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• Daniel Camilo

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(Patrimonio, derechos reales, ., poses1on y registro público)

Esta investigación, arbitrada por pares académicos, se privilegia con el aval de la institución coeditora.

Primera edición, mayo del año 2008 © 2008 TECNOLÓGICO DE MONTERREY ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA © 2008 Por características tipográficas y de diseño editorial MIGUEL ÁNGEL PORRÚA, librero-editor Derechos reservados conforme a la ley ISBN 978-970-819-073-2 Queda prohibida la reproducción parcial o total, directa o indirecta del contenido de la presente obra, sin contar previamente con la autorización expresa y por escrito de los editores, en términos de lo así previsto por la Ley Federal del Derecho de Autor , en su caso, por los tratados internacionales aplicables.

Prólogo

EL PRESENTE TRABAJO está destinado a los estudiantes de la licenciatura en derecho. Cubre todos los temas que normalmente contienen los programas de la materia de "derecho de los bienes" y algunos otros, como el régimen fiscal inmobiliario y el Registro Público de la Propiedad que, por lo regular, no se incluyen en dichos programas, pero que sin embargo se abordan en otros cursos de la carrera. La materia de "derecho de los bienes", es una de las más profusamente estudiadas por los civilistas. En derecho mexicano contamos con excelentes trabajos sobre el tema, como Cosas y sucesiones del maestro Antonio de Ibarrola; Derecho civil mexicano o El compendio del maestro Rafael Rojina Villegas; El patrimonio del maestro Gutiérrez y González, por citar algunos. Entonces, para qué otro libro sobre "derecho de los bienes". La sociedad es cambiante; evoluciona y se transforma permanentemente. El derecho cumple una doble función: por una parte, conserva y resguarda el orden social. Constituye el orden social. Establece y regula las instituciones que conforman el orden social. La familia, la propiedad, los contratos son manifestaciones de esta trascendental función del derecho. Por la otra, el derecho da cauce a las transformaciones de la vida social. Permite y facilita su renovación. La mayoría de las veces, la sociedad avanza más aprisa que el derecho. Los cambios se dan primero en la sociedad y posteriormente se recogen en la legislación. En mi opinión, el derecho civil, rama fundamental del derecho, se ha quedado estancado ante el vertiginoso cambio de la sociedad. Los temas de los diferentes cursos de la materia de derecho civil, que se estudian actualmente en nuestras universidades, son exactamente los mismos que se estudiaban hace 100 años o más. La mayoría de estos temas tienen su génesis en el derecho romano. Esto no significa -de ninguna manera- que debamos olvidarnos del estudio del derecho romano. 5

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El derecho romano es la esencia del derecho occidental. Cierto es que las sociedades contemporáneas son muy distintas a la Roma antigua. Sin embargo, los criterios, los principios, las reglas con que los antiguos resolvieron sus problemas, siguen siendo tan válidos, tan vigentes, hoy como ayer, pues igualmente nuestros problemas requieren ser resueltos, con equidad, con justicia y con "jurisprudencia", es decir, con prudencia justa, como hicieron los romanos. Por ejemplo, se podría cuestionar, qué sentido tiene estudiar actualmente, entre las formas de adquirir la propiedad, el alveus derelictus (mutación de cauce de un río), o la ínsula in ilumine nata (nacimiento de una isla), ni siquiera el aluvión o la avulsión, cuando ya no hay ni ríos en el Distrito Federal y área metropolitana. Sin embargo, no hay que olvidar que el estudio de estas figuras jurídicas permite analizar principios, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal y nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro, que siguen siendo hoy, tan válidos como en el derecho romano, para solucionar los problemas que presenta la vida de relación. El derecho civil se ha visto absorbido en las últimas décadas (de a mediados del siglo pasado a la fecha) por el derecho administrativo. El Estado moderno mantiene y acrecenta un poder invasor de la esfera de libertad de los particulares. Padecemos un exceso de gobierno. Instituciones como la propiedad que eran eminentemente civilistas, se encuentran hoy sometidas a una regulación administrativa omnicomprensiva, al punto que se cuestiona si facultades fundamentales del propietario, como el ius aedificandi, forman parte de su derecho de propiedad o son una concesión o autorización administrativa. Para algunos -como se verá en su oportunidad- la propiedad inmobiliaria sigue "un camino que se dirige continua e ininterrumpidamente hacia una disciplina pública del espacio". Urge rescatar y fortalecer el derecho civil. El derecho civil es el derecho de las personas. Las acompaña desde antes de su nacimiento y las sigue después de su muerte. Toca y salvaguarda sus derechos más sentidos, pero también sus intereses, su patrimonio. El Código Civil, expresión positiva del derecho civil, es para los ciudadanos, el equivalente a la Constitución Política para los estados. Es la Carta Magna de los ciudadanos. El derecho civil que nace en Roma y que se ha ido conformando durante casi 3,000 años, representa la máxima aspiración o acercamiento a la justicia que el hombre haya podido crear. Sin embargo, es necesario revitalizarío y adecuarlo a la nueva sociedad contemporánea.

Prólogo

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Este libro, que voltea mucho en sus páginas, a las grandes enseñanzas del derecho romano, también se orienta hacia nuevas figuras jurídicas como los derechos de desarrollo transíeribles o el derecho de aprovechamiento por

turnos de bienes inmuebles, que nuestra actual legislación no regula. Asimismo, se aborda la teoría de la inmmissio (inmisiones) que ha sido ignorada por los juristas mexicanos a pesar de su importancia en el derecho romano y en otros derechos como el alemán, el español o el italiano. Contestando pues, la pregunta inicial, yo diría que he tratado de incorporar algunas nuevas ideas en materia de derecho de bienes. Si así fuera, creo que este libro habrá cumplido su razón de ser. [México, enero de 2008]

Capítulo 1 Derecho civil patrimonial

EL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL comprende las cuestiones relativas a las personas, la familia y las relaciones patrimoniales. Éstas a su vez se subdividen en relaciones de derechos reales y en relaciones de derechos personales u obligaciones.1 Las relaciones de derechos reales tienen como fundamento -suponen o implican necesariamente- el derecho de propiedad, por lo que esta parte del estudio del derecho civil es en realidad un estudio general de la propiedad. Las relaciones de obligaciones -obligado, según los romanos- son aquellas que se dan entre un acreedor y un deudor, y que tienen como objeto una determinada prestación o abstención de carácter patrimonial; esto es, que tienen un valor económico.2 La formación del derecho civil se inicia fundamentalmente con el derecho romano. La preocupación básica de los jurisconsultos romanos se centró en resolver los conflictos entre las personas relacionados con el uso y aprovechamiento particular de las cosas. A estas soluciones o juicios se les consideró privados (iudicia privata),3 y al conjunto de estos pronunciamientos se le denomina derecho privado romano. 'Los conceptos de "obligación" y "derechos personales o de crédito", comúnmente se usan como sinónimos, pero técnicamente son conceptos distintos. La obligación es, en sentido amplio, la relación jurídica en su conjunto -el juris vinculum, que dijeron los jurisconsultos romanos-, y en estricto sentido el lado pasivo de esa relación; y el derecho personal o de crédito es el lado activo de la misma. 2 E1 carácter económico de la prestación de la obligación ha sido muy discutible, pero predomina el criterio de que si bien el interés del acreedor no tiene por qué ser necesariamente de carácter económico, como por ejemplo cuando se contratan los servicios de un médico para que realice una operación quirúrgica o se le encarga a un artista una pintura; la prestación en sí, sí debe ser susceptible de ser valorada económicamente. 3 D'ors, Derecho privado romano, 6a. ed., Pamplona, España, Universidad de Navarra, 1986, p. 27. 9

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En opinión de D'ors: El derecho privado romano es así el derecho civil, es decir, el civilizado, y común a los pueblos cultos, hasta la época de las modernas codificaciones. Se difundió, por la influencia de la enseñanza universitaria que empieza en Bolonia, en el siglo XII, con el gramático Irnerio. Alcanza un gran prestigio con Bartolo, en el siglo XIV, quien puede ser considerado como el más influyente jurista de todos los siglos; él es el máximo artífice del derecho romano común, que, asociado al derecho canónico para formar el utrumque ius (ambos derechos), constituye el fundamento de la cultura jurídica europea.4 El derecho civil, a lo largo de su desenvolvimiento histórico, ha sufrido un proceso de separación de ciertas materias en función de su especialidad, que ha conducido a la formación de ramas autónomas del derecho, separadas del tronco común, tales como el derecho mercantil, el derecho laboral y el derecho agrario, por lo que las relaciones jurídicas reguladas por estas ramas del derecho, aunque son susceptibles de apreciación económica, están fuera del ámbito del derecho civil patrimonial. De acuerdo con lo expuesto, el derecho civil patrimonial puede definirse como la parte del derecho civil que regula las relaciones jurídicas susceptibles de ser apreciadas económicamente, de naturaleza real o personal (obligaciones) y los valores y cosas objeto de ellas. Patrimonio

Se entiende por patrimonio, el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas de una persona, apreciables en dinero, que constituyen una universalidad jurídica. De este concepto se deriva que el patrimonio tiene dos elementos,;, uno activo y otro pasivo. El activo está representado por los derechos y los bienes y el pasivo por las obligaciones y cargas. Los jurisconsultos romanos consideraban que, si se quería reducir el patrimonio a números, tenía que deducirse el pasivo del activo, de acuerdo con la fórmula: Bona non intelligentur nisi deducto aere alieno (El conjunto de bienes no puede comprenderse sino descontando el patrimonio que pertenece a otro). 4

lbidem, p. 31.

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Para explicar la naturaleza jurídica del patrimonio SE han elaborado fundamentalmente dos teorías: la teoría clásica o del patrimonio personalidad y la teoría del patrimonio afectación. La teoría clásica o del patrimonio personalidad se debe a los autores de la escuela clásica francesa Aubry y Rau, principalmente. Estos autores consideraron al patrimonio como la personalidad misma del hombre en sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales puede o podrá tener derechos qué ejercitar, y comprende no sólo los bienes in actu (los bienes ya adquiridos), sino además los bienes in potentia (los que están por adquirirse). De acuerdo con ellos, el patrimonio es una especie de bolsa que en un momento dado pudiere estar vacía, pero que siempre existe la posibilidad de que llegue a tener algún contenido.5 La teoría clásica del patrimonio se funda en cuatro principios: a. sólo las personas pueden tener un patrimonio; b. toda persona tiene necesariamente un patrimonio; c. cada persona tiene un patrimonio único; y d. el patrimonio es inseparable de la persona.6 En virtud de estos principios es que esta teoría recibe el nombre de patrimonio-personalidad, pues considera al patrimonio como una especie de emanación de la personalidad, de tal manera que hay un vínculo indisoluble entre persona y patrimonio. Una característica fundamental del patrimonio, de acuerdo con esta teoría, es que constituye una universalidad jurídica; es decir, el patrimonio es un todo; es el conjunto de los bienes, derechos, obligaciones y cargas que lo integran. La universalidad jurídica resultante del patrimonio no se traduce en algo que tenga existencia real o corpórea, como en el caso de la universalidad de hecho; sólo existe conceptualmente. En la universalidad de hecho, como en un rebaño o una biblioteca, las cosas se agrupan naturalmente o por mano del hombre, y forman un elemento físico tangible, aunque cada una de las cosas que la integran conserva su individualidad y su estimación pecuniaria. En el caso de la universalidad jurídica, las cosas individuales que la conforman: una casa, un automóvil, unas acciones, un crédito hipotecario, etcétera, nunca constituyen una agrupación real, sino que sólo se integran 5 6

Antonio de Ibarrola, Cosas y sucesiones, 7a. ed., México, Porrúa, 1991, p. 44. Rafael Rojina V, Derecho civil mexicano, t. II, 7a. ed., México, Porrúa, 1987, p 69.

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virtualmente, para imputarlas como un todo a una sola persona, con el propósito principal de que todas ellas respondan del cumplimiento de sus obligaciones. Así lo establece nuestro Código en el artículo 2964: "El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables." El patrimonio así considerado tiene como finalidad reducir todo lo que una persona tiene de valor económico, a una unidad (ideal o virtual) para sujetarlo a un mismo régimen jurídico que garantice el cumplimiento de las obligaciones y facilite la realización de negocios jurídicos. Por ello, afirmaron los autores de la escuela clásica que el patrimonio es la prenda tácita de todos los acreedores.7

En contra de esta noción de patrimonio se objeta que se le confunde con el concepto de capacidad, el cual consiste precisamente en la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones. También se rechaza la idea del patrimonio único pues, se afirma, que hay casos reconocidos por el derecho en los que una persona tiene dos o más patrimonios. Corno resultado de estas críticas se formula la teoría llamada del patrimonio afectación sostenida entre otros por Planiol, Ripert y Picard.8 Para estos autores existen varios casos en los que se conforma una masa autónoma de bienes distinta del resto del patrimonio de una persona y que se caracteriza por estar afecta a un fin económico determinado. Estos casos son: el patrimonio familiar, la sociedad conyugal, la herencia, el patrimonio del ausente, el patrimonio del concursado o quebrado y el fundo mercantil. En todos ellos, sostienen, el derecho los regula de manera independiente al patrimonio común, por lo que propiamente puede decirse que integran un patrimonio separado.9 A este patrimonio le denominan patrimonio afectación. En opinión de Rojina Villegas y Antonio de Ibarrola, nuestro Código parece seguir a la escuela clásica, con excepción del principio de patrimonio único y señalan como ejemplo de otros patrimonios, el de familia, la herencia, la sociedad conyugal y el del ausente.10 7 Antonio de Ibarrola, 8 Rafael Rojina V, op. 9 Ibidem, p. 84. 10

Ibidem, p. 72.

op. cit., p 50. cit, p. 79.

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Por mi parte considero que no existe impedimento jurídico alguno para aceptar que una persona tenga dos o más patrimonios, pues en la medida en que pueda distinguirse un conjunto de cosas o valores económicos sujetos a un mismo régimen jurídico, conformarán un patrimonio. Un claro ejemplo de esta situación es la sucesión hereditaria, en la cual se reconocen dos patrimonios: la herencia y el patrimonio propio del heredero. En efecto, de acuerdo con el artículo 1678 del Código Civil: "La aceptación (de la herencia) en ningún caso produce confusión de los bienes del autor de la herencia y de los herederos, porque toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, aunque no se exprese." En el mismo sentido, en el Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM se afirma que, para que exista un patrimonio, se deben dar tres requisitos: a) la existencia de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, des tinados a la realización de un fin; b) que este fin sea de naturaleza jurídico-económica; y c) que un derecho lo organice de manera autónoma respecto de todas las relaciones jurídicas activas y pasivas de acreedores y deudores en función de aquella masa independiente de bienes y obligaciones.11 Finalmente, es conveniente insistir en el aspecto económico del contenido del patrimonio. En opinión del maestro Ernesto Gutiérrez y González, 12 el patrimonio se integra no sólo con los bienes de carácter económico o pecuniario, sino también por bienes de carácter moral. Desde mi punto de vista, el aspecto económico o pecuniario es lo que le da sentido al concepto de patrimonio. Sin esta cualidad sería un concepto absolutamente inútil; sólo las cosas que tiene un valor económico forman parte del patrimonio. En consecuencia, los bienes de carácter moral como el nombre, la imagen, el honor, únicamente pueden ser contemplados a la luz del derecho civil patrimonial cuando representan un valor económico; como por ejemplo, en el caso de la reparación del daño moral. 11 Diccionario Jurídico Mexicano, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, 2005, p. 2802. 12 Ernesto Gutiérrez y González, El patrimonio, 7a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 60.

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DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

Recordemos que el patrimonio está integrado por dos tipos de derechos: los derechos reales y los derechos personales. Definir y distinguir estas categorías jurídicas es un arduo problema doctrinal. Coincido con Emilio Betti, cuando afirma que para captar la esencia de una determinada figura jurídica es necesario "entender el problema práctico que el derecho positivo, entendido como disciplina de la vida de relación, ha resuelto mediante la adopción de normas".13 En efecto, una visión, exclusivamente teórica del derecho es insuficiente para conocer las instituciones jurídicas que lo integran, pues éstas obedecen siempre a la necesidad de satisfacer un fin práctico relevante para la vida social, el cual constituye, la justificación social de la norma jurídica, De acuerdo con lo anterior, debemos preguntarnos, cuál es el problema práctico que resuelven los derechos reales y cuál, el que resuelven los derechos personales. En opinión de Betti, tratándose de los primeros, lo que se da es una atribución de bienes, y tratándose de los segundos, es siempre una idea de cooperación o de indemnización. Una tesis semejante se encuentra en Bonnecase, quien dice que existen dos fenómenos económicos en toda sociedad: la apropiación de la riqueza y la prestación de servicios. La apropiación de la riqueza es el contenido económico de los derechos reales, y la prestación de servicios es el contenido económico de los derechos personales. De esta forma los derechos reales consisten en la organización jurídica de la apropiación de la riqueza, en tanto que los derechos personales no son otra cosa que la organización jurídica del servicio.14 Esta idea es el hilo conductor que nos permite distinguir, desde un enfoque práctico, estas dos categorías de derechos, pero decir para qué sirven, no es lo mismo que decir qué son. Desde el punto de vista teórico, se han elaborado diversas doctrinas que pretenden definir la naturale... jurídica de los derechos niales y de los derechos personales. Estas teorías se clasifican en dualistas y monistas o unitarias. 13

Emilio Betti, Teoría general de las obligaciones, t. I, trad. y notas de derecho español por José Luis de los Mozos, España, Revista de Derecho Privado, 1969, p. 1. 14 Antonio de Ibarrola, op. cit., p. 64.

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Las teorías dualistas consideran que los derechos reales y los derechos personales son dos categorías de derechos absolutamente diferentes, en tanto las teorías monistas o unitarias sostienen que, en el fondo, se trata de una sola categoría de derechos. Para algunos autores lo que prevalece son los derechos personales, y entonces la teoría se denomina monista personalista; para otros, lo que prevalece son los derechos reales, y entonces la teoría se denomina monista objetivista. Teoría clásica de los derechos reales y los derechos personales

Esta teoría es sostenida por la escuela clásica francesa cuyos principales representantes son Aubry y Rau y Baudry Lacantinerie. Se trata de una teoría dualista que sostiene la separación de los derechos reales y los derechos personales. Para esta escuela existe un derecho real, "cuando una cosa se encuentra sometida total o parcialmente al poder de una persona en virtud de una relación inmediata oponible a cualquier otra."15 En tanto que el derecho de crédito o personal se define como "una relación jurídica que otorga al acreedor la facultad de exigir al deudor una prestación o una abstención de carácter patrimonial o moral".16 En opinión de Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón: la doctrina clásica sobre la noción del derecho real ve en él un poder directo e inmediato que se ejerce sobre la cosa, y que genera una relación directa con la misma. En cambio en el derecho de crédito nos encontramos con una relación entre dos personas en la que una de ellas tiene el poder de exigir a otra la realización de una prestación (dar, hacer, o no hacer).17 Teoría monista personalista

En contra de la teoría clásica, surge la teoría propuesta por Planiol y algunos otros tratadistas, que niegan la separación entre los derechos reales y l5

Ibidem, p. 61. Rafael Rojina V.r Compendio de derecho civil, t. o, México, Antigua librería Robredo, 1963, p. 21. 17 Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil volumen III, Derecho de cosas y derecho inmobiliario registral, 7a. ed., España, Tecnos, 2003, p. 32. 16

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los derechos personales y, en última instancia, consideran, que lo único que hay verdaderamente, son derechos personales. La teoría monista personalista, también llamada obligacionista o anticlásica,18 tiene como sustento filosófico el pensamiento de Kant, quien, en su Metafísica de las costumbres, consideró un error creer que es posible una relación de derecho entre una persona y una cosa, y afirmó que no existen derechos sino de persona a persona.19 Sin embargo el autor que más impacto causa en su crítica a la teoría clásica, es Planiol. Empieza Planiol diciendo que no puede existir una relación jurídica entre una persona y una cosa ya que todos los derechos implican, necesariamente, una relación jurídica entre un sujeto activo, titular del derecho, y un sujeto pasivo, titular del deber jurídico correlativo. No es exacto decir que el derecho real (la propiedad por ejemplo) consiste en establecer una relación directa entre una persona y una cosa. Esta rela-

ción directa solamente es un hecho y tiene un nombre: posesión, en otras palabras, es la posibilidad de detentar la cosa y de servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa; esto sería un contrasentido. Por definición, todo derecho es una relación entre personas. Esta es la verdad elemental sobre la que se funda toda la ciencia del derecho y tal axioma es inmutable.20 En consecuencia, razona Planiol, en los derechos reales se debe dar también necesariamente una relación jurídica igual que en los derechos personales y se pregunta: en los derechos reales, ¿dónde está el sujeto pasivo? Y responde que el sujeto pasivo se encuentra en todas las demás personas, distintas al titular del derecho, que tienen la obligación de no molestarlo en el ejercicio de su derecho. "Un derecho real cualquiera es, pues, una relación jurídica establecida entre una persona como sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos. Esta relación es de orden obligatorio; es decir, tiene la misma naturaleza que las obligaciones propiamente dichas."21 18 Lino 19

Rodríguez O., Cuestiones de derecho inmobiliario, Madrid, Difusa, 2005, p. 33. Ibidem, p. 31. 20 Marcel Planiol, Tratado elemental de derecho civil, t. 1 y 3, Puebla, Cajica, 1983. p. 13. 21

Ibidem, p. 14.

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Sostiene Planiol que la única diferencia, entre estos dos tipos de derechos, es que en los derechos personales el deudor siempre está determinado, en tanto que en los derechos reales, el deudor es indeterminado (sujeto pasivo universal). En contra de esta opinión, se argumenta que en realidad no aporta nada nuevo, pues simplemente hace referencia a una característica general de todo derecho que es correlativo de una obligación y que, por otra parte, la obligación general de no invadir la esfera jurídica ajena, existe respecto de cualquier derecho y no nada más respecto de los derechos reales. Al respecto manifiesta Luis Rigaud: la obligación pasiva universal de la que se aprovecha el titular del derecho real no puede servir para construir ni para caracterizar este derecho porque: 1. es común a todos los derechos y no puede, por consiguiente, constituir la característica de ninguno de ellos; 2. no es patrimonial; y 3. no nos informa suficientemente sobre el contenido del derecho real.22 En el mismo sentido afirman Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón que: configurado el derecho real como derecho de obligación -dado que su titular lo que posee es una pretensión contra tercero para que observe una conducta de abstención sobre una cosa-, la única diferencia destacable sería la extensión de los sujetos pasivos, los obligados. Mientras que el derecho personal se da exclusivamente frente al deudor, el derecho real permitiría dirigirse contra todos los coasociados para exigirles la conducta de abstención. Sin embargo, los terceros no están obligados a ejecutar ninguna prestación para que el interés del titular del derecho real se satisfaga, sino que tienen el deber de respetar su situación jurídica, que forma parte del general que a cada uno incumbe de no traspasar la propia esfera jurídica lesionando la de los demás. Pero ello no es algo peculiar de los derechos reales, ya que, como hemos expuesto en el epígrafe anterior, los derechos de crédito han de ser respetados por los terceros que los conozcan.23 22

Luis Rigaud, El derecho real historia y teoría, trad. J.R Xirau, catedrático de la Universidad de Barcelona, Madrid, Reus, 2004, p. 149. 23 Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, op. cit., p. 35.

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Teoría monista objetivista

Esta teoría, desarrollada principalmente por Gaudemet, Jallu y Gazin,24 considera que en el fondo los derechos personales se equiparan a los reales, pues como éstos, finalmente recaen sobre las cosas. Sostiene Gaudemet que, en derecho romano, las personas, titular del derecho y titular de la obligación (acreedor y deudor), eran muy importantes pues no podían cambiarse; pero que, al ir evolucionando el derecho, la obligación se ha despersonalizado para patrimonializarse y que actualmente ya no es tan importante quién deba, con tal que haya un patrimonio responsable. Este autor afirma que en realidad podría decirse que es el patrimonio el que debe al patrimonio. Esta teoría sostiene que en el fondo no hay distinción entre los derechos personales y los derechos reales. Que en realidad los derechos personales se equiparan a los reales pues, en ambos casos, el derecho recae sobre las cosas y que la única diferencia es que, mientras el derecho real recae sobre una cosa determinada, el derecho personal lo hace sobre todo el patrimonio del deudor. Para esta doctrina "la obligación es un derecho real indeterminado en cuanto a su objeto o un derecho al patrimonio. Se parte del estudio del poder que tiene el acreedor sobre el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento de la obligación".25 Considera Demogue que en los derechos reales y personales se trata en realidad de un mismo derecho, pues -en última instancia- el deudor responde con todo su patrimonio del cumplimiento de sus obligaciones. En tal virtud, sostiene que el titular del derecho personal o de crédito tiene, a semejanza del titular de un derecho real, un derecho de persecución sobre la cosa; pues si el deudor no paga, se le puede embargar sus bienes y sacarlos a remate y con el producto hacerle pago al acreedor e inclusive, cuando los bienes han pasado a manos de terceros, se pueden reclamar de éstos. "El derecho personal, más que un derecho sobre la persona, es un derecho sobre los bienes: ius ad rem. La sola diferencia con el derecho real es que primitivamente no pesa sobre una cosa determinada, sino sobre un patrimonio entero."26 24 Citado por Rafael Rojina V, op. cit., 25 lino Rodríguez O., op. cit., p. 31. 26

Ibidem, p. 32.

p. 28.

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Para Gazin el derecho personal "es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto material sobre el que recae".27 En opinión de Lino Rodríguez Otero contra esta teoría, y con razón, se ha dicho que, con ella, no puede explicarse que un individuo que no tiene bienes, que no tiene, como dice elegantemente Demogue, más que un patrimonio potencial, es decir, nada más que su sola capacidad de constituir un patrimonio -y son legión los que así se hallan, con la bolsa vacía- pudiera ser obligado, si la obligación fuese un derecho sobre los bienes.28 Tesis ecléctica

Esta tesis la sostienen entre otros Planiol (en una segunda época, ante la reacción a su tesis personalista) y Ripert en su Tratado práctico de derecho civil francés; es llamada también intermedia y neoclásica, consiste básicamente en que toma de la teoría clásica el aspecto de la inmediatividad (esto es, el poder directo e inmediato sobre una cosa) y de la teoría personalista la oponibilidad erga omnes. Planiol, rectificando su postura inicial, y Ripert consideran que en los derechos reales se da un aspecto interno y otro externo, consistiendo el primero en el poder directo e inmediato que tiene el titular sobre la cosa, que le permite aprovecharla total o parcialmente; y el segundo, en el deber general de respeto que recae sobre el sujeto pasivo universal y, con base en estos elementos, formulan la siguiente definición de derecho real: Es un poder jurídico que de manera directa e inmediata ejerce una persona sobre un bien determinado, para aprovecharlo total o parcialmente, siendo oponible dicho poder a un sujeto indeterminado que tiene la obligación de abstenerse de perturbar al primero en el ejercicio de su derecho.29 Sobre las doctrinas eclécticas, Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, se expresan en los siguientes términos: 27

Ibidem, p. 32. Idem. 29 Rafael Rojina V., op. cit., p. 34.

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Gozan de predicamento entre los autores, y distinguen en el derecho real dos aspectos. El interno y el externo. El primero hace referencia al poder directo e inmediato del hombre con la cosa, mientras que el segundo alude a la obligación pasiva universal por la que los terceros han de abstenerse de toda perturbación de aquella situación jurídica. Sustancialmente, estas doctrinas se presentan como superadoras de la radical división entre las clásicas y las negadoras de toda distinción. Seguramente por ello suman los defectos de unas y otras y tienen, además, otro error nacido de la síntesis, observado por Tilocca. Si el titular del derecho, dice el jurista italiano, tuviese necesidad para su señorío sobre la cosa de la realización de conductas negativas (de abstención) por los terceros, su poder seria igual al del acreedor en un derecho de crédito, que no ve satisfecho su interés más que cuando el deudor cumple su prestación, y el derecho real se confundiría con el de crédito. Pero si se niega esto y se resalta el poder directo e inmediato del titular sobre la cosa, aquel lado externo no puede configurar al derecho real, ya que no sería más que el deber genérico que corresponde a todos de no perturbar la esfera jurídica ajena, y no algo específico de su estructura.30 Tesis de Óscar Morineau

Otra opinión interesante es la del maestro Óscar Morineau,31 quien distingue estos derechos con base en la regulación normativa de la conducta y sostiene, que en el caso de los derechos reales, la norma jurídica lo que hace es autorizar conducta propia del titular del derecho con relación a una cosa y que frente a esa conducta existe un deber general de respeto; por lo tanto se trata de derechos absolutos. Mientras tanto, en los derechos personales, la norma autoriza al titular del derecho a recibir conducta ajena; o sea, la conducta del deudor exclusivamente, y son por ello derechos relativos. Así por ejemplo, en el derecho real de propiedad, la norma autoriza al titular del derecho a usar y disponer de la cosa objeto de su propiedad conforme a las leyes, y en un contrato de prestación de servicios profesionales; por ejemplo, la construcción de una casa o una intervención quirúrgica, 30 31

Ibidem, p. 35. Oscar Morineau, El estudio del derecho, México, Porrúa, 1953, p. 312.

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la norma autoriza al acreedor a recibir conducta ajena, que Sería en estos casos, el trabajo del arquitecto o del médico. Los derechos reales corno categoría formal de derechos

Opinión personal. Desde mi punto de vista y de acuerdo con el razonamiento que enseguida se hace, no es posible establecer una conceptualización teórica de los derechos reales, basada únicamente en sus notas o caracteres intrínsecos, al margen de su calificación o reconocimiento legal típico. Dicho en otras palabras, en mi concepto, la categoría de los derechos reales es una categoría jurídica formal, en orden a la cual, la legislación positiva de un determinado país, en un momento dado, considera conveniente dotar a ciertos derechos, que reúnen determinadas características y funciones económicas, de la condición de derechos reales, en la inteligencia de que esas características no son suficientes per se, para identificarlos como derechos reales, ya sea porque no todos los derechos considerados como reales reúnen las características que se mencionan para este tipo de derechos (por ejemplo, la hipoteca), o ya sea porque hay otros derechos, que teniendo las mismas características (como, por ejemplo, el arrendamiento), no se conceptúan como reales. En tal virtud, analizaré la cuestión de lo que podría denominarse la indefinición de los derechos reales: Insuficiencia de los argumentos de la doctrina para caracterizar la categoría de los derechos reales

Generalmente se señalan como características principales de los derechos reales las siguientes: El derecho real como poder directo e inmediato sobre una cosa

Ésta, que es la nota más destacada de los derechos reales, es al mismo tiempo, la más inexacta e insuficiente para caracterizarlos. En efecto, el poder directo e inmediato sobre una cosa, para aprovecharla total o parcialmente, ni existe en todos los casos de derechos reales, ni

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es exclusiva de ellos. Existen derechos reales como la hipoteca o la nuda propiedad, en los que el titular del derecho real no tiene ningún poder directo e inmediato sobre la cosa, ni la puede aprovechar, ni total ni parcialmente. En cambio, hay muchísimos casos en los que se tiene este poder sobre la cosa, sin tener un derecho real sobre ella y muchas veces, inclusive, sin derecho alguno, como en el caso del robo o despojo. Por otra parte, el arrendador o el comodatario tienen un poder directo e inmediato sobre la cosa y su derecho es personal, no real. En relación con este punto, vale la pena recordar la crítica de Planiol, a que se ha hecho alusión, de acuerdo con la cual no es exacto decir que el derecho real (la propiedad por ejemplo) consiste en establecer una relación directa entre una persona y una cosa. "Esta relación directa solamente es un hecho y tiene un nombre: posesión."32 Asimismo, es muy ilustrativa y relevante la opinión que a este respecto sostienen Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón: Descartadas las teorías negadoras de la distinción entre derechos de crédito y derechos reales, el concepto de derecho real como poder directo e inmediato sobre una cosa, en el sentido de que su titular tiene un señorío sobre ella más o menos Limitado (p. ej., propiedad frente a derechos reales de goce y disfrute sobre cosa ajena), se ha moldeado sobre el derecho de propiedad, en el que es fácilmente detectable. En cambio, no acoge a todos los derechos considerados tradicionalmente como reales. Recuérdese, a estos efectos lo que expusimos al hacer el análisis de la doctrina clásica sobre la hipoteca; servidumbre negativa y derechos de adquisición preferente. Por otra parte, existen derechos en los que se da el poder directo e inmediato del titular sobre la cosa que no son oponibles erga omnes, caso del arrendamiento sometido al Código Civil (art. 1.571), pero pueden serlo si se inscriben en el registro (art. 2.5o. L.H.), y otros en los que falta aquel poder, pero son oponibles (oposición de compra, art. 14 R.H.). Todo ello nos lleva a la idea de que la noción teórica del derecho real como poder directo e inmediato sobre la cosa oponible erga omnes no capta por completo la realidad legislativa, y que en el fondo son criterios de política jurídica los que determinan que determinadas situaciones tengan o no eficacia erga omnes, prescindiendo que en ellas se detecte o no aquel poder. Se habla entonces, para salvar la pureza del concepto, de que esa 32

Supra, p. 10.

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Situación en la que no existe poder directo e inmediato no es derecho real sino que produce efectos reales. Pero este subterfugio no evita el relativismo de la distinción entre derecho real y personal, porque pone de relieve que no serían como dos circuitos separados sino secantes entre los cuales hay una gran zona en común (precisamente la más importante, los efectos frente a terceros de una situación jurídica) donde la diferenciación quiebra. Tampoco explica la razón intrínseca, si es que la hay ontológicamente, por la que, aun careciendo su titular de todo poder directo e inmediato, su derecho es oponible a terceros. Así las cosas, seguramente fuese más útil y menos problemático hablar simplemente de situaciones jurídicas dotadas de oponibilidad a terceros y carentes de ella. Pero la diferenciación entre el derecho real y de obligación por la vía de la estructura de poder que confieren a su titular (directamente sobre la cosa o facultad de exigir una prestación, según que se trate respectivamente de derechos reales o de crédito) es la tradicional. No obstante, su mantenimiento obliga necesariamente a señalar importantes excepciones en los casos en que se da una oponibilidad erga omnes sin poder directo e inmediato.33 los derechos rea/es como correlativos de un sujeto pasivo universal, en tanto los derechos personales como correlativos de un deudor determinado o determinadle

Todos los autores que conceptualizan los derechos reales como aquellos que se encuentran frente a una obligación a cargo de un sujeto pasivo universal, caen en el error de confundir el derecho con la obligación, y de pretender definir a aquél, por las notas características de ésta. Todo derecho implica una relación jurídica, pero ello no significa que el derecho y la obligación correlativa sean la misma cosa. Derecho y obligación son los dos polos de la relación jurídica, pero no es posible definir a uno por las características del otro. Es como dice Óscar Morinau pretender definir el botón por el ojal.

Por otra parte, la pretendida característica erga omnes de todos los derechos reales, de acuerdo con la cual, cualquier persona puede violarlos, a diferencia de los derechos personales, en los que sólo el deudor puede 33

Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, op. cit., p. 35.

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violarlos, es inexacta, pues, por ejemplo, esta característica no existe en el derecho real de hipoteca. El derecho de preferencia v el derecho de persecución de la cosa, como características exclusivas de los derechos reales

No es verdad que estas notas sean exclusivas de los derechos reales. En derecho mexicano hay muchos derechos preferentes que no son reales. Por ejemplo, los créditos fiscales que son preferentes a todos; los créditos alimenticios, que son preferentes a otros créditos quirografarios. Los arrendatarios tienen derecho de preferencia para adquirir el inmueble arrendado, en caso de que pretenda venderlo el dueño. Los créditos obreros son preferentes a una hipoteca. Por otra parte, los acreedores, en virtud de la acción pauliana, pueden perseguir la cosa de manos de terceros. Pero, en todo caso, lo fundamental en relación con estas características de preferencia y persecución, es que las mismas se le otorgan a los derechos reales, precisamente por su carácter de reales y no a la inversa; es decir, que sean reales porque tengan estas características. En conclusión, en mi opinión, no existe una caracterización absoluta de lo que se considera derechos reales, de manera que en todos los casos en que se reconoce la existencia de un derecho real, se den estas características, ni tampoco que ellas sean exclusivas de los derechos reales; es decir, que no haya ningún caso en el que otro derecho que no sea real las tenga. El poder jurídico directo e inmediato sobre una cosa, que es la nota que más se destaca de los derechos reales, no es exclusival de éstos, pues lo tiene -por ejemplo- el arrendador, y en cambio no lo tiene el nudo propietario o el acreedor hipotecario. Así pues, no existiendo una caracterización indubitable y exclusiva de los derechos reales, debe necesariamente concluirse, como afirman Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, que se trata de una cuestión de criterios de política legislativa los que deciden, que determinadas situaciones tengan o no eficacia erga omnes. En mi concepto, los derechos reales integran un sistema jurídico compuesto por un conjunto de derechos típicos, inscribibles en el Registro Público de la Propiedad y -por lo mismo- sujetos a un sistema de control de la legalidad y de publicidad para garantía de terceros, y tutelados por acciones procesales ad hoc.

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La categoría de los derechos reales tiene como base, como fundamento, el derecho de propiedad. Junto a este derecho, que consiste en un conjunto de facultades que la ley otorga a su titular para usar, gozar y disponer de una cosa, la ley autoriza un conjunto de derechos sobre cosa ajena que naturalmente implican una limitación al derecho de propiedad. Por supuesto que la determinación de qué derechos conforman la categoría de los derechos reales sobre cosa ajena, en un determinado sistema jurídico, no es de ninguna manera arbitraria, sino que toma en cuenta ciertas características de esos derechos, así como determinadas razones de interés público, válidas en un cierto país y en una determinada época. La característica fundamental de los derechos que forman la categoría de los derechos reales, es que siempre están relacionados con una cosa, ya sea para su aprovechamiento o goce, ya como garantía de una obligación o, finalmente, como preferencia para adquirirla. Sin embargo, como ya se dijo, no todos los derechos que tienen como referencia una cosa, son derechos reales, sino sólo aquellos, que, de acuerdo con la política legislativa de un determinado país, en un cierto momento, se considera conveniente que adquieran esta categoría. La razón fundamental por la cual los derechos reales integran una categoría típica, tasada, limitada por tanto a los que la ley reconoce, es porque implica limitaciones y modalidades al derecho de propiedad, además de imponer restricciones a la libre circulación de la riqueza. El usufructo y la servidumbre, por ejemplo, como derechos reales típicos sobre cosa ajena, suponen una limitación al derecho de propiedad. Estas limitaciones a la propiedad no pueden quedar al arbitrio de los particulares, pues afectan la institución misma de la propiedad. La ley establece que la propiedad está sujeta a las limitaciones que impone el interés público. Las limitaciones y modalidades a la propiedad son cuestiones de orden público, que no pueden establecer los gobernados. El artículo 27 de la Constitución, en su tercer párrafo, empieza diciendo: "La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público." De igual forma, el artículo 830 del Código Civil dice: "El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes."

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Como puede verse, únicamente la ley, y en función de un interés público, puede establecer limitaciones y modalidades a la propiedad privada y todo derecho real sobre cosa ajena es, necesariamente, una limitación o modalidad a la propiedad, por lo que todo derecho real requiere, para ser considerado como tal, su tipificación en la ley. En la tipificación de los derechos reales el legislador toma en cuenta siempre razones de interés público. Así, por ejemplo, si en un determinado código, como el nuestro, se decide no incluir la enfiteusis como un derecho real, ello obedece a la intención de no crear gravámenes perpetuos, que limiten la circulación de la riqueza. Pero además de acotar la categoría de los derechos reales mediante su tipificación, el derecho establece el sistema registral para darle seguridad al tráfico inmobiliario y, como dice José Antonio Álvarez Caperochipi, para darle garantía a la tutela del crédito. El régimen de publicidad de los derechos reales a través del Registro Público de la Propiedad, supone la determinación previa de los derechos registrables, así como la determinación de su contenido. Cuando en el Registro se anota un gravamen, como por ejemplo, una servidumbre de paso, no se inscribe el contenido de este gravamen que está en la ley, sino únicamente su existencia. Finalmente el sistema de los derechos reales implica una tutela jurídica, especial, que se obtiene mediante las acciones reales,: que condicionanan el ejercicio de derechos públicos que afectan cuestiones tales como la jurisdicción y la competencia de los tribunales. En conclusión, los derechos reales son una categoría formal, tipificada en la ley, que gira en torno de la institución de la propiedad. A través del derecho de propiedad se regula y garantiza el uso, aprovechamiento y disposición de una cosa, de manera exclusiva, a favor de una persona. A través de los derechos reales sobre cosa ajena se suspenden ciertas facultades del propietario para autorizárselas a un tercero. Estos derechos implican, por tanto, una limitación a la propiedad. Las limitaciones a la propiedad son consideradas por la ley de interés público y, por tanto, sólo la ley las puede imponer. Por esta razón la categoría de los derechos reales es una categoría formal. Los derechos reales sobre bienes inmuebles están dotados de un sistema de publicidad, mediante su inscripción en el Registro Público de la

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Propiedad, lo cual supone, además, un control de la legalidad de estos derechos y la protección de terceros que adquieren una cosa, de quien aparece como dueño en el Registro, o bien, anotan en el Registro un derecho que es oponible a cualquier otro que no esté inscrito y cuentan, finalmente, con un conjunto de acciones procesales para su adecuada tutela; como, por ejemplo, la acción reivindicatoria, la acción negatoria o la acción confesoria. CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS REALES

íntimamente vinculado con la cuestión de la definición de los derechos reales, es el problema relativo a si los particulares pueden crear derechos reales distintos a los tipificados en la ley. Esta cuestión ha dado lugar a la elaboración de dos diferentes tesis: a) la denominada de númerus apertus (números abiertos), que sostiene que sí es posible la creación de nuevos derechos reales por los particu lares, y b) la denominada de númerus clausus (números cerrados), que sostiene que no es posible.34 La primera de estas tesis considera que no hay en el Código Civil una prohibición expresa para que los particulares puedan crear derechos reales distintos a los previstos en la ley y, por tanto, son libres para crearlos, con fundamento en el principio de "autonomía de la voluntad". La segunda tesis afirma que los particulares no pueden crear nuevos derechos reales, pues su existencia es una cuestión de orden público. Los partidarios de esta tesis sostienen que durante el régimen feudal se desarrollaron derechos reales como la anticresis, y la enfíteusis, que condujeron a lo que se denominó "bienes de manos muertas" que impidieron la libre circulación de la riqueza y, si se permitiera que los particulares pudieran crear libremente derechos reales, se correría el riesgo de revivir los antiguos derechos del régimen feudal. Por ello esta cuestión no puede quedar al arbitrio de los particulares y sólo el legislador puede hacerlo.35 En mi opinión, el problema fundamental para la aceptación del sistema de númerus apertus, es la imposibilidad de alcanzar la identificación 34 35

Ernesto Gutiérrez y González, op. cit., p. 242.

Idem.

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conceptual de los derechos reales, basada únicamente en sus notas o caracteres intrínsecos, identificación que es necesaria para poder establecer que un determinado derecho, pertenece a la categoría de derechos reales. Si no existe esa determinación precisa de los caracteres que definen los derechos reales, conforme a qué criterio se podría establecer que ciertos derechos no tipificados como reales en la ley, se pudieran considerar como tales. ¿A quién correspondería esa calificación?, ¿bastaría que las partes los calificaran como reales para que adquirieran ese carácter?, ¿podría el Registro Público de la Propiedad otorgar o negar el carácter de real a un cierto derecho? Por otra parte surge también el problema del alcance de la "autonomía de la voluntad". Como ya hemos visto, cualquier derecho real distinto de la propiedad implica una limitación a la propiedad y, de acuerdo con la Constitución, la propiedad sólo puede ser limitada por la ley en función de un interés público. En tal virtud, la voluntad de los particulares no puede tener el alcance de crear nuevos derechos reales sobre cosa ajena, distintos de los establecidos o tipificados en la ley. Por último, sin perjuicio de lo expuesto, no puede negarse -sin embargo- que la sociedad es cambiante y que la complejidad de la vida moderna requiere para su desarrollo de nuevas figuras jurídicas, que sin descuidar el interés social y el interés público, como por ejemplo, la preservación del medio ambiente, propicien el desarrollo urbano y la actividad económica. Ejemplo de estas figuras son los llamados: derechos de desarrollos transferibles (TDR por sus siglas en inglés Transfer of Development Rights), y los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, a los que posteriormente me referiré, y que requieren sin duda de su formulación legal. Obligaciones reales o propter ream y derechos reales in faciendo

Un tema debatido en la doctrina es el de las llamadas obligaciones propter rem. En opinión del maestro Ernesto Gutiérrez y González,36 la llamada obligación real es una categoría innecesaria en la ciencia jurídica, pues 36

Ibidem, p. 72.

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todos los casos que se mencionan como talos o son limitaciones a la propiedad o corresponden a típicos deberes jurídicos strictu sensu. De acuerdo con la ya clásica opinión de Bonnecase, estas obligaciones "consisten esencialmente en la necesidad para el deudor de ejecutar un acto positivo, exclusivamente en razón y la medida de una cosa que detenta".37 Siguiendo a José Arce y Cervantes,38 tienen las siguientes características: • Dependen de la cosa sobre la que se ejerce un derecho real. • Se contraen por el hecho de adquirir la cosa o por adquirir un derecho real sobre ella. • Se transmiten conjuntamente con la cosa o el derecho real, sin necesi dad del consentimiento del acreedor y por eso se dice que el acreedor y el deudor, en estas obligaciones, son ambulantes. Aunque no existe uniformidad en la doctrina, generalmente se consideran, en nuestro derecho, como obligaciones reales las siguientes: • La contenida en el artículo 861, que consiste en la obligación del propietario de entregarle al cazador la pieza herida que hubiese muerto en su predio o bien permitirle al cazador entrar a buscarla. • La establecida en el artículo 937, que se refiere a la obligación que tiene un propietario de permitirle a los dueños de predios vecinos disponer de aguas sobrantes. • La contenida en el artículo 960, relativa a la obligación de los copropietarios de reparar la pared medianera. • La obligación del usufructuario de otorgar fianza, prevista en el artículo 1006. Al entrar al análisis de la naturaleza jurídica de estas pretendidas obligaciones, lo primero que debe aclararse es que no constituyen una obligación correlativa de un derecho real, a la manera como la obligación civil es correlativa de un derecho de crédito. Como ya dijimos, tanto el derecho personal o de crédito como el derecho real implican la existencia de una relación jurídica que se da -en el primer caso- entre el titular del derecho y un deudor determinado; y -en 37 38

Citado por Antonio de Ibarrola, op. cit., p. 62. José Arce y Cervantes, De ¡os bienes, 3a. ed., México, Porrúa, 1997, p. 15.

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el segundo caso- entre el titular del derecho y un sujeto pasivo universal o indeterminado. La relación jurídica supone siempre la existencia de un sujeto activo, titular del derecho, y de un sujeto pasivo (determinado o indeterminado), titular de la obligación. En el caso de las llamadas obligaciones reales o propter rem, no se trata de obligaciones correlativas a un derecho real, sino de obligaciones anexas o adjuntas a un derecho real. Es decir, de acuerdo con esta teoría, las obligaciones reales o propter rem están a cargo del mismo titular del derecho real en la razón y en la medida de una cosa que detenta. En otras palabras, entre el titular del derecho real y el titular de la obligación real o propter rem no se da ninguna vinculación jurídica; sino que ambos, derecho y obligación real, están a cargo de un mismo sujeto. La obligación real recibe esta connotación, no por que sea correlativa de un derecho real, sino porque está a cargo del titular de un derecho real. Ahora bien, si por efecto de la bilateralidad de la norma jurídica, frente al sujeto obligado, titular de la obligación, existe un sujeto facultado para exigir el cumplimiento de la obligación, titular del derecho, debemos preguntarnos, en el caso de las obligaciones reales o propter rem, ¿quién es el sujeto activo del derecho correlativo? y, ¿cuál es la naturaleza de este derecho? Con el propósito de entender mejor lo anterior, analicemos un caso concreto. Veamos por ejemplo el artículo 861 anteriormente señalado: En este caso, el propietario de: la finca en la que va a morir la pieza herida tiene, según la doctrina que acepta la teoría de las obligaciones reales, la obligación real de entregar la pieza al cazador o de permitirle que entre a buscarla. El dueño de la pieza herida o muerta que va a caer a predio ajeno, es el titular del derecho correlativo a esa obligación y su derecho consiste en la facultad de poder exigirle al propietario del inmueble donde cayó la pieza, que se la entregue o le permita entrar a buscarla. Ahora bien, en este caso, ¿de qué naturaleza jurídica es el derecho del cazador? Si consideramos que el derecho correlativo de una obligación real es un derecho real, entonces estaríamos frente a una categoría de derechos reales que no reconoce el Código Civil y por otra parte, si consideramos que es un derecho personal, entonces caeríamos en el absurdo de sostener que la obligación real, es correlativa de un derecho personal.

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Continuando con este análisis, en el supuesto de que el propietario del terreno se niegue a permitirle al cazador entrar por la pieza o a dársela, ¿a qué tiene derecho el cazador?, ¿tiene un derecho real de persecución de la cosa, derivado de su derecho de propiedad, o sólo tiene un derecho de crédito para demandar el pago de daños y perjuicios por la conducta ilícita del propietario del inmueble? Por su parte, el propietario del inmueble que no entrega la pieza, ni permite al cazador entrar a buscarla, ¿incurre en robo de la pieza o únicamente en un ilícito civil al incumplir con el deber que le impone el artículo 861 de entregarla o permitir que el cazador entre a buscarla? De acuerdo con el Código Civil, el propietario del predio donde cayó la pieza no puede ser obligado a permitir la entrada en su propiedad al cazador y si éste entra a buscarla sin permiso la pierde en beneficio del propietario. Si el propietario se niega a permitir la entrada sólo queda obligado a pagar el valor de la pieza. Al respecto el artículo 862 dispone: "El propietario que infrinja el artículo anterior pagará el valor de la pieza, y el cazador perderá esta si entra a buscarla sin permiso de aquel." En conclusión, considero que es claro que no existe una especial categoría de obligaciones reales, sino que se trata simplemente de limitaciones a la propiedad por razones de vecindad o de orden público, y su violación da lugar a un derecho de crédito derivado de la comisión de un hecho ilícito civil, que se traduce en el pago de daños y perjuicios. Ciertamente hay casos en los que el obligado por la norma puede liberarse de la obligación abandonando la cosa, pero esto no cambia la naturaleza de la obligación que esencialmente consiste en una limitación a la propiedad o a algún otro derecho real, y no es posible pretender crear, con base en ese dato, una especial categoría de obligaciones. Derechos reales in faciendo

íntimamente vinculado al tema de las obligaciones reales, está el tema de los derechos reales in faciendo, pues en ambos casos se trata de la necesidad del titular de un derecho real de desarrollar una conducta activa o positiva. Luis Rigaud, en su obra El derecho real, historia y teorías, sustenta la tesis de los derechos reales in faciendo, que consiste esencialmente en

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que, en algunos casos, se requiere la realización de un hecho positivo para que el titular de un derecho real pueda gozar de él. Preocupa a Rigaud la idea, sustentada por la escuela clásica de que el derecho real no necesita para ejercerse de ningún intermediario, así como de que la servidumbre en ningún caso puede implicar la obligación de prestar un hecho positivo. Al respecto se pregunta Rigaud: ¿Por qué en la Edad Media pudieron considerarse como reales ciertos derechos que recaían sobre las cosas y no sobre las personas, como la renta sobre tierras, cuyo objeto es una suma de dinero que, no obstante, no puede ser suministrada más que por intermedio de una persona, o bien como el derecho a ciertas prestaciones que nos aparecen, desde luego, como personales?39 Y contesta: Nos reservamos en examinar estas cuestiones desde el punto de vista filosófico y racional. De momento, no hacemos crítica, sino que nos colocamos en un punto de vista puramente histórico y positivo. Ahora bien, desde este punto de vista es innegable que la Edad Media conoció una figura de derecho real que, en relación con las ideas jurídicas de los romanos, parece completamente nueva. Es la del derecho real in faciendo, como la denominaron Fadda y Bensa.40 De acuerdo con Rojina Villegas, dice Rigaud que: hablar de un derecho real in faciendo hace nacer inmediatamente la siguiente cuestión: si el derecho real consiste en una atribución directa e inmediata de todo o parte de la utilidad jurídica de una cosa a su titular, atribución a la cual los terceros deben abstenerse de perjudicar, ¿es posible que imponga a veces indirectamente a la persona que se encuentra en relación de derecho o de hecho con la cosa, una prestación positiva? Contesta afirmativamente y sostiene que en el propio derecho romano existían las servidumbres que imponían al dueño del predio sirviente ejecutar ciertos actos. Y agrega: 39 40

Luis Rigaud, op. cit., p. 71.

ldem.

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de igual manera las cargas de la tierra o Realbasten (servitutes jures germanci) pertenecen a la figura del derecho real in faciendo. Son el derecho de exigir del poseedor de un fundo, como tal, ciertas prestaciones repetidas, de naturaleza periódica, consistentes en servicios, en productos naturales o dinero. En suma, como sostiene Germán de Castro Vítores,41 en opinión de Luis Rigaud: "Siempre que el titular del derecho real pueda exigir un comportamiento positivo de persona determinada, estamos en presencia de un derecho real, pero in faciendo." Está opinión, le lleva desde luego, como hace notar Germán de Castro, a negar la existencia de las llamadas obligatio propter rem. Considera Rigaud que es "preciso, ante todo, deshacernos del concepto de obligatio propter rem, concepto desmañado, destinado sólo a enmascarar la existencia de los derechos reales in faciendo".42 DE LOS BIENES O COSAS, OBJETO DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

Teóricamente se entiende por cosa, cualquier objeto con independencia de cualquier relación con una persona o ente de derecho. Cuando una cosa se encuentra en una situación de apropiación respecto de una persona, o al menos es susceptible de apropiación, entonces esa cosa recibe el nombre de bien.43

Bienes; jurídicamente, son por tanto los bienes patrimoniales; es decir, aquellos que tienen un valor económico y que son susceptibles de pertenencia o apropiación. También se ha pretendido considerar como criterio para atribuir a una cosa la categoría de bien, la utilidad. Esta idea deriva de las Partidas, que define a los bienes diciendo que "son llamados aquellas cosas de que los hombres se sirven é se ayudan".44 Sin embargo éste es un criterio más bien de carácter económico que de carácter jurídico. 41

Germán de Castro V, La obligación real en el derecho de bienes, España, Centro de Estudios Regístrales, 2000, p. 50. 42 Rafael Rojina V, op. cit., p. 43. 43 José Luis de los Mozos, Estudio sobre derecho de ios bienes, Madrid, Montecorvo, 1991, p. 11. "Partida 2, tít. 17.

