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DERECHO A LA SALUD

COLECCIÓN DERECHO PRIVADO Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario

Derecho a la salud / Ornar U. Barbero... [et.al.]. - la ed. - Buenos Aires : Universitas, 2007. 166 p . ; 23x16 cm. (Derecho privado) ISBN 978-950-9805-02-6 1. Derecho Privado.

AUTORIDADES DE LA FACULTAD

Decano Guillermo Peyrano Consejo Asesor Eduardo Méndez Sierra Juan C. Cavagliato Rodríguez Luis M. Caterina Secretario Académico César E. Comolli Director Departamento de Derecho Privado Nélson G. A. Cossari

EL DERECHO © UNIVERSITAS S.R.L. Editorial de la Universidad Católica Argentina Tucumán 1436 (C1050AAD) Buenos Aires - República Argentina ISBN 978-950-9805-02-6

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

DERECHO A LA SALUD SUMARIO

El derecho personalismo a la salud y su protección Guillermo F. Peyrano

9

Discapacidad y Derecho Civil Ornar U. Barbero

33

Promover la voluntad matrimonial: una cuestión de salud. Necesidad de la implementación legal del principio jurídico de matrimonialidad Catalina Elsa Arias de Ronchietto

41

Contenido del derecho a la salud Juan Carlos Lapalma

55

La protección de la salud en las restricciones y límites al dominio Nelson G. A. Cossari

65

El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe Ménica Klebcar

73

El derecho constitucional a la vida y la salud y la acción de amparo Edgardo Ignacio Saux

83

Las mutuales de salud y la Ley de Defensa del Consumidor Marcelo Quaglia y Sergio W. Verdura

101

Derecho a la salud y responsabilidad del Estado Alejandro Dalmacio Andrada

115

El derecho a la salud del personal del servicio doméstico Daniel O. Viana

123

La responsabilidad civil por transmisión de enfermedades: el nexo causal y su prueba (A propósito del fallo "López, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/ daños e intereses", Expte. 283/02) Verónica Elvia Meló

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8

SUMARIO

La salud en el Código Civil Diana L. Brustia

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Anexo: fallo "López, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/daños e intereses. Expte. 283/02"

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EL DERECHO PERSONALISIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN GUILLERMO F. PEYRANO SUMARIO: 1. El derecho a la salud. Derecho personalísimo y fundamental. Su consagración y su crisis. 2. Las competencias de los Poderes del Estado en el derecho a la salud. 3. La intervención del Poder Judicial en materia de salud. 3.1. Biotecnologías, bioética y bioderecho. 3.2. La intervención del Poder Judicial 3.2.1. Respecto de técnicas de fecundación extracorpórea. 3.2.2. Diagnósticos sobre el embrión humano. 3.2.3. "Selección" y "crioconservación" de embriones. 3.2.4. Anticoncepción. 3.2.5. Anencefalia. 3.2.6. Transfusiones de sangre. 3.2.7. Intervenciones quirúrgicas. 3.2.8. Cambio de sexo. 3.2.9. Eutanasia. 4. Los mecanismos judiciales de protección del derecho a la salud. 4.1. La acción de amparo. 4.1.1. Procedencia del amparo en defensa de la salud. 4.1.2. Amparo en defensa de la salud y subsidiariedad de la vía. 4.1.3. La legitimación en el amparo en defensa del derecho a la salud. 4.1.4. Supuestos particulares de tutela del derecho a la salud por medio del amparo. 4.2. Medidas autosatisfactivas. 5. Conclusiones.

1. El derecho a la salud. Derecho personalísimo y fundamental. Su consagración y su crisis El concepto de salud, conforme el sentido que le atribuye la Organización Mundial de la Salud, tiene un extenso alcance, y comprende el completo bienestar físico, mental y social, superando a aquél limitado que lo reduce a la mera ausencia de enfermedades.l Como lo expresara Fernández Sessarego: "(•••) La salud -entendida como ausencia de enfermedad- resulta ser un componente importante -mas no el único- del bienestar integral de la persona".2 1 Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Nuevos derechos de los usuarios y consumidores", La reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 97. 2 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre el daño a la persona", La persona humana, obra colectiva dirigida por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 339.

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GUILLERMO F. PEYRANO

Ese bienestar -de amplio espectro- reconoce un derecho cuya finalidad es garantizarlo, es conocido como "derecho a la salud", de naturaleza fundamental en razón del respeto y promoción de la persona humana cuya realización implica.3 El "derecho a la salud"4 constituye hoy en día un "derecho personalísimo" indiscutible5, y ostenta, además, raigambre constitucional, dado que su reconocimiento y protección se desprende de varias disposiciones de la Carta Magna (arts. 41, 42, 75, incs. 19 y 23, etc.)-6 Esa jerarquía y reconocimiento son compartidos por la consagración de otros derechos de similar naturaleza, enmarcada en el debido respeto que merecen las personas en cuanto tales.7 Sin embargo, tal como lo apunta Ghersi, en el marco imperante de los valores "posmodernistas" se asiste a una contradicción entre las disposiciones que se consagran y las actitudes que se concretan respecto de la real vigencia de esos derechos.8 Es decir que, más allá de plausibles normativas, la concreción de esos valores encuentra innumerables dificultades prácticas. La insuficiencia o la mala asignación de fondos públicos, el encarecimiento de las prácticas médicas y el de los medicamentos (como consecuencia de la

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"Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado de Derecho en el que el sistema jurídico y político se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana..." (GHERSI, Carlos A.., Derechos fundamentales de la persona humana, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 275). 4 "...El denominado 'daflo a la salud' o la integridad que se trata de preservar comprende: la tutela del consumidor, la tutela del ambiente; la tutela de la persona respecto de males físicos o mentales; la del trabajador en el ámbito laboral" (MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 97). 5 "Los derechos a la vida, la salud, y la integridad psicofísica nos parece que deben encabezar esta lista, pues son las premisas del sistema, sin ellos es difícil pensar los demás derechos personalísimos" (GHERSI, Carlos A., Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2005, pág. 54). 6 El derecho a la vida y el derecho a la salud se encuentran tutelados, tanto por disposiciones constitucionales como por disposiciones de pactos y tratados internacionales. Apuntamos, entre otros: a) los arts. 14 bis, 33,41,42,43 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; b) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I y XI); c) la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (arts. I o , 2 o y 3°); y d) la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. 4o). 7 ".. .La consagración de los derechos humanos personalísimos en las sociedades cultas, y desde su avance sin parar ni retroceder, abre una trayectoria que lleva a difundir el respeto jurídico de las personas en cuanto tales" (CIFUENTES, Santos, "Derechos de los pacientes", Derechos y garantías del siglo xxi, obra en coautoría dirigida por Aída Kemelmajer de Carlucci y Roberto M. López Cabana, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 175). 8 "Por un lado, se alientan como derechos personalísimos, y hasta con rango constitucional, el derecho a la salud y a un ambiente sano; sin embargo, por otro, nos encontramos con el cierre de hospitales públicos y la constante contaminación por la ausencia de controles estatales adecuados, etcétera" (GHERSI, Carlos A., "Los derechos personalísimos en la posmodernidad", Derechos y garantías del siglo xxi, ob. cit, pág. 168).

El. DI KI'.CHO PERSONALÍSIMO A 1,A SALUD Y SU PROTECCIÓN

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cada vez mayor incorporación de tecnología e investigación, para su desarrollo y producción), la dispar distribución de los recursos humanos y materiales, y las desigualdades sociales y económicas de la población, entre muchos otros factores, producen como resultado que el goce pleno de este derecho no sea alcanzado por todos ni de la misma forma, ni en similares condiciones. La salud no llega a todas las personas humanas de la misma manera y, en consecuencia, en muchísimos casos este derecho se presenta como restringido o menguado en la práctica para una gran cantidad de seres humanos. Ante esta problemática situación, patentizada por numerosos entuertos, que generan desde indignación hasta desesperanza, corresponde a los operadores jurídicos encontrar las vías adecuadas para una efectiva tutela del fundamental derecho a la salud de los seres humanos. Piénsese, por ejemplo, en los miles de pasivos que cotidianamente deambulan por las instalaciones de los efectores de salud, obligados a soportar largas esperas -a veces casi kafkianas- no sólo para obtener una atención inmediata para sus urgencias de salud, sino para conseguir un simple turno de atención con ese fin, muchas veces fijado para varios meses después de la fecha del pedido. O en aquellas personas que afiliadas a una obra social o a un sistema de medicina prepaga encuentran que por alguna razón -siempre hay alguna- justo el profesional que les inspira confianza, o la prestación médica que necesitan, no se encuentran comprendidos en la cobertura que se les brinda. O en aquéllas otras -y los ejemplos pueden multiplicarse casi hasta el infinito- que requieren, para una debida atención de sus padeceres, tener acceso a determinados medicamentos, cuyos precios se encuentran totalmente fuera de su alcance y que, también en muchas oportunidades, tampoco pueden ser solventados en debida forma por los distintos sistemas de cobertura (sea en la totalidad de su costo, sea por todo el tiempo en que resulta necesaria su administración). O también en aquéllos que padecen la denegación de la atención médica que necesitan de modo imperioso, por causas que muchas veces ni siquiera llegan a comprender (prácticas no nomencladas, diagnósticos insuficientes, períodos de carencia, etc.). Los ejemplos son innumerables, y constituyen una palmaria evidencia de que el declamado -y consagrado- "derecho a la salud"9 puede constituirse en una mera fórmula efectista, pero inefectiva, que no conduce a satisfacer las necesidades de quienes precisan las prestaciones para garantizarlo.

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Debe reconocerse la deuda que tiene la legislación civil argentina en materia de salud, al respecto se registran escasísimas regulaciones civiles (como las relativas a los trasplantes de órganos -Ley 24.391, modif. por Ley 26.606-). Entre esas carencias apuntamos las reclamadas, relativas a la incorporación al Código Civil de los derechos de la personalidad, y entre ellos, el referido a la integridad psicofisica del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, y de regulaciones del consentimiento informado (ver conclusiones de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión n° 9, "Bioética y Derecho Civil", Buenos Aires, 1997).

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GUILLERMO F. PEYRANO

Ante estas situaciones nos preguntamos: ¿de qué modo se puede garantizar la efectiva vigencia de este derecho? ¿Debe el Estado acudir para lograr su efectivización? Y en tal caso, ¿de qué órganos del Estado depende la efectiva atención de la salud? ¿Puede judicializarse un reclamo fundado en el derecho a la salud? Y, si es así, ¿qué límites tendrá el Poder Judicial? En fin, los interrogantes son muchos y de muy difícil respuesta. Nuestro trabajo intentará despejar algunas de estas cuestiones y buscará puntualizar el modo de lograr la efectiva vigencia de este derecho esencial. 2. Las competencias de los Poderes del Estado en el derecho a la salud Al Estado le cabe un rol fundamental en la garantía de la efectivización del derecho a la salud en nuestro sistema jurídico. Sabemos que la Constitución Nacional y diversos tratados se ocupan de este derecho, de modo tal que la intervención estatal queda absolutamente comprometida en la materia. En función del esquema constitucional de división de poderes corresponde, en primer lugar, establecer los límites de actuación de los Poderes del Estado10 en materia de salud. Tanto el Estado Nacional como el Provincial y el Municipal tienen competencias propias y concurrentes en materia de salud, que atañen a los tres Poderes en los que se encuentran organizados. En la esfera del Poder Legislativo, esa competencia de materializa en el dictado de disposiciones normativas con el objeto primordial de la defensa y promoción de la salud pública, en el orden programático y presupuestario. Luego, el Estado, a través del Poder Ejecutivo, administra los recursos de la comunidad con el objeto de satisfacer sus demandas y de asistir sus necesidades. Para el cumplimiento de su cometido, este Poder planifica y decide, contando con la facultad y obligación de analizar un universo de supuestos, lo cual implica una visión global de los problemas a solucionar. La planificación conlleva la fijación de un orden de prioridades, establecido en función de aquel análisis global. Esto acontece en materia de salud, en la que el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo deben, en primer término, realizar la asignación del porcentaje de los recursos globales para su atención; y luego, y en relación a los recursos disponibles asignados y a las necesidades sociales, el primero deberá fijar las distintas prioridades que corresponderán a su atención en salud. Así, teniendo en cuenta todos esos factores, se puede disponer, por ejemplo, en determinadas épocas o circunstancias, vacunaciones obligatorias en sec10 "El tratamiento sanitario obligatorio depende del fin de protección de la salud pública general, considerada uno de los más importantes objetos del Estado" (CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 365).

