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• Janely Gamarra Escalante

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DERECHOS REALES

DERECHO DE SUPERFICIE 1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Respecto al derecho romano, este es la fuente principal del ordenamiento jurídico occidental. Principalmente en materia de derecho privado tuvo gran influencia y su estudio sirve de base para comprender el núcleo en materia civil y comercial y como a partir de las instituciones que regían el mismo se constituye el derecho actual vigente de aplicación principalmente occidental. El derecho de superficie nació en Roma a partir de la práctica del Estado y de las ciudades de utilizar terrenos parte de sus dominios, dándolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los particulares, los cuales tenían derecho a levantar allí edificios para su disfrute, mediante el pago de un canon o arriendo (pensio o solárium). El ius civile indicaba que todo lo que se erigía sobre suelo ajeno pertenecía al propietario del suelo. Luego esta práctica se extendió a los particulares quienes conformaban dichos contratos el cual era de base convencional. El no cumplimiento con el arrendamiento traía consigo la persecución por una acción personal o crediticia fruto del origen convencional del contrato. A partir del fomento contractual es que el pretor, en beneficio del superficiario, consagro este derecho real sobre cosa ajena en un interdicto posesorio ejercitable contra cualquiera que molestara el derecho de disfrute del edificio edificado. La figura evolucionó hasta convertirse en un derecho real durante la Edad Media. Sin embargo, cayó en desuso a partir de la Revolución Francesa (1789), cuando fue prohibido por considerarse que vulneraba la integridad del derecho de propiedad y generaba conflictos interminables entre los tribunales de los diferentes derechos con el resultado de obstaculizar el adecuado uso económico de las propiedades. Por esta razón, el derecho de superficie no fue incluido en el código de Napoleón de 1804 ni en la mayoría de los códigos nacionales derivados de este. El derecho de superficie pasó del derecho romano a las legislaciones posteriores, adquirió fundamental trascendencia en la Europa de postguerra, donde se convirtió en una verdadera solución para los países con economías desgastadas y golpeadas por los embates de las guerras, USO Y HABITACIÓN SUPERFICIE SERVIDUMBRE

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que necesitaban un remedio útil para la adquisición de dominio a un precio accesible. En ciertos estudios de derecho comparado se menciona frecuentemente que el derecho de superficie fue uno de los sustentos fundamentales para la reconstrucción de Alemania después de la Segunda Guerra Mundial. Igualmente, se mencionan los casos de la ciudad de Berna y del Palacio de las Naciones Unidas en Ginebra, construidos sobre la base de derechos de superficie. En la actualidad, algunos países lo aplican a la edificación de vivienda, mediante el otorgamiento gratuito de DRS a familias y comunidades para que ellas mismas las edifiquen. Es el caso de Cuba, donde se considera que conceder el DRS para este fin, condicionado a su extinción o revocación si la edificación no se realiza dentro de un plazo determinado, constituye un mejor incentivo que entregar los lotes en propiedad. En Cuba también se concede el derecho de superficie sobre tierras del Estado a inversionistas extranjeros para la construcción de facilidades turísticas, y a gobiernos y entidades internacionales para la edificación de sedes diplomáticas y residencias para funcionarios.

2 DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO Antes de adentrarnos en la figura típica de superficie, tenemos que tener claro el significado de predio. Predio, en nuestro país no existe una definición civil del predio, pero si se regula su extensión de la propiedad predial. Extensión del derecho de propiedad Artículo 954.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.