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Nuestro Código Civil toma como base, para determinar qué cosas pueden ser consideradas como bienes patrimoniales, el hecho de que se encuentren en el comercio, y considera que las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley. Están fuera del comercio, por su naturaleza, aquéllas que no pueden ser poseídas de manera exclusiva por una persona. Por ejemplo, el mar, el aire, el viento. Y están fuera del comercio, por disposición de la ley, aquellas que, siendo susceptibles de ser poseídas de manera exclusiva, la ley las declara irreductibles a propiedad privada. Así por ejemplo, la Pirámide del Sol, en Teotihuacan, o el Palacio Nacional, son cosas que están fuera del comercio, porque no pueden ser objeto de propiedad privada.45 Lo anterior lo establecen los artículos 747, 748 y 749 del Código Civil, que dicen: Artículo 747: Pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no están excluidas del comercio. Artículo 748: Las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley. Artículo 749: Están fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente, y por disposición de la ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular. La clasificación de los bienes

La primera gran clasificación de las cosas fue establecida en las Institutes de Gayo,46 quien las dividió en primer lugar en res intra patrímonium Y res extra patrimonium, según se encontraran en el patrimonio de los particulares o fuera de él. A su vez las cosas extra patrimonium podían ser por causa de derecho divino o por causa de derecho humano. Las primeras eran las cosas sagradas y las cosas religiosas. Las sagradas eran aquellas que estaban consagradas a las divinidades superiores, como Júpiter, por ejemplo, y las religiosas las que estaban consagradas a los dioses o manes de cada familia. Las cosas de derecho divino no se consideraban dentro del patrimonio 45 La Ley General de Bienes Nacionales establece, en el artículo tercero, cuáles son los bienes nacionales. 46 M.L. Domenget, Institutes de Gaius, París, Francia, Marescq Ainé, 1866.

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de las personas, por lo que no podían venderse ni adquirirse de ninguna manera. Las cosas de derecho humano, excluidas del tráfico jurídico eran las cosas comunes que pertenecían a todos los hombres, como el aire, el agua, el mar, etcétera.47 Las cosas intracomercio eran todas aquellas susceptibles de ingresar al patrimonio de las personas. Los romanos también clasificaron las cosas en corporales e incorporales, siendo las primeras, las que podían ser tocadas como un fundo, el oro, la plata, un animal, etcétera y, las segundas, aquellas cosas que no podían ser tocadas como un derecho, una herencia, un usufructo, una obligación, etcétera. El derecho romano estableció además la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, bienes fungibles y no fungibles y bienes divisibles e indivisibles. El maestro Ernesto Gutiérrez y González48 formula una amplia clasificación de los bienes que, por su utilidad didáctica se transcribe en la siguiente página. En el Título Segundo, el Código Civil establece una asistemática e insuficiente clasificación de los bienes, pues no sigue ningún criterio de clasificación, ni mucho menos incluye todas las clases de bienes a las que después, el mismo Código, hace referencia. El Código empieza por la que es sin duda la clasificación más importante y trascendente de todas y que es la que divide los bienes en muebles e inmuebles. Continúa con la clasificación de los bienes considerados según las personas a quienes pertenecen, los que pueden ser de dominio del poder público o de propiedad de los particulares, siendo los primeros los que pertenecen a la federación, al Distrito Federal, a los estados o a los municipios y se subdividen a su vez, en bienes de uso común, destinados a un servicio público o bienes propios. Por exclusión todos los bienes que no son de dominio público, son propiedad de los particulares. Finalmente hace referencia el Código a los bienes mostrencos y los bienes vacantes señalando que los primeros son los muebles abandonados o perdidos cuyo dueño se ignore y, los segundos, los inmuebles que no tienen dueño cierto y conocido. 47 L. Rodolfo Arguello, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, 1976, p. 179. 48 Ernesto Gutiérrez y González, op. cit., p. 72.

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Siguiendo el orden establecido en el Código, haremos el estudio particular de cada clasificación. De los bienes muebles e inmuebles Como ya dijimos, la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, es la primera que establece el Código y puede considerarse como capital o básica, por sus aplicaciones prácticas. Tiene su antecedente en el derecho romano y es reconocida por el derecho de todos los países. Esta clasificación tiene como base la existencia o permanencia de las cosas en el espacio y su posibilidad o no de movilidad o desplazamiento. Así, se consideran inmuebles el suelo y las cosas que están permanentemente adheridas a él, como los edificios; se llaman muebles las cosas que pueden moverse, ya sea por sí mismas, como los animales (semovientes) o por efecto de una fuerza exterior. Los inmuebles, considerados como tales por su naturaleza son los contenidos en las fracciones I y II del artículo 750 del Código Civil. Esta disposición señala: Artículo 750. Son bienes inmuebles: I. El suelo y las construcciones adheridas a él; II. Las plantas y árboles, mientras estuvieren unidos a la tierra, y los frutos pendientes de los mismos árboles y plantas, mientras no sean separados de ellos por cosechas o cortes regulares; Sin embargo, por una ficción de la ley, ciertos bienes que en principio serían muebles, se consideran inmuebles, ya sea por destino, por su objeto o por disposición de la ley. Son inmuebles por destino los contenidos en las fracciones III, IV V, VI, VII, VIII y X del artículo 750. III.Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de modo que no pueda separarse sin deterioro del mismo inmueble o del objeto a él adherido. IV.Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble, en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo. V. Los palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca y formando parte de ella de un modo permanente.

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VI. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca directa y exclusivamente a la industria o explotación de la misma. VIL Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse, y las semillas necesarias para el cultivo de las fincas. VIII. Los aparatos eléctricos y accesorios adheridos al suelo o a los edificios por el dueño de éstos, salvo en convenio en contrario. X. Los animales que formen el pie de cría en los predios rústicos destinados total o parcialmente al ramo de ganadería, así como las bestias de trabajo indispensables para el cultivo de la finca, mientras estén destinadas a ese objeto. Son inmuebles por su objeto, los previstos en la fracción XII del artículo 750. XII. Los derechos reales sobre inmuebles. Son inmuebles por disposición de la ley, los establecidos en las fracciones XI y XIII del artículo 750. XI. Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa. XIII. El material rodante de los ferrocarriles, las líneas telefónicas y telegráficas y las estaciones radiotelegráficas fijas. Respecto de esta última disposición, el nuevo Código Civil para el Distrito Federal suprimió la parte relativa al material rodante de los ferrocarriles. También, respecto de los bienes muebles, la ley distingue entre bienes muebles por su naturaleza y bienes muebles por disposición de la ley (artículo 752). Los primeros, corno ya dijimos, son aquéllos que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya se muevan por sí mismos, ya por efecto de una fuerza exterior (artículo 753). A los segundos se refieren los artículos 754, 755, 756 y 758 del Código Civil, y consisten en las obligaciones y los derechos o acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de acción personal; las acciones que cada socio tiene en las asociaciones o socieda-

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des, aun cuando a éstas pertenezcan algunos bienes inmuebles; las embarcaciones de todo género y los derechos de autor. Finalmente el Código Civil establece, en el artículo 759 que, en general "son bienes muebles todos los demás no considerados por la ley como inmuebles". Las principales aplicaciones prácticas de esta clasificación son las siguientes: En relación con su enajenación: el artículo 2316 del Cogido Civil establece: "El Contrato de Compraventa no requiere para su validez formalidad alguna especial, sino cuando recae sobre un inmueble", y el artículo 2320 agrega que "si el valor de avalúo del inmueble excede de 365 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la operación, su venta se hará en escritura pública, salvo lo dispuesto por el artículo 2317". En relación con su publicidad: para dar seguridad al tráfico inmobiliario, la ley crea un sistema de publicidad de las operaciones que recaen sobre bienes raíces, instituyendo de esta forma el Registro Público de la Propiedad, previsto y regulado en el Código Civil. El artículo 3042, fracción I, dispone lo siguiente: "En el Registro Público de la Propiedad inmueble se inscribirán: I. Los títulos por los cuales se cree, declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o extinga el dominio, posesión originaria y los demás derechos reales sobre inmuebles." En relación con su régimen fiscal: la enajenación de bienes inmuebles causa el pago de un impuesto local establecido en todos los estados de la República. En el caso del Distrito Federal este impuesto se denomina "sobre adquisición de bienes inmuebles" y está regulado en el artículo 156 del Código Financiero del Distrito Federal que dice: Están obligadas al pago del impuesto sobre adquisición de inmuebles establecido en este capítulo, las personas físicas y las morales que adquieran inmuebles que consistan en el suelo, en las construcciones o en el suelo y las construcciones adheridas a él ubicados en el Distrito Federal, así como los derechos relacionados con los mismos a que este capítulo se refiere. Por otra parte, los bienes inmuebles (el suelo y las construcciones adheridas a él) son la base del impuesto predial que es el más importante para los municipios del país, y para el Distrito Federal, como ingreso propio independiente de las participaciones federales.

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En relación con la competencia (procesal): De conformidad con lo dispuesto por el artículo 156, fracción III del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, tratándose del ejercicio de una acción real sobre bienes inmuebles, es juez competente el de la ubicación de la cosa, en tanto que de acuerdo con la fracción IV del propio artículo, si se trata del ejercicio de una acción sobre bienes muebles, o de acciones personales o del estado civil, es juez competente el del domicilio del demandado. En relación con los plazos para usucapir: Los plazos para usucapir son distintos tratándose de bienes inmuebles o de bienes muebles, siendo mayor el plazo para los primeros. El artículo 1152 del Código Civil.; establece un plazo de cinco años para la prescripción de bienes inmuebles cuando se poseen en concepto de propietario, con buena fe, pacífica, continua y públicamente. Este plazo se amplía a 10 años cuando la posesión es de mala fe. Respecto de los bienes muebles el plazo es de tres años cuando hay buena fe y de cinco para el caso de mala fe. Otras aplicaciones que pueden mencionarse se relacionan con algunos contratos como la hipoteca, que fundamentalmente recae sobre bienes inmuebles y la prenda que siempre recae sobre bienes muebles; y en derecho penal, el robo es siempre respecto de bienes muebles y el despojo sobre inmuebles. De los bienes considerados según las personas a quienes pertenecen

Aunque el Código Civil establece, en términos generales, la distinción entre bienes del dominio del poder público y bienes propiedad de los particulares, disponiendo que son bienes de dominio del poder público (artículo 765) los que pertenecen a la Federación, al Distrito Federal, a los estados o a los municipios, y son bienes propiedad de los particulares, todas las cosas cuyo dominio les pertenece legalmente y de las que no puede aprovecharse ninguno, sin consentimiento del dueño o autorización de la ley (artículo 772), la regulación específica de los bienes del poder público es una materia de derecho administrativo, que lleva a cabo, por lo que hace a los bienes nacionales, la Ley General de Bienes Nacionales y por lo que hace a los bienes del Distrito Federal, la Ley del Régimen Patrimonial y del Servicio Público del Distrito Federal. De acuerdo con el Código Civil, los bienes del dominio del poder público se dividen en bienes de uso común, bienes destinados a un servicio público y bienes propios.

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Los bienes de uso común (artículo 768) pueden ser aprovechados por todas las personas, pero para un aprovechamiento especial se necesita concesión otorgada con los requisitos legales. Estos bienes son inalienables e imprescriptibles. Finalmente, señala el artículo 772: "Son bienes de propiedad de los particulares todas las cosas cuyo dominio les pertenece legalmente, y de las que no puede aprovecharse ninguno sin consentimiento del dueño o autorización de la ley." De ios bienes mostrencos y de los bienes vacantes

Se llaman mostrencos los bienes muebles abandonados y los perdidos cuyo dueño se ignore (artículo 774). Se llaman vacantes los inmuebles que no tienen dueño cierto o conocido (artículo 785). Otras clasificaciones

Finalmente, es conveniente referirse a otras clasificaciones, que aunque no se establecen en el Código, son reconocidas por la doctrina y en algunos casos resultan de importante aplicación práctica. Bienes corpóreos e incorpóreos

Esta clasificación de las cosas era importante en el derecho romano, pues establecía una manera diferente de adquirirlas, ya que las cosas corporales se adquirían por medios especiales como la mancipatio o la traditio, pero actualmente, al decir de Planiol, carece de interés práctico: Esta distinción no tienen sentido, pues consiste en poner de un lado las cosas y de otro los derechos; es decir, dos categorías que no tienen ningún carácter común siendo de naturaleza profundamente distinta. Una clasificación sólo puede servir para distinguir las partes de un mismo todo. La oposición que se hace entre los derechos y las cosas no es una clasificación; es una comparación incoherente.49 Fundibles y no fundibles

Esta clasificación sí es importante, sobre todo en materia de obligaciones para el efecto de su cumplimiento. Cuando el pago consiste en la entrega 49

Marcel Planiol, op. cit, p. 23.

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de una cosa fungible, se puede entregar una distinta a la que se recibió, con tal de que sea de la misma especie, cantidad y calidad. Por ello se dice que son fungibles las cosas que tienen un mismo poder liberatorio. En estos casos el deudor cumple entregando una cosa igual a la que recibió. El ejemplo típico de una cosa fungible es el dinero. Si una persona recibe en préstamo una suma de dinero, cumple su obligación entregando una suma igual a la que recibió. Las cosas no fungibles son aquellas que están diferenciadas individualmente y el deudor sólo se libera de la obligación entregando exactamente la cosa debida y no otra. Una obra de arte, por ejemplo, es una cosa no fungible. Esta clasificación es en realidad una subclasificación de los bienes, muebles. Así lo indica el artículo 763 del Código Civil. Los bienes muebles son fungibles o no fungibles. Pertenecen a la primera clase los que pueden ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad, los no fungibles son los que no pueden ser sustituidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad. Es conveniente aclarar que la fungibilidad no debe confundirse con la consumibilidad. La fungibilidad es una cualidad de la cosa que resulta de su comparación con otra de la misma especie y calidad, que les permite tener el mismo poder liberatorio o de pago. La consumibilidad, en cambio, es una cualidad inherente de la cosa, que consiste en su permanencia o extinción como consecuencia de su uso. Una cosa es consumible cuando se agota o se extingue por el primer uso, como, por ejemplo, una botella de vino; una cosa es no consumible cuando puede usarse repetidamente sin consumirse, como un automóvil. Por regla general las cosas consumibles por el primer uso son fungibles, pero no necesariamente. Una botella de vino es fungible, pero si se trata de una cosecha especial y sólo queda una botella, sería una cosa no fungible.

Capítulo 2 La propiedad

ANTECEDENTES LA PROPIEDAD, COMO la familia y la organización política (polis, imperio, Estado), es una institución fundamental en la formación y evolución de la vida social y la cultura en general. En opinión del profesor de la Universidad de Sofía Konstantin Katzarov,50 en toda sociedad se distinguen dos fuerzas sociales que se presentan invariablemente en el ser humano y que son primeramente su instinto social, que lo empuja a no permanecer solo, a buscar la compañía de sus semejantes y a vivir con ellos, y, en segundo término, el instinto de la apropiación, determinado por las necesidades de la existencia humana, que se manifiesta en la tendencia innata del hombre de detentar, de apropiarse, de conservar y de utilizar personalmente, con exclusión de cualquier otro, los bienes que le son necesarios o útiles. Esta tendencia -dice Konstantin Katzarov- a "apropiarse" y a "conservar ", de la que encontramos manifestaciones en la historia de la civilización humana, tan lejos como los vestigios dejados por ella nos permiten remontarnos, se encuentra también como base de la organización jurídica de la humanidad. Los primeros conceptos del derecho descansan en la noción de propiedad que aparece como el principio fundamental de la sistemática jurídica más primitiva. Aunque en efecto, la propiedad ha sido una constante en la historia, sus notas características han variado a través de los tiempos. La propiedad constituye el sistema de apropiación de bienes en una determinada sociedad. Es la manera más intensa de pertenencia de una cosa a una persona. 50

Konstantin Katzarov, Teoría de la nacionalización. Instituto de Derecho comparado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Imprenta Universitaria, 1963, p. 22. 43

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Esta es su esencia, su razón de ser. Pero esta pertenencia no ha sido siempre de igual forma en el devenir histórico; por ello, algunos autores hablan más bien de propiedades que de propiedad.51 Las transformaciones del derecho de propiedad expresan o reflejan, la organización social y la ideología prevaleciente en una época y en un lugar determinado. El imperio romano, el régimen feudal, la Revolución Francesa, el individualismo del siglo XIX, y las tendencias sociales del siglo imprimieron su sello en la configuración del derecho de propiedad. En Roma la propiedad tuvo un carácter sagrado. Explica Fustel de Coulanges,52 que según las creencias del pueblo romano, los muertos se convertían en dioses de la familia a la que pertenecían y que como eran sepultados en el huerto de la casa familiar, se entendía que tomaban posesión del suelo y nadie tenía derecho a desposeerlos del terreno que ocupaban, por lo que se puede decir que, por efecto de la religión, la tierra se convertía en propiedad perpetua de cada familia. Los jurisconsultos romanos no definieron la propiedad, a la que llamaron dominium, que indicaba el señorío, esto es, el poder que el señor (dominus) tenía sobre las cosas y, por ello, el conocimiento del sistema romano de la propiedad, resulta de la interpretación de los textos sobre esta materia.53 La plena propiedad romana, que era aquélla que estaba reconocida Por el jus civile, protegida por una actio, la rei vindicatio (acción reivindicatoria) y que sólo la podían tenor los ciudadanos romanos en los fundos itálicos, se llamó dominium exime Quiritium.54 Los peregrini,55 que no tenían

derecho a la plena propiedad de derecho civil, y a las personas que se 51

Paolo Grossi, La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, España, Civitas. En esta obra (p. 19), el autor refiere que la expresión "la propiedad y las propiedades" fue usada por primera vez en una "sustanciosa ponencia" por Salvatore Pugliatti, en Italia en 1952. 52 Fustel de Coulanges, La ciudad antigua, trad. por Alberto Fano, España, Biblioteca Edaf, 1968, pp. 58-69. 53 L. Rodolfo Arguello, op. cit., p. 223. 54 D'ors, op. cit., p. 185. 55 Peregrinos o extranjeros. "Llamábanse así todos los habitantes de las provincias romanas, sobre todo a los que se encontraban accidentalmente en Roma. Esta calificación se daba a las personas que no tenían derecho de ciudadanía. Los peregrinos domiciliados en Roma no gozaban del jus gentium, del yus connubieum, ni del jus comercii. Tampoco tenían derecho a hacer testamento, y a su muerte los bienes de ellos pasaban a poder del fisco excepto en el caso de que los legasen a un ciudadano romano". Gonzalo Fernández de León, Diccionario de Derecho Romano, Buenos Aires, SEA, 1962, p. 457.

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les concedían tierras en los fundos provinciales se les reconocía una posesión legal y el usufructo.56 Del estudio de los textos romanos se desprende que la propiedad en Roma tenía cuatro características fundamentales: la propiedad se consideraba como un derecho absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.57 No obstante, su carácter absoluto, ya desde la Ley de las XII Tablas se reconocieron algunas restricciones a la propiedad, como la de tolerar que los vecinos pasaran a recoger los frutos caídos de sus árboles. La propiedad era exclusiva, porque atribuía un bien a una persona con exclusión de todos los demás. El carácter perpetuo e irrevocable de la propiedad consistía en que este derecho no estaba sujeto a cierto tiempo, ni se perdía por la falta de aprovechamiento de la cosa. En cuanto al contenido del derecho se reconoce que implicaba tres tipos de facultades: eljus utendi, fruendi et abutendi (el derecho a usar, disfrutar y disponer de una cosa). En opinión de Luis Rodolfo Arguello: El contenido de la propiedad reside en la plenitud de los poderes que confiere al titular, así como en su indeterminación en cuanto poderes concretos y en amplitud en cuanto potestad genérica, de manera que todo -dentro de los límites de lo lícito- debe considerarse permitido al propietario. Así se ha podido decir que la propiedad es algo más y diverso de la suma del goce y de la disposición.58 En suma, puede decirse que la propiedad romana es el máximo derecho real que a través de la historia se ha formulado. Es un derecho que otorga a su titular "una gama indefinida de poderes de la mayor amplitud posible cuantitativa y cualitativamente, y su dominium constituye verdaderamente una potestas que tiende a eludir cualquier clase de límites públicos o privados".59 Durante la larga Edad Media, a partir del fin del Imperio romano, el derecho de propiedad sufre una profunda transformación. 56

Planiol, op. cit., p. 102, "Según la teoría romana, el Estado era propietario de los fundos provinciales que representaban los territorios conquistados; los particulares tenían únicamente el goce de ellos; possessionem et usumfructum, decía Gayo; pero este goce estaba protegido a tal grado, que constituía una verdadera propiedad." 57 Luis Rodolfo Arguello, op. cit., p. 27. 58 Ibidem, p. 224. 59 J. Miguel Lobato Gómez, Propiedad privada del suelo y derecho a edificar, Madrid, Montecorvo, 1989, p. 34.

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Múltiples factores naturales, técnicos, económicos, sociales, religiosos y políticos, "contribuyeron de modo decisivo a la aparición de una nueva ordenación jurídica de la propiedad territorial".60 Destacando entre ellos "la cultura jurídica de los pueblos germánicos, impregnada de ideas comunitarias y carente de una noción de propiedad semejante a la romana, y la implantación del sistema feudal de organización social".61 Grandes extensiones de tierra pertenecían a los señores feudales, pero éstos las entregaban en una especie desarrendamiento perpetuo a los vasallos o terratenientes, quienes las conservaban de manera indefinida. Como apunta Planiol: En un principio el vasallo no era propietario; la propiedad era del señor feudal, verdadero dueño de la tierra; el vasallo sólo tenía un derecho de goce sobre un bien ajeno. Pero poco a poco, a causa de la extensión y de la perpetuidad de su derecho, se formó la costumbre de considerarlo como si fuese él también propietario a su manera y se dio a su tenencia (tenue) el nombre de propiedad (dominium). No siendo estos dos derechos de la misma naturaleza, daba como resultado que hubiese dos propietarios para la misma cosa, sin división entre ellos; para distinguirlos se llamaba a la propiedad del señor dominium directum y a la del vasallo dominium utile.62

Al final de esta evolución se realizó una especie de inversión en los titulares de los derechos, llegándose a considerar al vasallo o censatario como el verdadero propietario y al dominium del señor, como una especie de servidumbre. El régimen feudal "verdaderamente caótico y complejo",63 lleno de "figuras amorías libremente modeladas por la costumbre",64 habría de per-durar hasta la llegada de la Revolución francesa. En su Tratado elemental de derecho civil nos narra Marcel Planiol65 los acontecimientos que sucedieron previos a la Revolución francesa y durante ésta, los cuales culminaron con la desaparición del régimen feudal de la propiedad inmueble. 60

Ibidem, p. 36. Idem. 62 Marcel Planiol, op. cit, p. 102. 63 J. Miguel Lobato Gómez, op. cit., p. 39. 64 Idem. 65 Ibidem, p. 104. 61

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Al respecto nos dice que a los campesinos franceses de la época, no les inquietaban las libertades públicas pero sí, en cambio, el régimen feudal y los derechos que de él emanaban; los servicios que exigía; las molestias y los abusos que engendraba. La toma de la Bastilla, nos cuenta, tuvo en el campo inmenso eco: "estalló una verdadera sublevación popular; los campesinos corrieron a los castillos para destruir los archivos, no sin quemar a veces el castillo mismo y asesinar a los dueños". Ante esto el vizconde de Noailles propuso que todos los derechos feudales fuesen rescatables y "que los más odiosos", tales como los "pechos"66 y "las manos muertas"67 fuesen abolidos sin indemnización. En tal virtud se emitieron numerosos decretos que abolieron los derechos feudales y, según Planiol, así "desapareció en algunas horas un régimen de propiedad inmueble que había dilatado muchos siglos en constituirse".68 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 16 de agosto de 1789, emanada de la Revolución, consagra el derecho de propiedad como un derecho sagrado e inviolable. La propiedad es, según esto, un derecho natural del hombre sobre las cosas. Es un poder sobre las cosas, necesario para garantizar el ejercicio de la libertad. La conceptualización del derecho de propiedad contenida en la Declaración, habría de tener su máxima expresión en el Código Napoleón (el Code Civil), promulgado el 21 de marzo de 1804. Esta obra, de enorme influencia en el desarrollo del derecho civil en occidente, inicia un movimiento conocido como la codificación, que daría como resultado la creación de códigos civiles durante todo el siglo XIX, en la mayoría de los países de Europa y América.69 66

Pecho. El tributo que se paga al rey o señor territorial por razón de los bienes o haciendas. De aquí viene pechería que es el padrón o repartimiento de lo que deben pagar los pecheros. Joaquín Escriche, Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense, 2a. ed., México, Librería de Galván, 7a. ed., 1842, p. 513. 67 Manos Muertas. Los poseedores de bienes en quienes se perpetúa el dominio de ellos por no poder enajenarlos o venderlos. De esta clase son las comunidades y mayorazgos. Joaquín Escriche, op. cit., p. 411. 68 Marcel Planiol, op. cit., p. 105. 69 Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas jurídicos contemporáneos, México, Porrúa, 2005 (El Código Civil francés fue impuesto por Napoleón en Bélgica, Holanda, parte de Polonia e Italia. El Código Civil permanece en vigencia hasta estos días en Bélgica y en Luxemburgo, y tuvo gran influencia en el Código holandés de 1838, en el Código italiano de 1865, en el Código Civil español de 1888, en el Código de Louisiana, elaborado en 1808, el cual fue sustituido por el Código de 1825 y el de 1870 conservando la influencia del Código francés así como el Código Civil de Portugal de 1867, el cual fue reemplazado en 1967. Egipto, Argelia y Marruecos también han seguido la codificación francesa. Gran parte de los países latinoamericanos han tomado como modelo el Código Civil francés. México se inspiró para su codificación en el de Francia; sin embargo, el Código Civil del Estado de Quintana Roo se basó en el Código alemán).

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La codificación representó, en el ámbito de los derechos civiles, lo que las constituciones políticas en el ámbito de los derechos públicos: "Como éstas estaban dirigidas a garantizar la libertad política de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; así los Códigos procuraban asegurar la libertad civil del individuo en su vida privada contra las indebidas ingerencias del poder público."70 La propiedad es sin duda la piedra angular del Code Civil. Portalis, uno de los redactores del Código, afirmó en la Exposición de Motivos que "el cuerpo entero del Code Civil está consagrado a definir todo aquello que incumbe al ejercicio del derecho de propiedad; derecho fundamental sobre el cual reposan todas las instituciones sociales, y que para el individuo es tan precioso como la vida misma, pues le asegura el medio de conservarla".71 En el sistema del Código, la propiedad tiene un profundo sentido individualista. Es un volver a la concepción romana de la propiedad como señorío, como dominium. Como una facultad del hombre sobre las cosas prácticamente ilimitada. La propiedad es nuevamente, un derecho absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable que tiene el hombre, por el solo hecho de ser hombre. De esta forma se dispuso en el artículo 544 Del Code, que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta,72 aunque atenuó un poco la contundencia de esta afirmación al agregar, en la parte: final del artículo; Con tal de que no haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos. Sobre los antecedentes de este precepto, escribe J. Miguel Lobato Gómez que el origen de la definición ha de ir a buscarse a la doctrina romanista, concretamente a Bartolo, que, comentando la ley Si quis vi del título De adquirenda possessione del Digesto, se pregunta Quid ergo est dominium?, para

dar la respuesta que sería más tarde recogida por generaciones y generaciones de intérpretes hasta llegar a nuestros días: Est ius de re corporali perfecta disponendi nisi lex prohibeatur.73 70

J. Miguel Lobato Gómez, op. cit., p. 64. Ibidem, p. 51. 72 Ibidem, p. 53. 73 Idem. 71

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El Code impuso definitivamente en el siglo XIX un concepto de propiedad basado en la tradición romanista, congruente con las ideas del Racionalismo y de la Ilustración, que tuvo por objeto borrar cualquier vestigio del régimen feudal y estableció una fórmula precisa que fue prácticamente transcrita en todos los códigos que se elaboraron a su imagen y semejanza. Sin embargo, la misma fórmula del artículo 544 del Code, en su parte final, abre la puerta para la corriente que más tarde, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, habría de imponerse, y que es la tesis de la función social de la propiedad. Efectivamente, al disponer el Código en su parte final que la propiedad está sujeta a las limitaciones que provengan de las leyes o reglamentos, se generó todo un movimiento filosófico y político para disminuir el excesivo individualismo del Código y poner de relieve en cambio el interés social. Todavía en pleno siglo XIX muchas voces se dejan escuchar criticando el dogmatismo e individualismo del Code. Entre otras, citadas por J. Miguel Lobato Gómez podemos referir las siguientes: "La propiedad (escribe Arhens) existe para un fin y para un uso racionales, está destinada a satisfacer necesidades de la vida humana; por consiguiente todo abuso, toda destrucción arbitraria, son contrarios a derecho y deben ser prohibidos por la ley."74 Ihering: Esta comprensión absoluta de la propiedad, es el último eco de la victoriosa teoría que aislaba al individuo de todos los elementos sociales en medio de los cuales se mueve. Es inútil insistir sobre las consecuencias que traería el derecho concedido al propietario atrincherarse en su propiedad como en una fortaleza inviolable [...] No es necesario ser profeta para prever que la concepción social del derecho privado sustituirá poco a poco a la concepción individualista.75 Fue sin duda León Duguit quien con mayor énfasis sostuvo la tesis de la Función Social, la que hace pública en un discurso al Congrés Nacional de la Propriété Batie, en 1905. Posteriormente este mismo autor dicta en 1911 unas famosas conferencias, en la Universidad de Buenos Aires, tituladas Las trasformaciones del derecho, público y privado, en las que igualmente sostiene la tesis de la función social de la propiedad. 74

Citado por J. Miguel Lobato Gómez, op. cit., p. 76. 75 Ibidem, p. 80.

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Considera este autor que el derecho, como todas las instituciones sociales, se encuentra en transformación continua y perpetua y que, por lo que se refiere al derecho privado, estas transformaciones pueden resumirse en dos proposiciones: 1. la Declaración de los Derechos del Hombre, el Código Napoleón y todos los códigos modernos que proceden más o menos de esos dos actos, descansan en una concepción puramente individualista del derecho, pero hoy día (1911) -decía Duguit- se elabora un sistema jurídico fundado sobre una concepción esencialmente socialista, y 2. el sistema jurídico de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Código Napoleón, descansa en la concepción metafísica del derecho subjetivo; pero el sistema jurídico de los pueblos modernos tiende a esta blecerse sobre un nuevo sistema de orden realista, que consiste en la com probación del hecho de la función social por encima de los individuos. Sobre esta base dice Duguit: El hombre no tiene derechos; la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y ese es precisamente el fundamento de la regla de Derecho que se impone a todos, grandes y pequeños, gobernantes y gobernados.76 Y por ello concluye que la propiedad no es un derecho; es una función social. El propietario, es decir, el poseedor de una riqueza tiene, por el hecho de poseer esta riqueza, una función social que cumplir; mientras cumple esta misión sus actos de propietario están protegidos. Si no la cumple o la cumple mal, si por ejemplo no cultiva su tierra o deja arruinarse su casa, la intervención de los gobernantes es legítima para obligarle a cumplir su función social de propietario, que consiste en asegurar el empleo de las riquezas que posee conforme a su destino.77 El conjunto de ideas que se agrupan bajo el rubro de la función social de la propiedad, surgen como una reacción en contra de la concepción 76 León Duguit, Las transformaciones del derecho público y privado, trad. Carlos G. Posada, Buenos Aires, Heliasta, 1975, p. 179. 77 Idem.

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romana de la propiedad como señorío o dominium, que aunque reconocía facultades prácticamente ilimitadas al propietario, estaba vacía de contenido social y tienen por objeto la disolución del régimen individualista de la propiedad, emanado de la Declaración de los Derechos y del Código Napoleón. A pesar de la fundamentación metafísica de la propiedad como derecho natural que prevaleció en los redactores del Code, como ya dijimos, el mismo Código estableció la posibilidad de imponer a la propiedad privada límites derivados de las leyes y reglamentos. Estos límites se establecieron fundamentalmente por razones de interés social. En tal virtud podemos concluir que la propiedad romana, a la que volvió el Código Napoleón, era una propiedad absoluta, pero carente de contenido social y la propiedad que surge de la tesis de la función social, es una propiedad limitada, pero con un alto contenido social. Paradójicamente, el germen de las limitaciones de la propiedad se encuentra en el mismo artículo 544 del Code que la consagra como el derecho más absoluto para gozar y disponer de las cosas. La tesis de la función social ha sido por su parte criticada, acusándola de caer en el radicalismo opuesto al afirmar que la propiedad no es un derecho sino una función social. Ante esto, algunos autores afirman que "la propiedad no es una función social, tiene una función social".78 RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROPIEDAD EN MÉXICO

En el año de 1917, como resultado de la lucha revolucionaria, se promulgó la Constitución vigente, que vino a sustituir a la de 1857 y en la que, por primera vez, se consagran garantías sociales a favor de los trabajadores y de los campesinos. Bases constitucionales

Las bases sobre las cuales se organizó el régimen jurídico de la propiedad, son las siguientes: 1. Se reconoció la existencia de tres tipos de propiedad: pública, privada y social. 78

J. Miguel Lobato Gómez, op. cit., p. 110.

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En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, tomo I, por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, se dice que de acuerdo con el artículo 27 constitucional, la propiedad de tierras y aguas se divide en pública, privada y social. La nación transmite el dominio de tierras y aguas particulares, constituyendo la propiedad privada; a los ejidos y comunidades dando lugar a la propiedad social, y se reserva la propiedad y el dominio directo de determinados bienes, mismos que forman parte de la propiedad pública. Cada una de estas formas de propiedad tiene su regulación ordinaria específica y sus características propias que podemos resumir en la forma siguiente: la propiedad pública se caracteriza por estar sometida a un régimen jurídico excepcional, la propiedad social por la protección del Estado, sin que ello implique limitaciones a ejidatarios y comuneros en el aprovechamiento de sus recursos productivos, y la propiedad privada tiene la plena protección que otorgan las garantías constitucionales, particularmente las previstas en los artículos 14 y 16 de la norma fundamental.79 2. La propiedad originaría de la Nación. En su primer párrafo, el artículo 27 constitucional dispone: "La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada." De acuerdo con este texto, la propiedad ya no es más un derecho natural, de orden metafísico, que tenga el hombre por el solo hecho de ser hombre, sino que es originariamente un derecho de la Nación, la cual lo puede transmitir a los particulares. La transformación de la propiedad de un derecho natural, individualista y casi ilimitado, a un derecho con contenido social establecido en la Constitución, la expone claramente el mencionado profesor de la Universidad de Sofía, Konstantin Katzarov en los siguientes términos: En el curso del siglo XX, la evolución del contenido dado a la noción de la propiedad se ha acelerado. 79 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada, 12a. México, Porrúa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1998, p. 343.

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La Constitución mexicana de 1917 declara que la propiedad originaria de la tierra pertenece al Estado. Éste sólo puede conferir a los ciudadanos un derecho de propiedad privada, que deriva de su propio derecho (artículo 27/1). Es así como la tierra y las aguas fueron proclamadas en su conjunto, por primera vez, propiedad originaria del Estado, sin que fuese suprimida, sin embargo, la propiedad territorial privada. La nueva idea consagrada por ese texto es la de que la propiedad privada no constituye un derecho divino o natural que el hombre hace derivar de dios o de la naturaleza, sino un derecho perteneciente a la sociedad; si la propiedad privada no deriva de un derecho divino o natural, tiene que derivar de la sociedad. Por primera vez, igualmente un texto constitucional, relativo a la propiedad, sustituye el término "Estado" por el de "nación". De hecho este texto anuncia ya la elevación de la nacionalización al rango de institución constitucional [...] La Constitución mexicana aporta otra modificación al contenido de la propiedad. Reducida a un derecho derivado de la nación, es decir del Estado, la propiedad privada se encuentra transformada, porque los textos constitucionales le niegan su carácter exclusivo y absoluto. Ella puede ser sometida a todas las restricciones que impone el interés general y no existe desde ese momento sino en función de este último. Así se encuentra expresado el principio de que la propiedad tiene una función social, aunque el término "función social" no sea todavía empleado.80 3. La propiedad queda sujeta a los límites que dicte el interés público. En el tercer párrafo del artículo 27 de la Constitución General de la República se dispone lo siguiente: La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. El estudio de los límites y modalidades de la propiedad se hará a continuación de forma separada. 80

Konstantin Kasarov, op. cit., p. 209.

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4. Se determinan cuales son los bienes cuya propiedad se reserva la Nación. De conformidad con el artículo 27, párrafos cuarto y quinto, Corresponde a la Nación el dominio directo de los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o sustancias que en betas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional. Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el derecho internacional; las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanentemente o intermitentemente con el mar; las de los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes; las de los ríos y sus anuentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional; las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos o indirectos, cuando el cauce de aquéllas en toda su extensión o en parte de ellas, sirva de límite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la República; las de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén cruzados por líneas divisorias de dos o más entidades o entre la República y un país vecino; o cuando el límite de las riberas sirva de lindero entre dos entidades federativas o a la República con un país vecino; las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión que fije la ley. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero cuando lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo federal podrá reglamen-

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tar su extracción y utilización y aún establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional. Cualesquiera otras aguas no incluidas en la enumeración anterior, se considerarán como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el aprovechamiento de estas aguas se considerará de utilidad pública, y quedará sujeto a las disposiciones que dicten los Estados. El dominio de la nación sobre estos bienes es inalienable e imprescriptible y su explotación, uso o aprovechamiento por particulares no podrá realizarse sino mediante concesiones otorgadas por el Ejecutivo federal de acuerdo con las leyes, y 5. La propiedad es susceptible de expropiación por causa de utilidad pública. Al respecto el artículo 27 señala: Las leyes de la Federación y de los Estados en sus respectivas jurisdicciones, determinarán los casos en que sea de utilidad pública la ocupación de la propiedad privada, y de acuerdo con dichas leyes la autoridad administrativa hará la declaración correspondiente. El precio que se fijará como indemnización a la cosa expropiada, se basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las oficinas catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido manifestado por el propietario o simplemente aceptado por el de un modo tácito por haber pagado sus contribuciones con esta base. El exceso de valor o el demérito que haya tenido la propiedad particular por las mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fecha de la asignación del valor fiscal, será lo único que deberá quedar sujeto a juicio pericial y a resolución judicial. Esto mismo se observará cuando se trate de objetos cuyo valor no esté fijado en las oficinas rentísticas. El Código Civil de 1928

Para el año de 1928, México había pasado por una revolución social que culminó con la nueva Constitución. Sin embargo, en el ámbito del derecho privado, seguíamos conservando el mismo Código Civil individualista del siglo XIX. En tal virtud, el gobierno del presidente Plutarco Elias Calles formó una comisión redactora de un nuevo Código Civil, el cual se publicó en

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el Diario Oficial de la Federación el día 26 de marzo 1928 y entró en vigor a partir del 10 de octubre de 1932. En opinión de la Comisión redactora del Código, expresada en la exposición de motivos Para transformar un Código Civil, en que predomina el criterio individualista, en un código privado social, es preciso reformarlo substancialmente, derogando todo cuanto favorece exclusivamente el interés particular con perjuicio de la colectividad, e introduciendo nuevas disposiciones que se armonizan con el concepto de solidaridad. En relación específicamente con propiedad, los redactores del Código expresaron, en la exposición de motivos que al tratar de la propiedad se separa la Comisión de la tendencia individualista que campeaba en el derecho romano, en la legislación napoleónica y en gran parte de nuestro Código Civil, y aceptó la teoría progresista que considera el derecho de propiedad como el medio de cumplir una verdadera función social. Por tanto, no se consideró la propiedad como un derecho individual del propietario, sino como un derecho mutable que debe modelarse sobre las necesidades sociales a las cuales está llamado a responder preferentemente. A este efecto, y de acuerdo con los preceptos constitucionales relativos, se impusieron algunas modalidades a la propiedad, tendientes a que no quedara al arbitrio del propietario dejar improductiva su propiedad, y a que no usara de su derecho con perjuicio de tercero o con detrimento de los intereses generales. El criterio que en esta materia siguió la Comisión fue: garantizar al propietario el goce de su propiedad, a condición de que al ejercitar su derecho procure el beneficio social. Con estos antecedentes se recoge en el Código -artículo 830- la tesis de la función social de la propiedad. Este artículo, siguiendo la técnica del Código Napoleón, no define la propiedad, sino que se refiere a las facultades del propietario. Dice así este precepto: "El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes." Como puede verse, la propiedad ya no es un derecho absoluto e individualista, sino que está sujeta a las limitaciones y modalidades que fijen las leyes.

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De igual forma y en acatamiento al mandato constitucional del artículo 27, el artículo 831 del Código Civil dispone: "La propiedad no puede ser ocupada contra la voluntad de su dueño, sino por causa de utilidad pública y mediante indemnización." LÍMITES Y LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

La distinción entre límites y limitaciones tiene su origen en la doctrina alemana, que distingue entre aquellas restricciones impuestas al derecho de propiedad sobre un contenido normal y preexistente, de aquellas otras que vienen a determinar los confines de dicho contenido. En la obra que se cita a pie de página se menciona que: Por límite se entiende aquellas restricciones que definen la propiedad, puesto que circunscriben su esquema típico a un determinado ámbito de poder; son, por consiguiente, normales y constantes. Por el contrario, las limitaciones comprimen el contenido de la propiedad dentro de un ámbito más restringido que el típico y normal.81 La cuestión ha sido poco estudiada en la doctrina mexicana. En mi opinión, la propiedad entendida como el sistema de apropiación de bienes, es decir, como institución, debe distinguirse de la propiedad como derecho subjetivo; es decir, como las facultades o poderes de que goza el propietario. La institución como tal está regida por la Constitución. El ejercicio del derecho subjetivo está regulado por el Código Civil y por leyes y reglamentos de carácter administrativo. De conformidad con ello, considero que se puede establecer una distinción entre ¡imites y limitaciones: la propiedad como institución está sujeta a límites, en tanto que los derechos del propietario, esto es, el ejercicio de la propiedad, está sujeto a limitaciones.82 La distinción es importante, porque los límites de la propiedad, por referirse al sistema de apropiación de bienes en, nuestro derecho, tienen que estar establecidos necesariamente en la Constitución, en tanto que las limi81

Francisco Javier Sánchez C. et al., Curso de derecho civil III, derechos reales y registral inmobiliario, 2a. ed., España, Tirant Lo Blanch, 2004, p. 153. 82 En la doctrina española Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, op. cit., p. 743, distinguen entre limitaciones y límites de la propiedad, entendiendo por limitaciones las que derivan de las leyes, en tanto que los límites de la propiedad son genéricos o institucionales; como, por ejemplo, los que derivan del abuso del derecho o de la mala fe.

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taciones, por referirse al ejercicio del derecho, se pueden establecer en las leyes y reglamentos. En el mismo sentido, en el derecho francés se hace también una distinción entre "el derecho de propiedad privada" (droit á propríété) y "el régimen de la propiedad" (régime de la propríété). El primero es un derecho fundamental -constitucionalmente protegido- y el segundo se refiere al contenido y al ejercicio del derecho, y cuyos principios ordenadores derivan de la ley ordinaria, por lo que "las restricciones de la propiedad no limitan en realidad otra cosa que la acción del propietario, no tocan jamás a su derecho, y no pueden por eso en ningún caso ser inconstitucionales".83 Limites constitucionales

Como ya dijimos, el artículo 27 constitucional contiene el fundamento jurídico del régimen de propiedad inmueble en nuestro derecho. En este artículo se determinan los límites a que queda sujeta la propiedad. Estos límites, son los siguientes: • Para que los extranjeros puedan adquirir bienes inmuebles en territorio nacional tienen que convenir ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que a ellos se refiere, bajo la pena en caso de faltar al convenio de perderlos en beneficio de la Nación y en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. • Las embajadas o legaciones podrán adquirir en el lugar permanente de la residencia de los poderes federales, la propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para su servicio directo. • Las asociaciones religiosas podrán adquirir, poseer o administrar, exclusivamente, los bienes que sean indispensables para su objeto. • Las instituciones de beneficencia, pública o privada, que tengan por objeto el auxilio de los necesitados, la investigación científica, la difusión de la enseñanza, la ayuda recíproca de los asociados, o cualquier otro objeto lícito, únicamente podrán adquirir los bienes raíces indispensables para su objeto. 83

J. Miguel Lobato Gómez, op. cit., p. 145.

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• Las sociedades mercantiles podrán ser propietarias de terrenos rústicos

en la extensión necesaria para el cumplimiento de su objeto. • Los bancos solamente podrán tener en propiedad o en administración los bienes raíces necesarios para su objeto directo. • Finalmente, establece la Constitución que en los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los latifundios y que para tal efecto se considera como pequeña propiedad agrícola la que no exceda por individuo de cien hectáreas de riego o humedad de primera o sus equivalentes en otras clases de tierras, computándose una clase de riego por dos de temporal, por cuatro de agostadero de buena calidad y por ocho de bosque, monte o agostadero en terrenos áridos. Por otra parte, el artículo 27 constitucional establece a cargo del Estado, como ya mencionamos, una importante facultad en materia de propiedad: la facultad expropiatoria. En estricto sentido la expropiación no podría considerarse como un límite de la propiedad, sino más bien como una forma de privación de ella, la cual debe ser siempre, por causa de utilidad pública. Limitaciones al derecho de propiedad

En mi opinión, por limitaciones al derecho de propiedad podemos entender, cualquier restricción que derive de las leyes o reglamentos, en el conjunto de facultades para usar, disfrutar y disponer de una cosa, que corresponden al propietario. El estudio del derecho de propiedad es, en gran medida, el estudio de las limitaciones a que está sujeto su ejercicio; pues, como ya se anotó, en el sistema del Code se volvió al derecho romano en donde el propietario tenía "un poder complejo omnicomprensivo" 84 pero en virtud de la transformación sufrida por este derecho como reacción al individualismo, se le fueron imponiendo limitaciones en función del interés social o público, de tal manera que son estas limitaciones las que configuran propiamente el derecho. Entre las limitaciones de la propiedad podemos distinguir por una parte las contenidas en el Código Civil y, por otra, las que podríamos considerar 84

L. Rodolfo Arguello, op. cit., p. 225.

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como extrínsecas, esto es que están establecidas en normas distintas al Código Civil. Las limitaciones extrínsecas, derivan, de decisiones estatales de carácter legislativo o reglamentario dentro del ámbito del derecho administrativo, y tienen por objeto la salvaguarda de intereses públicos, mediante la restricción de las facultades del propietario. Hoy en día, quien pretenda conocer el derecho de propiedad estudiando sólo las reglas del Código Civil, tendrá una idea muy superficial de lo que es en realidad este derecho. Las disposiciones legales y administrativas en materia de propiedad han sido en tal forma invasoras del derecho civil, que se ha llegado a decir que en muchos aspectos, como el derecho a edificar, ya más que un derecho del propietario, es una concesión de la administración pública,85 y que en la actualidad, la propiedad inmobiliaria sigue "un camino que se dirige continua e ininterrumpidamente hacia una disciplina pública del espacio".86 Con estos antecedentes podemos entrar ya al estudio concreto de las limitaciones al derecho de propiedad, las cuales se dividen básicamente en dos grupos: a) Limitaciones de vecindad b) Limitaciones de orden público Limitaciones de vecindad La relación de vecindad impone restricciones a la propiedad privada en dos sentidos: 1. Con el propósito de evitar que el uso y disfrute de la propiedad cause daños a la propiedad vecina. 2. Con el propósito de permitir que el vecino tenga un mejor aprovechamiento de su propiedad. Estas restricciones se analizan como limitaciones derivadas de la vecindad, en el primer caso, y como servidumbres en el segundo. Por lo tanto, en esta parte nos ocuparemos únicamente de las primeras y haremos el estudio de las servidumbres en el capítulo específico dedicado a ellas.87 Las relaciones de vecindad son fuente natural de conflictos. El uso, goce o utilización de un inmueble por parte de su propietario, puede significar 85

J. Miguel Lobato Gómez, op. cit., p. 155. Ibidem, p. 100. 87 Intra, servidumbres, p. 141.

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una injerencia molesta en los vecinos. La determinación de hasta dónde puede llegar el ejercicio del derecho de propiedad y hasta dónde debe el vecino soportar esas actividades, que le causan molestia, dio origen en el derecho romano, al problema de las inmisiones. 88 En opinión de Agustín Macías Castillo "Las relaciones vecinales constituyeron desde la época de las XII Tablas una verdadera excepción a la creencia en una propiedad ilimitada, absoluta." 89 En principio, el ejercicio del derecho de propiedad no estaba sujeto a límites y no podía generar responsabilidad alguna al propietario, por el uso de su propiedad, con base en la interpretación de dos reglas: nullus videtur dolo faceré, qui suo jure utitur (no se juzga que obra con dolo, el que usa de su derecho) y neminem laedit, nemo damnum íacit qui juo jure utitur (a nadie perjudica, ningún daño hace quien usa de su derecho). Sin embargo, estas reglas tuvieron excepciones en materia de inmisiones. Del estudio de los textos del derecho romano se desprende la prohibición de algunas inmisiones nocivas, lo cual significó un límite al derecho de propiedad. Estos casos son señalados por Alonso Pérez-M. citado por María del Rosario Díaz Romero:90 D.8, 5, 8, 5: Industria de fabricación de quesos en los bajos de un edificio que propaga humos "altamente molestos" a los pisos superiores. D.8, 2, 19: Prohibición de que el baño tepidario construido junto a la pared del vecino la humedezca permanentemente. Nerazio considera que "excede del uso normal". D.39, 3, 3: Se prohibe al dueño del predio que tiene un buen manantial y coloca junto a él unos lavabos, propagar agua sucia al fundo vecino. Ulpiano entiende que sobrepasa la (normal tolerancia) la inmisión que envía constantemente a los predios contiguos agua contaminada. D.43, 8, 2, 29: Son inadmisibles las actividades industriales que hagan "insoportable", por la emanación de olores fétidos, el tránsito por lugares públicos. D.8, 2, 13: Se prohibe en una vivienda que linda con unos almacenes, colocar un balneario junto al muro medianero, pues es propio de los tubos que 88 Inmisión, deriva del latín immitto, is, ere, misi, missum (de in y mitto). Enviar hacia o con tra; lanzar contra, echar, arrojar. Diccionario Manual Latino-Español y Español-Latino. A. Blanquez, Barcelona, Ramón Sopeña, 1958. 89 Agustín Macías Castillo, El daño causado por el ruido y oíros inmisiones, edición preparada por José Ignacio San Román Hernández, España, La Ley, Actualidad, 2004, p. 33. 90 María del Rosario Díaz Romero, La protección jurídico civil de la propiedad frente a las inmisiones, España, Civitas, 2003, p. 19.

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discurra por ellos la llama y se abra la pared del vecino. Se considera fuera del "uso normal".91 A las que se puede añadir: D.39, 3, 1,3 y 39, 3, 1, 8, en las que no se permite impedir inmisiones realizadas por necesidades en el desarrollo de la actividad agrícola, que algunos autores consideran legítimas por razón de "utilidad social". De acuerdo con D'ors, en derecho romano: Las immissiones en inmueble ajeno son, en principio, ilícitas: El propietario perjudicado puede impedirlas (ius prohibendi) y, en caso de persistencia, dispone de los interdictos uti possidetis y quod vi aut clam, o, si quien perturba pretende tener derecho a ello, de las acciones negatorias correspondientes; viceversa, cada propietario puede hacer en su finca todo lo que quiera siempre que no produzca una immissio en el inmueble vecino.92 Del conjunto de los textos romanos se puede concluir que en Roma se reconocieron algunas limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, en las que se tomaron en cuenta criterios como el de uso normal y tolerancia permitida, llegando inclusive a protegerse los derechos del ofendido con acciones procesales, entre las cuales, la más destacada fue, sin duda la actio negatoria,93 si bien también cabía exigir una reparación del daño por medio de la Lex Aquilia.94 Durante la Edad Media el problema de las inmisiones dio lugar a lo que se denominó la teoría de los actos de emulación,95 por la cual se prohibían los actos de los propietarios que sin generarle provecho, tuvieran como finalidad causar un daño. La teoría de los actos de emulación da lugar, en el derecho francés, a la teoría llamada "del abuso del derecho". Esta teoría parte del principio de que el uso de un derecho implica un ejercicio responsable; es decir, que 91

C. Agustín Maclas, op. cit., p. 33. D'ors, op. cit., p. 191. C. Agustín Macías, op. cit., p. 31. 94 Ibidem, p. 38. 95 Á. Carlos Lasarte, Principios de derechos civil, t. IV, España, Trivium, 1996, p. 81.