1,1. DKKKCIIO I'KRSONAI.ÍSIMO A LA SALUD Y SU l'ROTKCCIÓN

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tores de la población, o emprender la ampliación del número de salas de neonatología en los hospitales públicos, o efectuar la adquisición de equipos de diagnóstico por imágenes, o la de determinados reactivos para la realización de ciertos análisis, o emprender cualquier otro tipo de acción que se considere pertinente en orden a la consecución de los fines propuestos. Resulta absolutamente claro que no corresponde -en principio- al Poder Judicial tomar resoluciones como las expresadas, en razón de no contar con elementos para realizar análisis globales, propios de decisiones de carácter político o político-administrativo (de allí la incumbencia asignada a los Poderes Legislativo y Ejecutivo). El Poder Judicial, por no contar con los organismos técnicos competentes ni corresponder a su función el análisis de la totalidad de los problemas sociales, no puede decidir, por ejemplo, y en principio, cuáles son los casos particulares que deben atenderse prioritariamente en materia de salud. Si lo hace, podría invadir la zona de reserva de otro Poder, podría incluso incurrir en el error de alterar -mediante valoraciones equivocadas- la gravedad de los supuestos que merecen la atención estatal. El reparto constitucional de competencias no sólo abona el desempeño armónico e independiente de los Poderes, sino que, también, hace al correcto ejercicio de cada uno de ellos, cuidando que el cumplimiento de sus respectivas funciones sea eficaz. Sin embargo, esto no puede ni quiere significar que el Poder Judicial deba abstenerse o desentenderse de actuar en la protección de este derecho, tan sólo debe hacerlo con la debida prudencia, y recurriendo -cuando fuera necesario- a recabar la opinión de los órganos de los otros Poderes del Estado comprometidos. La efectiva vigencia del derecho a la salud amerita la superación de las ineficacias que se verifiquen al respecto, justificando una cierta permeabilidad en la vulneración de las competencias de los Poderes del Estado. Ello, empero, no puede transformar al Poder Judicial en el Poder con competencia en la administración de la salud11, sino que, en todo caso, su intervención debe resultar de utilidad para corregir las omisiones o incumplimientos para garantizar el derecho a la salud. En cumplimiento de esa función, en cierto modo subsidiaria, se registran numerosas decisiones jurisprudenciales en las que los Tribunales se han preocupado por la reafirmación de ese derecho y por su efectiva vigencia. 1 ' "La acción de amparo no es la vía eficaz ni adecuada para dejar sin efecto la decisión de un órgano administrativo dictada dentro o en ejercicio de sus atribuciones legales, y la disconformidad con la adopción de uno o más programas de salud, que no exceden el marco de lo opinable, no es fundamento para desplazar los medios ordinarios de solución de controversias por el remedio de excepción de la demanda de amparo" (CNCiv. y Com. Fed., Sala 2 \ 30-12-98, "A. N. y otros c. Obra Social de Seguros", JA, 2000-lV-síntesis).

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GUILLERMO F. HEYRANO

3, La intervención del Poder Judicial en materia de salud

3.1. Biotecnologías, bioética y bioderecho La intervención del Poder Judicial en materia de salud no sólo encuentra su justificación en esa función subsidiaria que antes se ha destacado, sino que también se encuentra relacionada con los desarrollos de las biotecnologías, de la bioética y del bioderecho -por las repercusiones que estos desarrollos generan sobre la persona humana-, que han obligado a los jueces a asumir roles preponderantes, prohibiendo, autorizando u ordenando prácticas, atenciones, intervenciones y tratamientos relativos a la salud, de las más diversas características y naturaleza, incluyéndose la intervención que les ha cabido en todo lo relativo a los actos de disposición del propio cuerpo. "Desde la perspectiva del bienestar del ser humano, los progresos científico-técnicos -particularmente en el campo de las denominadas 'ciencias de la vida', merced a los desarrollos de la biotecnología- han alcanzado objetivos impensables poco tiempo atrás. Los 'misterios de la vida' se van develando en sus orígenes, desarrollo, mantenimiento y fin."12 "Por primera vez en la historia de la humanidad, el hombre dispone de los conocimientos científicos y de la tecnología necesaria, empeñosa y talentosamente procurados, y desde, y con ellos, está actuando y planificando dominar los procesos biológicos del origen y desarrollo de la propia vida humana y de la vida en general."13 Las tecnociencias han avanzado, y situaron al ser humano en una condición de "recreador" de sí mismo, y ese protagonismo entraña responsabilidades mayúsculas, para que los "progresos" alcanzados, y los que están por alcanzarse, respeten y preserven la esencia y dignidad de la humanidad.14 "Las técnicas de fecundación extracorpórea, los diagnósticos sobre el embrión humano -incluso antes de su implantación en el útero femenino-, la 'selección' y 'crioconservación' de embriones, la fecundación de gametos con prescindencia de la paternidad, la implantación de embriones para su desarrollo en el útero de 'madres sustituías', la determinación de las distintas etapas de desarro12 PEYRANO, Guillermo F., "Bioética, dignidad y derecho", LexisNexis - Jurisprudencia Argentina; Boletín del 30 de julio de 2003, JA, 2003-m, fascículo n° 5. 13 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., "Persona humana, ingeniería genética y procreación artificial", La persona humana, ob. cit., pág. 16. 14 "El desafio prometeico o tecnocientífico se refiere al mito de Prometeo y la sabiduría técnica en el proceso de civilización, cuando el titán reparador se ha tornado el artista recreador del género humano, y las nuevas técnicas del cuerpo requieren una nueva moral que ha dado en llamarse bioética. El desafio consiste en realizar la revolución biológica como revolución cultural para el progreso de la humanidad, desarrollando una ciencia con conciencia y la inteligencia prudencial que guíe el poder de manipular la vida y la vida humana en particular" (MAINETTI, José A., "Desafíos bioéticos del nuevo milenio", JA, Boletín n° 6218, 1-11-00, pág. 63).

Kl. 1)1 kl.CIIO I'KRSONALÍSIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

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lio del embrión humano, el descubrimiento de los procesos celulares, genéticos, químicos y metabólicos que entraña el desarrollo del antiguo 'misterio' del proceso de la fecundación, la utilización de células stem para el 'cultivo' de tejidos humanos, los experimentos de clonación de individuos de especies superiores y de células humanas, el desciframiento del genoma humano, la determinación de las anomalías genéticas causantes de enfermedades de ese carácter, las terapias génicas, los trasplantes de órganos y materiales anatómicos, la posibilidad de determinar la sexualidad genética, las técnicas quirúrgicas y tratamientos hormonales para la determinación o modificación de la sexualidad, el empleo de embriones humanos y de individuos humanos adultos para investigaciones y experimentos científico-médicos y farmacológicos, la posibilidad de prolongar la vida de los seres humanos, aun en graves situaciones, con el auxilio de medios de todo tipo, etcétera, constituyen sólo simples ejemplos de los impresionantes avances logrados -o en camino de serlo- de las ciencias de la vida."15 Estos avances científico-técnicos entrañan problemáticas que hacen a la concepción misma del hombre y de la sociedad y a su modelo evolutivo, y las tecnologías, diseñadas "para el hombre", lo están transformando en "cautivo" de su desarrollo.16 Ya no se trata del ser humano disponiendo del mundo que lo circunda en su beneficio, sino de disponer de aquél, desde su generación hasta su fin, como igualmente del medio en que habrá de desarrollarse, con indudables consecuencias sobre su mismo destino como especie.17 Esta situación ha generado el reclamo de estudiosos responsables, preocupados por la indiferencia que el posmodernismo -apuntado por Ghersi- genera. Arias de Ronchietto ha expresado que ".. .es necesario comenzar por advertir que ante la persistente indiferencia típicamente posmoderna a los límites normativos ético-jurídicos y a sus fundamentos, no menos que la integridad del hombre individual y la de la propia especie humana, están expuestas al trato que propinen a su estatuto ontológico las ciencias de la vida y éstas, a su vez, al encuadre que recepten de las ciencias prácticas; ciencias a las que no les caben dudas de que hoy se está ante procedimientos y posibilidades tecno-científicas que a la par que prometen beneficios preventivos, diagnósticos y terapias de inédita envergadura, de no ser encauzados con suficiente sabiduría, afectarán,

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PEYRANO, Guillermo F., ob. cit..

"Lejos de ser el amo, el hombre es manipulado por la tecnociencia" (MAINETTI, José A., ob. cit.). 17 "La vorágine tecnicista, que todo lo invade y modifica, está llevando al hombre a desconocer su propia esencia y a socavar los pilares sobre los que se encuentra edificada la estructura social" (PEYRANO, Guillermo F., "El derecho a la vida y el comienzo de la vida humana", LexisNexis-Jurisprudencia Argentina, Boletín del 2 de abril de 2003, JA, 2003-11, fascículo n° 1).

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en profundísima medida, la propia identidad y la libertad del ser humano, las relaciones de alteridad, y en general, el desarrollo de la especie humana".18 En ese marco se registra la intervención de los jueces, quienes a través de sus resoluciones procuran lograr esos encauzamientos reclamados en cuestiones relacionadas con el derecho a la salud, en las que los otros Poderes del Estado no han podido, querido o sabido, dar con las soluciones adecuadas. Sus prohibiciones, autorizaciones u órdenes implican un protagonismo activo del Poder Judicial en la efectivización del derecho a la salud, más allá de sus aciertos o desaciertos y de las conformidades o discrepancias que generen. Se verifica un auténtico compromiso de los jueces con las cuestiones atinentes a la bioética, y con procurar la efectiva vigencia del derecho a la salud, en defensa de la dignidad de la persona humana.19 Conforme con Francis Abel (citado por Asnáriz, Rascio y Salvador) se entiende por "bioética" el "estudio interdisciplinario de los problemas suscitados por los progresos biológicos y médicos a nivel de la sociedad global, y a sus repercusiones sobre la sociedad y sus sistemas de valores de hoy y mañana".20 Este concepto se ha extendido, abarca principalmente la ética aplicada al campo de la medicina y de la biología; y sobre la base del mismo se ha generado el denominado "bioderecho", "...cuyo contenido se concreta con la 'juridización' de los estándares, parámetros y restricciones que la bioética propone".21 Julián Herranz ha expresado que "el segundo campo de investigación, de diálogo y de compromiso científico en defensa de la dignidad de la vida humana y del derecho a la vida está representado por la relación entre la biología y el derecho: el así llamado bioderecho".22 La activa intervención de los Tribunales de Justicia en la tutela del derecho a la salud resulta un elemento generador de ese "bioderecho" de trascendental importancia, por lo general son los jueces quienes adelantan las soluciones de las problemáticas cuya elucidación la sociedad reclama. Prueba de este compromiso del Poder Judicial en la tutela del derecho a la salud la constituyen los numerosísimos pronunciamientos que al respecto se

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ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., ob. cit., pág.

