



Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo.



Informar a los superiores de los actos delictivos o de inmoralidad en el ejercicio de la función pública.

Los servidores públicos que determina la ley o aquellos que manejen o administren fondos públicos deben efectuar la declaración jurada de sus bienes y rentas al tomar posesión y al cesar de sus cargos, así como periódicamente mientras ejerzan sus cargos. c) Prohibiciones. 

Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de trabajo; salvo labor docente.



Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del servicio.



Realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de sus labores.



Emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre asuntos del Estado, salvo con autorización expresa de la autoridad competente.



Celebrar por sí o por terceras personas o intervenir, directa o indirectamente, en los contratos de su entidad, en los que tengan interés el propio servidor, su cónyuge, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.



Realizar actos de hostigamiento sexual conforme a la ley sobre la materia.

47

Remuneración. La remuneración de los funcionarios y servidores públicos está constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios, es necesario aclarar que las dietas por participación y asistencia a directorios u órganos equivalentes de las empresas e instituciones del Estado, no tienen carácter remunerativo. a) Haber básico. Se fija, para el caso de los funcionarios de acuerdo a cada cargo y para los servidores, de acuerdo a cada nivel. Se regula anualmente en proporción a la Unidad de Ingreso del Sector Público (UISP) y como un porcentaje de ésta. Siendo el caso que existiendo catorce niveles, al nivel inferior le corresponde un haber básico equivalente a una UISP; mientras que el nivel máximo será fijado anualmente en proporción al número entero de unidades remunerativas públicas; finalmente los niveles intermedios se escalonan proporcionalmente entre ambos extremos. Aclarando que los trabajos en exceso sobre la jornada ordinaria de trabajo, serán remunerados en forma proporcional a su haber básico. Por otra parte, el haber básico de los funcionarios se fija por cargo específico, escalonado en ocho niveles correspondiendo el máximo al Presidente de la República. b) Bonificaciones. 

Personal. Corresponde a la antigüedad en el servicio, computada por quinquenios. Se otorga en razón del 5% del haber básico por cada quinquenio, sin exceder de ocho quinquenios.



Familiar. 48

Corresponde a las cargas familiares y será fijada anualmente por Decreto Supremo. Esta bonificación le corresponde a la madre, si ella y el padre prestan servicios al Estado. 

Diferencial. Se concede solamente a los empleados de carrera, no a los funcionarios, tiene como fin compensar a un servidor de carrera: -

Que desempeñe un cargo que implique responsabilidad directiva, o

-

Compensar condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio común.

c) Beneficios. 

Asignación por cumplir veinticinco o treinta años de servicios, se otorga por un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales, al cumplirse veinticinco años de servicios y tres remuneraciones mensuales al cumplir treinta años de servicios, en cada caso se otorgan por única vez.



Aguinaldos, que se otorgan en Fiestas Patrias y Navidad, el monto que se fije por cada año mediante Decreto Supremo.



Compensación por tiempo de servicios, se otorga al personal nombrado al momento de cese por el importe del 50% de su remuneración principal para los servidores con menos de veinte años de servicios o de una remuneración principal para los servidores con más de veinte años de servicios, por cada año completo o fracción mayor a seis meses y hasta por el máximo de 30 años de servicios. En caso de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto cancelatorio, para el período anterior al beneficio.

Suspensión y término del vínculo laboral. a) Suspensión del vínculo laboral. 49



Descanso vacacional. Los trabajadores tienen derecho a gozar de treinta días naturales de vacaciones remuneradas. Las que tiene carácter obligatorio e irrenunciable.



Permisos. Son aquellas autorizaciones expresas que se conceden al trabajador para poder ausentarse del centro de trabajo dentro de la jornada de trabajo, durante algunas horas para atender asuntos personales, particulares, de salud, etc. Es necesario mencionar, que los permisos son derechos potestativos del empleador, pudiendo ser concedidos o no, y para su goce debe haber sido solicitado con anterioridad, pudiendo el empleador negarlo, reducirlo o diferirlo.



Licencias. De acuerdo al artículo 110 del D.S. N° 005.90-PCM, pueden ser: -

Con goce de remuneraciones; por enfermedad; fallecimiento del cónyuge, padres, hijos o hermanos; por capacitación oficial; por citación expresa o por función edil.

-

Sin goce de remuneraciones; Por motivos particulares, y por capacitaciones no oficiales.

-

A cuenta del período vacacional; Por matrimonio y por enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos.

b) Terminación de la carrera administrativa. El término de la carrera administrativa se expresa por resolución del titular de la entidad o de quien este facultado para ello, con clara mención de la causal que 50

se invoca y los documentos que acreditan la misma. La carrera Administrativa termina por: 

Fallecimiento.



Renuncia. Debidamente presentada con una anticipación de treinta días calendario, siendo potestad del titular de la entidad o del funcionario delegado la exoneración de dicho plazo.



Cese definitivo. Son causas justificadas para el cese del trabajador:



-

Límite de los setenta años de edad.

-

Pérdida de la nacionalidad.

-

Deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas, que impidan el normal desempeño de sus labores.

-

Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del cargo; procede cuando el servidor ha sido sancionado dos veces por la misma causal como reincidente, con suspensión de treinta días o cese temporal.

-

Suspensión de plazas originada en el proceso de modernización institucional en los gobiernos locales y regionales con arreglo a la legislación de la materia.

-

Negativa injustificada del servidor o funcionario público a ser transferido a otra plaza dentro o fuera de su residencia.

