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FORMULA DENUNCIA. Señor Juez: MARIO JORGE CIMADEVILLA, Senador de la Nación y Consejero del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, con domicilio en la calle Hipólito Yrigoyen 1708, Piso 2º, Oficina 216 B, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se presenta y dice: I.- OBJETO: En los términos del art. 174 del Código Procesal Penal de la Nación, quien ésta suscribe, formula denuncia contra la Sra. PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN, Dra. ALEJANDRA MAGDALENA GILS CARBÓ, con domicilio legal en la calle Guido 1577 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que se la investigue y condene como autora penalmente responsable de los delitos tipificados por los artículos 248 y 253 del Código Penal de la Nación, por cuanto (tal como liminarmente se acredita con la prueba documental que se agrega a la presente), consciente y deliberadamente ha violentado: 1.- las disposiciones relativas a la estructura del Ministerio Público Fiscal, artículo 74º de la Ley de Ministerio Público (Ley 24.946); 2.-
las
disposiciones
relativas
a
la
designación
de
los
magistrados del Ministerio Público Fiscal, artículos 5º y 6º de la Ley de Ministerio Público (Ley No. 24.946), que rigen el mecanismo de designación de estos magistrados.
II.- LA MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LA DESIGNACIÓN IRREGULAR DE MAGISTRADOS DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL: El artículo 74º establece: “El Procurador General de la Nación …, podrá(n) modificar la estructura básica existente a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley mediante el dictado de reglamentaciones, en tanto no afecten los derechos emergentes de la relación de servicio de los magistrados, funcionarios y empleados actualmente en funciones. Toda alteración que implique la afectación de tales derechos y la creación de cargos de magistrados, deberá ser previamente aprobada por el Congreso” (el subrayado es de mi autoría). Por su parte, el artículo 3º dispone: “Artículo 3º: El Ministerio Público está integrado por los siguientes magistrados: a).- Procurador General de la Nación. b).- Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; c).- Fiscales Generales ante los tribunales colegiados, de casación, de segunda instancia, de instancia única, los de la Procuración General de la Nación y los de Investigaciones Administrativas; d).- Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales y los organismos enunciados en el inciso c). e).- Fiscales ante los jueces de primera instancia; los Fiscales de la Procuración General de la Nación y los Fiscales de Investigaciones Administrativas. f).- Fiscales Auxiliares de las fiscalías de primera instancia y de la Procuración General de la Nación”.
La Ley Orgánica (No. 24.946) establece en sus artículos 5º y 6º, la mecánica de designación de los magistrados del Ministerio Público Fiscal. “Artículo 5º: … Para la designación del resto de los magistrados mencionados en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3º y 4º, el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, en su caso, presentará una terna de candidatos al Poder Ejecutivo de la cual éste elegirá uno, cuyo nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado”. “Artículo 6º: La elaboración de la terna se hará mediante el correspondiente concurso público de oposición y antecedentes, el cual será sustanciado ante un tribunal convocado por el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según el caso. El tribunal se integrará con cuatro (4) magistrados del Ministerio Público con jerarquía no inferior a los cargos previstos en el inciso c) de los artículos 3º y 4º, los cuales serán escogidos otorgando preferencia por quienes se desempeñen en el fuero en el que exista la vacante a cubrir …”. En función de esta última disposición se dicta la Resolución PGN No. 101/2007, que establece el “Régimen de Selección de Magistrados del Ministerio Público Fiscal de la Nación”. Dicho ordenamiento normativo establece para el acceso al cargo de magistrado del Ministerio Público Fiscal el mecanismo de “… concursos de antecedentes y oposición, abiertos y públicos …” . Este ordenamiento tiene una omisión que no es menor. Producida la vacante, no se fija el plazo dentro del cual el Procurador General de la Nación debe efectuar la convocatoria al concurso para la cobertura de la misma.