16.

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"La bioética debe partir, en todos sus desarrollos, del irrenunciable principio de dignidad de la persona humana" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones Comisión n° 9, "Bioética y Derecho Civil", Buenos Aires, 1997). 20 ASNÁRIZ, Teresa; RASCIO, Alejandra y SALVADOR, Horacio, "Bioética, disciplina con proyección social", comunicación presentada en las VII Jornadas Argentinas de Bioética y VU Jornadas Latinoamericanas de Bioética, Rosario, Santa Fe, del 8 al 10 de noviembre de 2001, Libro de comunicaciones, Edic. Suárez, Mar del Plata, 2001, pág. 43. 21

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PEYRANO, Guillermo F., ob. cit.

HERRANZ, Julián, "La humanidad ante una encrucijada: Derecho y Biología", en http: //www. arvo. net/includes/documento. php?IdDoc=6 3 5 0 &IdS ec=6 3 3.

Kl. DKKMCIIO l'KRSONALÍSIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

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han dictado, y que responden a cuestiones de la más diversa naturaleza y características. 3.2. La intervención del Poder Judicial De modo absolutamente arbitrario e incompleto, y con la sola finalidad de ejemplificar, más abajo apuntamos distintos temas en los que se verifican decisiones de los Tribunales de Justicia en materia de salud. 3.2.1. Respecto de técnicas de fecundación extracorpórea Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala constitucional, 15-3-00, "Navarro Del Valle, Hermes c. Decreto Ejecutivo 24.029-S", ED, 214-648. "Dado que la técnica de Fecundación in vitro y Transferencia de Embriones -FIVET-, regulada por el Decreto 24.029-S (Costa Rica), contraviene el derecho a la vida considerada en sí misma, debe dejarse constancia expresa de que ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas." 3.2.2. Diagnósticos sobre el embrión humano Tribunal Constitucional de España, 19-12-96, "Ponente Villalón, Pedro C", LL, 1997-D-196, con nota de Luis Guillermo Blanco. "La Ley 42/1988 de donación y utilización de embriones y fetos humanos parte de un presupuesto fundamental, implícito, pero no por ello menos constante, el cual es el carácter no viable de dichos embriones y fetos humanos, es decir, la incapacidad de vivir, de desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona, en el fundamental sentido del art. 10.1. Constitución de España, normas legales a fetos humanos viables están dirigidas, en principio, a preservar su viabilidad, a prevenir que ésta pueda frustrarse." 3.2.3. "Selección " y "crioconservación " de embriones Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala constitucional, 15-3-00, "Navarro Del Valle, Hermes c. Decreto Ejecutivo 24.029-S", ED, 214-648. "La aplicación de la técnica de Fecundación in vitro y Transferencia de Embriones -FIVET-, aun con las restricciones que contiene el decreto 24029-S (Costa Rica), atenta contra la vida, ya que el embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelamiento, y expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte, siendo por ello ilegítimo constitucionalmente."

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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, 3-12-99, "R., R. D.". "El ovocito pronucleado -entendido como estructura biológica peculiar distinta de los gametos masculino y femenino que contiene los elementos con que pocas horas después se formará el embrión- debe recibir una tutela jurídica semejante a la persona humana." Tribunal Constitucional de España, 19-12-96, "Ponente Villalón, Pedro C", LL, 1997-D-196, con nota de Luis Guillermo Blanco. "Con relación al nasciturus, la obligación del Estado de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga su efectiva protección e incluya, como última garantía, normas penales, no puede aspirar a revestir carácter absoluto, pues en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones. En el caso de la Ley 42/1988, de donación y utilización de embriones y fetos humanos, es inadmisible la pretensión de que cada una de las interdicciones contenidas en la misma vaya indefectiblemente acompañada de la correspondiente sanción penal." "Si bien los narcituri no son titulares del derecho a la vida, su vida es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de la Constitución de España. Y en ese contexto se sitúa la Ley 42/1988 de donación y utilización de embriones y fetos humanos, en cuanto regula determinados extremos relativos a embriones y fetos que pueden o han podido tener oportunidad de nacer, es decir, que han podido incorporar a un nasciturus, a un ser que en su día puede llegar a ser titular del derecho a la vida al igual que de los restantes derechos humanos." 3.2.4. Anticoncepción Corte Suprema de Justicia de Chile, 30-8-01, "P. I., S. c. Laboratorio ISP (Instituto de Salud Pública) Sup. Const. 2002 (agosto), 72", LL, 2002-E-333. "A los fines de garantizar el derecho a la vida -art. 19, Constitución de Chile-, el óvulo fecundado o embrión es un individuo de la especie humana -en el caso, se dejó sin efecto una autorización para la fabricación y venta de un fármaco por su eventual efecto abortivo- y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca." Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas n° 2 de San Luis, 21-3-05, "Familia y Vida-Asociación civil c. Provincia de San Luis", LL Gran Cuyo, 2005 (julio), 746. "Cabe declarar la inconstitucionalidad, con alcance erga omnes, de los arts. I o y 2 o inc. c) de la Ley 5.344 de la Provincia de San Luis (ADLA, LXII-E-6009), en cuanto garantizan el suministro por parte del Estado provincial de métodos

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contraceptivos de emergencia pues siendo que todo método pos-coital de emergencia tiene efecto abortivo en tanto impide el anidamiento del embrión en el útero, resulta evidente que las normas impugnadas atentan en forma flagrante contra el derecho a la vida de las personas por nacer." Corte Suprema de Justicia de la Nación, 5-3-02, "Portal de Belén-Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S. y A.S.", DJ, 2002-1-664; LL, 2002-B-520; ED, 197-13; LL, 2002-C-487, con nota de Germán J. Bidart Campos; LL, 2002C-697, con nota de Luis Guillermo Blanco; DJ, 2002-2-13, con nota de Jorge L. Manzini, RU, 2002-2-14; JA, 2002-III-472; CS, Fallos, 325:292; Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 380 - CS, Fallos, 325:292. "Toda vez que la vida comienza con la fecundación y todo método que impida el anidamiento del óvulo fecundado en el útero materno debe considerarse como abortivo, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco que produce tales efectos." 3.2.5. Anencefalia Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 5-5-04, "P., F. V.", LLBA, 2004-946, con nota de Rodolfo Guillermo Jáuregui. "No procede autorizar la realización de una inducción de parto en razón de la anencefalia que presenta el feto, toda vez que el niño en situación de desamparo debe ser protegido durante todos los tramos del embarazo de la madre y ello en el caso en función de un doble fundamento, cuales su condición de niño por un lado y de persona con discapacidad por el otro" (del voto en disidencia del doctor Pettigiani). Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26-12-00, "T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 2001-B-156; LL, 2001-E272, con nota de Marcela I. Basterra; Rev. UNÍ, n° 1, pág. 13. "La tensión entre la protección del niño con vida sólo intrauterina y la salud de la madre afectada por los consiguientes padecimientos psíquicos -en el caso, se solicita autorización judicial para anticipar el parto de un feto que padece anencefalia- debe resolverse a favor de la supervivencia del primero máxime cuando no se advierten peligros físicos para la madre mayores a los de todo parto hasta el nacimiento" (del voto en disidencia del doctor Casas). 3.2.6. Transfusiones de sangre Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 1 de Transición de Mar del Plata, 9-5-05, "Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Osear Alende

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(HIGA)", LLBA, julio 2005-641, con nota de Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello. "Corresponde dejar librado al prudente criterio médico invocar el recurso al 'privilegio terapéutico', atento a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra una menor no autorizada por su madre por razones religiosas a realizarse una transfusión sanguínea, en caso que la misma sea necesaria durante una intervención quirúrgica -en el caso, la madre profesa el culto Testigos de Jehová, pero no la hija-, si la revelación de toda la información pudiese redundar en un daño a la integridad psíquica de la paciente, con efectos negativos sobre la evolución de su salud." "Es procedente la acción de amparo promovida por el director de un hospital a fin de que se confiera autorización para realizar una transfusión de sangre a una persona de 18 años de edad, ante la oposición de su progenitora por razones religiosas -en el caso, la madre profesa el culto Testigos de Jehová, pero no la hija-, para el caso de resultar estrictamente necesaria durante la realización de una intervención quirúrgica, pues se trata de una persona en situación de vulnerabilidad, cuya autonomía se halla seriamente disminuida en orden a la toma de decisiones que hacen al cuidado de su propia salud." 3.2. 7. Intervenciones quirúrgicas Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 1 de Transición de Mar del Plata, 19-7-01, "R, J. C", JA, 2001-IV-437. "Corresponde acoger favorablemente el pedido de autorización de una práctica quirúrgica necesaria para compatibilizar los órganos genitales de un transexual con los del género femenino, pues la incompatibilidad entre el sexo determinado en base a características externas y el sexo psicológico y psicosocial genera diversos dilemas a los que el orden jurídico, en la medida de sus posibilidades, debe ofrecer solución." Juzgado de Instrucción n° 2 de Comodoro Rivadavia, 12-12-05, "M., R. R.", LLPatagonia, febrero 2006-86. "La recta interpretación del art. 20, inc. c) de la Ley 989 de la provincia del Chubut sobre el ejercicio de la medicina, aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento." Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 1 de Transición de Mar del Plata, 25-7-05, "M.", LL, 2005-E-363, con nota de Alfredo J. Kraut; LL, 2005-E-452, con nota de Eduardo A. Sambnzzi; LLBA, octubre 2005-1066, con nota de Nelly

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A. Taiana de Brandi; Andrés Gil Domínguez; Cristina Mourelle de Tamborenea; LL, 2005-F-5 3, con nota de Walter F. Camota. "Resulta aplicable el art. 19 de la Ley 17.132 (ADLA, XXX-A-44), en cuanto dispone el deber de los profesionales de la medicina de respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, respecto de la oposición de una paciente que padece una grave, progresiva e irreversible enfermedad, a someterse a procedimientos médicos invasivos y a permanencia -en el caso, respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo-, ya que el principio rector de carácter general es la autonomía personal." 3.2.8. Cambio de sexo Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 1 de Transición de Mar del Plata, 6-10-03, "N. N.", LLBA, marzo 2005-149, con nota de Gastón Federico Blasi. "Frente a un verdadero drama existencial que se plantea en lo más íntimo del ser humano que presenta un caso de transexualidad, el cambio de sexo somático -en el caso, adecuación de los órganos sexuales externos al género femenino- y jurídico resulta altamente beneficioso para consolidar una 'saludable salud' en sentido integral y para solucionar los conflictos de la identidad personal con sus múltiples proyecciones en la sociedad." JA, 2001-IV-465; LLC, 2002-575; LL, 2002-D-607. "No obstante la procedencia de la acción para que se modifique mediante nueva inscripción el sexo femenino que figura en la partida de nacimiento de un transexual por el masculino, se rectifique su nombre de pila y se expida nueva documentación de reparticiones públicas y privadas, cabe consignar en la nueva partida que en caso de matrimonio o adopción debe informarse a la autoridad administrativa o judicial el contenido de la presente sentencia, a fin de resguardar el derecho del futuro contrayente o los interesados en la adopción para conocer tal situación y decidir libremente." Tribunal de Familia n° 1 de Quilmes, 30-4-01, "K., F. B.", Sup. Const. 19-10-01, 2 - LL, 2001-F-217, Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Ricardo A. Guibourg, 316. "Toda persona goza del derecho a que se le reconozca socialmente y atribuya una identidad sexual congruente con su realidad personal -en el caso, la de un transexual con sexo genético femenino que se sintió y comportó como varón desde más temprana edad-, ya que ello es parte fundamental del concepto genético de la identidad personal -art. 19, Constitución Nacional- entendida como sínte-

