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• Ali Cisneros

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ÍNDICE

DERECHO DE ACCIÓN............................................................................................................ 4 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN................................................. 7 La acción en el derecho romano .......................................................................................... 7 La polémica entre Bernard Windscheid y Teodor Muther ................................................ 9 Chiovenda y El Derecho de Acción ................................................................................... 10 El Derecho de Acción en Calamandrei ............................................................................. 13 Carnelutti y la concepción contemporánea el Derecho de Acción ............................... 15 El derecho de acción en la doctrina peruana ................................................................... 17 TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN.............................................................................................. 20 Teoría Clásica o Monista..................................................................................................... 20 Teoría de la acción autónoma o autonomía de la acción .............................................. 20 Teoría Concreta de la Acción ............................................................................................. 23 Teoría Intermedia de la Acción .......................................................................................... 25 Teoría Abstracta de la Acción ............................................................................................ 26 Teoría de la acción como facultad o poder ...................................................................... 30 CONCEPTO DE LA ACCIÓN............................................................................................... 33 Ámbito Jurídico ..................................................................................................................... 33 Sujeto ..................................................................................................................................... 35 Objeto ..................................................................................................................................... 35 Causa ..................................................................................................................................... 36 CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN .................................................................................. 37 Público .................................................................................................................................... 38 Subjetivo ................................................................................................................................ 38 Abstracto ................................................................................................................................ 38 Autónomo............................................................................................................................... 38 CONDICIONES DE LA ACCIÓN ........................................................................................... 38 Interés para Obrar ................................................................................................................ 39 Legitimidad para Obrar ........................................................................................................ 39 Voluntad de la Ley ................................................................................................................ 40

PRETENSIÓN ........................................................................................................................... 41 Origen Histórico .................................................................................................................... 41 Antecedentes ........................................................................................................................ 42 División de Pretensión ......................................................................................................... 42 Objeto de la Pretensión ....................................................................................................... 43 Elementos de la pretensión ................................................................................................ 43 DEMANDA ................................................................................................................................. 46 Concepto................................................................................................................................ 46 Objeto de la demanda ......................................................................................................... 46 Diferencia entre demanda y pretensión ............................................................................ 46 Efectos de la demanda ........................................................................................................ 47 CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 51 BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 53

DERECHO DE ACCIÓN Cuando anteriormente se hizo referencia a la trilogía en torno de la cual se desenvuelven los estudios procesales, se empezó a advertir la importancia del derecho de acción de la misma manera que la jurisdicción; el derecho de acción no tiene una naturaleza puramente procesal si bien ésta es su expresión concreta, se trata de un derecho tan estrechamente vinculado al ser de un sujeto de derechos, que su naturaleza es constitucional. El derecho de acción forma parte del elenco de derechos que son configurativos de los derechos humanos básicos. Resulta de considerable importancia describir la evolución de los estudios sobre el derecho de acción de hecho el tránsito de la etapa pre científica a la científica de los estudios procesales ha sido, en buena medida, la evolución de los conceptos y las teorías acerca de la naturaleza jurídica del derecho de acción. Asimismo, cualquiera que sea la definición de derecho de acción que se asuma estará directamente ligada con la concepción del derecho y con la ideología jurídica que se tenga. en el plano concreto del proceso, el concepto de acción-que se acoja será parte del sustento para la explicación de la naturaleza jurídica de las instituciones más importantes del derecho procesal. A pesar de su trascendencia, el derecho de acción ha sido -y creemos que no ha dejado de serlo- uno de los conceptos más difíciles y complicados de ser definidos en la historia del derecho contemporáneo. Hay una frase muy conocida de ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO

que ilustra, con claridad

insuperable, la complejidad del concepto de acción: «La jurisdicción se sabe qué es, pero no se sabe dónde está; el proceso se sabe dónde está, pero no se sabe qué es; la acción no se sabe qué es ni dónde está». En la misma línea de ALCALÁ-ZAMORA se pronuncia el profesor argentino Amílcar Mercader.

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Sin salirnos del campo jurídico, es perfectamente factible encontrar distintas acepciones en las que suele ser utilizado el vocablo acción. A efectos de no afectar el sentido, transcribimos las acepciones que COUTURE ha encontrado. De acción en sentido procesal se puede hablar, cuando menos, en tres acepciones distintas: Como sinónimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice 'el actor carece de acción', o se hace valer la exceptio sine actione agit, lo que significa que el actor carece de un derecho efectivo que el juicio deba tutelar. Como sinónimo de pretensión; es este el sentido más usual del vocablo, en doctrina y en legislación; se halla recogido con frecuencia en los textos legislativos del siglo XIX que mantienen su vigencia aún en nuestros días; se habla, entonces, de 'acción fundada y acción infundada', de 'acción real y acción personal', de 'acción civil y acción penal', de 'acción triunfante y acción desechada' en estos vocablos, la acción es la pretensión de que se tiene un derecho válido y en nombre del cual se promueve la demanda respectiva. En cierto modo, ésta aceptación de la acción, como pretensión, se proyecta sobre la demanda en sentido sustancial y se podría utilizar indistintamente diciendo 'demanda fundada e infundada', 'demanda (de tutela) de un derecho real o personal', etc. Es, decimos, el lenguaje habitual del foro y de la escuela de muchos países. Como sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción; se habla, entonces, de un poder jurídico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensión. El hecho de que esta pretensión sea fundada o infundada no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar, pueden promover sus acciones en justicia aún aquellos erróneamente se consideran asistidos de razón». Sin perjuicio de desarrollarse más adelante el concepto de acción que hace suyo el insigne maestro uruguayo, agregamos una acepción a las descritas. Se trata del concepto de acción como procedimiento, tal como suele utilizarse especialmente en los casos de justicia constitucional. Así, cuando se hace referencia a la acción de habeas corpus, acción de amparo o acción de

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inconstitucionalidad, en realidad no se está nombrando al derecho, tampoco a la pretensión y, por cierto, mucho menos al poder jurídico de pedir tutela jurídica. En realidad sólo se trata de la denominación que se le otorga a la actividad judicial realizada para la obtención de una declaración referida a la protección de un derecho constitucional determinado, en tal sentido, se está usando el concepto acción en reemplazo de la vía procedimental utilizada. Estas distintas acepciones trajeron consigo situaciones a veces contradictorias y otras absurdas, Como el famoso retruécano de REDENTI

(cuando el

concepto usado en una proposición se invierte en la siguiente, a fin de que el sentido de la última sea contrario a la primera). Estas imprecisiones conceptuales dieron lugar a un comentario de DEVIS ECHANDÍA, que si bien se refiere al ordenamiento procesal civil de su país a la fecha ya derogado, es útil para explicar el caos en el que se ha venido tratando el tema. Por lo demás, la frase transcrita es de plena aplicación al ordenamiento procesal civil peruano que estuvo vigente entre 1912 y 1993 y, en consecuencia, causa directa del lamentable uso que se ha hecho y aún se hace del instituto en estudio en el Perú. Reiterando lo expresado a propósito de la evolución del concepto de acción, manifestamos que ésta es, a su vez, la historia del tránsito del procedimentalismo al procesalismo, vale decir, de la concepción tradicional y minusválida de la actividad procesal a su estudio científico. Sin embargo, la historia del derecho de acción es también el recuento de la evolución de los estudios científicos del proceso -desde sus albores, su crisis, hasta su reivindicación, concebida éste como instrumento para asegurar la vigencia de los derechos al interior de un Estado, pasando inclusive por su crisis originada en el exceso de disquisiciones teóricas. Lo expresado en el párrafo anterior justifica que a continuación describamos las teorías más importantes respecto de la naturaleza jurídica del derecho de acción, empezando por aquéllas vigentes desde antes de su desarrollo científico hasta llegar a las contemporáneas.

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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN La acción en el derecho romano No es novedad que aún a la fecha, en los estrados judiciales se utiliza el concepto acción en la acepción vigente en el derecho romano. Sin embargo, adviértase que en la etapa germinal de este derecho, la acción se encontraba emparentada con el ejercicio de la fuerza bruta, aquello que en el primer capítulo denominamos acción directa. J.M. URÍA describe así esta situación: « (...) la actio, en los tiempos primitivos del Status Civitas, constituyó el acto de guerra con que una gens reaccionaba contra la violación de un derecho suyo, cierto y auténtico perpetrada por otra gens, para el efecto de recuperar, por la fuerza física o material, el territorio u otras cosas propias, de que se apoderó el Fur». Sin embargo, casi desde la aparición del proceso en el derecho romano, concretamente en el procedimiento de las acciones de la ley, el concepto de acción adquiere un contenido distinto, concretamente se trata del conjunto de ritos -entiéndase formalidades- que se deben cumplir para iniciar y proseguir un proceso. Gayo cita un caso que se ha hecho famoso como ejem¬plo del excesivo formalismo al que se adhirió el procedi¬miento durante esta etapa. Una persona demandó a su vecino por haber cortado unas vides de su propiedad. Sin embargo, al hacer valer su derecho ante el magistrado, expresó que reclamaba por las vides, cuando la ley de las XII Tablas concedía acción respecto de la palabra árboles en sentido genérico. Este error motivó que perdiera el «juicio». Después, durante el procedimiento formulario, el derecho de acción pasa a ser el derecho material en camino a convertirse en una fórmula, a efectos de obtener una declaración judicial que lo reconozca. En aquella época, a cada derecho le correspondió una acción y una fórmula específica. Así, a una demanda sobre la propiedad de un bien, correspondía una acción