Sobre esta omisión se volverá más tarde. Dejando de lado esta circunstancia, se exhibe con toda claridad que el sistema de designación de magistrados del Ministerio Público Fiscal requiere: a.- concurso de antecedentes y oposición, público y abierto; b.- elaboración de la terna de candidatos; c.- acuerdo senatorial. En síntesis, sin el cumplimiento de este proceso no existe posibilidad alguna de investir a un sujeto de las facultades propias de un magistrado del Ministerio Público Fiscal, resultando ilegal (por violatorio de la Ley 24.946), cualquier acto destinado a atribuir esta jerarquía, otorgar las funciones que son propias de la misma y percibir la remuneración correspondiente al cargo con fondos de la Nación. La
Procuradora
General
de
la
Nación
ha
violentado las disposiciones que regulan la estructura del Ministerio Público Fiscal y ha procedido “manu militari” –por sí y ante sí- a la designación de sujetos que, sin concurso de antecedentes y oposición previo y sin acuerdo senatorial, nomina “magistrados” (Fiscales Generales Adjuntos, Fiscales Federales, Fiscales, Fiscales Auxiliares) con el aditamento –en algunos casos- de “subrogante”, atribuyéndoles, ilegalmente, las potestades, facultades y derechos que, respecto de los magistrados regularmente nombrados, consagra la Ley del Ministerio Público.
Ha
estableciendo,
además,
categorías
no
previstas por la ley (fiscales “ad hoc”). Con ello afecta los derechos e intereses de los designados Ministerio
regularmente Público
Fiscal
y
expone
cumplida
a
la
por
actuación
aquéllos
del
(y
la
desarrollada en consecuencia por el Poder Judicial de la Nación) a la tacha de nulidad en los términos de lo dispuesto en el art. 167 del Código Procesal Penal de la Nación.
III.-
ALGUNOS
DE
LOS
ACTOS
QUE
MATERIALIZAN LA ILEGAL CONDUCTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN: A los efectos de ejemplificar cuanto aquí se sostiene, se procederá al análisis de algunas de las decisiones de la máxima autoridad del Ministerio Público Fiscal que patentizan la violación, por parte de la Dra. Gils Carbó, de las disposiciones de la Constitución Nacional y de la Ley 24.946. A.- Resoluciones PGN Nos. 914/2012 y 915/2012: Mediante la Resolución PGN No. 914/2012, la cabeza del Ministerio Público Fiscal, resuelve la creación de: 1.- la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC) y –en lo que aquí interesa2.- de áreas operativas, a saber: a.- Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo; b.- Fraude Económico y Bancario; c.- Mercado de Capitales; d.- Delitos Tributarios y Aduaneros; e.- Delitos contra la Administración Pública;
f.- Concursos y Quiebras. En el “Y CONSIDERANDO” del acto administrativo en análisis, la Procuradora General de la Nación sostiene “… de conformidad con el rol fundamental que la Constitución Nacional (art. 120), la Ley 24.946 y los código procesales le asignan, resulta esencial que el Ministerio Público Fiscal asuma un papel protagónico en el impulso de la acción y la orientación de las investigaciones por hechos de criminalidad económica, en particular aquellos que revisten trascendencia institucional e impacto socioeconómico. Que la interrelación y dependencia exhibida por estos delitos aconsejan, a su vez, la aplicación de una estructura institucional comprehensiva, que facilite el intercambio de información y la adopción de estrategias convergentes, de modo de centralizar las tareas de intervención, asesoramiento de fiscales, coordinación y seguimiento de casos. Así, con el objetivo primordial de mejorar la actividad persecutoria en la materia, se dispondrá la creación de la “Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos”, que quedará a cargo de un/una Fiscal General que coordinará y dirigirá la actuación de seis áreas operativas. …” (cfr. punto III, tercero y cuarto párrafos). En la misma resolución la Sra. Procuradora General de la Nación establece las funciones que corresponderán tanto al Fiscal General a cargo de la PROCELAC, como a los Coordinadores de las áreas operativas bajo dirección y supervisión del Fiscal General. Respecto del Fiscal General, se le asignan, entre otras funciones: *.- intervenir como fiscal principal o coadyuvante en los casos que versen sobre hechos de la competencia de las áreas operativas
de la Procuraduría, en todas las instancias (punto IV, apartado A, subapartado b); *.- elevar a consideración de la Procuradora General de la Nación propuestas vinculadas con la creación de estructuras que repliquen la actuación de las áreas operativas de la Procuraduría en las distintas regiones del país, con las que se coordinarán acciones y elaborarán estrategias de investigación ajustadas a las características del lugar de que se trate (punto IV, apartado A, subapartado h). Respecto