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sis o complejo de la personalidad tomada como una totalidad" (del voto del doctor Dalla Via). 3.2.9. Eutanasia Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sección 4a, 29-4-02, "P. c. Reino Unido", LL, 2003-B-305, con nota de Calogero Pizzolo. "No atenta contra el derecho a la vida privada -art. 8o, apart. 2o, Convenio Europeo sobre Derechos Humanos- el rechazo de la autorización pedida a un Estado europeo por una persona paralizada, y con una enfermedad degenerativa incurable, para que su cónyuge la asista en el suicidio sin ser reprimido por la Justicia criminal de dicho país, pues la injerencia en la intimidad del accionante está justificada en una sociedad democrática para la protección de los derechos de los demás, por lo que no resulta arbitraria ni irrazonable." Corte Constitucional de Colombia, 20-5-97, "Parra, José E. s/inconstitucionalidad, art. 326, Código Penal", LL, 1997-F-518, con nota de Luis Guillermo Blanco. "La interpretación permisiva del art. 326 del Código Penal colombiano, según la cual se exime de responsabilidad al médico que, con el consentimiento del paciente terminal, comete homicidio eutanásico, debe extenderse a la ayuda al suicidio, contemplada en el art. 327 del mismo ordenamiento. Por otra parte, no ha debido restringirse la opción legítima por la muerte a los pacientes terminales, pues existen casos dramáticos de enfermos no terminales -como los cuadrapléjicos- a quienes debería comprender la posibilidad de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento" (del voto de los doctores Arango Mejía y Gaviria Díaz). Corte Suprema de Justicia de la Nación, 6-4-93, "Bahamondez, Marcelo", LL, 1993-D-130; Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Eduardo A. Russo, 344 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Const. - Daniel Alberto Sabsay. "El Estado se halla investido de título suficiente para tutelar la integridad física y la vida de las personas en supuestos como el consumo individual de estupefacientes o la práctica de la eutanasia o de operaciones mutilantes carentes de una finalidad terapéutica. En estos supuestos, no existe óbice constitucional para el castigo tanto del afectado como de los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la naturaleza y la dignidad de la persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurídicas" (del voto en disidencia de los doctores Cavagna Martínez y Boggiano).

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Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia n° 2 del Neuquén, 20-3-06, "E. C " , LLPatagonia, junio 2006-278, con nota de Andrés Gil Domínguez; DJ, 14-6-06,517. "Debe otorgarse la autorización solicitada por el director de un hospital para respetar la decisión de los progenitores de un menor que está en la etapa terminal de una enfermedad incurable, de no ingresarlo a la sala de cuidados intensivos, pues se acreditó la inutilidad de la implementación de la asistencia respiratoria mecánica, que sólo implicaría el aislamiento del menor en una sala de terapia intensiva, sin que ello acarree luego una mejora de su calidad de vida, sino que, por el contrario, sería ostensible el deterioro con relación al estado actual." Los decisorios precedentes, con sus aciertos y sus desaciertos, reflejan el apuntado compromiso del Poder Judicial en la garantía de la efectiva vigencia del derecho personalísimo a la salud (más allá de los resultados muchas veces equivocados de los Tribunales de Justicia), y constituyen demostrativos ejemplos de la activa participación de los jueces en el logro de la efectiva vigencia de ese derecho. 4. Los mecanismos judiciales de protección del derecho a la salud Habiendo quedado evidenciada la activa intervención del Poder Judicial en la efectivización del derecho personalísimo a la salud, cabe ahora formular algunas consideraciones en torno a los mecanismos a través de los cuales ese Poder del Estado interviene en esta temática. La salud constituye un valor cuya preservación no suele admitir dilaciones o demoras, por tanto han sido aceptados distintos mecanismos de protección judicial de carácter urgente y expeditivo, comprendidos en el elenco de los destinados a proporcionar una tutela rápida y efectiva de los derechos. Esto ha implicado dotar a este derecho de la persona -esencialísimo y fundamental23- de medios de tutela que garantizan que su protección se efectivice en tiempo propio, minimizándose así las dilaciones propias de los intrincados trámites judiciales. Tanto las medidas autosatisfactivas24 como las sentencias anticipatorias25, y también las acciones de amparo, entre los distintos instrumentos disponibles 23

Ver GHERSI, Carlos A., Derechos fundamentales..., cit, pág. 275. "El pedido, formulado por una madre desempleada, de que su obra social continúe prestando servicio médico asistencial a su hijo oxigenodependiente más allá del plazo de cese de la cobertura, y ante la falta de precisión sobre la fecha de entrega del equipo necesario por parte del ente público correspondiente, se encuadra en el ámbito de las medidas autosatisfactivas" (con nota de Carlos A. GHERSI, Trib. Familia de Lomas de Zamora, n° 3,21-5-99, "S., M. I.", JA, 2000-11-393). Sobre estas medidas, también ver PEYRANO, Jorge W., "Vademécum de las medidas autosatisfactivas", JA, 1996-H-709. 25 "La medida anticipatoria requiere: a) la existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en discusión será reconocido en la sentencia de mérito; b) la existencia de un riesgo 24

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en el arsenal procesal, se han presentado -y se presentan- como medios aptos para allegar una tutela generalmente asociada a la impostergabilidad de su concreción. En definitiva, se procura obtener en la protección de este derecho lo que se conoce como una "tutela judicial procesal efectiva".26 4.1. La acción de amparo En primer término nos referiremos a la acción de amparo, respecto de la cual el art. 43 de la Constitución Nacional reformada determinó un ámbito de procedencia que privilegia el derecho a la jurisdicción, en pos de favorecer decisiones judiciales rápidas, expeditivas y eficaces. Concretó así el constituyente del año 1994 una disposición expresa, enmarcada en el espíritu del instituto que viera la luz en nuestro derecho, por medio de las señeras decisiones de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, recaídas en las causas "Siri" y "Kot". Sin duda, el texto sancionado se compadece con la "Protección Judicial", consagrada en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 25, ap. 1) que, por imperio del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, ostenta hoy también rango constitucional. Conforme lo prescribe el artículo de la Constitución Nacional regulatorio del "amparo", en cualquier supuesto en que un derecho o garantía reconocido, no sólo por la misma Constitución, sino también por un tratado, o por una ley, aparezca menoscabado, lesionado, restringido o amenazado, en forma actual o inminente, y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, procederá este remedio, el que sólo no podrá ser utilizado en el supuesto de la existencia de "otro medio judicial más idóneo". En suma, el "amparo" ha adquirido con la reforma constitucional una dimensión superadora, ha reafirmando su carácter de instrumento por excelencia para la tutela urgente y expeditiva de derechos lesionados, restringidos o amenazados.

tal que permita inferir que, de no adoptarse la medida, se provocará un grave perjuicio al peticionante; c) que sólo se otorga después de la traba de la litis; d) previo otorgamiento de contracautela suficiente; y d) que no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva" (con nota de Jorge W. PEYRANO, CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 2 a , 23-9-99, "N., L. c. S., R. O.", JA, 2000-11-31). 26 "...Tenemos que ante la jurisdicción se pueden presentar sujetos de derecho que soliciten (y al amparo de un derecho constitucionalmente consagrado) que el oficio les dispense una 'tutela judicial procesal efectiva', para remediar, componer o, incluso, prevenir una situación jurídica subjetiva particularmente amenazada o violada y cuya reparación requiere 'urgencia' en la implementación" (VARGAS, Abraham Luis, "Teoría general de los procesos urgentes", en la obra colectiva Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 121).

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Néstor P. Sagüés, comentando la acción de amparo delineada en el texto de la Ley 25.675, ha expresado: "El art. 30 inflne de la Ley 25.675 (ADLA, LXIIIA-4), siguiendo la moda argentina vigente en el orden federal de crear una multiplicidad de amparos (general, contra actos de particulares, por mora administrativa, por mora de la Agencia Federal de Impuestos y de la Dirección General de Aduanas, electoral, sindical, etc.), ha programado un nuevo subtipo de amparo...", al que calificara como "amparo ambiental"27; deja en claro que se verifican distintos subtipos de amparo en nuestro sistema jurídico. Puede afirmarse que, a pesar de no contar con un régimen especial, existe también un auténtico "amparo de la salud" o del "derecho a la salud", cuyos lincamientos se han ido fijando por numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. El viejo y conocido instituto del amparo, no obstante la irrupción de nuevas figuras cuyo objeto finca en brindar soluciones jurisdiccionales urgentes28, todavía es considerado como una vía con idoneidad específica para tutelar el derecho a la salud. En orden a los referidos lincamientos de este "subtipo de amparo" se han pronunciado los Tribunales de Justicia, tal como lo veremos a continuación. 4.1.1. Procedencia del amparo en defensa de la salud "Procede la vía de amparo cuando está en juego el efectivo cumplimiento de la defensa de la salud" (SC, Mendoza, Sala Ia, 1-3-93, "Fundación Cardiovascular de Mendoza y otro c. Asociación de Clínicas y Sanatorios de la Provincia de Mendoza y otros", JA, 1995-II-síntesis). "La acción de amparo resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la salud de los enfermos internados en el Servicio de Salud Mental (pacientes psiquiátricos HIV) que podría verse seriamente afectado frente a una omisión en la adopción de las condiciones mínimas de bioseguridad" (con notas de Augusto M. Morello, Miguel M. Padilla y Néstor P. Sagüés. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 22-10-93, "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal Gral. de Agudos de Mar del Plata, amparo", JA, 1994-III-3).

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SAGÚES, N é s t o r P., " E l amparo ambiental", LL, 11-6-04, pág. 1. Respecto del cual ha expresado el Maestro Morello: "Irrumpe el proceso urgente (único; cómo quisiéramos todos que el tipo regla fuera el amparo), caudaloso como el brasileño o pausado y con mayor recato en Europa. Pero quién puede detener la ola que busca la respuesta rápida y sobremanera útil. La tutela anticipatoria no es un hallazgo de biblioteca o un producto académico, es un capitular con las exigencias de una nueva realidad, que las necesidades del justiciable impone, y que la gente estimula" (MORELLO, Augusto M., Anticipación de la tutela, Librería Editora Platense, La Plata, 1996, pág. 13). 28

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"Cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del derecho a la salud e integridad físicas de las personas, el remedio excepcional del amparo es el procedimiento más apropiado para poner la situación jurídica en su quicio" (CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 8-8-97, "Aguirre, Juan J. y otros c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", JA, 2000-IV-síntesis). "El amparo como acción y derecho constitucional con sustento en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (según reformas de 1994) y la Ley 7.166, t.o. Ley 7.261, se erige como la vía más idónea para la exigencia de la efectiva protección de los derechos humanos fundamentales como la vida, la salud y la integridad psicofísica de las personas, a través de otro derecho esencial como lo es el acceso a la jurisdicción, es decir aquella garantía que le asiste a todo habitante de esta Nación de tener un juez a quien recurrir en reclamo del respeto de sus derechos" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Quilmes, n° 3, 14-9-01, "M., M. I., acción de amparo", JA, 2001-IV-458). "El amparo como acción y derecho constitucional aparece como la vía para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y a la idónea integridad psicofísica" (con nota de Graciela Medina y Héctor D. Fernández. Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, n° 1, 19-7-01, "P, J. C", JA, 2001-IV-437). "La acción de amparo provincial constituye la vía idónea para la protección efectiva del derecho a la vida, y su corolario, el derecho a la preservación de la salud" (con notas de José A. Mainetti, María M. Mainetti y de Eduardo L. Tinant. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 5-9-97, "A., K.", JA, 1998-IV-298). "La acción de amparo resulta la vía adecuada tendiente a la obtención de una prestación médica -concibiendo a la vida y a la salud como 'derechos positivos'- con miras a la expedita protección jurisdiccional, por resultar el amparo la vía protectora más eficaz e idónea para el resguardo de los derechos en crisis." "La acción de amparo constituye la vía idónea para la protección del derecho a la vida, y su corolario, el derecho a la preservación de la salud" (con nota de Carlos Fernández Sessarego. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 6-11-97, "M., M. A., amparo", JA, 1998-III-339). 4.1.2. Amparo en defensa de la salud y subsidiariedad de la vía "La existencia de otras vías formalmente aptas, o la subsidiariedad del amparo, no debe llevarse al extremo de negarlo, cuando la prolongación de la vía administrativa puede generar un daño irreparable" (en el caso, debido a las