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reivindicatoria; para un conflicto sobre la posesión de un bien, correspondía una acción posesoria. A esto se refiere Arango Ruiz: La diferencia sustancial que podemos encontrar entre el concepto de acción durante el procedimiento de las acciones de la ley y él formulario, está dada por la reducción del formalismo y también por la ampliación de las facultades del juez en el segundo. Esa es también la opinión de ARIAS. Debemos recordar/para ubicar la evolución del pensamiento jurídico romano, que la vigencia del procedimiento formulario -desde Augusto hasta Diocleciano, es decir, desde el siglo II a.C. hasta el siglo III d.C.- es contemporánea con la época de oro del derecho civil romano. Como ya se expresó en el capítulo correspondiente, al procedimiento formulario le sucedió el procedimiento extraordinario, caracterizado por la concentración de la actividad en el juez y también por la reducción y en algunos casos eliminación de los ritos sagrados y las fórmulas. Así lo advierte CUENCA.: En esta etapa se reproduce -específicamente en las Instituías de JUSTINIANO- la definición de acción extraída de los Digestos de CELSO, expresada siglos antes. Según este último, acción es: « (...) el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe» (adió autem nihil aliud est, quam ius persequendi in indicio cjuod sibi debetur). Nótese que esta definición identifica a la acción con el derecho material que se discute, de tal suerte que quien tenía acción tenía derecho y, a su vez, quien tenía derecho tenía acción. La definición expresada no tiene mayor relación, como resulta evidente, con el concepto de acción vigente en el proceso contemporáneo. El derecho romano más que un sistema de derechos fue en realidad un sistema de acciones, es decir, más que privilegiar los derechos subjetivos, le dio considerable importancia a su discusión judicial. Sin embargo, a pesar de la considerable trascendencia que tuvo la actividad judicial, el concepto de acción del derecho romano es irrelevante desde una perspectiva científica del proceso. Es decir, el recuento no impide reconocer que la concepción de la acción en el derecho

romano

es

una

creencia

equívoca

y

antigua,

aunque

contradictoriamente vigente. Así, el Código Civil peruano, por ejemplo, utiliza

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de manera reiterada el término acción como sinónimo de derecho material que se discute en el proceso. También es común que en el ejercicio profesional actual se suelan incorporar cláusulas contractuales en las que se expresa que se transmiten «los derechos y acciones», sin advertir que, desde una perspectiva contemporánea y científica, el derecho de acción es inalienable, intransmisible, irrenunciable, esto es, indisponible. La polémica entre Bernard Windscheid y Teodor Muther En 1856 se suscitó una polémica que, apreciada en perspectiva, es trascendente en la historia del derecho procesal y específicamente en la historia del derecho de acción. Hasta antes del año citado, la tesis romana sobre el derecho de acción mantuvo considerable acogida. Así, se le confundía con el derecho material que a través de ella se pretendía hacer valer. En dicho año el pandectista BERNARD WINDSCHEID -profesor de la Universidad de Greifswold- en su obra La acción del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual, ratificó la tesis clásica según la cual se identifica la actio romana con el derecho subjetivo material. Sin embargo, la confirmación de la tesis romana por parte de WINDSCHEID fomentó la investigación sobre el tema y dio como resultado conclusiones preliminares que empezaron a poner en tela de juicio la teoría romana clásica de la acción. TEODOR MUTHER -profesor de la Universidad de Kónigsberg- replicó la tesis de WINDSCHEID: concibió el derecho de acción como uno absolutamente independiente del derecho subjetivo material, el que además está dirigido al Estado, a efectos de que éste le conceda tutela jurídica a través de una sentencia favorable. Adviértase que la tesis de MUTHER -seguidor de SAVIGNY- considera que sólo tiene acción aquella persona a quien le asiste la razón, con más precisión, tiene acción aquél que tiene un derecho subjetivo material, el que además ha sido violado. Esto es, en la tesis de MUTHER, el derecho de acción es concreto.

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Comentando la polémica, CASTILLO Y DE PINA afirman: «WINDSCHEID sostenía la identidad de la actio romana con el derecho subjetivo. MUTHEK, por su parte, llega a construir el derecho de acción como independiente del derecho subjetivo, pero condicionado a la existencia del derecho subjetivo mismo (derecho concreto de acción); quien tiene un derecho insatisfecho tiene también el derecho de obtener una sentencia favora¬ble, esto es, el derecho de acción, independiente del derecho subjetivo, pero condicionado a la existencia de éste. MUTHER consideraba, pues, a la acción como un derecho subjetivo público, que corresponde a quien le asiste la razón para que el Estado le conceda tutela jurídica, mediante sentencia favorable, ejecución, etc. Este derecho público subjetivo tiene por presupuesto un derecho privado y su violación. El derecho de obrar es diferente del derecho privado lesionado. Chiovenda y El Derecho de Acción Sin desconocer la trascendencia del pensamiento de los doctrinarios alemanes cuyas ideas han sido desarroladas no queda duda de que la ciencia procesal civil reconoce como su creador a Giuseppe CHIOVENDA. Refiriéndose a él y a su protagonismo en el pensamiento jurídico, SENTÍS MELENDO expresa: «Si las ciencias jurídicas tienen sus momentos estelares, como tal ha de considerarse el señalado con la fecha del 3 de febrero de 1903. En la histórica ciudad de Bolonia, un joven profesor se levanta a leer la prolusión al curso de derecho procesal civil. El título es sencillo: L'azione nel sistema dei diritti. Nada hace suponer que se va a producir una revolución en-la ciencia del derecho; con ese mismo título, o con otro análogo, se han dicho o se dirán en lo sucesivo montañas ingentes de cosas anodinas. Pero en aquella aula, encerrada en las palabras del discurso potente y contenido, se hace público el manifiesto de la 'nueva escuela (dice Carnelutti) o de la Primera Escuela (me atrevería a decir yo) del derecho procesal. El tradicional concepto de acción, que lleva caminando dieciocho siglos por la historia del derecho, ha terminado su recorrido; desde hace cincuenta años se

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vienen poniendo obstáculos a su marcha; se le está considerando como una máquina cuyo funcionamiento no corresponde a las exigencias del momento; como objeto al que, sin negar formidable valor histórico, hay que buscar sustituto. Pero sólo en aquel día invernal se establece con absoluta claridad que la acción ya no es el derecho material. La dirección exegética y las teorías particulares ceden el paso a la teoría general del proceso de cognición, Y, por encima de todo ello, el procedimiento muere, y nace el proceso, y con él nace el derecho procesal». Como en los otros casos, no es posible estudiar el pensamiento de CHIOVENDA descuidando el momento y las circunstancias históricas en que lo expresó. Que algunas de sus teorías no tengan hoy reconocimiento, actualidad o eficacia, no disminuye un ápice su grandeza. Lo importante no es lo que las ideas de CHIOVENDA signifiquen ahora, sino lo que éstas iniciaron. CHIOVENDA define la acción como «el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley». Dice además: «La acción es un poder que corresponde frente al adversario, respecto al cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está obligado a ninguna cosa frente a este poder; está, simplemente, sujeto a él. La acción se agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o pública, según que la voluntad de la ley cuya actuación produce tenga naturaleza privada o pública». En opinión de CHIOVENDA, entonces, el derecho de acción es potestativo y está dirigido contra el adversario. Nótese que su concepto de aquello que es potestativo no está referido a su acepción literal de derecho omnímodo, amplio y genérico. Lo que ocurre es que en su época se puso de moda una clasificación de los derechos, según la cual estos se dividen en aquéllos que facultan a una prestación y los potestativos. Los primeros facultan a alguien a realizar una conducta determinada; en cambio, los segundos son poderes a través de los cuales su titular puede influir sobre situaciones jurídicas mediante una actividad unilateral propia, aun cuando algunas veces se exige la intervención del juez. En su opinión, el derecho de acción es potestativo dado

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que tiende a la producción de un efecto jurídico a favor de un sujeto y con, cargo a otro, y además con la intervención de un tercero. Al referirse a la calidad de potestativo del derecho de acción, CHIOVENDA afirma: «Todos (se refiere a los derechos potestativos) tienen de común tender a la producción de un efecto jurídico a favor de un sujeto y con cargo a otro, el cual nada debe hacer, pero tampoco nada puede hacer para apartar de sí aquel efecto, quedando sujeto a su producción (...)>> .Aquí hay un tema de discrepancia con el maestro CHIOVENDA. En primer lugar, la clasificación de los derechos que hizo suya se perdió en el panorama de la doctrina sin dejar huella de su paso, por ello, hoy es sólo un exquisito dato teórico. Por otro lado, si el derecho de acción está dirigido al adversario y por ser potestativo el demandado no puede ni debe hacer nada contra él, no entendemos entonces qué rol cumple el derecho de defensa y sus manifestaciones dentro del proceso. Por otro lado, queda establecido que cuando CHIOVENDA se refiere «a la condición para la actuación de la ley», le está dando al derecho de acción un carácter concreto, es decir, sólo podrá ejercerla aquella persona que tiene un derecho agraviado sustentado en la ley, esto es, sólo puede usar su derecho de acción quien tiene razón. Inclusive nos parece que la tesis de CHIOVENDA va allá, en tanto considera que el derecho de acción le fue concedido a quien vaya a obtener en el proceso una decisión favorable. Es relativamente fácil discrepar del profesor bolones ahora cuando la calidad de abstracto del derecho de acción se encuentra más o menos asentada en la doctrina, sin embargo, es comprensible e importante su tesis si la cotejamos desde la óptica del contexto histórico-social en que la expresó. Otra frase chiovendiana sobre el derecho de acción que no compartimos es la siguiente: «La acción, como en general los derechos, se cede y trasmite y es renunciable (...)». Tal afirmación es inexacta: el derecho de acción es inherente a la naturaleza de cada sujeto de derechos, éstos -los derechos materiales- sin duda pueden ser cedidos, aun cuando sabemos bien que tal facultad no

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alcanza necesariamente a todos los derechos. El derecho de acción está presente siempre en cualquier sujeto de derechos, aunque jamás requiera su uso. Es irrenunciable porque se vería severamente afectada la esencia de un sujeto de derechos, si éste decide por anticipado no ejercer su derecho a poder pedirle -en realidad, exigirle- alguna vez tutela jurídica al Estado. Asimismo, es notoria en la tesis de CHIOVENDA la afirmación de que el derecho de acción está dirigido contra el adversario y no contra el Estado. Tal concepción determina que el derecho en estudio tenga una naturaleza privada. Con esta teoría la evolución del concepto de acción parecería sufrir un retroceso. Nótese que desde BÜLOW -pasando por WACH a quien el mismo CHIOVENDA considera su maestro- se afirma la naturaleza pública del derecho de acción, dada su vinculación con el Estado. En conclusión, se pueden objetar algunos aspectos del concepto de acción en CHIOVENDA. Sin embargo, nada obsta para que no se le reconozca el carácter fundacional de su pensamiento para la ciencia procesal. El Derecho de Acción en Calamandrei Es un hecho conocido que, de toda la pléyade de discípulos de CHIOVENDA, ninguno fue tan fiel a sus postulados como el ilustre procesalista florentino Fiero CALAMANDREI. Inclusive es posible afirmar que éste reitera la tesis de CHIOVENDA sobre el derecho de acción, aún cuando, nos parece, la expresa de manera más sencilla y accesible. CALAMANDREI define el derecho de acción: « (...) como un derecho subjetivo autónomo (esto es, tal que puede existir por sí mismo, independientemente de la existencia de un derecho subjetivo sustancial) y concreto (cato cu, dirigido a obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante)» La definición de CALAMANDREI está influida por el contexto histórico-político presente en Italia durante la década del cuarenta, especialmente por el concepto de acción acogido en el Código de Procedimientos Civiles de 1942. En su opinión, en la doctrina hay una pugna entre una concepción privatista del