de
los
Coordinadores
de
las
áreas
operativas, se les asignan, entre otras funciones: *.- intervenir como fiscales ad hoc en los casos que versen sobre hechos de la especialidad de sus áreas operativas, en todas las instancias –según los requisitos exigidos por la resolución PGN 104/03- (punto IV, apartado B, subapartado a); *.- realizar tareas de coordinación entre las distintas Fiscalías que intervienen en casos de su especialidad y efectuar el seguimiento de los procesos que incluyan hechos del ámbito de su incumbencia (punto IV, apartado B, subapartado h). Se
trata
de
una
estructura
institucional
(no
administrativa) a cargo de un Fiscal General bajo cuya dependencia se encuentran “áreas operativas” (sic) a cargo de “Coordinadores” a quienes se faculta, al igual que al Fiscal General, para el ejercicio de funciones propias de los magistrados del Ministerio Público que conlleva el desplazamiento y/o la coactuación con los magistrados del Ministerio Público regularmente designados a quienes se sustituye y/o limita y/o controla en el ejercicio de sus funciones, es decir en la relación de servicio. Así las cosas, rige la última parte del art. 74º de la Ley de Ministerio Público que dispone “El Procurador General de la Nación …,
podrá(n) modificar la estructura básica … mediante el dictado de reglamentaciones, en tanto no afecte(n) los derechos emergentes de la relación de servicio de los magistrados … Toda alteración que implique la afectación de tales derechos y la creación de cargos de magistrados, deberá ser previamente aprobada por el Congreso”. Es decir, la Sra. Procuradora General de la Nación debió solicitar al Congreso de la Nación la creación de esta estructura institucional (y de sus áreas), del cargo de Fiscal General y de los cargos de los Fiscales que se encuentren a cargo de las áreas operativas de dicha estructura. En síntesis, la Sra. Procuradora General de la Nación ha desconocido, con una actuación ilegal y abusiva de las potestades que le confiere el art. 33 de la Ley de Ministerio Público, las facultades reservadas al Congreso de la Nación. Mediante la Resolución PGN No. 915/2012, la Sra. Procuradora General de la Nación “habilita” (es decir, crea) cargos de magistrados del Ministerio Público Fiscal y nombra a sujetos que no han cumplido los requisitos legales para acceder a la designación y al ejercicio de las funciones propias del cargo. Para
hacerlo,
en
pleno
conocimiento
de
la
irregularidad y tratando de encubrir la maniobra, la Sra. Procuradora General de la Nación recurre a la expresión “subrogante”. Tratándose de magistrados del Ministerio Público Fiscal la “subrogancia” procede en los supuestos específicamente contemplados por el art. 11º de la LOMP, es decir, “En caso de recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o vacancia …”, a los que no se ajusta el caso contemplado en las Resoluciones PGN Nos. 914/2012 y 915/2012.
Hay, entonces, dos aspectos a analizar en el acto puesto en crisis (la Resolución PGN No. 915/2012), a saber: a.- la creación del cargo y b.- la designación de quienes irregularmente lo detentan. Respecto de la creación del cargo, teniendo en cuenta que se trata de un cargo de magistrado, tal como lo prescribe el art. 74 de la LOMP, la habilitación es resorte del Congreso Nacional. Respecto de las designaciones que se efectúan, corresponde precisar lo siguiente: 1.- Se designa “Fiscal General Subrogante”, a cargo de la PROCELAC al Dr. CARLOS GONELLA; 2.- El Dr. CARLOS GONELLA, se desempeñaba como Fiscal General Subrogante de la Fiscalía No. 2 ante los Tribunales Orales Federales de Córdoba; 3.- El Dr. CARLOS GONELLA no tiene acuerdo del Senado de la Nación (art. 5º de la LOMP), ni se halla alcanzado por la previsión del art. 70º de la ley 24.946. 4.- Se designan, en el doble carácter de “coordinadores y fiscales ad hoc” de las áreas operativas a las siguientes personas: a.- Dr. OMAR GABRIEL ORSI en el área Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo; b.- Dr. PEDRO BISCAY en el área Fraude Económico y Bancario; c.- Dra. MARÍA MACARENA COMAS WELLS en el área Mercado de Capitales; d.- Dr. JUAN PEDRO ZONI en el área Delitos Tributarios y Contrabando (Delitos Tributarios y Aduaneros, en la terminología de la Resolución PGN No. 914/2012);
e.- Dr. MILTON KHASKI en el área Delitos contra la Administración Pública y f.-
Dra.