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no se debe de ejercer un derecho con el solo propósito de causar un daño sin utilidad para el que lo ejerce. Sobre el origen de la teoría del abuso del derecho nos dice J. Miguel Lobato Gómez: las primeras manifestaciones sobre el abuso del derecho de propiedad se remontan al antiguo régimen, donde para solucionar problemas planteados por las relaciones de vecindad entre fundos se articularon una serie de fórmulas con un común denominador: la ilicitud de los daños causados a otro como consecuencia del ejercicio del derecho de propiedad, bien con intención de dañar, bien por rebasar los márgenes de tolerancia normal que impone la vida en comunidad. Tras el Código napoleónico nada va a cambiar, el derecho de propiedad tal como se reconoce en el mismo constituye un derecho indefinido por la norma, pero su contenido no puede rebasar su límite natural: los derechos de otro. Así, cuando el derecho de propiedad se ejercitaba conforme a la norma y en perjuicio de otro, se planteaba un problema, única y exclusivamente, de determinación de límites entre derechos. Para resolverlos, la jurisprudencia recurre a la noción de abuso del derecho, y ya en los primeros años del siglo XX, la doctrina procede a la teorización de la misma siguiendo básicamente las mismas pautas.96 En opinión de Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón: La antigua teoría que prohibe sólo los actos de emulación ha quedado desbordada por insuficiente. Pensar que únicamente no está permitido el ejercicio del derecho de propiedad cuando se hace sin utilidad del propietario y con el único propósito de dañar o molestar al vecino, es dejar sin solución una inmensa serie de supuestos en los que se detecta utilidad, ausencia de ánimo doloso, pero productores de graves perturbaciones para la propiedad ajena (vecindad con instalaciones industriales, con sitios de diversión ruidosos, etcétera).97 Ante la insuficiencia de la teoría de los actos de emulación y su formulación moderna en el siglo XIX, en Francia, como teoría del abuso del derecho, se regresa a la teoría de la immissio, según la cual el propietario no 96 97

J. Miguel Lobato Gómez, op. cit., p. 113. Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, op. cit., p. 145.

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puede realizar actos que produzcan una inmisión de manera que no puede envía]' sustancias de cualquier tipo sobre el fundo vecino. Un paso más en la evolución de la teoría de la immissio lo constituye la teoría impulsada por Ihering de la normal tolerancia. Al respecto dice José Antonio Álvarez Caperochipi: Frente al casuismo de las fuentes del derecho romano, el pandectismo y en especial en la obra de Ihering, se formula la teoría moderna de las relaciones; de vecindad, partiendo de la idea de que todo propietario está vinculado a un nivel de tolerancia normal a las inmisiones de los fundos contiguos, pero que puede oponerse a toda inmisión extraordinaria, dañosa o anormal, calificada en función del destino económico del bien y del estatuto de propiedad.98 Por su parte, María del Rosario Díaz Romero expone, en los siguientes términos, la tesis de Ihering: En el sistema alemán se recoge la teoría impulsada por Ihering, que recomienda la prohibición de las injerencias, influencias o influjos (Eingriff), corporales o incorporales, directos o indirectos, que comienzan en el fundo propio y causan un "perjuicio sustancial" en la finca o persona vecina, siempre que deriven de un "uso anormal" de la finca y excedan de la "normal tolerancia", respectivamente teniendo en cuenta las circunstancias y las costumbres locales." En resumen puede señalarse que los criterios que a lo largo de la historia, se han invocado para considerar ilícita una inmisión han sido el de uso normal, establecido para algunos casos en el derecho romano, que a su vez implicaba una "cierta tolerabilidad por parte de los sujetos afectados";100 de ahí se pasó, en la Edad Media, a los actos de emulación, que tomaban básicamente en cuenta la intención de dañar sin utilidad para el titular del derecho, criterio que sirvió de base para desarrollar la teoría del abuso del derecho. Ante la insuficiencia de esta doctrina Ihering formu98

José Antonio Álvarez Caperochipi, Curso de derecho civil, t. i, Curso de derechos reales. Propiedad y derechos reales, vol. I., España, Comares, S.L., 2005, p. 39. "María del Rosario Díaz Romero, op. cit., p. 23. 99 Ibidem, p. 34.

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ló la teoría del uso anormal de la finca que excediera, por parte de los Vecinos, los límites de la normal tolerancia. En el ámbito del Common Law, escribe María del Rosario Díaz Romero: La técnica de los tribunales norteamericanos, dentro de los genéricos Torts es la ñgura de la Prívate Nuisance (Injerencia nociva en el ámbito de las relaciones de vecindad). Esta Institución se aplica a todo tipo de injerencias vecinales e industriales, entendidas como interferencias sustanciales en el uso y disfrute de los Rights in Land, que producen un daño grave a terceros, no reportando utilidad ninguna al agente de la actividad, o excediendo del límite normal de tolerancia, según las circunstancias de tiempo y lugar.101 Sheldon F. Kurtz y Patricia A. Cain, profesores de derecho de la Universidad de Iowa, en su libro Property, consideran que "una molestia privada, es una interferencia substancial e irrazonable con el uso y disfrute de la propiedad de otros".102 Normalmente el derecho derivado del the law oí prívate nuisance es usado para proteger a los propietarios de vecinos que participen en actividades que produzcan ruido, olores, humo y cualquier forma de contaminación. Esta protección es bastante amplia pues incluye situaciones como daños estéticos (por ejemplo, cuando se deja chatarra o desperdicios en la calle), daños por el consumo o tráfico de drogas y ejercicio de la prostitución. En nuestro derecho, el problema de los daños que pudieran derivarse por la actividad del propietario o poseedor de un predio vecino, siguiendo al derecho francés, se estudia a la luz de la teoría del abuso del derecho. De acuerdo con la teoría del abuso del derecho, el uso de un derecho implica un ejercicio responsable; es decir, que no se debe ejercer un derecho con el propósito de causar un daño. Esto lleva al siguiente planteamiento: ¿Es posible que se incurra en la comisión de un hecho ilícito cuando se ejerce un derecho? 101

Ibidem, p. 28. F. Kurtz Sheldon y Patricia A. Caine, Property, Casenotes Publishing Co., Inc. definition of private nuisance: "A private nuisance is a substancial and unreasonable interference with the private use and enjoyment of another's land", EUA, Casenotes Publishing CO., lnc. 2001, s/p. 102

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El derecho mexicano acepta y reconoce esta posibilidad en diversas disposiciones, según las cuales, no es lícito ejercer un derecho con la intención de causar un daño y sin ninguna utilidad para quien lo ejerce. Las disposiciones que recogen la teoría del abuso del derecho, son los artículos 16, 837, 840 y 1912, del Código Civil, que dicen: Artículo 16. Los habitantes del Distrito Federal tienen obligación de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este código y en las leyes relativas. Debe observarse que, según este precepto, el abuso del derecho contiene sólo un elemento objetivo, consistente en la circunstancia de que al ejerceise un derecho no se perjudique a la colectividad, sin importar la intención por parte de quien ejerce el derecho. Artículo 837. El propietario o el inquilino de un predio tienen derecho de ejercer las acciones que procedan para impedir que por el mal uso de la propiedad del vecino, se perjudiquen la seguridad, el sosiego o la salud de los que habiten el predio. Las acciones a que se refiere este artículo están contempladas en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en los artículos 10,11,19 y 20, y se refieren a las acciones negatoria y confesoria, los dos primeros, y al interdicto de recuperar la posición y al de obra peligrosa, los dos últimos, respectivamente. Artículo 840. No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario. Nuevamente en este artículo lo fundamental es que se cause un daño a un tercero, independientemente de la intención. Sin embargo, este precepto exige, además, que el ejercicio del derecho no represente ninguna utilidad al propietario. Por ejemplo, si en predio de mi propiedad levanto una barda, sin ninguna utilidad para mí y sólo tapo la vista del vecino, sería un hecho ilícito, pero si esa misma barda la levanto para protegerme de

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algún robo o invasión a mi propiedad, aunque cause el mismo daño, no sería un hecho ilícito. Artículo 1912. Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hayobligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho. En este precepto se exige además del elemento objetivo del daño, el elemento subjetivo de la intención. Si bien con fundamento en la teoría del abuso del derecho se han establecido disposiciones que protegen a terceros por el uso indebido de una propiedad, como las que hemos señalado, en mi opinión el concepto de inmisión ofrece una mucho más amplia protección a la persona que sufre daños o molestias por la actividad del dueño del predio vecino, que la que deriva de la teoría del abuso del derecho, toda vez que ésta pone el acento en la actividad del propietario que provoca las molestias, en tanto que la teoría de la inmisión pone el acento en los daños o molestias que sufre el propietario del predio vecino. Además de las limitaciones que tienden a proteger al propietario de un predio de los daños que le pudiera causar su vecino, por el posible abuso en el ejercicio de su derecho de propiedad, existen otras limitaciones a la propiedad, contenidas en el Código Civil, que resultan de la mera relación de vecindad. Limitaciones al derecho de excavar o construir

Artículo 839, En un predio no pueden hacerse excavaciones o construcciones que hagan perder el sostén necesario al suelo de la propiedad vecina; a menos que se hagan las obras de consolidación indispensables para evitar todo daño a ese predio. Este artículo establece una clara limitación al derecho de construir del propietario: no se pueden hacer excavaciones o construcciones que afecten la estabilidad de la propiedad vecina. Obviamente si se toman las medidas necesarias para evitar ese daño, se puede hacer la excavación o construcción.

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Explica Ernesto Gutiérrez y González que este precepto es particularmente importante para la ciudad de México por la naturaleza del subsuelo ya que "puede afirmarse sin exageración, que la ciudad flota sobre agua" ,103 y hace que los edificios se hundan y provoquen resquebrajamientos y rupturas a los edificios vecinos. Artículo 845. Nadie puede construir cerca de una pared ajena o de copropiedad fosos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos; ni instalar depósitos de materias corrosivas, máquinas de vapor o fábricas destinadas a usos que puedan ser peligrosos o nocivos sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos, o sin construir las obras de resguardo necesarias con sujeción a lo que prevengan los mismos reglamentos, o, a falta de ellos, a lo que se determine por juicio pericial. Afirma Planiol que "la contigüidad de las propiedades inmuebles crea, entre los propietarios vecinos, ciertas relaciones que los obligan mutuamente, a veces, a hacer alguna cosa. Estas obligaciones nacen de pleno derecho entre propietarios, por el solo hecho de su vecindad".104 Los autores del Código Napoleón trataron esta materia dentro del capítulo de las servidumbres, lo cual es incorrecto pues no se dan los elementos necesarios para que puedan ser consideradas como tales. Artículo 853. El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados; y azoteas de tal manera que las aguas pluviales no caigan sobre el suelo o edificio vecino. Limitaciones al derecho de plantar árboles

Artículo 846. Nadie puede plantar árboles cerca de una heredad ajena, sino a la distancia de dos metros de la línea divisoria, si la plantación se hace de árboles grandes, y de un metro, si la plantación se hace de arbustos o árboles pequeños. Para el caso de que no se respete esta limitación, o respetándose de cualquier forma se causen daños al vecino, éste puede pedir que se arran103 104

Ernesto Gutiérrez y González, op. cit., p. 212. Marcel Planiol, op. cit., p. 130.

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quen los árboles plantados y si las ramas de los árboles se extienden sotré su propiedad, también tiene derecho a exigir que se corten en la medida en que se extiendan; y, para el caso de que las raíces se extiendan en su propiedad, puede incluso cortarlas por sí mismo, pero con previo aviso al vecino, según los disponen los artículos 847 y 848. Limitaciones al derecho de tomar luces o vistas El derecho de propiedad, como hemos visto, faculta al propietario a usar, disfrutar y disponer de la cosa objeto de su propiedad, con las limitaciones que la ley le impone. En tal virtud, es indudable que el propietario pueda abrir en la pared de su propiedad, ventanas o huecos para obtener luz o vistas. Sin embargo, éste no puede ser un derecho absoluto, pues tiene como límite la privacidad del vecino. Por tal razón y desde el derecho romano, se establecieron limitaciones al ejercicio de esta facultad. En el derecho romano estas limitaciones eran consideradas como servidumbres y se distinguían tres especies de servidumbres de luces y vistas que se denominaron jus luminum, jus ne luminibus officiatur y jus prospectu. La primera, o servidumbre de luz, consistía solamente en el derecho de recibir la luz exterior para dar claridad al interior de un edificio; la segunda, o servidumbre de vista, consistía en el derecho de tener vistas a cierta distancia de la heredad contigua y, la última consistía en impedir al propietario del predio sirviente que construyera o hiciera plantaciones que afectaran la vista con perjuicio del predio dominante. En nuestro derecho, acertadamente, se regulan estas situaciones como limitaciones al derecho de propiedad; y por lo que hace al derecho a recibir luz, consiste en lo siguiente: • La ventana o hueco debe abrirse a cuando menos tres metros de altura sobre el nivel del suelo. • Debe tener una reja de hierro remetida en la pared. • Debe estar cubierta con una red de alambre cuyas mallas sean de tres centímetros, cuando mucho. Las razones de estas limitaciones son evitar que por la ventana o hueco se pueda pasar o asomarse al predio vecino o arrojar objetos a él. Al respecto, dispone el

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Artículo 849. El dueño de una pared que no sea de copropiedad, contigua a la finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a una altura tal que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que dé luz tres metros a lo menos, y en todo caso con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, cuyas mallas sean de tres centímetros a lo sumo. No obstante lo dispuesto en el precepto antes señalado, el derecho de abrir las ventanas o huecos con las limitaciones mencionadas, no genera a su vez una limitación para el propietario del predio vecino, pues éste puede, en todo caso, construir pared contigua a la ventana o hueco, aunque con ello se cubrieran éstos. Así lo establece el Artículo 850. Sin embargo, de lo dispuesto en el articulo anterior, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertas las ventanas o huecos, podrá construir pared contigua a ella, o si adquiere la copropiedad, apoyarse en la misma pared, aunque de uno u otro modo, cubra los huecos o ventanas. Por lo que se refiere a la limitación al derecho llamado de vistas, consiste en la imposibilidad de tener: ventanas, balcones u otros voladizos semejantes sobre la propiedad del vecino, vistas de costado u oblicuas a menos de un metro de distancia. Dispone el Artículo 851. No se pueden tener ventanas para asomarse, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la propiedad del vecino, prolongándose más allá del límite que separa las heredades. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay un metro de distancia. Y el Artículo 852. La distancia de que habla el artículo anterior se mide desde la línea de separación de las propiedades.

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Limitaciones de orden público contenidas en el Código Civil Como veremos enseguida, la mayor parte de las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, por razones de orden público, están previstas en ordenamientos de naturaleza administrativa, aunque también se señalan algunas en el Código Civil. Las limitaciones que regula el Código Civil, tienen que ver con la necesidad del Estado de disponer, en un momento dado, de la propiedad privada para que pueda cumplir con sus atribuciones públicas, llegando incluso a privar de la propiedad a los particulares, si esto es necesario para satisfacer una causa de utilidad pública, aunque en este caso y, como ya se dijo, la expropiación significa algo más que una limitación de la propiedad. Las limitaciones de orden público también están relacionadas con la necesidad de preservar aquellas cosas que se consideren como notables o significativas de nuestra cultura nacional y con la necesidad de proteger la seguridad pública y por supuesto, la seguridad nacional. Los artículos del Código Civil que regulan estas limitaciones son los siguientes:105 Artículo 831. La propiedad no puede ser ocupada contra la voluntad de su dueño, sino por causa de utilidad pública y mediante indemnización. Artículo 832. Se declara de utilidad pública la adquisición que haga el Gobierno de terrenos apropiados, a fin de venderlos para la constitución del patrimonio de la familia o para que se construyan casas habitaciones que se alquilen a las familias pobres, mediante el pago de una renta módica. Artículo 833. El Gobierno Federal podrá expropiar las cosas que pertenezcan a los particulares y que se consideren como notables y características manifestaciones de nuestra cultura nacional, de acuerdo con la ley especial correspondiente. Artículo 834. Quienes actualmente sean propietarios de las cosas mencionadas en el articulo anterior, no podrán enajenarlas o gravarlas, ni alterarlas -en forma que pierdan sus características-, sin autorización del C. Presidente de la República, concedida por conducto de la Secretaría de Educación Pública y Bellas Artes. Artículo 836. La autoridad puede, mediante indemnización, ocuparla propiedad particular, deteriorarla y aun destruirla, si esto es indispensable para prevenir o remediar una calamidad pública, para salvar de un riesgo 105

El nuevo Código del Distrito Federal hace referencia en todos estos artículos al Gobierno del Distrito Federal.

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inminente una población o para ejecutar obras de evidente beneficio colectivo. Artículo 843. Nadie puede edificar (ni plantar) cerca de las plazas fuertes, fortalezas y edificios públicos sino sujetándose a las condiciones exigidas en los reglamentos especiales de la materia. Dlsposiciores legales y reglamentarias de carácter administrativo

En el antiguo derecho se decía que el propietario era dueño no nada más del suelo, sino idealmente de todo el espacio hacia arriba y hacia abajo, dentro de los límites de su propiedad, Cujus est solum, cujus est usque ad caelum et usque ad iníeros (de quien es el suelo, de él es hasta el cielo y hasta el infierno), decían los romanos por lo que, con las excepciones que acabamos de estudiar, el derecho a excavar o construir era prácticamente ilimitado. En la actualidad, el ejercicio de este derecho (ius aedificandi), es el que sufre las mayores limitaciones derivadas de leyes y reglamentos de carácter administrativo, al grado de que, como dijimos al abordar el tema de las limitaciones, hoy en día se discute si el ius aedificandi sigue siendo un derecho del propietario o se ha convertido en una autorización o concesión administrativa. En relación con este tema veremos las disposiciones que rigen para el Distrito Federal y para el estado de México, en virtud de tratarse de la zona conurbada más grande del mundo. Disposiciones para el Distrito Federal

Por lo que se refiere a las limitaciones para construir en el Distrito Federal, de carácter administrativo, se encuentran contenidas en la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, publicada en la Gaceta del Gobierno del Distrito Federal en el año de 1996, y en el Reglamento de Construcciones para el Distrito Federal, publicado en la Gaceta del Gobierno del Distrito Federal, el 29 de enero de 2004. De acuerdo con estos ordenamientos, el territorio del Distrito Federal se clasifica en suelo urbano y suelo de conservación. Los usos de suelo permitidos en suelo urbano son los siguientes: • habitacional, • comercial,

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• servicios, • industrial, • equipamiento e infraestructura, • espacios abiertos, y • áreas verdes, parques y jardines. Por lo que se refiere a restricciones a las construcciones, dispone el reglamento: Artículo 27. La administración hará constar en los permisos, licencias de construcción especial, autorizaciones, constancias de alineamiento, número oficial y certificados que expida, las restricciones para la construcción o para el uso de suelo de los bienes inmuebles, ya sea en forma general, en los conjuntos que indica la ley y en lugares o predios específicos que establecen los programas generales, delegacionales, y/o parciales que correspondan. Los propietarios o poseedores de los inmuebles, tanto públicos como privados, deben respetar las restricciones establecidas. Y agrega el Artículo 141. Toda edificación debe separarse de sus linderos con predios vecinos la distancia que señala la Norma correspondiente, la que regirá también las separaciones que deben dejarse en juntas de construcción entre cuerpos distintos de una misma edificación. Los espacios entre edificaciones vecinas y las juntas de construcción deben quedar libres de toda obstrucción.

Disposiciones para el estado de México

Por lo que se refiere al estado de México, las disposiciones relativas al uso y aprovechamiento del suelo, se encuentran contenidas en el Libro Quinto del Código Administrativo del Estado de México, publicado en el Periódico Oficial, Gaceta del Gobierno, el 13 de diciembre de 2001, que entró en vigor a los 90 días naturales siguientes a su publicación, titulado "Del ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y del desarrollo urbano de los centros de población".

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Entre otras disposiciones de este título, podemos señalar las siguientes: Artículo 5.1. Este libro tiene por objeto fijar las bases para planear, ordenar, regular, controlar, vigilar y fomentar el ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y el desarrollo urbano de los centros de población en la entidad. Artículo 5.2. Las disposiciones de este libro tienen como finalidad mejorar el nivel y calidad de vida de la población urbana y rural de la entidad, mediante: VI. La regulación del suelo urbano, preferentemente el destinado a la vivienda de los estratos más bajos ingresos, para propiciar un mercado competitivo, incrementar su oferta y frenar su especulación. XI. La promoción y ejecución de programas de vivienda para los sectores sociales de escasos recursos, para garantizar el derecho constitucional de toda persona de disfrutar de una vivienda digna y decorosa. Artículo 5.3. Los bienes inmuebles ubicados dentro del territorio estatal, estarán sujetos, cualquiera que sea su régimen jurídico o su condición urba na o rural, a las disposiciones de este Libro. Artícuio 5.9. La Secretaría de Desarrollo Urbano y Obras Públicas tiene las atribuciones siguientes: VIL Promover, financiar, gestionar, concertar y ejecutar acciones y programas de suelo y vivienda, preferentemente para la población de más bajos recursos económicos. XII. Constituir y administrar reservas territoriales y ejercer el derecho de preferencia del Estado para adquirir predios e inmuebles en el territorio estatal. XIV Autorizar la fusión y subdivisión de predios, conjuntos urbanos, divi sión del suelo para condominios y las relotificaciones correspondientes. XV Autorizar los proyectos ejecutivos y el inicio de obras de urbanización, infraestructura y equipamiento urbano; prórrogas; promoción y publicidad; enajenación o gravamen y ocupación de lotes; liberación y sustitución de garantías; subrogación del titular de la autorización; cambio del tipo; y las demás inherentes, en los casos de autorización de fusión y división del suelo, en términos de la reglamentación de este Libro. 5.10. Los municipios tendrán las atribuciones siguientes: VI. Ejercer el derecho de preferencia indistintamente con el Estado, para adquirir predios e inmuebles en el territorio municipal.

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IX.Autorizar, controlar y vigilar la utilización del suelo y otorgar licencias de uso del suelo y de construcción. X. Autorizar cambios de uso de suelo, de densidad e intensidad y altura de edificaciones. De acuerdo con estas disposiciones, la autoridad municipal tiene un control absoluto sobre el uso del suelo, toda vez que a ella le corresponde otorgar las licencias de uso de suelo y de construcción y autorizar todo cambio en el uso de suelo, densidad e intensidad y altura de edificaciones. 5.21. El sistema estatal de planes de desarrollo urbano es el conjunto de instrumentos técnicos y normativos que formulan las autoridades estatales y municipales, con la participación de la sociedad. 5.23. El sistema estatal de planes de desarrollo urbano, está integrado por: I. El plan estatal de desarrollo urbano; II. Los planes regionales de desarrollo urbano; III. Los planes municipales de desarrollo urbano; IV Los planes de centros de población; V Los planes parciales. Artículo 5.33. La zonificación que contengan los planes de desarrollo urbano respectivos, determinará: III.Los usos y destinos del suelo permitidos o prohibidos. IV. La compatibilidad entre los usos y destinos permitidos. V. Las densidades e intensidades de aprovechamiento y ocupación del suelo. Artículo 5.36. Las autorizaciones y licencias que emitan las autoridades de desarrollo urbano, se ajustarán a lo establecido por este Libro, su reglamentación y los planes de desarrollo urbano. Las que se expiden en contravención a esta disposición serán nulas y no producirán efecto jurídico alguno. Artículo 5.37. Los notarios al protocolizar escrituras públicas relativas a actos, convenios y contratos sobre propiedad, posesión o cualquier otro derecho, vigilarán que se cumpla con las disposiciones aplicables de los

planes de desarrollo urbano y las autorizaciones correspondientes. En su caso, harán mención de las autorizaciones y licencias relativas.

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Artículo 5.38. Los registradores de la propiedad sólo inscribirán las escrituras públicas a que se refiere el artículo anterior, cuando contengan la mención de las autorizaciones y licencias correspondientes de desarrollo urbano. Artículo 5.39. Las resoluciones de los tribunales judiciales y administrativos y del Registro Público de la Propiedad, relativas a la transmisión o adquisición de la propiedad o posesión, que se dicten en contravención a las disposiciones del presente Libro, serán nulas y no producirán efecto jurídico alguno. Artículo 5.41. Los conjuntos urbanos podrán ser de los tipos siguientes: I. Habitacional, que podrá ser: social progresivo, de interés social, popular, medio, residencial, residencial alto y campestre; II. Industrial o agroindustrial; III. Abasto, comercio y servicios; IV Mixto. 5.59. 'El aprovechamiento con fines urbanos o la edificación en cualquier predio ubicado en la entidad, requerirá de licencia de uso del suelo, la cual se sujetará a los lineamientos siguientes: I. Estará vigente hasta en tanto no se modifique el plan municipal de desarrollo urbano o el plan de centro de población que la sustente; II. Tendrá por objeto autorizar: a) El uso del suelo; b) La (densidad de construcción; c) La intensidad de ocupación del suelo; d) La altura máxima de edificación; e) El número de cajones de estacionamiento; f) El alineamiento y número oficial. III. En SU caso, incluirá el señalamiento de las restricciones federales, estatales y municipales y dejará constancia de los dictámenes en mate ria de protección civil, conservación del patrimonio histórico, artístico y cultural, entre otros; IV Incluirá, en su caso, el dictamen de impacto regional, que emita la Secretaría de Desarrollo Urbano y Obras Públicas.

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No se requerirá de licencia de uso del suelo para cada uno los lotes resultantes de subdivisiones, conjuntos urbanos o lotificaciones para condominio que hayan sido previamente autorizados, siempre y cuando para su aprovechamiento se sujeten al uso del suelo y el alineamiento previstos en la autorización correspondiente. Artículo 5.65. La licencia de construcción tendrá por objeto autorizar: I. La obra nueva; II. La construcción de edificaciones en régimen de condominio; III. La ampliación o modificación de la obra existente; IV La reparación de una obra existente; V La demolición parcial o total; VI. La excavación y relleno; VIL La construcción de bardas; VIII. Las obras de conexión de agua potable y drenaje, realizadas por particulares; IX. El cambio de la construcción existente a régimen de condominio; X. La ocupación de la vía pública; XI. La modificación del proyecto de una obra autorizada; XII. La construcción e instalación de antenas para radiotelecomunicaciones y de anuncios publicitarios que requieran de elementos estructurales. La licencia de construcción podrá autorizar uno o más de los rubros señalados, conforme a las necesidades del solicitante y en el caso de las fracciones I, II, III y IX, podrá autorizarse simultáneamente con la licencia de uso del suelo. De lo anterior se desprende, que en el estado de México, cualquier uso o aprovechamiento del suelo, desde los proyectos ejecutivos, hasta la promoción, publicidad y enajenación, incluyendo subdivisión, lotificación, fusión, transmisión de los permisos, etcétera, requieren la previa autorización administrativa. El ejercicio del derecho a edificar se encuentra plenamente sujeto a la autoridad administrativa. El destino del suelo, la densidad, la altura, las características de la construcción, están supeditados a lo que establecen los planes de desarrollo, el Código Administrativo y los re-

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glamentos. Incluso se llega al extremo de disponer que las resoluciones de los tribunales judiciales y administrativos, que se dicten en contravención del Código Administrativo, serán nulas y no producirán efecto jurídico alguno. Las disposiciones del Código Administrativo se encuentran reglamentadas por el Reglamento del Libro Quinto del propio Código, publicado en la Gaceta del Gobierno de fecha 13 de marzo de 2002. Derechos de desarrollo transferibles

Decíamos en el capítulo primero, al estudiar el tema de la creación de nuevos derechos reales, que la complejidad de la vida moderna requiere que se implementen nuevas figuras jurídicas que propicien el desarrollo urbano y la actividad económica. Una de estas figuras son los derechos de desarrollo transferibles (Transfer of Development Rights). Los derechos de desarrollo transferibles se utilizan con el propósito de regular el desarrollo urbano de una determinada región. El primer Programa de Desarrollo Transferible (PDDT) de los Estados Unidos fue adoptado en Nueva York, en 1968, y actualmente se considera que hay por lo menos 142. La mayoría de estos programas tienen que ver con la protección ambiental, aunque también se diseñan para proteger tierras de cultivo y pireservar lugares históricos. Según informa Mauricio de Lille García, en el estudio 'Análisis económico-legal de los permisos transferibles de desarrollo": El concepto de derechos transferibles de desarrollo se fundamenta en la teoría de los derechos de aprovechamiento (bundle of rights), que incluye además de los derechos derivados de la apropiación del bien del que se trate, los relativos al uso, disposición, urbanización y fomento de un terreno, lote o inmueble. Estos derechos pueden ser separados de la propiedad; es 106

Para el desarrollo de este tema se ha consultado la información proporcionada por IMAC Iniciativa Mexicana de Aprendizaje para la Conservación en su artículo "El uso de los derechos de desarrollo transferibles, como herramienta de conservación en México", que puede verse en la dirección de Internet http://www.imacmexico.org/eves.php así como la proporcionada por el Instituto Nacional de Ecología en los artículos titulados "Derechos de desarrollo transferibles. El caso de la Reserva de la Biosfera Sian Ka'an," e "Instrumentos económicos para la política ambiental: permisos de desarrollo transferibles (PDT), Rick Pruetz, que aparecen en la dirección de Internet:http://www.ine.gob.mx/ueajei/publicaciones/estudios/397/bezaury.html?ide_pub =397. Véase también "Análisis económico-legal de los permisos de desarrollo" por Mauricio de Lille García, consultor de Desarrollo Sustentable, en el mismo sitio.

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decir, pueden ser vendidos como bienes independientes del título de propiedad del lote al cual se circunscriben.107 Asimismo, comenta que: Es importante precisar que, un PDDT no pretende desfavorecer el crecimiento urbano y el bienestar económico que genera el desarrollo, su objetivo es instituirse como un instrumento de la regulación urbano-ambiental que armonice el crecimiento económico y demográfico con las necesidades de preservar el medio ambiente.108 De acuerdo con la opinión de Juan Bezaury Creel, director de política ambiental de la oficina mexicana The Nature Conservancy (TNC), expresa en el artículo titulado "Derechos de desarrollo transferibles". El caso de la Reserva de la Biosfera Sian Ka'an: Un programa de derechos de desarrollo transferible consiste en tener una zona emisora que es donde se quiere restringir el desarrollo y una zona receptora que es en donde queremos incentivarlo. Esto es lo que se transfiere de la zona emisora a la zona receptora, por supuesto el programa debe contener unas reglas de operación.109 En el artículo que se comenta, señala que los programas de Derechos de Desarrollo Transferible (DDT) pueden tener la siguiente utilidad: • Para optimizar el uso de la infraestructura ya instalada, es decir, tenemos ya agua, luz, ciertos servicios en una cierta zona y en otra no; queremos incentivar que esos servicios sean utilizados óptimamente, por eso vamos a utilizar este tipo de programas. • Lo podemos utilizar para la protección del patrimonio cultural edificado, este es el caso de los DDT en San Francisco. • Para la protección de cuencas hidrológicas, zonas de infiltración y evitar erosión. El caso típico es el programa de desarrollo de Lake Tahoe donde el propio lago estaba perdiendo su transparencia y se utilizó este mecanismo para ubicar el desarrollo y mantener la caridad ambiental. 107 108 109

Véase nota 101. Idem. Véase nota 101.

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• Para la protección de actividades tradicionales, por ejemplo alrededor de la ciudad de Washington, en el condado de Montgomery, están desapareciendo las actividades agropecuarias por la presión urbana; entonces, para mantener este tipo de actividades y además optimizar el uso de esta infraestructura instalada, se implemento este sistema. • Para protección de cuencas paisajísticas; por ejemplo, en California uno circula por la carretera y no ve las construcciones porque siempre están escondiditas atrás de un cerro, de unos árboles, etcétera. Se garantiza a través de este programa que se va a mantener esta calidad paisajística, sin construcciones. • Obviamente para la protección de ecosistemas. • Para repartir equitativamente el potencial global de desarrollo, y • Para cualquier cosa que se les ocurra, son bastante flexibles en este caso. Acerca de la naturaleza jurídica de estos derechos de desarrollo transferibles, se manifiesta en el artículo en cuestión, que su origen se encuentra en la legislación sajona, en tanto que la legislación mexicana parte de la tradición romana, por lo que ha sido necesario buscar instrumentos similares en nuestro derecho y así tenemos para tal fin a: a) La servidumbre, que no tiene circulabilidad; es decir, que no es fácil circularla, pero al mismo tiempo no prescribe, y eso lo hace bueno. b) El comodato110 {sic) que sí es circulable, sí se puede comprar y vender, pero por otro lado el comodato {sic) prescribe111 (sic) a la muerte del nudo propietario o en caso de ser persona moral hay diferentes términos de ley en los diferentes códigos civiles. c) Derechos de superficie que es una cuestión que no existe en todos los códigos civiles pero sí existe en Quintana Roo; consiste en que se separa la propiedad del terreno de lo que está construido encima del mismo o de lo que está sembrado encima del terreno. Sí eran circulables, pero también eran prescriptibles por no uso, si uno no utilizaba ese derecho, si construía una casa y luego la deshacía ese derecho también se deshacía. Por su parte IMAC en la dirección de Internet antes señalada, hace el siguiente comentario: 110 Es indudable que hay un error en el artículo, pues a lo que se quiere referir es al usufructo y no al comodato. 111 Debería decir se extingue.

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Los programas para planificar el uso del suelo que utilizan "Derechos de Desarrollo Transferibles" (DDT) O Transfer of Development Rights, se han multiplicado y diversificado en Estados Unidos durante las últimas décadas. En México su uso ha sido extremadamente limitado, aunque ya fue realizado un estudio que concluye la factibilidad de instrumentarlos dentro del contexto del derecho civil [...] Los componentes principales de un programa de planificación de uso del suelo que utiliza DDT incluye tanto la definición de zonas emisoras de derechos y de zonas receptoras de éstos, como de los mecanismos utilizados para transferir las densidades de construcción entre estas zonas.112 MODALIDADES

Finalmente, debemos precisar a qué se refiere la Constitución con el concepto de "modalidades" que emplea en el artículo 27 cuando dice: "La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público." En opinión de Ernesto Gutiérrez y González "sólo son verdaderas modalidades la condición y el plazo".113 Por mi parte considero que las modalidades a las que alude la Constitución son aquellas que pueden ser impuestas "por la Nación" (por el Estado) en atención a un "interés público" y no la condición o el plazo que puedan pactar las partes en un contrato, en razón de un interés meramente particular. Para Germán Fernández del Castillo: Modalidad es palabra reciente en la lengua castellana, a la cual se introdujo por la palabra francesa modalité, empleada en el lenguaje científico para designar ciertos aspectos que revisten las cosas, o sea una cualidad de ellas que sirve para considerarlas desde un punto de vista especial.114 Y más adelante agrega que por modalidad de la propiedad debe entenderse los modos de ser de la propiedad; implican la conservación de un concepto fundamental, que es la propiedad, y la consideración de diversos de sus aspectos. 112

Véase nota 101. Ernesto Gutiérrez y González, op. cit., p. 262. Germán Fernández del Castillo, La propiedad y la expropiación, 2a. ed., México, Escuela Libre de Derecho, 1987, p. 64. 113

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Desde mi punto de vista, por modalidad debemos de entender la orientación social y política que el Estado imprime a la propiedad en atención a un interés público relevante. Esta "orientación social y política" que el estado imprima a la propiedad, en un momento dado, puede ser bajo la forma de un límite a la propiedad o de una limitación a los derechos del propietario, según hemos dicho arriba, en cuyo caso modalidades a la propiedad tendría el mismo sentido que límite o limitaciones, pero las modalidades pueden darse también bajo la forma de disposiciones protectoras del derecho del propietario, como en el caso de la inafectabilidad de la pequeña propiedad agrícola o ganadera. De tal suerte que la forma especial que asume la propiedad, según se trate de asociaciones religiosas, de instituciones de beneficencia privada, de asociaciones comerciales, bancos o pequeños propietarios, son modalidades que el Estado le ha impuesto a la propiedad en función de intereses sociales o políticos que en un momento dado ha considerado trascendentes. Confirma lo anterior el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sustentado en las tesis que a continuación se transcriben, en las cuales claramente se expone que las modalidades a la propiedad suponen una limitación o una transformación de la propiedad. Las tesis de referencia son las siguientes: PROPIEDAD PRIVADA, MODALIDADES A LA. ES cierto que el artículo 27 constitucional autoriza a imponer a la propiedad privada, las modalidades que dicte el interés público, ya que la citada disposición constitucional, permite modificar, por medio de los órganos constitucionales respectivos, un estado general, jurídico o social, por medio de leyes adecuadas, ampliando o restringiendo el derecho de propiedad; pero por esto no debe entenderse, que es posible modificar actos concretos, realizados en ejecución de derechos concedidos anteriormente, pues de otra manera resultaría una evidente antinomia entre los artículos 14 y 27 constitucionales. Amparo civil en revisión 3879/25. Sánchez Cervantes José de Jesús. 9 de mayo de 1931. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Quinta Época Instancia: Tercera Sala

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Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XXXII Página: 148 PROPIEDAD PRIVADA, MODALIDADES A LA. Conforme al artículo 27 constitucional, la nación tiene en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, y con tal objeto deben dictarse las medidas necesarias para el fomento de la agricultura; pero

tal facultad, dentro de nuestro régimen constitucional, solamente puede ser ejercida por el órgano especialmente creado, o sea, por el Congreso de la Unión, o por expresa delegación. Amparo 176/47. Campos Gómez José. 28 de abril de 1947. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Quinta Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XCII Página: 1022 Quinta Época: Tomo XCI, página 1171. Amparo 9381/46. Oliveros Rábago José. 7 de febrero de 1947. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Tomo XC, página 322. Amparo administrativo en revisión 6019/46. Ortega Pérez Isidoro. 7 de octubre de 1946. Unanimidad de cinco votos. Relator: Agustín Téllez López. Tomo LXXXIX, página 700. Amparo 143/46. Casillas Vieyra Susana. 19 de julio de 1946. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Tomo LXXXVIII, página 2585. Amparo administrativo en revisión 923/ 46. Morales de Drew Carlota. 20 de junio de 1946. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. PROPIEDAD PRIVADA, MODALIDADES A LA. La Suprema Corte ha sustentado la tesis de que: "por modalidad a la propiedad privada debe entenderse el establecimiento de una norma jurídica de carácter general y permanente, que modifique la forma jurídica de la propiedad. Son pues, dos elementos los que constituyen la modalidad: el carácter general y permanente de la norma que la impone y la modificación substancial del derecho

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de propiedad, en su concepción vigente. El primer elemento exige que la regla jurídica se refiera al derecho de propiedad, sin especificar ni individualizar cosa alguna, es decir, que introduzca un cambio general en el sistema de propiedad y, a la vez, que esa norma llegue a crear una situación jurídica estable. El segundo elemento, esto es, la modificación que se opera en virtud de la modalidad, implica una limitación o transformación del derecho de propiedad. Así, la modalidad viene a ser un término equivalente a la limitación o transformación. El concepto de modalidad se aclara con mayor precisión, si se estudia el problema desde el punto de vista de los efectos que aquella produce, en relación con los derechos del propietario. Los efectos de las modalidades, que se imprimen a la propiedad privada consisten en una extinción parcial de los atributos del propietario, de manera que éste no sigue gozando, en virtud de las limitaciones estatuidas por el poder legislativo, de todas las facultades inherentes a la extensión actual de su derecho." Quinta Época Instancia: Tercera Sala Fuente: Semanario Judicial de ¡a Federación Tomo: CXIX Página: 29

Capítulo 3 Formas de adquirir la propiedad

LA DOCTRINA clasifica las formas de adquirir la propiedad en tres grandes grupos: Adquisiciones originarias (primitivas) y derivadas. Adquisiciones a título universal y a título particular. Adquisiciones onerosas y gratuitas. DISTINCIÓN ENTRE ADQUISICIONES ORIGINARIAS Y ADQUISICIONES DERIVADAS

Desde el derecho romano, los jurisconsultos se ocuparon del estudio de los modos de adquirir la propiedad, distinguiéndolos en originarios y derivados. Se entendió por los primeros, aquéllos en los que la propiedad no venía de un propietario anterior, como la occupatio respecto de una cosa sin dueño (res nullius), en tanto que los segundos implicaban una traslación de los derechos de un propietario a otro, como la mancipatio, que fue uno de los más típicos negocios del arcaico derecho romano para transmitir la propiedad. Cabe destacar esta concepción de los jurisconsultos romanos, respecto a lo que debe entenderse por formas originarias de adquirir la propiedad, ya que no significa que la cosa no tenga o no haya tenido dueño, antes de ser adquirida por el nuevo propietario, sino que éste no es causahabiente de un propietario anterior. Es decir, no se da una traslación de la propiedad. En este sentido la usucapión debe ser considerada como una forma originaria de adquirir la propiedad. Al respecto el profesor Alberto Trabucchi expresa: "Ejemplo típico de adquisición originaria es la usucapión, no ya porque el bien objeto de la misma no perteneciese a nadie antes del transas

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curso del plazo requerido por la ley, sino porque el derecho adquirido es independiente del que pudiera pertenecer a un titular anterior."115 FORMAS ORIGINARIAS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Las formas originarias de adquirir la propiedad son la usucapión, la ocupación y la accesión. Usucapión

Es, como ya dijimos, una forma originaria de adquirir la propiedad, toda vez que quien la adquiere por usucapión, no se la transmite un propietario anterior sino que la adquiere en virtud de la posesión, por el tiempo y con las condiciones que la ley establece. Como la comprensión de la usucapión supone el conocimiento de la posesión su análisis lo dejaremos para después de que hagamos el estudio de esta importantísima institución. Ocupación

La ocupación es un modo de adquirir la propiedad originaria a través de la apropiación o aprehensión de una cosa. La doctrina mexicana116 coincide en que la ocupación no puede darse en México, respecto de bienes inmuebles, toda vez que la propiedad originaria de éstos corresponde a la nación y en ningún caso sería suficiente la mera ocupación de un inmueble para adquirir por ello la propiedad. Como casos de ocupación para adquirir la propiedad de muebles, nuestro Código reconoce los siguientes: el tesoro, la apropiación de animales por la caza o por la pesca y la captación de aguas. El tesoro

En opinión del maestro Ernesto Gutiérrez y González,117 para que se produzca la ocupación se requiere que la cosa materia u objeto de la misma nunca 115 Alberto Trabucchi, Instituciones de derecho civil, t. I, trad. Luis Martínez-Calcerrada, Madrid, Revista de Derecho Privado, p. 463. 116 Ernesto Gutiérrez y González, op. cit., p. 141. Rafael Rojina Villegas, op. cit., p. 93. 117 Véase Ernesto Gutiérrez y González, op. cit., p. 140.

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haya tenido dueño. En tal virtud, en su opinión, el tesoro no es un caso de ocupación, sino que se trata de un bien mostrenco cuyo dueño se ignora. El caso del tesoro ha tenido, a través del tiempo, distintas interpretaciones jurídicas.118 En el derecho romano clásico, la propiedad para quien descubría un tesoro no se adquiría por ocupación, pues se consideraba que no existía la aprehensión material, como en la caza o en la pesca, sino que se entraba en posesión del tesoro, por hallazgo o descubrimiento. Entonces, para explicar la propiedad, se dijo que el tesoro era un fruto del inmueble en donde se encontraba y que, por lo mismo, se adquiría por accesión. En el Código Napoleón se sostuvo un criterio amplio de la ocupación, que incluyó el tesoro. Nuestro Código sigue este criterio y regula esta materia enseguida de la relativa a la apropiación de los animales (caza y pesca) y, por otra parte, claramente establece en el artículo 875, que nunca "un tesoro se considera como fruto de una finca". Por lo expuesto, en mi opinión no tiene razón el maestro Gutiérrez y González, pues el que encuentra un tesoro, como veremos en seguida, adquiere la propiedad del mismo, total o parcial, según el caso y por tanto no se trata de un bien mostrenco que deba entregarse a la autoridad. Según Planiol,119 para que una cosa sea considerada tesoro debe llenar cuatro condiciones: 1. Ser mueble. 2. Estar escondida. 3. Ser distinta de la cosa que la contiene y 4. No pertenecer actualmente a nadie. En el antiguo derecho romano el tesoro pertenecía cien por ciento al propietario del inmueble en donde se hubiese encontrado. En tiempos del emperador Adriano se modificó esta solución y se estableció que la mitad pertenecía al dueño del fundo y la otra mitad a quien por casualidad lo hubiese encontrado. En nuestro derecho se entiende por tesoro el depósito oculto de dinero, alhajas u otros objetos preciosos cuya legítima procedencia se ignore y, como decíamos, en ningún caso el tesoro se considera fruto de una finca (artículo 875). De acuerdo con el Código Civil las reglas a que se sujeta el descubrimiento de un tesoro son las siguientes: Cuando lo descubre el propietario del inmueble en el que estaba oculto, le pertenece íntegramente (artículo 876). Por esta razón no puede ser considerado un bien mostrenco que debiera entregarse a la autoridad. 118 119

José Antonio Álvarez Caperochipi, op. cit., p. 71. Marcel Planiol, op. cit., p. 222.

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Cuando lo descubre persona distinta al propietario, le pertenece el cincuenta por ciento, siempre que el descubrimiento sea casual (artículos 877 y 879). Cuando lo descubre persona distinta al propietario, por trabajos realizados sin consentimiento de éste, el tesoro pertenece cien por ciento al propietario (artículo 881). Si hubo acuerdo para la búsqueda del tesoro, se estará a lo estipulado por las partes y si no hubo acuerdo en este sentido, se estará al cincuenta por ciento para cada uno (artículo 883). Si las cosas encontradas fueren interesantes para las ciencias o las artes, se aplicarán a la nación por su justo precio y éste se distribuirá conforme a las reglas anteriores (artículo 878). Apropiación de animales por la caza y por la pesca

Actualmente la regulación de esta materia corresponde básicamente al ámbito del derecho administrativo. El Código Civil contiene algunas disposiciones realmente marginales, que carecen de importancia. Los artículos 858 y 868 del Código Civil remiten a las leyes y reglamentos administrativos para el ejercicio de los derechos de caza y pesca. No obstante lo anterior, el artículo 858 señala, por lo que respecta al ejercicio del derecho de cazar, que estará sujeto a las siguientes bases: • El cazador adquiere la propiedad del animal que caza por el sólo hecho de apoderarse de él (artículo 859). • Se considera capturado el animal cuando ha sido muerto por el cazador o cuando cae en sus redes (artículo 860). • Si la pieza herida muriese en terreno ajeno, el propietario de éste deberá entregarla al cazador o permitir que entre a buscarla (artículo 861). • Si el propietario no la entrega o no permite que el cazador entre a buscar la, pagará el precio de la pieza y si el cazador entra a buscarla la perderá (artículo 862). La Ley General de Vida Silvestre publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 3 de julio del 2000, reglamentaria del párrafo tercero del artículo 27 y de la fracción XXIX, inciso G, del artículo 73, ambos de la Constitución General de la República, establece la concurrencia del gobierno federal, de los gobiernos de los estados y de los municipios, en lo reía-

Formas de adquirir la propiedad

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tivo a la conservación y aprovechamiento sustentable do la vida silvestre y su hábitat en la República Mexicana. La ley distingue tres tipos de aprovechamiento de la vida silvestre: • Aprovechamiento extractivo. • Aprovechamiento para fines de subsistencia. • Aprovechamiento mediante la caza deportiva. Por lo que se refiere al aprovechamiento extractivo las principales disposiciones son las siguientes: • Solamente se podrá realizar aprovechamiento extractivo de la vida silvestre, en las condiciones de sustentabilidad prescritas en la ley. • El aprovechamiento extractivo de ejemplares, partes y derivados de la vida silvestre requiere de una autorización previa de la Secretaría120 en la que se establecerá la tasa de aprovechamiento y su temporalidad. • La autorización para el aprovechamiento se podrá otorgar a los propietarios o legítimos poseedores de los predios donde se distribuya la vida silvestre. • La Secretaría podrá establecer limitaciones al aprovechamiento de poblaciones de la vida silvestre, incluyendo las vedas y su modificación o levantamiento. • En caso de desastres naturales o derivados de actividades humanas, la Secretaría podrá, como medida preventiva y complementaria a otras medidas, establecer vedas temporales. • Las personas físicas o morales interesadas podrán solicitar el establecimiento, levantamiento o modificación de las vedas. Por lo que se refiere al aprovechamiento para fines de subsistencia las principales disposiciones son las siguientes: • La Secretaría dará apoyo, asesoría técnica y capacitación a las personas de la localidad que realizan aprovechamiento de ejemplares, partes y deriva dos de vida silvestre para su consumo directo o para su comercialización. • Las autoridades competentes promoverán la constitución de asociaciones de personas que realicen estas actividades. • Las autoridades competentes promoverán la conservación del hábitat a través de programas de capacitación a las comunidades rurales. 120

Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca.

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Por lo que se refiere al aprovechamiento mediante la caza deportiva las principales disposiciones son las siguientes: • Son aplicables las disposiciones relativas a los aprovechamientos extractivos. • Está sujeta a los ciclos biológicos de las especies sujetas a este tipo de aprovechamiento, cuyo calendario debe ser publicado por la Secretaría. • Se deberán determinar los medios y métodos para poder realizar la caza deportiva y las áreas donde se puede realizar. • Se podrán establecer vedas específicas cuando así se requieran para la conservación de poblaciones de especies silvestres y su hábitat. • Queda prohibido el ejercicio de la caza deportiva: a) mediante venenos, armadas, trampas, redes, armas automáticas o de ráfaga; b) desde media hora antes de la puesta de sol, hasta media hora después del amanecer; c) cuando se trate de crías o de hembras visiblemente preñadas. Finalmente el artículo 106 de la Ley establece que toda persona que cause daños a la vida silvestre o su hábitat, en contravención de lo establecido en la presente Ley o en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, estará obligada a repararlos en los términos del Código Civil, para el Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la República en materia del fuero federal, así como en lo particularmente previsto en la presente Ley y el Reglamento. La Ley de Pesca, publicada en el Diario Oficial de la Federación del día 25 de junio de 1992, también reglamentaria del artículo 27 de la Constitución en lo relativo a los recursos naturales, que constituyen la flora y fauna cuyo medio de vida total, parcial o temporal sea el agua, tiene por objeto garantizar la conservación, la preservación y el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros y establecer las bases para su adecuado fomento y administración. Las principales reglas a las que está sujeta la actividad pesquera en nuestro país, son las siguientes: • Para realizar las actividades de captura, extracción y cultivo de los re cursos que regula la presente Ley, se requiere de concesión, permiso o autorización según corresponda. • No requiere autorización la pesca de consumo doméstico que efectúen los residentes en las riberas y en las costas y la pesca deportivo-recreativa

Formas de adquirir la propiedad

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que se realice desde tierra y la acuacultura que se lleve a cabo en depósitos de agua que no sean de jurisdicción federal. • El otorgamiento de una concesión o permiso queda sujeto a las modalidades que dicte el interés público, condicionado siempre a la disponibilidad y conservación del recurso del que se trate. • Los concesionarios y permisionarios deberán informar a la Secretaría de Pesca sobre los métodos y técnicas empleados, así como de los hallazgos, investigaciones, estudios y nuevos proyectos relacionados con la actividad pesquera. Accesión

Es una forma originaria de adquirir la propiedad porque no existe un acto traslativo de dominio. Está contemplada en el artículo 886 del Código Civil en los siguientes términos: "La propiedad de los bienes da derecho a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora natural o artificialmente. Este derecho se llama de accesión." En virtud del derecho de accesión, el propietario de una cosa principal, adquiere todo lo que a ella se une o incorpora natural o artificialmente. Este derecho supone los siguientes elementos: a) la existencia de dos cosas que pertenecen a distinto dueño; b) una de ellas principal y la otra accesoria; y c) la unión de estas cosas de tal forma que no puedan separarse sin destruirse. La accesión puede revestir tres formas: • Accesión de inmueble a inmueble. • Accesión de mueble a inmueble. • Accesión de mueble a mueble. La doctrina suele dividir también la accesión en natural o artificial, correspondiendo la primera a la accesión de inmueble a inmueble y la segunda, a las otras dos formas arriba mencionadas. La accesión natural supone la unión o incorporación de dos cosas sin la intervención del hombre y, por tanto, en ella no se presenta el elemento de la buena o mala fe. La accesión artificial, en cambio, supone la intervención del hombre y aquí siempre es necesario tomar en cuenta la buena o mala fe de quien hace la unión o incorporación. En materia de accesión rigen tres principios fundamentales:

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• Lo accesorio sigue la suerte de ¡o principal. De este principio se sigue que el dueño de la cosa principal adquiere la propiedad de la cosa accesoria. • Nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro. De este principio se desprende la necesidad de indemnizar al dueño de la cosa accesoria por la pérdida de la cosa. • En materia de accesión artificial siempre debe considerarse la buena o mala fe. Accesión de inmueble a inmueble

Esta categoría incluye los llamados incrementos fluviales reconocidos desde el derecho romano: aluvión (diluvio), avulsión (avulsio), mutación de cauce de un río (alveus derelictus) y nacimiento de una isla (ínsula in ilumine nata). Aluvión

Consiste en el acrecentamiento que sufren las heredades confinantes con corrientes de agua por los depósitos o sedimentos que paulatinamente se van formando (artículo 908). Avulsión

Al igual que el aluvión, es un acrecentamiento que se produce en la ribera de un río, pero a diferencia de aquél, en la avulsión este acrecentamiento se da de manera repentina como resultado del desprendimiento de una porción considerable y reconocible de un terreno que por la fuerza del río es depositado en otro lugar. Para que se adquiera la propiedad por avulsión deben transcurrir dos años desde que se produjo el desplazamiento del terreno, si dentro de ese lapso no fue reclamado por su propietario y siempre que el dueño del terreno donde fue a depositarse haya tomado posesión de él (artículo 910). Mutación de cauce

Los cauces abandonados por corrientes de agua que no sean de la Federación pertenecen a los dueños de los terrenos por donde corren esas aguas. Si la corriente era limítrofe el cauce abandonado pertenece a los propietarios de ambas riberas (artículo 914).