Destitución. El artículo 28 del D. Leg. N° 276, determina cuáles con las faltas graves, que según su gravedad pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución previo procedimiento administrativo, y son: 51

-

Incumplimiento de las normas establecidas en el D. Leg. N° 276 y su reglamento.

-

Reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de los superiores relacionadas con las labores.

-

Incurrir en actos de violencia, grave indisciplina, o faltamiento de palabra en agravio de los superiores o de los compañeros de trabajo.

-

Negligencia en el desempeño de sus labores.

-

Impedir público.

-

Utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficio propio o de terceros.

-

Concurrencia reiterada al centro de trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional gravedad.

-

Abuso de autoridad, prevaricación o uso de la función con fines de lucro.

-

Causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de ésta.

-

Actos de inmoralidad.

-

Ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o más de cinco no consecutivos en un período de treinta días calendario o más de quince días no consecutivos en un período de ciento ochenta días calendario.

-

Incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley de la materia. 52

el

funcionamiento

del

servicio

1.3.2. Decreto Legislativo N° 728. Existe otro grupo laboral en el sector público que se rige por las normas del régimen privado, es decir por lo dispuesto en el D. Leg. N° 728 y su reglamento el D. S. N° 003-97-TR; el contrato de trabajo según estas normas puede ser: a) De duración indeterminada, este tipo de contrato puede celebrarse por escrito o verbalmente, existe la presunción de que en toda prestación personal de servicios remunerados y con relación de dependencia, existe un contrato de trabajo a plazo indeterminado. b) Sujeto a modalidad, los que pueden ser de naturaleza temporal, accidental y de obra o servicio específico. En el Sector Público, hay entidades que contratan bajo el régimen privado, como por ejemplo las municipalidades, EsSalud, etc.; este régimen lo revisaremos en mayor detalle más adelante. 1.3.3. Decreto Legislativo N° 1057. El D. Leg. N° 1057 y su reglamento el D. S. N° 075-2008PCM, tienen por finalidad regular el régimen especial de contratación administrativa de servicios y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y de capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la Administración Pública. Inicialmente, se dispuso que el contrato administrativo de servicios (CAS), consistía en una modalidad especial propia del Derecho Administrativo, siendo el caso que el CAS no era un contrato de naturaleza laboral, por lo que no le eran aplicables las normas ni los principios del Derecho del Trabajo. Sin embargo, existiendo los elementos propios de una relación laboral, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente N° 0002-2010-AI, señala que el CAS tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos como la determinación de la jornada de trabajo, así como los descansos semanal y anual. 53

Mediante el D. S. N° 065-2011-PCM, se modifico el reglamento del D. Leg. N° 1057, y se señaló normativamente que el CAS “es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al régimen especial”. Finalmente la Ley N° 29849, reconoce que el CAS es una modalidad especial de contratación laboral privativa del Estado y con carácter transitorio, declarando que la eliminación de este régimen se efectuará de manera progresiva. Ámbito de Aplicación. Este régimen especial se aplica en toda entidad pública sujeta al D. Leg. N° 276 y otras normas que regulan carreras administrativas especiales, así como a entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, exceptuándose las empresas del Estado. Requisitos y Duración. Los requisitos para la celebración del CAS, son: 

Requerimiento de la dependencia usuaria.



Existencia de disponibilidad presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces.

El CAS se celebra a plazo determinado y es renovable. El reglamento del D. Leg. N° 1057 precisa lo siguiente: 

La duración del contrato no puede ser mayor al período correspondiente al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación, sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal y debe formalizarse por escrito antes del 54

vencimiento del plazo del contrato o de la prórroga o renovación anterior. 

En caso de que el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco días hábiles previos al vencimiento del contrato.

Contenido del CAS El CAS concede al trabajador los siguientes derechos:  

     

Percibir una remuneración, no menor a la mínima legalmente establecida. Jornada de trabajo máxima de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, se reconoce también el tiempo de refrigerio, el que no forma parte de la jornada de trabajo. Descanso semanal obligatorio mínimo de veinticuatro horas consecutivas. Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad. Descanso vacacional de 30 días naturales. Gozar de licencias por maternidad, paternidad y otras licencias a las que los trabajadores de regímenes generales tienen. Derechos colectivos, a la libertad sindical, ejercida de conformidad con el D. S. N° 010-2003-TR y sus normas reglamentarias. Seguridad social, a afiliarse a un régimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones y cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Del mismo modo tiene derecho a afiliarse al régimen contributivo que administra EsSalud. Finalmente también gozan de los derechos a los que hace 55



referencia la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. A que se le otorgue el correspondiente certificado de trabajo a la finalización del contrato.

Acceso al régimen CAS El acceso a la Contratación Administrativa de Servicios se realiza obligatoriamente mediante concurso público. Para suscribir un contrato administrativo de servicios, las entidades públicas deben observar un procedimiento que debe incluir las siguientes etapas: a) Preparatoria. Comprende el requerimiento del órgano o unidad orgánica usuaria, que incluye la descripción del servicio a realizar y los requisitos mínimos y las competencias que debe reunir el postulante, así como la descripción de las etapas del procedimiento. La justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto o la que haga sus veces en la entidad. No son exigibles los requisitos derivados de procedimiento anteriores a la vigencia del D. Leg. N° 1057 y su reglamento. b) Convocatoria. Comprende la publicación de la convocatoria en el portal institucional, en un lugar visible de acceso público del local o de la sede central de la entidad convocante, otros medios de información adicionales para difundir la convocatoria. La publicación de la convocatoria debe hacerse y mantenerse desde, cuando menos, cinco días hábiles previos al inicio de la etapa de selección. Deben incluir el cronograma y etapas del procedimiento de contratación, los mecanismos de evaluación, los requisitos mínimos a cumplir por el postulante y las condiciones esenciales del contrato, entre ellas, el lugar en el que se prestará el servicio, el plazo de duración del contrato y el monto de la retribución a pagar. c) Selección.