MARIEL
DERMARDIROSSIAN
Concursos
y
Quiebras. 5.- La categoría de “Fiscal ad hoc”, no existe legalmente. Es más, es incompatible con la categoría de magistrado del Ministerio Público porque es una situación de hecho no legal. 6.- Ninguno de los designados tiene acuerdo senatorial. La irregularidad –por ilegalidad- de la actuación de la Sra. Procuradora General de la Nación se exhibe con clara evidencia si se advierte que se ha desplazado de sus funciones a magistrados del Ministerio Público regularmente designados sustituyendo
su
actuación
por
sujetos
no
habilitados
legalmente para el ejercicio del cargo. La Sra. Procuradora General de la Nación sustituye el mecanismo legal de designación de los magistrados del Ministerio Público por su sola voluntad y justifica la irregular designación de estos sujetos apelando a expresiones grandilocuentes que en nada pueden mitigar la ilegalidad del proceder, como cuando refiere a “… recursos humanos especialmente capacitados, con afectación y dedicación plena, de modo de comprometer el máximo esfuerzo institucional en la prosecución de los fines trazados …”
(cfr. punto I, tercer párrafo “in fine” del “VISTO Y
CONSIDERANDO” de la Resolución PGN No. 915/2012). B.-
Resoluciones
PGN
Nos.
208/2013
y
209/2013:
Mediante la Resolución PGN No. 208/2013, se resuelve la creación de: 1.- la Procuraduría de Narcocriminalidad (PROCUNAR) y –en lo que aquí interesa2.- de áreas operativas, a saber:
a.- Información e Investigaciones; b.- Relaciones con la comunidad e interinstitucional; c.- Análisis y Planificación. En el “Y CONSIDERANDO” del acto administrativo objeto de exégesis, la Procuradora General de la Nación sostiene que la criminalidad organizada en materia de narcotráfico exige “… un esfuerzo adicional por parte del Ministerio Público Fiscal para diseñar … una organización institucional … que permita(n) … mejorar los resultados de la investigación penal preparatoria y el eficaz enjuiciamiento de los responsables por los delitos de que se trate …” (cfr. punto II, cuarto párrafo “in fine”). En la misma resolución la Sra. Procuradora General de la Nación establece las funciones que corresponderán al Fiscal a cargo de la PROCUNAR, entre otras, la de “… Intervenir como fiscal principal o coadyuvante en los casos que versen sobre los delitos tipificados por la ley nº 23.737 y con aquellos que resulten conexos, en todas las instancias …” (cfr. Puntp V, apartado A, subapartado a). Se trata, al igual que la PROCELAC, de una estructura institucional (no administrativa) a cargo de un Fiscal a quien se faculta, para el ejercicio de funciones propias de los magistrados del Ministerio Público, en todas las instancias, que conlleva el desplazamiento y/o la coactuación con los magistrados del Ministerio Público regularmente designados a quienes se sustituye y/o limita y/o controla en el ejercicio de sus funciones, es decir en la relación de servicio. Así las cosas, como en el caso anterior, rige la última parte del art. 74º de la Ley de Ministerio Público que dispone “El Procurador General de la Nación …, podrá(n) modificar la estructura básica … mediante el dictado de reglamentaciones, en tanto no afecte(n) los derechos
emergentes de la relación de servicio de los magistrados … Toda alteración que implique la afectación de tales derechos y la creación de cargos de magistrados, deberá ser previamente aprobada por el Congreso”. La Sra. Procuradora General de la Nación debió solicitar al Congreso de la Nación la creación de esta estructura institucional y del cargo de Fiscal que se propone como responsable de la misma. Al proceder en los términos en que lo hizo, nuevamente la Sra. Procuradora General de la Nación ha desconocido, mediante una actuación ilegal y abusiva de las potestades que le confiere el art. 33 de la Ley de Ministerio Público, las facultades del Congreso de la Nación. Asimismo,
mediante
la
Resolución
PGN
No.