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insuficientes condiciones de bioseguridad, con notas de Augusto M. Morello, Miguel M. Padilla y Néstor P. Sagúes. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 22-10-93, "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal Gral. de Agudos de Mar del Plata, amparo", JA, 1994-III-3). "La acción de amparo resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y a la integridad psicofísica" (con nota de Carlos A. Ghersi. Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, n° 1, 13-9-99, "B., M. E., amparo", JA, 1999-IV-414). "El amparo -que en el caso tiende a la efectiva protección del derecho constitucional a la salud- procede aun si existen otras vías alternativas utilizables cuando éstas, por lentas o dificultosas, tornarían ilusoria la tutela del derecho sustancial en crisis" (con notas de Carlos A. Ghersi y de José A. Mainetti. Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, n° 1, 19-6-03, "S., S. A.", 3-11-04, Jyl, 2004-IV-566). 4.1.3. La legitimación en el amparo en defensa del derecho a la salud "La legitimación de las personas invocadas en el art. 43, CN, para promover una acción de amparo, entre los que se encuentra el defensor del pueblo, se circunscribe a los supuestos en que se encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios" (con notas de Ricardo L. Lorenzetti y Jorge M. Galdós. CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 16-3-00, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A.", JA, 2000-11-223). 4.1.4. Supuestos particulares de tutela del derecho a la salud por medio del amparo "El amparo es la vía adecuada para cuestionar la legalidad de la decisión de la empresa de medicina prepaga de cesar una afiliación con base en la mayoría de edad de la beneficiaría del servicio portadora asintomática del virus HIV, en tanto en el caso se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud y no existiendo una vía procesal más idónea para su tutela" (del voto en disidencia del Dr. Saux. CCiv. y Com. Santa Fe, Sala Ia, 11-8-97, "A., P. L. c. N. M:\JA, 2001-IV-628). "Procede el amparo interpuesto por quien, primero en virtud de su relación laboral y después por haber continuado el vínculo pagando las cuotas, recibía el servicio médico, y corresponde condenar a la empresa de prestaciones de salud a restituirlo, si no demostró la supuesta actitud dolosa consistente en omitir de-

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clarar una enfermedad" (CNCom., Sala E, 2-11-01, "B., E. A. c. Sistema de Protección Médica S.A.", JA, 2002-11-603). "Corresponde hacer lugar al amparo y ordenar al Estado Nacional que prohiba la fabricación, distribución y comercialización de un fármaco que impide la implementación del óvulo fecundado en el útero materno" (con nota de José A. Mainetti. CS, 5-3-02, "Portal de Belén c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación", JA, 2002-III-472). "Es admisible la vía del amparo encontrándose afectadas prestaciones médicas imprescindibles para preservar la salud de la actora" (CNCom., Sala C, 16-9-03, " C , C. A. c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires Hospital Italiano", SJA, 21-1-04, JA, 2004-1-488). "La conducta adoptada por la empresa de medicina prepaga que rescindió unilateralmente y desde el momento de afiliación el contrato de cobertura suscripto con el amparista restringe con arbitrariedad manifiesta el derecho a la salud de raigambre constitucional, si de los elementos acompañados a la causa no puede inferirse prima facie que éste conociera la enfermedad hepática que padecía, y sus consecuencias, ni que la hubiera ocultado intencionalmente al solicitar su inscripción" (con nota de Laura Pérez Bustamante. CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 29-4-04, "Massola, Eduardo A. c. Medicus S.A.", SJA, 30-3-05, JA, 2005-1-606). "El amparo es la vía idónea para obtener autorización judicial para efectuar un trasplante de riñon entre personas divorciadas, dado que el procedimiento especial contemplado en el art. 56, Ley 24.193, rige exclusivamente para el orden federal, y no existe otro medio judicial más eficaz" (conf. art. 43, CN, y art. 20, Const. Provincial. Con notas de Santos Cifuentes y Augusto Mario Morello. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 6-6-95, "R., I. B. y otro s/amparo", JA, 1995-IV-229). "Es ajustado a derecho disponer, en el marco de una acción de amparo, la medida cautelar consistente en mantener la prestación de servicios de salud a jubilados por parte de la obra social a la que permanecen afiliados, sin perjuicio de la oportuna resolución de la cuestión de fondo, y a fin de evitar los perjuicios que la privación de dicho servicio pudiera irrogarles" (CNTrab., Sala 5a, 5-4-96, "Debernardi, Carlos P. y otros c. Instituto de Obra Social y otros", JA, 1997-11-48).

4.2. Medidas autosatisfactivas También la tutela del derecho a la salud se ha canalizado al recurrir a una figura relativamente nueva que presenta una enorme utilidad para allegar soluciones jurisdiccionales urgentes (como lo son las requeridas en relación a la

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protección de ese derecho); se las denomina "medidas autosatisfactivas". Constituye un carácter típico de éstas proporcionar soluciones jurisdiccionales "urgentes" y "definitivas"29, esto es, dar respuestas a aquellos supuestos que no admiten dilaciones ni son susceptibles de ser sometidos a los avatares temporales que implican los debates judiciales.30 El despacho de estas medidas exige que se encuentre patentizada una "urgencia impostergable", que justifique la perentoriedad de la solución impetrada31, más aún si se tiene en cuenta que las mismas implican quizás el ejercicio en una de sus dimensiones más acabadas del poder jurisdiccional. En materia de la tutela del derecho a la salud, esa urgencia aparecerá en muchas ocasiones casi siempre ínsita, por la impostergabilidad que resulta connatural de la mayor parte de las cuestiones relativas a la salud.32 Muchas son las soluciones judiciales que han garantizado la efectiva vigencia de este derecho fundamental de la persona humana, recurriendo a esta figura podemos, entre otras, apuntar las siguientes: "Ante el inminente cese del servicio médico asistencial prestado por una obra social a una menor oxigenodependiente, derivado del fin de la cobertura, con el consiguiente riesgo para la vida de la paciente, corresponde disponer, a título de medida autosatisfactiva: a) que la obra social continúe prestando el servicio hasta que el Ministerio de Salud provea lo necesario para preservar la salud del paciente; y b) que el Ministerio de Salud provea a la menor en plazo perentorio la prestación de salud adecuada, responsabilizándose en forma personal al titular del organismo por el incumplimiento de lo ordenado" (con nota de Carlos A. Ghersi. Trib. Familia Lomas de Zamora, n° 3,21-5-99, "S., M. I.", JA, 2000-11-393). 29

"a) Su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que contenta la diligencia ciutelar; b) su dictada acarrea una satisfacción 'definitiva' de los requerimientos del postulante (s.üvo, claro está, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnac ones del caso); y c) lo más importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida au osatisfactiva) que es autónomo, en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo" (PEYRANO, Jorge W., "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", en la obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 18). 30 PEYRANO, Guillermo F., "La tutela del medio ambiente a través de la medida autosatisfactiva (La problemática de la 'alta probabilidad del derecho' del peticionante)", JA, Boletín n° 6.121 del 23-12-98). 31 "La procedencia de las medidas autosatisfactivas está supeditada a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios..." (GALDOS, Jorge M., "El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas", JA, Boletín n° 6.100 del 29-7-98). 32 Aunque esta característica puede faltar, como puede ser el caso de soluciones relativas a la salud de naturaleza fundamentalmente estética. ••»

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"El trámite de la 'medida autosatisfactiva' es aplicable, iura novit curia, en el caso del pedido destinado a que una obra social suministre de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios para el tratamiento del virus HIV, atento la configuración de un interés tutelable cierto y manifiesto en razón de la expresa obligación que el art. Io, Ley 24.455 impone a dichos entes." "Corresponde disponer, en calidad de medida autosatisfactiva y sin que sea necesaria la dación de contracautela, que la obra social del demandante le suministre de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios para el tratamiento del virus HIV, de conformidad con lo dispuesto por el art. I o Ley 24.455, bajo apercibimiento de astreintes y de las demás sanciones que correspondan por desobediencia (con nota de Carlos A. Ghersi. Juzg. Nac. Civ., n° 67, 8-9-99, "R. D., J. S. c. Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica", JA, 2001-11-452). "Encuadra en la estructura del proceso urgente denominado 'medida autosatisfactiva', el pedido de cumplimiento del suministro de medicación oncológica a cargo de PAMI, quien dejó de entregarlo alegando defectos formales en la documentación presentada con la solicitud del medicamento" (con nota de Carlos A. Ghersi. Trib. Familia Lomas de Zamora, n° 3, 24-5-01, "M., H. N. c. PAMI", JA, 2001-III-421). "Aún cuando el amparista, persona vulnerable en atención a la enfermedad que padece, recurrió a la acción de amparo a fin de obtener que el IOMA, se haga cargo del costo de las sesiones de oxigenoterapia hiperbárica que necesita, por el principio iura novit curia, cabe encuadrar procesalmente la petición formulada en la figura de la llamada 'medida autosatisfactiva', cuyo eventual otorgamiento por la vía judicial agota la prestación médica necesaria en este momento para su salud" (con nota de Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi. Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, n° 1, 23-5-01, "B., A " , JA, 2001-IV-566). "La medida innovativa denominada 'autosatisfactiva', es excepcional, urgente, autónoma, no cautelar, de ejecutoriedad inmediata, despachable in extremis e inaudita parte, y tiene por finalidad dar una respuesta adecuada a situaciones inminentes como la planteada, en la que el PAMI no hizo entrega de la medicación para tratar la leucemia del afiliado al nosocomio en el cual éste estaba siendo tratado" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Quilmes, n° 3, 14-9-01, "M., M. I., acción de amparo", JA, 2001-IV-458). Como podemos observar, la figura de la "medida autosatisfactiva" ha caído como "anillo al dedo" para la urgente tutela que es normalmente requerida en la protección del derecho a la salud, coadyuvando, además, a evitar inútiles desgastes jurisdiccionales respecto de cuestiones que se agotan con la obtención de la protección del derecho en sí misma, y que no justifican la conti-