56

Comprende la evaluación objetiva del postulante. Dada la especialidad del régimen, se realiza, necesariamente, mediante evaluación curricular y entrevista, siendo opcional para las entidades aplicar otros mecanismos, como la evaluación psicológica, la evaluación técnica o la evaluación de competencias específicas, que se adecuen a las características del servicio materia de la convocatoria. En todo caso, la evaluación se realiza tomando en consideración los requisitos, relacionados con las necesidades del servicio y garantizando los principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades. El resultado de la evaluación, en cada una de sus etapas, se publica a través de los mismos medios utilizados para publicar para publicar la convocatoria, en forma de lista por orden de mérito, que debe contener los nombres de los postulantes y los puntajes obtenidos por cada uno de ellos. d) Suscripción y registro del contrato. Comprende la suscripción del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados finales. Si vencido el plazo el candidato seleccionado no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo, contado a partir de la respectiva notificación. De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso. Finalmente, hay que puntualizar que los funcionarios o servidores públicos que efectúen contratación de personas que presten servicios no autónomos fuera de las reglas del régimen CAS, incurren en falta administrativa y en consecuencia, son responsables civiles por los daños y perjuicios que le originen al Estado. Suspensión y extinción del contrato. 57

a) Suspensión. La suspensión se clasifica en dos supuestos: 

Con contraprestación. -

-



Los supuestos regulados en el régimen contributivo de EsSalud y conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. Por ejercicio del derecho al descanso pre y posnatal de noventa días, conforme a lo regulado por la Ley N° 26644. Por causa fortuita o fuerza mayor debidamente comprobada. Por licencia con goce de haber, cuando corresponde conforme a los dispuesto por el D. Leg. N° 1025. Por hacer uso del descanso físico semanal, anual y del compensatorio por horas laboradas en sobretiempo. Por fallecimiento del cónyuge, concubina, padres, hijos o hermanos hasta por tres días, pudiendo extenderse hasta tres días más cuando el deceso se produce en provincia diferente a donde labora el trabajador.

Sin Contraprestación. -

Por hacer uso de permisos personales en forma excepcional, por causas debidamente justificadas.

b) Extinción. El CAS se extingue por las siguientes causas: 

Fallecimiento del contratado.



Extinción de la entidad contratante.



Decisión unilateral del contratado. El contratado debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una 58

anticipación de treinta días naturales, previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado dentro del tercer día natural de presentado. 

Mutuo acuerdo entre el contratado y la entidad contratante.



Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado.



Decisión unilateral de la entidad contratante. Esta debe ser sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o de las obligaciones normativas aplicables al servicio, función o cargo, en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas. La entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación debidamente sustentada. El contratado tiene un plazo de cinco días hábiles, que puede ser ampliado por la entidad contratante, para expresar los descargos que estime conveniente. Vencido este plazo, la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo por escrito al contratado, en un plazo no mayor a diez días hábiles. Esta decisión es impugnable, ante lo cual se interpone recurso de apelación, cuya resolución corresponde al Tribunal del Servicio Civil, cuando se trate de materia de su competencia, o en caso contrario, al superior jerárquico del órgano emisor del acto impugnado. Cuando el CAS sea resuelto por la entidad contratante, unilateralmente, y sin mediar incumplimiento del contratado, se aplicará el pago de una penalidad, al momento de la 59

resolución contractual, equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses.

IX.



Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses.



Vencimiento del plazo del contrato.

CONTRATO DE TRABAJO Y SERVICIOS.

CONTRATO DE LOCACIÓN DE

Es muy importante diferenciar el contrato de trabajo de otras figuras jurídicas que guardan alguna similitud - cercana o lejana- con el mismo. Esto resulta de mucha importancia práctica por la tendencia de utilizar otras relaciones jurídicas parecidas para evitar los efectos de una relación laboral que no están constreñidos específicamente a la prestación salarial sino que generan otros beneficios adicionales y muchas veces diferidos. (Vacaciones, compensación por tiempo de servicios y otros beneficios). Los múltiples intentos de evadir los efectos de la relación de trabajo mediante la celebración de figuras similares han originado una producción jurisprudencial muy importante en aplicación de principios tales como el de primacía de la realidad y el de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. 1. Relaciones entre el contrato de trabajo y los Códigos Civiles de 1936 y 1984. El Código Civil de 1936 consignaba una referencia breve y simbólica del contrato de trabajo al mencionarlo en los artículos 1571° y 1572°. En el primero de los artículos referidos se le definía en forma imperfecta, mientras que en el otro se efectuaba un recuento de sus principales efectos. El hecho de hacer mención al mismo implicaba un reconocimiento de su naturaleza fundamentalmente contractual, aunque reconociendo la capacidad regulatoria del Estado en el desarrollo de las relaciones laborales, así como de los orígenes civilistas de dicho contrato. El Código Civil de 1936 formuló dicha referencia al contrato de trabajo porque todavía no estaba aceptada plenamente la autonomía del derecho del Trabajo, pero no se consideraba dentro de la 60