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Nacimiento de una isla

Las islas que se forman en los mares adyacentes al territorio nacional así como en los ríos federales, pertenecen a la Federación. En el caso de que un río se divida en dos brazos o ramales dejando aislada una heredad o parte de ella, su dueño no pierde por este hecho su propiedad (artículos 913 y 915). Accesión de mueble a inmueble

Presenta tres casos: edificación, plantación y siembra. Como estos casos suponen la intervención del hombre, se trata por tanto de una accesión artificial, donde, como ya dijimos, la existencia de la buena o mala fe por parte de quienes intervienen es relevante para la solución jurídica. Se entiende que hay mala fe por parte del dueño del terreno siempre que a su vista, ciencia y paciencia permite que un tercero haga el edificio, la siembra o la plantación. Se entiende que hay mala fe por parte del edificador, plantador o sembrador cuando construye, planta o siembra en terreno ajeno o usa material ajeno conociendo estas circunstancias y se entiende que hay mala fe por parte del dueño de los materiales, plantas o semillas, cuando permite que otro los utilice sin sacarlo de su error. Estos casos pueden dar lugar a diversas combinaciones que veremos enseguida. Caso 1

El propietario del terreno construye, siembra o planta con materiales, semillas o plantas ajenos. SUPUESTO 1 Buena fe

Propietario del terreno Dueño de materiales

X X

Mala fe

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Solución

El propietario adquiere la propiedad de unos u otras pagando su valor (artículo 897). El dueño de los materiales, plantas o semillas nunca podrá pedir su devolución destruyendo la obra o plantación. Pero si las plantas no han echado raíces y pueden sacarse, el dueño de ellas podrá pedir que así se haga (artículo 898). SUPUESTO 2 Buena te

Propietario del terreno Dueño de materiales

Mala fe

X X

Solución

El dueño del terreno adquiere la propiedad de unos u otras (artículo 897). El dueño de los materiales, plantas o semillas tiene derecho únicamente a que se le pague el valor de unos u otras y no a indemnización (artículo 897). SUPUESTO 3 Buena íe

Mala te

Propietario del terreno Dueño de materiales

Solución

Se equipara a la buena fe por ambas partes (artículo 903).

X X

Formas de adquirir la propiedad

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SUPUESTO 4 Buena fe

Propietario del terreno Dueño de materiales

Mala fe

X X

Solución

El dueño del terreno adquiere la propiedad de unos u otras (artículo 897). El dueño de los materiales, semillas o plantas tiene derecho a que se le pague su valor y a la indemnización por daños y perjuicios (artículo 897). Caso 2

El dueño de los materiales construye, siembra o planta en terreno ajeno. SUPUESTO 1 Buena fe

Dueño de materiales Propietario del terreno

Mala fe

X X

Solución

El dueño del terreno tendrá derecho de hacer suya la obra, siembra o plantación, previa indemnización o a su elección, podrá obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró solamente su renta (artículo 900). SUPUESTO 2 Buena fe

Dueño de materiales Propietario del terreno

X

Mala fe

X

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Solución

El dueño del terreno podrá pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificador (artículo 902). El dueño de los materiales pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin que tenga derecho a reclamar indemnización alguna del dueño del suelo ni de retener la cosa (artículo 901). SUPUESTO 3 Buena fe

Dueño de materiales Propietario del terreno

Mala fe

X X

Solución

Tratándose de edificación, el dueño de los materiales adquiere la propiedad del terreno y está obligado a pagar su precio (artículo 900). En caso de plantación o siembra, el dueño del terreno tiene derecho a que se le pague una renta (artículo 900). SUPUESTO 4 Buena fe

Dueño de materiales Propietario del terreno

Mala fe

X X

Solución

Se equipara a la buena fe por ambas partes (artículo 903). El Código contempla una posibilidad más consistente en que intervenga una tercera persona, además del dueño del terreno y del dueño de los materiales, que realice la construcción. Al respecto el Código establece pocas reglas, pues únicamente hace alusión a esta posibilidad en el artículo 906.

Formas de adquirir la propiedad

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De acuerdo con esta disposición el propietario del terreno tiene una responsabilidad subsidiaria para pagar el valor de los materiales, plantas o semillas a su dueño, siempre y cuando lo edificado, plantado o sembrado le aproveche y el que empleó las cosas lo haya hecho de mala fe y no tenga bienes con qué responder de su valor. En estos supuestos se infiere que la obligación principal de hacer el pago corre a cargo del constructor en virtud de su mala fe. Ahora bien, ¿qué sucede si el que empleó los materiales, semillas o plantas lo hizo de buena fe? En este caso, si lo edificado, plantado o sembrado aprovecha al dueño del terreno, es indudable que a éste corresponde la obligación de pagar su precio, de acuerdo con el principio general de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro. El verdadero problema surge cuando lo edificado, plantado o sembrado no beneficia al dueño del inmueble. En tal caso, tendríamos que examinar si hubo mala fe o negligencia en alguna de las personas que intervinieron en los hechos, pues si así fuera, a ella le correspondería la obligación de reparar el daño, atento a lo dispuesto en el artículo 1910 del Código Civil que establece que, el que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo. En el supuesto último de que todos hubiesen obrado de buena fe, sin mala fe o negligencia por parte de ninguno y lo edificado, plantado o sembrado no aproveche al dueño del terreno, por razones de equidad cada parte deberá asumir su pérdida. Accesión de mueble a mueble Este tipo de accesión se da cuando dos cosas muebles que pertenecen a distinto dueño, se unen o incorporan formando una nueva, de tal manera que ya no pueden separarse sin destruirse, o bien, cuando una determinada materia ha sido transformada mediante la acción humana. Cuando se trata de la unión o incorporación de dos sólidos se habla de mezcla y si es de líquidos se habla de confusión. Cuando la accesión consiste en transformar una materia mediante el trabajo, entonces se habla de especificación. En estos tipos de accesión, el problema fundamental consiste en determinar cuál es la cosa principal y cuál es la accesoria. Por regla general, la principal es la de mayor valor. Al respecto, el Código establece algunos criterios generales:

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• Como ya se dijo, el Código reputa principal la de mayor valor (artículo 917). • Si no es posible establecer cuál es la de mayor valor, entonces se considerará principal el objeto cuyo uso, perfección o adorno, se haya conseguido por la unión del otro (artículo 918). • Tratándose de especificación, se reputa principal el trabajo (artículo 919). Como se advirtió en un principio al tratar este tema, los criterios generales de solución a los problemas que plantea se fundan en tres principios generales: 1. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 2. Nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro, y 3. Siempre debe tomarse en cuenta la buena o mala fe (en la accesión artificial). Con base en estos principios, el Código establece las siguientes soluciones: • Si las cosas pueden separarse sin detrimento de ninguna, cualquiera de los dueños respectivos puede exigir la separación (artículo 920). • Si al separarse, sólo la accesoria sufre deterioro, el dueño de la principal puede exigir la separación pero indemnizando al propietario de la accesoria si éste procedió de buena fe (artículo 921). • Cuando el dueño de la cosa accesoria haya hecho la incorporación procediendo de mala fe, pierde la cosa y además está obligado a indemnizar al propietario de la cosa principal (artículo 922). • Cuando el que ha procedido de mala fe es el dueño de la cosa principal, el dueño de la accesoria tiene derecho a que se le pague su valor y se le indemnicen los daños y perjuicios, o a que las cosas se separen, si esto es posible, aunque se destruya la principal (artículo 923). • El que de mala fe hace la mezcla o confusión pierde la cosa mezclada o confundida que fuere de su propiedad y está además obligado al pago de los daños y perjuicios que haya ocasionado (artículo 928). • En el caso de la especificación, cuando el dueño de la materia empleada sin su consentimiento ha actuado de buena fe, podrá exigir que se le entregue una cosa igual en especie y en valor y en todas las demás circunstancias a la empleada, o bien, que se le pague su precio a juicio de peritos. Si el que hizo la especificación procedió de buena fe, hará suya la obra cuando el mérito artístico exceda el precio de la materia. Cuando el mérito artístico sea inferior al precio de la materia, el dueño de ésta hará suya la obra y tendrá derecho además a reclamar indemnización de los daños; y perjuicios. Cuando el que hizo la especificación haya obrado de

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mala fe, el dueño de la materia puede quedarse con la obra o exigir que se le pague el precio de la materia, con el pago de daños y perjuicios en cualquier caso (artículos 925, 929, 930 y 931). • Finalmente, cuando dos cosas se mezclan o confunden intencionalmente, por voluntad de ambos propietarios, o bien cuando la mezcla se produce por casualidad sin intervención de ninguno de ellos, y en este último caso las cosas no pueden separarse sin detrimento de ellas, cada propietario adquirirá un derecho proporcional a la parte que le corresponda atendiendo al valor de las cosas (artículo 926). F ORMAS DERIVADAS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Como ya dijimos, se entiende por forma derivada de adquirir la propiedad aquélla por virtud de la cual el propietario de una cosa transmite la propiedad de la misma a otra persona, denominada causahabiente, por efecto de un acto jurídico o por disposición de la ley, como en el caso de la herencia legítima. Con excepción de la ocupación, usucapión y accesión, todas las demás son formas derivadas. ADQUISICIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO PARTICULAR

La herencia es el único modo de adquirir la propiedad a título universal, porque comprende la universalidad del patrimonio o una parte alícuota del mismo. Su estudio exhaustivo corresponde a la materia que en derecho civil se conoce como sucesiones, por lo que en este trabajo únicamente indicaremos que se entiende por herencia la sucesión en todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona (de cujus decían los romanos; esto es, de cuya sucesión se trata), que no se extinguen con su muerte y que esta sucesión puede darse por un acto voluntario que se denomina testamento, en cuyo caso se habla de sucesión testamentaría o bien, ante la ausencia de la voluntad del autor de la herencia, ésta se difiere por disposición de la ley y entonces se llama sucesión legítima. Aunque el legado es también un medio de adquirir la propiedad mortis causa, se diferencia de la herencia en que no es una adquisición a título

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universal sino a título particular, porque comprende un bien específico. Siempre tiene que establecerse en un testamento. Su estudio pertenece también a la materia de sucesiones. ADQUISICIONES ONEROSAS Y GRATUITAS

Es onerosa la forma de adquirir la propiedad cuando la transmisión implica o supone una contraprestación, como en la compraventa o permuta y es gratuita cuando el adquirente no da nada a cambio, como en la herencia o legado. DERECHO DE EXTENSIÓN

El Código Civil considera, dentro del derecho de accesión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 886, anteriormente citado,121 tanto los casos en los que dos cosas de diferente dueño se unen o incorporan formando una nueva, como los frutos y los productos que una cosa genera. Los frutos y productos de una cosa no pueden considerarse como accesión de la misma sino más bien como extensión de ella, por lo que el derecho a estas cosas debiera llamarse más correctamente derecho de extensión. Dice el artículo 886: "La propiedad de los bienes da derecho a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora natural o artificialmente. Este derecho se llama de accesión." Como puede comprenderse, el primero de estos derechos no tiene nada que ver con la accesión por lo que técnicamente debiera llamarse "derecho de extensión". Es decir, la propiedad de la cosa se extiende a todo lo que ella produce. Ahora bien, en virtud de este derecho y siguiendo el orden que establece el artículo 887 pertenecen al propietario. • Los frutos naturales; • Los frutos industriales; • Los frutos civiles. Son frutos naturales las producciones naturales de la tierra, las crías y demás productos de los animales. l2l

Supra, p. 91.

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En este sentido debe entenderse a aquellas crías y demás productos de los animales que se generan naturalmente sin participación del trabajo humano, pues en tal caso estaríamos frente a frutos industriales. De acuerdo con el artículo 889 las crías de los animales pertenecen al dueño de la madre y no al del padre, salvo convenio en contrario. Para que las crías de los animales se consideren frutos, basta que estén en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido. Así lo establece el artículo 892. Los frutos industríales son aquellos que resultan del cultivo o trabajo y son frutos civiles los alquileres de los bienes muebles, las rentas de los inmuebles, los réditos de los capitales y todos aquellos que no siendo producidos por la misma cosa directamente, vienen de ella por contrato, por última voluntad o por la ley. Por disposición del artículo 894, el que percibe los frutos tiene la obligación de abonar los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación. Por otra parte, la doctrina distingue entre fruto y producto. Fruto es lo que una cosa produce sin consumirse. Los productos en cambio implican el consumo de la cosa misma; como una mina, por ejemplo. Esta distinción la recoge el Código Civil al establecer, en el artículo 1001, que no corresponden al usufructuario los productos de las minas que se exploten en el terreno dado en usufructo.

Capítulo 4 Copropiedad y condominio

COPROPIEDAD. CONCEPTO. POR REGLA GENERAL, una cosa pertenece de manera exclusiva a una persona. Sin embargo, excepcionalmente, ya sea de manera voluntaria o forzosa, puede ser que una cosa pertenezca a dos o más personas. Se dice entonces que respecto de esta cosa, hay una copropiedad. La diferencia pues entre la propiedad y la copropiedad es que, en la primera, una sola persona es la titular del derecho y, en la segunda, se da una pluralidad de titulares. El artículo 938 del Código Civil dice: "Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho pertenecen pro-indiviso a varias personas." Indiviso significa lo que no está separado o dividido en partes. Tener una cosa pro-indiviso es tenerla entre dos o más personas, sin división material de partes. Por tanto, cada copropietario lo que tiene es un porcentaje sobre la totalidad de la cosa. Así, si un automóvil o una casa pertenecen en copropiedad, por partes iguales, a dos personas, significa que cada una de ellas tiene el 50 por ciento sobre el total de la cosa y no sobre una parte específicamente determinada de ella. Esta copropiedad corresponde a la comunidad por cuotas o romana que se distingue de la comunidad en mano común o germánica, que pertenece a todos los comuneros, sin determinación de partes alícuotas y en la que no existe posibilidad de dividir la cosa común.122 Comenta Luis Rodolfo Arguello: "Los romanos expresaron esta relación diciendo que los titulares tenían la cosa pro-indiviso, es decir, no como si el todo fuese de cada uno, sino sólo por partes indivisas, de suerte que tuvieran las partes de la cosa más bien intelectual que corporalmente."123 122 123

Francisco Javier Sánchez C. et al., op. cit, p. 230. Rodolfo Arguello L., op. cit, p. 250. 103

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El porcentaje que a cada copropietario le corresponde sobre la cosa se denomina "parte alícuota" (o sea una cuota de la cosa entera) y cada copropietario tiene sobre su parte alícuota un derecho exclusivo. Así lo establece el artículo 950 del Código Civil al disponer: "Todo condueño tiene plena propiedad de la parte alícuota que le corresponda y la de sus frutos y utilidades, pudiendo, en consecuencia, enajenarla, cederla o hipotecarla [...]" Regla general

La copropiedad fue considerada por los romanos como una situación desventajosa y transitoria, en virtud de que con frecuencia da lugar a conflictos entre los condueños, por el uso y aprovechamiento de la cosa. De ahí que desde el derecho romano se haya establecido la regla de que nadie está obligado a permanecer en la indivisión. La manera como en derecho romano se lograba la división forzosa de la cosa, fue a través de la llamada actio communi dividendo.124 En nuestro derecho, el artículo 939 del Código Civil consagra esta regla al disponer: "Los que por cualquier título tienen el dominio legal de una cosa, no pueden ser obligados a conservarlo indiviso, sino en los casos en que, por la misma naturaleza de las cosas o por determinación de la ley, el dominio es indivisible." Como se desprende de este artículo hay cosas que por su naturaleza son indivisibles, y esta situación se expresa jurídicamente diciendo que la cosa no admite "cómoda división". Para estos casos, si ninguno de los condueños adquiere el 100 por ciento de la cosa, entonces deberá precederse a su venta y el precio se repartirá entre los condueños en el porcentaje que les corresponde (artículo 940). En el supuesto de que la cosa común reporte algún gravamen, su división no perjudica a tercero, el cual conserva los derechos reales que pudiera tener anteriores a la partición (artículo 977). Por otra parte, la división de bienes inmuebles debe hacerse en escritura pública (artículo 978) y debe inscribirse en el Registro Público de la Propiedad. Sobre este punto, ya dijimos que los particulares no pueden subdividir o fraccionar un inmueble, sin obtener previamente la autorización administrativa correspondiente. 124

D'ors, op. cit., p. 242.

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Finalmente establece el Código Civil (artículo 979) que son aplicables a la división entre partícipes las reglas concernientes a la división de herencias. Disposiciones especiales

En cuanto al uso y aprovechamiento de la cosa común, la legislación civil establece algunas reglas de carácter supletorio, para el caso de que no haya acuerdo entre los copropietarios. Estas disposiciones son las siguientes: • El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas porciones. Las porciones se presumen iguales mientras no se pruebe lo contrario (artículo 942). • Cada partícipe puede servirse de la cosa común, usándola conforme a su destino, sin perjudicar a los demás copropietarios y sin impedir que éstos puedan usarla según su derecho (artículo 943). • Cualquier copropietario puede obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Puede eximirse de esta obligación el que renuncie a ella (artículo 944). • Ningún copropietario puede hacer alteraciones en la cosa común sin el consentimiento de los demás, aunque fuesen ventajosas. • Para la administración de la cosa común, se requiere acuerdo de la mayoría. Para que haya mayoría se necesita mayoría de copropietarios y mayoría de intereses. Si no se logra la mayoría, el juez, oyendo a los interesados, resolverá lo que deba hacerse (artículos 946, 947 y 948). Derecho del tanto

Como se expuso en el punto número 1 de este capítulo, todo condueño tiene la plena propiedad de la parte alícuota que le corresponde y la de sus frutos y utilidades. Sin embargo, como ya advertimos, para el caso de enajenación de la parte alícuota, los partícipes gozan del derecho del tanto. Este derecho es un derecho de preferencia para adquirir la parte alícuota que algún partícipe desee enajenar. Como hemos mencionado, la copropiedad se considera una institución inconveniente por los conflictos que suele ocasionar y, por lo mismo, siempre que un copropietario pretenda enajenar su parte en la cosa común, es conveniente que algún partícipe la adquiera con preferencia a cualquier terce-

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ro, pues de esta forma se puede consolidar la propiedad y extinguir la copropiedad. Este derecho de preferencia se conoce con el nombre de derecho del tanto. Para que el partícipe pueda ejercer su derecho del tanto, es menester que el copropietario que pretenda vender le notifique, por medio de notario o judicialmente, la venta que tuviera convenida, para que dentro de los ocho días siguientes haga uso de su derecho. Transcurrido el plazo se pierde el derecho. Mientras no se haya hecho la notificación, dice el artículo 973, que la venta no producirá efecto legal alguno. En mi opinión, la venta que se haga sin respetar el derecho del tanto no es una venta nula, sino una venta válida cuyos efectos están suspendidos mientras no se haga la notificación correspondiente. Si varios propietarios de cosa indivisa hicieren uso del derecho del tanto, será preferido el que represente la mayor parte y -siendo iguales- el designado por la suerte, salvo convenio en contrario (artículo 974). Acción de retracto

Cuando se hace una venta de parte alícuota sin respetar el derecho del tanto, el copropietario afectado puede ejercer la acción de retracto para hacer valer su derecho. Esta acción no es una acción de nulidad que tenga por objeto anular la venta que se haya hecho al tercero sin respetarse el derecho del tanto, sino que es una acción de subrogación por efecto de la cual el copropietario preterido se subroga en los derechos del comprador y adquiere la propiedad de la parte alícuota enajenada, pagándole lo que éste pagó por ella. Al respecto, la Jurisprudencia de la Corte125 establece: ACCIÓN DE RETRACTO Y DERECHO DEL TANTO. Tratándose de la enajenación que uno de los copropietarios hace a favor de un tercero extraño a la comunidad, se pueden presentar dos situaciones: cuando la venta está simplementes propalada y cuando está consumada. En el primer caso los copropietarios pueden ejercitar el derecho del tanto, que implica una venta directa del copropietario enajenante a favor del que ejercita el tanto, en los términos del contrato propalado con el tercero; mientras que en el segundo caso los copropietarios preteridos pueden ejercitar el derecho de retracto, 125 Jurisprudencia. Poder Judicial de la Federación. Tesis de Ejecutorias 1917-1975. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación. Cuarta parte, Tercera Sala, p. 6.

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por medio del cual el copartícipe actor se subroga en todos los derechos y obligaciones del comprador. Copropiedad de derechos

De acuerdo con nuestro Código Civil (artículo 938) la copropiedad puede recaer sobre una cosa o sobre un derecho. Como explica Ernesto Gutiérrez y González126 el antecedente legislativo de esta norma se encuentra en el artículo 392 del Código Civil español y que, en opinión de Castán Tobeñas, proviene de un error al confundir los conceptos de comunidad de bienes y derechos con el de copropiedad o condominio. La comunidad es el género e incluye los bienes y derechos, y la copropiedad es la especie y recae exclusivamente sobre bienes o cosas. De esta suerte, respecto de pluralidad de titulares de un derecho debe hablarse de cotitularidad y no de copropiedad. Copropiedad forzosa

La copropiedad es voluntaria cuando nace por voluntad de las partes, como, por ejemplo, cuando dos personas deciden adquirir conjuntamente un terreno. La copropiedad es forzosa cuando se establece por disposición de la ley o por su naturaleza, como, por ejemplo, la herencia cuando hay dos o más herederos, la pared medianera y las áreas comunes en un régimen de condominio. El caso de la pared medianera lo prevé el artículo 952 de Código Civil que dice: "Cuando haya constancia que demuestre quién fabricó la pared que divide los predios, el que la costeó es dueño exclusivo de ella; si consta que se fabricó por los colindantes, o no consta quién la fabricó, es de propiedad común." CONDOMINIO. CONCEPTO

El condominio, también denominado propiedad horizontal, está constituido respecto de áreas susceptibles de aprovechamiento independiente y áreas o elementos comunes inseparables de las áreas privativas. Las áreas susceptibles de aprovechamiento independiente dan lugar a un derecho 126

Ernesto Gutiérrez y González, op. cit., p. 362.

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singular y exclusivo, en tanto que los elementos comunes dan lugar a una copropiedad forzosa. Como asienta Javier Larrondo Lizárraga: "En lo que respecta a su naturaleza se puede considerar como una propiedad especial, compleja, independiente y funcional que recae sobre edificios divididos en pisos y locales. "127 En mi opinión, el régimen de condominio es un régimen mixto, en el que pueden distinguirse, por una parte, derechos exclusivos sobre áreas privativas y, por otra, derechos de copropiedad sobre elementos comunes, que son inherentes a los derechos privativos. Para que los diferentes departamentos, viviendas, casas o locales de un edificio puedan constituirse en régimen de condominio, es necesario que tengan salida propia a un elemento común del inmueble o a la vía pública. Régimen de propiedad en condominio en el Distrito Federal

En el Distrito Federal, por disposición del artículo 951 del Código Civil, en relación con el artículo 3o. de la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal (LPCI), los derechos y obligaciones de los condóminos, se regirán por: la escritura constitutiva en la que se haya establecido el régimen, por la escritura del contrato de compraventa correspondiente (la LPCI dice: "el contrato de traslación de dominio"), por el reglamento del condominio de que se trate, por la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal, por las disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal y por otras leyes que fueren aplicables. De la constitución del condominio

De acuerdo con el artículo 4o., de la LPCI la constitución del régimen de propiedad en condominio es el acto jurídico formal que el propietario o propietarios de un inmueble, instrumentarán ante notario público declarando su voluntad de establecer esa modalidad de propiedad para su mejor aprovechamiento, y en el que, dos o más personas teniendo un derecho privado, utilizan y comparten áreas o espacios de uso y propiedad común, asumiendo condiciones que les permiten satisfacer sus necesidades de acuerdo con el uso del inmueble, en forma con127

Javier Larrondo Lizárraga, El derecho privado en la intermediación inmobiliaria, Barcelona, Bosch, 2000, p. 57.

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veniente y adecuada para todos y cada uno, sin demérito de su propiedad exclusiva. El condominio puede, por tanto, constituirse por un acto unilateral de voluntad, cuando la propiedad del inmueble sobre el que va a constituirse es de una sola persona, o por un acto colectivo cuando pertenece a dos o más personas. El acto de constitución del régimen debe constar, como dice el artículo 4o. de esa ley, en escritura pública y en ella, el propietario o propietarios declararán su voluntad de constituir el condominio. Según el artículo 5o. de esa ley, los condominios, por su estructura, pueden ser vertical, horizontal o mixto; y por su uso pueden ser habitacional, comercial o de servicios, industrial o mixtos. Atendiendo a sus características sociales la ley reconoce también los condominios de interés social. En la escritura constitutiva deberá hacerse constar-además- lo siguiente (artículo 10): • La licencia de construcción o constancia de regularización de construcción. • Ubicación, dimensiones, medidas, linderos y colindancias del inmueble. • Una descripción general de las construcciones y de la calidad de los materiales empleados o que vayan a emplearse. • La descripción de cada unidad de propiedad exclusiva, número, ubica ción, colindancias, medidas, áreas y espacios para estacionamiento. • El establecimiento de zonas, instalaciones o las adecuaciones para el cumplimiento de las normas establecidas para facilitar a las personas con discapacidad el uso del inmueble. • El valor nominal asignado a cada unidad de propiedad exclusiva y su porcentaje de indiviso en relación al valor nominal total del inmueble. • Las características del condominio de acuerdo con su estructura y su uso y, en su caso, la característica de ser de interés social. • La descripción de los bienes de propiedad común, destino, especificaciones, ubicación, medidas, componentes y todos aquellos datos que permitan su fácil identificación. • Los casos y condiciones en que pueda ser modificada la escritura constitutiva y el reglamento. • La obligación de los condóminos de contratar póliza de seguro, con compañía legalmente autorizada para ello, contra terremoto, inundación, explosión, incendio y con cobertura contra daños a terceros.

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La ley ordena -además- que al apéndice de la escritura se agreguen, debidamente certificados el plano general, memoria técnica y los planos correspondientes a cada una de las unidades de propiedad exclusiva, planos de instalaciones hidráulicas, eléctricas, estructurales, gas y áreas comunes, así como también el reglamento del condominio debidamente certificado.128 Régimen jurídico de las áreas privativas De acuerdo con el artículo 2o. de la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal (LPCI), se entiende por unidad de propiedad exclusiva "el departamento, casa o local y los elementos anexos que le corresponda sobre el cual el condómino tiene un derecho de propiedad y de uso exclusivo". Para que puedan existir áreas privativas se requieren dos condiciones (artículo 951 del Código Civil): a) que sean susceptibles de aprovechamiento independiente, y b) que tengan salida propia a un elemento común o a la vía pública. Las características principales del régimen jurídico de las áreas privativas son las siguientes: • Las áreas privativas se pueden enajenar, hipotecar o gravar libremente, sin necesidad de consentimiento de los demás condóminos. Sin embargo, si el área privativa pertenece en copropiedad a dos o más personas, entre ellos sí existe el derecho del tanto de acuerdo con el artículo 22 (LPCI). En este caso, el derecho del tanto de los copropietarios, tendrá prioridad sobre el derecho de preferencia del arrendatario, si lo hubiere. Si existen dos o más copropietarios interesados en hacer uso del derecho del tanto se preferirá al más antiguo; y si son de la misma antigüedad, al que primero notifique su deseo de hacer uso de ese derecho. Si no hay interés de ningún copropietario y el inmueble está arrendado, el arrendatario será preferido a cualquier otro adquirente. En cualquier caso el término para ejercer el derecho del tanto es de 15 días a partir de la notificación. • Los propietarios de las áreas privativas pueden ceder su uso o disfrute a un tercero, por cualquier título, conservando la propiedad (artículo 21, LPCI) . • El propietario de un área privativa no puede realizar en ellas obras, edificaciones o modificaciones que afecten la estructura, muros de carga u otros elementos esenciales del edificio (artículo 23, LPCI). 128

Véase página 113.

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• Las áreas privativas deberán usarse en forma "ordenada y tranquila" y con forme a su destino u objeto (artículo 19, LPCI). • Los propietarios de las áreas privativas no pueden alterar la fachada o pare des exteriores del edificio desentonando con el conjunto (artículo 23, LPCI). Anexos. Se entiende por anexo el elemento integrante de una unidad privativa que se encuentra físicamente separado de ella pero que tiene un destino accesorio a la misma. Estos anexos no pueden ser susceptibles de enajenación independiente del área principal. Un ejemplo de estos anexos son las áreas de estacionamiento o los sótanos. Régimen jurídico de los elementos comunes

De acuerdo con el artículo 2o. de la LPCI son áreas y bienes comunes: aquellos que pertenecen en forma proindiviso a los condóminos y su uso estará regulado por esta Ley, la escritura constitutiva y el reglamento. El régimen jurídico de estas áreas es el siguiente: • Son forzosamente indivisibles (artículo 951 del Código Civil). • Son inseparables de las partes privativas de las que son inherentes (artículo 8, LPCI). • Los elementos comunes sólo pueden ser enajenados, gravados o embar gados conjuntamente con el área privativa a la que están afectos (artículo 951 del Código Civil). • Los elementos comunes deben ser usados conforme a su naturaleza y destino originales, sin restringir o hacer más oneroso el derecho de los demás (artículo 18, LPCI). Para las obras en los elementos comunes, se observarán las siguientes reglas: • Las obras necesarias para el mantenimiento y adecuado funcionamiento del condominio deben ser realizadas por el administrador, previa conformidad del comité de vigilancia y, en caso de falta de éste, las reparaciones urgentes pueden realizarlas cualquier condómino y los gastos le serán reembolsados repartiendo el costo entre todos los condóminos, también previa autorización del comité de vigilancia. • Para realizar obras nuevas se requiere acuerdo aprobatorio de la asamblea general extraordinaria por un mínimo de votos que representen el 51 por ciento del total del condominio.

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• Ningún condómino tendrá más derecho que los demás respecto de las áreas comunes. De la organización v administración del condominio

De las asambleas. El órgano supremo del condominio es la asamblea general de condóminos (artículo 31). Éstas pueden ser de dos tipos: ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias deberán celebrarse cada seis meses y tienen como objeto informar el estado que guarda la administración del condominio. Las extraordinarias se celebrarán cuando haya asuntos de carácter urgente o para cualquier modificación a la estructura constitutiva del régimen o su reglamento, para la extinción voluntaria del régimen, para realizar obras nuevas o para acordar lo conducente en caso de destrucción, ruina o reconstrucción. De la administración. Los condominios serán administrados por la persona física o moral que designe la asamblea general (artículo 37). Si el administrador es uno de los condóminos, deberá estar al corriente en el pago de sus cuotas. En cualquier caso deberá acreditar experiencia en administración condominal. El nombramiento deberá ser presentado -para su registro- ante la Procuraduría Social del Distrito Federal. La remuneración del administrador será establecida por la asamblea general. Cuando la asamblea general decida contratar servicios profesionales para la administración, el comité de vigilancia deberá celebrar el contrato correspondiente. Cuando el administrador no es un condómino, deberá exhibir fianza ante el comité de vigilancia. Cuando el administrador es un condomino su encargo durará un año, pudiendo ser reelecto una sola vez (artículos 38, 39, 40, 41 y 42). Del comité de vigilancia. Los condominios deben contar con un comité de vigilancia integrado por dos o hasta cinco condóminos cuyo desempeño es honorífico. El comité contará con un presidente, que en ningún caso podrá ser reelecto para el periodo inmediato siguiente. La función principal de este comité es supervisar el desempeño del administrador y coadyuvar con éste para lograr que los condóminos cumplan sus obligaciones. Del reglamento del condominio

Se entiende por reglamento de acuerdo con la ley, el instrumento jurídico que complementa y especifica las disposiciones de la Ley de Propiedad

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en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal, de acuerdo con las características de cada condominio. La elaboración del reglamento corresponde a la persona o personas que constituyen el régimen de condominio, pero cualquier modificación al mismo deberá realizarse en la asamblea general extraordinaria. El reglamento deberá contener las siguientes disposiciones: • Los derechos, obligaciones y limitaciones a que quedan sujetos los condominos. • El procedimiento para el cobro de las cuotas que correspondan. • El monto y periodicidad de las cuotas. • Las medidas convenientes para la mejor administración, mantenimiento y operación del condominio. • Las disposiciones necesarias que propicien la integración, organiza ción y desarrollo de la comunidad. • Los criterios generales a los que se sujetará el administrador para la contratación a terceros de locales, espacios o instalaciones de propiedad común que sean objeto de arrendamiento o comodato. • Reglas generales en relación a las asambleas. • El tipo de administración. • Obligaciones y requisitos especiales para el administrador y los miembros del comité de vigilancia. • Causas para la remoción o rescisión del contrato del administrador y de los miembros del comité de vigilancia. • Las bases para la modiñcación del reglamento. • Las medidas provisionales en los casos de ausencia temporal del administrador. • Disposiciones relativas al uso de las áreas comunes. • Disposiciones relativas a la posesión de animales. • Las aportaciones para la constitución de los fondos de mantenimiento y de administración y de reserva. • Determinación de los asuntos que requieran una mayoría especial. • Las bases para la integración del Programa Interno de Protección Civil. • Las demás que establezcan la escritura constitutiva y la ley. De los gastos comunes y extraordinarios

La actual ley de propiedad en condominio, otorga una acción en la vía ejecutiva civil, para hacer efectivo el pago de las cuotas a cargo de los condóminos para los fondos de mantenimiento y de administración y de reserva

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del condominio. Para tal efecto se declara, en el artículo 60 de la ley, que trae aparejada ejecución, el estado de liquidación de adeudos, intereses moratorios y/o pena convencional que se haya estipulado en asamblea o en el reglamento, si va suscrita por el administrador y el presidente del comité de vigilancia. De la intervención de la Procuraduría Social del Distrito Federal La Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal le otorga, competencia a la Procuraduría Social del Distrito Federal para conocer de las controversias que se susciten entre condóminos o entre éstos y el administrador. La Procuraduría puede conocer de una controversia de tres maneras: • Por la vía de la conciliación. • Por la vía del arbitraje. • Por la vía del procedimiento administrativo de aplicación de sanciones. Régimen de propiedad en condominio en el estado de México En el estado de México son aplicables al régimen de condominio, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5.168 del Código Civil del Estado y 39 de la Ley que Regula el Régimen de Propiedad en Condominio en el estado de México, el Código Civil, la Ley Condominal, la escritura en que se hubiere constituido el régimen, el Reglamento General de Condominio, el Reglamento Interior del Condominio de que se trate y la legislación urbana correspondiente. Los artículos 5.166 y 5.167 establecen las bases generales del régimen. Estas bases son: • El condominio se compone de áreas privativas y de áreas comunes, que deben permanecer indivisas. • Para que las áreas privativas sean susceptibles de aprovechamiento independiente, deben tener salida propia a la vía pública o a un elemento común, que a su vez tenga salida a la vía pública. • La parte alícuota de los condueños, sobre las áreas comunes, es inseparable de las áreas privativas a las que están adheridas. • Sólo se podrá enajenar, gravar o embargar la parte alícuota, cuando se haga conjuntamente con la propiedad privativa.

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La Ley que Regula el Régimen de Propiedad en Condominio en el estado de México, promulgada el 11 de abril del 2002 y que entró en vigor el 11 de julio del mismo año, declara, en el artículo primero, que tiene por objeto establecer las bases para regular la constitución, organización, funcionamiento, modificación, administración y extinción del régimen de propiedad en condominio, así como la convivencia social y solución de controversias entre condóminos y residentes. Los tipos de condominio reconocidos en el estado de México son: habitacional social progresivo, de interés social, popular, medio, residencial, residencial alto y campestre, industrial o agroindustrial, de abasto, comercio, servicios y mixto (artículo 6o.). Por su estructura, los condominios pueden ser: vertical, horizontal o mixto (artículo 8o.). Los requisitos para constituir el condominio se encuentran señalados en el artículo 9o. de la ley, que dice: Artículo 9o. Para constituir el régimen de propiedad en condominio, el propietario o propietarios deberán declarar su voluntad en escritura pública, en la cual se hará constar: I. La ubicación, dimensiones y linderos de terreno que correspondan al condominio de que se trate, con la especificación precisa del resto de las áreas, si está ubicado dentro de un conjunto urbano. Cuando se trate de grupos de construcciones, los límites de los edificios o secciones que de por sí deban construir condominios independientes, en virtud de que la ubicación y número de copropiedades origine la separación de los condominios en grupos distintos; II. Los datos de identificación de las licencias, autorizaciones o permisos expedidos por las autoridades competentes, para la realización del condominio; III. La descripción y datos de identificación de cada unidad de propiedad exclusiva; sus medidas y colindancias, así como el o los cajones de estacionamiento de vehículos que le correspondan; IV. El valor nominal, que para los efectos de esta ley, se asigne a cada unidad de propiedad exclusiva y el porcentaje que le corresponda sobre el valor total de condominio; V.El uso general del condominio y el particular de cada unidad de propiedad exclusiva; VI. Los bienes de propiedad común, sus medidas y colindancias, usos y datos que permitan su plena identificación;

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VII Los datos de identificación de la póliza de garantía, para responder de la ejecución de la construcción y de los vicios ocultos de ésta; VIII. La obligación de los condóminos de aportarlas cuotas que determine la Asamblea para el mantenimiento y administración del condominio, así como para la constitución del fondo de reserva correspondiente; IX. Los casos y condiciones en que puede ser modificada la escritura constitutiva. Al apéndice de la escritura, se agregarán debidamente certificados por fedatario público, el plano general, los planos de cada una de las unidades de propiedad exclusiva, así como el Reglamento Interior del Condominio. De las áreas privativas y de las áreas comunes En términos generales, hay coincidencia entre la normatividad del Distrito Federal y del estado de México, por lo que se refiere a la regulación de las áreas privativas y de las áreas comunes. La regla general, en relación con estas áreas, la establece el artículo 14 de la ley, de acuerdo con el cual, el condómino tiene un derecho exclusivo sobre el área privativa y un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Se determina también que, cuando el condómino arriende, subarriende u otorgue en comodato, su unidad de propiedad exclusiva, será solidariamente responsable junto con su arrendatario, subarrendatario o comodatario de sus obligaciones respecto al condominio. En el artículo 15, párrafo segundo de la ley, se contempla una disposición confusa, para el caso de que se pretenda vender una unidad privativa, que está dada en arrendamiento. Dice así este párrafo: "En la venta de una unidad de propiedad exclusiva que se encuentre en arrendamiento, el arrendatario tendrá el derecho de preferencia para su adquisición, quedando en segundo término el derecho de los copropietarios." La confusión estriba en determinar a quién se refiere la ley, cuando habla de los copropietarios. No se sabe si se refiere a los copropietarios, que en su caso hubiere sobre la unidad privativa o a los demás condóminos, que son copropietarios de las áreas comunes. Toda vez que de acuerdo con el artículo 26, de la ley, los condóminos no tienen un derecho de preferencia o del tanto para adquirir las áreas privativas, debe entenderse que la ley se refiere al caso de que el copropietario de un área privativa, quisiera vender su parte alícuota. En este caso, si el área privativa estuviera dada en arrendamiento, el arrendata-

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rio tendría derecho de preferencia para adquirir la parte alícuota frente a los copropietarios. La disposición es desafortunada, pues en primer lugar, donde dice "en la venta de una unidad privativa" debería decir, "en la venta de parte alícuota de una unidad privativa", y en segundo lugar, determinar que el arrendatario tenga preferencia respecto del copropietario, va en contra del principio general en materia de copropiedad, según el cual, debe buscarse que se consolide la propiedad en una sola mano y evitar de esta forma, los posibles conflictos que origina la copropiedad. Vale la pena comentar en este punto la pésima redacción del artículo 25 de la ley, que dice exactamente lo contrario de lo que presumiblemente quiso disponer. En efecto, el artículo señala que tratándose de condominios de origen público "los condóminos NO podrán enajenar, arrendar o transmitir a terceros bajo ningún título, los derechos de la unidad de propiedad exclusiva, observando las disposiciones y reglas que establezcan los propios organismos". Es evidente que lo que la ley quiso establecer fue, que en estos casos, los condóminos sólo podrán enajenar observando las disposiciones..., etcétera. Tratándose de condominios financiados o construidos por organismos públicos, el artículo 27 de la ley introduce la prohibición de que una misma persona pueda adquirir más de una unidad privativa. Igual prohibición tiene quien ya sea propietario de un inmueble, en el centro de población en donde se constituya el condominio. De la administración del condominio

Para la administración del condominio la ley regula dos tipos de órganos: la asamblea y la administración. La asamblea puede ser general o extraordinaria. La primera deberá celebrarse por lo menos cada seis meses, y ambas cuantas veces sean convocadas. La votación en las asambleas es personal, nominal y directa y las resoluciones se toman por mayoría simple, excepto en los casos en que la ley o el reglamento interior requieran una mayoría especial. La convocatoria para las asambleas generales debe ser con diez días de anticipación, y con cinco para las extraordinarias. El quórum lo forma el 50 por ciento más uno de los condóminos. Para el nombramiento de administrador y mesas directivas el quórum se integra con las dos terceras partes de los condóminos.

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La administración puede estar a cargo de un Comité de Administración o de un administrador único. El administrador puede ser o no, condómino. Cuando la administración recaiga en un condómino durará de uno a tres años, según lo disponga la asamblea. El administrador o el presidente del comité de administración, tendrá la representación legal de los condóminos en los asuntos comunes relacionados con el condominio. Contará con poder para administrar bienes y para pleitos y cobranzas. Con el propósito de vigilar el desempeño de la administración, el artículo 33 de la ley, prevé la existencia, en cada condominio, de una mesa directiva, la cual será nombrada anualmente por la asamblea. Para los gastos de la administración se crean dos fondos. El fondo de reserva y el fondo destinado al mantenimiento y administración. El primero, en tanto no se use, deberá invertirse en valores de renta fija. El segundo, será el necesario para poder contar anticipadamente con el numerario que cubra los gastos de tres meses. Es obligación de todos los condóminos contribuir a la constitución de los fondos en los términos que establezca la asamblea. El artículo 36 de la ley, señala que las cuotas para gastos comunes, que los condóminos no cubran puntualmente, causarán intereses moratorios al tipo legal o al que fije el reglamento. Es importante destacar esto puesto que la ley se refiere textualmente a los gastos comunes y no incluye cuotas extraordinarias. La ley agrega que el crédito puede hacerse efectivo a través del administrador o comité de administración por acuerdo de la asamblea o, en su caso, por la mesa de arbitraje, siempre que la promoción sea suscrita por el administrador o por el presidente de la mesa directiva, acompañada de los recibos pendientes de pago, así como copia del acta de asamblea en que se hayan determinado las cuotas. En relación con las deudas condominales, debe señalarse que es mejor la regulación que contiene la ley del Distrito Federal, pues ésta, como hemos visto, establece que los documentos en los que conste el crédito, traerán aparejada ejecución, y se pueden hacer efectivos en la vía ejecutiva civil.

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El Reglamento General de Condominio

El artículo 43 de la ley, otorga a los ayuntamientos una facultad discrecional para emitir el Reglamento General de Condominio. Este artículo dispone, en su primer párrafo que "los Ayuntamientos, podrán emitir el Reglamento General de Condominio". En mi opinión, los asuntos que, de acuerdo con la ley, debe contener el Reglamento, son materia de la escritura en la que se constituye el régimen, del reglamento interior del condominio o de las leyes. Efectivamente, disposiciones como "descripción, uso y destino del condominio ", "forma de convocar asamblea", "formas de extinción del condominio", "medidas provisionales en caso de ausencia temporal del administrador o comité de administración", "causas y condiciones bajo las cuales procederá la remoción del administrador o consejo de administración del condominio", que de acuerdo con el artículo 43 debe contener el reglamento, ya están consideradas en la ley condominal, o deben ser materia de la escritura constitutiva del régimen y del reglamento interior. Sin embargo, las disposiciones relativas a "especificaciones sobre el suministro de servicios públicos municipales", sí pueden contenerse en un reglamento municipal para condominios, particularmente tratándose de condominios grandes, con alta densidad de población, en los que se deban regular medidas para el suministro de gas, recolección de basura, vigilancia, actividades sociales, deportivas, etcétera. La "prohibición sobre el almacenamiento de sustancias tóxicas, explosivas o consideradas de alto riesgo", es una cuestión de seguridad pública, que en mi concepto, no es materia de un reglamento de condominios. Resolución de controversias y sanciones La ley condominal del estado de México establece un procedimiento arbitral para la solución de conflictos entre condóminos o para el desempeño de los administradores. El procedimiento se sustanciará ante el síndico municipal a petición de parte. Pueden iniciar el procedimiento el administrador, la mesa directiva o "cualquier persona". Es obvio que en este caso debe entenderse "cualquier condómino". El procedimiento de arbitraje, señala el artículo 52 de la ley, buscará proporcionar a las partes la mayor equidad

posible y se regirá por los principios de "legalidad, sencillez, celeridad, oficiosidad, eficacia, publicidad, gratuidad y buena fe". Por oficiosidad debe

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entenderse que se sigue ante el síndico municipal, y no que sea un procedimiento de oficio, pues como ya dijimos, se inicia siempre a petición de parte. Por otra parte, establece la ley, que el síndico municipal, antes de emitir su laudo, podrá remitir a las partes al centro de mediación y conciliación del Poder Judicial del Estado, siempre y cuando las partes estén de acuerdo. Finalmente, la ley establece una serie de sanciones que consisten en multas por diferentes montos fijadas en el artículo 47 de la ley, por inobservancia de las obligaciones condominales. Código Administrativo del Estado de México

Por disposición del Código, en el artículo 5.55, último párrafo, en condominios habitacionales de cualquier modalidad, el número máximo de viviendas será de 60 por cada predio o cada lote resultante de la subdivisión o conjunto urbano que al efecto se lleve a cabo. También se ordena, en el artículo 5.66, que se requerirá la autorización de la Secretaría de Desarrollo Urbano y Obras Públicas para llevar a cabo la lotificación de un predio en áreas privativas y comunes que dé origen a los condominios horizontales o mixtos... En la escritura pública de constitución del respectivo condominio, se insertará copia íntegra de la autorización de referencia. Por otra parte, el artículo 5.57, ordena que los desarrolladores de los condominios habitacionales que alojen más de 60 viviendas, así como los de otros tipos que involucren más de 5,000 metros cuadrados de construcción, quedan afectos a la obligación de ceder áreas destinadas a equipamiento y de ejecutar obras de equipamiento semejantes a las que para análogos tipos de conjunto urbano se establecen en este libro y su reglamentación. Por último, en el reglamento del título quinto del Código, se dispone que se requiere autorización de la Secretaría de Desarrollo Urbano y Obras Públicas para celebrar actos, convenios y contratos traslativos de dominio sobre las áreas privativas de los condominios horizontales o mixtos, así como para aprobar su promoción y publicidad.

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EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS DE BIENES INMUEBLES PARA, USO TURÍSTICO

Este derecho, también llamado "multipropiedad", o "tiempo compartido", apareció en la práctica turística, a mediados del siglo XX. En opinión de Antonio Pau Pedrón: La universalidad de las costumbres ha hecho que el uso de inmuebles por turno surgiera al tiempo en dos continentes. Es inútil discutir si apareció antes en América que en Europa. Si las sociedades estadounidenses de interval ownership empezaron a actuar antes que la Societé de Granas Travaux de Marsella. Es más interesante advertir que el mismo nivel de civilización ha llevado a resolver de la misma manera una necesidad sentida en puntos muy distantes.129 El aprovechamiento por turnos de inmuebles turísticos, es un derecho por el cual su titular puede disfrutar, de manera exclusiva, durante un tiempo específico cada año, de un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener, como los condominios, salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, que a su vez, tenga salida a la vía pública, y que cuente con el mobiliario necesario para su aprovechamiento.130 Para el análisis de la figura del tiempo compartido, considero se deben distinguir tres situaciones: a) El régimen conforme al cual se regula el derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles para uso turístico. b) Las bases conforme a las cuales se puede prestar el servicio turístico de tiempo compartido, c) Las disposiciones tutelares que sancionen a los prestadores de servicios que no cumplan. En cuanto al régimen de aprovechamiento del inmueble la forma que en los distintos países ha venido adoptando esta figura es diversa. Como dice Antonio Pau Pedrón, "las posibilidades de configuración son muchas, y todas responden a las necesidades prácticas. No hay una única, verdadera e ineludible naturaleza de este fenómeno".131 129 El aprovechamiento oportuno de bienes inmuebles en Europa, Madrid, Centro de estudios registrales, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, p. 9. 130 E1 artículo 64 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, define el servicio de tiempo compartido en los siguientes términos: La prestación del servicio de tiempo compartido, independientemente del nombre o de la forma que se dé al acto jurídico correspondiente, consiste en poner a disposición de una persona o grupo de personas, el uso, goce y demás derechos que se convengan sobre un bien o parte del mismo, en una unidad variable dentro de una clase determinada, por periodos previamente convenidos, mediante el pago de alguna cantidad, sin que, en el caso de inmuebles, se transmita el dominio de éstos. 131 El aprovechamiento..., op. cit., p. 9.

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Las principales formas como esta figura se ha regulado son las siguientes: 1. Como derecho personal, a) cuando perteneciendo a un solo titular, éste organiza el sistema con una fórmula que no se aleja mucho de la prestación de servicios hoteleros, b) cuando se constituye una sociedad, a la que se atribuye por entero la propiedad del inmueble, cuyos socios tienen el derecho de disfrutarlo durante un determinado periodo de tiempo [sic] cada año (fórmula de la ley francesa), o un club, al que se aporta el inmueble, para ser disfrutado por los socios a tiempo compartido (fórmula anglosajona, time sharing; y c) como arrendamiento de temporada, al que se añade la prestación de servicios por parte del arrendador (sistema griego de la ley de 14 octubre de 1986, admitido, parcialmente, en la española de 14 diciembre de 1998). 2. Como derecho real, a) cuando perteneciendo al inmueble a varios propietarios en copropiedad por cuotas, entre ellos organizan convencionalmente los turnos de goce en exclusiva de la finca común; b) cuando se atribuye el dominio de una vivienda local a varios partícipes en proindiviso, articulado de forma que a cada uno de ellos le corresponde, en exclusiva y frente a todos, un turno de aprovechamiento durante un periodo fijo cada año (la multipropiedad); c) cuando la propiedad de un edificio entero, o conjunto de ellos con elementos e instalaciones comunes, se grava con un derecho real limitado de goce (usufructo, habitación, como la ley portuguesa, o específico, como la española de 14 diciembre 1998) a favor de unos titulares que, de alguna manera, forman una comunidad de aprovechamiento por turno.132 En nuestro derecho, conforme a la opinión de Miguel Ángel Zamora y Valencia.133 Para estructurar el sistema de tiempo compartido se puede utilizar y de hecho a la fecha es la mejor opción, la figura del fideicomiso. El contrato de fideicomiso lo celebran, de una parte como fideicomitente el dueño del inmueble para hacer a través de este medio la afectación del bien y sea susceptible de inscribirse en el Registro Público de la Propiedad, de la ubicación del inmueble; como fideicomisario en primer término el prestador del servicio de tiempo compartido o la persona a quien se le den facultades para contratar el servicio con un tercero y en ocasiones como segundos fideicomisarios los usuarios-turistas y por último, como fiduciaria 132

Francisco Javier Sánchez C. et al., op. cit., p. 392. Miguel Ángel Zamora y Valencia, Contratos civiles, 1 la. ed., actualizada, México, Porrúa, 2007, p. 553. 133

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una institución de crédito. Deben proponerse como fines del fideicomiso precisamente el destinar el inmueble fideicomiso al servicio de tiempo compartido y la posibilidad de emitir certificados de participación que den a sus titulares el derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los bienes, o del producto neto que resulte de su venta, si se pretende emitirlos a favor de extranjeros y con el derecho a la parte alícuota del derecho de propiedad, si se emiten a favor de los mexicanos. No obstante su aplicación frecuente en la práctica turística, hasta ahora en México carecemos de una regulación jurídica adecuada para este régimen. La falta de regulación de esta materia ha propiciado que se cometan graves abusos en contra de los consumidores. Siguiendo con la opinión de Miguel Ángel Zamora y Valencia:134 La falta de reglamentación adecuada en esta materia llevó a la comisión de muchos fraudes y estafas. Precisamente sin ningún antecedente para operar el sistema, los promotores y prestadores proponían la celebración en documento privado para la prestación del servicio de tiempo compartido; al celebrarse el contrato cobraban una cantidad siempre significativa y proporcionaban, en el mejor de los casos, durante dos o tres años el servicio que requería el usuario turista al gozar de sus vacaciones y después de ese tiempo, sin previo aviso y en forma descarada y criminal, simplemente se dejaba de prestar el servicio. El inmueble completo aparecía ocupándolo otra persona o institución; se averiguaba que había sido dado en arrendamiento o comodato y que el contrato había terminado y los promotores o prestadores no aparecían nunca y cuando se les llegaba a encontrar, decían haber actuado como apoderados de una sociedad o de otra persona, de la que nunca se encontraba el menor rastro. En otras ocasiones el fraude es más sutil, ya que se proporciona la vivienda por uno o dos años con una superficie de cien metros cuadrados y el tercero o posterior año, el local proporcionado es de treinta o cuarenta metros, o existe al inicio una torre, con todas las habitaciones o viviendas con una vista preciosa al mar y espacios verdes, y después aparecen dos o tres torres más, que quitan todo panorama a las antiguas y suprimen los espacios verdes. 174

Ibidem, p. 552.