209/2013, la Sra. Procuradora General de la Nación designa “… como primera medida y atento a sus relevantes antecedentes profesionales y cualidades personales …” al Dr. FELIX PABLO CROUS como Fiscal a cargo de la Procuraduría de Narcocriminalidad (PROCUNAR). Como en el caso anterior, dos son los aspectos a analizar: a.- la creación del cargo y b.- la designación del Dr. CROUS. Respecto de la creación del cargo, teniendo en cuenta que se trata de un cargo de magistrado, tal como lo prescribe el art. 74 de la LOMP, la creación (habilitación) es resorte del Congreso Nacional. Respecto
de
la
designación
que
se
efectúa,
corresponde precisar lo siguiente: 1.- Se designa Fiscal a cargo de la PROCUNAR al Dr. FELIX PABLO CROUS;
2.- El Dr. FELIX PABLO CROUS, es Fiscal de la Procuración General de la Nación, cargo para el que obtuvo acuerdo senatorial; 3.-
El
acuerdo
senatorial
obtenido
lo
habilita
para
su
desempeño como Fiscal de la Procuración General de la Nación y no para el desempeño de un cargo que, además de no estar creado por ley, habilita su actuación “… en todas las instancias …”, es decir, sustituyendo o limitando la actuación de magistrados de mayor rango. Otra vez la Sra. Procuradora General de la Nación, con su ilegal actuación (y en cuestiones vinculadas al narcotráfico), decide crear una irregular estructura que permita desplazar de sus funciones
a
magistrados
del
Ministerio
Público
regularmente
designados sustituyendo su actuación por sujetos no habilitados legalmente para el ejercicio del cargo. Con este proceder, tal como “infra” se indicará, la titular del órgano encargado de “… promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad (y) de los intereses generales de la sociedad …” (art. 120 de la Constitución Nacional y 1º de la Ley de Ministerio Público), pone en serio riesgo la validez del proceso de juzgamiento de los imputados de delitos de narcotráfico y lavado de dinero. IV.- LAS FUNCIONES DE LOS MAGISTRADOS DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL. SU JERARQUÍA: Según la Ley de Ministerio Público, los magistrados que integran el mismo tienen -en lo que aquí interesa- las siguientes funciones: 1.- Los Fiscales Generales: El art. 37º dispone “Los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia e instancia única, tienen los siguientes deberes y atribuciones:
a) Promover ante los tribunales en los que se desempeñan el ejercicio de la acción pública o continuar ante ellos la intervención que el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante decisión fundada. b) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que esta ley confiere a los fiscales ante la primera instancia y promover las acciones públicas que correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público Fiscal. c) Dictaminar en las cuestiones de competencia y definir los conflictos de esa índole que se planteen entre los fiscales de las instancias inferiores. d) Dictaminar en todas las causas sometidas a fallo plenario. e) Peticionar la reunión de la Cámara en pleno, para unificar la jurisprudencia contradictoria o requerir la revisión de la jurisprudencia plenaria. … i) Ejercer la superintendencia sobre los fiscales ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el Procurador General. j) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependen, en los casos y formas en esta ley y su reglamentación”. 2.- Los Fiscales Generales Adjuntos: El art. 38º prescribe “Los Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia o instancia única, actuarán en relación inmediata con los Fiscales Generales ante dichos tribunales y tendrán los siguientes deberes y atribuciones: a) Sustituir o reemplazar al Fiscal General titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en el caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia.