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derecho de acción que privilegia el interés individualista del titular del derecho material afectado; y aquella otra que considera como preeminente el interés colectivo, expresado a través del interés del Estado en el proceso. En medio de dos posiciones divergentes y opuestas, además de deficientes en tanto rechazan la cuota de razonabilidad contenida en la contraria, considera CALAMANDREI que resulta destacada y completa la tesis chiovendiana de la acción como derecho potestativo, en la medida en que no desconoce los aportes y ventajas en el desarrollo teórico de las otras dos, sino que toma lo mejor de ellas. Precisamente, la advertencia expresada en el párrafo anterior sirve para relativizar las críticas a la tesis de CALAMANDREI. Es decir, si su concepción sólo es pertinente al momento histórico que vivió Italia en la década del cuarenta, entonces parecería que el profesor de Florencia no quiso proponer una teoría científica sobre la acción -las teorías, como sabemos, son genéricas e integrales- sino simplemente quiso plantear una explicación sujeta a una situación determinada. Así se explica, entonces, su concepción concreta del derecho de acción que, en un procesalista contemporáneo como él, podría significar un retroceso respecto de la concepción abstracta, prevaleciente hoy en la ciencia procesal. La rectificación tácita de CALAMANDREL- CALAMANDREI fue muy aguda y crítica con la tesis abstracta del derecho de acción. Así, expresaba lo siguiente: «El derecho subjetivo, del que en un tiempo la acción se presentaba como la escolta vigilante y armada, permanece, según esta teoría, apartado e inerme, puesto que la acción no se concibe ya como un instrumento para hacer vencer al que tiene razón, sino como un instrumento puesto igualmente al servicio de quien tiene razón y de quien no la tiene: de suerte que actualmente, en lugar de ser garantía del derecho subjetivo, se reduce a ser, como con agudeza se ha dicho, 'el derecho de no tener razón', mediante el cual el ciudadano puede darse el gusto, realmente muy platónico, de hacer declarar en contra suya la certeza del derecho subjetivo".

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Más adelante agrega: "En conclusión, pues, este derecho meramente abstracto di provocar una providencia contraria al propio interés, o no tiene sentido jurídico, o, si ha de tenerlo, no puede encontrara» más que bajo el perfil del ejercicio privado de una función pública»". Sin embargo, en 1952 CALAMANDREI dictó unas conferencias en la Universidad Nacional Autónoma de México. En una de ellas, refiriéndose a un mandato de la constitución italiana expresó lo siguiente: «En virtud de esta disposición, el derecho de acción, o sea, el derecho de dirigirse a los órganos judiciales para obtener justicia (el derecho de obrar en sentido abstracto), así como el derecho inviolable de defensa, entran directamente en el campo constitucional, entre los derechos fundamentales reconocidos a todos, o sea, no solamente a los ciudadanos, sino también, en determinadas condiciones, a los extranjeros. Constituye un rasgo típico de las más modernas constituciones democráticas esta constitucionalización, como podríamos llamarla, de las garantías de igualdad procesal». Como se advierte, fiel a su apreciación relativizada en el tiempo y en el espacio de su concepto de acción, CALAMANDREI, casi sin avisar, renuncia a la tesis concreta del derecho de acción, años después de haber denostado con virulencia la tesis abstracta. Afirma que el derecho de acción es, simplemente, el derecho a pedir justicia y, sobre todo, considera que es común a todos. Con CALAMANDREI se cierra el ciclo de la concepción concreta del derecho de acción. En adelante la concepción abstracta tendrá un reconocimiento pacífico en la doctrina. Carnelutti y la concepción contemporánea el Derecho de Acción «La intuición de que competa a las partes un derecho subjetivo de carácter estrictamente procesal, es antigua; a esa intuición respondió el nombre de acción (actio), con el cual se denota el obrar en juicio, es decir, el desplegar actividad para la tutela, mediante el proceso, del interés de la parte,

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como contenido del derecho mismo; antigua es, asimismo, la intuición de que, por un lado, la actio se distingue del ius, en el proceso hecho valer, pero de que, por el otro lado, es también ella un ius (ius persequendi in iudicio quod sibi debe-tur). Pero antes de que esta intuición se hubiera podido resolver en una verdad científica, tuvieron que pasar decenas de siglos. La dificultad estaba en distinguir el derecho que se hace valer en juicio (derecho subjetivo material,) del derecho mediante el cual se hace valer aquel (derecho subjetivo procesal). Con cuánta lentitud y fatiga se haya superado esa dificultad, lo enseña la historia de la ciencia jurídica, que es una parte de la historia del derecho; uno de los capítulos más interesantes de ella, atañe al desarrollo del concepto autónomo de acción. Hoy este desarrollo está realizado. Por tanto, por acción se entiende el derecho subjetivo procesal de las partes (cursiva nuestra). Tan lejos están de confundirse el derecho subjetivo procesal y el derecho subjetivo material, que el uno puede existir sin e\ otro; yo tengo derecho a obtener del juez una sentencia acerca de mi pretensión, aunque esa pretensión sea infundada. La distinción entre los dos derechos atañe tanto a su contenido como al sujeto pasivo de ellos: el derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del interés en litis, y por sujeto pasivo, a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis, y por sujeto pasivo, al juez o, en general, al miembro del oficio a quien corresponde proveer sobre la demanda propuesta por una parte»". Como se advierte del párrafo transcrito/ con CARNELUTTI llegan a su madurez los estudios científicos sobre el derecho de acción. A partir de él queda absolutamente esclarecido el carácter autónomo del derecho de acción y con tal concepto, como bien sabemos, la naturaleza científica de los estudios procesales. Asimismo, CARNELUTTI acaba con la tormentosa disputa habida alrededor del carácter concreto o abstracto del derecho de acción. También sobrevivió hasta CARNELUTTI la polémica en torno del rasgo público o privado del derecho de acción, es decir, si su sujeto pasivo era el Estado o el adversario. Sin embargo, a partir de él se afirmó pacíficamente su carácter

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público. De ahora en adelante, el rasgo subjetivo, autónomo y abstracto serán el punto de partida de los análisis contemporáneos sobre el derecho de acción. Un tema novedoso que CARNELUTTI desarrolla sobre el derecho de acción es el interés para su ejercicio, que él llama interés de la acción. En su opinión, no se debe confundir el interés en la composición del conflicto -que es el interés de la acción o como se le denominó después, interés para obrar- con el interés particular del demandante en la pretensión. Con ello, afirmamos que con Carnelutti también empieza a advertirse cada vez con mayor claridad la diferencia entre acción y pretensión. Así y todo, la tesis de CARNELUTTI sobre la acción no canceló el tema, lo ordenó y sistematizó para el futuro, pero dejó vigentes algunos problemas y cuestionamientos. Así, a manera de ejemplo, se critica de la concepción de CARNELUTTI el hecho de que no coloque al Estado como sujeto pasivo del derecho de acción, sino al juez, despersonalizando y restándole significado al primero. En nuestra opinión, nos parece en efecto equivocada la tesis de CARNELUTTI, sin embargo, se trata de una objeción menos trascendente de lo que sus críticos suelen considerarla. El derecho de acción en la doctrina peruana Ochenta y un años (1912-1993) de vigencia de un código de procedimientos civiles con una concepción pre científica y, sobre todo, una enseñanza exegética que ha despojado al Derecho de una propuesta crítica y comprometida con su sociedad, han determinado que los estudios nacionales de naturaleza científica sobre el tema sean escasos, por no decir casi inexistentes. A pocos años de iniciada la vigencia del Código de 1912, don Julián Guillermo ROMERO, prestigioso jurista nacional, publicó una obra -que finalmente tuvo seis tomos- de comentario del código antes citado. En ella advertimos su concepto sobre el derecho de acción, así como la fuente que fundamenta su posición. ROMERO hace suyo el 'concepto de acción expresado por CELSO y publicitario por JUSITNIANO en sus Instituías, es decir, aquel concepto vigente en el derecho romano. Fiel a dicha tesis, considera entonces que el derecho de

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acción es concreto, es decir, que sólo lo puede ejercer quien tiene dere¬cho a una sentencia favorable. Siendo el derecho romano -por cierto, el difundido a partir de la cita de romanistas de mediados del siglo XIX-el antecedente directo que sirve de sustento a Romero para su opinión sobre el derecho dé acción, podemos concluir que el comentarista nacional más importante del Código de Procedimientos Civiles de 1912, acoge la tesis pre científica según la cual la acción sólo es una expresión del derecho material, es éste mismo en movimiento, en ejercicio. Muchos años después de la obra de Romero, concretamente a comienzos de la década del cincuenta, Mario ALZAMORA VALDEZ hizo efectiva a través de sus obras, específicamente de una, su empeño por difundir en el Perú la ciencia procesal civil. En tal sentido, la obra de ALZAMORA es fundacional. Sin embargo, apreciando desde una perspectiva histórica lo ocurrido en el país en los años posteriores a la elaboración de su trabajo, no se advierten los resultados. Es una lástima que esta labor de introducción a los estudios científicos del proceso civil no haya fructificado. Al referirse al derecho de acción, ALZAMORA desarrolla en su obra todo el tránsito de éste desde su concepción tradicional hasta las variantes teóricas presentadas durante el auge de su evolución científica. Aparentemente acoge la tesis carneluttiana del derecho de acción e inclusive lo considera subjetivo, público -en tanto está dirigido hacia el Estado- y autónomo, es decir, con naturaleza jurídica propia y además abstracta, vale decir, independiente del derecho material que se discute. Sin embargo, a pesar de contar con toda la información necesaria para optar por una concepción científica del derecho de acción e inclusive así insinuarlo, nos parece que ALZAMORA, tal vez sin advertirlo, mantiene la tesis clásica y tradicional. Así, después de referirse al carácter subjetivo, público, autónomo y abstracto del derecho de acción, insólitamente desarrolla una clasificación detallada de las «acciones», en atención a la naturaleza de los derechos materiales que se discuten en un proceso. Como se advierte, al referirse a la