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En algunas entidades federativas se han adoptado ya disposiciones relativas al régimen de tiempo compartido. Javier Tapia Ramírez hace una reseña de estas disposiciones: En e] ámbito local, los principales esfuerzos se ha realizado en el estado de Quintana Roo, que define al tiempo compartido como un contrato, y declara que estará afectado de nulidad absoluta si no se obtiene una licencia para operar el tiempo compartido e impone una multa al compartidor. En Campeche, con su Ley de Fraccionamientos, Unidades Habitacionales, Condominios y Uso de Inmuebles en Tiempo Compartido del Estado, establece que los contratos de tiempo compartido serán privados y deberán ser registrados ante las autoridades financieras del estado para el pago de impuestos y derechos. El prestador de los servicios debe obtener la autorización del gobierno del estado, otorgar fianza para garantizar el servicio a los usuarios. El estado de Nayarit, por su parte, también cuenta con la Ley sobre el Régimen de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Estado de Nayarit, que contiene un capítulo XI, denominado "Los condominios de tiempo compartido", y un capítulo XII, de las "Prevenías", cuyas disposiciones se aplican al tiempo compartido. Establece como requisito previo a la constitución del régimen un contrato de fideicomiso con una institución nacional de crédito para proteger a los futuros usuarios de la construcción de la obra y los condóminos deberán celebrar un contrato irrevocable de fideicomiso en administración, cuya finalidad sea la de proporcionar a los fideicomisarios (usuarios) "el uso y goce de la vivienda, casa, departamento o local, por días periodos predeterminados con exactitud". También señala que los condóminos deben tener un reglamento interno. En el ámbito municipal, el estado de Jalisco tiene su Reglamento para la Operación de la Promoción, Comercialización y Venta de Condominios e Inmuebles en Tiempo Compartido en el municipio de Puerto Vallaría (ROPCVCITCPV), que regula las actividades de las personas físicas y morales que se dediquen a la promoción y venta de tiempo compartido; los desarrolladores (no los promotores) deberán acreditar la titularidad del inmueble para obtener la licencia, la solvencia financiera; el avance del 60 por ciento de la obra, estar legalmente constituidos; la legalidad de los contratos; la regularidad del intercambio nacional o internacional; el reglamento de administración. Las empresas desarrolladoras del tiempo compartido serán solidariamente responsables de las violaciones que cometan sus empleados al reglamento (ROPCVCITCPV).

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De todas las disposiciones mencionadas, es la de Nayarit la única que se ocupa de prever que los usuarios no queden en estado de indefensión ante los incumplimientos de los desarrolladores y prestadores de los servicios del tiempo compartido.135 Las bases a las que debe sujetarse la prestación del servicio, de acuerdo con Miguel Ángel Zamora y Valencia,136 deben estar contenidas en la Ley Federal de Turismo. Al respecto nos advierte el autor:137 En el Diario Oficial de la Federación del día 31 de diciembre de 1992 se publicó la Ley Federal de Turismo y conforme a sus dos primeros artículos transitorios se indicó que entraría en vigor a partir de los treinta días de su publicación y se abrogaban tanto la Ley Federal de Turismo publicada en el Diario Oficial de la Federación del 6 de febrero de 1984, como todos sus reglamentos. Por desgracia para este país y para todos aquellos que deseamos sinceramente la elevación del nivel social y cultural de sus habitantes, el "Reglamento de la Prestación del Servicio Turístico del Sistema de Tiempo Compartido", primer intento serio y responsable para regular la materia que se tratará en este apéndice, era un reglamento de esa ley, ahora abrogada y por lo tanto, también ahora abrogado. En el cuerpo de este artículo ya se dijo que los desarrolladores inmobiliarios habían luchado para evitar la promulgación de ese reglamento, por su afán de lucro y su ambición inmoderada y por lo que al no existir una reglamentación en esta materia, se les dejaban las manos libres para abusar en su provecho de las necesidades de la población. ¡Ganaron los malos! Ahora ya no hay reglamento que limite el abuso y el criterio lesivo de los desarrolladores inmobiliarios, porque los pobres intentos legislativos en algunos (muy contados) Estados, no son ningún obstáculo para esas actitudes. Los 63 artículos del ahora abrogado reglamento, se cambiaron por dos, los números 64 y 65 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1992. ... 135

Javier Tapia Ramírez, Bienes (derechos reales, derechos de autor y Registro Público de la Propiedad), México, Porrúa, 2004. p. 236. 136 Ibidem, p. 544. 137 Ibidem, p. 541.

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Ahora más que nunca, es necesario motivar a los abogados, a los maestros universitarios y a los estudiosos del derecho en general, para que estudien, investiguen y publiquen sus resultados en relación con estos temas, para tratar de dar seguridad y confianza a quienes desean gozar de un tiempo compartido y no la vergüenza de sentirse defraudados. Para establecer las bases generales que regulen el servicio turístico de tiempo compartido,138 que como decimos, debiera regularla Ley Federal de Turismo, sin desconocer que no pueden trasladarse sin más, las normas que rigen en un determinado lugar a otro, que presenta condiciones y características diferentes, puede ser útil tener en cuenta, como referencia, lo que en otros sistemas se ha establecido. Tal es el caso de la Directiva 94/47/CE, emitida por el Parlamento europeo de fecha 26 de octubre de 1994, "relativa a la protección de los adquirentes en lo que se refiere a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido". De acuerdo con esta directiva la protección del consumidor debe hacerse: 1. Estableciendo un derecho de desistimiento (mal llamado en ella "de reso lución"), a favor del adquirente, durante los diez días siguientes a la cele bración del contrato, ejercitable de manera totalmente libre, sin necesidad de alegar motivo alguno, y sin que genere para él ningún tipo de cargo. 2. Estableciendo, para el vendedor transmitente del derecho, una obliga ción de información sobre determinados extremos, que de no tenerlos el contrato, dará derecho al adquirente a resolver unilateralmente el con trato en el plazo de tres meses desde su celebración. 3. Disponiendo que si la adquisición se había financiado con un préstamo del vendedor o de un tercero, el desistimiento o la resolución referidas, implicarán, igualmente, la resolución del préstamo.139 También se ocupa la Directiva de otros aspectos como la lengua en que ha de redactarse el contrato y la sujeción a ciertos fueros o jurisdicciones. En la legislación española se agregan otras prerrogativas, como las que considera nulas, la renuncia anticipada por el adquirente a los dere138

Una propuesta completa para la reglamentación del tiempo compartido puede verse en Miguel Ángel Zamora y Valencia, op. cit., p. 556. 139 bidem, p. 393.

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chos que le atribuye la ley, la exoneración que pueda corresponder al propietario o promotor, o a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente, y las de sumisión previa a arbitraje, salvo que sea de consumo o participen en el mismo organizaciones de consumidores. En nuestro derecho, el artículo 65 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, contiene ya algunas disposiciones en este sentido. Este artículo regula que: La venta o prevenía de un servicio de tiempo compartido sólo podrá iniciarse cuando el contrato respectivo esté registrado en la Procuraduría y cuando especifique: I. Nombre y domicilio del proveedor; II. Lugar donde se prestará el servicio; III. Determinación clara de los derechos de uso y goce de bienes que tendrán los compradores, incluyendo periodos de uso y goce; IV El costo de los gastos de mantenimiento para el primer año y la manera en que se determinarán los cambios en este costo en periodos subsecuentes; V Las opciones de intercambio con otros prestadores del servicio y si existen costos adicionales para realizar tales intercambios; y VI. Descripción de las fianzas y garantías que se otorgarán en favor del consumidor. Por lo que se refiere a la tutela jurídica de los usuarios del servicio, además de las atribuciones que en general tiene la Procuraduría Federal del Consumidor deberá establecerse en la Ley Federal de Turismo y en el Reglamento correspondiente las facultades de la Secretaría de Turismo para sancionar el incumplimiento en que pudieran incurrir los prestadores del servicio. Este tipo de negocios se ha ampliado a otros productos, como por ejemplo a los servicios aéreos. Según una información que puede verse en Internet: "varias compañías ofrecen este servicio a empresas y usuarios de élite. Los clientes son propietarios de sólo una parte del aeroplano y así pueden viajar a más destinos en menos tiempo, salir cuando quieren y dividir costos con otros titulares"140 y agrega: 140

www.entusiasmo.net/cnoticias.htm

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Berkshire Hathaway, la firma de inversión gestionada por Buffet en Nebraska, compró Executive Jet por 725 millones de dólares en 1998. El año pasado se vendieron aproximadamente 3,694 participaciones de propiedad, según la asociación nacional de aviación para empresas. Executive .Jet, que inició NetJets en 1986, acapara la mayor parte de las participaciones, dicen los analistas.141 En opinión de Miguel Ángel Zamora y Valencia142 Es perfectamente factible el destinar bienes muebles a este sistema, siempre y cuando esos bienes sean susceptibles de una identificación indubitable y para evitar perjuicios a los usuarios turistas, que exista la posibilidad de inscribir la afectación del bien en un Registro Público. Lo más normal, sería convenir un tiempo compartido respecto de un buque, un avión o un autobús.

141

Miguel Ángel Zamora y Valencia, p. 541. Ibidem, p. 554.

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Capítulo5 Derechos reales sobre cosa ajena, el usufructo

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

Los DERECHOS reales sobre cosa ajena, también llamados derechos reales limitados, o desmembramientos de la propiedad, facultan a su titular a usar y disfrutar cosas pertenecientes a otro, es decir, cosas ajenas. Ius in re aliena, los denominaron los romanos. Las expresiones, derechos reales sobre cosa ajena o derechos reales limitados, son preferibles a la expresión organicista que se usa en derecho mexicano, de desmembramientos de la propiedad, pues esta expresión a lo más explicaría la pérdida de facultades que sufre el propietario, mas no el derecho sobre cosa ajena que adquiere el tercero. La expresión derechos reales limitados, tampoco es muy precisa, pues en todo caso lo que quiere caracterizarse con ella es que estos derechos son más limitados que la propiedad, pero en realidad, como hemos visto, ya no existen derechos reales ilimitados. Por ello, en mi opinión, es preferible, para referirse a estos derechos, hablar de derechos reales sobre cosa ajena. Los derechos reales se clasifican en dos grupos: derechos reales de goce y derechos reales de garantía. Algunos autores añaden otra categoría denominada derechos reales de adquisición en la que incluyen los derechos de tanteo y retracto.143

Los derechos reales de goce a su vez se subdividen en derechos a cosa propia y derechos sobre cosa ajena. Los primeros son el derecho de propiedad y la copropiedad. Los segundos son, en nuestro derecho, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres. Los derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca. 143

Carlos Lasarte Álvarez, op. cit., p. 35. 129

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USUFRUCTO

El propietario de una cosa tiene respecto de ella un conjunto de facultades, que el derecho romano clasificó en tres grupos: a) de usar, b) de disfrutar, y c) de disponer de la cosa. Las facultades de uso y disfrute de la cosa, las puede ejercer directamente el propietario o puede cederlas a un tercero por medio de un derecho de crédito, como en el caso, por ejemplo, de un arrendamiento o un comodato. En estos casos el arrendatario o el comodatario no tienen un derecho real sobre la cosa, sino un derecho de crédito contra quien le proporcionó el uso o disfrute de ella. Pero también, por voluntad del propietario, por disposición de la ley (usufructo legal), o por usucapión, un tercero puede tener respecto de la cosa de otro, un derecho real a usarla y disfrutarla. Este derecho se llama de usufructo y el titular usufructuario. Cuando se da esta situación, al propietario le queda una propiedad desnuda de facultades de uso y aprovechamiento de la cosa. Le queda la nuda propiedad, dijeron los romanos. El usufructo, dice el artículo 980 del Código Civil: "Es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos." Esta definición omite señalar una característica fundamental del usufructo que es la de conservar la cosa para restituirla al propietario al extinguirse el usufructo. El derecho romano señaló esta característica al definir el usufructo como el derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas, salva rerum substantia, es decir, salvando su sustancia. En consecuencia, las características de este derecho son las siguientes: • Es un derecho real. • Recae necesariamente sobre una cosa ajena. • Es un derecho temporal. Es vitalicio si en el título constitutivo no se expresa lo contrario. • En cuanto a su contenido consiste en un conjunto de facultades para usar y disfrutar la cosa objeto del usufructo. • El usufructuario carece de facultades de disposición sobre la cosa y debe usarla y disfrutarla salva rerum substantia.

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De los modos de constituirse el usufructo

El usufructo puede constituirse por un acto de voluntad individual o colectiva, por disposición de la ley (usufructo legal) o por usucapión (artículo 981). El usufructo se constituye por un acto individual de voluntad cuando se establece así en un testamento, ya sea por vía de institución de heredero o por vía de legado. Cuando se establece por un acuerdo de voluntades, puede revertir dos formas: • Por vía de enajenación. En este caso el propietario de la cosa enajena el usufructo y se reserva la nuda propiedad. Esta forma de constitución presenta dos modalidades. Normalmente el propietario enajena el usufructo y se reserva la nuda propiedad, pero puede suceder también que enajene ambas cosas. Es decir, que enajene por un lado el usufructo y simultáneamente enajene a otra persona la nuda propiedad. • Por vía de retención. En este caso el propietario de la cosa enajena la nuda propiedad y se reserva el usufructo. El usufructo legal es el que la ley establece a favor de determinadas personas y el único caso en nuestro derecho es el que resulta del ejercicio de la patria potestad y recae sobre los bienes que el hijo haya adquirido por cualquier título que no sea el trabajo. En este caso, a los que ejercen la patria potestad, les corresponde el 50 por ciento del usufructo sobre dichos bienes (artículos 428, 429 y 430 del Código Civil). El usufructo se adquiere por usucapión cuando se ha estado en posesión del mismo por el tiempo y con las condiciones que la ley establece para usucapir. A este respecto se aplican las reglas generales que establece el Código para la prescripción positiva. A primera vista parece difícil que alguien, que estando en posesión de la cosa y pueda usucapir la propiedad, adquiriera por usucapión sólo el usufructo. Sin embargo, esta hipótesis es perfectamente posible cuando, por ejemplo, se adquiere el usufructo de alguien que no tenía facultades legales para otorgarlo. En este caso, el que ha estado en posesión del usufructo por el tiempo y con las condiciones que la ley establece, finalmente lo adquiere legalmente por usucapión.

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El usufructo puede constituirse a favor de una sola persona o a favor de varias y, en este segundo caso, puede ser simultáneo o sucesivo. Es simultáneo cuando los usufructuarios designados entran al goce del usufructo al mismo tiempo, y es sucesivo cuando se establece un orden para ello. Para que el usufructo sea sucesivo se requiere que todos los usufructuarios existan al momento de comenzar el derecho del primer usufructuario. En el usufructo simultáneo, el nudo propietario recupera el usufructo parcial al extinguirse éste por parte de algún usufructuario, a menos que al constituirse el usufructo se haya establecido expresamente que al extinguirse para algún usufructuario acrezca el derecho de los demás (artículos 982, 983 y 984). El usufructo puede ser a título oneroso o a título gratuito (artículo 1010). Finalmente, el usufructo puede constituirse bajo condición, ya sea suspensiva o resolutoria (artículo 985). DE LAS OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

Respecto de las obligaciones del usufructuario podemos distinguir tres grupos: • Obligaciones del usufructuario antes de entrar al goce del usufructo. • Obligaciones del usufructuario durante el usufructo. • Obligaciones del usufructuario al terminar el usufructo. Antes de entrar en el goce de los bienes, el usufructuario tiene dos obligaciones: • Está obligado a formular un inventario de todos los bienes. Para la realización de este inventario, ordena el Código (artículo 1006), que deberá citarse al nudo propietario. Aunque no lo dice el Código, se entiende que deberá citársele fehacientemente, lo cual implica que deberá ser por la vía judicial o mediante notario público. En el inventario correspondiente se deberán tasar los muebles; es decir, que deberá fijárseles su valor y asimismo se deberá hacer constar el estado en que se encuentren los inmuebles. Esta obligación es fundamental pues,

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como hemos dicho, al momento de extinguirse el usufructo, se consolida nuevamente la propiedad a favor del propietario, y en consecuencia el usufructuario debe devolver los bienes en el estado en que se encontraban cuando comenzó el usufructo. • El usufructuario debe garantizar el uso correcto que hará de los bienes, materia del usufructo. Impropiamente el artículo 1006 señala, en relación con esta obligación, que el usufructuario está obligado "a dar la correspondiente fianza". Esta expresión debe entenderse en el sentido de que el usufructuario garantizará el correcto disfrute de los bienes. Por supuesto esta garantía puede ser no solamente con una fianza, sino también mediante prenda o hipoteca. Cuando el usufructo se constituye vía retención y la nuda propiedad se enajena gratuitamente, el usufructuario está dispensado de la obligación de garantizar el disfrute de los bienes. Cuando lo que se enajena es el usufructo, el que se reserva la propiedad puede dispensar al usufructuario de esta obligación (artículos 1007 y 1008). Según el artículo 1010 del Código Civil, si el usufructo se constituye por título oneroso y el usufructuario no presta la correspondiente fianza, el propietario tiene el derecho de intervenir la administración de los bienes para procurar su conservación. En mi opinión, este precepto se encuentra en contradicción con lo dispuesto por el artículo 1006 del propio Código, que establece que la obligación de garantizar con fianza el manejo del usufructo se debe satisfacer antes de entrar el usufructuario en el goce de los bienes y, obviamente, la facultad de intervenirla administración supone que el usufructuario ya está en el goce de los bienes. Si el usufructo es gratuito y el usufructuario no otorga la fianza, el usufructo se extingue según lo establece el párrafo segundo de este precepto. Durante el usufructo el usufructuario tiene las siguientes obligaciones: • Está obligado a usar la cosa con moderación y conservarla para restituirla al extinguirse el usufructo. Si el usufructo se constituye sobre ganados, el usufructuario está obligado a reemplazar, con las crías, las cabezas que falten por cualquier causa (artículo 1013).

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El usufructuario de árboles frutales está obligado a la replantación de los pies muertos naturalmente (artículo 1016). • Está obligado a hacer reparaciones. Si el usufructo es gratuito, el usufructuario está obligado a hacer las reparaciones indispensables para mantener la cosa en el estado en que la recibió (artículo 1017). No está obligado a hacer las reparaciones cuando el deterioro proviene de vejez, vicio intrínseco o cualquier otra causa anterior a la constitución del usufructo (artículo 1018). Para hacerlas reparaciones, el usufructuario requiere el consentimiento del dueño y en ningún caso tiene derecho de exigir indemnización (artículo 1019). Establece el artículo 1020 que, en el supuesto que se está comentando del usufructo gratuito, en el caso de reparaciones que tengan que hacerse por cualquier causa anterior a la constitución del usufructo, tampoco el propietario está obligado a hacer las reparaciones. Si el usufructo es oneroso, el propietario está obligado a hacer todas las reparaciones convenientes para que la cosa pueda producir los frutos que ordinariamente se deben obtener de ella. Si es el usufructuario el que hace las reparaciones con el consentimiento del propietario, tiene derecho para cobrar su importe al terminar el usufructo (artículos 1021 y 1022). El usufructuario está obligado a dar aviso al propietario de la necesidad de hacer reparaciones a la cosa y en caso de no dar este aviso, es responsable de la destrucción, pérdida o menoscabo que sufra. Además, en caso de hacer las reparaciones sin dar el aviso previo, le priva del derecho de reclamar su importe. • Repercute en su perjuicio el pago de las contribuciones o cargas ordinarias sobre la finca. Esta obligación se deriva de lo dispuesto en el artículo 1024 del Código Civil, según el cual: toda disminución de los frutos que provenga de imposición de contribuciones o cargas ordinarias sobre la finca o cosa usufructuada, es de cuenta del usufructuario.

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Al término del usufructo, el usufructuario tiene las siguientes obligaciones: • Está obligado a restituir al propietario, la cosa o cosas dadas en usufructo con sus accesiones, no empeoradas ni deterioradas por su negligencia (artículo 1006, fracción II). En el caso que el usufructuario haya -de cualquier forma- transmitido a un tercero el goce de la cosa usufructuada, es responsable del menoscabo que tengan los bienes por culpa o negligencia de esa persona (artículo 1012). Si el usufructo se constituye sobre ganados, el usufructuario está obligado a reemplazar con las crías las cabezas que falten por cualquier causa. Si el ganado en que se constituyó el usufructo perece sin culpa del usufructuario, por el efecto de una epizootia o de algún otro acontecimiento no común, el usufructuario cumple con entregar al dueño los despojos que se hayan salvado (artículos 1013 y 1014). DE LOS DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

Durante el usufructo, el usufructuario tiene los siguientes derechos. Tiene derecho a los frutos que la cosa produzca (artículos 990, 991 y 992)

• Los frutos naturales o industriales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. • Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario. • Los frutos civiles pertenecen al usufructuario por el tiempo que dure el usufructo, aun cuando no estén cobrados. Cuando el usufructo se constituye sobre capitales impuestos a réditos, al usufructuario únicamente corresponden éstos. En estos casos, para que el capital se redima anticipadamente, para que se haga novación de la obligación original, para que haya sustitución del deudor si no se trata de derechos garantizados con gravamen real o para que el capital redimido

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vuelva a imponerse, se requiere el consentimiento del usufructuario (artículo 995). • Corresponde al usufructuario el fruto de los aumentos que reciban las cosas por accesión. Tiene derecho a la defensa de fa cosa dada en usufructo

El usufructuario tiene derecho a ejercitar todas las acciones y excepciones reales, personales o posesorias relacionadas con el usufructo (artículo 989). Tiene derecho a usar la cosa según su destino

Cuando por el uso normal de las cosas, éstas se deterioraren, el usufructuario cumple su obligación de restituirlas, entregándolas en el estado en que se encuentren (artículo 993). Tiene derecho a enajenar, arrendar o grava? su derecho de usufructo

En estos casos, todos los contratos que celebre el usufructuario terminarán con el usufructo (artículo 1002). Tiene derecho a mejorar la cosa dada en usufructo

Las mejoras voluntarias no son abonables a ningún poseedor, pero el de buena fe puede retirar esas mejoras (artículo 815). Derechos en usufructo de monte

Tratándose del usufructo de un monte, el usufructuario tiene derecho a todos los productos que provengan de éste según su naturaleza. Si el monte fuere talar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas o cortes ordinarios que haría el dueño, acomodándose en el modo, porción o época a las leyes especiales o a las costumbres del lugar. En los demás casos, el usufructuario no podrá cortar árboles por el pie, a menos que sea necesario para reponer o reparar la cosa o cosas

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dadas en usufructo. El usufructuario podrá también utilizar los viveros, cuidando su conservación (artículos 996, 997, 998 y 999). Derecho a los productos de las minas

Este derecho del usufructuario está limitado a dos casos: Primero: cuando en el título constitutivo del usufructo se le concede expresamente este derecho. Segundo: cuando se trata de un usufructo universal. De no mediar una de estas circunstancias, este derecho corresponde al propietario, pero el usufructuario tiene derecho a que se le indemnice por los daños y perjuicios que se le originen por la interrupción del usufructo a consecuencia de las obras que se practiquen para la explotación de la mina. DEL USUFRUCTO A FAVOR DE PERSONAS MORALES

Las personas morales pueden gozar bienes en carácter de usufructuarias, en los mismos términos que las personas físicas con dos limitaciones: • En primer lugar se requiere que estén facultadas para adquirir y administrar bienes raíces en territorio nacional, en términos del artículo 27 constitucional. • En segundo lugar el usufructo no podrá exceder del término de 20 años. Si antes de este término se extingue la persona moral, obviamente terminaría el usufructo. EL CUASI USUFRUCTO

Como el usufructo consiste en usar y disfrutar bienes ajenos, para devolverlos a su dueño a su terminación, supone desde luego que las cosas se conserven para que puedan ser devueltas, lo que implica naturalmente que el usufructo sólo puede recaer sobre bienes que puedan usarse sin consumirse. Sin embargo, desde el derecho romano se aceptó para algunos casos, como las semillas por ejemplo, que se diesen en una especie de usufructo, aunque tuviesen que consumirse para poderse usar, con tal de que al final el usufructuario devolviese al dueño otro tanto de la misma especie y calidad. A esta figura le llamaron cuasi usufructo.

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Hasta nuestros días se sigue conociendo de esta manera y en nuestro derecho está prevista en el artículo 994: Si el usufructo comprende cosas que no pueden usarse sin consumirse, el usufructuario tendrá el derecho de consumirlas, pero está obligado a restituirlas, al terminar el usufructo, en igual género, cantidad y calidad. No siendo posible hacer la restitución, está obligado a pagar su valor, si se hubiesen dado estimadas, o su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo, si no fueron estimadas. Df LOS MODOS DE EXTINGUIRSE EL USUFRUCTO

La extinción del usufructo, conforme al artículo 1038 del Código Civil, tiene lugar en los siguientes casos: • Por muerte del usufructuario. Tratándose de un usufructo sucesivo, a la muerte de un usufructuario entra al goce del mismo a quien de acuerdo con el título le corresponda (artículo 1039). • Por vencimiento del plazo. Tratándose de personas morales que puedan adquirir y administrar bienes raíces, el usufructo no puede exceder del término de 20 años. Si durante este tiempo la persona moral se extingue, el usufructo deja de existir (artículo 1040). La ley también prevé (artículo 1041) el caso de que un usufructo pueda establecerse por el tiempo en que una persona tarde en llegar a cierta edad. En este supuesto, aunque la persona muera, el usufructo durará el número de años prefijado. • • • • •

Por cumplimiento de la condición. Por consolidación del usufructo y la nuda propiedad en una sola persona. Por prescripción. Por renuncia. Por pérdida de la cosa.

En el artículo 1042, el Código establece el caso de un usufructo constituido sobre un edificio y que éste se arruine en un incendio, por vetustez o por algún otro accidente. Podría ser en caso de un temblor, como ha sucedido en la ciudad de México. En estos casos -dice el Código- que el usufructuario no tiene derecho a gozar del solar ni de los materiales. Se exceptúa de esta regla el usufructo constituido sobre una hacienda, quinta o rancho, pues

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en este caso el usufructuario sí podrá continuar usufructuando el solar y los materiales. Asimismo, la ley establece (artículo 1043) que, si la cosa usufructuada fuere expropiada, el propietario estará obligado a sustituirla por otra de igual valor y análogas condiciones o a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que debería durar el usufructo. Si el propietario opta por lo segundo, deberá afianzar el pago de los réditos. Si el usufructuario se ve impedido temporalmente para disfrutar el usufructo por caso fortuito o por fuerza mayor, esta circunstancia no extingue el usufructo ni lo prolonga. El tiempo del impedimento se tendrá por corrido para el usufructuario, de quien serán los frutos que durante él pueda producir la cosa (artículos 1045 y 1046). • Por resolución del derecho de quien lo constituyó. • Por la falta de garantía cuando el usufructo es a título gratuito. Como hemos visto, es una nota esencial del usufructo el que el usufructuario conserve la cosa para devolverla al extinguirse éste. Sin embargo, el usufructo no se extingue por el mal uso que haga el usufructuario de la cosa pero, si el abuso es grave, de acuerdo con el artículo 1047, el propietario puede pedir que se le ponga en posesión de los bienes obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de los mismos, por el tiempo que dure el usufructo. Para hacer uso de este derecho, el propietario deberá garantizar el pago. Asimismo, podrá pedir al juez que se le fije el premio que corresponda por la administración. Finalmente, de acuerdo con el artículo 1048, terminando el usufructo, los contratos que respecto de él haya celebrado el usufructuario no obligan al propietario, y éste entrará en posesión de la cosa, sin que contra él tengan derecho los que contrataron con el usufructuario para pedirle indemnización por la disolución de sus contratos, ni por las estipulaciones de éstos, que sólo pueden hacer valer contra del usufructuario y sus herederos, salvo lo dispuesto en el artículo 991. USO Y HABITACIÓN

Estos derechos se conservan en la legislación más como inercia que como respuesta a una necesidad real, aunque -por lo que se refiere al uso- se

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puede ver una forma de aplicación en los cajones de estacionamiento en aquellos condominios en los que éstos formen parte de las áreas comunes. El uso y la habitación están previstos y regulados en los artículos 1049 a 1056 del Código Civil Por lo que respecta al uso, aunque el Código no lo dice, se infiere que este derecho permite usar una cosa ajena, sin percibir sus frutos, con excepción de los que basten a las necesidades del titular del derecho y su familia. Por lo que se refiere a la habitación, este derecho sólo da lugar a ocupar gratuitamente, en casa ajena, las piezas necesarias para el habitacionista y su familia. A diferencia del usufructo, estos derechos son intransferibles, de manera que no pueden enajenarse, arrendarse ni gravar de ningún modo. Tampoco pueden ser embargados por los acreedores.

Capítulo 6 Derechos reales sobre cosa ajena (Continuación). Servidumbres CONCEPTO

DIJIMOS, al estudiar las limitaciones derivadas de la vecindad,144 que ésta impone restricciones a la propiedad privada; por una parte para evitar que por el uso y disfrute de la propiedad se causen daños a la propiedad vecina pero, por otra, con el propósito de permitir que el vecino tenga un mejor aprovechamiento de su propiedad. Estas últimas son propiamente las servidumbres. Las servidumbres tienen su origen en el derecho romano; la servitus fue reconocida por el ius civile como un derecho sobre cosa ajena.145 El concepto de servidumbre se ha conservado en la legislación y en la doctrina no obstante que tiene su raíz en la institución de la esclavitud, pero sólo por lo que se refiere a las llamadas servidumbres reales también conocidas como prediales en el derecho romano, abandonándose la denominación de servidumbres personales para referirse al usufructo, uso y habitación. Al respecto dice Joaquín Escriche: Estos desmembramientos del derecho de propiedad se llaman servidumbres por analogía de la esclavitud de las personas; Pues así como una persona se halla en esclavitud cuando debe sus servicios a otra, de la misma manera un fundo o heredad está en una especie de esclavitud o servidumbre cuando debe sus frutos o sus servicios a otra persona diferente del propietario.146 144

Supra, p. 60. Juan Iglesias, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, 2a. reimpresión de la novena edición, España, Ariel, 1987, p. 342. 146 Joaquín Escriche, op. cit, p. 628. 145

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Establece el artículo 1057 del Código Civil que la servidumbre es un gravamen real impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente. Los elementos de este derecho son los siguientes: • Contemplada la servidumbre desde el punto de vista del predio sirviente, esto es, del predio que sufre la servidumbre, es un gravamen real. • Vista la servidumbre desde el lado del predio dominante, se trata de un derecho real sobre cosa ajena. • Implica siempre, necesariamente, la existencia de dos predios pertenecientes a distintos dueños. Aunque el Código (artículo 1057) habla de manera genérica de "inmueble", de la lectura completa del artículo se infiere que sólo comprende predios, pues manifiesta que el inmueble a cuyo favor se constituye la servidumbre se denomina "predio" dominante y el que la sufre "predio" sirviente. Es característica esencial de la servidumbre que los predios pertenezcan a distintos dueños. Desde el derecho romano se estableció que no puede existir servidumbre sobre cosa propia. Nemini ressua servit, decían los romanos. • Entre los predios sirviente y dominante debe de haber una relación de contigüidad o de proximidad. Aunque esta característica no está mencionada explícitamente en la ley, deriva de la naturaleza misma de la institución. Las servidumbres de paso, de desagüe u otras, como la de luces o de vistas suponen una relación de contigüidad entre los predios vinculados por líi servidumbre. En otras, como por ejemplo en la de acueducto para llevar agua de una presa hasta el predio dominante, puede haber predios intermedios. • La servidumbre supone siempre una ventaja a favor del fundo dominan te. AJ respecto manifiesta el profesor Alberto Trabucchi: El contenido de la servidumbre se concreta siempre en una ventaja a favor de un fundo y en la restricción del goce de otro; ventaja y restricción constituyen, por tanto, dos aspectos correlativos de la servidumbre. Aspectos inherentes de tal forma a los fundos, que constituyen una cualidad ventajosa o dañosa de los mismos.147 En este sentido señala nuestro Código Civil en el artículo 1068: "Servidumbre legal es la establecida por la ley, teniendo en cuenta la situación 147

Alberto Trabucchi, op. cit., p. 508.

Derechos reales sobre cosa ajena (Continuación)

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de los predios, y en vista de la utilidad pública y privada conjuntamente." Para las servidumbres voluntarias no existe una disposición expresa; sin embargo, esta característica se desprende de la naturaleza de la institución. A este respecto agrega el profesor Trabucchi148 que, por utilidad, de acuerdo con el Código Civil italiano no sólo debe de entenderse la ventaja económica sino también la mayor "comodidad". • Las servidumbres son inseparables del predio al que de manera activa o pasiva corresponden (artículo 1064). • Las servidumbres son indivisibles. Esta característica consiste en que la servidumbre no se afecta por el hecho de que los predios a los que pertenece, ya sea activa o pasivamente, se dividan entre varios dueños. Si es el predio sirviente el que se divide, cada uno de los dueños tendrá que tolerarla en la parte que le corresponda. Si fuera el predio dominante el que se divide, cada uno de los dueños podrá usar por entero la servidumbre, no variándola ni agravándola de ninguna manera (artículo 1066). • Por regla general la servidumbre para el dueño del predio sirviente sólo implica una obligación de no hacer o tolerar. Para que al dueño del predio sirviente se le pudiere exigir la ejecución de un hecho, es necesario, de acuerdo por lo dispuesto en el artículo 1058 del Código civil, que esté expresamente determinado por la ley o en el acto en el que se constituyó la servidumbre. • A diferencia de los otros derechos reales de goce sobre bienes ajenos que son temporales, la servidumbre es naturalmente perpetua. Esta circunstancia deriva de que la servidumbre es necesaria para el debido aprovechamiento de un predio. Por lo que se refiere a las voluntarias, deberá de estarse al título que le da origen. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres se clasifican conforme a los siguientes criterios: • Por razón de su origen las servidumbres se clasifican en legales y voluntarias. Son legales aquellas cuya existencia está prevista en la ley. Son voluntarias aquellas cuya existencia deriva de la voluntad de los particulares (artículo 1067). 148

Idem.

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• Por razón de su ejercicio las servidumbres se clasifican en continuas y discontinuas. Son continuas, dice el artículo 1060 del Código Civil, aquellas cuyo uso es o puede ser incesante sin la intervención de ningún hecho del hombre. Son discontinuas (artículo 1061) aquellas cuyo uso necesita de algún hecho actual del hombre. • Por razón de los signos o señales de su existencia, se clasifican en aparentes y no aparentes. Son aparentes (artículo 1062), las que se anuncian por obras o signos exteriores dispuestos para su uso y aprovechamiento. Son no aparentes (artículo 1063), las que no presentan signo exterior de su existencia. • Por su contenido las servidumbres pueden ser positivas o negativas. Es positiva la servidumbre que le impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer o dejar hacer algo sobre su predio. Es negativa la servidumbre que le prohibe al dueño del predio sirviente hacer una determinada cosa, que de no ser por la servidumbre, sería lícito que hiciera, sin que el propietario del predio dominante tenga derecho de usar el predio sirviente. Las servidumbres se presentan de manera combinada en cuatro grupos: 1. Servidumbre continua y aparente: Por ejemplo la servidumbre legal de desagüe cuando existen signos o señales aparentes de la servidumbre. 2. Servidumbre continua no aparente: Por ejemplo la servidumbre de luces o de vistas. 3. Servidumbre discontinua aparente: Por ejemplo la servidumbre legal de paso cuando existe un signo aparente de la servidumbre, como un camino o un puente. 4. Servidumbre discontinua no aparente: Por ejemplo la servidumbre legal de paso cuando no existe ninguna señal de la existencia de la servidumbre, o ¡a de abrevadero. Según manifiesta Planiol:149 la clasificación de las servidumbres en aparentes y no aparentes era totalmente desconocida en el derecho romano. Se desarrolló poco a poco en el antiguo derecho francés, B. d'Argentré no la conoció. Después de haber dividido las servidumbres en continuas y discontinuas y de admitir la posibilidad de la prescripción únicamente respecto a las primeras se limi149

Marcel Planiol, op. cit., p. 380.

Derechos reales sobre cosa ajena (Continuación)

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tó a exigir que la posesión de la servidumbre se efectuara a ciencia y paciencia del adversario: [...] En los autores del siglo XVIII, la división aparece ya formada; todos oponen ciertas servidumbres que están latentes o escondidas, a las que son visibles o aparentes; pero, hasta el Código Civil, esta división se confunde con la de servidumbres continuas y discontinuas. Las servidumbres continuas son, a la vez, visibles, y las discontinuas, no aparentes, porque "no aparecen sino cuando se ejercitan". Con posterioridad al Código Civil se separaron ambas clasificaciones. SERVIDUMBRES LEGALES. CONCEPTO

Son servidumbres legales aquellas cuya existencia está prevista en la ley (artículo 1068), teniendo en cuenta la situación de los predios y en vista de la utilidad pública y privada conjuntamente. En el caso de estas servidumbres, el propietario del fundo que la requiere tiene el derecho de obtenerla aun en contra de la voluntad del dueño del predio que la deba sufrir, y puede reclamarla judicialmente. El Código reconoce tres tipos de servidumbres legales: la servidumbre de desagüe, la de acueducto y la de paso. Servidumbre legal de desagüe

Esta servidumbre también llamada natural150 tiene por objeto dejar correr las aguas naturales151 de un fundo superior o enclavado a través de los fundos inferiores o contiguos. Esta servidumbre está contemplada en los artículos 1071 y 1073 del Código Civil. La servidumbre de desagüe se sujeta a las siguientes reglas: • Todos los gastos concernientes a la ejecución de las obras que fueran necesarias para el ejercicio de la servidumbre serán por cuenta del dueño del predio dominante. • El dueño del predio sirviente tiene derecho de ser indemnizado por los daños que sufra por la servidumbre (artículos 1072, 1074, 1075, 1076). • El dueño del predio dominante estará obligado a volver inofensivas las aguas que pasen por el predio sirviente cuando se hayan vuelto insolubles por los usos domésticos o industriales que de ella se hayan hecho (artículo 1077). 150 151

lbidem, p. 381. ídem.

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Servidumbre legal de acueducto Esta servidumbre, al contrario de la de desagüe que permite desalojar las aguas sobrantes de un predio, tiene por objeto introducir al predio dominante agua de la que el propietario pueda disponer, haciéndola pasar por los fundos intermedios (artículo 1078). De acuerdo con el artículo 1086 para que pueda establecerse la servidumbre, quien la solicita debe cumplir los siguientes requisitos: • Justificar que puede disponer del agua que pretende conducir. • Acreditar que el paso que solicita es el más conveniente para el uso al que destina el agua. • Acreditar que dicho paso es el menos oneroso para los predios por donde debe pasar el agua. • Pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal, según estimación de peritos y un 10 por ciento más. • Resarcir los daños inmediatos, con inclusión del que resulte por dividirse en dos o más partes el predio sirviente y de cualquier otro deterioro. Esta servidumbre, de acuerdo con el Código (artículo 1090), trae consigo el derecho de tránsito para las personas y animales y el de conducción de los materiales necesarios para el uso y reparación del acueducto, así como para el cuidado del agua que por él se conduce. El que ejerza la servidumbre está obligado a construir el canal necesario para trasladar el agua. Sin embargo, si el dueño del predio sirviente tiene en su predio un canal para el curso de aguas que le pertenecen, puede impedir la apertura de otro nuevo ofreciendo dar paso por aquél, con tal de que no cause perjuicio al dueño del predio dominante (artículos 1080 y 1081). Sin afectar la servidumbre, el dueño del predio sirviente puede cerrar y cercar el acueducto, e inclusive construir sobre el mismo siempre y cuando no lo dañe ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias (artículo 1095). Servidumbre de estribo de presa Esta servidumbre es una modalidad de la servidumbre de acueducto y se da de acuerdo con el Código (artículo 1096) cuando, para el mejor aprovechamiento del agua de que se tiene derecho de disponer, fuera necesario

Derechos reales sobre cosa ajena (Continuación)

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construir una presa y el que haya de hacerlo no sea dueño del terreno en que se necesite apoyarla puede pedir que se establezca la servidumbre de un estribo de presa, previa indemnización correspondiente. Servidumbre legal de paso

Esta servidumbre tiene por objeto que el dueño de un predio enclavado tenga acceso a la vía pública por los predios circunvecinos. Se entiende por predio enclavado el que no tiene salida a la vía pública (artículo 1097). Regias generales de esta servidumbre:

• Se deberá indemnizar siempre al dueño del predio sirviente. • El dueño del predio sirviente tiene derecho a señalar el lugar donde se establezca la servidumbre. • Si el lugar señalado es impracticable o muy oneroso, el dueño del predio sirviente deberá señalar otro lugar y si resulta igualmente impracticable u oneroso, el juez señalará el lugar, previa opinión de peritos. • Por regla general, el paso se establecerá por el lugar que represente la distancia más corta a la vía pública, siempre que no resulte muy incómodo y costoso. Si existieren dos predios a la misma distancia de la vía pública, el juez designará cuál de ellos ha de soportar la servidumbre. • El ancho de la servidumbre será el que baste a las necesidades del dueño del predio dominante, a juicio del juez. • Si con anterioridad al establecimiento de la servidumbre el predio enclavado tenía comunicación a la vía pública, la servidumbre sólo podrá exigirse por donde se daba esa comunicación. Además de la forma principal de esta servidumbre que -como hemos visto- consiste en darle salida a la vía pública a un predio enclavado, la servidumbre de paso presenta también las siguientes modalidades: Abrevadero

Esta servidumbre consiste en el paso de Ganado para conducirlo a un abrevadero del que pueda disponer (artículo 1105).

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Recolección de frutos

El propietario de árbol o arbusto, contiguo al predio de otro, tiene derecho a exigir de éste que le permita hacer la recolección de los frutos que no pueda recoger (artículo 1106). Instalación de andamies y paso de materiales, personas y vehículos

Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio estará obligado a consentirlo, teniendo derecho a que se le indemnice por los perjuicios que recibiere (artículo 1107). Instalación de líneas telefónicas o de sables de energía eléctrica

Finalmente establece el artículo 1108 que cuando para establecer comunicaciones telefónicas particulares entre dos o más fincas, o para conducir energía eléctrica a una finca, sea necesario colocar postes y tender alambres en terrenos de una finca ajena, el dueño de ésta tiene obligación de permitirlo, mediante la indemnización correspondiente. Esta servidumbre trae consigo el derecho de tránsito de las personas y el de conducción de los materiales necesarios para la construcción y vigilancia de la línea. Extinción de las servidumbres legales

• Por consolidación. Cuando los predios sobre los cuales está constituida una servidumbre legal, pasan a poder de un mismo dueño, la servidumbre se extingue. Sin embargo, si posteriormente nuevamente se separan las propiedades, se restablece la servidumbre aun cuando no se hubiesen conservado signos aparentes de la misma (artículo 1129). • Cuando desaparece la causa que da origen a la servidumbre. Aunque el Código Civil no lo señala expresamente, por razones de equidad se debe considerar que cuando desaparece la causa que da origen a la servidumbre, ésta debe también desaparecer. Así por ejemplo, si un predio que estaba enclavado y que, por lo mismo, se beneficiaba con una servidumbre de paso, deja de estarlo porque se haya abierto una vialidad por la cual tenga acceso, es obvio que ya no estaría en el supuesto que establece la ley para tener derecho a la servidumbre y por tanto ésta debe extinguirse.

Las servidumbres voluntarias, como hemos dicho, son aquellas que se establecen por voluntad de los particulares. El principio general que rige en esta materia es el de la autonomía de la voluntad. Es decir, las personas son libres de establecer cuantas servidumbres deseen sobre sus predios, siempre y cuando no vayan en contra de disposiciones de orden público. En cuanto a su objeto, no existe ninguna limitación. Una servidumbre voluntaria podría tener el mismo objeto que una servidumbre legal. Es decir, podría ser una servidumbre de desagüe, de acueducto o de paso. Pero puede tener cualquier otro objeto lícito, como las servidumbres de luces, o de vistas o de no edificar. Todas estas servidumbres se rigen obviamente por el título que las crea. Formes de adquisición

Las servidumbres legales, como su nombre lo indica, tienen su origen en la ley. El propietario del fundo que tiene derecho a beneficiarse con la servidumbre puede exigir su reconocimiento legal a través del ejercicio de la llamada "acción confesoria". Las servidumbres voluntarias, por su parte, se pueden originar de diferentes maneras: Adquisición por tílulo

Expresa Planiol que "la palabra título tiene en esta materia el sentido de acto jurídico (negotium) y no de escrito o documento probatorio (instrumentum). Cuando se dice que una servidumbre "está establecida por título" se alude a su modo de creación y no a su prueba.152 La servidumbre puede constituirse a título gratuito u oneroso; y puede ser por acto infer vivos o mortis causa. Adquisición por prescripción

De acuerdo con lo ordenado en el artículo 1114 del Código Civil, las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, no podrán adquirirse por prescripción y en confirmación de este criterio, el 152

Marcel Planiol, op. cit., p. 400.

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artículo 1113 dice que "las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por cualquier título legal, incluso la prescripción". En opinión del maestro Antonio de Ibarrola,153 no existe razón alguna para que una servidumbre discontinua, como la de paso, aparente o no, no se pueda adquirir por prescripción. La razón de esta limitación es que la posesión necesaria para la prescripción de una servidumbre debe reunir -entre otros requisitos- la de ser continua y pública, y una servidumbre que no tuviese signos visibles de su existencia, no podría ser pública, y la discontinua se vería interrumpida para efectos de la prescripción cuando no se ejerciera. Adquisición por destinación del padre de familia Respecto de esta servidumbre informa Planiol: El destino del padre de familia es el acto por el cual una persona establece, entre dos heredades que le pertenecen (o entre dos partes de una misma heredad), un estado de hecho que constituiría una servidumbre si se tratasen de predios que perteneciesen a dos propietarios distintos. Mientras los dos inmuebles pertenezcan al mismo propietario, no habrá servidumbre, en virtud de la regla Nemini res sua servil; pero, si llegan a separarse por pertenecer a propietarios distintos, la servidumbre nace sin título ni prescripción; la causa que la hizo nacer recibe un nombre particular: "destino del padre de familia".154 Esta forma de nacer una servidumbre está contemplada en nuestro Código en el artículo 1116, que establece: La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido o conservado por el propietario de ambas, se considera, si se enajenaren, como título para que la servidumbre continúe, a no ser que, al tiempo de dividirse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualesquiera de ellas. Es manifiesto el error del Código cuando dice que la servidumbre continúe pues es claro que la servidumbre no continúa sino que nace, a partir de la enajenación de uno o ambos predios. 153 Antonio 154

de Ibarrola, op. cit., p. 614. Marcel Planiol, op. cit., p. 413.

Derechos reales sobre cosa ajena (Continuación)

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Reglas generales de las servidumbres voluntarias En principio, los derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente se determinan según los términos del título que le dio origen a la servidumbre y en lo que dicho título fuere omiso, conforme a las reglas que establece el Código Civil (artículo 1118). Estas reglas de carácter supletorio son las siguientes: • Corresponde al dueño del predio dominante hacer a su costa todas las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre (artículo 1119). • El dueño del predio dominante deberá hacer a su costa las obras que sean necesarias para que no se le causen más gravámenes al dueño del predio sirviente, que el que es inherente a la servidumbre. Si por descuido u omisión del dueño del predio sirviente se causare algún daño está obligado a repararlo (artículo 1120). • Si el dueño del predio sirviente se hubiere obligado, en el título constitutivo de la servidumbre, a hacer alguna cosa o a costear alguna obra, se librará de esta obligación abandonando su predio al dueño del dominante (artículo 1121). • El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno la servidumbre constituida sobre éste (artículo 1122). • El dueño del predio sirviente, cuando el lugar primitivamente designado para el uso de la servidumbre presente grandes inconvenientes, podrá ofrecer otro al dueño del predio dominante, quien no podrá rehusarlo si no se perjudica (artículo 1123). • El dueño del predio sirviente puede ejecutar obras que hagan menos gravosa la servidumbre, si de ellas no resulta perjuicio alguno al predio dominante (artículo 1124). Si de la conservación de estas obras se siguiere algún perjuicio al predio dominante, el dueño del sirviente está obligado a restablecer las cosas a su antiguo estado y a indemnizar los daños y perjuicios (artículo 1125). Si el dueño del predio dominante se opone a las obras, el juez decidirá previo informe de peritos (artículo 1126). • Cualquier duda sobre el uso y extensión de la servidumbre, se decidirá en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, sin imposibilitar o hacer difícil el uso de la servidumbre (artículo 1127).

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Extinción dé las servidumbres voluntarias

Las causas de extinción las servidumbres voluntarias están establecidas en el artículo 1128 del Código Civil. Estas causas son las siguientes: • Por consolidación. • Por prescripción negativa. Las servidumbres continuas y aparentes prescriben en tres años y las discontinuas o no aparentes en cinco años. • Por deterioro del predio que haga imposible el uso de la servidumbre. • Por remisión gratuita u onerosa hecha por el dueño del predio dominante. • Por vencimiento del plazo. • Por cumplimiento de la condición cuando estuviese sujeta a esta modalidad.

Capítulo 7 Posesión

CONCEPTO

LA POSESIÓN O tenencia material de una cosa es una situación o estado de hecho. Cuando esta situación o estado de hecho se considera a la luz del derecho, puede tener diversos significados jurídicos. Así la posesión puede significar: a) El ejercicio de un derecho. Por ejemplo, si es el propietario, el usufructuario, o el arrendatario el que posee la cosa, tal posesión constituye el ejercicio de su derecho de propietario, usufructuario o arrendatario, b) El cumplimiento de un deber. Por ejemplo, el depositario de bienes en un embargo, c) La expectativa de un derecho. Si el que posee la cosa no lo hace en ejercicio de un derecho o en cumplimiento de un deber, su posesión puede dar lugar al nacimiento de un derecho, cuando reúne determinados requisitos legales. Es el caso de la usucapión.155 En las tres situaciones que hemos referido, es necesario distinguir dos cosas: una es el derecho a adquirir la posesión y otra el derecho a retener o recuperar la posesión. El que es titular de un derecho que lo faculta a realizar actos materiales sobre una cosa, como el propietario, el usufructuario o el arrendatario, entre otros, tiene como consecuencia de su derecho, un derecho a la posesión de la cosa. Este derecho recibe el nombre de ius possidendi.156 En cualquier caso, todo poseedor tiene derecho a no ser perturbado en su posesión o desposeído, es decir, a ser mantenido en su posesión, mientras no se resuelva judicialmente, por sentencia que cause ejecutoria, que un tercero tiene mejor derecho para poseer. El derecho a ser conservado en la posesión se denomina Ius possessionis.157 155 156 157

Usucapión supra, p. 95. Véase Alberto Trabucchi, op. cit., p. 449. ídem. 153

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En otras palabras, la posesión en sí misma no genera el derecho a adquirirla. Obviamente este derecho es anterior a la posesión. Es a lo que se le llama justa causa para poseer. Pero la persona que entra en la posesión, aun sin una justa causa o justo título para ello, es protegida o tutelada por el derecho para que no sea perturbada en su posesión o desposeída por vías de hecho. Este es el ius possessionis. La justificación del ius possessionis resulta del hecho de que quien está en posesión de una cosa, normalmente tiene derecho a la posesión, y en caso de que surja algún conflicto en relación con ésta, el que la tiene debe de ser conservado en ella hasta que por sentencia judicial se defina quién tiene mejor derecho para poseer. Lo contrario equivaldría a autorizar a hacer justicia por propia mano con la consecuente inseguridad jurídica. El ius possessionis se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución, en los artículos 14 y 16, que en su parte conducente dicen: Artículo 14.[...] Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales; previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal de procedimiento. [...] DOCTRINAS

En relación con el tema de la posesión, se han elaborado principalmente dos doctrinas, que se pueden calificar de clásicas y que resultan importantes, porque han tenido una influencia directa en nuestra legislación. Los autores de estas teorías son los jurisconsultos alemanes del siglo XIX, Friedrich Karl von Savigny y Rudolf von Ihering; el primero inspiró los códigos de: 1870 y 1884 y el segundo el código de 1928. Tanto Savigny como Ihering elaboran sus teorías fundándose en la interpretación de los textos romanos. Teoría de Savigny

Expone Savigny que la posesión se compone de dos elementos: el corpus Y el animus. El corpus es el conjunto de actos materiales que se realizan

Posesión

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sobre la cosa, y que evidencian el poder que se tiene sobre ella. El animus es la intención con que se posee una cosa. Es un elemento de carácter psicológico. Ahora bien, para que haya posesión jurídicamente, dice Savigny es necesario que el animus sea un animus domini o animus rem sibi habendi; es decir, que haya un ánimo de dueño o de tener la cosa para sí. En cualquier caso que se detente una cosa con un ánimo diferente, no se estará ante un poseedor, sino ante un precario. Sería el caso, por ejemplo, de un arrendatario o de un comodatario. En virtud de que el animus domini es un elemento psicológico, lo que debe tomarse en cuenta para acreditarlo, según Savigny, es el título para poseer; es decir, la causa generadora de la posesión. Por ejemplo, si un arrendatario quisiera empezar a poseer con ánimo de dueño, ello no sería posible, porque su título para poseer es el contrato de arrendamiento y no podría arbitrariamente cambiarlo. Teoría de Ihering

En opinión de Ihering efectivamente en la posesión se pueden distinguir los dos elementos que menciona Savigny: el corpus y el animus. Sin embargo considera que el animus, al que Ihering identifica como la voluntad, se encuentra implícito en el corpus y que, por tanto, para que haya posesión es suficiente con que se tenga el corpus. Es decir, en opinión de Ihering cualquier persona que tenga el corpus debe ser considerado poseedor, excepto en los casos en que la ley expresamente establezca que no hay posesión. De acuerdo con Ihering, cualquier persona que posea una cosa por un título distinto al de la propiedad, debe ser considerado también poseedor en derecho, a menos que la propia ley establezca lo contrario. LA POSESIÓN EN NUESTROS CÓDIGOS

En materia de posesión podemos distinguir dos etapas en nuestro derecho: a) La primera corresponde a los códigos civiles de 1870 y 1884 y b) La segunda al Código Civil de 1928. Códigos civiles de 1870 y 1884

Los primeros códigos civiles del México independiente definieron la posesión en sus artículos 822 y 919 respectivamente, en los siguientes

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términos: posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho por nosotros mismos o por otro en nuestro nombre. Según el destacado jurista mexicano del siglo XIX, don Manuel Mateos Alarcón,158 de esta definición se infiere: Que para poseer es necesaria la tenencia de la cosa con ánimo de adquirirla para sí que es lo que hacían entender los autores cuando definían la posesión, detentio rei alicujus cum animo domini, y la ley lo., título 30 Partida 3o., en las siguientes palabras: tenencia derecha que orne ha en las cosas corporales, con ayuda del cuerpo é del entendimiento [...] Sin ese ánimo, no es más que una simple detentación, sin ningunas consecuencias jurídicas!...] Pero es necesario no confundir ese ánimo, indispensable para que haya verdadera posesión, con la buena fe; esto es, que no es indispensable ésta para la existencia de aquélla, pues el que usurpa a sabiendas parte de la heredad de su vecino cultivándola, posee aunque sabe que no es propietario, porque tiene la porción de la heredad ajena con ánimo de apropiárselo, que es lo que exige la ley para que haya posesión!...] De la definición que hemos dado se infiere también, que cuando un individuo tiene una cosa en nombre de otro, éste es quien realmente posee y no ac[uél, que sólo tiene la simple detentación de la cosa sin ánimo de adquirirla para sí. De donde provino el principio jurídico que dice el que posee en nombre de otro no es poseedor en derecho.159 Como se ve, ésta es exactamente la tesis de Savigny: sólo el que posee con ánimo de dueño o de tener la cosa para sí, es poseedor en derecho. El que posee en nombre de otro no es poseedor sino mero detentador. Código Civil de 1928

El código vigente (sólo en materia federal), a diferencia de los códigos anteriores, no define la posesión, sino señala quién es poseedor en derecho. Así, el artículo 790 dice: es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho. Salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un de158

Manuel Mateos Alarcón, Estudios sobre el Código Civil del Distrito Federal, t. 2, México, Librería y Agencia de Publicaciones de N. Budin, Sucesores, 1891, p. 99. 159 ldem.