EL DERECHO PERSONALÍSIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

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nuación de debates ulteriores, que resultarían a todas luces estériles, cuando no existen más razones para la discusión. Estas situaciones se dan a menudo en la salvaguarda del derecho a la salud, y apuntamos la utilidad de este medio procesal, en especial cuando otros medios legalmente predispuestos, como el amparo, reconocen cortapisas que dificultan su utilización. Debe recordarse, además, que se trata de un derecho fundamental, en cuya efectivización se encuentran comprometidos tanto el Estado como la sociedad toda. En la esfera de competencia estatal, la división de poderes no puede implicar per se el apartamiento del Poder Judicial en su responsabilidad y compromiso con la efectiva vigente de este derecho. Es por ello que, como más arriba se ha expresado, resulta no sólo tolerable, sino también muchas veces necesario, aceptar cierta "permeabilización" en las esferas de competencia de los Poderes del Estado y, consiguientemente, admitirse la intervención judicial en la defensa de la efectiva vigencia de este derecho fundamental en cuestiones que no le son propias, cuando la incuria o la inacción de los otros Poderes comprometen gravemente esa efectiva vigencia. 5. Conclusiones Ya al comienzo del siglo xxi, se verifica el ensanchamiento del espectro de los denominados "derechos personalísimos", y a tono con esa impronta se ha incorporado al elenco que los comprende como un derecho esencialísimo de la persona denominado "derecho a la salud". Este derecho personalísimo y fundamental ha encontrado un terreno apto para su desarrollo en los progresos de las biociencias, que han generado -y generan permanentemente- dilemas novedosos en los que aparece comprometido este derecho, y obligan a procurar soluciones que resulten no sólo como las de mayor justicia, sino también que garanticen la dignidad de la persona humana. De igual manera, el reconocimiento de la efectiva vigencia de los derechos esenciales de la persona humana ha obligado a aceptar la ingerencia del Poder Judicial en el punto, toda vez que el mismo resulta el garante último de esa efectiva vigencia. Tanto por los referidos progresos de las biociencias como por las carencias, desatenciones, deficiencias, omisiones e incumplimientos en la debida satisfacción de las prestaciones necesarias para garantizar este derecho (por parte del Estado o de prestadores privados), la intervención del Poder Judicial ha adquirido una trascendental importancia en lo que hace a garantizar que el derecho a la salud se concrete en beneficios tangibles para la persona. En ese marco, la impostergabilidad que suelen conllevar los requerimientos de la salud ha obligado al empleo de soluciones judiciales expeditivas y rápidas que allegan soluciones inmediatas para satisfacer esas urgencias.

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Es más, la necesidad de lograr la efectiva vigencia del derecho a la salud ha servido como fundamento adecuado hasta para el desarrollo de institutos procesales novedosos que acercan el ideal de obtener que la Justicia sea impartida en tiempo propio. En suma, este derecho personalísimo y fundamental se ha abierto camino y ha obtenido un reconocimiento pleno de la mano de soluciones jurisdiccionales valientes e innovadoras, preocupadas por que se logre efectivamente garantizar a la persona el bienestar físico, mental y social que la salud entraña.

DISCAPACIDAD Y DERECHO CIVIL OMAR U. BARBERO Sumario: 1. Introducción. 2. El Derecho Público. 3. El Derecho Civil. Los dementes. 4. Los inhabilitados. 5. Ciegos, sordos, mudos. 6. La patria potestad prorrogada. 7. ¿Puede el ciego firmar en instrumentos privados? 8. La lesión subjetiva como posible instituto para proteger personas con discapacidad.

1. Introducción La discapacidad implica una alteración grave de la salud, en lo mental, sensorial o motriz de una persona, que disminuye seriamente sus aptitudes para desenvolverse en las actividades esenciales de la vida. Lisiado, incapacitado, inválido, disfuncionado, impedido, diferenciado, persona con necesidades especiales -o con capacidades diferentes- son todas palabras y expresiones que aluden a lo mismo. Como ocurre con toda adversidad, lo común es no estar preparado para hacerle frente a la discapacidad. Pero caben dos caminos: verla como tragedia, absurda, o aceptarla como desafío u oportunidad de superación. Pero la superación no es fácil sin la ayuda de los demás, de quienes integran la sociedad en la que viven el discapacitado y su familia. Y uno de los modos de ayudarlos es a través del Derecho, en todos sus sectores y ramas, entre ellas el Derecho Civil. Este trabajo pretende ser solamente una aproximación al tema. Laura Subies, en una reciente y encomiable obra titulada precisamente El Derecho y la discapacidad dice: "Cada circunstancia que la vida nos propone es similar al grano de arena que, sin permiso, se incrusta en la ostra que, distraída a la vez, no esperaba que eso ocurriera. Pero cuando ocurre tiene sólo dos alternativas: expulsarlo (lo cual es la solución más sencilla y rápida), o hacer con él algo diferente, transformarlo, embellecerlo y engrandecerse. Ese grano de arena puede ser una hermosa perla, valiosa, luminosa, trascendente...".1 1

pág. 16.

SUBIES, Laura,

El Derecho y la discapacidad, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2005, :- -'"-.J ...-..'.:•->:- •

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ÜMAR U. BARHKRO

Trascendente; así es la perspectiva que nos propone Hipólito Martínez: "Desde su silla de ruedas, su tartamudez o su sordera, estos profetas predican a gritos que el hombre no vale por su figura ni por su apariencia, ni por lo que produce, sino sencillamente por lo que es. Aguzar la sensibilidad nos permite percibir el profundo mensaje de las personas que conviven con una discapacidad. Con su manera sencilla de estar y de existir, denuncian a la civilización del descarte y de la eficiencia como meta y anuncian la civilización del amor. Ellos existen gratis. Existen porque sí. En este sentido, son un don, una gracia, y también una necesidad. Si no existiesen, habría que inventarlos. Algún día quizás comprendamos con asombro su eficiencia y su necesidad en los planes de Dios".2 La problemática real de las personas con discapacidad no ha sido todavía asumida en su exacta dimensión e importancia. Esto es así a pesar de que ciertamente se ha avanzado muchísimo en comparación con épocas no tan lejanas en el tiempo. Se estima que las personas con este tipo de limitaciones representan el 7 % del total de la población. Y si consideramos que la discapacidad afecta no sólo a quien la padece sino también a su entorno familiar, la cifra se eleva al 20 %.3 Se trata de situaciones de la vida cotidiana, referidas al hombre en cuanto tal, sin más calificativos, y como tales abarcadas por el Derecho Civil, el bien llamado Derecho Común. Las discapacidades pueden afectar a cualquier persona de existencia visible, o sea, a "todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" e "independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política", como dicen los arts. 51 y 53 del Código Civil. Este cuerpo legal siempre estableció incapacidades jurídicas justamente para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad física o psíquica. Y por esa vía lograr la protección, aunque sin darles ningún privilegio (art. 58, Código Civil). En definitiva, se procura que todos seamos iguales ante la ley, independientemente de la más o menos grave alteración de la salud que podamos padecer. 2. El Derecho Público Aunque esta colaboración incursiona en el Derecho Privado, vale hacer alguna referencia (dada la obvia unidad del ordenamiento jurídico) a las normas del Derecho Público que tratan sobre discapacidad. El Estado, actuando como poder, procura la justicia distributiva ayudando (u obligando a otros a ayudar, caso de las empresas de medicina prepaga) a las personas discapacitadas y a sus familias, dado que tienen muchas necesidades que exceden el límite de sus pro2

MARTÍNEZ, Hipólito, Los discapacitados-hermanos nuestros predilectos de Dios, Claretiana, Buenos Aires, 2001, pág. 36. 3 !; SUBIES,Laura, ob. cit.,pág. 21. .;'.

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pias posibilidades (cobertura médica, tratamientos de rehabilitación, educación especial, transporte, equipamiento, etc.).4 El presupuesto familiar se duplicaría o triplicaría si las familias tuvieran que abonar estos gastos en forma particular; v más allá de lo económico hay otras dificultades, como la convivencia en una sociedad poco adaptada, la inserción laboral, cultural, etcétera.5 La Constitución Nacional, reformada en 1994, establece en su art. 75 inc. ?.}, dentro de las atribuciones del Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". La Convención sobre los Derechos del Niño menciona al niño "mental o físicamente impedido" (art. 23). La Ley 25.280 del 6 de julio de 2000 aprobó la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Data del año 1981 la primera ley de protección integral de personas con discapacidad (22.431), que es complementada y ampliada en 1997 con la Ley 24.901. El eje diferenciador de la norma actual es que, en primer lugar, pone sobre las espaldas de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga la obligación de otorgar las prestaciones esenciales. El Estado es obligado a ser subsidiario para el caso en que la persona con discapacidad no se encuentre afiliada a ningún sistema de salud.6 Aquí se ve cómo el Derecho Público y el Derecho Privado no son compartimientos estancos. Por ejemplo, una hipotética cláusula de un contrato de medicina prepaga que contuviera una renuncia a las prestaciones esenciales para caso de discapacidad resultaría nula de nulidad absoluta conforme el art. 953 y cones. del Código Civil. La Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala III, Tallo del 30-8-05, resolvió: "Corresponde confirmar la multa impuesta a una empresa de medicina prepaga por infracción al art. 19 de la Ley 24.240, en tanto omitió cumplir con la prestación del servicio médico en relación a un afiliado discapacitado, toda vez que el sistema de prestaciones básicas de atención integral a las personas discapacitadas contemplado en la Ley 24.901 resulta obligatorio para las entidades de medicina prepaga en función de lo dispuesto por la Ley 24.754".7 La Ley 25.504 de 2001 estableció el "Certificado Único de Discapacidad".

4

SUBIES, Laura, ob. cit., pág. 20.

5

ídem, pág. 23 Ibídem, pág. 95. Conf. Leyes 23.660 y 23.661. LL, 2006-A-35. •••.-.;

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OMAR U. 13ARBERO

Y hay muchas otras normas tuitivas, como la que establece la obligación de construir rampas y otros elementos de accesibilidad (Ley 24.314), la de facilitación de adquisición y uso de automotores (Ley 19.279 y posteriores), la de cupo laboral estatal (Ley 22.431), las relativas a pensiones, etcétera.8 3. El Derecho Civil. Los dementes El Código Civil, en cuanto a discapacidades derivadas de enfermedades mentales, se ocupa ante todo de los dementes: "...Personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes" (art. 141). Equipara a los sordomudos "cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito" (art. 153). En los artículos sobre la cúratela de estos incapaces se advierte el propósito tuitivo: "La obligación principal del curador del incapaz será cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes" (art. 481). Se restringe la posibilidad de que pueda privárselo de su libertad personal (art. 482) y de que sea transportado fuera de la República (art. 483). Establece, concordantemente, como impedimentos para el matrimonio: "La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere" (art. 166, inc. 8o), y "la sordomudez, cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera" (art. 166, inc. 9o). Para los testamentos, se refuerza la protección de los dementes en los arts. 3.615 y 3.616, que aluden respectivamente a "perfecta razón" y "completa razón". Respecto de los sordomudos "que no sepan leer ni escribir", establece lisa y llanamente en el art. 3.617 que "no pueden testar". 4. Los inhabilitados Fue un gran acierto de la reforma de 1968 al Código Civil, por la Ley 17.711, el haber incorporado en el art. 152 bis el instituto de la inhabilitación, pues abrió paso a la protección de otras personas discapacitadas: los que por "embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio" (inc. Io), "los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto (...) de demencia (...) el juez estime que del ejercicio de la plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio" (inc. 2o). Los inhabilitados son por regla capaces, aunque con la capacidad disminuida. Para actos de disposición por actos entre vivos, necesitan de la conforSUBIES, Laura, ob. cit., pássim.