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«clasificación de las acciones», contradice el carácter autónomo de este derecho que parecía haber hecho suyo. Lo determinante para advertir la incongruencia en que incurre el destacado profesor peruano es el tema que él denomina Concurso y acumulación de acciones. Como resulta evidente, dentro de una concepción científica del proceso es absolutamente errado referirse al concurso de acciones, pues en todo caso se trataría de un concurso de pretensiones. Exactamente como ocurre en el caso de la denominada acumulación de acciones, salvo el caso excepcional en que la frase haga referencia a un proceso en donde se ejerza reconvención, que no es el caso aludido. En realidad, la referencia de ALZAMORA es a las pretensiones en disputa en un mismo proceso a las que equívocamente denomina acciones. A continuación transcribimos dos frases que eliminan toda duda sobre el concepto tradicional – entiéndase pre científico – que hace suyo el profesor ALZAMORA. Refiriéndose al concurso de acciones afirma: «El titular puede disponer de más de una acción para la defensa de su derecho». Por otro lado, refiriéndose a la extinción de acciones dice: «Las acciones se extinguen por sentencia definitiva, por renuncia (que no debe confundirse con el desistimiento), por transacción, por muerte (las incesibles) y por prescripción». Respecto de la primera frase, siendo el derecho de acción inherente a un sujeto de derechos, es absurdo considerar que en un titular - una persona natural, por ejemplo - hay más de una acción, cuando le sobra y le basta con ser sujeto de derechos y, sobre la base de ello, tener su derecho de acción. Por otro lado – refiriéndonos a la segunda frase – si es un derecho subjetivo, el derecho de acción se extingue cuando se extingue su titular, en tanto se trata de un derecho intransferible, a diferencia de la mayoría de los derechos materiales. Por tanto, una sentencia definitiva no afecta el derecho de acción del demandante, debido a que éste – el derecho de acción – jamás estuvo en disputa durante el trámite del proceso en que ésta se expidió.

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TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN Teoría Clásica o Monista Esta constituye la primera tendencia relacionada con la teoría sobre la acción, la cual la identifica con el derecho sustancial mismo, siendo ésta la teoría unitaria de la acción y el derecho. Según esta tendencia, la acción constituye solo un elemento del derecho sustancial, relacionándose la idea de la acción con la de lesión de un derecho sustancial, concibiéndosele, como expresa Echandía, como un poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra la lesión. Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a Oémolombe (1806), para quien la acción no es ya lo primero y el derecho subjetivo lo segundo, por el contrario, estos factores se invierten, pasando a convertirse el derecho subjetivo en la entidad importante, donde no hay acción sin derecho. Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y Savigny, este último, quien incluyó un nuevo concepto de la acción, consistente en que la violación del derecho sustancial daba origen a otro derecho que tenía por contenido una obligación del violador de cesar la violación, dependiendo el derecho de acción, de la existencia del derecho sustancial y de su violación. Esta novedosa concepción sigue permaneciendo en la teoría monista, puesto que el derecho como acción no fue dotado de autonomía, por el contrario, el derecho de acción para Savigny, derivaba de la violación de otro derecho. Teoría de la acción autónoma o autonomía de la acción En un avance notable, y tras las críticas que se formularon a la doctrina clásica o monista, dentro de las cuales se destacó fundamentalmente que la actuación de la jurisdicción podía surtirse en su totalidad por la realización del proceso, y a pesar de ello, no ser reconocido el derecho reclamado por el accionante, como

resultado

de

la

sentencia

adversa,

se

comienza

a

desligar

conceptualmente la acción del derecho sustancial, y al efecto, se trazan dos

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corrientes, la primera que trata la acción como un derecho autónomo concreto, y la segunda, que la concibe como un derecho autónomo abstracto. Para el estudio de la teoría de la acción como un derecho autónomo concreto, previamente debemos referimos a la polémica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Müther, donde tiene su origen las teorías autónomas del derecho de acción. En este sentido, el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios romanísticos y civilísticos, en el año de 1856 publica su obra in titulada "La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", donde expresó que mientras en Roma la acción era el derecho, en Alemania, para la época, el derecho era primero que la acción, pero además, esa actio romana era el anspruch o pretensión material, concebida como el reclamo de la prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso. Windscheid, sostuvo que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial, producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en forma espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo que la pretensión material, se convertía en acción. De esta manera, Windscheid descubre el derecho de pretensión material, la cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación debida, era el equivalente a la actio romana. Como expresa Azula Camacho, en la terminología jurídica alemana, se reconocía el concepto de la actio y la Klage, entendida la primera como el derecho mismo o la potestad de reaccionar contra su violación, en tanto que la Klage era el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional, siendo que Windscheid, había eliminado el primero de los conceptos y se había centralizado en el segundo, pero entendida como aquella dirigida contra el demandado, para obtener una sentencia favorable.

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Por lo que en conclusión, toda violación o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo había ocasionado, la cual se proponía la obtención del resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación. Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid. El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho público

subjetivo,

mediante

el

cual

se

obtiene

una

tutela

jurídica

(rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación. En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo. CHIOVENDA, citado por Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, al referirse a la teoría desarrollada por el maestro alemán Theodor Müther, en el discurso que sobre la acción pronunció en Bologna, traducido por Santiago Sentís

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Melendo, expresó, que Müther había llegado a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula, o , para nosotros, a la tutela jurídica. A este derecho subjetivo público que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde al Estado, no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle-la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, del Estado, público, se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones. Luego de la réplica de Müther, el maestro alemán Windscheid, en el mismo año de 1.857, publica una réplica al trabajo de Müther, in titulada "La actio, réplia al doctor Theodor Müther", donde expresó que su intención no referirse al concepto de acción, el cual solo de manera impropia podría significar derecho, como derecho de actuar, por lo que la acción, así sería el acto de actuar en el proceso (Klagerecht) . En realidad, como expresan Chiovenda, Mercader y Azula Camacho, la concepción de Müther, lejos de contradecir la teoría de Windscheid, a pesar de sus aspiraciones de polémica, pasan a integrar o complementar la figura del anspruch, al señalar que obra en dos direcciones: una dirigida al Estado, y la otra dirigida hacia el deudor para que cumpla con la obligación contraida. Teoría Concreta de la Acción Esta teoría fue expuesta por el profesor Alemán Adolf Wach, en sus obras "Manual de Derecho Procesal Civil" (1885) y "La Acción de Declaración" (1888), y seguida por Kisch. Wach, quien tomó los fundamentos de Müther, consideró la acción como un derecho autónomo contra el Estado, puesto que se reclamaba la actuación jurisdiccional para obtener la tutela del derecho invocado; y frente al demandado, dado que se perseguía una decisión favorable a las pretensiones deducidas. En este sentido, como expresa Bello Lozano, para Wach la acción se presenta como un derecho subjetivo por sí mismo, que tiene como sujeto activo al

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demandante, y al demandado como sujeto pasivo, constituyendo una relación jurídica distinta de la privada, encuadrándose en el campo del derecho público. En esta teoría, como se expresó, la acción es un derecho autónomo y diverso del derecho sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos pasivos es el Estado; concreto, pues se encuentre referido con un vínculo definitivo conceptual al derecho sustancial, dirigido contra el demandado, y además porque no corresponde a cualquier persona, sino al titular del derecho sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la acción, ya que de el deriva la tutela pretendida. Concluye señalando, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que el proceso es un medio de conceder la tutela jurídica justa, o, visto subjetivamente, para satisfacer el interés legítimo de la tutela, por lo que, el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho, no requiere tutela. Las teorías de Windscheid, Müther y Wach, como expresa Azula Camacho, se fundan en una misma premisa, constituyendo eslabones de la acción que la sitúan cada vez en un plano más alto, ubicándola en el campo del derecho público como un derecho subjetivo, pero siendo criticadas por colocar el interés individual por encima del interés colectivo o público, ya que consideran que el Estado está en la obligación de ejecutar una pretensión a favor del ciudadano, concretamente el demandado. Otro de militantes de esta teoría, es el maestro italiano Giuseppe Chiovenda, para quien la naturaleza de la acción, como lo expuso en su discurso pronunciado en la Universidad de Bologna en el año de 1903, es de carácter privado, ya que no vincula al Estado, de donde se deriva, que la acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para actuaciones de la voluntad de la Ley. Para el maestro italiano, la acción sigue siendo de índole procesal, pero de carácter privado, pues se dirige contra el obligado y la intervención del Estado en nada afecta su naturaleza.

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Chiovenda en su discurso de Bologna, donde se refirió a la polémica de Windscheid y Müther, concluye expresando que no existe un derecho de accionar independiente de un efectivo derecho privado o de un interés que pueda conducir a una sentencia favorable, ya que la acción, a su decir y apoyado en el concepto de Wach, es el derecho a la sentencia favorable, que se tiene contra el adversario, por el titular efectivo del derecho sustancial. De manera, si bien Chiovenda retrocede a la concepción del derecho de acción como un derecho privado, y la confunde con el derecho de pretensión procesal (obtención de una sentencia favorable al demandante), también abre el camino de la autonomía de la acción respecto al derecho sustancial ya la propia pretensión material, ya que una cosa es el derecho a la prestación, y otra el poder de provocar la coacción del Estado, por lo que la acción puede nacer y extinguirse independientemente del derecho sustancial y se rige por el derecho procesal. Teoría Intermedia de la Acción Esta teoría es sostenida por áscar Von Bülow, quien en su obra in titulada "La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales", publicada en el año de 1.868, concibe la acción como un derecho a obtener una sentencia justa, convirtiéndose de esta manera en una teoría intermedia, donde se considera a la acción como un derecho concreto a la obtención de una sentencia favorable, y abstracto, que solo ve en ella una simple facultad jurídica. La tesis sostenida por Von Bülow, junto con los trabajos de Dágenkolb (1877), Plosz (1.880), se considera como los antecedentes o precursores de la teoría abstracta de la acción, la cual realmente puede apreciarse del último trabajo de Windscheid, para quien la acción es algo mas que el derecho que triunfa, es un derecho abstracto de obrar, desvinculado de todo fundamento positivo que legitimen las pretensiones de quienes lo ejercen.