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recho el que goza de él. Y el artículo 793 establece: cuando se demuestre que una persona tiene en su poder una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de éste, en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él ha recibido, no se le considera poseedor. Estos dos artículos consagran con claridad la tesis de Ihering: es suficiente con que se tenga el corpus, esto es, el poder de hecho sobre una cosa, para que haya posesión, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Es decir, la regla general es: que el que ejerce un poder de hecho sobre una cosa es poseedor; la excepción debe de estar prevista en la ley. De acuerdo con lo anterior, no son poseedores en derecho quienes detentan una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentran respecto de su propietario o bien, cuando detentan la cosa en provecho de dicho propietario y en cumplimiento de sus órdenes e instrucciones. Congruente con la tesis de Ihering, nuestro Código reconoce que no sólo el propietario es poseedor, sino también el que posee la cosa por algún otro título legal y no esté en el caso de excepción a que se refiere el artículo 793. Así, el artículo 791 dispone: Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa, concediéndole el derecho de retenerla temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, u otro título análogo los dos son poseedores de la cosa. El que la posee a título de propietario tiene una posesión originaria, el otro, una posesión derivada. PRESUNCIONES POSESORIAS

Como las presunciones de que vamos a hablar derivan del hecho mismo de la posesión, este tema suele tratarse bajo el rubro de efectos jurídicos de la posesión. Sin embargo, para su mejor comprensión y no involucrarlo con otros temas, como la adquisición de frutos y la protección posesoria, considero conveniente estudiarlo por separado. Eduardo Pallares en su Diccionario de Derecho Procesal Civil, citando a Caravantes dice: "La palabra presunción, por sus raíces, se compone de la preposición prae y el verbo sunco, que significan tomar anticipadamente, porque por las presunciones se deduce un juicio u opinión de las cosas y

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de los hechos, antes que éstos se nos demuestren o aparezcan por si mismos."160 Por su parte, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el artículo 379, señala que presunción es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido: la primera se llama legal y la segunda humana; y el artículo 380 del mismo ordenamiento legal agrega: Hay presunción legal cuando la ley la establece expresamente, cuando la consecuencia nace inmediata y directamente de la ley; hay presunción humana cuando de un hecho debidamente probado se deduce otro que es consecuencia ordinaria de aquél. Además, el artículo 381 dice que el que tiene a su favor una presunción legal, sólo está obligado a probar el hecho en que se: funda la presunción Por último, el artículo 383 ordena que: en los supuestos de presunciones legales que admiten prueba en contrario opera la inversión de la carga de la prueba. Las presunciones legales, a su vez, se dividen en presunciones de derecho o jurís et de jure (de derecho y por derecho) y presunciones jurís tantum (presunciones de hecho). Las primeras se consideran como verdades absolutas que no admiten prueba en contrario, en tanto que las segundas pueden destruirse mediante la prueba conducente para ello. Las presunciones posesorias son presunciones juris tantum, con excepción de la prevista en el artículo 805 del Código Civil; es decir, que admiten prueba en contrario y su efecto procesal es precisamente arrojar la carga de la prueba a quien pretende desconocer esa presunción. Las presunciones posesorias son las siguientes: Presunción de posesión en caso de división de la cosa común

Se entiende que cada uno de los partícipes de una cosa que se posee en común, ha poseído exclusivamente por todo el tiempo que dure la indivisión, la parte que al dividirse le tocare (artículo 797). Según esta presunción, si, por ejemplo, dos copropietarios han poseído un terreno por 10 años y posteriormente realizan la división, se presume que cada uno ha tenido la posesión exclusiva de la porción que le tocó por ese tiempo. Esto es importante en el caso de una demanda reivindicatoria contra cualquiera de ellos. El demandado podría oponer como excepción, la posesión por 10 años. 160

Eduardo Pallares, Tratado de las acciones civiles, 10a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 617.

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Presunción de propiedad

La posesión da al que la tiene, la presunción de propietario para todos los efectos legales (artículo 798). Como se apuntó anteriormente, por regla general el propietario de una cosa tiene la posesión de la misma. Por esta razón se justifica el llamado ius posessionis, es decir el derecho a ser conservado o restituido en la posesión, ante un despojo o intento de despojo. Presunción de continuidad en Ia posesión

El poseedor actual que pruebe haber poseído en tiempo anterior tiene a su favor la presunción de haber poseído en el intermedio (artículo 801). De acuerdo con esta presunción, es suficiente con acreditar los extremos de la misma, es decir, el momento en el que se adquirió la posesión y que se conserva, para que se presuma que se ha tenido en el intermedio. Presunción de posesión sobre bienes muebles

La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él (artículo 802). Presunción de buena fe

La buena fe se presume siempre; al que afirme la mala fe del poseedor le corresponde probarla (artículo 807). En rigor, la segunda parte de este artículo es innecesaria pues, como ya se dijo, la regla general es que la carga de la prueba le corresponde a quien pretenda desconocer la presunción; no obstante, se explica esta disposición por la relevancia que tiene la buena fe en la posesión. De acuerdo con el artículo 806 es poseedor de buena fe el que entra en la posesión en virtud de un título suficiente para darle derecho de poseer. También lo es el que ignora los vicios de su título que le impiden poseer con derecho. En sentido contrario, abunda el Código, es poseedor de mala fe el que entra a la posesión sin título alguno para poseer; lo mismo que el que conoce los vicios de su título que le impide poseer con derecho. Y en este mismo artículo 806 se consagra un principio muy importante: se entiende por título la causa generadora de la posesión.

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Presunción de persistencia de la buena fe

De acuerdo con esta presunción, se considera que quien adquirió la posesión de buena fe la ha conservado así por todo el tiempo que dure la posesión. Al respecto establece el artículo 808: la posesión adquirida de buena fe no pierde ese carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente. Presunción de causahabiencia en la posesión derivada

Se entiende por causahabiente la persona que ha adquirido una propiedad o un derecho de otra persona, que a su vez se denomina causante. El que tiene una posesión derivada, como, por ejemplo, un arrendador o un comodatario, tiene a su favor la presunción de ser causahabiente del propietario de la cosa o titular del derecho que posee. Así lo dice el artículo 798 en su parte conducente: el que posee en virtud de un derecho personal o de un derecho real distinto de la propiedad, no se presume propietario; pero si es poseedor de buena fe tiene a su favor la presunción de haber obtenido la posesión del dueño de la cosa o derecho poseído. Presunción de invariabilidad en la causa generadora de la posesión

De conformidad con el artículo 827 del Código Civil: se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, a menos que se pruebe que ha cambiado la causa de la posesión. Por ejemplo, si una persona entra a poseer un inmueble en carácter de arrendatario, aunque pasen 10 años o el tiempo que sea, seguirá poseyendo en carácter de arrendatario, a menos que pruebe que ha cambiado la causa de su posesión, como por ejemplo, que hubiese celebrado un contrato de compraventa con el arrendador. Presunción de no interrupción de la prescripción

A diferencia de todas las demás, esta es una presunción juris et de jure, es decir, se tiene como una verdad legal contra la cual no se admite prueba en contrario. De acuerdo con esta presunción, quien ha sido mantenido o resti-

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tuido en la posesión, por efecto de una sentencia que haya causado estado, se tiene como nunca perturbado o despojado. Señala el artículo 805: se reputa como nunca perturbado o despojado, el que judicialmente fue mantenido o restituido en la posesión. EFECTOS DE LA POSESIÓN EN CUANTO A LOS FRUTOS

Como vimos cuando estudiamos la accesión,161 se entiende por frutos todo lo que una cosa produce periódicamente, sin que implique la extinción o consumo de la cosa misma, y se dividen en naturales, industriales y civiles. Por regla general los frutos pertenecen al propietario de la cosa. Cuando el propietario es también poseedor, no existe problema jurídico alguno en relación con los frutos. El problema se plantea cuando el poseedor no es propietario y, éste o quien tiene derecho a reclamar la cosa, obtiene la posesión. En este caso, los frutos que ha generado la cosa, ¿a quién corresponden? El Código Civil distingue los siguientes supuestos: • Poseedor de buena fe que adquirió la posesión por título translativo de dominio (artículo 810). • Poseedor de mala fe que adquirió la posesión por título translativo de do minio, cuando su posesión ha sido por menos de un año y siempre que no la haya obtenido por un medio delictuoso (artículo 812). • Poseedor en concepto de dueño, cuando su posesión ha sido por más de un año, de manera pacífica, continua y pública, de buena o mala fe, siempre que su posesión no la haya obtenido por un medio delictuoso (artículo 813). • Posesión que se adquiere por un hecho delictuoso (artículo 814). En el primer supuesto, el poseedor tiene los derechos siguientes: • Hace suyos los frutos percibidos mientras conserve la buena fe. La buena fe se interrumpe cuando el poseedor conoce los vicios de su título que le impiden poseer con derecho (artículo 806). Los frutos naturales y los civiles forman parte de la cosa que los genera, mientras no hayan sido separados de ella. Por su parte los frutos civiles se generan día a día a partir de la fecha en que son debidos. De esta forma, el artículo 816 del Códi161

Supra, pp. 101-102.

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go Civil dispone: se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan o separan. Los frutos civiles se producen día por día, y pertenecen al poseedor en esta proporción, luego que son debidos, aunque no los haya recibido. • Que se le abonen los gastos necesarios y los gastos útiles, pudiendo retener la cosa poseída hasta que se le haga el pago. Son gastos necesarios los que están prescritos por la ley y aquéllos sin los cuales la cosa se pierde o desmejora (artículo 817). Y son gastos útiles aquellos que sin ser necesarios aumentan el precio o producto de la cosa (artículo 818). • Puede retirar las mejoras voluntarias, si no se causa daño a la cosa o reparando el que pudiera causar. De acuerdo con el artículo 815, las mejoras voluntarias no son abonables a ningún poseedor, pero el poseedor de buena fe las puede retirar sin causar daños a la cosa. • Que se le abonen los gastos que haya efectuado para la producción de frutos naturales e industriales que no haya hecho suyos por estar pendientes al tiempo de interrumpirse la posesión. Tiene derecho también al interés legal, sobre el importe de estos gastos desde el día en que los haya hecho. Por otra parte establece el Código (artículo 811) que el poseedor de buena fe no responde por el deterioro o pérdida de la cosa poseída, aunque haya ocurrido por hecho propio, pero sí responde de la utilidad que hubiere obtenido como consecuencia de la pérdida o deterioro. Esta disposición se explica en virtud de la buena fe del poseedor; no obstante, si por la pérdida o deterioro de la cosa ha obtenido alguna utilidad, la deberá entregar a quien le correspondería obtener la cosa. En el segundo supuesto, la posesión produce los siguientes efectos. • Única y exclusivamente tiene derecho el poseedor a que se le reembolsen los gastos necesarios. • Está obligado a restituir los frutos percibidos. • Responde de la pérdida o deterioro de la cosa, tanto si ha sobrevenido por su culpa o por caso fortuito o fuerza mayor. Queda exento de esta obligación si acredita que la cosa igualmente se hubiere perdido o deteriorado estando en posesión de su dueño. Tampoco responde por la pérdida de la cosa cuando es resultado del solo transcurso del tiempo. En el tercer supuesto, la posesión produce los siguientes efectos:

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El poseedor tiene derecho a las dos terceras partes de los frutos industriales que haga producir a la cosa poseída; la otra tercera parte le corresponde al propietario. • El poseedor tiene derecho a que se le abonen los gastos necesarios y a retirar las mejoras útiles cuando éstas puedan separarse sin detrimento de la cosa. • El poseedor responde de la pérdida o deterioro de la cosa sobrevenida por su culpa. • El poseedor no tiene derecho a los frutos naturales y civiles que la cosa haya producido durante el tiempo que haya durado su posesión. Como se ve, de acuerdo con nuestro derecho, los frutos naturales y civiles que la cosa haya producido deberán entregársele al propietario como resultado de la reivindicación de la cosa; sin embargo la ley le concede al poseedor, aunque sea de mala fe, las dos terceras partes de los frutos industriales que son resultado del trabajo. En el cuarto supuesto, la posesión produce los siguientes efectos: • Cuando la posesión se adquiere como consecuencia de un hecho delictuoso, el poseedor está obligado a restituir todos los frutos que la cosa haya producido, inclusive los industriales, y los que haya dejado de producir por culpa del poseedor. • El poseedor responde de la pérdida o deterioro de la cosa en las mismas condiciones que el poseedor cuya posesión ha sido por menos de un año. OTROS EFECTOS DE LA POSESIÓN: USUCAPIÓN

Como indicamos, cuando estudiamos las formas de adquirir la propiedad, la usucapión, llamada por el Código prescripción positiva o adquisitiva, es una forma originaria de adquirir la propiedad mediante la posesión y el transcurso del tiempo. La usucapión es una antiquísima institución civil establecida ya desde la Ley de las XII Tablas. Al respecto nos informa Luis Rodolfo Arguello: Usucapió proviene del vocablo latino usus que significa usar una cosa y de la voz capere que equivale a tomar o a apoderarse de algo. Ya la Ley de las XII Tablas prescribía que el estado posesorio (usus) continuado durante

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dos años cuando la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba al poseedor los derechos de propiedad.162 La usucapión es una muy importante institución de derecho civil163 en virtud de que permite dar certeza a los derechos de propiedad al purgar los vicios que pudieran tener los títulos, pues -una vez consumada la usucapión- ya no procede la reivindicación de la cosa. De no ser por esta institución se daría una permanente inseguridad en la propiedad, pues siempre se tendría que estar probando la legitimidad de cada uno de los eslabones en el tracto sucesivo de la propiedad. Con la usucapión, como hemos dicho, se purgan los vicios que pudiera haber y los derechos de propiedad se vuelven indiscutibles. El Código Civil, en un mismo artículo (1135) se refiere a dos instituciones absolutamente diferentes: la prescripción propiamente dicha, que es una forma de liberarse de una obligación y la usucapión, que es, como ya se mencionó, una forma de adquirir la propiedad. Dice así este precepto: prescripción es un medio de adquirir bienes o de librarse de obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones establecidas por la ley. Ahora bien, pasando al análisis de la usucapión únicamente, toda vez que el terna de la prescripción negativa corresponde al estudio de la teoría general de las obligaciones, desde el derecho romano se estableció que la posesión necesaria para usucapir debía reunir determinados requisitos legales. A estos requisitos se les conoce, como cualidades de la posesión. Cuando falta alguno de estos requisitos se dice entonces que la posesión tiene vicios. Las cualidades que debe tener la posesión, para producir la usucapión, están señaladas en el artículo 1151 que dice que la posesión necesaria para prescribir debe ser: • En concepto de propietario. • Pacífica. • Continua. • Pública. 162 163

Luis Rodolfo Arguello, op. cit., p. 240. Marcel Planiol, op. cit., p. 267.

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Por lo que se refiere al primero de estos elementos, el artículo 836 señala que sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño de la cosa poseída puede producir la prescripción. A este respecto hay que aclarar que no es indispensable la buena fe para que opere la usucapión; inclusive la posesión adquirida por medio de un delito es apta para usucapir, como lo establece el artículo 1155. Lo que es fundamental es que la posesión se ejerza en concepto de propietario. Sin embargo, esto no depende de la sola voluntad del poseedor sino del título de su posesión. Así por ejemplo, si una persona entró a poseer con carácter de arrendatario, no puede por su sola voluntad empezar a poseer a título de dueño, pues como ya se dijo: nadie puede cambiarla causa jurídica de su posesión.

No obstante es posible que la posesión originariamente no se haya adquirido en concepto de propietario; por ejemplo, cuando se entra a poseer como arrendatario o usufructuario, pero que después cambie la causa generadora de la posesión. En este caso el poseedor tendrá que probar el cambio en la causa de su posesión y a partir de ese cambio empezaría a correr el término para la usucapión. Al respecto dispone el artículo 827: se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, a menos que se pruebe que ha cambiado la causa de la posesión. La segunda de las cualidades que debe tener la posesión para producir la usucapión es que sea pacífica. Según el artículo 823: la posesión pacífica es la que se adquiere sin violencia. La violencia puede consistir tanto en el empleo de vías de hecho cuanto en la coacción moral por medio de amenazas. La violencia no debe ser confundida con la mala fe, pues ésta simplemente consiste en entrar a poseer sin un título suficiente para obtener la posesión o bien en el conocimiento de los defectos del título que le impiden poseer con derecho. Lo anterior no significa que la posesión que se haya adquirido con violencia no pueda producir la usucapión, lo que sucede es que la prescripción no puede empezar a correr sino hasta el momento en que cese la violencia. Además la posesión adquirida por medio de violencia se tiene como posesión de mala fe y el término para que se consuma la usucapión es de 10 años. Al respeto establece el artículo 1154: cuando la posesión se adquiere por medio de violencia, aunque ésta cese y la posesión continúe pacíficamente, el plazo para la prescripción será de 10 años para los inmuebles y de cinco para los muebles, contados desde que cese la violencia.

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La tercera cualidad que debe tener la posesión es que sea continua. De acuerdo con el artículo 824: posesión continua es la que no se ha interrumpido por alguno de los medios enumerados en el capítulo 5 (véase apartado de la p. 138) de este libro. Como dice Planiol: El cumplimiento de la usucapión supone dos cosas: 1. Que el poseedor ha poseído la cosa durante todo el tiempo requerido. 2. Que el propietario permaneció, durante el mismo tiempo sin reclamar su bien. Si el poseedor pierde la cosa, o si el propietario la reclama, desaparece una de las dos condiciones, cuya reunión era necesaria para el éxito de la usucapión. Se dice entonces que la prescripción se interrumpe. El efecto de la interrupción es inutilizar todo el tiempo de la posesión anterior; y debe comenzar nuevamente.164 Por lo que se refiere a la pérdida de la cosa, ésta se puede dar de dos maneras: a) Por el abandono voluntario de la cosa, y b) Por la acción de un tercero que se la quite al poseedor. Por lo que se refiere a la reclamación de la cosa por parte de su propietario, ésta debe ser mediante la intervención de los tribunales (acción reivindicatoría). En este punto existe una contradicción entre lo dispuesto por el artículo 1168 del Código Civil y el artículo 258 del Código de Procedimientos Civiles. El primero de estos preceptos, en su fracción segunda, señala: "La prescripción se interrumpe: fracción II. Por demanda u otro cualquier género de interpelación judicial notificada al poseedor o al deudor en su caso." Por su parte el artículo 258 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, establece: "Los efectos de la presentación de la demanda son: interrumpir la prescripción si no lo está por otros medios." Como se ve, el Código Civil establece que la prescripción se interrumpe cuando se notifica la demanda y el Código de Procedimientos Civiles sólo requiere, para que se produzca la interrupción, la presentación de la demanda. El maestro Ernesto Gutiérrez y González,165 después de un amplio examen de esta cuestión, concluye que debe prevalecer la disposición del l64 165

Ibidem, p. 280. Ernesto Gutiérrez y González, op. cit., p. 3.

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Código de Procedimientos CIVILES; es decir, que basta la sola presentación de la demanda para que se interrumpa la prescripción. Por mi parte coincido con esta opinión del maestro Gutiérrez y González, fundamentalmente porque el emplazamiento de la demanda es una diligencia que debe hacer el tribunal sin necesidad de impulso procesal. El Código Civil, en el citado artículo 1168, establece una causa más de interrupción de la prescripción, que se da cuando la persona a cuyo favor corre la prescripción reconoce expresamente, de palabra o por escrito o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe. En este supuesto empezaría a contar de nuevo el término de la prescripción a partir de la fecha en que se haga el reconocimiento. El último elemento o cualidad de la posesión apta para usucapir es que sea pública. Establece el artículo 825: Posesión pública es la que se disfruta de manera que pueda ser conocida de todos. También lo es la que está inscrita en el Registro de la Propiedad. Plazos para usucapir

En relación con este tema se deben de distinguir dos cuestiones: una que consiste en determinar cuál es el plazo necesario para que se consuma la usucapión, y dos, de qué manera se cuenta ese plazo. La primera de estas cuestiones está establecida en los artículos 1152 y 1153 del Código Civil. El primero se refiere a la usucapión de bienes inmuebles y el segundo a la de bienes muebles. De acuerdo con el artículo 1152, los bienes inmuebles prescriben: • En cinco años, cuando se posee en concepto de propietario, con buena fe, pacífica, continua y públicamente. • En cinco años cuando los inmuebles hayan sido objeto de una inscripción de posesión. • En 10 años, cuando se poseen de mala fe, si la posesión es en concepto de propietario, pacífica, continua y pública. • Se aumentará en una tercera parte el tiempo señalado en los dos primeros casos mencionados, si se demuestra, por quien tenga interés jurídico en ello, que el poseedor de finca rústica no la ha cultivado durante la mayor parte del tiempo que ha poseído, o que por no haber hecho el poseedor de finca urbana las reparaciones necesarias, ésta ha permane-

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cido deshabitada la mayor parte del tiempo que ha estado en poder de aquél. ' De acuerdo con el artículo 1153: los bienes muebles se prescriben en tres años cuando son poseídos con buena fe, pacífica y continuamente. Faltando la buena fe, se prescribirán en cinco años. Por lo que se refiere a la segunda cuestión, esto es, a la manera como se cuenta el plazo para usucapir, el Código establece las siguientes reglas: • El tiempo para la prescripción se cuenta por años y no de momento a momento (artículo 1176). • Los meses se regularán con el número de días que les correspondan (artículo 1177). Lo anterior significa que para contabilizar los meses se toma en cuenta el número de días naturales que a cada mes corresponde, independientemente de que puedan tener 28, 29, 30 o 31 días. • Los días se entienden de 24 horas y se cuentan de las 24 horas a las 24 horas (artículo 1178). • El día en que comienza la prescripción se cuenta siempre entero, aunque no lo sea; pero aquél en que la prescripción termina, debe ser completo (artículo 1179). Sobre este sistema se ha señalado que nuestro Código abandona el sistema francés, que es el comúnmente aceptado por la mayoría de las legislaciones, según el cual el primer día del término, denominado dies a quo, no cuenta según la máxima clásica: dies a quo non computatur in termino, en tanto que el último día denominado: dies ad quem debe de ser completo. • Cuando el último día sea feriado, no se tendrá por completa la prescripción, sino cumplido el primero que siga, si fuere útil. Reglas especiales • Posesión adquirida con violencia. Cuando la posesión se adquiere por medio de violencia, el plazo para la usucapión empieza a correr a partir de que cese la violencia (artículo 1154). • Posesión adquirida por medio de un delito. El plazo para usucapir empieza a correr a partir de la fecha en que haya quedado extinguida la pena o prescrita la acción penal (artículo 1156).

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Suspensión de la usucapión

De acuerdo con el artículo 1167, la prescripción no puede comenzar ni correr: • Entre ascendientes y descendientes, durante la patria potestad, respecto de los bienes a que los segundos tengan derecho conforme a la ley. • Entre los consortes. • Entre los incapacitados y sus tutores o curadores, mientras dura la tute la. En relación con los incapacitados, el artículo 1166 establece la regla de que la prescripción no puede comenzar ni correr en contra de ellos, sino hasta que se haya discernido su tutela conforme a la ley. Esta regla es evidentemente justa pues, mientras no tengan tutor, se encuentran en estado de indefensión para hacer valer sus derechos. Agrega el artículo que los incapacitados tendrán derecho de exigir responsabilidad a sus tutores cuando por culpa de éstos no se hubiere interrumpido la prescripción. • Entre copropietarios o coposeedores, respecto del bien común. • Contra los ausentes del Distrito Federal que se encuentren en servicio público. • Contra los militares en servicio activo en tiempo de guerra, tanto fuera como dentro del Distrito Federal. Procedimiento para hacer valer la usucapión

La persona que haya poseído un inmueble por el tiempo y con las condiciones necesarias para usucapir, puede promover un juicio para que se declare que se ha consumado la usucapión a su favor y que por ende se ha convertido en propietario. Los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de este juicio son los siguientes: • Que el actor haya tenido la posesión del inmueble que pretende usucapir, por el tiempo y con las condiciones requeridas para ello. • Que el inmueble se encuentre inscrito en el Registro Público de la Propiedad, este es un requisito fundamental. La usucapión sólo procede respecto de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad. Si se trata de bienes no inscritos en el Registro de la Propiedad, se deberá entonces obtener la inmatriculación del inmueble, ya sea por resolución judicial o por reso-

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lución administrativa, según lo establecen los artículos 3046, 3047 y 3050 del Código Civil. • Se deberá ejercer la acción en contra de quien aparezca como dueño en el Registro Público de la Propiedad. • Que exista una plena identificación entre el inmueble que posee el actor y el inmueble inscrito en el Registro Público de la Propiedad. Es decir, que se trate del mismo inmueble. • Es juez competente el de la ubicación del inmueble. • El efecto de la sentencia es que se declare propietario al actor. Una vez que la sentencia cause ejecutoria, deberá inscribirse en el Registro Público de la Propiedad y servirá de título de propiedad al actor. POSESIÓN DE MUEBLES

Un asunto muy interesante y que muestra toda la historia que puede haber atrás de un precepto jurídico, es el relativo a la posesión de muebles;166 al respecto nuestro Código Civil sólo contiene dos preceptos: el 799 y el 800. Estos preceptos dicen: Artículo 799. El poseedor de una cosa mueble perdida o robada no podrá recuperarla de un tercero de buena fe que la haya adquirido en almoneda o de un comerciante que en mercado público se dedique a la venta de objetos de la misma especie, sin rembolsar al poseedor el precio que hubiere plagado por la cosa. El recuperante tiene derecho de repetir contra el vendedor. Artículo 800. La moneda y los títulos al portador no pueden ser reivindicados del adquirente de buena fe, aunque el poseedor haya sido desposeído de ellos contra su voluntad. En términos sintetizados, la historia es la siguiente: en el remoto derecho francés (siglos VI-XIII) , más próximo al derecho germánico que al romano, el propietario de un bien mueble del cual hubiese perdido la posesión no tenía acción para reclamar y obtener la reivindicación. Si la cosa se encontraba en manos de un comodatario o un depositario, podía reclamarla de éstos como consecuencia del contrato correspondiente; pero, si la cosa pasaba a manos de un tercero, se carecía de acción para reclamar166

Un estudio completo de la evolución habida en el derecho francés sobre la posesión de muebles se puede ver en Marcel Planiol, op. cit., pp. 166 y ss.

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la. La regla era la siguiente: mobilia non habent sequelam (los muebles son imperseguibles). Posteriormente (entre los siglos XIV y XVI), por la influencia del derecho romano, se cambió la regla y se aceptó que se pudiesen reivindicar los muebles, aun estando en poder de terceros, pero se estableció una excepción: los acreedores hipotecarios no podían reclamar la reivindicación. De aquí se estableció una nueva regla, los muebles no se persiguen por hipoteca. En un tercer momento (siglos XVII y XVIII), se presenta una reacción en contra de la reivindicación de muebles porque genera inestabilidad en el comercio y, según informa Planiol, a partir del siglo XVII se da un esfuerzo del derecho francés encaminado a moderar y reducir "los funestos efectos de la reivindicación mobiliaria".167 Estos esfuerzos se manifestaron de dos maneras: primeramente se redujo el tiempo para deducir la acción reivindicatoría y posteriormente se llegó incluso a negarla en ciertos casos. Finalmente se llega a un cuarto momento que es el que actualmente prevalece en el derecho francés en el que se establece la máxima tratándose de muebles la posesión vale título, la cual está consagrada en el artículo 2279 del Código Civil francés. De acuerdo con esta disposición no se puede reivindicar, por regla general, un bien mueble de manos de un tercero. En nuestro derecho no contamos con una disposición como el artículo 2279 del Código Civil francés que establezca que, en materia de muebles, la posesión vale título y que por lo mismo no se puedan reivindicar. En principio, entre nosotros, los muebles sí son reivindicables, aunque con excepciones. En efecto, al establecer el artículo 1153 del Código Civil que los bienes muebles se prescriben en tres años, implícitamente se acepta que antes de ese término puedan ser reivindicados. Sin embargo, el artículo 799 arriba transcrito, establece que, tratándose de cosas muebles que hayan sido adquiridas en almoneda o de un comerciante que en mercado público se dedique a la venta de objetos de la misma especie, no podrán recuperarse, sin reembolsar al poseedor el precio que hubiere pagado por la cosa y, respecto de la moneda y los títulos al portador, como dice el artículo 800 del Código Civil no pueden ser reivindicados. En los demás casos, aplicando estos artículos a contrario sensu y en relación con el 1153 antes citado, debemos concluir que, en nuestro dere167

Ibidem, p. 169.

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cho y tratándose de muebles, la posesión no vale título y por tanto son reivindicables. En el mismo sentido, en el Código Civil comentado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,168 en el comentario al artículo 799, expresa: "El legislador mexicano no acepta el principio del Código Civil francés conforme al cual, tratándose de muebles, la posesión equivale a título porque se indica que si una cosa fue vendida a más de un comprador sucesivamente, prevalecerá la venta primero hecha." En efecto el artículo 2265 del Código Civil dispone: si la cosa vendida hiere mueble, prevalecerá la venta primera en fecha; si no fuere posible verificar la prioridad de ésta, prevalecerá la hecha al que se halle en posesión de la cosa. Finalmente, debe mencionarse una jurisprudencia de la SCJN (tesis 268) que pudiera interpretarse como contraria a la conclusión anterior. Dice así: "POSESIÓN DE MUEBLES. HACE PRESUMIR LA PROPIEDAD. La posesión de los

bienes muebles da al que la tiene la presunción de ser propietario." Desde mi punto de vista, esta jurisprudencia sólo tiene el alcance de establecer una presunción de propiedad a favor del poseedor, pero no impide que se pueda ejercer la acción reivindicatoría correspondiente. POSESIÓN DE DERECHOS

Según el artículo 790 del Código Civil al que hicimos referencia al iniciar el estudio de la posesión: es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él. El concepto de posesión de derechos es una idea que viene desde el derecho romano. Dice así Rodolfo Arguello: Aun cuando el derecho romano, partía del principio de que la posesión sólo podía recaer sobre cosas corpóreas (Possideri possunt, quae sunt corpoialia) (Dig. 41,2,3). Llego a admitir que dicho señorío pudiera ejercerse sobre los derechos o cosas incorpóreas con el nombre de quasi possessio o possessio iurís.169 168

Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Código Civil. Comentado, 2a. ed., México, Miguel Ángel Porrúa, 1990, p. 470. 169 Rodolfo Arguello, op. cit., p. 217.

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Los derechos que, de acuerdo con la ley pueden poseerse, son aquellos que pueden ser objeto de apropiación. Así lo establece el artículo 794 del Código Civil: "Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación." En relación con este concepto de posesión de derechos se deben de distinguir dos situaciones. La primera se da cuando se es titular de un derecho y como consecuencia de ello se ejercen las facultades que dicho derecho otorga. Por ejemplo, cuando una persona es usufructuario y recibe los frutos que la cosa produce. En este supuesto no estaríamos hablando de la posesión del derecho de usufructo, pues se trataría de una repetición inútil de la posesión derivada que el usufructuario tiene sobre la cosa. Es decir no se trata de dos posesiones, la posesión del derecho de usufructo y la posesión derivada como usufructuario. La segunda situación se da cuando, sin ser titular del derecho, se goza del mismo como si se tuviera. Por ejemplo, alguien goza del usufructo de una cosa sin haberlo obtenido de quien legítimamente podía otorgarlo. En este caso sí se puede decir que se está gozando del derecho de usufructo y que, en consecuencia, se tiene la posesión de ese derecho. A esto se refiere el Código cuando habla de que posee un derecho el que goza de él. COMENTARIO FINAL

Generalmente estudian los autores dentro del tema de la posesión; la parte relativa a la protección jurídica de la posesión; esto es, la acción publiciana y los interdictos; sin embargo considero conveniente, por razón de método, dedicar un capítulo completo a la tutela jurídica de los bienes, en donde veamos todas las acciones que protegen los derechos reales, así como la posesión.

Capítulo 8 La tutela jurídica inmobiliaria

INTRODUCCIÓN

LA PROTECCIÓN constitucional de los derechos reales inmobiliarios y la posesión en general, se encuentra garantizada en los artículos 14, 16 y 27. Los dos primeros consagran garantías de seguridad jurídica, como son las garantías de audiencia y de legalidad, respectivamente. El artículo 27, por lo que a la tutela jurídica de la propiedad inmobiliaria se refiere, consagra varios principios que fueron estudiados en su oportunidad. El artículo 14 establece que nadie puede ser privado de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; y el artículo 16 dispone que nadie puede ser molestado en sus posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Cuando la violación de estos preceptos proviene de un acto de autoridad, en juicio o fuera de él, el particular tiene derecho a la defensa constitucional de sus garantías violadas a través del juicio de amparo. Cuando los derechos inmobiliarios o la posesión se ven afectados por actos de particulares, se está en el caso de la tutela jus privatista inmobiliaria (o mobiliaría, si la cosa sobre la cual recae el derecho o la posesión, fuese mueble). La tutela jus privatista de la propiedad, se alcanza fundamentalmente a través del ejercicio de la acción reivindicatoría. Además de las facultades del propietario de usar, disfrutar y disponer de la cosa, el derecho de propiedad le otorga otra facultad, que en la doctrina se conoce como derecho de persecución, por virtud del cual, el propietario que ha sido privado de la cosa injustamente, puede perseguirla y recuperarla de quien la tiene en su poder sin derecho. La acción para ejercer este derecho, se denomina desde el derecho romano, reivindicatoría. 175

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LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD. ACCIÓN REIVINDICATORÍA

Como se ha mencionado, la acción reivindicatoría tiene por objeto que el propietario recupere la cosa que ha perdido, con sus frutos y accesiones. Se trata de una acción real, puesto que protege el goce de un derecho real, como lo es el derecho de propiedad. El único legitimado para ejercer esta acción es el propietario y se dirige en contra del poseedor de la cosa. De conformidad con la doctrina y con la jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenida en el Semanario Judicial de la Federación 1917-1975, quinta época, número 17 titulada 'Acción reivindicatoría. Sus elementos", los elementos de esta acción son los siguientes: a) la propiedad de la cosa que reclama el actor; b) la posesión del demandado de la cosa perseguida; c) la identidad de la cosa, de manera que no pueda dudarse cuál es la cosa que se pretenda reivindicar. Del análisis de cada uno de estos elementos, tenemos: La propiedad de la cosa que reclama el actor

Para la procedencia de la acción, es claro que el actor necesita acreditar, con el título correspondiente, su derecho de propiedad sobre la cosa. En tal virtud, en la sentencia que resuelva la acción reivindicatoría, y que como consecuencia determine quién es el propietario de la cosa reclamada, deberá hacerse necesariamente el estudio de los títulos, si es que el demandado presentó alguno. Este estudio tiene que hacerlo el juzgador, observando las reglas que al efecto ha establecido la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenida en el Semanario Judicial de la Federación 1917-1975, quinta época, bajo el número 9 titulada "Acción reivindicatoría, Estudio de los títulos". Estas reglas son las siguientes: • Cuando el reivindicante tiene un título de propiedad y el demandado no tiene ninguno, el título basta para tener por demostrado el derecho del actor siempre que dicho título sea anterior a la posesión del demandado. • Cuando la posesión del demandado es anterior al título, entonces el reivindicante debe presentar otro título anterior a la posesión de que disfruta el demandado. • Cuando las dos partes tienen título y ambos títulos tienen el mismo origen, se atenderá a la prelación en el registro, y si no está registrado ninguno de los títulos, entonces se atenderá al primero en fecha. Por ejemplo, si dos

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personas están disputándose la propiedad de un lote de un fraccionamiento y el título que exhibe cada una de ellas proviene de la misma empresa fraccionadora, se atenderá primero al que está registrado; y si ninguno de los dos lo está, prevalecerá el más antiguo, de acuerdo con el principio de que "quien es primero en tiempo, es primero en derecho". • Cuando las dos partes tienen título, pero éstos proceden de distintas per sonas, entonces prevalecerá la posesión, cuando los dos títulos sean de igual calidad, salvo el caso de que, en el conflicto que hubiere habido entre los causantes de ambos títulos, haya prevalecido el del actor. La posesión por el demandado de Id cosa perseguida Al respecto el Código de Procedimientos Civiles, en los artículos 5o., 60. y 7o., establece las siguientes reglas: • El tenedor de la cosa puede declinar la responsabilidad del juicio designando al poseedor que lo sea a título de dueño. • El poseedor que niegue la posesión la perderá en beneficio del demandante. • Pueden ser demandados en reivindicación, aunque no posean la cosa, el poseedor que para evitar los efectos de la acción reivindicatoría dejó de poseer y el que está obligado a restituir la cosa o su estimación, si la sentencia fuere condenatoria. La identidad de la cosa, de manera que no pueda dudarse cual es la cosa que se pretenda reivindicar Respecto de la identidad de la cosa, siguiendo el criterio de Suprema Corte de Justicia de la Nación, podemos señalar las siguientes reglas: • En la demanda de reivindicación deberán precisarse situación, superficie y linderos del inmueble materia de la acción, hechos que podrán demostrarse por cualquiera de los medios de prueba reconocidos por la ley. • Cuando el demandado hace valer como excepción o como acción reconvencional la prescripción adquisitiva, se tiene el inmueble por plenamente identificado, a menos que la identidad se niegue expresamente y sólo de manera subsidiaria se reconvenga u oponga la usucapión. • El inmueble se tendrá por identificado, aun cuando no haya plena coincidencia en las medidas y colindancias que se señalan en los títulos, si en ambos se menciona el predio con el mismo nombre.

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COSAS que no pueden reivindicarse

El artículo 4o. del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal regula la acción reivindicatoria en los siguientes términos: La reivindicación compete a quien no está en posesión de la cosa, de la cual tiene la propiedad, y su efecto será declarar que el actor tiene dominio sobre ella y se la entregue el demandado con sus frutos y accesiones en los términos preescritos por el Código Civil. Este mismo ordenamiento jurídico, en el artículo 8o., establece una relación de cosas que no son susceptibles de reivindicación. Estas cosas son las siguientes: • Los géneros no determinados al entablarse la demanda. Por ejemplo, una demanda en la que se reclamase la reivindicación de maíz o de vino, pero estas cosas no fueran determinadas en cuanto a su especie, cantidad y calidad, no sería posible reivindicarlas. • Las cosas unidas a otras por vía de accesión. Recuérdese que la accesión se da cuando dos cosas se unen o incorporan de manera definitiva formando una nueva, de manera que no es posible separarlas. En este caso sería imposible la reivindicación, y la solución jurídica es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, debiéndose indemnizar al dueño de la cosa accesoria, tomándose siempre en cuenta la buena o mala fe. • Las cosas muebles perdidas o robadas que un tercero haya adquirido de buena fe en almoneda, o de comerciante que en mercado público se dedica a la venta de objetos de la misma especie. Al respecto, se hizo el estudio correspondiente cuando hablamos de la posesión de bienes muebles.

Improcedencia de la acción reivindicatoría, cuando la posesión del demandado deriva de un derecho personal

Por último debe advertirse que la acción reivindicatoria se ejerce como se ha dicho, para perseguir la cosa de quien la posee sin derecho y su ejercicio deriva del derecho de propiedad. Cuando el propietario ha transmitido la posesión de la cosa por efecto de un derecho personal, como el arrendamiento o el comodato, entonces, para recuperar la cosa, debe fundarse en el ejercicio de la acción personal correspondiente. Así lo establece la jurisprudencia número 12 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que

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aparece en el Semanario Judicial de la Federación, 1917-1975, quinta época: Acción reivindicatoría, improcedencia de la, cuando existe acción personal. En principio, cuando el causante de la posesión de un poseedor derivado pretende exigir de éste o de sus causahabientes la devolución o entrega de la cosa poseída, aquél no está legitimado para ejercitar la acción reivindicatoría, sino la acción personal correspondiente derivada del vínculo jurídico que haya dado origen a la posesión y así, el arrendador no puede reivindicar del arrendatario la cosa dada en arrendamiento, el depositante del depositario la cosa dada en depósito, el comodante del comodatario la cosa dada en comodato y en general en todos aquellos contratos o actos jurídicos en los que el poseedor debe restituir la cosa que ha recibido por virtud de los mismos. LA DEFENSA DEL USUFRUCTO

La defensa de la propiedad por parte del usufructuario, presenta algunas situaciones especiales que es necesario aclarar. Por una parte, tanto el nudo propietario como el usufructuario, cuando el usufructo tiene su origen en un contrato, tienen obligaciones que derivan de ese contrato y cuyo cumplimiento se debe exigir, mediante el ejercicio de acciones personales. Por otra parte, el usufructuario como tal, frente a todo el mundo, incluido el nudo propietario, tiene un derecho real cuya violación puede ser reclamada a través del ejercicio de una acción real. Si por ejemplo, en un usufructo oneroso, el nudo propietario se hubiere comprometido a realizar determinadas reparaciones a la finca materia del usufructo y no las hiciera, indudablemente que el usufructuario tendría que ejercitar una acción personal, derivada del contrato de usufructo, para exigir al nudo propietario el cumplimiento de su obligación, con el pago de daños y perjuicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1949 del Código Civil. Si, de otra suerte, el usufructuario se viese privado de la cosa injustamente, ya sea por el mismo nudo propietario o por un tercero, podría promover la acción real o posesoria para recuperar la cosa. Sirve de fundamento para la anterior consideración lo dispuesto en el artículo 989 del Código

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Civil que dice: el usufructuario tiene derecho de ejercitar todas las acciones y excepciones reales, personales o posesorias, y de ser considerado como parte en todo litigio, aunque sea seguido por el propietario, siempre que en él se interese el usufructo. En otro supuesto, si fuese el nudo propietario quien se encuentre sin derecho en posesión de la cosa dada en usufructo y la pretenda obtener el usufructuario, ¿cuál debe ser, en este caso, la acción que deba ejercitarse?, ¿sería la acción personal de cumplimiento de contrato o la acción real persecutoria de la cosa? En opinión del maestro Ernesto Gutiérrez y González170 el usufructuario puede optar por cualquiera de ellas. El maestro Gutiérrez y González dice que, si el señor Procopio constituyó usufructo a favor del señor Facundo respecto de la Hacienda de la Flor, y aquél se niega a dársela, puede entonces el señor Facundo ejercitar acción real recuperadora, tendiente a obtener la tenencia material de la cosa para poder llevar adelante el ejercicio de su derecho de usufructo. Y más adelante agrega: "si el señor Facundo celebró compraventa del usufructo, y Procopio se niega a entregar la finca, Facundo puede ocurrir ante un juez a demandar el cumplimiento del contrato, a efecto de que se condene al señor Procopio a la entrega de la finca".171 En mi opinión, en el caso que plantea el maestro, no procede el ejercicio de una acción real, pues existe una acción personal para ese efecto. La tesis jurisprudencial arriba citada, que establece este criterio, considero que es aplicable al presente caso, pues en general habla de que no procede la acción real sino la acción personal, en todos aquellos contratos o actos jurídicos en los que el poseedor debe restituir la cosa. Un caso diferente sería, cuando con posterioridad a la entrega de la cosa que haya hecho el nudo propietario al usufructuario, le quita la posesión. En este caso, ¿cuál sería la acción que deba ejercitarse? Por ejemplo: por virtud de un contrato de usufructo el nudo propietario entrega al usufructuario una casa; el usufructuario ocupa la casa durante 170 17 1

Ernesto Gutiérrez y González, op. cit., p. 466. ídem..

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algún tiempo y después SE va a vivir al extranjero. Posteriormente regresa y resulta que el nudo propietario está habitando la casa. ¿Qué acción debe de ejercitar el usufructuario para recuperar la casa de manos del nudo propietario? Desde mi punto de vista, el nudo propietario no incurrió en una violación al contrato de usufructo, puesto que ya había cumplido con su obligación de entregar la cosa, sino que incurrió en violación a la obligación genérica, que corresponde a cualquier persona, de no perturbar el ejercicio de un derecho real erga omnes, por lo que la acción en este caso debe ser la acción real persecutoria y no la acción personal. LA ACCIÓN NEGATORIA Y LA ACCIÓN CONFESORÍA

En nuestro derecho la acción negatoria se encuentra limitada para los casos en que se pretenda obtener la declaración de libertad o la reducción de gravámenes de un bien inmueble, según lo establece el artículo 10 del Código de Procedimientos Civiles y compete esta acción al poseedor a título de dueño o a quien tenga derecho real sobre el inmueble. Por efecto de esta acción se puede también demandar la demolición de obras o señales que importen gravámenes, la tildación o anotación en el Registro de la Propiedad y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios. En el derecho romano y en algunos derechos contemporáneos, como el español por ejemplo, la actio negatoria tiene un contenido mucho más amplio. Al decir de Agustín Macías Castillo: el principio rector de las relaciones vecinales en el derecho de Roma desde sus inicios y hasta al menos la época clásica, será el de la prohibición de todas aquellas inmisiones proyectadas sobre la propiedad ajena, conforme a los términos expresados en el Digesto: In suo enim alii hactenus faceré licet quatenus nihil in alienum immittat. Esta circunstancia supone que, de entrada, el titular del fundo que sufría cualquier clase de inmisión podía lícitamente oponerse a la misma, normalmente a través de la prohibitio o la actio negatoria. El propietario en Roma gozaba de una variedad de acciones reales, entre las cuales destacan la mencionada actio negatoria y la reivindicatio [ . . . ] La mayor parte de la doctrina coincide en que su cometido (de la acción negatoria) fue el de defender la propiedad frente a quien pretendía atribuirse un derecho real sobre la misma. Ahora bien,

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es también cierto que fue utilizada por el propietario para evitar las inmisiones vecinales típicas -concretamente, los humos y olores de la fábrica de quesos, tantas veces mencionado, D.8, 5, 8,5. Esta tendencia a la ampliación del ámbito de aplicación continuará en el derecho común, recogiendo las fuentes incluso el empleo de la acción negatoria frente a la exigencia de impuestos.172 En el moderno derecho español, y específicamente el de Cataluña, la acción negatoria se encuentra regulada con este amplio contenido de protección al derecho de propiedad que va mucho más allá de simplemente establecer la inexistencia de alguna servidumbre. El Parlamento catalán aprobó la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad de Cataluña. En el artículo 3.1 establece: Las inmisiones producidas por actos ilegítimos del vecino, que causen daños al inmueble, quedarán prohibidas y generarán responsabilidad por el daño causado. El propietario del inmueble afectado por una inmisión dolosa o culposa tendrá acción negatoria para hacerla cesar y derecho a recibir la indemnización correspondiente por los daños causados.173 Por su parte, la acción confesorio, prevista en el artículo 11 de la ley procesal, tiene por objeto que se declare la existencia de un derecho real sobre un bien inmueble y se condene al demandado a respetar el derecho, haciendo cesar la violación o perturbación del mismo. LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD PARA PREVENIR DAÑOS QUE PUDIERAN CAUSARSE POR UNA OBRA NUEVA O POR UNA OBRA RUINOSA

Una propiedad puede verse en riesgo de sufrir daños, ya sea por la construcción de una obra nueva o por el estado ruinoso de una obra vieja. Para prevenir estos daños, el propietario de la finca amenazada puede promover el interdicto de obra nueva o el interdicto de obra peligrosa, según el caso, acciones llamadas así desde el derecho romano. 172 173

Agustín Maclas Castillo, op. cit., p. 48. Ibidem, p. 121.

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El origen de estos interdictos se encuentra en la denominada cautio dammi infecti del derecho romano.174 En realidad, la cautio dammi infecti constituyó no propiamente un medio de defensa procesal, sino una estipulación o promesa que se efectuaba ante el pretor, que hacia quien se proponía llevar a cabo una construcción y tenía por objeto comprometerse a pagar los daños que con ese motivo pudiese ocasionar. Igualmente se usaba en aquellos casos en que los daños pudieran ocasionarse por el mal estado de un edificio. De acuerdo con Agustín Macías Castillo: "Todo el cúmulo de medidas preventivas y cautelares contenidas en las leyes de procedimiento civil, así como el ejercicio de la acción negatoria moderna, tienen su génesis en esta figura"175 (La cautio dammi infecti). El interdicto de obra nueva está contemplado en el artículo 19 del Código de Procedimientos Civiles: al poseedor de predio, o derecho real sobre él, compete la acción para suspender la conclusión de una obra perjudicial a sus posesiones, su demolición, o modificación, en su caso, y la restitución de las cosas al estado anterior a la obra nueva. Compete también al vecino del lugar cuando la obra nueva se construye en bienes de uso común. Se da contra quien la mandó construir, sea poseedor o detentador de la heredad donde se construye. Para los efectos de esta acción por obra nueva, se entiende por tal, no sólo la construcción de nueva planta sino también la que se realiza sobre edificio antiguo, añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta. El interdicto de obra peligrosa se encuentra establecido en el artículo 20 del Código de Procedimientos Civiles: la acción de obra peligrosa, se da al poseedor jurídico o derivado de una propiedad contigua o cercana, que puede resentirse o padecer por la ruina o derrumbe de la obra, caída de un árbol u otro objeto análogo; y su finalidad es la de adoptar medidas urgentes para evitar los riesgos que ofrezcan el mal estado de los objetos referidos; obtener la demolición total o parcial de la obra o la destrucción del objeto peligroso. Compete la misma acción a quienes tengan derecho privado o público de paso por las inmediaciones de la obra, árbol y otro objeto peligroso. 174 175

Ibidem, p. 58. Idem.

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LA DEFENSA DE LA POSESIÓN

Las acciones que vamos a estudiar a continuación no tienen por objeto la tutela de la propiedad, sino la defensa de la posesión. Esto no significa que el propietario no pudiera ejercerlas, sino únicamente que su objeto no es resolver cuestiones de propiedad sino de posesión. Estas acciones son tres: la acción plenaria de posesión o publiciana, y los interdictos de retener y de recuperar la posesión. La acción publiciana

Debe su nombre al pretor publicius y tiene como objeto que el poseedor de buena fe, que ha perdido la posesión, la pueda recuperar con sus frutos y accesiones. Esta acción está prevista en el artículo 9o. del Código de Procedimientos Civiles, en los siguientes términos: al adquirente con justo título y de buena fe le compete la acción para que aun cuando no haya prescrito, le restituya la cosa con sus frutos y accesiones en los términos del artículo 4o., el poseedor de mala fe, o el que teniendo título de igual calidad ha poseído por menos tiempo que el actor. No procede esta acción en los casos en que ambas posesiones fuesen dudosas o el demandado tuviere su título registrado y el actor no, así como contra el legítimo dueño. De conformidad con el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenido en la Jurisprudencia número 5 del Semanario Judicial déla Federación 1917-1975, titulada "Acción plenaria de posesión", los elementos para el ejercicio de esta acción son los siguientes: • Que quien la ejerce tenga justo título para poseer. • Que sea de buena fe. • Que el demandado tenga la posesión del bien a que se refiere el título. • Que sea mejor el derecho del actor para poseer, que el que alega el demandado. Para este efecto, el juzgador debe examinar cuál de los títulos invocados por las partes es mejor para acreditar el derecho a la posesión civil. El interdicto de retener la posesión

Se encuentra establecido en el artículo 16 del Código de Procedimientos Civiles: al perturbado en la posesión jurídica o derivada de un bien inmue-

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ble compete el interdicto de retener la posesión contra él perturbador, el que mandó tal perturbación o contra el que, a sabiendas y directamente se aproveche de ella, y contra el sucesor del despojante. El objeto de esta acción es poner término a la perturbación, indemnizar al poseedor y que el demandado afiance no volver a perturbar y sea conminado con multa o arresto para el caso de reincidencia. La procedencia de esta acción requiere: • Que la perturbación consista en actos preparatorios tendientes directa mente a la usurpación violenta o a impedir el ejercicio del derecho. • Que se reclame dentro de un año. • Que el poseedor no haya obtenido la posesión de su contrario por fuerza, clandestinamente o a ruegos. Conforme al criterio de la Corte, los actos tendientes directamente a la usurpación de la posesión, deben consistir en actos y no en meras intenciones o deseos, que además se dirijan directamente a realizar el despojo de una manera violenta; es decir, por medio de la coacción moral o material, usando la fuerza física o moral para lograr despojar al poseedor. El interdicto de recuperar la posesión

Se encuentra contenido en el artículo 17 del Código de Procedimientos Civiles que dice: el que es despojado de la posesión jurídica o derivada de un bien inmueble, debe ser ante todo restituido y le compete la acción de recobrar contra el despojador, contra el que ha mandado el despojo, contra el que a sabiendas y directamente se aproveche del despojo, y contra el sucesor del despojante. Tiene por objeto reponer al despojado en la posesión, indemnizarlo de los daños y perjuicios, obtener del demandado que afiance su abstención y, a la vez, conminarlo con multa y arresto para el caso de reincidencia. Los elementos de esta acción, de acuerdo con el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Jurisprudencia número 212 del Semanario Judicial de la Federación 1917-1975, titulada "Interdicto de recuperar. Elementos de la acción", son los siguientes: • Que quien lo intente haya tenido precisamente la posesión jurídica o derivada del inmueble de cuya recuperación se trata.