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El predio es un ente compuesto que está formado por tres elementos: el suelo, el sobresuelo y el subsuelo se repiten en el tratamiento hecho por el código: Artículo 885.- Son inmuebles: 1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. […] Artículo 955.- Propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo. En ese sentido, desde un análisis funcional de lo que constituye un predio, nos alineamos con la posición que incluye la extensión vertical del predio, es decir, la proyección del terreno en el sobresuelo y el subsuelo dentro de su definición. Cierto es que nuestra norma establece un límite a esta extensión vertical del predio que no son los cielos ni los infiernos como rezaba el aforismo romano. El límite en nuestro sistema es el de la «utilidad para el propietario». Tal parece entonces que para cerrar nuestra definición de predio, la extensión tridimensional de este debe tomar en cuenta el concepto de utilidad. Entonces, ¿cómo debe delimitarse la utilidad para el propietario? Una opción es considerar una utilidad abstracta o potencial. Desde esta perspectiva, el análisis de la extensión vertical del predio objeto del derecho considerará no solamente la existencia de contratos o actividades que demuestren la inminencia de la construcción de una edificación en el predio, sino inclusive el interés potencial que se pueda tener sobre el suelo. Paralelamente ha de tomarse en cuenta que existen límites fundados en el bien común al ejercicio del derecho en el ámbito del derecho urbanístico, de modo que si, por ejemplo, los parámetros urbanísticos y edificatorios de una determinada zona establecieran que las construcciones no pueden extenderse más allá de tres pisos, sobre el interés estaría la limitación normativa de la utilidad que puede recaer sobre un predio que se encuentre en dicha zona. Similar consideración se tiene respecto a las licencias y autorizaciones que son necesarias para la instalación de paneles publicitarios o cualquier otro tipo de actividades que se pueden realizar en los aires que conforman el sobresuelo del predio.

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Finalmente, visto el concepto de predio desde un punto de vista macro, no podemos olvidar que un predio viene a ser nada más que una sección delimitada de la corteza terrestre o, propiamente, del planeta Tierra. El planeta está dividido jurídico-políticamente en países; y, al interior de nuestro país, el territorio que lo conforma tiene, además de las áreas de dominio público, áreas protegidas y áreas bajo regímenes especiales, un área aprovechable por los privados. Tomando como referencia una ciudad cualquiera, el compuesto de sobresuelo, suelo y subsuelo existente en dicha área aprovechable por los privados se encuentra dividido, esta vez, por ficción de la ley en decenas de miles de predios jurídicamente independientes. En esa línea, cada predio termina siendo una manera de delimitar horizontalmente espacios de aprovechamiento particulares para las personas. Estos espacios de aprovechamiento de los particulares son geométricamente poliedros de espacio, de la especie paralelepípedos,1 atribuidos a titulares determinados y, al menos pretendidamente, con reflejo en un catastro y un sistema de folio real en los Registros Públicos. El Derecho de Superficie es el derecho real por excelencia. Artículo 1030.- Superficie: Noción y plazo Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. La superficie –siguiendo a Messineo– no se refiere al estrato –necesariamente sutilísimo y en rigor sin espesor– de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico, sino a lo que estando incorporado al suelo –

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Aunque cierto es que considerando la curvatura de la Tierra imperceptible a simple vista, vendrían a ser poliedros de forma piramidal, con el vértice hacia el centro de la tierra y una base cóncava en la atmósfera de esta. USO Y HABITACIÓN SUPERFICIE SERVIDUMBRE

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construcción o en su caso plantación o forestación– emerge del suelo; esto es, el sobresuelo (superfaciem). El derecho de construir no es sólo eso sino que también conlleva la potencia de hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesión ad aedificandum. Ésta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside también una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la construcción, aquella potestad se trocará en este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construcción independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la denominación genérica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la propiedad superficiaria. Para Arias-Schreiber y Cárdenas: "el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificación... o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno." 2 En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes citados, opinan que "el derecho de superficie constituye propiamente una derogación del principio de accesión. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueño del suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique".

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ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, Exégesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurídica, Lima, 2001 USO Y HABITACIÓN SUPERFICIE SERVIDUMBRE

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Según el artículo 938 del Código Civil, el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. En cuanto a la edificación en terreno ajeno, existen dos regímenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. -

Cuando éste edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el terreno (artículo 941 del Código Civil.

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Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolición de lo edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnización; o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor (artículo 943 del CC).

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Si el propietario del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague el valor de lo edificado (artículo 942 del CC).

Nótese que la buena fe del invasor no es más que el desconocimiento que éste tiene sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento será insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita (véase el artículo 2012 del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el invasor construía en su terreno, para hacer suyo lo edificado. El derecho real de superficie es aquél en virtud del cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Tal es la definición que establece el artículo 1030 del Código Civil peruano. En ese sentido, hay que señalar que para algunos autores, el derecho de superficie pondría en suspenso el principio de accesión, toda vez que, concluido el plazo establecido para el mencionado derecho, lo edificado finalmente pasaría a propiedad del dueño del terreno, previo pago de su valor; aunque, según lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1030 del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta disposición admite pacto en contrario. “.. Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.” Por lo tanto, desde esta perspectiva, el derecho de superficie se constituye como un derecho real independiente del derecho de propiedad y de cualquier otro derecho real, porque en su USO Y HABITACIÓN SUPERFICIE SERVIDUMBRE