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Teoría Abstracta de la Acción En esta teoría supera la escuela que pregona la tesis de la acción como derecho concreto, y concibe la acción como un derecho totalmente autónoma e independiente del derecho sustancial, tiene como finalidad, la obtención de una sentencia, sea esta o no favorable al demandante, por lo que existe un distanciamiento del resultado del proceso, estructurándose como un derecho abstracto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquier que sea la relación sustancial que origina el proceso. De esta manera, bajo esta nueva concepción, se dota de autonomía propia a la institución de la pretensión procesal, la cual es concebida como aquel derecho concreto que se dirige contra el demandado, el cual variará, según el derecho sustancial debatido. Como expresa Couture, la acción se realiza por medio del proceso, sin tener en cuenta la razón o sin razón del pedimento del demandante. La teoría abstracta de la acción, es desarrollada por Francesco Camelutti, Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y entre sus seguidores se encuentran además Enrico Tulio Libman, Eduado J Couture, Hemando Devis Echandía, Jairo Parra Quijano, Hemán Fabio López Blanco. Para el maestro italiano Francesco Camelutti, la acción constituye un derecho subjetivo procesal abstracto y público para el cumplimiento del proceso. Afirma que la acción constituye un derecho subjetivo procesal autónomo anterior al proceso, es decir, que para el momento de trabar el proceso, ya el conflicto existe (litigio), supuesto que si bien la ley impone, entre otras, la carga de la demanda, de la cual depende no solo la existencia del poder del juez, sino también la existencia de su deber, la proposición de la misma constituye simultáneamente el cumplimiento de una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal. Observa el maestro italiano, que la manera de solucionar el litigio es a través del proceso, por lo que, éste es el instrumento del litigio, el cual además viene a ser su contenido.

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Se expresa afirmando que la acción es un derecho subjetivo que tiene el individuo como ciudadano para obtener del Estado la composición del Litigio; es el derecho subjetivo procesal de las partes, ya que el derecho subjetivo es un interés debidamente protegido mediante una obligación, cuyo cumplimiento depende de un acto de voluntad del titular, dado que el proceso no se inicio de oficio por el juez, sino que actúa previa petición de parte, siendo ese acto conocido como demanda, la que origina para el funcionario, la obligación de proveer. De esta manera, para que el particular tenga acción, ha de gozar de una determinada idoneidad, o sea, una especial situación respecto al litigio, en otras palabras, tener un interés en la composición del litigio, aún cuando no sea titular del derecho material subjetivo, por lo que puede concebirse la titularidad de la acción con la titularidad del derecho subjetivo material. En este sentido, afirma que la obligación procesal que impone al juez la acción, es distinta de la obligación del demandado afirmado en la demanda, por lo que queda satisfecho el "derecho subjetivo procesal en que consiste la acción", al concluirse normalmente el proceso, aún cuando quede insatisfecho el contenido del derecho subjetivo material que en él se ha pretendido hacer valer. Es el acto de voluntad del titular de la acción la condición impuesta por la ley para que el juez quede obligado a proveer, aún cuando este proveer no siempre sea favorable a dicho actor, por 10 que puede considerarse la acción como "derecho de proveimiento y, en particular, a la sentencia", pero no a la sentencia justa o favorable, o derecho a la tutela jurídica. Concluye Carnelutti expresando que la abstracción del instituto de la acción, consiste en su independencia respecto del derecho sustancial que se invoque, porque la acción tiende a un pronunciamiento judicial para la justa composición del litigio, con autonomía plena, por lo que la acción no se muta cualquiera que sea el derecho sustancial que se debata en el proceso, favorezca o no la sentencia a quien lo acciona, accédase o no al reclamo que se formula. Resumiendo la teoría de Camelutti, podría sintetizarse las siguientes proposiciones:

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La acción constituye un derecho autónomo anterior al proceso, pero de carácter subjetivo, procesal y abstracto; La acción es un derecho anterior al proceso; La acción es un derecho subjetivo; La acción es un derecho subjetivo procesal; La acción es un derecho público; La acción es un derecho autónomo; y La acción es de carácter abstracto. Por su parte, Alfredo Rocco perfecciona el concepto de Camelutti, al señalar que la acción es un derecho subjetivo público frente al Estado, frente a los órganos de la función jurisdiccional, y solo frente a ellos, no contra el adversario, siendo su contenido de interés abstracto en lo que se refiere a la intervención del Estado, para el logro de la aplicación de la norma sustancial al caso concreto, con miras a la realización de los intereses tutelados. De esta manera, la acción corresponde a todo sujeto de derecho, con independencia de cualquier otro presupuesto. Ugo Rocco, desarrolla el tema de la acción como prestación de la jurisdicción, fundamentándose en los estudios de Carnelutti, y explica que la misma es el derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional para hacer cierto o realizar coactivamente los intereses sustanciales tutelados en abstracto por el derecho objetivo, por lo que el contenido del derecho de acción es la prestación de la jurisdicción, es decir, la actividad positiva del Estado. Pero Ugo Rocco, al igual que Alfredo, hablan de la acción del opositor, demandado o acusado, siendo en consecuencia lo teorizantes originales del derecho de contradicción o acción en negativo. La tesis de Rocco se sustenta en los siguientes puntos: La acción es un derecho subjetivo, ya que entre el Estado y el particular existe una relación que corresponde al derecho subjetivo, caracterizado por una reciprocidad de derechos y obligaciones;

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La acción es un derecho público, dado que la obligación del Estado de dar jurisdicción, es una actividad y función soberana de derecho público; La acción es un derecho autónomo, toda vez que es independiente del derecho material o de la relación sustancial sobre la cual se pide la declaración de certeza, por lo que la acción siempre tiene una misma naturaleza o contenido; la prestación de la jurisdicción, mientras que la relación material es diversa o variada; La acción es de carácter abstracto, dado que se presupone una sentencia, sin tener en cuenta la decisión tomada en ella; La acción es diferente a la pretensión, puesto que esta última se dirige contra el adversario y para obtener una prestación individualizada de los órganos jurisdiccionales; y La acción es relación obligatoria con elementos indeterminados pero determinables, ya que tiene como sujetos al demandante, en calidad de activo, y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la prestación de la jurisdicción. En síntesis, encontramos que para Rocco, la acción es un derecho contra el Estado, y es un derecho que pertenece a todo ser con personalidad jurídica, por consiguiente autónomo e independiente de los derechos sustanciales que se pretenden en el proceso. De lo anterior se observa, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que la tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo", el cual fuera afirmado por Weismann en Alemania y por Chiovenda en Italia, como el poder de poner en movimiento lo necesario para la realización del derecho objetivo, dado que hace corresponder el derecho de acción del deber jurídico de jurisdicción que el Estado asume, existiendo en consecuencia, una relación inmodificable a saber: derecho-deber de la persona y del Estado. Este distanciamiento lo es también del concepto de acción entendida como "derecho a la tutela judicial" expuesto entre otros por Wach, Stein, Helwig en Alemania y Simoncelli y Menestrina en Italia, que concibe como el derecho a la sentencia favorable (teoría concreta).

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De esta manera, como expresa Bello Lozano,16 el fundamento de la acción reposa el deber que ostenta el Estado de brindar su jurisdicción, a fin de evitar que los ciudadanos asuman la justicia por sí mismos, por lo que todo sujeto investido de personalidad jurídica, se encuentra el derecho de pedir al Estado su intervención (jurisdicción), para que mediante un proceso se componga el conflicto. Teoría de la acción como facultad o poder Esta teoría concibe la acción como un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar del Estado su poder de jurisdicción. Entre los doctrinantes que sostienen esta teoría, encontramos a Kóhler, Nicoló Coviello y Eduardo J. Couture, entre otros Para Kóhler, el sujeto, mas que el derecho de trabar un proceso, se encuentra investido de la facultad de entablar el mismo, ya que ello es una emanación de su personalidad jurídica, convirtiéndose en consecuencia la acción en un poder o mera facultad de pedir jurisdicción, fundado en el derecho de la libertad. Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber: material, según la cual la acción es la facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de éste. El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, al referirse a la acción expresa, que en el Estado de derecho la violación privada se transforma en petición ante la autoridad; esa petición constituye el poder jurídico del individuo de acudir ante la autoridad que no puede serIe quitado a nadie, porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la prestación de la jurisdicción a fin de conseguir la justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra, sería negarle la justicia. Al referirse a la naturaleza del derecho de acción, sostiene que el mismo es de carácter cívico inherente a todo sujeto de derecho en su condición del tal; siendo el mismo derecho constitucional de petición a la autoridad, consagrado

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en la mayoría de las Constituciones vigentes, por lo que la acción vendría a ser una especie dentro del género de los derechos de petición, puesto que el derecho constitucional de petición no es otra cosa que el derecho de comparecer ante la autoridad. Explica Couture, que históricamente la acción había sido confundida con otros poderes jurídicos o facultades a las cuales se les daba el mismo nombre, por lo que la acción es un poder, ya que compete a todo individuo como tal, por ser una emanación de su personalidad, el cual se contrae a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, con el fin que se realice el proceso. Más tarde el maestro Uruguayo en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, manifiesta que la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de su pretensión. En esta nueva obra, Couture ya no habla de la acción como un derecho cívico, sino como un poder, el cual dice que se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948. Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya que si bien la acción es ejercida por un particular, se encuentran en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composición de los conflictos para vivir en armonía, paz social y seguridad; Igualmente es de carácter autónomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino también de la pretensión, ello a propósito de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales, para que considere su pretensión, indistintamente de la razón o sin razón del accionante, por lo que la acción vive y actúa con prescindencia del derecho que se pretende proteger en el proceso. Por otro lado, la acción expresa Couture es diferente a la pretensión, ésta la cual, es concebida como la autoatribución de un derecho por parte del sujeto que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a su respecto la tutela