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• Que el demandado, por sí mismo, sin orden de alguna autoridad, haya despojado al actor de esa posesión. • Que la acción se deduzca dentro del año siguiente a los actos violentos o a las vías de hecho causantes del despojo. Finalmente debe tenerse en cuenta que los interdictos, por su naturaleza, son procedimientos cautelares, por lo que la sentencia que en los mismos se dicte es de efectos provisionales. Como dice la Corte: "Las controversias sobre posesión definitiva y sobre propiedad deben ventilarse en las acciones publiciana y reivindicatoría, respectivamente."176

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Tesis relacionada a la jurisprudencia número 212 del Semanario Judicial de la Federación 1917-1975, quinta época, instancia: tercera sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación, t. CXIX, p. 293.

Capítulo 9 Régimen fiscal inmobiliario

CONTRIBUCIONES INMOBILIARIAS

AUNQUE EL PRESENTE estudio es de carácter fundamentalmente civil, es conveniente hacer al menos, una somera referencia al régimen fiscal inmobiliario. Contribución es un término genérico que tiene su sustento legal en el artículo 31, fracción IV de la Constitución General de la República que dice: Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos [...] IV Contribuir para los gastos públicos, así de la federación, como del Distrito Federal o del estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Por su parte, el Código Fiscal de la Federación distingue cuatro clases de contribuciones; a saber, impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos. Los impuestos, según los define el mencionado Código en su artículo segundo, son las contribuciones establecidas en ley que deben pagar las personas físicas y morales que se encuentren en la situación jurídica o de hecho prevista por ella. La característica fundamental del impuesto es que tiene como fin, contribuir a los gastos públicos y no supone una contraprestación por parte del Estado. Las contribuciones inmobiliarias son aquellas que tienen como base la propiedad inmueble. Históricamente son dos las contribuciones inmobiliarias: el impuesto predial y el impuesto sobre traslación de dominio, llamado así, de manera tradicional, aunque en la actualidad predomina la denominación de Impuesto sobre Adquisición de Bienes Inmuebles (iABl). 187

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El impuesto predial

Siguiendo la exposición que sobre el tema hace don Ignacio García Téllez: El impuesto general sobre la propiedad o general property tax, como le

llaman los americanos, es muy antiguo, desde Grecia, en el año 366 (a. de J.), Solón gravó la propiedad rural atendiendo a las diferentes clases de tierras. De Grecia pasó a Roma con el nombre de tríbutum soli, que recaía en la propiedad inmueble quintaría. En la Edad Media, el impuesto entró a formar parte del patrimonio de los señores feudales y se percibía sobre el producto neto de la tierra; más tarde el impuesto era pagado globalmente por las ciudades para repartirse después entre los propietarios en relación con su propiedad inmueble. En Inglaterra, el impuesto sobre la propiedad fue al principio el único impuesto local. Con las Cruzadas aparecieron el Quinquinio y el Diezmo, que recaían directamente sobre los productos brutos de la tierra y por lo general eran percibidos en especies. En México, desde la época precortesiana, la propiedad estaba gravada y su inventario aparecía en el jeroglífico de que Bernal Díaz nos habla con el nombre de matrícula de los tributos, desde entonces no ha dejado de existir.177 Nuestra Constitución establece, en el artículo 115, fracción W, inciso a), que los municipios administrarán libremente su hacienda y que, en todo caso, "percibirán las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, que establezcan los Estados sobre la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, división, consolidación, traslación y mejora, así como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles". El impuesto predial es la principal contribución municipal. Como todos los impuestos, su estructura está integrada por el objeto, el sujeto, la base y la tasa o tarifa. El objeto lo constituye la propiedad o posesión de un inmueble, y el sujeto el propietario o poseedor del mismo. La base gravable del impuesto se determina por el valor del inmueble, y la tasa o tarifa la constituye un porcentaje sobre el valor del inmueble que en algunos casos es un porcentaje fijo o bien, se establece una tarifa progresiva, proporcional al valor del inmueble. 177

Ignacio García Téllez, Estudio sobre los impuestos en México, México, Distrito Federal, Cámara de Diputados, p. 9.

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Impuesto sobre adquisición de inmuebles

Este impuesto, como ya se ha señalado, tradicionalmente se denominó impuesto a la traslación de dominio de bienes raíces. El objeto del impuesto es la adquisición de bienes inmuebles, así como los derechos relacionados con ellos. El sujeto es la persona que adquiere el inmueble y los derechos con él relacionados. Para efectos de la base gravable, dependiendo del sistema de que se trate, generalmente se toma en cuenta el valor más alto entre los valores de operación, catastral o de avalúo. Respecto de la tasa o tarifa, se pueden aplicar tasas porcentuales para la determinación del impuesto o bien una tarifa progresiva con disposiciones especiales, para algunos tipos de vivienda, como la denominada de interés social. Impuestos federales

El impuesto predial y el de adquisición de bienes inmuebles, por disposición constitucional como hemos dicho, corresponden a la hacienda pública municipal y son establecidos por las legislaturas estatales; son por tanto impuestos locales. Además de ellos, en nuestro régimen jurídico también existen algunos impuestos federales, derivados de la enajenación o adquisición de bienes inmuebles. Estos impuestos son, el impuesto sobre la renta y el impuesto al valor agregado. Impuestos sobre la renta De acuerdo con el artículo 146 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, causan este impuesto los ingresos por enajenación de bienes en los casos previstos en el artículo 14 del Código Fiscal de la Federación. Esta disposición establece: Se entiende por enajenación de bienes: I. Toda transmisión de propiedad, aun en la que el enajenante se reserva el dominio del bien enajenado, con excepción de los actos de fusión o escisión a que se refiere el artículo 14-A. II. Las adjudicaciones, aun cuando se realicen a favor del acreedor.

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III.La aportación a una sociedad o asociación. IV.La que se realiza mediante el arrendamiento financiero. V La que se realiza a través del fideicomiso, en los siguientes casos: • En el acto en el que el fideicomitente designa o se obliga a designar fideicomisario diverso de él y siempre que no tenga derecho a readquirir del fiduciario los bienes. • En el acto en el que el fideicomitente pierda el derecho a readquirir los bienes del fiduciario, si se hubiera reservado tal derecho. I. La cesión de los derechos que se tengan sobre los bienes afectos al fideicomiso, en cualquiera de los siguientes momentos: • En el acto en el que el fideicomisario designado ceda sus derechos o dé instrucciones al fiduciario para que transmita la propiedad de los bienes a un tercero. En estos casos se considerará que el fideicomisario adquiere los bienes en el acto de su designación y que los enajena en el momento de ceder sus derechos o de dar dichas instrucciones. • En el acto en el que el fideicomitente ceda sus derechos si entre éstos se incluye el de que los bienes se transmitan a su favor. II. La transmisión de dominio de un bien tangible o del derecho para adquirirlo, que se efectúe a través de enajenación de títulos de crédito o de la cesión de derechos que los representen. Lo dispuesto en esta fracción no es aplicable a las acciones o partes sociales. III. La transmisión de derechos de crédito, relacionados a proveeduría de bienes, servicios o de ambos a través de un contrato de factoraje financiero en el momento de la celebración de dicho contrato, excepto cuando se transmitan a través de factoraje con mandato de cobranza o con cobranza delegada así como en el caso de transmisión de derechos de crédito a cargo de personas físicas, en los que se considerará que existe enajenación hasta el momento en que se cobre los créditos correspondientes. La propia Ley del Impuesto sobre la Renta determina que no se consideran ingresos por enajenación: 1. Los que deriven de la transmisión de propiedad de bienes por causa de muerte, donación o fusión de sociedades. 2. Los que deriven de la enajenación de bonos, de valores y de otros títulos de crédito, siempre que el ingreso por la enajenación se considere interés, en los términos del artículo noveno de la Ley del Impuestos sobre la Renta.

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Asimismo, están exentos los ingresos por enajenación cuando se trate de la casa habitación del enajenante, según lo dispone el inciso a) de la fracción XV del artículo 109 de la Ley del Impuestos sobre la Renta. Dice así este artículo: Artículo 109. No se pagará el impuesto sobre la renta por la obtención de los siguientes ingresos: Fracción XV Los derivados de la enajenación de: a) la casa habitación del contribuyente, siempre que el monto de la contraprestación obtenida no exceda de un millón quinientas mil unidades de inversión y la transmisión se formalice ante fedatario público. Por el excedente se determinará, en su caso, la ganancia y se calcularán el impuesto anual y el pago provisional en los términos del Capítulo IV de este Título, considerando las deducciones en la proporción que resulte de dividir el excedente entre el monto de la contraprestación obtenida. El cálculo y entero que corresponda al pago provisional se realizará por el fedatario público conforme a dicho Capítulo. La exención prevista en este inciso no será aplicable tratándose de la segunda o posteriores enajenaciones de casa habitación efectuadas durante el mismo año de calendario. El límite establecido en el primer párrafo de este inciso no será aplicable cuando el enajenante demuestre haber residido en su casa habitación durante los cinco años inmediatos anteriores a la fecha de su enajenación, en los términos del Reglamento de esta Ley. El fedatario público deberá consultar a las autoridades fiscales si previamente el contribuyente ha enajenado alguna casa habitación durante el año de calendario de que se trate y, en caso de que sea procedente la exención, dará aviso a las autoridades fiscales. Para acreditar la exención, el enajenante tendrá que comprobar, ante el notario público que formalice la escritura de compraventa, que el inmueble de que se trata es su domicilio. Como apuntamos arriba, el impuesto sobre la renta se puede causar también por la adquisición de bienes inmuebles. Los casos en que se causa este impuesto por el concepto antes indicado, están previstos en el artículo 155 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Esta disposición establece: Artículo 155. Se consideran ingresos por adquisición de bienes:

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I. La clonación. II. Los tesoros. III. La adquisición por prescripción. IV Los supuestos señalados en los artículos 153, 189 y 190 de esta Ley. V. Las construcciones, instalaciones o mejoras permanentes en bienes inmuebles que, de conformidad con los contratos por los que se otorgó su uso o goce, queden a beneficio del propietario. El ingreso se entenderá que se obtiene al término del contrato y en el monto que a esa fecha tengan las inversiones conforme al avalúo que practique persona autorizada por las autoridades fiscales. Tratándose de las fracciones I a III de este artículo, el ingreso será igual al valor de avalúo practicado por persona autorizada por las autoridades ñscales. En el supuesto señalado en la fracción cuarta de este mismo artículo, se considerará ingreso el total de la diferencia mencionada en el artículo 153 de esta Ley. De acuerdo con el artículo 153 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, cuando el valor del bien exceda en más de un 10 por ciento de la contraprestación pactada por la enajenación, el total de la diferencia se considerará ingreso del adquirente. Impuesto al Valor Agregado

El impuesto al valor agregado por enajenación de bienes inmuebles recae únicamente sobre el valor de las construcciones no destinadas a casa habitación, en virtud de que el artículo 9o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado declara que no se pagará el impuesto en la enajenación del suelo y de las construcciones adheridas al suelo, destinadas o utilizadas para casa habitación. Este precepto aclara que, cuando parte de las construcciones se utilicen o destinen a casa habitación, no se pagará el impuesto por dicha parte. De conformidad con el artículo I de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, está obligado al pago de este impuesto la persona que enajene bienes. Sin embargo el artículo 32 de la misma ley, en su fracción III, dispone que: este impuesto se traslada expresamente y por separado a quien adquiera los bienes.

Capítulo 10 El Registro Público de la Propiedad

ANTECEDENTES

PARA DOTAR DE CERTEZA y seguridad jurídica al sistema inmobiliario (el conjunto de derechos reales sobre inmuebles), se ha desarrollado una importantísima institución del derecho civil: el Registro Público de la Propiedad.178 Si la estática de los derechos subjetivos -dice Diez-Picazo- impone que ningún titular pueda ser privado de ellos sin su consentimiento, la dinámica de esos mismos derechos subjetivos exige que el adquirente de un derecho no pueda ser privado de su adquisición en virtud de una causa que no conoció o no pudo conocer al tiempo de la adquisición.179 Para este fin existe el Registro Público de la Propiedad. El Registro Público de la Propiedad es, por tanto, la institución que tiene por objeto dar publicidad, dotada de fe pública, de los actos por virtud de los cuales se crean, modifican, transmiten o extinguen derechos reales sobre bienes inmuebles, con el propósito de otorgarles seguridad y certeza jurídica. La publicidad registral no debe entenderse en el sentido de propaganda o difusión de las inscripciones o anotaciones hechas en el Registro, sino de posibilidad de conocerlas. No se trata de que los datos del Registro lleguen a todos, sino más bien de que todos tengan la posibilidad de acceder a ellos.180 178 Jorge Ríos Heffig, La práctica del derecho notarial, 7a. ed., México, McGraw-Hill Interamericana, 2007, Menciona 40 registros en México (p. 407). Sin embargo, para efectos del propósito del presente estudio, únicamente vamos a referirnos al Registro Público de la Propiedad. 179 Citado por Lino Rodríguez Otero, op. cit., p. 57. 180 Ibidem, p. 162. 193

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El origen del Registro Público de la Propiedad es remoto y, aunque hay algunos antecedentes, en algunos pueblos de la antigüedad (la antigua Mesopotamia, Babilonia, el pueblo hebreo, Grecia y particularmente en el derecho romano), de publicidad de algunos actos traslativos de dominio, en general se considera al sistema germano medieval como el antecedente directo del moderno sistema de publicidad, para la seguridad del tráfico inmobiliario. Siguiendo a Pau Pedrón, la evolución de la publicidad inmobiliaria, presenta a través de la historia, tres etapas: a) Publicidad negocial. En la antigüedad resultaba suficiente, para que fuesen conocidas las nuevas situaciones jurídicas, con que el negocio jurí dico revistiese determinadas solemnidades externas. Así sucedía en el derecho romano, mediante la mancipatio, in iure cesio, adiudicatio, assignatio. Mera publicidad negocial existía también en el derecho germánico primitivo. b) Publicidad edictal. En la Edad Media se generaliza la publicidad me diante edictos o proclamas: avisos expuestos en lugares públicos o prego nes dirigidos a toda la población. c) Puolicidad registral. En los comienzos de la Edad Moderna surge la publicidad registral: el primer antecedente del moderno Registro -el primer antecedente con continuidad hasta nuestros días- hay que situarlo en Munich en 1484, en que se instaura, en esa ciudad alemana, el sistema del folio real. En España se inicia esta fase con la Real Pragmática de 1539, que crea el Libro de censos, tributos e hipotecas, y continúa con la Real Pragmática de 1768, que instaura la Contaduría de hipotecas.181 La institución del Registro Público de la Propiedad está en íntima relación con la forma de adquirir el dominio sobre bienes inmuebles y con la forma como se constituyen derechos reales que limitan ese dominio. En el antiguo derecho romano se reconocieron principalmente dos formas de adquirir la propiedad: la mancipatio o mancipium y la in iure cessio.

La mancipatio se aplicaba sólo para la adquisición de las cosas denominadas res mancipi y nada más podían utilizarla los ciudadanos romanos, quienes eran los únicos titulares de la propiedad quiritaria y, de acuerdo con D'Ors: 181 Antonio Pau Pedrón, Elementos de derecho hipotecario, 2a. ed., Madrid, Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas, 2003, p. 30.

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Es un acto privado solemne, que consiste en la declaración do un adquirente (mancipio accipiens) que se apodera formalmente de la cosa, en presencia del propietario de la misma (mancipio dans), y en el acto de pesar un metal en una balanza de platillos se realizaba este negocio en presencia de cinco testigos, más otro encargado de pesar el metal, llamado librípens. Era una aplicación de un antiguo negocio libral (peraes etlibram) que tenía otras aplicaciones en el derecho de obligaciones y en el testamentario; como mancipatio, servía para adquirir el poder de las personas y cosas integrantes de la familia (en contraposición a pecunia) y, en especial, la propiedad civil sobre las res mancipi.182 Para Lacruz, siguiendo a Colorni, según cita Antonio Román García: Se entiende la mancipatio como un acto ritual ante testigos los cuales hacen notoria la conexión entre la persona del adquiriente y la cosa adquirida; puede decirse que actúan a modo de registro viviente. 183 La in iure cessio dice L. Rodolfo Arguello: Consistía en un simulado proceso de reivindicación, realizado sobre el esquema de la legis actio per sacramentum in rem, en el cual tanto el adquirente como el enajenante se presentaban ante el magistrado (in iure). El primero, que asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se oponía (cederé). Ante la falta de contradicción el magistrado pronunciaba la adictio adjudicando la cosa a quien la había reclamado como propia. Así, el enajenante perdía la propiedad del bien que se transmitía al adquirente, que era reconocido públicamente como propietario ex iure quirítium.184 También, ya desde el antiguo derecho romano, se usó otra forma para transmitir la propiedad, que fue la traditio, pero en esa época únicamente se aplicaba para la adquisición de las res nec mancipi. Sin embargo, como nos hace ver L. Rodolfo Arguello: Este modo derivativo de adquirir la propiedad pronto se impuso en la legislación romana y fue desplazando a los otros, situación explicable si se tiene 182 D'ors, 183 184

op. cit., p. 212. Antonio Román G., La tipicidad en los derechos reales, Madrid, Montecorvo, 1994, p. 31. L. Rodolfo Arguello, op. cit., p. 247.

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en cuenta que nada resulta más ajustado a la equidad que tener por válida la voluntad del dueño de transferir a otro una cosa que le pertenece.185 Siguiendo a Arguello: La traditio consistía en la entrega de una cosa hecha por el propietario (tradens) a otra persona (accipiens) con la intención de que ésta ocupara su lugar.186 La traditio romana da lugar a lo que se conoce en la doctrina moderna como la teoría del título y el modo. De acuerdo con esta doctrina "la traditio por sí sola no sirve para transmitir el dominio, si no va precedida de un negocio jurídico antecedente, que justifica la transmisión".187 Por otra parte y como resultado de la escuela del derecho natural racionalista (Grocio, Pufendorf), algunos sistemas jurídicos derivaron al consensualismo, según el cual la voluntad de las partes expresadas en el contrato es suficiente para producir el efecto de la transmisión de la propiedad.188 En la opinión de Martín Wolf: El Registro inmobiliario moderno tiene sus orígenes en el Derecho medieval alemán, pues deriva del testimonio judicial germánico.189 El primitivo derecho germánico se caracterizó por su rigidez formalista para la. transmisión de los derechos reales.190 La protección jurídica que se otorgaba a los derechos reales dependía de que los mismos ostentaran una apariencia jurídica externa que se denominó Gewere. Tendrá Gewere "aquel sujeto que ostente el dominio efectivo de la cosa objeto del derecho, comportándose, aparente y públicamente, como el titular real".191 La transmisión judicial en el primitivo derecho germánico se efectuaba al principio de un modo parecido a la in iure cessio mediante un litigio verdadero o un litigio fingido, pero pronto, según explica Wolf: empezó a prescindir de la forma contenciosa, con lo cual la transmisión se convirtió en un acto de jurisdicción voluntaria; las partes declaraban ante el tribunal la transmisión de la finca Auüassung y a petición del adquiriente, una sentencia confirmaba la transferencia de la propiedad.192 1S5 Idem. 186 Idem. 187 Luis Diez-Picazo l88

y Antonio Gullón, op. cit., p. 61. Ibidem, p. 61. 189 Martín Wolff, Derecho de cosas, 3a. ed., t. i, vol. primero, traducción española con anotaciones; de Blas Pérez González y José Alguer, Barcelona, Bosch, p. 151. 190lino Rodríguez O., op. cit., p. 109. 191 Antonio Román G., op. cit., p. 37. 192Martín Wolff, op. cit., p. 151.

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Continúa diciéndonos Wolf, que ya de antiguo se emitían títulos justificativos de la investidura judicial. En las ciudades, el Consejo solía archivarlos oficialmente. Desde el siglo XII, en Colonia y, más tarde en otras ciudades, las investiduras o acuerdos de transmisión se registraban en libros especiales (los registros inmobiliarios) [...]. [...] Estos registros, al principio, se llevaban por orden puramente cronológico; no se destinaba a un folio para cada finca o para cada poseedor singular [...]. [...] Sin embargo, poco a poco se establecieron en casi todas partes tales folios. Empezaron a dedicarse libros especiales o secciones especiales a cada distrito municipal; luego, a cada calle; por último, para cada casa; y se dejaban blancos después de cada inscripción para las futuras inscripciones relativas a la misma finca. La individualización de las casas se hacía mediante indicación del nombre de su poseedor. No sólo se registraban las transmisiones de propiedad, sino también la constitución y transmisión de rentas inmobiliarias, derechos de garantía, feudos y otros derechos."193 Las inscripciones en el registro [afirma Wolff] llegaron a obtener igual eficacia que el antiguo testimonio judicial y que el documento justificativo del mismo. En esto se basa la fe pública del Registro Inmobiliario: en su virtud, se protege a quien confíe en el contenido del registro.194 Coincidiendo con Wolff, Lino Rodríguez Otero manifiesta: Parece que en la Aufíassung se encuentra el verdadero precedente de la publicidad moderna, pues aunque en un principio fue un acto oral, a partir del siglo XIII se suele transcribir en los libros que se llevaban en los "archivos judiciales o del Consejo Municipal.195 A partir del siglo XIX, como resultado de las ideas individualistas de la Revolución francesa y del liberalismo económico de la Revolución Industrial, se fue fortaleciendo y perfeccionando la Institución del Registro Público de la Propiedad, imprimiéndosele un fuerte acento liberal y privatista. 193

Ibidem, p. 152. Idem. 195 Lino Rodríguez O., op. cit., p. 112. 194

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SISTEMAS REGISTRALES

De acuerdo con Antonio Pau Pedrón,196 los sistemas regístrales o de publicidad se pueden clasificar atendiendo a tres criterios: la técnica registral, esto es, la forma como se hace el registro, la función del registro y los efectos del registro. Desde el punto de vista de la técnica o forma como se hace el registro, los sistemas se dividen en registros de inscripción y registros de archivo. En los primeros se realiza una inscripción o asiento en el folio o libro del registro. En los segundos, se lleva a cabo el archivo del documento presentado. Según su función, los registros pueden ser de eficacia constitutiva o de eficacia declarativa. En los sistemas de eficacia constitutiva, los derechos reales sobre inmuebles sólo se adquieren hasta que se inscriben en el Registro Público de la Propiedad. Es decir, en este sistema la registración es un requisito necesario para que se produzca la transmisión del derecho correspondiente. En los sistemas de eficacia declarativa, la transmisión del derecho se produce fuera del registro. La inscripción se limita a darle publicidad a la situación jurídica. Como un caso especial, junto a los sistemas de eficacia constitutiva y de eficacia declarativa, se considera el sistema australiano. Este sistema, también llamado sistema Torrens, en virtud de que fue establecido en Australia por iniciativa de Sir Robert Richard Torrens, en lo que se conoce como Acta Torrens; consiste en que la inscripción en el Registro genera la transmisión de la propiedad sin que se requiera el acuerdo de transferencia. Cuando una finca es inmatriculada, se expide el certificado del título y este certificado es el documento que acredita la propiedad y, para transferir ésta, se endosa el certificado. El certificado produce un derecho que es inatacable. Respecto de este sistema, se expresa Antonio Román García en los siguientes términos: Se trata, como vemos, de un sistema propio de una época determinada, y con un trasfondo colonial. Sus directrices y principios, en muchos casos de una gran eficacia para la seguridad del tráfico inmobiliario y del tráfico jurídico en general, no son adecuados para los países de nuestra tradición 196

Antonio Pau Pedrón, op. cit., p. 33.

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jurídica, mucho más compleja, como hemos tenido ocasión de comprobar, en el tratamiento de las relaciones jurídico-reales.197 Atendiendo a los efectos del registro, los sistemas pueden ser de protección limitada de terceros, como el sistema francés, o de protección plena

de tercero, como el sistema alemán. En los primeros, la protección que el registro otorga a los terceros es limitada, no va más allá de la inoponibilidad, "la nulidad, la revocación, la rescisión, etcétera, de un acto registrado, afecta al tercero aun de buena fe y a todos sus causahabientes".198 En los segundos, la protección de los terceros es plena, "la inscripción es plenamente eficaz a favor de cualquier adquirente de buena fe, pues aunque luego resulte que no coincide con la realidad jurídica, el adquirente se convierte en verdadero titular".199 Prosigue Antonio Pau Pedrón: Cada Ordenamiento nacional combina esos sistemas de publicidad como le parece oportuno. El Derecho registral francés es de archivo, eficacia declarativa y protección limitada de terceros. El Derecho registral alemán es de inscripción, eficacia constitutiva y protección plena de terceros. El Derecho registral español es de inscripción, eficacia declarativa y protección plena de terceros.200

Sin perjuicio de lo dicho por Pau Pedrón, debe hacerse la aclaración que, por lo que se refiere a las hipotecas, el Registro en España tiene efectos constitutivos. Así lo establece el artículo 1875 del Código Civil español el cual, en su primer párrafo, dice: 'Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en el que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad." El sistema francés tiene como antecedentes históricos el principio derivado del derecho romano, consistente en que la propiedad se transmite por efecto del contrato, pero toma también en cuenta la denominada tradición bretona. 197

Antonio Román G.r op. cit., p. 127. Luis Carral y de Teresa, Derecho notarial y derecho registral, 17a. ed., México, Porrúa, 2005, p. 310. 199 Idem. 200 Ibidem, p. 34. 198

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En Francia, antes del Código Napoleón, se mantenía la mencionada tradición bretona o costumbre de Bretaña, como forma pública de adquirir el dominio inmobiliario mediante anuncios, pregones y con la intervención de la autoridad. Posteriormente, por influencia del derecho romano, que como se dijo líneas arriba, evolucionó de fórmulas estrictas como la mancipatio y la in iure cessio, a la traditio que transmitía la propiedad mediante el acuerdo de voluntades y la entrega de la cosa, el derecho francés llegó al sistema del consensualismo, como regla general, para adquirir derechos reales sobre bienes inmuebles, estableciendo el Registro Público de la Propiedad para protección de derechos de terceros. En el sistema francés, en virtud del principio de la publicidad en perjuicio de tercero, se genera el principio de la inoponibilidad, de acuerdo con el cual, cuando alguien adquiere un derecho real sobre un inmueble y no lo inscribe en el Registro Público de la Propiedad no lo puede "oponer "; es decir, hacer valer frente a terceros, que posteriormente inscriban su derecho en el Registro. La institución del Registro Público de la Propiedad se estableció en el Código Napoleón y posteriormente, con la Ley de 23 de marzo de 1855, se pretendió organizar el sistema inmobiliario registral francés,201 consagrando el principio de la publicidad potestativa a efectos de perjuicio de tercero. Sin embargo, y como informa Antonio Román García,202 después de la Segunda Guerra Mundial y por diversos Decreto-Ley, se fue configurando un sistema de publicidad en la creación, modificación y transmisión de las relaciones jurídico-reales, con carácter obligatorio para ciertos actos y facultativo para otros. En el sistema francés la incorporación de documentos al Registro se denomina enliassement. Los documentos se expiden en modelos-tipo, cuyo formato está predeterminado legalmente; es necesario remitir dos ejemplares al Registro: a uno se le da un número de orden y luego se incorpora al archivo encuadernándolo con otros de naturaleza semejante en volúmenes sucesivos; el otro ejemplar se devuelve con una nota que acredita la constancia registral. Los volúmenes del Registro se agrupan por su contenido: los de hipotecas y 201 202

Antonio Román G., op. cit., p. 115. lbidem, p. 116.

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otras garantías reales forman el Registre des inscriptions, los dé dominio y derechos, y derechos limitados de uso y disfrute, forman el Registre des publications y los de embargos forman el Registre des saisies immobiliéres. La transmisión de propiedad y la constitución, transmisión, modificación y extinción de derechos limitados está regida por el principio de consensualismo (art. 1,138 del Code), por lo que el Registro se limita a hacer pública la situación surgida al margen de él.203 En el sistema alemán, el Registro es de derechos y no de documentos, pues para que quede constituido el derecho, es indispensable su registro. En este sistema, el título o el acto por el que se convino la transmisión de la propiedad o la constitución de derechos reales, es inexistente hasta en tanto no se inscriba en el Registro Público de la Propiedad. Dicho de otra manera, en este sistema la propiedad se transmite por efecto del Registro. En opinión de Antonio Román García: Debe tenerse presente que en el Derecho alemán los cambios reales consecuencia de un negocio jurídico ínter vivos, sólo se entienden perfeccionados mediante la inscripción registral, que en este sistema adquiere un carácter constitutivo, de tal modo que se presenta como una parte integrante del proceso de transmisión y constitución de los derechos reales.204 Luis Carral describe el procedimiento registral en el sistema alemán, en los siguientes términos: El registro se obtiene por un proceso de jurisdicción voluntaria. Es una relación del particular con la autoridad. Primero, se presenta una solicitud de inscripción, que es como una demanda cuyo momento de presentación al Registro se anota. En esa demanda, se contiene el consentimiento del afectado, por la inscripción (recordemos que hemos dicho que sólo por el consentimiento del titular, puede modificarse ese derecho en su perjuicio) . La expresión del consentimiento es una declaración unilateral al Registro, permitiendo que se afecte su derecho. Por eso es un acto de disposición. La declaración es abstracta, es decir que no hace referencia al proceso causal (verbigracia una compraventa), y no es necesario que aparezca el consentimiento del favorecido, o sea del beneficiado por la inscripción. Es, pues, 203 204

Antonio Pau Pedrón, op. cit., p. 34. Antonio Román G., op. cit., p. 91.

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la inscripción, el último elemento constitutivo de cualquier modificación real por negocio jurídico.205 PRINCIPIOS REGISTRALES

Para el desarrollo de este tema, en relación con cada uno de los principios regístrales que estudiemos, veremos las disposiciones aplicables, tanto en la legislación del Distrito Federal, como en la del estado de México. Se entiende por principios regístrales las reglas jurídicas que regulan las bases y el funcionamiento de un determinado sistema registral, así como el nivel de seguridad que el Registro presta a la sociedad en general206 y, en particular, al mercado inmobiliario. Estos principios son los siguientes: Principio de publicidad

En los registros de eficacia declarativa, su esencia es la publicidad. A este respecto ya hemos dicho que no se trata de que se haga propaganda o se le dé difusión a los datos del registro, sino de que cualquier interesado pueda tener acceso a la información de éste, para conocer con exactitud la situación legal de un inmueble. En este sentido, los encargados del registro están obligados a permitir a los particulares el acceso a los datos que contiene. Asimismo, el registro está obligado a expedir constancias de las inscripciones que obran en él. En relación con este principio, señala el artículo 3001 del Código Civil del Distrito Federal: El Registro será Público. Los encargados del mismo tienen la obligación de permitir a las personas que lo soliciten que se enteren de los asientos que obren en los folios del Registro Público y de los documentos relacionados con las inscripciones que estén archivados. También tienen la obligación de expedir copias certificadas de las inscripciones o constancias que figuren en los folios del Registro Público, así como certificaciones de existir o no asientos relativos a los bienes que se señalen. 205

Luis Carral y de Teresa, op. cit, p. 311. Enrique Rajoy, La calificación registral en el marco de la Unión Europea, Madrid, Cuadernos de Derecho Procesal, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2005, p. 35. 206

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Por su parte, el artículo lo. del nuevo Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del día 24 de noviembre de 2006, señala: Artículo lo. El Registro Público de la Propiedad es la institución mediante la cual el Gobierno del Distrito Federal da publicidad a los actos jurídicos, que conforme a la ley precisan de este requisito para surtir sus efectos ante terceros. En el estado de México, mediante decreto publicado en la Gaceta del Gobierno de fecha 3 de diciembre del 2007, se crea el Organismo Público Descentralizado denominado Instituto de la Función Registral del Estado de México, y además se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil del estado en materia registral, entre ellas los artículos 8.1, 8.3 y 8.4 que tienen que ver con el principio de publicidad. Estas disposiciones de acuerdo con la reforma, quedan en los siguientes términos: Artículo 8.1. El Registro Público de la Propiedad tiene como finalidad dar certeza y seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario así como las demás finalidades previstas en este Código y en el Reglamento. Para efectos de este libro Octavo se entenderá por "Reglamento" al Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Estado de México. Artículo 8.3. El Registro Público de la Propiedad está a cargo del Instituto de la Función Registral del Estado de México y se rige por las disposiciones de este Código, del Reglamento y de los demás ordenamientos legales aplicables. En las actividades regístrales se observarán en todo momento los Principios Regístrales de: Publicidad, Rogación, Tracto Sucesivo, Legalidad o Calificación Registral, Consentimiento, Inscripción, Especialidad o Determinación, Prioridad o Rango, Prelación, Legitimación y Fe Pública Registral, así como los demás principios y fines del sistema jurídico registral previstos en este Código, en el Reglamento y en los demás ordenamientos aplicables. Artículo 8.4. El Registro será público, por lo que los encargados del mismo tienen la obligación de permitir a las personas que lo soliciten, que se enteren de los asientos que obren inscritos y de los documentos relacionados con esas inscripciones que estén archivados o almacenados por el Registro Público. También tienen obligación de expedir copias certificadas y simples de las inscripciones, anotaciones o constancias que

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figuren en los registros, así como certificaciones de no existir asientos o de especie determinada sobre bienes señalados o a nombre de ciertas personas, en los términos previstos en el Reglamento. El Reglamento del Registro Público de la Propiedad para el Estado de México, en relación con el principio de publicidad contiene las siguientes disposiciones: Artículo lo. El Registro Público de la Propiedad es la institución que tiene por objeto dar publicidad a los actos jurídicos que, conforme a la ley, deben surtir efectos contra terceros. Artículo 144. La información contenida en los libros, apéndices e índices, será pública, pero los interesados al consultarlos, se sujetarán a las siguientes prescripciones: I. Llenarán una boleta, en donde precisarán los libros, apéndices o índices, así como el volumen y número de partida que deseen consultar, presentando además una identificación. Dichas boletas se archivarán en un expediente que para tal efecto se llevará en cada una de las oficinas regístrales; II. Solamente podrán consultarse los libros cuando no se necesiten para el despacho de los asuntos de la oficina; III. Los interesados consultarán los libros en el menor tiempo posible, absteniéndose de escribir en ellos, maltratarlos o mutilarlos y serán responsables de los daños que les causen; IV. La consulta de los libros será siempre en presencia de un empleado de la oficina, y V. Los apéndices se proporcionarán únicamente cuando los datos que el interesado desee consultar, no se encuentren en el asiento respectivo. Los anteriores requisitos y procedimientos no serán necesarios, cuando existan medios de consulta computarizados. Artículo 145. El registrador tiene la obligación de dar a quien lo solicite, certificaciones en relación con las inscripciones o anotaciones contenidas en los libros, y con las constancias o documentos conservados en los apéndices relacionados con los asientos regístrales. Para los efectos del párrafo anterior, las certificaciones podrán ser: de libertad o existencia de gravámenes, de inscripción, o no inscripción, de no propiedad, literales o copias certificadas de los documentos registrados, así como de las constancias relacionadas con ellos. Artículo 146. Para expedir cualquiera de las certificaciones mencionadas, el interesado deberá dirigir su solicitud por escrito y por duplicado, y cubrir previamente los derechos que establece la ley de la materia.

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Si a la presentación de la solicitud, no es exhibido el recibo oficial de pago o el mismo resulta incorrecto, el registrador extenderá la liquidación respectiva. Si en el término de 10 días hábiles, contados a partir de la notificación de los derechos en la lista respectiva, no es exhibido el recibo oficial de pago, el registrador procederá a cancelar el asiento de presentación, poniendo a disposición del interesado la solicitud respectiva. Principio de legalidad o de la calificación registral

En la doctrina se habla de un principio de legalidad registral para indicar que la extensión de los asientos en el Registro sólo puede hacerse previo control de su conformidad con la Ley.207 La seguridad del tráfico inmobiliario exige que, antes de extender cualquier asiento, el registrador califique escrupulosa y minuciosamente que el título y el derecho, según los casos, materia de la inscripción o anotación, cumplan con todos los requisitos exigidos por las leyes para su validez, así como para su inscripción. A esta actividad del Registro se le conoce como "calificación registral". Al respecto establece el artículo 3021 del Código Civil del Distrito Federal: Artículo 3021. Los registradores calificarán bajo su responsabilidad los documentos que se presenten para la práctica de alguna inscripción o anotación; la que suspenderán o denegarán en los casos siguientes: I. Cuando el título presentado no sea de los que deben inscribirse o anotarse; II. Cuando el documento no revista las formas extrínsecas que establezca la ley; III. Cuando los funcionarios ante quienes se haya otorgado o rectificado el documento, no hayan hecho constar la capacidad de los otorgantes o cuando sea notoria la incapacidad de éstos; IV Cuando el contenido del documento sea contrario a las leyes prohibitivas o de interés público; V. Cuando haya incompatibilidad entre el texto del documento y los asientos del Registro; 207

Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, op. cit., p. 262.

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VI. Cuando no se individualicen los bienes del deudor sobre los que se constituya un derecho real o cuando no se fije la cantidad máxima que garantice un gravamen en el caso de obligaciones de monto indeterminado, salvo los casos previstos en la última parte del artículo 3011, cuando se den las bases para determinar el monto de la obligación garantizada; y VIL Cuando falte algún otro requisito que deba llenar el documento de acuerdo con el Código u otras leyes aplicables. El artículo 13 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal, dispone: Artículo 13. Son atribuciones de los registradores. I. Realizar la calificación integral de los documentos que les sean turnados para determinar la procedencia de su Registro, según resulte de su forma y contenido, así como de su legalidad, an función de los asientos registrales preexistentes, del sistema informático y de los ordenamientos aplicables. En el estado de México el artículo 8.25 del Código Civil reformado dispone. Artículo 8.25. Los registradores y demás servidores públicos habilitados calificarán bajo su responsabilidad los documentos que se presenten; la inscripción podrá suspenderse o denegarse cuando: I. El título presentado no es de los que deben inscribirse o anotarse. II. El documento no revista las formas extrínsecas que establezca la ley; III. Haya incompatibilidad entre el texto del documento y los asientos del registro; IV No se individualicen los bienes del deudor sobre los que se constituya un derecho real, o cuando no se fije la cantidad máxima que garantice un gravamen en el caso de obligaciones de monto indeterminado; V Falte algún otro requisito que deba llevar el documento de acuerdo con este Código y otras leyes aplicables. Como puede verse, existe una importante diferencia entre la calificación registral en el Distrito Federal y la del estado de México. El Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal, en la fracción

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primera del artículo 13 dice, que los registradores deben realizar una calificación integral del documento para determinar la procedencia del registro, según resultado de su forma y contenido, en tanto que el Código del Estado de México sólo establece, en la fracción segunda del artículo 8.25, la facultad de revisar las formas extrínsecas que establezca la ley. A mayor abundamiento, el artículo 25 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Estado de México, expresamente dispone: presentado el documento para su inscripción o anotación, el registrador examinará dentro de los tres días hábiles siguientes, si es inscribible o anotable, si reúne las condiciones extrínsecas exigidas por la ley y, en su caso, si contiene los datos a que se refiere el artículo 21 de este reglamento. Desde mi punto de vista, es preferible el sistema del estado de México, pues la cuestión de fondo del documento, es responsabilidad del notario, quien actúa por delegación de la fe pública estatal y es responsable de los daños y perjuicios que pueda causar con su actuación. Principio de rogación

Este principio significa que los asientos del Registro se realizan a solicitud de parte interesada, es decir, que el Registro no actúa de oficio, sino a instancia de parte. En este sentido, el artículo 3018 del Código Civil del Distrito Federal señala: Artículo 3018. La inscripción o anotación de los títulos en el Registro Público pueden pedirse por quien tenga interés legítimo en el derecho que se va a inscribir o anotar, o por el Notario que haya autorizado la escritura de que se trate. Hecho el registro, serán devueltos los documentos al que los presentó, con nota de quedar registrados en tal fecha y bajo tal número. El artículo 34 del Reglamento agrega: "El servicio registral se inicia con la asignación del número de entrada a la solicitud presentada por escrito con sus anexos."

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En el estado de México, el decreto a que se ha hecho referencia, adiciona el Código Civil con el artículo 8.5.1 que dice: Podrá solicitar la inscripción o anotación de un documento el titular del derecho en él consignado, sus causahabientes, apoderados, representantes legales, o el fedatario público que otorgado el documento, así como las autoridades judiciales y administrativas federales, estatales y municipales, cuando así lo disponga la legislación aplicable. La misma disposición la contempla el artículo 19 del Reglamento. Principio de prioridad o prefación

De acuerdo con este principio, la protección de los derechos se determina con arreglo a su orden de acceso al registro. Se toma en cuenta el aforismo romano prior tempore, potiorjure. Debe tenerse en cuenta que la prioridad no se refiere a la realización del acto, sino a la presentación en el Registro. La prelación en el Registro está establecida en el artículo 3013 del Código Civil para el Distrito Federal, que a la letra dice: Artículo 3013. La preferencia entre derechos reales sobre una misma finca u otros derechos, se determinará por la prioridad de su inscripción en el Registro Público, cualquiera que sea la fecha de su constitución. El derecho real adquirido con anterioridad a la fecha de una anotación preventiva será preferente, aun cuando su inscripción sea posterior, siempre que se dé el aviso que previene el artículo 3016. Si la anotación preventiva se hiciere con posterioridad a la presentación del aviso preventivo, el derecho real motivo de éste será preferente, aun cuándo tal aviso se hubiese dado extemporáneamente. Asimismo, el artículo 3015 ordena: "La prelación entre los diversos documentos ingresados al Registro Público se determinará por la prioridad en cuanto a la fecha y número ordinal que les corresponda al presentarlos para su inscripción, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente." Las disposiciones del artículo a que se refiere este precepto, tienen que ver con los efectos de "aviso preventivo" que surte la solicitud de certificado de libertad de gravámenes.

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En el Reglamento del Registro para el Distrito Federal SE dispone: Artículo 37. Las anotaciones de los avisos a que se refiere el artículo 3016 del Código, se practicarán de inmediato en la parte que corresponda al folio de la finca afectada. Si durante la vigencia de los avisos preventivos y en relación con la misma finca o derechos, se presentare otro documento contradictorio para su registro o anotación, éste será objeto de una anotación preventiva a fin de que adquiera la prelación que corresponda, de operar la cancelación o caducidad de alguna anotación anterior. En caso contrario, las anotaciones preventivas de dichos documentos quedarán sin efecto. En el estado de México, el artículo 8.12 del Código Civil dispone: "La preferencia entre derechos reales sobre una misma finca o derechos, se determinará por la prioridad de su inscripción en el Registro." El artículo 8.13 agrega: "El derecho real adquirido con anterioridad a la fecha de una anotación preventiva será preferente, aun cuando la inscripción sea posterior, siempre que se dé el aviso preventivo." De acuerdo con el artículo 8.15: "La prelación entre los diversos documentos ingresados al Registro se determinará por la prioridad en cuanto a la fecha y hora de presentación, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente." El artículo siguiente, o sea el 8.16, se refiere a la obligación del notario de solicitar el correspondiente certificado sobre la existencia o inexistencia de gravámenes, solicitud que surte efectos de "aviso preventivo" de acuerdo con el artículo 8.17. Además, el artículo 24 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad, por su parte ordena: Sin perjuicio de la calificación registral, la prelación se determinará por la hora, día, mes, año y número de presentación del documento respectivo, excepto cuando se hayan anotado los avisos relativos a la celebración de un acto y a la firma de la escritura, en cuyo caso, surtirá efectos desde la fecha de dichas anotaciones, si el documento es presentado dentro de los términos establecidos por el Código Civil del Estado de México.

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Principio de especialidad

Este principio también se llama de "determinación", "porque la publicidad registral exige determinar con precisión el bien objeto de los derechos".208 En opinión de Jorge Ríos Hellig: Este principio consiste en la especificación pormenorizada de las características del objeto a inscribir: naturaleza del acto, naturaleza del derecho real, el valor de la operación, acto jurídico que dio origen al derecho real, nombres y generales de las personas que intervinieron en el acto, fecha del título, registrador que lo autorizó y hora de presentación del documento.209 En resumen, tres son los aspectos más importantes de este principio: a) determinación de la finca; b) determinación del derecho; y c) determinación de los sujetos. Por lo que se refiere al Distrito Federal, en relación con este principio, encontramos disposiciones en el Código Civil, en la Ley del Notariado del Distrito Federal y Reglamento del Registro Público de la Propiedad. En el Código Civil, el artículo 3061 establece: Los asientos de inscripción deberán expresar las circunstancias siguientes: I. La naturaleza, situación y linderos de los inmuebles objeto de la inscripción o a los cuales afecte el derecho que debe inscribirse; su medida superficial, nombre y número si constare en el título; así como las referencias al registro anterior y las catastrales que prevenga el reglamento; II. La naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se trate; III.El valor de los bienes o derechos a que se refieren las fracciones anteriores, cuando conforme a la ley deban expresarse en el título; IV.Tratándose de hipotecas, la obligación garantizada; la época en que podrá exigirse su cumplimiento; el importe de ella o la cantidad máxima asegurada cuando se trate de obligaciones de monto indeterminado; y los réditos si se causaren, y la fecha desde que deba correr; V.Los nombres de las personas físicas o morales a cuyo favor se haga la inscripción y de aquellas de quienes procedan inmediatamente los bienes. Cuando el título exprese nacionalidad, lugar de origen, edad, estado civil, 208 209

Luis Carral y de Teresa, op. cit., p. 321. Jorge Ríos Hellig, op. cit, p. 427.

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ocupación y domicilio de los interesados, se hará mención de 6505 datos en la inscripción; VI. La naturaleza del hecho o negocio jurídico, y VIL La fecha del título, número si lo tuviere, y el funcionario que lo haya autorizado. El artículo 102 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en su parte conducente, dice: El notario redactará las escrituras en español, sin perjuicio de que pueda asentar palabras en otro idioma, que sean generalmente usadas como términos de ciencia o arte determinados, y observará las reglas siguientes: IV Si se tratare de inmuebles, examinará el título o los títulos respectivos; relacionará cuando menos el último título de propiedad del bien o del derecho objeto del acto contenido en la escritura y citará los datos de su inscripción en el Registro Público, o señalará, en su caso, que dicha escritura aún no está registrada. [...] XIV Designará con precisión las cosas que sean objeto del acto, de tal modo que no puedan confundirse con otras, y si se tratare de bienes inmuebles, determinará su naturaleza, ubicación, colindancias o linderos y en cuanto fuere posible sus dimensiones y extensión superficial. [...] XIX. Expresará el nombre y apellidos paterno y materno, nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento, estado civil, ocupación y domicilio de los otorgantes, y de sus representados, en su caso. Sólo que la mujer casada lo pida, se agregará a su nombre y apellidos, el apellido o apellidos paternos del marido. En el caso de extranjeros pondrá sus nombres y apellidos tal como aparecen en la forma migratoria correspondiente. El domicilio se anotará con mención de la población, el número exterior e interior, en su caso, del inmueble, el nombre de la calle o cualquier otro dato que precise la dirección hasta donde sea posible. Respecto de cualquier otro compareciente, el Notario hará mención también de las mismas generales. En el Reglamento del Registro se dispone, en el artículo 25:

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En la solicitud de entrada y trámite, el peticionario deberá incluir los siguientes datos: I. Nombre y firma del solicitante. Los fedatarios públicos deberán asentar, además, su sello de autorizar; II. Ubicación del inmueble y cuenta catastral; identificación del mueble o, en su caso, la denominación o razón social de la persona moral de que se trate; III.Acto jurídico; IV.Valor de la operación; V El monto de los derechos; VI. El antecedente registral, y VII. Observaciones. Serán responsabilidad del solicitante los datos contenidos en la solicitud, y los efectos que éstos produzcan. A la solicitud de entrada y trámite se anexará el comprobante original del pago de derechos. El Código Civil del Estado de México no contiene disposición relativa a la determinación de los asientos registrales, encontrándose estas disposiciones en la Ley del Notariado y en el Reglamento del Registro. El artículo 79 de la Ley del Notariado contiene las siguientes disposiciones: La redacción de las escrituras se sujetará a las formalidades siguientes: VI. Expresará en el proemio el lugar y fecha y, en su caso, la hora en que se asiente la escritura, así como el nombre y apellidos del notario, el número de la notaría a su cargo, los nombres y apellidos de los comparecientes y el acto o actos que se consignen. VII. [...] a) Si se trata de inmuebles, relacionará cuando menos el último título de propiedad y, en su caso, citará los datos de su inscripción registral, y determinará su naturaleza, ubicación, superficie con medidas y linderos, en cuanto sea posible.

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IX. Redactará con claridad las cláusulas relativas al acto que se otorgue; identificando con precisión los bienes que constituyan el objeto material del acto, así como los derechos y obligaciones que se deriven del mismo. [...] XI. De los comparecientes, el notario expresará las generales siguientes: su nacionalidad y la de sus padres, nombre y apellidos, lugar y fecha de nacimiento, ocupación, estado civil y domicilio. Al expresar el nombre de una mujer casada, incluirá su apellido materno. En el supuesto de representación de personas físicas, el representante deberá declarar las generales del representado mencionadas. Tratándose de extranjeros, asentará sus nombres y apellidos como aparecen en el documento migratorio correspondiente. Por su parte, el Reglamento del Registro Público de la Propiedad, dispone en el artículo 21: Todo documento inscribible expresará lo siguiente: I. Datos personales de los otorgantes; II. Datos relativos a los bienes y derechos inscritos. Tratándose de bienes inmuebles, deberá expresarse la naturaleza, ubicación, medidas, colindancias y extensión superficial; y [...] Asimismo, el artículo 27 agrega: Las inscripciones de bienes inmuebles comenzarán con la expresión de: I. La naturaleza, ubicación y linderos de los inmuebles objeto de la inscripción o a los cuales afecte el derecho que deba inscribirse; su medida superficial, nombre y número si constare en el título, así como las referencias al registro anterior; II. La naturaleza, extensión y condiciones del derecho de que se trata; III. El valor de los bienes o derechos a que se refieren las fracciones anteriores, cuando conforme a la ley debe expresarse en el título; IV Tratándose de hipotecas, la obligación garantizada; la fecha en que podrá exigirse su cumplimiento; el importe de ella o la cantidad máxima asegurada, cuando se trate de obligaciones de monto indeterminado; los réditos que se causen y la fecha desde que deban correr;

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V Los nombres de las personas físicas o morales a cuyo favor se haga la inscripción y de aquellos de quienes procedan inmediatamente los bienes; VI. La naturaleza del hecho o negocio jurídico; y VIL La fecha del título y número, si lo tuviere y el fedatario o el servidor público que lo autorizó. Principio c/e tracto sucesivo

Para que pueda llevarse a cabo un asiento registral, es necesario que el derecho que se transmite, se encuentre registrado a nombre del causante; es decir, de la persona que transmite el derecho. A esta situación se le denomina principio de tracto sucesivo. El fundamento de este principio consiste en que nadie puede transmitir un derecho que no tiene. Se trata de que los actos de transmisión y adquisición de derechos inscritos formen en el Registro una cadena perfecta en el orden legal, sin solución de continuidad, ni saltos, de forma que el Registro refleje el historial completo de cada finca inmatriculada.210 En opinión de Jorge Ríos Hellig: "Este principio obedece al concepto filosófico de causalidad (sólo puede inscribirse la transmisión de lo que existe registrado previamente), esto es, la serie de actos sobre un mismo bien llevan al último."211 En el Código Civil del Distrito Federal, este principio se consagra en el artículo 3019. "Para inscribir o anotar cualquier título deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgó aquél o de la que vaya a resultar perjudicada por la inscripción, a no ser que se trate de una inscripción de matriculación." Asimismo, el artículo 3020 agrega: Inscrito o anotado un título no podrá inscribirse o anotarse otro de igual o anterior fecha que, refiriéndose al mismo inmueble o derecho real, se le oponga o sea incompatible. Si sólo se hubiere extendido el asiento de presentación, tampoco podrá inscribirse o anotarse otro título de la clase antes expresada, mientras el asiento esté vigente. 210

El registro inmobiliario en ¡a legislación extranjera, Santiago de Chile, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones, 2005, p. 10. 211 Jorge Ríos Hellig, op. cit., p. 412.

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En el Reglamento, el artículo 53 establece: Salvo los casos de inmatriculación, todo documento asentable hará referencia expresa a los antecedentes regístrales, relacionando la última inscripción relativa al bien o derecho de que se trate, así como las demás que fueren necesarias para establecer una exacta correlación entre los contenidos en el documento y los del folio respectivo. En el estado de México, el principio de tracto sucesivo está contenido en el artículo 8.23 del Código Civil: Artículo 8.23. Para inscribir o anotar cualquier título, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgó aquél o de la que vaya a resultar perjudicada por la inscripción, a no ser que se trate de una inmatriculación. En el Reglamento del Registro se contienen las siguientes disposiciones: Artículo 21. Todo documento inscribible expresará lo siguiente: III. Antecedentes del registro, excepto que se trate de primera inscripción, así como la clave catastral del inmueble [...]. Artículo 37. Registrado un título de propiedad en favor de una persona, no se podrá inscribir ningún otro en favor de persona distinta a sus causahabientes, entre tanto no se decrete por el juez competente la nulidad de la inscripción. Artículo 38. Tampoco podrá inscribirse en el registro público de la propiedad documento en el que se transmitan, modifiquen o graben los bienes pertenecientes a alguna sucesión, sin que previamente se registre el testamento; en caso de intestado, deberá registrarse el auto declaratorio de herederos y el nombramiento de albacea definitivo, además deberán constar relacionadas, las inscripciones mencionadas con las correspondientes a los bienes de la sucesión de que se trate. Artículo 39. Las escrituras de partición y adjudicación no se inscribirán sin que estén registrados los bienes adjudicados en favor del autor de la sucesión de que se trate. Principio cíe fe pública registral

"La eficacia de la inscripción registral tiene su máxima expresión en el. llamado principio de fe pública registral, que es el faro o directriz del sis-

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tema inmobiliario registra! De una manera muy simple puede formularse así: el Registro de la Propiedad protege a toda aquella persona física o jurídica que confía en los derechos que publica."212 El artículo 6o. del Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal, en su parte conducente, dispone: Corresponde al Distrito Federal, por conducto del director general: I. Ser depositario de la fe pública registral para cuyo pleno ejercicio se auxiliará de los registradores y demás servidores públicos de la institución. Por efecto de este principio, las inscripciones o anotaciones en el Registro surten plenamente sus efectos y las certificaciones que expida el Registro tienen valor probatorio pleno, en juicio y fuera de él. Conforme al artículo 327 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, se consideran documentos públicos los documentos auténticos, libros de actas, estatutos, registros y catastros que se hallen en los archivos públicos y los documentos auténticos expedidos por funcionarios que desempeñen cargo público. En el estado de México, el artículo 8.3 reformado del Código Civil, antes transcrito, menciona ya la fe pública registral como uno de los principios que regulan la actividad registral. Además la fe pública registral se infiere de las siguientes disposiciones: Por lo que hace al Código Civil: Artículo 8.14. Los asientos del Registro producen todos sus efectos, salvo resolución judicial, cancelación o rectificación de los mismos. Artículo 8.47. La anotación perjudicará a cualquier adquirente del inmueble o derecho real al que se refiere la anotación, cuya adquisición sea posterior a la fecha de aquélla, y dará preferencia para el cobro del crédito sobre cualquier otro de fecha posterior a la anotación. Artículo 8.50. Salvo los casos en que la anotación cierre el registro, los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán enajenarse y gravarse, sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación.