b) Informar al Fiscal General titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio”. 3.-
Los
Fiscales
ante
la
justicia
de
primera
instancia: El art. 40º dispone “En particular, los Fiscales ante la justicia de primera instancia en lo Criminal y Correccional tendrán los siguientes deberes y atribuciones: a) Promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos y contravenciones que se cometieren y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, velando para que en las causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante los jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa, salvo aquellos casos en que por las leyes penales no esté permitido obrar de oficio. b) Hacerse parte en todas las causas en que la acción pública criminal o contravencional fuere procedente, ofreciendo pruebas, asistiendo al examen de testigos ofrecidos en la causa y verificando el trámite de las otras pruebas presentadas en el proceso. c) Ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales, contravencionales y de procedimiento, cuidando de instarlos cuando se trate de prevenir o de evitar una efectiva denegación de justicia. …”. 4.- Los Fiscales Auxiliares: El art. 42º establece “Los Fiscales Auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarán en relación inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y tendrán las siguientes facultades y deberes: a) Sustituir o reemplazar al Fiscal titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia. b) Informar al Fiscal titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio”.
A su vez, el artículo 12º de la LOMP permite comprender la jerarquía de estos magistrados, al vincular la remuneración que cada categoría percibe con las percibidas por los integrantes del Poder Judicial de la Nación. En mérito de esta disposición puede concluirse que: a.- Los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación son equiparables a los jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal; b.- Los Fiscales Generales son equiparables a los jueces de Cámara; c.- Los Fiscales Generales Adjuntos y los Fiscales ante los juzgados de primera instancia son equiparables a los jueces de primera instancia; d.- Los Fiscales Auxiliares son equiparables a los secretarios de Cámara. Las ilegales designaciones efectuadas tienen, como primer efecto, violentar las jerarquías. V.- LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DE LOS DESIGNADOS: El Capítulo VII del Título V del Libro I del Código Procesal Penal de la Nación se denomina “Nulidades”. El art. 166 establece “Regla general: Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad”. Por su parte, el art. 167 prescribe “Nulidad de orden general: Se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1) Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal …”.
La nulidad es una sanción por la cual se declara inválido un acto del proceso (o la totalidad de éste) privándolo de sus efectos en virtud de haber sido realizado de modo contrario a la ley. El inc. 1) del art. 167 del CPPN consagra una nulidad general que tiene lugar, en la hipótesis contemplada, cuando no se han observado en el nombramiento del juez y/o del representante del Ministerio Público, las disposiciones (de orden constitucional y legal) que regulan el procedimiento de designación de estos actores del proceso, que –además- reviste el carácter de absoluta, porque importa la violación de una disposición de rango constitucional y legal (art. 120 CN y 5º y 6º de la ley 24.946) y está prescripta como tal (inc. 1º del art. 167 del CPPN). Tratándose de una nulidad absoluta, debe ser declarada de oficio, tal como se desprende del art. 168 del ritual “… deberá ser declarada de oficio, en cualquier estado y grado del proceso …”. Se trata de una nulidad de derecho que no resulta convalidable por inacción de las partes o del órgano jurisdiccional, que se halla habilitado para declararla -en cualquier estado y grado del juicio- oficiosamente, pudiendo ser planteada hasta por quien no tenga interés en ella o, incluso, por quien le haya dado origen. El fundamento último del instituto de la nulidad debe buscarse en la circunstancia de que el Estado no puede aprovecharse de un acto irregular, un hecho ilícito o una actuación defectuosa, pues para condenar o para iniciar y proseguir un proceso en contra de una persona se requieren bases morales irreprochables y una actividad ética ejemplificadora. Esto se consustancia con el principio según el cual la justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin incurrir en una contradicción fundamental,