posibilidad de dejarlo de mencionar en razón de que la legislación laboral como tal no estaba aún definida. Al dictarse el Código Civil que nos rige actualmente la perspectiva fue totalmente diferente por cuando no se hizo mención alguna al contrato de trabajo. La explicación se encuentra en el estado de evolución del Derecho del Trabajo y la legislación laboral que se desarrollaban en forma independiente de los preceptos civiles. 2. Regulación de las diversas formas de prestación de servicios en el Código Civil de 1984. El Código Civil que nos rige regula la prestación de servicios en sus diversas modalidades, una de las cuales es la locación de servicios, a la que hacemos referencia expresa por ser la que más se asemeja a la relación laboral. Sin embargo ninguna de ellas es susceptible de ser confundida con el contrato de trabajo, en tanto que éste tiene sus características propias y definidas que lo diferencian de figuras similares. Por lo general los intentos de encontrar figuras nuevas y rebuscadas para obviar los efectos de una relación laboral han caído fulminados por acción de los tribunales quienes han sancionado los intentos de cometer fraude en contra de la ley. 3. Modalidades de la prestación de servicios en el Código Civil. La prestación de servicios puede darse bajo modalidades nominadas e innominadas. Las primeras son las que tienen nombre propio dentro de la nomenclatura civil, mientras que las segundas asumen una de varias modalidades. La descripción de las formas nominadas se encuentra en el artículo 1756° del Código Civil que considera como tales: a) b) c) d) e)

La locación de servicios. El contrato de obra. El mandato. El depósito. El secuestro.

En lo que respecta a las modalidades innominadas ellas se dan dentro de las formas de "doy para que hagas" y "hago para que des". Dentro de una de estas figuras se puede considerar una muy común dentro de nuestro medio que es la de la guardianía a cambio de vivienda. En este caso no puede considerarse la existencia de una relación de trabajo por faltar uno de los requisitos fundamentales de la misma que es el pago de la remuneración como contraprestación del servicio.

61

No existe mayor posibilidad de confundir la prestación de servicios, aún en su forma más cercana al contrato de trabajo que es la locación de servicios, con la relación de naturaleza laboral porque sus elementos están claramente diferenciados Los elementos del contrato de trabajo permiten diferenciar a éste de los demás. Aún cuando en el contrato de trabajo y la locación de servicios se presentan dos elementos comunes que son la prestación del servicio y el pago de la remuneración, la subordinación, que constituye el elemento de diferenciación, que se da en el contrato de trabajo y no en la locación de servicios, impide toda posibilidad de confusión de uno con otro. La nota tipificante del contrato de trabajo es la subordinación y ella es inexistente en la locación de servicios conforme lo indica el artículo 1764° del Código Civil: "Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución". Como se advierte la subordinación no existe en la locación de servicios a tal extremo que se encuentra expresamente excluida; si el contrato de trabajo se caracteriza por la subordinación, la nota mas saltante de la locación de servicios es justamente lo contrario, esto es porque no existe subordinación. Otro elemento que permite diferenciar una de otra relación es el referente a su naturaleza personal. En el contrato de trabajo la obligación de prestar el servicio es personal y no puede ser objeto de delegación. En la locación de servicios la prestación personal no constituye un requisito imprescindible. En algunos casos se admite la colaboración o participación de terceros. Ello está claramente expresado en el artículo 1776° del Código Civil: "El locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestación". Tal posibilidad no se da en el contrato de trabajo en el cual la sustitución en la prestación está prohibida, y en el caso de realizarse ella podría generar un nuevo vínculo con la persona que presta el servicio.

62

Entendemos que el temor que puede existir frente a la nueva disposición del Código es que se pretenda encubrir una relación de trabajo con la denominación de prestación de servicios o locación de servicios. Ello sin embargo resulta relativo en la medida que la relación de la misma y no por la denominación que reciba. En este sentido, en atención al principio de primacía de la realidad, aún cuando a una relación se le denomine con cualquier nombre, si del análisis de los elementos propios de la relación laboral se desprende la existencia de ésta, ella operará para todos sus efectos. 4. Diferencia con la Locación de Obra Como hemos tenido oportunidad de apreciar el contrato de prestación de servicios que más se asemeja al de trabajo es el denominado: "LOCACIÓN DE SERVICIOS". Este se caracteriza por la prestación de servicios sin relación de dependencia. En el contrato de obra también existen servicios aun cuando ellos no son los que determinan el carácter de la relación que se establece por el resultado que viene de la suma de los servicios contratados, del material proporcionado y de la dirección técnica del contratista. El contrato de obra se acopla bien a la satisfacción de determinado tipo de necesidades susceptibles de ser apreciadas en función del resultado. La definición de esta forma de prestación de servicios se encuentra en el artículo 1771° que literalmente indica: "Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución". Resulta evidente que frente al contrato de trabajo el de obra está más alejado que el de locación de servicios. Relación del Contrato de trabajo con el mandato, depósito y secuestro. De la propia definición de cada una de estas modalidades de prestación de servicios apreciamos la diferencia existente entre cada una de ellas y el contrato de trabajo. Así tenemos que en el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés del mandante tratándose de una relación principalmente onerosa - aunque puede ser gratuita-. Además, en el artículo 1793 del Código Civil se expresa que el mandato debe ejecutarse en forma personal - lo que lo acerca al de trabajo que también tiene esta característica. Lo que falta sin embargo en el mandato es la subordinación y principalmente la continuidad o permanencia. 63

X.