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lindad del curador; para actos de administración, la limitación sólo será con referencia a los que establezca el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso. No está previsto, para la inhabilitación, ningún caso de discapacidad que no tenga que ver con lo mental (p. ej. un tetrapléjico, un sordo, un ciego). Por eso consideramos conveniente la norma más amplia que proponía el Proyecto de 1998 en su art. 42: "...Disminuidos en sus facultades físicas o psíquicas..". El Anteproyecto de 1954, en su art. 94, había incluido a "los sordomudos y los ciegos que no hubiesen recibido una educación suficiente".9 5. Ciegos, sordos, mudos Volviendo al Código Civil actualmente vigente, en cuanto a los ciegos, solamente están previstas algunas incapacidades aisladas: no pueden ser testigos en los instrumentos públicos (art. 990, Código Civil) ni en ningún testamento (art. 3.708). Pero aclarando que sípueden testar por acto público (art. 3.652). O sea, no pueden actuar como testigos, pero sí pueden hacer testamento, y por acto público. Es dudoso que puedan los ciegos testar por vía de testamento ológrafo. La prohibición no aparece tan clara en el Código Civil, pero al resaltar en el art. 3.652 que pueden testar por acto público, cabe razonar sensu contrario que no pueden hacerlo por acto privado, es decir, en forma ológrafa. Además, de la nota de Vélez Sársfiel a tal artículo surge su interpretación auténtica: "Troplong, 'Testament', n° 540, juzga que ningún inconveniente hay para que el ciego , si sabe escribir, pueda testar en la forma ológrafa. Nosotros creemos que sería fácil cambiarle su testamento o alterárselo para que no sirviera". Fassi, en cambio, piensa que sí puede, aun cuando su ceguera dificulte considerablemente esa manera de testar, agregando que podrá utilizar la ayuda de un tercero que ponga su mano sobre el papel al iniciar cada línea de la escritura.10 Por nuestra parte, entendemos que hay que seguir el criterio del codificador expresado en su nota, aunque no tenga valor de ley escrita. Además, el estado de inferioridad que supone la falta de visión, lo convierte al testador en presa fácil de un captador de su última voluntad. Como criterio de abogacía preventiva, jamás deberá aconsejarse a un no vidente testar en forma ológrafa, porque su última voluntad, aun siendo auténtica y libre, corre el riesgo de ser ineficaz por razones formales.

9 LLAMBÍAS, Jorge i , Estudio de la reforma del Código Civil, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969, pág. 51. 10 FASSI, Santiago C , Tratado de los testamentos, t. 1, n° 105, Astrea, Buenos Aires, 1970, pág. 92.

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Los ciegos pueden ser tutores y curadores, ya que la Ley 23.647 modificó el art. 398, inc. 2o del Código Civil, manteniendo la inhabilidad solamente para los mudos. Respecto de los sordomudos o mudos que saben escribir, el art. 1.000 del Código Civil determina, para las escrituras públicas, que debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada. En cambio, el sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar por acto público (art. 3.651) pues no puede escuchar su lectura. Pero sí puede, si sabe escribir conscientemente, otorgar testamento ológrafo y testamento cerrado.11 Tampoco pueden los sordos y los mudos ser testigos en ningún testamento, al igual que los ciegos (art. 3.708). 6. La patria potestad prorrogada Un problema de interés para la familia del discapacitado mental congénito (p. ej. por síndrome de Down), especialmente para los padres, es el siguiente: cuando el niño deficiente mental (que siempre lo fue o que llegó a serlo como consecuencia de una enfermedad o accidente) llega a la mayoría de edad, no hay otra alternativa que la declaración de su demencia, y el nombramiento de un curador, cargo que corresponderá a alguno de sus progenitores. Es trance doloroso para los padres tener que hacer esto. Además, significa una erogación más. Y con una importante consecuencia práctica nada conveniente: la cúratela es unipersonal, por lo cual ambos padres no podrán compartir el cuidado legal del hijo discapacitado. Para evitar todo esto, sería conveniente incorporar a nuestro derecho la institución conocida como "patria potestad prorrogada". Fundando un proyecto en tal sentido, con su habitual agudeza, señaló Méndez Costa: "La patria potestad es más adecuada que la cúratela a los fines perseguidos. Se evita el conflicto para la persona hasta entonces sometida a la autoridad de sus padres, a quienes ve reemplazados por un curador que, aunque sea uno de los progenitores, sustituye la gestión de ambos. Y si bien puede no presentarse el conflicto por falta de percepción del ahora mayor de edad, siempre se da la extinción de las posibilidades legales de protección y representación del hijo para el no designado curador".12

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12

FASSI, Santiago C , ob. cit., pág. 91.

MÉNDEZ COSTA, María J., Jornadas sobre la Incapacidad Civil de los Discapacitados Intelectuales y la Patria Potestad Prorrogada, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993, pág. 82. , • . • /;••• v•,.

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7. ¿Puede el ciego firmar en instrumentos privados? En un primer momento, surgiría una respuesta negativa: no puede firmar quien no puede leer lo que firma. No obstante, la respuesta correcta es que sí. Y en tal sentido se ha resuelto cu muchas muy bien fundadas sentencias. Se destaca una de la Cámara Nacional cu lo Civil, Sala B, del 18-10-57, con primer voto, muy documentado, del Dr. barraquero, y anotado favorablemente por José María López Olaciregui, con un artículo cuyo título es precisamente: "La capacidad de los ciegos para otorgar instrumentos privados", del cual transcribimos este párrafo: "Si el ciego firmó un documento privado confiando en que el texto del mismo expresaba lo que él creía que expresaba (sea que la confianza se base en el contralor de un representante o en cualquier otra circunstancia) los herederos del ciego -que ocupan su lugar- no pueden recusar esa confianza, salvo que probaren que medió abuso de ella, pero en tal caso su impugnación no habría de basarse en la ceguera del otorgante sino en la prueba positiva del abuso, y esa prueba no podría hacerse por testigos (arg. art. 1.017)".13 La misma línea siguió en otro caso la Cámara de Apelación de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 30-4-76: "El ciego puede firmar un documento privado, porque además de no estarle prohibido -art. 19, Constitución Nacional- el acto de firmar no presupone la posibilidad de la lectura del documento".14 También la Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, el 17-4-86 sostuvo: "La ceguera no torna al ciego en un incapaz para otorgar negocios jurídicos, aunque lo fuera por instrumento privado (boleto de compraventa) (...) si el demandado -ciego- se ha opuesto al contenido del acto, no le bastaba probar su ceguera -del mismo modo que a quien firma en blanco no le basta probar que firmó en blancosino que debió probar que las declaraciones u obligaciones del negocio no son las que ha tenido la intención de hacer o de contratar (art. 1.017, Código Civil)".15 De estos fallos, y de lo que la práctica profesional enseña, surge que no es conveniente que el ciego firme solo, sino que firme con él, testimoniando que supo lo que firmaba, un testigo (al modo de un firmante a ruego). Y mejor todavía es que además del testigo firme un abogado que garantice que hubo asistencia letrada. Del examen de aquellos fallos se colige que se trataba de situaciones en donde el ciego (o sus herederos) querían con picardía medrar con la discapacidad, y negaron una voluntad jurídica que verdaderamente había existido. Antes de cerrar este tema, citaremos un fallo que tiene que ver con otro aspecto de la situación de los ciegos: el ejercicio por ellos de la profesión de 13

JA, 1958-11-205. El texto de LÓPEZ OLACIREGUI está en n c 15, pág. 209.

14

JA, 1977-IE-80. LL, 1986-C-510.

15

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abogado. Es encomiable porque ayuda mucho a integración laboral de los discapacitados. Fue un caso donde una Cámara de Apelación debió decidir que a un abogado ciego se le debía permitir ser asistido por una persona de su confianza, concurrieron ambos a la audiencia en la que debía prestar declaración indagatoria el cliente del abogado no vidente.16 8. La lesión subjetiva como posible instituto para proteger personas con discapacidad Concluimos esta aproximación al tratamiento de la discapacidad en el Derecho Civil recordando una norma tuitiva de estados de inferioridad, como es el art. 954 del Código Civil que regula la lesión subjetiva, defendiendo a la víctima de aprovechadores de su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia. Un discapacitado está en riesgo de ser víctima de un acto lesivo con más facilidad que una persona que no adolezca de una discapacidad. La necesidad puede configurarse según lo que más arriba señalamos acerca de los enormes gastos que debe afrontar, unidos a la dificultad para ganarse el sustento. Pero tampoco hay que descartar la ligereza, que podría darse en casos concretos por cierta fragilidad emocional derivada de un estado de angustia al estar postrado o en una silla de ruedas.

" CNCrim. y Conec. Fed, Sala I, 25-8-92, LL, 1992-E-409.

PROMOVER LA VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNA CUESTIÓN DE SALUD NECESIDAD DE LA IMPLEMENTACIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO JURÍDICO DE MATRIMONIALIDAD DRA. CATALINA ELSA ARIAS DE RONCHIETTO1

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La familia: encuentro de naturaleza y cultura. 3. El matrimonio: unión de naturaleza e institución. 4. Los principios jurídicos centrales del Derecho de Familia y las políticas públicas. 5. El principio jurídico de matrimonialidad. 6. Los elementos esenciales del matrimonio. 7. La implementación legal de un doble régimen matrimonial nacional. 8. Exhortación conclusiva.

1. Introducción En primer lugar, permítanme agradecer efusivamente la invitación recibida para participar en este número de la Revista de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, fruto de la diligente dirección del Dr. Guillermo Peyrano, a quien hoy saludo con cordial aprecio personal, como Decano de la Facultad.

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Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, summa cum laudae. Premio Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UM, 1996. Directora-Fundadora del Instituto de Derecho Civil "Profesor Dr. Guillermo A. Borda ". Investigadora del Departamento de Investigaciones Científicas y Tecnológicas, DICYT-UM. Profesora titular ordinaria de Derecho Civil V. Derecho de Familia. Directora de tesis de doctorado y miembro de Tribunales de Maestrías y de Tesis de Doctorado. Miembro extraordinario del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, CRICYT, Mendoza. Miembro del Instituto de Derecho y Ciencias Sociales, Región Cuyo de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Miembro del Comité de Bioética de la Universidad de Mendoza. Autora del libro La adopción y coautora en obras colectivas, entre ellas, La persona humana (La Ley, Buenos Aires, 2001) y de diversos artículos sobre Derecho de Familia y Bioética.

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CATALINA ELSA ARIAS OK RONCIIllíTTO

La elección del tema para concretar esta colaboración proviene de mi especialidad, el Derecho de Familia, pero en especial surge de una profunda convicción personal, que se ahonda cada año al evaluar las respuestas de los estudiantes a una encuesta que realizo desde hace más de quince años, cuando los alumnos del último año de las carreras de Escribanía o de Abogacía de la Universidad de Mendoza, afianzan su relación conmigo. Propongo a todos aquellos que deseen participar que se queden al terminar la clase para contestar dos preguntas, en forma anónima, o no, como prefieran, indicando siempre su sexo y su edad. Son las siguientes: a) ¿Con que intensidad de expectativa personal aguardan -o no- su futuro matrimonio? (el plural del verbo es para darles oportunidad de abarcar lo propio y también de cuanto perciben de los demás jóvenes); y b) ¿Ya han roto más de dos noviazgos importantes? Ante esta última pregunta, levantan la cabeza, me miran, sonríen, a veces bromean..., y siempre se inquietan. Suele ocurrir que ya hayan disuelto uno o dos noviazgos, que, no obstante, sintieron importantes. También se reitera, cada vez más, la aclaración: "...Las cosas hoy son así, no dan para más". Participan casi todos los alumnos y quienes se retiran muchas veces traen sus respuestas a la clase siguiente con manifiesto interés en conversar y saber "qué dijeron los demás". Dedico con mucha atención el tiempo que haga falta para escucharlos. Sus preocupaciones centrales pueden nuclearse en tres puntos: i) subrayan que ya saben que ".. .lo principal es elegir muy bien a la persona con la que intentarán formar una familia", pero que "...eso hoy es bien difícil"; ii) luego, si sus padres son un matrimonio bien llevado lo invocan como ejemplo de algo muy valioso que su buena estrella les ha permitido disfrutar y que procurarán emular "a pesar de la época que nos tocó", si la experiencia es la contraria aspiran a ser capaces de evitar que les ocurra lo mismo "por lo doloroso que es para los hijos, créame, yo sé lo que digo", o "...para los hijos y también para los padres, yo sé que es así, aunque me expliquen lo que sea"; iii) la tercera idea predominante es de importante advertencia: señalan la dificultad de conquistar con el otro y/o, a su vez, de sentir, "sentir realmente ", subrayan, un compromiso recíproco gradualmente más profundo y rico. Señalan: "...Mi novio/a no quiere algo importante ni planear mucho y yo me doy cuenta de que tampoco yo la tengo clara"; o "...me costó mucho dejar a mi novio/a, pero lo hice porque no conseguí que dejara de pensar que seguiríamos mientras durara lo que sentíamos". Desde el Derecho de Familia, ¿se puede contribuir a una mejor salud social al respecto? Pienso que sí. Se debe evaluar con objetividad y reglamentar con consecuente razonabilidad si el matrimonio, la familia de fundación matrimonial o, por el contrario, las diversas uniones no matrimoniales contribuyen mejor a la defensa y concreción del bienestar social y a la real protección del denominado "interés superior" -bien personal- del niño y el adolescente, principio