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configuración está compuesto de dos elementos: (i) El derecho a construir en un terreno ajeno (derecho real sobre bien ajeno), y (ii) el derecho de propiedad sobre lo construido (propiedad superficiaria). En ese sentido parece pronunciarse el artículo 1033 de nuestro Código Civil, cuando señala que el derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido. Ello significaría que si el bien se destruye y por ello la propiedad superficiaria se pierde, el derecho de superficie permanece, porque aún el superficiario puede construir sobre el terreno y consecuentemente hacerse propietario de lo construido3. Artículo 1033.- Pervivencia del derecho de superficie. El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido. En el Código Civil peruano, a diferencia de lo sucedido con otros derechos reales como el usufructo4, se hace una parca regulación del derecho de superficie a través de solamente cinco artículos: -

Artículo 1030: Definición, plazo máximo, derecho de reversión, derecho de reembolso.

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Artículo 1031: Formas de constitución, transmisibilidad.

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Artículo 1032: Extensión a partes del suelo no necesarias para la construcción.

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Artículo 1033: Continuidad en caso de destrucción de lo edificado.

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Artículo 1034: Extinción del derecho de terceros otorgados por el superficiario.

De manera complementaria, tenemos las normas en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios a las que nos hemos referido previamente: -

Artículo 108: Inscripción del derecho de superficie

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INGENSTAU, Jürgen. “ErbbauRG. Gesetz über das Erbbaurecht. Kommentar“. Novena Edición. Traducción Libre. Köln: Carl Heymanns. 2010. pp. 14-15. 4 El usufructo es regulado en nuestro Código Civil en 27 artículos USO Y HABITACIÓN SUPERFICIE SERVIDUMBRE

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La inscripción del derecho de superficie dará lugar a la apertura de una partida especial, la que contendrá: 1. La mención expresa de que se trata de una partida especial generada como consecuencia de la constitución de un derecho de superficie, precisando la partida registral del predio sobre el que recae el mismo; 2. La indicación de que el derecho de superficie se concede sobre o bajo la superficie del suelo o sobre ambos; 3. El plazo de duración; 4. Si se constituye a título gratuito u oneroso, señalándose en este último caso la contraprestación a cargo del superficiario; 5. El nombre del titular del derecho de superficie; y, 6. El traslado de las cargas y gravámenes registrados antes de la inscripción del derecho de superficie, cuando corresponda. Si el derecho de superficie se ha constituido sobre y bajo la superficie del suelo a favor de un mismo titular, éste puede solicitar la inscripción de ambos derechos en la misma partida especial. -

Artículo 109: Anotación de correlación entre las partidas. Simultáneamente a la inscripción del derecho de superficie, en la partida registral del predio sobre el que éste recae se extenderá una anotación de correlación en la que se indicará que se ha abierto una partida especial por la constitución del derecho de superficie, así como los datos a que se refieren los numerales 2 al 5 del artículo que antecede. Valga señalar en este punto que, al tener debida publicidad registral el derecho de superficie, no resulta necesario que el vendedor de un predio sobre el cual se constituyó este derecho ponga en conocimiento de su comprador la existencia de una superficie, como bien lo resolvió el Tribunal Registral en la Resolución 575-2012.

3 DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA La diferencia entre el derecho de superficie y propiedad superficiaria. Mientras que el primero constituye la expresión de la relación jurídica en virtud de la cual el superficiario es titular del