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. En palabras de Luis Gonzales31, en el sistema laboral la temporalidad de la contratación se presume indeterminada, siendo la celebración de los contratos sujetos a modalidad, una regla excepcional. 1. Contratos de Naturaleza Temporal 1.1.

Contrato por Inicio o Incremento de Actividad El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.

1.2.

Contrato por Necesidades del Mercado El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el Artículo 74 del D. Leg. N° 728. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal.

31 GONZALES RAMÍREZ,Luis Alvaro. Modalidades de Contratación Laboral, Gaceta Jurídica, Lima 2013, pg. 31 64

Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. 1.3.

Contrato por Reconversión Empresarial Es contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.

2. Contratos de Naturaleza Accidental 2.1.

Contrato Ocasional El contrato accidental, ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.

2.2.

Contrato de Suplencia El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.

2.3.

Contrato de Emergencia 65

El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia. 3. Contratos para Obra o Servicio 3.1.

Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria; sin embargo la Corte Suprema ha determinado que en este tipo de contratos no se puede contratar sino hasta un máximo de 8 años, tal como los refiere en las casaciones N°1001-2004Tacna y N°1809-2004-Lima. En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación.

3.2.

Contrato Intermitente Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación. En el contrato escrito que se suscriba deberá consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado.

3.3.

Contrato de Temporada

66

El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva. En los contratos de trabajo de temporada necesariamente deberá constar por escrito lo siguiente: a) La duración de la temporada; b) La naturaleza de la actividad de establecimiento o explotación; y, c) La naturaleza de las labores del trabajador.

la

empresa

Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes. Para hacer efectivo el ejercicio del derecho conferido, el trabajador deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los quince (15) días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo. Se asimila también al régimen legal del contrato de temporada a los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año. Igualmente se asimila al régimen legal del contrato de temporada a las actividades feriales. Podemos resumir las modalidades de contratación en el siguiente cuadro: Modalidad General Temporal

Modalidad Específica Inicio de Actividad Necesidad de Mercado

Descripción Inicio de actividad, establecimiento o nuevo servicio. Incremento de actividades. Incremento coyuntural e imprevisible originado por variaciones del mercado. 67

Duración Máxima 3 años 5 años

Reconversión Empresarial Ocasional Accidental

Suplencia Emergencia

Reorganización de actividades por causas tecnológicas, productivas, organizacionales, etc. Razones transitorias diferentes de actividades habituales. Reemplazo de trabajador titular con suspensión (perfecta o imperfecta). Caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibles, irresistibles e inevitables).

Obra o servicio Específico Obra o Servicio

Necesidades permanentes pero discontinuas (no cíclicas, no determinables). Necesidades permanentes en ciertas épocas del año (cíclicas y predeterminadas).

Intermitente Temporada

XI.

Servicio concreto u obra determinada.

2 años 6 meses al año Retorno del titular Fin de la obra Fin de obra (8 años) No plazo No plazo

MODALIDADES FORMATIVAS. 1.

Generalidades. Las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional. “Las modalidades formativas buscan la conciliación entre los mundos laboral y educativo, de tal manera que representan un intento de enlace en la búsqueda de una estrecha conexión que permita una inserción laboral -y el mantenimiento en dicho mundo- a través de la capacitación y formación profesional” 32. Tipos de modalidades formativas laborales:

2.

Aprendizaje. Es una modalidad que consiste en que el aprendiz realiza parte del proceso formativo en las unidades formativas de la empresa, previa formación inicial, dentro de este punto podemos encontrar dos modalidades que son: 2.1.

Con predominio de la empresa.

32 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, El Derecho Individual de Trabajo en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima 2015, pag. 122 68

El aprendiz realiza el proceso formativo mayoritariamente en la empresa, con espacios definidos y programados de aprendizaje en el Centro de Formación Profesional. Quedará establecido, que la jornada laboral estipulada en el convenio, en ningún caso puede superar las ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales. 2.2. Con predominio del Centro de Formación. Prácticas Pre-profesionales.- La persona en formación durante su condición de estudiante, aplica sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo. La jornada laboral, no puede ser mayor a seis (6) horas diarias o treinta (30) semanales. 3.

Práctica Profesional. La práctica profesional busca consolidar los aprendizajes adquiridos por la persona a lo largo de su formación profesional, y ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo. La jornada laboral es no mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales.

4.

Capacitación Laboral Juvenil. Es una modalidad mediante el cual el beneficiario realiza el proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, con lo cual ejercita un desempeño en una situación real de trabajo. La jornada laboral es no mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales.

5.

Pasantía en la empresa. Esta modalidad se realiza en las unidades productivas de las empresas y busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa, en la cual implementa, actualiza, contrasta lo aprendido en el centro de formación y se informa de las posibilidades existentes de empleo. La jornada laboral es no mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales.

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6.

Pasantía de docentes y catedráticos. A través de esta modalidad se vincula a los docentes o catedráticos con los cambios socioeconómicos, tecnológicos y organizacionales que se producen en el sector productivo. La jornada laboral es no mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales.

7.

Actualización para la Reinserción Laboral. Mediante esta modalidad, los beneficiarios (personas entre 45 y 65 años), siguen un proceso de actualización en las unidades productivas de las empresas, lo cual les permite su recalificación, ejercitando su desempeño en una situación real de trabajo. La jornada laboral es no mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales.

8.