PROM( )VKI( I .A VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNA CUESTIÓN DIÍ SALUD

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contemporáneo de rango constitucional.2 O también evaluar si estamos sembrando viento para cosechar tempestades a las que una tolerancia desorientada y negligente está precipitando. Para centrar esta colaboración y atizar la defensa y la esperanza en el futuro de la familia argentina, promoviendo desde el Derecho de Familia a la familia de fundación matrimonial como fuente de identidad personal y social y, en consecuencia, de salud integral, comenzaré por recordar el concepto de familia que ofrece Jorge A. Mazzinghi, en su Tratado de Derecho de Familia. Él precisa: "(•••) El Derecho de Familia nunca debe perder de vista la realidad natural que regula, recordar que la familia no está hecha por ni para el Derecho, sino que a la inversa el Derecho está ordenado a mantener la estructura familiar, a asegurar su solidez, a armonizar su funcionamiento";3 Mazzinghi define a la familia desde el Derecho: "Es una institución basada en la naturaleza y entendida como sistema de normas, que tiene el fin de asegurar la existencia y el desarrollo de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiación en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente ".4 2. La familia: encuentro de naturaleza y cultura Desde esta definición, la familia luce como lo que en realidad es: encuentro de recíproca implicancia de la naturaleza y la cultura. Como es sabido, la palabra latina naturaleza, indica fecundidad; a su vez, la palabra cultura, también de origen latino, deriva del verbo colere, cultivar (la tierra). También, como acepción figurada, la palabra cultura indica infundir hábitos por la educación y afinar las facultades intelectuales del hombre mediante el conocimiento. Asimismo, presenta "otros significados, como honrar y venerar, derivando entonces hacia el sustantivo culto que en sentido religioso significa el reverente y amoroso homenaje que se tributa (a una cosa) en testimonio de su excelencia".5 En nuestro tema, ambos significados se hacen evidentes metonímicamente en ¡la gratitud, la gratitud que sentimos en el abrazo al hijo, cada vez, cada vez!; la veneración a nuestros padres, la lealtad conyugal y fraternal. La familia, ámbito 2

BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, Perrot, Buenos Aires, pág. 63, cfr. "El concubinato", sus vigorosas páginas de advertencia al respecto; califica de "nefasta y contraria al sentimiento moral argentino a la legislación que promoviera el concubinato"; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, "El derecho a casarse y fundar una familia", en ED, número especial en el Cincuentenario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, n° 9646, Buenos Aires, 1998. 3 MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, prólogo de Guillermo A. Bora da, 4 edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 14. 4

5

MAZZINGHI, Jorge A., ob. cit, 1.1, pág. 19.

GARCÍA CUADRADO, José Ángel, Antropología filosófica. Una introducción a la Filosofía del hombre, EUNSA, Pamplona, 2001, pág. 194. ;*::>'; ....•'.•• ¡io -; :¡ ni-;.:.•&?••>'/;;!

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que meramente "sucede" -empirismo sin realismo-12 como si los hechos, los meros pareceres, los impulsos y aun las patologías, pudiesen resultar fundamento suficiente de la validez ético-jurídica de las arbitrarias formas de familia que se pretende propugnar como legítimas. Todo ello acrecentado por el fenómeno contemporáneo del multiculturalismo como nuevo integrante del marco de referencia axiótico-normativo del Derecho de Familia nacional, con el melifluo relativismo ético que el multiculturalismo pretende implicar y justificar13 despreciando el carácter universal de la naturaleza humana, por la cual y en consecuencia, en expresión del maestro Guillermo A. Borda "(...) el Derecho de Familia tiene una fisonomía peculiarísima".14

4. Los principios jurídicos centrales del Derecho de Familia y las políticas públicas Típica fisonomía a la que sus principios jurídicos centrales15 expresan evidenciando la juridicidad intrínseca de la familia; la que justifica racionalmente el contenido predominantemente imperativo del régimen legal de sus instituciones centrales: matrimonio, autoridad parental, filiación y parentesco.16 Intrínseca juridicidad que sólo se reconocerá si se respeta la subordinación del orden de los conceptos al de la realidad objetiva. De lo contrario, se cae en meros deslindes conceptuales, ya subjetivos, ya consensuados o "construidos" que rehuyen toda objetividad fuerte17, que, en suma, revierten con el concepto ahuecado como 12

Ajustada síntesis de LLANO, Alejandro, ob. cit., pág. 155. MASSINI CORREAS, Carlos I , "Multiculturalismo y derechos humanos. Las propuestas liberales y el iusnaturalismo", en Persona y Derecho, vol. 48-2003, Pamplona, pág. 94. Del destacado iusfilósofo, cfr. El derecho natural en sus dimensiones actuales, Abaco, Buenos Aires, 1999. 14 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 9° ed., Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 7. Del inigualable jurista, cfr. voz "Derecho de Familia", en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, págs. 828/834; "Breve reseña de la evolución de nuestro Derecho de Familia en los últimos diez años", enZX, n° 60, Aniversario, Buenos Aires, 1995; "Observaciones al Proyecto de reforma al Código Civil", ED, n° 1821671, 1999. 15 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. Magistral estudio recientemente publicado por la ilustre jurista. 16 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, Fundamentos de Derecho de Familia. Sus instituciones frente a la actual problemática, en preparación. 17 MASSINI CORREAS, Carlos L, en Constructivismo ético yjusticia procedimental en John Rawls, ob. cit, señala que los caracteres generales del constructivismo rawlsiano radican "en la decidida afirmación de la autonomía humana, entendida como capacidad absoluta de autonormación del sujeto", acorde con "el espíritu del constructivismo ético moderno, en especial en su declarada intención de liberarse de toda objetividad fuerte, tenga ésta su fuente en la revelación o en un cierto conocimiento de la realidad natural", págs. 37-38. 13

PROMOVIiR 1,A VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNA CUESTIÓN DESALUD

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instrumento meramente ideológico, "(•••) en manipulación de la realidad y su consiguiente profanación".18 Francesco D'Agostino, por su parte, señala que el proyecto de des-institucionalización de la familia viene a encuadrarse en otro: "(•..) En el más general y difuso propósito del antijuridicismo contemporáneo, al cual hay que atribuir buena parte de la violencia que caracteriza al mundo de nuestros días".19 Al respecto, Héctor Padrón indica otro ángulo de la raíz de tal violencia al señalar: "(...) Giro tecnocientífico del pensar se produce la abolición de la inteligencia metafísica y de la inteligencia contemplativa de la naturaleza, y se hace lugar a una actitud de conocimiento que se traduce exclusivamente como poder y dominio sobre la realidad natural".20 El principio ético-jurídico central del Derecho de Familia es el de reconocimiento de la familia como institución natural y fundamental de la sociedad. A su vez, consecuencia de su indiscutida trascendencia social, es derivado suyo el principio de protección integral de la familia. En vistas de su real concreción y recordando que el fin especifica los medios, el principio de matrimonialidad Cunda la justicia de su predominio propugnando respaldar con la fuerza institucional y docente de la ley al matrimonio, forma familiar ejemplar, mediante un régimen jurídico imperativo, exclusivo y excluyente de deberes, derechos, obligaciones y prohibiciones, apoyado coherentemente por las políticas públicas pertinentes: educación, trabajo, salud, vivienda; el bien de familia, protección especial reservada para la familia de fundación matrimonial21; derecho previsional con el fin de desalentar y reencauzar22 toda forma meramente fáctica, arbitraria, voluntarista, de fundar una familia.

18

DERISI, Octavio, "Concepto y Ser", en Sapientia, año XIX, n° 71, Buenos Aires, 1964,

págs. 1-8. 19 D'AGOSTINO, Francesco, Elementos para una filosofía de la familia, Rialp, Madrid, 1991, pág. 61. 20 PADRÓN, Héctor J./'Ingeniería, ética, sociedad". Las cursivas son del autor, quien nos confió su manuscrito, pág. 14. Comité de Bioética de la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad de Mendoza, Mendoza, 2006. 21 CNCiv., Sala A, 11-7-00. Afirmando en la aplicación del principio de matrimonialidad la exclusividad de la familia matrimonial respecto del beneficio del bien de familia. 22

REVELLO, Rubén, Pbro.; LAFFERRIERE, Nicolás; CARTASSO, Guillermo; FRANCK, María

Inés, "La familia en nuestra situación cultural", en Familia y vida. Compendio de cuestiones legislativas, Conferencia Episcopal Argentina, Buenos Aires, 2004, pág. 261. Advierten: "La fragmentación presente en nuestra cultura, marcada por el individualismo y la crisis de valores, llega también a las familias, jaqueadas además por legislaciones que alientan su disolución; por modelos ideológicos que relativizan los conceptos de persona, matrimonio, f a m i l i a (...)".

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5. El principio jurídico de matrimonialidad Para fundar este principio, corresponde comenzar por señalar la naturaleza jurídica del matrimonio, puntualizar qué es el matrimonio para el Derecho, lo cual indica como éste, a su vez, debe tratarlo. La mejor introducción para abordar esta cuestión (¡de ardua actualidad!) son las palabras del codificador argentino, Dalmacio Vélez Sarsfíeld, quien en la Nota a la Sección Segunda, Título I, "Del Matrimonio", del Código Civil, señala: "(...) La legislación sobre el matrimonio desde la era cristiana hasta el presente ha partido del punto de vista especial que cada legislador tomó sobre tan importante acto (...). Un hecho de la importancia y resultados del matrimonio no podría descender a la condiciones de una estipulación cualquiera ". Continúa el codificador, con pautas propias de estadista, a las que las políticas públicas actuales debieran respetar como parte del patrimonio jurídico nacional: "(...) Había otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legislador para formular las condiciones todas del matrimonio y era reputarlo como una institución social fundada en el consentimiento de las partes, y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones tan diferentes de las de los contratos podían corresponder al fin de su institución. (...) El matrimonio es la más importante de las transacciones humanas. Es la base de toda la constitución de la sociedad civilizada (...). El matrimonio domina todo el sistema de la sociedad civil".23 Como argentinos, nos enorgullecen tanto la reconocida profundidad de análisis como la erudición de nuestro codificador. En especial, la subrayo hoy, cuando algunos legisladores, haciéndose eco de reformas similares en la legislación comparada24, propugnan en nuestro país, nuevamente, reformas del Derecho de Familia, ya sea por vías insólitas, como las de la Ley 1.004 de la Ciudad de Buenos Aires 25 ; o mediante el proyecto de ley nacional de fines del 20052