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jurídica, por lo que si bien la pretensión puede resultar desestimada en la sentencia, el derecho de acción se habrá cumplido y ejercido en su totalidad. Es de carácter abstracto, expresa el maestro Uruguayo, ya que recae en todos los sujetos de la colectividad, siendo un derecho cívico que se verifica a través del derecho constitucional de petición, el cual constituye un instrumento de relación entre el Estado y el ciudadano, que garantiza un sistema de tutela judicial efectiva. Como Expresa Devis Echandía, la diferencia entre el pensamiento de COUTURE, CARNELUlTI y Rocco, descansa en que para el primero la acción es poder o facultad, en tanto que para los otros, es un derecho subjetivo, elemento éste que es objeto de crítica a la tesis del maestro Couture, pues no puede existir -dice ECHANDÍA similitud entre el derecho de petición genérico y la acción, puesto que la posible analogía entre ambos se contrae en una similar garantía constitucional, siendo mejor considerar a la acción como un derecho público, cívico y especial. A modo de conclusión, respecto de las teorías estudiadas y con relación a lo que debe entenderse por acción, resulta interesante el criterio de los autores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la acción es el derecho de jurisdicción, el cual se ofrece como un derecho con autonomía propia, no solo con referencia al derecho sustancial que se debate en el proceso, sino además como fundante del derecho de libertad. Es el derecho de crear la obligación correlativa, el cual obliga al Estado a desplegar su actividad jurisdiccional, aplicando las normas jurídicas a los casos concretos para lograr en última instancia la paz social. Siguen expresando los citados autores, que la acción es en todo caso el correlativo del deber jurisdiccional, de índole público, específicamente procesal, estructurado sobre la base de que la ley protege en abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial; el cual tiene como sujeto activo la persona y como pasivo al Estado; cuyo objeto es la prestación de la jurisdicción y su causa o finalidad, es la solución de los conflictos o litigios; y que se materializa constitucionalmente a través de cuatro hitos o mojones a saber:

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El derecho de acceder a un proceso; El derecho a que se adelante un debido proceso; El derecho a que se decida el fondo o mérito; y El derecho a que se ejecute lo decidido. Por su parte Jaime Azula Camacho, al concluir el estudio de las teorías de la acción expresa, que la misma es el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional para que se surta un proceso.

CONCEPTO DE LA ACCIÓN Etimología: El vocablo acción proviene del latín actio, que significa ejercer, realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. Ámbito Jurídico La acción es el derecho subjetivo abstracto, en cabeza de todo individuo, de exigir al Estado la realización de la jurisdicción mediante la provisión de una solución jurídica a cada situación o cuestión problemática concreta en que advierta afectados los valores esenciales de la colectividad o estime comprometidos sus particulares intereses real o supuestamente amparados por el derecho. Ello es consecuencia de la prohibición de hacerse justicia por mano propia y de haber asumido el Estado la función jurisdiccional por lo cual éste debe velar por las pretensiones particulares de sus gobernados. La escuela clásica sobre la base del derecho romano construyó el concepto civilista de la acción, siendo su principal representante Savigny, en cuya teoría refería lo siguiente: “La acción no es sino un elemento del derecho subjetivo”, que sirve para reaccionar contra la violación del derecho; es el mismo derecho reaccionando y volviendo por sus fueros: la acción no es sino

el derecho

mismo, es el derecho en ejercicio, es el derecho en pie de guerra, es el derecho violado reaccionado contra esa violación; nace pues la acción cuando hay violación del derecho, cuando hay negación del derecho, y esa reacción es lo que da lugar a la acción.

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No hay una teoría de la acción, sino varias teorías sobre la naturaleza jurídica y sobre el fundamento de la acción. Los enfoques para el estudio de la acción y sus conceptos, han sido numerosísimos, tanto en el tiempo como en el espacio. “En el uso jurídico común el termino “acción” se usa: ya como sinónimo del petitum, de la res in iudicio deducta; ya como sinónimo del hecho de la efectiva proposición de la demanda judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa judicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella) judicial; aún cuando infundada e incluso aún cuando sea inadmisible por razones preliminares;…. Algunas veces, además, y particularmente en las normas sobre prescripción, en las que se habla de extinción de acciones, este término se interpreta del modo más diverso según las tendencias, escuelas y las opiniones. Se habla, finalmente, con muchísima frecuencia, de la acción no en general, sino específicamente de una acción determinada, o mejor, de acciones determinadas…” Se trata, pues, de una extraordinaria maraña de doctrinas, cuyos posibles defectos están más que en lo intrínseco, en lo extrínseco de cada una, en su ilación con la parte del Derecho que queda fuera de las mismas.1 Para VÉSCOVI, la acción consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el Poder Judicial o tribunales), y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle movimiento, de poner en marcha el proceso, por lo que en definitiva quien ejerce el poder tendrá respuesta: la sentencia. Sigue diciendo el autor, que la acción consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia, por lo que la finalidad, es tener acceso a la jurisdicción, siendo el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada. DEVIS ECHANDÍA, define la acción como el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante sus 1

FAIREN GUILLEN Víctor, Doctrina General del Derecho Procesal

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sentencias, a través de un proceso, o para pedir que se inicie la investigación penal previa al proceso. Para COUTURE, la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión; ya no es el derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino el poder jurídico de acudir a los órganos jurisdiccionales. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN Sujeto Los sujetos son dos: activo y pasivo; el primero es aquel a quien corresponde el poder jurídico de obrar. Todo individuo es titular (activo) del derecho de acción desde el momento mismo en que surge a la vida jurídica – es aquel a quien corresponde el poder jurídico de obrar – hasta cuando concluye su existencia, sin que interese si en todo ese lapso se ve precisado a ejercitarlo o no. El segundo es aquel a cuyo cargo se producen los efectos jurídicos de la acción. El sujeto pasivo es aquel frente al cual se pretende hacer valer la relación jurídica, o mejor dicho, el demandado, frente al que el actor pretenda hacer devenir la sentencia, la satisfacción del derecho de acción, que sólo se logra mediante la realización de la jurisdicción con la provisión de la solución correspondiente, esta a cargo del Estado como titular de esta. Al Estado le corresponde realizar la actividad necesaria para conseguir la solución jurídica de cada cuestión y ofrecerla a los implicados. De ahí que el Estado sea siempre el sujeto pasivo de la acción.2 Objeto El objeto está constituido por los efectos jurídicos que se persiguen con el ejercicio de la acción, o sea, el cumplimiento de la obligación por todos los medios posibles. Para la escuela clásica, ese cumplimiento de esa obligación era lo único que perseguía la acción, o sea el bien jurídico garantizado por la ley. Se puede entender entonces que el derecho de acción tiene por garantizar 2

PRIETRO-CATRO FERRANDIZ, Tratado de Derecho Procesal Civil.

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que el Estado proveerá las soluciones que las cuestiones problemáticas reclaman. No importa si la solución resulta favorable o adversa al interés del actor, lo importante es que se trata de la solución jurídica que el Estado ofrece en ejercicio de la función jurisdiccional. El hecho de que el individuo pueda disponer en todo momento del derecho de acción no significa que pueda exigir, respecto de todas las cuestiones problemáticas que concretamente plantea al Estado, soluciones que satisfagan sus intereses (RAMIREZ ARCILA, comentando a FRANCESCO CARNELUTI, transcribe el siguiente párrafo: “La acción no es el poder de obtener la decisión favorable, sino únicamente el poder de obtener la decisión. La obligación del juez no es dar razón a quien la pide, sino únicamente a quien la tenga”. ) Ser titular del derecho de acción confiere la facultad de acceder a la autoridad jurisdiccional aunque los planteamientos que se formulen en ejercicio de aquel carezcan de razón desde el punto de vista jurídico. Por eso aunque el individuo haga uso legitimo del derecho de acción, la solución que suministre el Estado puede ser contraria a sus anhelos. El actor ejerce el derecho de acción que siempre tiene. Y puede hacerlo para alegar y reclamar otro derecho sustancial que verdaderamente le corresponde, caso en el cual éste habrá de serle reconocido. Pero igualmente puede ejercer el derecho de acción aduciendo sin razón un derecho que no le pertenece, lo que acarrea que se le deniegue. En este caso, a pesar del resultado adverso al deseo del actor, el objeto de la acción queda satisfecho en cuanto se logre conseguir la solución jurídica. Por eso resulta claramente desatinado el planteamiento según el cual sólo tiene acción quien asistido de razón reclama un derecho. Causa Es el fundamento del ejercicio de la acción. La causa a veces se le confunde con el objeto, y otras, con el interés mismo. La causa de la acción no es sino un interés evidente y actual, económico o moral hacia la actuación de la ley, y el objeto es la medida de la acción. La necesidad de acceder a la autoridad jurisdiccional a exigir la provisión e imposición de solución jurídica cada vez

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que el individuo advierta que sus intereses individuales o el interés publico pueden resultar comprometidos con eventuales cuestiones problemáticas, es lo que da origen al derecho de acción. Que el individuo llegue a verse efectivamente precisado a exigir el cumplimiento de la función jurisdiccional es algo incierto. No interesa que el individuo jamás se halle en la necesidad de acudir ante la autoridad jurisdiccional, o que sólo tenga que hacerlo una vez, o quizá muchas veces. Lo importante no es si un determinado sujeto requiere ejercitar o no el derecho de acción, sino que tenga garantizada la prerrogativa de hacer ejercicio de él en caso de necesitarlo. Nótese que el derecho de acción es preexistente a cualquier situación problemática; el derecho de acción existe en cabeza del individuo aunque éste jamás se vea precisado a emplearlo. El individuo necesita tener siempre garantizado el medio adecuado para provocar en cualquier momento la realización de la jurisdicción en caso de hallarse frente a cuestiones problemáticas que comprometen sus intereses o los generales de la colectividad. Desde el momento en que el individuo es reconocido por el derecho como sujeto, vale decir, desde que adquiere personalidad jurídica, tiene el derecho de acción, aunque sólo habrá de ejercitarlo cuando se encuentre delante de una

cuestión

problemática

respecto

de la

cual desee, por estimar

comprometidos sus intereses o los valores esenciales de la colectividad, que el Estado cumpla la función jurisdiccional con miras a la provisión de la solución jurídica.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN Toda persona – y por ello sujeto de derechos – se encuentra en aptitud de exigir del Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto; sea conflicto de intereses e incertidumbre jurídica. Este derecho se caracteriza por ser público, subjetivo, abstracto y autónomo3, características que a continuación pasaremos a detallar.