Jornadas laborales especiales. La duración de la jornada formativa para los estudiantes de los últimos grados de nivel de educación secundaria, será la que determine el Ministerio de Educación. En el caso de la jornada de los adolescentes de 14 años no excederá de cuatro (4) horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales. La jornada de los adolescentes entre los 15 y 17 años no excederá de seis (6) horas diarias ni de treinta y seis (36) horas semanales, o treinta (30) horas semanales en el caso de Aprendizaje con Predominio en CFP: Prácticas Preprofesionales.

9.

El monto de la remuneración. El monto que se debe de otorgar por el cumplimiento de la jornada máxima no debe ser menor de una Remuneración Mínima Vital. En caso la jornada sea menor se debe otorgar un monto proporcional de acuerdo a las horas prestadas.

XII.

PERÍODO DE PRUEBA. Podemos definir al período de prueba, como aquel periodo en el cual tanto el empleador como el trabajador evalúan las condiciones del trabajo. Por una parte el empleador evaluara la capacidad del trabajador frente al puesto desempeñado y mientras tanto el trabajador evaluara si la empresa cumple con los beneficios ofrecidos al trabajador. Nuestra legislación laboral menciona en el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral lo siguiente: 70

“El Período de Prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las parte pueden pactar un término mayor en caso las labores requieren de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del Período de Prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.” Por su parte, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 728 en su artículo Nº 16 menciona lo siguiente: “En caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, se suman los periodos laborados en cada oportunidad hasta completar el periodo de prueba establecido por la Ley. No corresponde dicha acumulación en caso que el reingreso se haya producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que se produzca transcurridos tres (3) años de producido el cese”. Del estudio de la normatividad vigente y descrita anteriormente, podemos señalar lo siguiente: 1. No es necesario que se mencione en el contrato de trabajo, la duración del periodo de prueba (03 meses), recordar que la Ley como norma pública debe ser de obligatoria observancia y cumplimiento por las partes celebrantes del contrato de trabajo, por lo que ante cualquier omisión que se incurriera al momento de celebrarse el contrato, será de aplicación las normas previstas por la Ley. 2. Mientras el trabajador se encuentra en el periodo de prueba el trabajador tiene los mismos derechos laborales que un trabajador que ya supero dicho periodo. Estar en planilla, pago de remuneración, aportes, descuentos. 3. Durante el periodo de prueba cualquier de las partes puede extinguir el vínculo laboral, así como también no hay pago de indemnización alguna. 4. Si un trabajador es despedido bajo la modalidad periodo de prueba, le corresponde la liquidación de beneficios sociales, claro está no bajo la condición de despido arbitrario. 71

5. Si el periodo de prueba seria por ejemplo de 06 meses, dicha ampliación si tiene que estar bajo escrito en el contrato de trabajo, ya que de no estarlo, se tomara el tiempo establecido por ley 03 meses. XIII.

JORNADA LABORAL Y HORARIO DE TRABAJO. 1. Generalidades Tanto la jornada laboral como el horario de trabajo, son elementos de suma importancia dentro de la relación laboral, generando se en estos aspectos constantes conflictos o momentos de tensión entre el empleador y el trabajador. Por jornada de trabajo debe entenderse el tiempo, diario, semanal, mensual y eventualmente anual, que el trabajador debe destinar en favor del empleador dentro del marco de la relación laboral; es decir, es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposición del empleador para la prestación de sus servicios. En el Perú, se estableció una jornada máxima de trabajo de 8 horas diarias, desde el 15 de enero de 1919, mediante Decreto Supremo, y posteriormente el Convenio Internacional de Trabajo N° 1 de la OIT, ratificado mediante Resolución Legislativo N° 10195 del 23 de marzo de 1945. Por otra parte para considerar un contrato típico de trabajo, y para poder gozar de los beneficios laborales importantísimos como la CTS o la estabilidad laboral, se ha determinado que la jornada mínima debe ser de por lo menos 4 horas diarias o de 20 horas semanales. 2. Jornada Máxima La jornada máxima legal prevista en la Constitución Política del Perú, específicamente en el artículo 25, es de 8 horas diarias o de 48 horas semanales. Se entiende como horas semanales, aquellas comprendidas en un período de 7 días, no obstante, se puede establecer por Ley, por Convenio o decisión unilateral del empleador, una jornada menor a la máxima legal, que como se ha dicho es de 4 horas diarias o de 20 semanales. Aclararemos que al momento de que la Constitución establece dentro de la jornada laboral la disyunción “o”, resulta bastante adecuado, dado que esto permite al empleador poder disponer una jornada laboral mayor a 8 horas

72

diarias, pero que en ningún caso pueda exceder de las 48 horas semanales. Sin embargo, existe una excepción basada en la edad de los trabajadores y al respecto tenemos que la jornada de trabajo de los adolescentes se regula por el Código del Niño y del Adolescente. Al respecto previamente debemos manifestar que las actividades que realicen los menores no deben afectar su integridad física, ni emocional, así como deberá permitir su asistencia al centro de estudios, debiendo contar en todo momento con la autorización del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Para los adolescentes la jornada de trabajo será de acuerdo a la edad: -

12 a 14 años: 4 horas diarias ó 24 horas semanales como máximo. 15 a 17 años: 6 horas diarias ó 36 horas semanales como máximo.

En los centros de trabajo en que rijan jornadas menores de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos límites, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional laborado. 3. Trabajadores excluidos de la jornada máxima legal. Se encuentran excluidos de la jornada máxima legal (es decir pueden trabajar más o menos horas de las máximas establecidas por Ley: 3.1.

Los trabajadores de dirección (gerentes, directores, etc.).