pues “… otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito …” (Fallos: 303:1938; cfr. Almeyra, Miguel Ángel y Baez, Julio César; “Código Procesal Penal de la Nación” Comentado y Anotado, Editorial La Ley, 2010, Bs. As, pág. 306). En síntesis, la designación por parte de la Sra. Procuradora General de la Nación de personas a las que sindica como Fiscales Generales, Fiscales Generales Adjuntos, Fiscales, ya sean titulares o subrogantes, y “Fiscales ad hoc”, habilitándolos irregular e ilegalmente para el ejercicio de las funciones y facultades que respecto de los magistrados del Ministerio Público Fiscal prevén los arts. 37º, 38º, 40º y 42º de la LOMP (en virtud del análisis que hasta aquí se ha hecho y sin perjuicio del que merezcan otras designaciones), pone en crisis la eficacia y seguridad de la prestación del servicio de justicia en la medida en que la totalidad de los actos cumplidos por los magistrados del Poder Judicial de la Nación (jueces de todas las instancias) en procesos en los que intervengan estos sujetos son nulos de nulidad absoluta e insanable, por aplicación de las previsiones de los arts. 166, 167 (inc. 1º) y 168 del Código Procesal Penal de la Nación. La actuación de la Sra. Procuradora General de la Nación, máxima autoridad del Ministerio Público Fiscal que integra el Ministerio Público, órgano constitucional que tiene por función “… promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad …” (art. 120 de la Constitución Nacional y 1º de la
Ley
24.946),
puede
calificarse
–sin
hesitación-
como
violatoria de la previsión constitucional y de las disposiciones
de la ley que regula la estructura, integración y funciones del organismo a su cargo. VI.SUPUESTOS
DE
EL
CONCEPTO
PROCEDENCIA
Y
DE
SUBROGANTE.
REQUISITOS
DE
LOS LA
DESIGNACIÓN: Se entiende por subrogar sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa. El artículo 11º de la Ley 24.946 dispone “En caso de recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o vacancia, los miembros del Ministerio Público se reemplazarán en la forma que establezcan las leyes o reglamentaciones correspondientes. Si el impedimento recayere sobre el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, serán reemplazados por el Procurador Fiscal o el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su caso, con mayor antigüedad en el cargo. De no ser posible la subrogación entre sí, los magistrados del Ministerio Público serán reemplazados por los integrantes de una lista de abogados que reúnan las condiciones para ser miembros del Ministerio Público, la cual será conformada por insaculación en el mes de diciembre de cada año. La designación constituye una carga pública para el abogado seleccionado y el ejercicio de la función no dará lugar a retribución alguna”. El “Régimen de Subrogancias” en el Ministerio Público Fiscal está regulado por las Resoluciones PGN No. 13/1998, PGN No. 35/1998 y MP No. 128/2002. La Resolución PGN No. 13/1998 dispone que: “… 1.- Los fiscales ante los juzgados federales de primera instancia de las provincias se reemplazarán recíprocamente, observando en cuanto fuere posible la especialidad propia de cada fuero. En aquellas secciones en donde no haya más que un fiscal, éste será subrogado por el fiscal general ante el tribunal oral o, en su
defecto, por el fiscal general ante la cámara de apelaciones siempre que éstos tengan su asiento en la misma sede. 2.- Los fiscales generales ante las cámaras federales de apelación de las provincias se subrogarán entre sí. En aquellas secciones donde no haya más de un magistrado de esta jerarquía éste será subrogado por el fiscal general ante el tribunal oral con asiento en la misma sede o, en su defecto, por el fiscal de primera instancia de la misma sección. 3.- Los fiscales generales ante los tribunales orales en lo criminal federal de las provincias se subrogarán entre sí. En aquellas secciones donde no haya más de un magistrado de esta jerarquía, éste será reemplazado por el fiscal general ante la cámara con asiento en la misma sede o, en su defecto, por el fiscal ante el juzgado de primera instancia de la misma sección. 4.- Los fiscales ante los juzgados de primera instancia de la Capital Federal se subrogarán recíprocamente de acuerdo con el fuero que les es propio, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 42 de la ley orgánica del Ministerio Público, en cuanto fuero posible. Para el caso de imposibilidad de todos los fiscales de un mismo fuero el reemplazo se efectuará de acuerdo al siguiente orden sucesivo, de modo que si el reemplazo debiera ser cubierto en el último de los fueros se comience por los magistrados nombrados en primer término los fiscales federales en lo criminal y correccional por su respectivo fiscal auxiliar, o los que se desempeñen en las demás fiscalías; por los fiscales en lo criminal de instrucción; por los fiscales en lo correccional; por los fiscales de menores y, por último, por los fiscales en lo penal económico. A su vez y, de acuerdo con el mismo criterio, los fiscales en lo civil comercial y contencioso administrativo federal, por los fiscales en lo civil y comercial de la Capital. Los fiscales en lo provisional por los fiscales del trabajo, y en defecto de todos ellos, por el Subprocurador y Procurador General de Trabajo, siendo tal orden a su vez recíproco respecto de estos últimos. 5.- El fiscal ante los juzgados de ejecución será subrogado por los fiscales generales ante los tribunales orales en lo criminal, en lo criminal federal, de menores,
y en lo penal económico, debiendo ser preferido cuando la necesidad de subrogancia obedezca a recusación o excusación en una causa en particular, aquél fiscal general que haya
intervenido
en
el
proceso
en
que se impuso
la
condena.