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derecho de tener y mantener en suelo ajeno la propiedad de lo edificado; la segunda es el derecho de propiedad de lo edificado; esta es el derecho de propiedad sobre esa edificación, que existe gracias al derecho de superficie. La propiedad superficiaria supone por tanto la propiedad sobre la construcción, mientras que el derecho de superficie, es tan solo el derecho de tener y mantener dicha propiedad en suelo ajeno. Es importante tener en claro que cabe el derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no a la inversa. Construido el edificio nace la propiedad superficiaria. Normalmente se reconoce que el derecho de superficie se presenta en dos hipótesis: La primera, como concesión para edificar un edificio futuro a favor de un sujeto distinto del dominus soli. La segunda como propiedad de un edificio ya existente, que es objeto de un acto de disposición separado de la propiedad del suelo. La concesión para edificar (conssesio ad aedificandum) da lugar a un derecho real de construcción, que impide la accesión. Una vez concretado el edificio, nace la “propiedad superficiaria en sentido estricto”. El fenómeno jurídico se explica así: el título de superficie causa la propiedad superficiaria, en condición de modo originario. El superficiario se hace propietario del edificio por obra de su propio título, ya constituido, en forma originaria, y no por derivación según algunos autores. No obstante debe, debe de admitirse que la existencia del edificio no es obstáculo para la constitución de la superficie cuando la anterior obra será demolida, o cuando sobre la obra actual se hará nuevas plantas o construcciones que superen la actual altura del edificio. Respecto a la segunda modalidad, “enajenación del edificio”, este un derecho real limitado sobre bien ajeno, es decir, sobre predio gravado, con lo cual se aprecia la faceta de derecho real limitado. En adición a ello, ambos aspectos de la superficie se encuentran conectados de manera inseparable. De ahí se desprende la denominada “komplexe doppelnatur” o “doble naturaleza del derecho de superficie”: derecho en relación con la construcción y derecho limitado en relación al predio, circunstancia de donde se genera una serie de consecuencias que van a perfilar la relación entre propietario superficiario y el propietario del predio, y entre estos y terceros ajenos.

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Distinta hipótesis es que el propietario del suelo enajene el edificio ya construido o la parte superior del edificio (“aires”), pero en propiedad perpetua, no propiedad superficiaria, lo cual es perfectamente legítimo (Art. 955 del Código Civil), lo que da lugar al régimen de propiedad exclusiva y común de inmuebles superpuestos entre sí (Ley 27157 y Decreto Supremo 035-2006VIVIENDA).

4 DEFINICIÓN LEGAL SOLO ABARCA A CONSTRUCCIONES En virtud del Art. 1030 del Código Civil se restringe la superficie a la propiedad superficiaria de construcciones, por lo que se descarta todo otro elemento que no ingrese de tal concepto. De forma muy señalada se excluye la llamada “superficie rural o forestal”, esto es la que recae exclusivamente sobre plantaciones y bosques. La construcción puede definirse como toda obra humana, no de la naturaleza, consistente en un elemento material que se asienta en forma sólida sobre o bajo el suelo, con carácter permanente. Por lo tanto, la propiedad superficiaria podrá materializarse en edificios de vivienda o comercio, tal vez la hipótesis más usual, pero también en estadios deportivos, tuberías, líneas férreas, postes telefónicos o cualquier otra obra humana permanente y que requiera apoyo del suelo. Entonces colegimos que no tipifican como tales, las construcciones temporales o esporádicas, para cierto evento, o los elementos colocados en el suelo sin su apoyo sólido, como paracas o circos o las estructuras fácilmente removibles.

5 CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO DE LA SUPERFICIE Las principales características de la superficie son las siguientes: -

Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo.

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Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.

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La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones y transmisión de una edificación. En la legislación comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.

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Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

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Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la división de la superficie terrestre.

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En el Perú es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa y nueve años.

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Transmisible por cualquier vía ajustada a derecho sea inter vivos sea a título oneroso o gratuito, es gravable por lo que puede ser hipotecado, hipoteca que será eficaz solamente durante el plazo estipulado para el Derecho Real de Superficie no pudiendo exceder de él, embargable en el tanto se trata de un elemento integrante del patrimonio y es además divisible por lo que admite la cotitularidad.5

6 SUB – SUPERFICIE El boom inmobiliario de nuestro país ha creado una figura que recibe el nombre de “subsuperficie”, y que consiste en el derecho creado por el superficiario a favor de un tercero, por el que se cede el ejercicio de la superficie para levantar un edificio a partir de cierta altura, pero sin que el constituyente renuncie a su actual condición. Una hipótesis distinta es la de la transmisión de la superficie, en la que el superficiario pierde tal cualidad, mientras que el adquiriente se convierte en el nuevo superficiario, con todos los derechos y obligaciones propias de la nueva situación jurídica que acaba de recibir. En consecuencia, una cosa es la transmisión,

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KEMELMAJER DE CARLUCCI, Derecho Real de Superficie, Editorial Aestra, Buenos Aires, 1989, p. 15.