3.2.

Los trabajadores de confianza sin horario.

3.3.

Los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata (aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes).

73

3.4.

Los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia (quienes regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad).

4. Horario de Trabajo El horario de trabajo es la medida de la jornada, es decir, determina con exactitud la hora de ingreso y de salida en cada día de trabajo. Resulta importante señalar que el empleador se encuentra obligado a publicar en un lugar visible del centro de trabajo, el horario de trabajo que deben cumplir sus trabajadores. El empleador puede modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas. Si la modificación colectiva del horario es mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estuviese de acuerdo, los trabajadores podrán acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia o no de la medida adoptada. En ese sentido, el empleador debe comunicarle dicha medida al sindicato o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados con 8 días de anticipación indicando la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan. Luego la parte afectada puede solicitarle al empleador una reunión, a fin de plantear una medida diferente a la propuesta. En caso no haya acuerdo, el empleador tiene la facultad de introducir la medida prevista y los trabajadores de impugnarla ante el MTPE. En caso la modificación del horario de trabajo sea individual, el trabajador podrá impugnar dicha medida ante el Poder Judicial, de acuerdo al procedimiento de cese de hostilidad. 5. Atribuciones del empleador respecto a las jornadas, horarios y turnos de los trabajadores. El empleador tiene las siguientes atribuciones o facultades: 5.1.

Establecer la jornada ordinarias de trabajo, diaria o semanal.

5.2.

Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otros días menor de 8 horas, sin que en ningún caso la jornada

74

ordinaria exceda el promedio de 48 horas por semana como máximo. 5.3.

Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal de trabajo, para lo cual puede prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, dichas horas serán consideradas como parte de la jornada de trabajo.

5.4.

Establecer y modificar horario de trabajo.

5.5.

Controlar las horas de ingreso y salida de los trabajadores.

5.6.

Impedir el ingreso del trabajador siempre y cuando éste llegue después de la hora de ingreso o de la tolerancia establecida por el empleador.

6. Jornada Nocturna Se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y 06:00 a.m. En los centros de trabajo en que las labores se realizan por turnos que comprenda jornadas en horario nocturno, éstos deberán, en lo posible, ser rotativos. El trabajador que labora en horario nocturno no podrá percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima mensual vigente a la fecha de pago con una sobretasa del 35%, es decir a la fecha el trabajador que labora en jornada nocturna no podrá percibir menos de S/. 1,012.50. Cuando la jornada es cumplida en horario diurno y nocturno, la sobretasa se aplicará en forma proporcional al tiempo laborado en horario nocturno. 7. Refrigerio El horario de refrigerio es el tiempo establecido por Ley para que el trabajador lo destine al descanso dentro de su jornada, en dicho tiempo se realiza la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho. Cuando las jornadas se cumplan en horario corrido, el tiempo de refrigerio no podrá ser inferior a 45 minutos, siendo que por ningún motivo este tiempo puede ser fraccionado.

75

El empleador establecerá el tiempo de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del mismo. El horario de refrigerio no forma parte de la jornada ordinaria, salvo que por convenio colectivo o pacto individual se disponga lo contrario. 8. Trabajo en Sobre Tiempo (Horas extras) Empezaremos señalando que el término común es “horas extras”, pero la denominación jurídica correcta es “Trabajo en Sobretiempo”, y se entiende por éste, aquella labor desarrollada más allá de la jornada ordinaria, sea esta diaria o semanal, aclarando que éste puede efectuarse antes de la hora de ingreso o después de la hora de salida, determinadas por el empleador. En este punto es necesario establecer que el trabajo en sobretiempo tiene un carácter voluntario, tanto en el empleador como en el trabajador; es decir, que el empleador no puede obligar al trabajador a realizar trabajo en sobretiempo y del mismo modo, el empleador no se encuentra obligado a otorgar las horas extras, si es que no fuera su voluntad concederlas, motivo por el cual es recomendable que la autorización para la realización de las horas extras se deba efectuar expresamente y por escrito. Para el pago por el trabajo en sobretiempo, se debe considerar las siguientes reglas: -

XIV.

Para el pago de las dos primeras horas extras, se debe efectuar un recargo del 25%, sobre el valor de la remuneración por hora. Para el pago de las horas extras a partir de la tercera, se debe efectuar un recargo del 35%, sobre el valor de la remuneración por hora. Para el caso de las jornadas nocturnas, se debe efectuar el pago del sobretiempo en base a la remuneración establecida específicamente para este tipo de jornada.

LA REMUNERACIÓN. Para desarrollar este tema debemos partir de las características del trabajo, como son que el trabajo es productivo y debe efectuarse por cuenta ajena; en ese entender el empleador, que es quien se beneficia con la prestación de los servicios del trabajador, tiene la obligación de otorgar una retribución o contraprestación por esta prestación de servicios.

76

Partiremos recogiendo la definición que nos alcanza el Convenio N° 95 de la OIT33, aclarando que en dicho convenio se define el término “salario”, en ese entender el referido convenio nos dice: “(…) la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Por otra parte, nuestra Constitución Política, en sus artículos 23 y 24 se refiere a la remuneración, estableciendo que, nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución; y que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Al respecto Jorge Toyama34, considera que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados, sea en dinero o en especie, incluyéndose aquellos conceptos que se perciben con ocasión del trabajo. Por otra parte, Justo López35, refiere que, se puede indicar que la remuneración comprende los conceptos que representan una ventaja, ahorro o beneficio patrimonial. Nuestra legislación laboral, en el artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, respecto de la remuneración señala, “para todo efecto legal el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición”. 1. Elementos y Características de la Remuneración.