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Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, op. cit, p. 280.

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El Reglamento del Registro dispone: Artículo lo. El registro público de la propiedad es la institución que tiene por objeto dar publicidad a los actos jurídicos que, conforme a la ley, deben surtir electos contra terceros. El Código de Procedimientos Civiles para el Estado de México contiene las siguientes disposiciones: Artículo 1.293. Son documentos públicos los formulados por Notarios o Corredores Públicos, y los expedidos por servidores públicos en el ejercicio de sus atribuciones legales. La calidad de público se demuestra por los sellos, firmas u otros signos exteriores que prevengan las leyes. Artículo 2.103. La presentación de documentos fundatorios del derecho, cuando sean públicos, podrá hacerse por copia simple si el interesado manifiesta que carece de otra fehaciente, pero no producirá ningún efecto si dentro del plazo de prueba no se presenta con los requisitos legales necesarios. Artículo 1.359. El juez goza de libertad para valorar las pruebas, con excepción de los documentos públicos que siempre harán prueba plena. Lo hará tanto en lo individual como en su conjunto, atendiendo a las reglas de la lógica y la experiencia. Explicará detalladamente los fundamentos de su valoración y su decisión. Principio de inoponibilidad

Este principio consiste en que un derecho no inscrito en el Registro Público de la propiedad, no puede oponerse a un tercero registral. Se llama tercero registral a quien tiene un derecho real, adquirido de buena fe y a título oneroso, de quien aparece como titular de ese derecho en el Registro Público de la Propiedad. El tercero registral se diferencia del tercero negocial que es aquel que no ha sido parte en un contrato de acuerdo con el principio res ínter alios acta. Este principio está consagrado en el Código Civil para el Distrito Federal en los siguientes artículos: Artículo 3007. Los documentos que conforme a este Código sean registrables y no se registren, no producirán efectos en perjuicio de terceros.

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Artículo 3009. El registro protege los derechos adquiridos por tercero de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulte claramente del mismo registro. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la ley. Artículo 3011. Los derechos reales y en general cualquier gravamen o limitación de los mismos o del dominio, para que surtan efectos contra tercero, deberán constar en el folio de la finca sobre que recaigan, en la forma que determine el Reglamento. Lo dispuesto en este artículo se aplicará ci los inmuebles que, en su caso, comprendan: La hipoteca industrial prevista por la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito; la hipoteca sobre los sistemas de las empresas, a que se refiere la Ley de Vías Generales de Comunicación; y los casos similares previstos en otras leyes. En el Código Civil del Estado de México, la aplicación de este principio, al menos en toda su magnitud, está en duda por una disposición inusitada, que se puso en el nuevo Código Civil del Estado, en el artículo 7.549 que a la letra dice: "Si el bien vendido fuera inmueble, prevalecerá la primera venta; si no fuere posible verificar la prioridad, prevalecerá la que

primero se haya registrado; y si ninguna lo ha sido, se observará lo dispuesto en el artículo anterior" (el artículo anterior establece que en la misma hipótesis prevalecerá la venta hecha al que se halle en posesión del bien; es decir, en este supuesto se aplica el principio de que "la posesión vale título"). De acuerdo con el artículo transcrito, un título no registrado, puede oponerse a un título registrado, cuando es posible verificar su prioridad; es decir, que sea de fecha anterior. Esta disposición es sumamente peligrosa pues pone en riesgo la seguridad y certeza que otorga el Registro Público de la Propiedad. Según ella, no obstante que una persona haya comprado a quien aparece como dueño en el Registro Público de la Propiedad, podría verse privado de la cosa, por un tercero que no inscribió su derecho en el Registro, si prueba que su adquisición fue anterior. El alcance de este precepto queda cuestionado en el mismo Código por lo dispuesto en el artículo 8.12, que dice: "La preferencia entre derechos reales sobre una misma finca o derechos, se determinará por la prioridad de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad."

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De acuerdo con este precepto, no es la primera venta la que prevalece, sino la que primero se haya inscrito, lo cual está en franca contradicción con el articulo 7.549. Otras disposiciones del Código, relativas al principio que estamos estudiando son las siguientes: Artículo 8.1. El Registro Público de la Propiedad tiene como finalidad dar certeza y seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario así como las demás finalidades previstas en este Código y en el Reglamento. Para efectos de este libro Octavo se entenderá por "Reglamento" al Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Estado de México. Artículo 8.7. La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Artículo 8.8. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los actos o contratos que se otorguen o celebren por personas que en el registro aparezcan con derecho a ello, no se invalidarán en cuanto a terceros de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o se resuelva el derecho del otorgante en virtud del título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos. En torno a este principio, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido la siguiente jurisprudencia: Registro Público. Terceros Adquirientes de Buena Fe. Es cierto que los derechos del tercero que adquiere con la garantía del registro, prevalecen sobre los derechos de la persona que obtiene la nulidad del título del enajenante porque la legitimidad de tal adquisición ya no emana del título anulado sino de la fe pública registral y de la estricta observancia del tracto continuo o sucesivo de las adquisiciones y enajenaciones no interrumpidas, que se traduce en una absoluta concordancia de los asientos que figuran en el Registro Público de la Propiedad. También es verdad que las constancias de la nulidad del acto o contrato cesan donde aparece inscrito un tercero adquiriente de buena fe del inmueble objeto del acto anulado; pero los compradores no pueden conceptuarse como terceros de buena fe, si no ignoraron el vicio de origen del título de su enajenante, que también le es oponible; además, no basta que el adquiriente se cerciore de que el inmueble está inscrito a nombre de su vendedor, sino que es necesa-

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rio que examine todos los antecedentes registrados, pues si no existe continuidad en los títulos de las personas que aparecen en el registro, no puede precaverse de una ulterior reclamación, SJF, Apéndice 1917-1985, Tesis de ejecutorias, cuarta parte, Tercera Sala, p. 732. Por último es necesario señalar dos características fundamentales del sistema registral mexicano: el consensualismo y los efectos declarativos de la inscripción. A diferencia de los sistemas que, como el español, siguen la teoría del título y modo, el sistema mexicano, inspirado en el derecho francés, establece el consensualismo como forma para transmitir la propiedad. Así lo establecen los artículos 1796 y 2249 del Código Civil que disponen: Artículo 1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley. Artículo 2249. Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada, ni el segundo satisfecho. Estos preceptos contrastan con el artículo 609 del Código Civil español que, como hemos anotado, sigue la teoría del título y modo. Dice así este artículo: La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción. Por lo que se refiere a los efectos de la inscripción en el Registro, en derecho mexicano, como hemos anotado, siguiendo al sistema francés, sólo tiene efectos declarativos. El artículo 3008 del Código Civil categóricamente ordena: "La inscripción de los actos o contratos en el Registro Público tiene efectos declarativos."

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Acerca de este precepto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado la siguiente jurisprudencia: Registro Público. Efectos de las inscripciones hechas en el. Las inscripciones hechas en el Registro Público de la Propiedad tienen efectos declarativos y no constitutivos, de tal manera que los derechos provienen del acto jurídico declarado pero no de la inscripción, cuya finalidad es dar publicidad y no constituir el derecho. DOCUMENTOS REGISTRALES

No todos los documentos civiles relacionados con derechos reales, son susceptibles de ser inscritos en el Registro Público de la Propiedad. Sólo son registrables los siguientes: 1. Los testimonios de escrituras o actas notariales u otros documentos auténticos (artículo 305 del CCDF y 8.5 del CCEM). 2. Las resoluciones y providencias judiciales que consten de manera auténtica (artículo 305 del CCDF y 8.5 del CCEM). 3. Los documentos privados que en esta forma fueren válidos con arreglo a la ley. En este caso las firmas de los otorgantes deben haber sido ratificadas ante fedatario público. El Código del Distrito Federal (artículo 3005) señala que la ratificación puedes ser ante notario, el registrador, corredor público o juez competente; en el estado de México (artículo 8.5) sólo puede ratificarse judicialmente o ante Notario Público. De acuerdo con el Código Civil del Distrito Federal (artículo 2317) Las enajenaciones de bienes inmuebles cuyo valor de avalúo no exceda al equivalente a trescientas sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la operación y la constitución o transmisión de derechos reales estimados hasta la misma cantidad o que garanticen un crédito no mayor de dicha suma, podrán otorgarse en documento privado firmado por los contratantes ante dos testigos cuyas firmas se ratifiquen ante Notario, Juez competente o Registro Público de la Propiedad. Los contratos por los que el Gobierno del Distrito Federal enajene terrenos o casa para la constitución del patrimonio familiar o para personas de escasos recursos económicos, hasta por el valor máximo a que se refiere el parra-

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fo anterior, podrán otorgarse en documento privado, sin los requisitos de testigos o de ratificación de firmas. En los programas de regularización de la tenencia de la tierra que realice el Gobierno del Distrito Federal sobre inmuebles de propiedad particular, cuyo valor no rebase el que señala el primer párrafo de este artículo, los contratos que se celebren entre las partes, podrán otorgarse en las mismas condiciones a que se refiere el párrafo anterior. Los contratos a que se refiere el párrafo segundo, así como los que se otorguen con motivo de los programas de regularización de la tenencia de la tierra que realice el Gobierno de Distrito Federal sobre inmuebles de propiedad particular, podrán también otorgarse en el protocolo abierto especial a cargo de los notarios del Distrito Federal, quienes en esos casos reducirán en un cincuenta por ciento las cuotas que correspondan conforme el arancel respectivo. En el estado de México, la compraventa de bienes inmuebles, cualquiera que sea el precio, deberá siempre otorgarse en escritura pública. Establece el artículo 7.600 "Si se trata de bienes inmuebles, la venta debe otorgarse en escritura pública." 4. El Código Civil del Estado de México agrega un caso más de documento registrable: Los planes de desarrollo urbano, previstos en la ley (artículo 8.5). Registro de documentos procedentes del extranjero

Para que pueda registrarse en el Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal, un documento otorgado en otra entidad federativa o en el extranjero, es necesario que el acto o contrato a que se refiera sea inscribible conforme a las disposiciones del Código Civil del Distrito Federal y del Reglamento del Registro. Si se trata de documentos extranjeros, deberán ser protocolizados ante notario y de ser el caso, deberán estar traducidos al español por perito oficial (artículo 3006). Para que puedan inscribirse en el Registro Público de la Propiedad del Estado de México, actos ejecutados en el extranjero, contratos otorgados en el exlranjero o resoluciones judiciales pronunciadas en el extranjero, deben concurrir las circunstancias siguientes (artículo 8.6 del Código Civil):

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1. Que los actos o contratos materia de la inscripción sean inscribibles de

haberse otorgado en el estado de México. 2. Que dichos actos o contratos no sean violatorios de leyes mexicanas. 3. Que estén debidamente legalizados y protocolizados ante notario. 4. De ser el caso que estén debidamente traducidos por perito. 5. Si se trata de resoluciones judiciales, se ordene su inscripción por la autoridad judicial nacional que corresponde. ASIENTOS REGÍSTRALES Los asientos regístrales son de cuatro tipos:

1. Notas de presentación, 2. Anotaciones preventivas, 3. Inscripciones, y 4. Cancelaciones. Notas de presentación

Las notas de presentación son el asiento que hace el registrador con carácter de aviso preventivo y que recae a la solicitud que debe hacer el notario, cuando se va a otorgar una escritura que afecte derechos reales sobre inmuebles, acerca de la existencia o inexistencia de gravámenes respecto de ellos. En el Distrito Federal tiene una vigencia de 30 días y en el estado de México de 60 días. Una vez firmada la escritura el notario dará nuevo aviso preventivo al Registro Público dentro de las 48 horas siguientes al otorgamiento de la escritura, y el registrador con el aviso citado y sin cobro de derecho alguno practicará de inmediato la nota de presentación correspondiente, la cual tendrá en el Distrito Federal una vigencia de 90 días naturales a partir de la fecha de presentación de aviso (artículo 3016 del CCDF). Lo anterior significa que el notario deberá enviar al Registro, para su inscripción, la escritura correspondiente dentro del plazo de 90 días. De no ser así, la operación de referencia ya no estaría protegida por el segundo aviso preventivo, y su registro sólo surtirá efectos desde la fecha de presentación.

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En el estado de México, el Código no establece una vigencia para este aviso, al cual denomina "aviso preventivo". Anotaciones preventivas En el caso del Distrito Federal, se anotarán preventivamente en el Registro, de acuerdo con el artículo 3043 del Código: I. Las demandas relativas a la propiedad de bienes inmuebles o a la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre aquéllos; II. El mandamiento y el acta de embargo, que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor; III. Las demandas promovidas para exigir el cumplimiento de contratos preparatorios o para dar forma legal al acto o contrato concertado, cuando tenga por objeto inmuebles o derechos reales sobre los mismos; IV.Las providencias judiciales que ordenen el secuestro o prohíban la enajenación de bienes inmuebles o derechos reales; V. Los títulos presentados al Registro Público y cuya inscripción haya sido denegada o suspendida por el registrador; VI. Las fianzas legales o judiciales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2852; VII. El decreto de expropiación y de ocupación temporal y declaración de limitación de dominio, de bienes inmuebles; VIII. Las resoluciones judiciales en materia de amparo que ordenen la suspensión provisional o definitiva, en relación con bienes inscritos en el Registro Público, y IX. Cualquier otro título que sea anotable, de acuerdo con este Código u otras leyes. Por su parte, el Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal, respecto de las anotaciones preventivas, contiene las siguientes disposiciones: Artículo 45. Las anotaciones preventivas a que se refiere el artículo 3043 del Código, se practicarán en la parte tercera del folio. Artículo 46. Las anotaciones preventivas a que se refieren las fracciones I, II, III y IV del artículo 3043 del Código, se practicarán mediante mandamiento judicial y contendrán:

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I. Autoridad remitente; II. Expediente; III. Naturaleza del procedimiento; IV. Acción deducida; V Resolución a cumplimentar, y VI. En su caso, suerte principal y accesorios legales. Artículo 47. En las anotaciones preventivas que se asienten por suspensión o denegación de las inscripciones, se consignarán las causas que originaron la determinación suspensiva o denegatoria. Artículo 48. Las anotaciones relativas a fianzas y contrafianzas, contendrán cuando menos los siguientes datos: I. La autoridad ordenadora, en su caso; II. El otorgante; III. La afianzadora; IV. Objeto y cuantía, y V. Vigencia. Artículo 49. Las anotaciones previstas en la fracción VII del artículo 3043 del Código, se practicarán conforme al texto del decreto expropiatorio, de ocupación temporal o de declaración de limitación de dominio, publicado en el Diario Oficial de la Federación o en la Gaceta Oficial del Distrito Federal. Artículo 50. Los asientos de las resoluciones judiciales en materia de amparo que ordenen la suspensión provisional o definitiva, contendrán: I. El Juzgado o Tribunal que las haya dictado; II. El Número de expediente y el número y fecha del oficio mediante el que se comunique al Registro Público la resolución respectiva; III. El nombre de los quejosos; IV. La naturaleza y efecto de la suspensión; V. El acto reclamado; VI. Los nombres de los terceros perjudicados, si los hubiere; VII. Las garantías otorgadas para que surta efectos la suspensión, y VIII. Las demás circunstancias relativas al incidente respectivo, cuando así lo disponga el Tribunal o el Juez del conocimiento.

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En el caso del estado de México, el nuevo artículo 8.2 del Código Civil, establece: La inscripción es el acto mediante el cual se registra la constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales. La anotación es el acto procedimental que consta al margen de la inscripción en forma preventiva o transitoria dejando constancia de una situación jurídica que limita, grava o afecta el derecho que ampara una inscripción. Además el artículo 8.46 dispone que se anotaran preventivamente en el Registro: I. Por orden judicial, las demandas relativas a la propiedad de bienes inmuebles o a la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre aquéllos; II. Los contratos de promesa de venta sobre inmuebles; III. El mandamiento y el acta de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del demandado; IV Por orden judicial, las demandas promovidas para exigir el cumplimiento de contratos preparatorios o para dar forma legal al acto o contrato concertado cuando tenga por objeto inmuebles o derechos reales sobre los mismos; V Las providencias judiciales y administrativas que ordenen el secuestro o prohíban la enajenación de bienes inmuebles o derechos reales; VI. Los documentos presentados al registro, y cuya inscripción haya sido denegada o suspendida por el Registrador; VIL Las fianzas legales o judiciales; VIII. Las resoluciones judiciales en materia de amparo que ordenen la sus pensión provisional o definitiva de actos de autoridad de cualquier tipo que afecten o pudieren afectar bienes o derechos inscritos en el Registro; IX. Cualquier otro título que sea anotable de acuerdo con este Código u otras Leyes. La anotación tiene un carácter transitorio y va al margen de la inscripción principal, en forma preventiva o provisional, y tiene por objeto consignar una situación jurídica que afecta o grava el bien o el derecho que consta en la inscripción. Las anotaciones marginales serán de dos tipos: Notas de relación de asientos y anotaciones preventivas. Las anotaciones se realizarán en los términos previstos al efecto en el Reglamento.

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Por su parte el Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Estado de México, en relación con las anotaciones preventivas contiene las siguientes disposiciones: Artículo 44. Los actos materia de las anotaciones preventivas de acuerdo con el Código Civil del Estado de México, se efectuarán al margen de la inscripción del inmueble a que se refieran, pudiendo usarse las últimas cinco hojas del libro para asentar las anotaciones respectivas. Si el sistema aplicado es automatizado, las anotaciones se asentarán al calce de la inscripción, al reverso del folio o en libros o folios adicionales. Artículo 45. Las anotaciones de demanda a que se refiere el Código Civil del Estado de México, se harán en virtud de orden judicial a la que se anexará copia de la demanda cotejada y sellada, el juez que la ordene expresará el objeto de la demanda y la fecha de la resolución que la haya admitido. Artículo 46. En las anotaciones de actas de embargo y de providencias judiciales y administrativas que ordenen el secuestro o prohíban la enajenación de bienes inmuebles, se expresarán los datos del procedimiento en el que se haya expedido la orden; se indicará, en su caso, el importe de la suerte principal, intereses y accesorios legales, motivo del aseguramiento. Artículo 48. En las anotaciones de fianzas, se expresará el título o documento que la motive, la autoridad que la ordene y la persona que lo solicite, el objeto de la fianza, su cuantía y el nombre de la persona a cuyo favor se constituya, con expresión de sus generales, si constaren en el documento. Artículo 49. Las anotaciones relativas a la suspensión en un juicio de amparo se harán por orden de la autoridad judicial competente o de oficio cuando el registrador sea parte y expresarán: I. Juzgado o tribunal; II. Número de expediente; III. Naturaleza de la suspensión; IV Bienes a que se refiere el acto reclamado; V Autoridades señaladas como responsables y otras partes en el juicio; y VI. Las demás circunstancias relativas a los incidentes de suspensión. Artículo 50. La anotación preventiva que deba de hacerse por resolución judicial, se verificará en virtud del mandamiento del tribunal, a la que se acompañará por duplicado copia certificada de la resolución y de las demás actuaciones que sean objeto de registro.

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Inscripciones

En relación con el Distrito Federal, el artículo 3042 del Código Civil dispone: En el Registro Público de la Propiedad inmueble se inscribirán: I. Los títulos por los cuales se cree, declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o extinga el dominio, posesión originaria y los demás derechos reales sobre inmuebles; II. La constitución del patrimonio familiar; III. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, por un periodo mayor de seis años y aquellos en que haya anticipos de rentas por más de tres años, y IV Los demás títulos que la ley ordene expresamente que sean registrados. Además de esta disposición, el artículo 64 del Reglamento agrega: Los actos contenidos en los títulos o documentos a que se refiere el artículo 3042 del Código, se inscribirán en la parte primera del folio, excepción hecha de aquellos por los que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de hipoteca y demás derechos reales distintos del de propiedad, a los cuales está destinada la segunda parte del folio. En el estado de México, como hemos visto, el artículo 8.2 del Código Civil indica que la inscripción es el acto mediante el cual se registra la constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales. Las inscripciones se encuentran reguladas, en primer término por lo dispuesto en el artículo 8.45 del Código Civil, y después por lo previsto en diversas disposiciones establecidas en el Reglamento del Registro Público de la Propiedad. Por lo que se refiere al Código Civil, el artículo 8.45 dispone: En el Registro de la Propiedad inmueble se inscribirán: I. Los títulos por los cuales se cree, declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave, o extinga el dominio, la posesión originaria o los demás derechos reales sobre inmuebles. II. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, por un periodo mayor de seis años y aquellos en que haya anticipos de rentas por más de tres años;

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III. Los contratos de arrendamiento de inmuebles de menores, de inmuebles de menores, incapacitados o de una sucesión; IV. Las resoluciones judiciales o laudos arbítrales que produzcan algunos de los efectos mencionados en la fracción I; V. Los demás títulos que la ley ordene expresamente que sean registrados. Las disposiciones del Reglamento son las siguientes: Artículo 85. En la Sección Primera se llevarán tres libros en los que se efectuarán las inscripciones de los actos jurídicos a que se refiere el artículo respectivo del Código Civil del Estado de México. Artículo 86. El libro Primero de la Sección Primera, se integrará en cada oficina registral, por tantos volúmenes como municipios comprenda la oficina. Así como por el volumen especial destinado a la inscripción de los bienes inmuebles propiedad del Gobierno del Estado. Artículo 87. En los volúmenes que por municipios se lleven en el libro Primero, se inscribirán: I. Los títulos por los que se adquiera el dominio o la posesión originaria sobre bienes inmuebles; II. Las enajenaciones en las que se sujete la transmisión de propiedad a condiciones suspensivas o resolutorias; III. El cumplimiento de las condiciones a que se refiere la fracción an terior; IV. Las resoluciones judiciales que impliquen traslación de dominio o posesión; V.Las resoluciones dictadas por el director general, en los procedimientos de inmatriculación; VI. Los testimonios de la información ad-perpetuam, promovidas y protocolizadas de acuerdo con lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles para el Estado libre y Soberano de México; VIL Los convenios o resoluciones sobre división de copropiedad; VIII. Los fideicomisos sobre inmuebles, cuando no hubiese reserva de propiedad del fideicomitente; IX. Las resoluciones pronunciadas en los expedientes de expropiación y que sean atributivas de propiedad; X. El testimonio notarial del acta de las instituciones de asistencia, en cuanto adquieran bienes inmuebles.

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La inscripción se hará una vez que se haya efectuado la inscripción de la institución en la Sección Tercera, debiendo relacionar ambas inscripciones mediante anotaciones y además, se cancelará la inscripción de propiedad que sirva de antecedente; XI. Las escrituras de adjudicación y partición de bienes hereditarios sobre inmuebles; XII. Las capitulaciones matrimoniales y la disolución de la sociedad conyugal sobre inmuebles; y XIII. En general, todos los títulos registrables sobre actos jurídicos de inmatriculación o que atribuyan o transfieran el dominio de un bien inmueble. En el Libro Segundo (de la sección primera) de acuerdo con el artículo 96 del Reglamento, se inscribirán: I. Los; derechos reales de servidumbre, usufructo, uso y habitación; II. Los títulos por los cuales se constituyan, substituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan los derechos de hipoteca; III. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, por un periodo mayor de seis años y aquellos en que haya anticipo de rentas por más de tres años, los subarrendamientos y sesiones de arrendamiento cuando tengan las circunstancias expresadas en el precepto citado (sic); IV Los créditos refaccionarios o de habilitación o avío, siempre y cuando reúnan las formalidades y requisitos establecidos en las leyes aplicables; V Los fideicomisos en los que el fideicomitente se reserve expresamente la propiedad; VI. La prenda de frutos pendiente a que se refiere el Código Civil del Estado de México; VIL La prenda de créditos inscritos en el registro; VIII. La constitución del patrimonio familiar; IX. Las resoluciones judiciales en que se declare un concurso o un estado de quiebra que afecte los derechos de propiedad sobre inmuebles; y X. En general, los actos jurídicos en que por disposición del propietario o por resolución de autoridad competente, graven o limiten en cualquier forma el uso o disfrute de los bienes inmuebles o establezcan modificaciones al régimen de propiedad, excepto los actos previstos por el Código Civil del Estado de México, como anotables.

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Cancelaciones

Para el estudio de este tema, veremos primero el caso del Distrito Federal y posteriormente el del estado de México. I. De acuerdo con la legislación del Distrito Federal (Código Civil y Reglamento del Registro Público), en materia de cancelaciones de asientos regístrales podemos distinguir los siguientes casos: Anotaciones preventivas De conformidad con el artículo 87 del Reglamento, las anotaciones preventivas se cancelarán: "I. Cuando así lo ordene la autoridad competente, y II. A petición de parte, cuando caduquen o se practique la inscripción definitiva." El primer caso no plantea problema alguno pues, en el caso de que haya una orden de autoridad competente que determine la cancelación de una anotación preventiva, se le deberá dar cumplimiento. Respecto de la caducidad, el Código Civil distingue dos supuestos: en el primero, contemplado en el artículo 3035: "Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los tres años de su fecha salvo aquellas a las que se les fije un plazo de caducidad más breve." En el segundo, establecido en la fracción VI del artículo 3033, se podrá pedir la cancelación: "Cuando tratándose de cédula hipotecaria o de embargo, hayan transcurrido dos años desde la fecha del asiento, sin que el interesado haya promovido en el juicio correspondiente." Ahora bien, el Código establece que en el primer caso (es decir, el contemplado en el artículo 3035), "la caducidad produce la extinción del asiento respectivo por el simple transcurso del tiempo", y para el segundo supuesto (el del artículo 3033 fracción VI) el Código señala que la caducidad opera por el transcurso de dos años "sin que el interesado haya promovido en el juicio correspondiente". Entonces, tratándose de la cancelación de una cédula hipotecaria o de embargo, cuando han transcurrido tres o más años, debe determinarse si se necesita acreditar la inactividad procesal. De acuerdo con estas disposiciones deben distinguirse dos supuestos: 1. Cuando la cancelación de la cédula hipotecaria o del embargo, se solicita a los dos años desde la fecha del asiento 2. Cuando la cancelación se solicita después de tres años desde la fecha del asiento. En el primero debe aplicarse el artículo 3033 fracción VI y por tanto se deberá acreditar la inactividad procesal. En el segundo basta el simple transcurso del tiempo para que opere la caducidad.

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En el mismo sentido se manifiesta Jorge Ríos Hellig,213 quien refiriéndose al artículo 3035 dice: "En este caso consideramos que no es necesario cumplir con el requisito de comprobar la inactividad procesal, debido a que este artículo establece que con el simple transcurso de tres años, la inscripción debe caducar sin sujetarla a condición alguna." De igual manera nuestro más alto Tribunal expone este criterio en las siguientes tesis Tipo de documento: Tesis aislada Novena época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXI, mayo de 2005 Página: 1459 EMBARGO. CANCELACIÓN TOTAL DE SU INSCRIPCIÓN REGISTRAL, CUÁNDO PROCEDE (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Conforme a lo dispuesto en la fracción VI del artículo 3033 del Código Civil para el Distrito Federal, cuando hayan transcurrido dos años sin que el interesado hubiere promovido en el juicio correspondiente, procede, previa solicitud, la cancelación total de la inscripción registral del embargo. Por tanto, si en autos quedó acreditado que la parte interesada dejó de impulsar el procedimiento durante el tiempo indicado, es claro que se actualizó la hipótesis legal en cuestión; y por ende, ante la solicitud del interesado, debe ordenarse dicha cancelación a pesar de que la petición relativa se haya acordado cuando ya la contraria hubiere impulsado el procedimiento; en primer término, porque los efectos de la solicitud se retrotraen al momento de su presentación, y en segundo, porque lo que el precepto citado sanciona, es la falta de impulso en el transcurso de dos años; y por ende, una promoción presentada después de tal término, no puede tener el efecto de extinguir el derecho del propietario del bien embargado para solicitar la cancelación de la inscripción relativa, que nació desde que su contraria dejó de promover en el juicio por el término indicado. SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 90/2005. Blanca Rosa Moreno Cardenti. 31 de marzo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Sara Judith Montalvo Trejo. Secretario: Luis Alberto Ibarra Navarrete. 213

Jorge Ríos Hellig, op. cit., p. 469.

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Tipo de documento: Tesis aislada Novena época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXII, septiembre de 2005 Página: 1458 EMBARGO. PARA QUE PROCEDA LA CANCELACIÓN DE SUS ANOTACIONES PREVENTIVAS HECHAS EN EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD Y DEL COMERCIO NO SE REQUIERE QUE EN EL JUICIO NATURAL EXISTA INACTIVIDAD PROCESAL POR IGUAL PERIODO QUE DICHA MEDIDA CAUTELAR. De la interpretación

del artículo 3035 del Código Civil para el Distrito Federal, se obtiene que la caducidad de las anotaciones preventivas que se hacen en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio, cualquiera que sea su origen, opera de pleno derecho, sin sujeción a condición alguna, por el simple transcurso del lapso de tres años de su fecha, salvo aquellas en que se fije un plazo más breve; por lo que para que proceda la cancelación de las anotaciones preventivas de un embargo, por caducidad, no se requiere que en el juicio natural que haya dado origen a la medida cautelar exista inactividad procesal por igual periodo, toda vez que se trata de una cuestión distinta a la caducidad de la instancia y la única forma de evitarla es solicitando la prórroga del asiento respectivo, siempre y cuando dicha prolongación sea anotada antes de que caduque el asiento, dado que de lo contrario tal caducidad y, en consecuencia, la extinción y cancelación de los asientos registrales habrán operado de plano. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 2716/2004. Raúl Martínez Padilla. 9 de julio de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto Chávez Priego. Secretario: Miguel Hernández Sánchez. Inscripciones La cancelación de las inscripciones puede ser total o parcial. Es total en los siguientes casos: (articulo 3033 del CCDF) I. Cuando se extinga por completo el inmueble objeto de la inscripción; II. Cuando se extinga, también por completo, el derecho inscrito o anotado; III. Cuando se declare la nulidad del título en cuya virtud se haya hecho la inscripción o anotación;

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IV. Cuando se declare la nulidad del asiento; V. Cuando sea vendido judicialmente el inmueble que reporte el gravamen en el caso previsto en el artículo 2325. La cancelación es parcial en los siguientes casos (artículo 3034): I. Cuando se reduzca el inmueble objeto de la inscripción o anotación preventiva, y II. Cuando se reduzca el derecho inscrito o anotado. De acuerdo con el Reglamento deberán observarse las siguientes reglas: a) Las cancelaciones harán referencia expresa a la causa que las motivó (artículo 84). b) Paira la cancelación de derechos temporales o vitalicios no se requiere resolución judicial, siendo suficiente la petición del interesado que acredite fehacientemente el cumplimiento del plazo o el fallecimiento del titular (artículo 85). c) Tratándose de cédulas hipotecarias, procede la cancelación a petición de parte cuando se cancele la hipoteca que las origino (artículo 86). II. Legislación del Estado de México (Código Civil y Reglamento del Registro Público). En el estado de México el Código distingue entre la cancelación de las inscripciones y la cancelación de las anotaciones preventivas, y además establece, que en ambos casos, la cancelación puede ser, total o parcial. La cancelación es total en los casos que establece el artículo 8.38. Artículo 8.38. Podrá pedirse y deberá ordenarse en su caso la cancelación total cuando: I. Se extinga por completo el bien objeto de la inscripción; II. Se extinga por declaración judicial el derecho inscrito o anotado; III. Se declare la nulidad del acto jurídico o título en cuya virtud se haya hecho la inscripción o anotación; IV.Se declare judicialmente la nulidad del asiento; V Sea vendido judicialmente el inmueble que reporte gravamen;

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VI. Tratándose de cédula hipotecaria o de embargo, hayan transcurrido dos años desde la fecha del asiento, sin que se ordene su prórroga. La cancelación es parcial en los casos que establece el artículo 8.39. Dice así este artículo: Artículo 8.39. Podrá pedirse y deberá decretarse en su caso, la cancelación parcial cuando se reduzca: I. El inmueble objeto de la inscripción o anotación; II. El derecho inscrito o anotado. Las reglas a las que están sujetas las cancelaciones son las siguientes. a) Las anotaciones preventivas caducan a los tres años de su fecha, salvo aquellas en las que se fije un plazo más breve (artículo 8.40 del Código Civil). b) La caducidad produce la extinción del asiento respectivo por el simple transcurso del tiempo (artículo 8.41 del Código Civil). c) El artículo 8.42 establece una presunción importante: "Cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere." d) La cancelación se puede hacer por consentimiento de las personas a cuyo favor estén hechas o por orden judicial (artículo 60 del Reglamento). La cancelación de una anotación preventiva puede hacerse de oficio (artículo 62 del Reglamento). e) La cancelación de un embargo, secuestro, intervención de inmuebles o cédula hipotecaria, se hará por mandamiento de la misma autoridad que la hubiere ordenado o petición de parte cuando la anotación haya caducado. La cancelación vía caducidad de las anotaciones menciona das, procederá a los dos años de su registro, siempre que el interesado demuestre fehacientemente la inactividad en el procedimiento respectivo (artículo 61 del Reglamento). f) Para cancelar derechos temporales o vitalicios, bastará la solicitud del interesado auténticamente manifestada y que se acredite el cumplimiento del plazo o el fallecimiento del titular (artículo 64 del Reglamento).

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PROCEDIMIENTO REGISTRAL EN EL DISTRITO FEDERAL

El procedimiento registral en el Distrito Federal se desarrolla de la siguiente manera: 1. Se funda en el principio de rogación, es decir, que es a solicitud del interesado. 2. El folio numerado y autorizado, es el documento que contiene los datos de identificación de la finca, así como los asientos de los actos jurídicos que en ellos incidan. 3. La solicitud de entrada y trámite deberá formularse en el formato esta blecido por el Registro. 4. El servicio registral se inicia con la asignación del número de entrada a la solicitud. 5. La presentación de la solicitud sobre la existencia o inexistencia de gravámenes, cuando vaya a otorgarse una escritura que implique cualquier derecho real sobre inmuebles, surtirá efecto de aviso preventivo. 6. Con la presentación de la solicitud con efectos de aviso preventivo, el registrador practicará inmediatamente la nota de presentación en la parte respectiva del folio correspondiente, la cual tendrá una vigencia de 30 días naturales "a partir de la fecha de presentación de la solicitud". 7. Una vez firmada la escritura que afecte derechos reales, el notario o "autoridad ante quien se otorgó" (artículo 3016) dará nuevo aviso preventivo dentro de las 48 horas siguientes, practicándose la nota correspondiente que tendrá una vigencia de 90 días naturales "a partir de la fecha de presentación de aviso". 8. Presentada la solicitud y practicadas las anotaciones que correspondan, se procederá a la calificación integral del documento registral en un plazo de cinco días, para determinar sobre su registro. 9. Como resultado de la calificación fundada y motivada, el registrador puede suspender o denegar el registro del documento. 10. Procede la suspensión del trámite en caso de omisiones o defectos subsanables, y la denegación por causas insubsanables. 11. En el caso de suspensión o denegación del registro, el documento se turnará a la Unidad Jurídica a fin de que, a partir de su publicación en el Boletín Registral, el interesado cuente con 10 días hábiles para en su caso subsanar las irregularidades señaladas. 12. En el caso de que la Unidad Jurídica confirme la determinación del registrador, quedará el documento a disposición del interesado; en caso

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de revocación o modificación se ordenará la inmediata reposición del procedimiento registral. 13. Autorizado un asiento, al calce del documento que lo motivó se plasma rá el sello de que ha quedado registrado, el cual contendrá el número de folio, la fecha de inscripción, los datos del pago de derechos, el nombre y firma del registrador. 14. Cumplidas todas las formalidades, el instrumento se pondrá a disposición del interesado mediante su publicación en el Boletín Registral. PROCEDIMIENTO REGISTRAL EN EL ESTADO DE MÉXICO

El procedimiento se desarrolla mediante las siguientes reglas: 1. De conformidad con la nueva ley que crea el Organismo Público Des centralizado Instituto de la Función Registral del Estado de México, publicada en la Gaceta de Gobierno del Estado de fecha 3 de diciembre del 2007, y que entró en vigor a los treinta días siguientes al de su publicación, la función registral en el estado de México corresponde al Instituto de la Función Registral del Estado de México que es un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, que además, para el cumplimiento de su objeto tiene el carácter de autoridad fiscal, teniendo atribuciones para determinar los créditos fiscales y las bases de su liquidación, fijarlos en cantidad líquida, notificarlos, cobrarlos, exigirlos mediante el procedimiento administrativo de ejecución en su caso, verificar y comprobar el exacto cumplimiento de las obligaciones fiscales que se generen con motivo de la presentación de sus servicios, así como para imponer las sanciones que correspondan por las infracciones a las disposiciones fiscales, en el ámbito de su competencia. 2. Se basa en el principio de rogación. 3. En el sistema tradicional del estado de México, el registro se realiza en los "libros del registro", los cuales se agrupan en cuatro secciones que se destinan: a) b) c) d)

La primera, al registro de bienes inmuebles. La segunda, al registro de bienes muebles. La tercera, al registro de personas morales. La cuarta, al registro del planeamiento y ordenación del suelo.

El actual artículo 8.64 reformado del Código Civil establece el sistema de folios para llevar a cabo el registro. Este artículo dispone:

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El Reglamento establecerá los sistemas y procesos conforme a los cuales deben llevarse las inscripciones y anotaciones. El contenido de los asientos de inscripción y las anotaciones, así como los efectos, cancelación, requisitos y caliñcación de dichas inscripciones y anotaciones y de los demás actos y procedimientos regístrales del Registro Público de la Propiedad se regularán conforme a lo previsto en el presente Código y el Reglamento. Las inscripciones, registros, anotaciones y asientos a que se refiere este Libro Octavo se practicarán en folios que podrán evidenciarse en forma impresa, documental, magnética, informática, electrónica o cibernética conforme a lo previsto en este Código y el Reglamento. Las anotaciones que se realicen al margen de los asientos o inscripciones correspondientes se harán constar conforme a lo previsto en el mencionado Reglamento. La operación del Registro Público de la Propiedad podrá llevarse a cabo mediante un sistema informático, el cual utilice formas precodificadas para la realización de trámites regístrales, de acuerdo con las disposiciones que al efecto se establezcan. El Reglamento regulará los sistemas y procesos informáticos para la captación, desarrollo, recuperación, almacenamiento, explotación, custodia, seguridad, consulta, reproducción, verificación, administración y transmisión de la información contenida tanto en libros como en la base de datos respectiva. Sin embargo, la operación de los sistemas a que se refiere esta disposición y la utilización de folios será gradual según lo dispone el artículo décimo segundo transitorio del decreto por el cual se publica la ley que crea el instituto y se reforma el Código Civil entre otros ordenamientos legales. Esta disposición transitoria dice así: La operación de los sistemas automatizados, informáticos y electrónicos, y la utilización de folios en las oficinas del Registro Público de la Propiedad, a los que hace referencia el artículo 8.64 del Código Civil del Estado de México, se realizarán de manera gradual, de conformidad con el programa que al efecto establezca el Poder Ejecutivo Estatal, por lo que las oficinas regístrales, hasta en tanto cuenten con un sistema informático, continuarán operando con sus sistemas y mecanismos actuales. 4. La solicitud de registro debe llenar los requisitos que señala el Reglamento.

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5. La solicitud de registro debe llenar los requisitos que señala el Regla mento. 6. Para el otorgamiento de una escritura que afecte derechos reales sobre inmuebles se deberá obtener previamente un certificado del Registro sobre la existencia o inexistencia de gravámenes. 7. La solicitud del certificado de gravámenes surte efectos de aviso preventivo y tendrá una vigencia de sesenta días naturales a partir de la fecha de presentación de la solicitud. 8. El aviso preventivo deberá anotarse al margen del asiento correspondiente. 9. Una vez firmada la escritura que afecte derechos reales sobre inmuebles, el notario dará el aviso definitivo al Registro durante la vigencia del aviso preventivo. 10. Cuando el aviso definitivo se da fuera del término de la vigencia del aviso preventivo, surtirá efectos desde su presentación. 11. Presentado el documento para su inscripción o anotación, el registra dor examinará dentro de los tres días hábiles siguientes, si es inscribible o anotable, si reúne las condiciones extrínsecas exigidas por la ley y si con tiene todos los datos que requiere el Reglamento. 12. De estar todo en orden se formulará la liquidación de los derechos respectivos y una vez cubiertos éstos, se realizará la inscripción o ano tación. 13. La inscripción se denegará cuando se funde en causas no subsanables (artículo 25, párrafo sexto a contrario sensu). La inscripción se suspenderá cuando se trate de defectos u omisiones subsanables. 14. La calificación hecha por el Registrador podrá recurrirse ante el director del Registro Público de la Propiedad. Si éste confirma la calificación, el perjudicado por ella podrá reclamarla en juicio contencioso administrativo. 15. En el caso de que la calificación sea afirmativa se procederá a la inscripción del asiento en los libros de la oficina registral respectiva, según la ubicación de los bienes de que se trate y en la sección correspondiente al registro. 16. Inmediatamente después de que se efectúe una inscripción, anotación o cancelación, se pondrá al calce del documento una certificación que con tenga: la fecha de inscripción, y el número de asiento, las fojas, el volumen, libro y la sección en donde se hubiere verificado. Esta certificación será firma da por el registrador y llevará el sello de la oficina.

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RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS REGÍSTRALES

Los asientos regístrales pueden presentar error en su redacción. Este error puede ser material o de concepto. El error material se presenta cuando se escriben unas palabras por otras, se omite la expresión de alguna circunstancia que debería anotarse o se equivocan los nombres propios de los otorgantes del acto jurídico o las cantidades que aparecen en el documento, sin que por ello se cambie el sentido general de la inscripción o el de alguno de sus conceptos. El error de concepto se da cuando en la inscripción se altera o varía el sentido del título ya sea porque el registrador por una errónea calificación se haya formado un juicio equivocado del mismo o por cualquier otra circunstancia (artículos 3023,3024, 3025 del CCDF y 8.27, 8.28, 8.29 y 8.30 del CCEM). En el Distrito Federal los errores materiales, de conformidad con el artículo 74 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad, se pueden rectificar de oficio o a petición de parte interesada haciéndose la confrontación correspondiente con el título respectivo. Los errores de concepto, de acuerdo con el artículo 3026 del Código Civil para el Distrito Federal, se pueden rectificar con el consentimiento de todos los interesados. A falta de consentimiento unánime de los interesados, la rectificación sólo podrá efectuarse por resolución judicial (artículo 3022 del CCDF). En el estado de México, de acuerdo con el nuevo artículo 8.30 reformado del Código Civil: "Cuando se trate de errores de concepto o materiales, los asientos practicados en el Registro Público de la Propiedad podrán rectificarse con la presentación del título, debiendo acreditar el interesado su interés jurídico." Por su parte el artículo 51 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad, autoriza que los registradores podrán rectificar de oficio o a petición de parte, los errores materiales cometidos en: las inscripciones, anotaciones, asientos de presentación e índices, con vista al documento original que se encuentre en el registro y que haya sido inscrito o anotado o a la copia del mismo que se hubiere agregado al apéndice respectivo o almacenado mediante un sistema automatizado

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Sin embargo, el artículo 8.32 aclara que en ningún paso "la rectificación perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso y de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto". Y el artículo 8.33 agrega que el concepto rectificado surtirá efectos desde la fecha de la rectificación. Por último, en el decreto del 3 de diciembre del 2007 se adiciona el Código Civil con el artículo 8.30.1 que dice: "Tratándose de la reposición y restauración de libros y documentos deteriorados, destruidos o extraviados, el interesado deberá acreditar su interés jurídico." REGISTRO DE BIENES MUEBLES

Finalmente la legislación contempla, tanto en el Distrito Federal como en el estado de México, la posibilidad del registro de bienes muebles, cuando se trata de bienes que pueden identificarse de manera indubitable. En el Distrito Federal, los artículos 2310 y 2312 del Código Civil disponen: Artículo 2310. La venta que se haga facultando al comprador para que pague el precio en abonos, se sujetará a las reglas siguientes: I. Si la venta es de bienes inmuebles, puede pactarse que la falta de pago de uno o varios abonos ocasionará la rescisión del contrato. La rescisión producirá efectos contra tercero que hubiere adquirido los bienes de que se trata, siempre que la cláusula rescisoria se haya inscrito en el Registro Público. II. Si se trata de bienes muebles que sean susceptibles de indentificarse de manera indubitable, podrá también pactarse la cláusula rescisoria, de que habla contra terceros (sic)2U si se inscribió en el Registro Público. III. Si se trata de bienes muebles que no sean susceptibles de identificarse, los contratantes podrán pactar la rescisión de la venta por falta de 214 Consulte la redacción de este artículo en diversas ediciones del Código Civil, inclusive el de Editorial Legis, p. 758, así como en la publicación oficial que aparece en la página de Internet relativa al Código Civil para el Distrito Federal, y efectivamente aparece redactado en los términos arriba anotados. Es evidente que se trata de un error que no ha sido corregido. En el Código Civil Federal la fracción segunda del artículo 2310 dice: "Si se trata de bienes muebles tales como automóviles, motores, pianos, máquinas de coser u otros que sean susceptibles de identificarse de manera indubitable, podrá también pactarse la cláusula resolutoria de que habla la fracción anterior, y esa cláusula producirá efectos contra terceros de buena fe que hubiera adquirido los bienes a que esta fracción se refiere.

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pago de precio, pero esta cláusula no producirá efectos contra tercero de buena fe que hubiere adquirido los bienes a que esta fracción se refiere. El artículo 2312 agrega: "Puede pactarse válidamente que el vendedor se reserve la propiedad de la cosa vendida hasta que su precio haya sido pagado." Cuando los bienes vendidos son de los mencionados en las fracciones I y II del artículo 2310, el pacto de que se trata produce efectos contra tercero, si se inscribe en el Registro Público; cuando los bienes son de la clase a que se refiere la fracción III del artículo que se acaba de citar, se aplicará lo dispuesto en esa fracción. En relación con la prenda, que es un derecho real constituido sobre un bien mueble, el artículo 2859, párrafo segundo, del Código Civil dice que: Cuando la prenda quede en poder del deudor, para que surta efectos contra tercero debe inscribirse en el Registro Público. La inscripción sólo podrá efectuarse si se trata de bienes que sean susceptibles de identificarse de manera indubitable y si conforme al Reglamento del Registro pueden ser materia de inscripción. Por último el artículo 3069 del Código Civil ordena: Se inscribirán en los folios de operaciones sobre bienes muebles: I. Los contratos de compraventa de bienes muebles sujetos a condición resolutoria a que se refiere la fracción II del artículo 2310; II. Los contratos de compraventa de bienes muebles por los cuales el vendedor se reserva la propiedad de los mismos, a que se refiere el artículo 2312; y III. Los contratos de prenda que menciona el artículo 2859. El Reglamento del Registro también contiene, por su parte, disposiciones relativas al registro de bienes muebles. Estas disposiciones son: Artículo 68. En los folios del Registro mobiliario, se asentarán las operaciones a que se refieren los artículos 2310, 2312, 2859 y 3069 del Código. Artículo 69. Para que una operación sobre bienes muebles sea asentable, se requiere: I. Que recaiga sobre bienes susceptibles de identificación de manera indubitable;

El Registro Público de la Propiedad

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II. Que los bienes estén facturados y se encuentren en territorio del Distrito Federal, y III. Que al contrato correspondiente se acompañe la factura o copia certificada, salvo cuando se trate de ventas con reserva de dominio o sujetas a condición resolutoria, si el vendedor no la entregara al comprador. En el estado de México, respecto del registro de operaciones sobre muebles, el artículo 8.65 del Código Civil dispone: Se inscribirán en el Registro de operaciones sobre bienes muebles: I. Los contratos de compraventa a plazos de bienes muebles sujetos a condición resolutoria; II. Los contratos de compraventa de bienes muebles por los cuales el vendedor se reserva la propiedad de los mismos; III. Los contratos de prenda, cuyo registro exige este código. Complementado esta disposición, el Reglamento señala en el artículo 104, que para que una operación sobre muebles sea inscribible, se requiere: I. Que recaiga sobre automóviles, motores o maquinaria agrícola o industrial, o cualquier otro bien fácilmente identificable, con valor superior al equivalente a 80 días de salario mínimo vigentes en el área económica que corresponda, conforme al contrato de compraventa o factura; II. Que los bienes estén dentro de la circunscripción territorial de la oficina en donde se pretenda hacer la inscripción; y III. Que al contrato correspondiente, se acompañe la factura original expedida por comerciante legalmente establecido, que comercie en los artículos de que se trate, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

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Índice

PRÓLOGO ..........................................................................................................5 CAPÍTULO 1. DERECHO CIVIL PATRIMONIAL.......................................................9 Derechos reales y derechos personales .....................................................14 Creación de nuevos derechos reales ........................................................27 De los bienes o cosas, objeto de los derechos reales y personales ............................................................. 33 CAPÍTULO 2. LA PROPIEDAD ........................................................................... 43 Antecedentes .............................................................................................. 43 Régimen jurídico de la propiedad en México .......................................... 51 Límites y limitaciones al derecho de propiedad ..................................... 57 Modalidades ............................................................................................... 81 CAPÍTULO 3. FORMAS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD ......................................... 85 Distinción entre adquisiciones originarias y adquisiciones derivadas ....................................................................... 85 Formas originarias de adquirir la propiedad ........................................... 86 Formas derivadas de adquirir la propiedad ............................................ 99 Adquisiciones a título universal y a título particular .................................................................................. 99 Adquisiciones onerosas y gratuitas ........................................................ 100 Derecho de extensión ............................................................................. 100 CAPÍTULO 4. COPROPIEDAD Y CONDOMINIO ................................................ 103 Copropiedad. Concepto ............................................................................ 103 Condominio. Concepto ............................................................................ 107 El derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles para uso turístico ....................................121

CAPÍTULO 5. DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA, EL USUFRUCTO ........................................................................ 129 Derechos reales sobre cosa ajena............................................................ 129 Usufructo .................................................................................................. 130 De las obligaciones del usufructuario ..................................................... 132 De los derechos del usufructuario .......................................................... 135 Del usufructo a favor de personas morales............................................. 137 El cuasi usufructo..................................................................................... 137 De los modos de extinguirse el usufructo ............................................... 138 Uso y habitación ...................................................................................... 139 CAPÍTULO 6. DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA (CONTINUACIÓN). SERVIDUMBRES ............................................................... 141 Concepto................................................................................................... 141 Clasificación de las servidumbres ........................................................... 143 Servidumbres legales. Concepto............................................................. 145 Servidumbres voluntarias. Concepto .......................................................149 CAPÍTULO 7. POSESIÓN .................................................................................153 Concepto....................................................................................................153 Doctrinas.................................................................................................... 154 La posesión en nuestros códigos..............................................................155 Presunciones posesorias .......................................................................... 157 Efectos de la posesión en cuanto a los frutos..........................................161 Otros efectos de la posesión: usucapión................................................. 163 Posesión de muebles .................................................................................170 Posesión de derechos ............................................................................... 172 Comentario final ...................................................................................... 173 CAPÍTULO 8. LA TUTELA JURÍDICA INMOBILIARIA ......................................... 175 Introducción ............................................................................................. 175 La defensa de la propiedad. Acción reivindicatoría ............................... 176 La defensa del usufructo ..........................................................................179 La acción negatoria y la acción confesoria ............................................. 181 La defensa de la propiedad para prevenir daños que pudieran causarse por una obra nueva o por una obra ruinosa ...................................................... 182 La defensa de la posesión........................................................................ 184

CAPÍTULO 9. RÉGIMEN FISCAL INMOBILIARIO ...............................................187 Contribuciones inmobiliarias...................................................................187 CAPÍTULO 10. EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD................................193 Antecedentes.............................................................................................193 Sistemas regístrales ..................................................................................198 Principios regístrales ................................................................................202 Documentos regístrales ............................................................................221 Asientos regístrales...................................................................................223 Procedimiento registral en el Distrito Federal.........................................236 Procedimiento registral en el estado de México ...................................237 Rectificación de asientos regístrales .......................................................240 Registro de bienes muebles ....................................................................241 BIBLIOGRAFÍA ...............................................................................................245

Derecho de los bienes. (Patrimonio, derechos reales, posesión y registro público), se terminó de imprimir en la ciudad de México durante el mes de mayo del año 2008. La edición, en papel de 75 gramos, estuvo al cuidado de la oficina litotipográfica de la casa editora.

ISBN 978-970-819-073-2 MAP: 015835-01