3

MONROY GALVEZ JUAN, Conceptos Elementales del Proceso Civil.

37

Público Como todo derecho, tiene un receptor u obligado cuando se le ejercita. En el presente caso, el sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado, “hacia él se dirige el derecho, desde que su ejercicio no es nada más que la exigencia de tutela jurisdiccional para un caso específico. Subjetivo Porque se encuentra permanentemente presente en todo sujeto de derechos por la sola razón de serlo, con absoluta relevancia de si estáen condiciones de hacerlo efectivo. Abstracto Porque no requiere de un derecho sustantivo o material, es decir, es un derecho continente, no tiene contenido; existe como exigencia, como demanda de justicia, como petición de derecho, con absoluta prescindencia de si este derecho, justicia o exigencia tiene existencia. Autónomo El derecho de acción tiene requisitos, presupuestos, teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica, normas reguladoras de su ejercicio, etc., con absoluta prescindencia de la existencia de un derecho material que se pretenda reconocer, declarar o constituir a través de él. Es perfectamente factible discutir sobre el derecho de acción, prescindiendo del uso que le estemos dando o le pensemos dar, es decir, del derecho que queremos sea protegido; reconocido o descartado.

CONDICIONES DE LA ACCIÓN Son los requisitos procesales que permiten al juez expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Piero Calamandrei señala que los requisitos (condiciones) de la acción hacen referencia a la relación sustancial que preexiste al proceso, mientras los

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presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y el desarrollo de la relación procesal. Según Morales Godo no se le debe llamar condiciones de la acción porque la acción carece de condiciones, por lo tanto se le debe llamar Presupuestos Materiales. Cabe advertir que la doctrina mantiene la denominación condiciones de la acción, aunque técnicamente no es correcta. En efecto, la acción es un derecho del los justiciables a fin que el Estado active su función jurisdiccional y resuelva la controversia jurídica. Interés para Obrar Es el interés sustancial que deben tener las partes que actúan en el proceso, es decir, el motivo o razón de carácter jurídico-material, serio y particular que lleva a una persona (en el caso del demandante) a procurar la intervención de los órganos jurisdiccionales del Estado a fin de que se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda; y en el caso del demandado, la razón por la cual se opone o contradice tales pretensiones. Tiene legítimo interés quien ve afectado directa o indirectamente su derecho o el de la persona o grupos de personas que representa, o cuando exista un interés difuso. Existe cuando la persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Legitimidad para Obrar La legitimidad para obrar es entendida como presupuesto para poder plantear una pretensión en un proceso, de forma tal que solo si la pretensión es planteada por una persona legitimada, el juez puede pronunciarse válidamente sobre el conflicto de intereses que le ha sido propuesto. Es entonces la posición habilitante para ser parte en el proceso; en este sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante que se le exige la demandante para poder plantear determinada pretensión, y de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado para que la pretensión pueda plantearse válidamente

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contra él. La legitimidad para obrar es un requisito indispensable para el pronunciamiento sobre el fondo, el que puede ser desfavorable; es decir que es un requisito indispensable para que se ampare la demanda, pero si la demanda no se ampara no es por falta de legitimidad. VÉSCOVI define a la legitimación procesal como condición legal, respecto del proceso, a las personas que se hallen en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que dichas personas figuren como tales en el proceso. Legitimidad para Obrar Ordinaria: Surge con motivo de una relación contractual o extracontractual. Si un tercero interviene será mediante una representación. Legitimidad para Obrar Extraordinaria: Surge como producto de una atribución que hace la ley para intervenir en el proceso; es decir que surge cuando alguien tiene la capacidad para asumir la titularidad frente a un derecho de esa persona; sin embargo no deriva de ninguna relación jurídica contractual o extracontractual. Esta legitimación se da en interese difusos y/o sustitución procesal la persona o grupos de personas que representa, o cuando exista un interés difuso. Existe cuando la persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material

y no tiene

otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Voluntad de la Ley Implica que toda pretensión procesal tenga sustento en un derecho que a su vez, tenga apoyo en el ordenamiento. Para Monroy Gálvez es un elemento intrínseco al proceso, es la exigencia que la pretensión procesal sea pretensión jurídica, es decir, un caso justiciable. Cabe decir, que la pretensión debe ser viable jurídicamente. Es necesario advertir que un juez no puede declarar improcedente una demanda, si la pretensión no está consagrada en la norma legal, pues en caso de vacío o defecto de la ley deberá aplicar los principios generales del derecho.

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PRETENSIÓN Origen Histórico El origen de la pretensión procesal está en el derecho romano y para otros es una categoría de moderna construcción. El derecho romano tiene tres épocas4: Siglo III AC a siglo I DC. El derecho romano se regía por ritos y actuaciones sacramentales. El demandante tenía que cumplir ciertos ritos en los que no podía equivocarse, so pena de perder su derecho. Siglo I DC a siglo IV DC. Época del Procedimiento Formulario. El demandante debía conformar una fórmula5 con el pretor. La fórmula empezaba con la intentio y después del cual se activaba la demanda en sí. La intentio se puede equiparar a la moderna summa que se pone en la demanda del memorial. Es decir es la síntesis de nuestra pretensión cuando se empieza una demanda, por esto la intentio es el marco donde está encerrada la idea central del actor. Entonces la pretensión procesal tiene su origen en la intentio. Siglo IV. El procedimiento formulario se opaca. Aparecen ya los jueces. En la Edad Media esta institución - la intentio - es redescubierta por los glosadores, quienes lo reintroducen como medio eficaz para el avance de los procesos, la pretensión era de carácter formal, hoy la pretensión descansa en la voluntad del sujeto

4

QUISBERT, Ermo – “La Pretensión Procesal”, La Paz, Bolivia: CED® Centro de Estudios de Derecho, 2010, pág. 4. 5 Fórmula: Instructivo escrito en el cual el pretor fijaba los elementos sobre los cuales versaba el proceso y los puntos sobre los que sustentaría su sentencia.

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Antecedentes6 Windscheidt, en 1856, en Alemania, adopto por primera vez el uso del término anpruch (pretensión), para referirse al derecho subjetivo sustancial, al interés material o al bien concreto, reclamado por el actor al emplazado y perseguido por aquel en el proceso; se incorporo de esta forma un concepto nuevo en la ciencia del derecho procesal. Los italianos importaron este término traducido como pretesa. España y América Latina de habla hispana la adoptaron como pretensión. En el siglo XX, el término pretensión fue admitido progresivamente en las legislaciones del Derecho Procesal Civil, surgiendo la tendencia a ser generalizado a las diversas especialidades del Derecho Procesal División de Pretensión Pretensión Material Denominada también pretensión sustancial, es la manifestación de voluntad de uno o más sujetos de derecho, auto-atribuyéndose la titularidad de un bien con exclusión o en participación con terceros. Las pretensiones materiales pueden tener o no importancia para el Derecho; cuando tienen importancia, trascendencia o contenido jurídico, están regulados en el derecho material, con prevención de sus efectos, es decir, con especificación de los imperativos que asiste a los sujetos vinculados a la pretensión. Se denomina pretensión material o sustancial, porque toda pretensión se da en la experiencia empírica, en la vida social humana, en la interrelación social7.

6

RANILLA COLLADO, Alejandro – “La pretensión Procesal”, publicado en: Revista de Derecho Procesal de La Universidad Nacional de San Agustín, pág. 200. 7 CANELUTTI, Francisco – “Instituciones del Nuevo Proceso civil Italiano”, Bosch, Barcelona, 1942, pág. 32

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Pretensión Procesal Es la pretensión material con relevancia jurídica formalizada por el actor ante un órgano jurisdiccional, generalmente dirigido a un tercero emplazado, en la que se precisa una petición fundamentada destinada

a obtener un

pronunciamiento favorable respecto a la satisfacción o atención en uno o más bienes o la imposición de una sanción8. La pretensión procesal es la petición dirigida a obtener una declaración de autoridad susceptible de ser cosa juzgada que se caracteriza por la solicitud presentada y, en cuanto sea necesaria, por las consecuencias de hecho y propuestas para fundamentar9. Objeto de la Pretensión La petición, junto con las partes y la causa de pedir son los que individualizan el objeto del proceso10 . En principio, el objeto principal y necesario del proceso es la concreta acción afirmada (por el demandante); o, si se prefiere: es objeto del proceso el derecho a aquélla concreta tutela jurisdiccional que el actor afirma que el juez debe otorgarle frente a un cierto demandado. La materia o “tema” que se debatirá en ese proceso es, cabalmente, si debe o no concederse al demandado esa tutela jurídica que solicita. Corresponde al actor la facultad/carga de delimitar con total precisión cuál es la tutela jurídica que solicita y afirmar que tiene derecho a ella. Identificada la acción, queda delimitada el objeto principal del proceso. Elementos de la pretensión La doctrina afirma que la pretensión está formada por los siguientes elementos: subjetivos (partes) y objetivos (petitum y causa petendi). Las mismas que se encuentran reguladas en el Código Procesal Civil, en el artículo 424º, numerales 2), 4), 5), 6) y 7), regula –entre otros– la exigencia de que la demanda deberá contener: 8

CANELUTTI, Francisco – “Lecciones sobre el Proceso Penal”, Vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1958, pág. 191. MONROY CABRA, Gerardo – “Principios de Derecho Procesal Civil”, Themis, Bogotá, 1988, pág. 158. 10 SENDRA, Vicente Gimeno - “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Editorial Colex, 2da edición, Madrid 2007, pág. 210. 9

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(a) los datos del demandante; (b) los datos del demandado; (c) el petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; (d) Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; (e) La fundamentación jurídica del petitorio. Elementos Objetivos Petitorio (petitum o petitio) La petición es la declaración de voluntad, integra el contenido sustancial de la pretensión,

determinando

los

límites

cuantitativos

pretensiones) y cualitativos (naturaleza de la

(acumulación

de

pretensión: declarativa,

constitutiva o de condena) del deber de congruencia del fallo, la parte dispositiva de la sentencia. Devis Echandía afirma que el objeto de la pretensión lo constituye el determinado efecto perseguido (el derecho o la relación jurídica que se pretende o la responsabilidad que se imputa al sindicado) y por tanto, la tutela jurídica que se reclama11. El petitum es lo que se pide sea reconocido o declarado en la sentencia a favor del demandante. Se parte de la deducción jurídica del actor y se examina si de las circunstancias de hecho aducidas por él se puede extraer un determinado supuesto de hecho que corresponda con otro de la norma legal y permita la deducción de la pretendida consecuencia jurídica del supuesto de hecho adoptado. El profesor Apolín Meza afirma que algunos autores sería aquel bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del juzgador, para otros, sería la prestación que se reclama o sea el derecho, la medida, la ventaja o la situación jurídica que se demanda y no la cosa corporal sobre la cual puede recaer la pretensión. 11

HURTADO REYES, Martín – “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial Idemsa, 1ra edición, pág. 361.