33 Convenio no ratificado por el Perú, pero que sin embargo, para efectos didácticos debemos tener en cuenta en un criterio de orientación académica y legal. 34 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, El Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima 2015, pg. 281. 35 LOPEZ BASANTA, Justo, El Salario, en Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UNAM, México 1997, pg. 447. 77

1.1.

Carácter irrenunciable de la remuneración. Dado que el trabajador es considerado como la parte débil de la relación laboral, goza de una protección normativa, asignada irrestrictamente por la Constitución política del Estado y las Leyes de la materia; es por esta razón que la remuneración que debe percibir el trabajador se encuentra especialmente protegida por el principio de irrenunciabilidad de derechos, claramente descrito en el numeral 2 del artículo 26 de la Carta Magna. Lo que se busca con este carácter, es que el trabajador no se vea forzado en ningún momento a dejar de percibir en parte o totalmente su remuneración, la misma que como ya hemos dicho debe garantizar el bienestar económico, no sólo del trabajador, sino también de su familia.

1.2.

Carácter contraprestativo de la remuneración. La remuneración, como tal, no es otra cosa que aquel pago efectuado por el empleador al trabajador como contraprestación por los servicios prestados por éste, de tal manera que el empleador podría eventualmente dejar de otorgar ésta, por ejemplo cuando el trabajador tuviera una inasistencia injustificada, o cuando se producen las causas de suspensión perfecta de la relación laboral, (la licencia sin goce de haberes o el ejercicio del derecho de huelga), sin embargo existe también excepciones a favor del trabajador, cuando por ejemplo se produce la suspensión imperfecta (Descanso vacacional o la licencia sindical), en cuyo caso, el empleador debe pagar la remuneración, pese a que no existe una prestación efectiva de servicios por parte del trabajador. No debemos dejar de mencionar, que la remuneración, es uno de los elementos principales del contrato de trabajo.

1.3.

Derecho de libre disposición. Cuando nos referimos a este carácter de la remuneración, señalaremos que el trabajador, al momento de recibir su remuneración, éste debe disponer libremente de su utilización, es decir pasa a formar parte de su propiedad 36, tanto del dinero recibido, así como de los bienes otorgados por el empleador son carácter remunerativo.

36 Artículo 923 del Código Civil.- “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley” 78

1.4.

Ventaja o incremento patrimonial.

1.5.

Libertad de forma en la remuneración.

1.6.

Naturaleza alimentaria.

1.7.

Prioridad en el pago.

2. Determinación de la Remuneración. 3. Ingresos del Trabajador. 3.1.

Ingresos remunerativos.

3.2.

Ingresos no remunerativos.

4. Afectación de la Remuneración. XV.

BENEFICIOS SOCIALES. 1. Compensación por Tiempo de Servicios. 2. Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad. 3. Participación en las Utilidades. 4. Asignación Familiar. 5. Seguro de Vida Ley

XVI.

DESCANSOS REMUNERADOS. 1. Descanso Vacacional. 2. Feriados no Laborables. 3. Descanso Semanal Obligatorio. 4. Permisos y Licencias Otorgados por el Empleador.

XVII. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1. Suspensión Perfecta. 2. Suspensión Imperfecta. 79

XVIII. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1. Despido Justificado. 2. Despido arbitrario. 3. Despido Nulo. XIX.

TERCERIZACIÓN E INTERMEDIACIÓN LABORAL y TELETRABAJO. 1. Tercerización. 2. Intermediación Laboral. 3. Teletrabajo.

XX.

REGÍMENES ESPECIALES. 1. Régimen de Construcción Civil. 2. Régimen de la Mype. 3. Régimen Agrario y Agrícola. 4. Régimen Minero. 5. Régimen Laboral Portuario. 6. Régimen de los Trabajadores de Exportación no Tradicional. 7. Régimen Laboral del Trabajador Pesquero. 8. Régimen Laboral del Trabajador del Hogar. 9. Régimen de Guardianes y Porteros. 10. Régimen del Trabajador a Tiempo Parcial. 11. Régimen del Médico Cirujano. 12. Régimen de la Enfermera. 13. Régimen de la Policía Nacional. 14. Régimen del Artista. 15. Régimen del Porteador. 80

16. Régimen del Educador. 17. Régimen del Futbolista. 18. Régimen del Trabajador Extranjero. 19. Régimen del Trabajador Adolescente. 20. Régimen de la Trabajadora Gestante. 21. Trabajadores con VIH/SIDA. 22. Trabajadores Discapacitados. 23. Trabajadores Migrantes Andinos. XXI.

FISCALIZACION LABORAL. 1. Sistema de Inspección del Trabajo. 1.1.

Aspectos Generales.

1.2.

SUNAFIL

1.3.

Principios del Sistema Inspectivo.

1.4.

Funciones del Sistema Inspectivo.

2. Actuación Inspectiva. 2.1.

Generalidades.

2.2.

Modalidades.

2.3.

Partes.

2.3.1. Empleador. 2.3.2. Trabajador. 2.3.3. Inspector de Trabajo. 3. Inicio del Procedimiento Inspectivo. 4. Desarrollo del Procedimiento Inspectivo. 81

5. Fin del Procedimiento Inspectivo. 6. Régimen de Infracciones. 7. Régimen de Sanciones. 8. Medios de Defensa. 9. Pago de la Multa. 10.

Conciliación Laboral.

82