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y otra es mantener la superficie, pero cediéndole a tercero la posibilidad de construir a partir de cierto nivel o constituir superficie desde cierto nivel. En el caso de que se pretenda su inscripción, tendría que conformarse a través de una transmisión parcial de la superficie, en la que el superficiario original retenga parte del derecho, mientras que la otra parte se la transmite al tercero; con la consecuencia de que se tendría dos superficiarios, pero no “pro-cuota”, esto es, cada uno se divide el edificio proyectado a partir de determinada altura. El co-superficiario nuevo lo elevaría a partir de allí, o viceversa.

7 DIVISIÓN HORIZONTAL DE LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA La división horizontal es perfectamente posible, este caso se puede plantear así: A constituye superficie a favor de B, este constituye propiedad superficiaria. Seguidamente, B divide la construcción en varias secciones de dominio exclusivo, junto con zonas comunes, por lo que se entiende constituido el régimen de propiedad exclusiva y común, pero en propiedad superficiaria, por lo que, los titulares de las secciones exclusivas no son propietarios del suelo, como tampoco lo es el constructor. Sin embargo cuando se extinga el derecho de superficie, entonces el propietario del suelo hará suyo el edificio, por lo que resultará que el régimen de propiedad exclusiva y común también se extinguirá.

8 CONSTITUCIÓN DE LA SUPERFICIE 8.1 CAUSAS DE CONSTITUCIÓN El derecho de superficie se origina fundamentalmente por el título (negocio jurídico) de superficie, sin embargo, se admite otras hipótesis (hechos jurídicos), ajenos a la voluntad, cuya consecuencia es el nacimiento del derecho en forma novedosa, sin que haya existido antes. Artículo 1031.- El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.

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El artículo 1031 del Código Civil reconoce las siguientes causas de constitución o nacimiento de la superficie: acto inter vivos (contrato, acto unilateral) o por testamento. La norma dice "salvo prohibición expresa"; debiéndose entender que tal prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de conformidad con el artículo 882 antes citado. En relación a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe señalar que aun cuando no se establece en forma expresa, está claro que si el superficiario está facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con alguna garantía real, o para ejercer respecto de él otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que el acto de disposición, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de sub superficie, entre otros de semejante naturaleza.6

8.2 CONTRATO El contrato es el instrumento típico instrumento de cooperación que utilizan los particulares para satisfacer las necesidades de orden patrimonial, sea para atribuirse bienes o pertenencia de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo allí así, no resulta extraño que la constitución de superficie pueda realizarse a través de contrato. El contrato constitutivo de superficie puede celebrarse a título oneroso o gratuito; empero, debe de acotarse que la superficie onerosa, en donde medie precio, no es compraventa, pues la definición típica de este contrato exige la transferencia de la propiedad, sin embargo, se aplicaran por analogía las reglas de la compraventa, por tratarse del contrato con el que presenta mayor similitud. Artículo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero. Por otro lado, la superficie gratuita, cuya transmisión se sustenta en el ánimo de la libertad, no es donación, pues definición típica de esta exige también que la transferencia se realice en 6

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; p. 250 - 282.

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propiedad de bienes, y no de superficie. En tal caso, nuevamente, se aplicaran por analogía las reglas de la donación, por ser el contrato con el que presenta mayor similitud. Artículo 1621.- Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. Consiguientemente es importante recalcar que el derecho de superficie se puede constituir por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir; en razón de la enajenación de una edificación preexistente. En el primer caso, el dominus soli, constituye a favor de una persona a quien se denomina superficiario, la posibilidad de edificar, por encima o por debajo del suelo, una construcción, la que una vez concluida será de propiedad será del superficiario temporalmente. En este caso se adquiere la propiedad superficiaria de modo originaria, en razón del título de superficie. El segundo caso, se presenta cuando el dominus soli transfiere al superficiario el edificio ya levantado, reservándose para él la propiedad del suelo, o cuando transfiere el edificio a un tercero y el edificio a otro. En este caso la propiedad superficiaria se adquiere de modo derivativo en razón del acto de traslación de dominio. Esta hipótesis no se adquiere una res nova como es notorio, desde que la edificación ya existía.

8.3 TESTAMENTO La constitución de a través del acto mortis causa (testamento) ya sea a favor de un heredero (herencia) o un legatario (legado), dentro de los límites de la legitima.

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