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El objeto consistiría en el pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de la realidad el pretensor quiere que sea una actuación de lo pretendido; también la solicitud de una “consecuencia jurídica” prevista en el ordenamiento, ya que necesariamente dicha consecuencia deberá estar sustentada en la afirmación del supuesto de hecho de una norma. Causa o razón de pedir (causa petendi, iuris petendi) La causa petendi es el fundamento histórico o de hecho de la acción, o bien los acontecimientos de la vida en que se apoya la pretensión, que no la justifiquen, sino que la acortan, esto es, la delimitan. Son los hechos o material fáctico que sustenta la pretensión, es la configuración de hechos ocurridos en el pasado que generan la posibilidad de proponer la pretensión. Los hechos también grafican más bien la situación de hecho (supuesto de hecho) por la cual se exige una consecuencia jurídica, concretamente por la aplicación de una determinada norma del ordenamiento jurídico. La causa petendi es en esencia, la razón que motiva la solicitud de una consecuencia “jurídica” concreta, por lo que será necesario que la causa de dicho pedido sea también “jurídica”. La causa pentendi se encuentra conformada por supuesto de hecho a partir de los cuales, se podrá derivar lógicamente la consecuencia jurídica solicitada, es por ello, que los denominados fundamentos de hecho o la simple narración de los hechos no formarían parte de la causa petendi.

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DEMANDA Concepto La demanda es un acto de procedimiento, oral o escrito, que materializa un poder jurídico (la acción), un derecho real o ilusorio(la pretensión) y una petición del actor como correspondiente a ese derecho procurando la iniciación del proceso12 , en otras palabras; es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurídica efectiva 13. Podemos agregar, la demanda, es el acto con el que la parte(actor), afirmando la existencia de una voluntad concreta de la ley, que garantiza un bien, declara la voluntad de que la ley sea actuada frente a otra parte (demandado) e invoca para este fin la autoridad del órgano jurisdiccional. Objeto de la demanda -

El objeto inmediato: es la iniciación del proceso.

-

El objeto mediato: es la búsqueda del pronunciamiento jurisdiccional definitivo.

Diferencia entre demanda y pretensión Más adelante abarcaremos con mayor precisión la pretensión, por ahora cabe aclarar, como ya habíamos mencionado la demanda es una acto procesal, un acto de postulación y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede contener una ó más pretensiones14. La pretensión es la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio; es el nombre jurídico de un derecho, así: la pretensión de nulidad. Algunas pretensiones no están completas con sólo su denominación genérica, sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; así por 12

QUISBERT, Ermo – “ Apuntes De Derecho Procesal Civil Boliviano”, Sucre, Bolivia: USFX, 2010, ermoquisbert.tripod.com/pdfs/dpc.pdf 13 RODRIGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. – “Manual de Derecho Procesal Civil”, Grijley, 6ta edición, pág. 62; quien cita, además, a CHIOVENDA, Giuseppe - “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, traducción del italiano por E. Gómez Orbajena, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1948, pág. 163. 14 RIVERA RODRÍGUEZ, Heiner Antonio – “Argumentación Jurídica. Capítulo I: Calificación de demandas”, Artículo publicado en Moquegua.

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ejemplo nulidad por causal de fin ilícito, nulidad por causal de simulación absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, así por ejemplo la reivindicación; sin embargo, la mayoría de pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad por objeto jurídicamente imposible, anulabilidad por simulación relativa que perjudica a tercero, daños y perjuicios por daño emergente, divorcio por violencia física, separación de cuerpos por abandono injustificado por más de dos años del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras. Efectos de la demanda -

Abre la instancia, con la notificación, abre el proceso.

-

Actor tiene el deber de impulsar.

-

Abre preventivamente la competencia del juez, con la contestación se abre definitivamente.

-

Delimita el objeto del proceso (pretensión) y fija el ámbito de las cuestiones a resolverse.

-

Enmarca las defensas que puede argüir el demandado.

-

Interrumpe la prescripción, si la demanda es admitida por el juez.

-

Suspende el acercamiento a la caducidad, si la demanda es aceptada por el juez.

-

Convalida la acción, descartando otras que pudieran ser alternativas. Por ejemplo, solo puede interponerse un recurso, algunos se excluyen entre sí.

-

Una vez notificado, el actor ya no puede retractarse.

-

Contestad, ya no hay ampliación ni modificación.

-

Hace entrar en mora al demandado.

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-

En caso de Medidas precautorias una vez notificado, el demandado solo es ya un depositario de frutos.

Tipos de Demanda Existen diversas divisiones, pero principalmente son las siguientes: -

De acuerdo a si la pretensión fue o no protegida: •

Fundada. Aquel en que la pretensión está protegida por el

derecho sustantivo. •

Infundada. Aquel en que la pretensión materializada no esta

regulado por el derecho positivo. Por ejemplo, no se puede demandar la propiedad del aire que respiramos, porque es de todos. -

-

De acuerdo al número de pretensiones: •

Simple. Aquel que materializa una sola pretensión.

•

Compleja. Aquel que lleva varias pretensiones.

De acuerdo a lo que se pide: •

De condena. Aquel que pide el cumplimiento de una prestación,

ya sea positivo o negativo.

-

•

Declarativa. Aquel que pide que juez aclare una situación incierta.

•

Constitutiva. Aquel que pide transformar una situación jurídica.

Otros * Demanda Unipersonal/ Colectivo * Demanda Principal/Accesoria

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Requisitos Requisitos substanciales ¿Quién puede demandar? Sólo la persona que tenga capacidad procesal. Es claro afirmar que la demanda materializa la pretensión, es decir; la demanda es el transporte de la pretensión. Ambos, la demanda y la pretensión, deben cumplir con ciertas reglas. La demanda debe ser por escrito, en español y contener el juez, la suma, la personalidad del actor y del demandado, el “petitum”, las firmas del abogado y del interesado (CPC, 327). Si no cumple, con esto requisitos, es rechazado “ad limine”, de entrada. Aquí hablamos de admisibilidad no de su procedencia. La pretensión también cumple reglas subjetivas (capacidad, legitimación, etc., CPC, 336 incs., 1 al 6) y reglas objetivas (por ejemplo si la pretensión esta tutelado por la ley positiva). Si no cumple con estas reglas subjetivas es declarada improcedente, aunque haya sido admitida. Requisitos Formales Estos requisitos están precisados en el artículo 424º del Código Procesal Civil, por lo cual solo resaltaremos aquellos que consideramos necesarios de explicar. La demanda se presenta por escrito y debe contener: 1)

Designación del juez ante quien se interpone15. Aquí se tiene que aclarar

que no se trata de de indicar el nombre del juez sino de indicar la clase de juez para determinar su competencia. 2)

El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal

del demandante. 3)

El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de los que

se pide. El petitorio es la pretensión, por lo tanto comprende el monto a que se

15

Este inciso del artículo 424º del CPC, es idéntico al inciso 1 del artículo 306º del Código de Procedimientos Civiles.

49

refiere el inciso 8. La pretensión es la exigencia de cumplimiento o satisfacción del derecho subjetivo cuya tutela se solicita por parte del demandado . 4)

Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en

forma precisa, con orden y claridad. Un adagio latino expresaba “ex facto oritur ius” que significa “del hecho nace el derecho”, hace referencia a la importancia la narración correcta de los hechos. 5)

La

fundamentación

jurídica

del

petitorio.

Este

consiste

en

el

señalamiento de las normas jurídicas que amparan la pretensión; y de ser posible, las citas doctrinarias y jurisprudenciales que la sustenten. 6)

La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda. El

Código establece la vía procedimental que corresponde a la demanda. 7)

Los medios probatorios.

8)

La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la

de su abogado, la cual no será exigible para los procesos de alimentos (…).

50

CONCLUSIONES 1. En nuestra opinión, la naturaleza jurídica de las categorías esenciales básicas, como el derecho de acción, suele nutrirse de las exigencias humanas de un momento históricamente determinado. Con tal premisa, nos parece que el derecho procesal contemporáneo se encuentra severamente influido por la necesidad de hacer efectivos los derechos constitucionales. Todos los acontecimientos políticos de los últimos cincuenta años confirman la tesis de que el bienestar y la grandeza de una sociedad sólo se logran cuando los derechos de los ciudadanos están garantizados respecto de la arbitrariedad de quien o quienes ejercen el poder. En este contexto, los derechos que aseguren a toda persona la oportunidad de exigir la eficacia de sus derechos materiales tienen

una

importancia

esencial,

por

tanto,

deben

tener

un

reconocimiento constitucional. 2. En tal consideración, nos parece que el derecho de acción es aquel derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto -en cuanto es expresión esencial de éste- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto. Afirmada su esencia constitucional, notamos que al interior, del derecho de acción hay algunas características que lo distinguen. Se trata de un derecho que es público, subjetivo, abstracto y autónomo. Como todo derecho, tiene un receptor u obligado cuando es ejercido. Es decir, alguien que soporta el deber de satisfacerlo. En el presente caso, el sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado, hacia él se dirige el derecho desde que su ejercicio no es nada más que la exigencia de hítela jurisdiccional para un caso específico. Ésta es la razón por la que estamos ante un derecho de naturaleza pública. Es subjetivo porque se encuentra permanentemente presente en todo sujeto de derechos por la sola razón de serió, con absoluta irrelevancia de si está en condiciones de hacerlo efectivo.

51

Es abstracto porque no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente o impulse, es decir, es un derecho continente, no tiene contenido; se realiza como exigencia, como demanda de justicia, como petición de derecho, con absoluta prescindencia de si este derecho tiene existencia. Por otro lado, el derecho de acción es autónomo porque tiene requisitos, presupuestos, teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica, normas reguladoras de su ejercicio, etc.

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