6.- Los fiscales generales ante los tribunales orales en lo criminal federal de la Capital Federal, en lo criminal, de menores y en lo penal económico se reemplazarán recíprocamente de acuerdo con el fuero que les es propio. De no ser ello posible serán subrogados por el titular de la fiscalía que haya intervenido en la instrucción del respectivo sumario. 7.- Los fiscales generales ante la Cámara Nacional de Casación Penal, se reemplazarán recíprocamente y, de no ser ello posible, serán sustituidos por los fiscales generales ante los tribunales orales en lo criminal federal de esta ciudad, en lo criminal, de menores o en lo penal económico. En este último supuesto, si la necesidad de subrogancia obedece a excusación o recusación en una causa particular que haya tramitado ante los tribunales de la Capital Federal, será preferido aquél fiscal general que haya intervenido en el juicio. 8.- Las reglas precedentes serán aplicables si perjuicio de las atribuciones del suscripto para designar como subrogante a un fiscal de la Procuración General, cuando razones de mejor prestación del servicio lo hagan aconsejable. 9.- Disponer que los señores fiscales generales ante las cámaras de apelación confeccionen, para cada sección, la lista que prevé el segundo párrafo del art. 11 de la ley 24 .946, por esta única vez dentro de los treinta días de notificada la presente y, en lo sucesivo, en la oportunidad prevista legalmente, debiéndose remitir copia a esta Procuración General. 10.- Hasta tanto se cumpla lo dispuesto en el punto precedente y para el caso de que resulte necesario aplicar la solución prevista en la norma antes citada, deberá recurrirse a la lista de conjueces que para cada jurisdicción y, según el caso, prevén el art. 31 del decreto ley 1285/58 y el art. 4 de la ley 20.581”. Por su parte, la Resolución PGN No. 35/1998 establece que:
“… 1.- Los Fiscales Generales ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal se reemplazarán recíprocamente y, de no ser ello posible, serán sustituidos por el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal o el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en ese orden, o en su defecto de todos ellos, por los fiscales de primera instancia de ese fuero. 2.- El Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, será reemplazado por los fiscales ante los juzgados de ese mismo fuero. 3.- Los Fiscales Generales ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, se reemplazarán recíprocamente, y en su defecto serán sustituidos por el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal, o bien por los fiscales de primera instancia de cada fuero y en ese orden. 4.- Modificar la última parte del punto 4) de la Resolución P.G.N, 13/98 como sigue: Los fiscales ante los Juzgados de seguridad Social serán subrogados por los fiscales ante los juzgados del trabajo y, en defecto de todos ellos, por los Fiscales Generales ante la Cámara de Seguridad Social, por el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y por el Fiscal General adjunto ante la misma cámara. 5.- Los Fiscales Generales ante la Cámara de Seguridad Social se reemplazarán recíprocamente, y de no ser ello posible por el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por el Fiscal General Adjunto ante la misma Cámara o por los fiscales ante los juzgados de primera instancia de su fuero. 6.- Aclarar que la lista de abogados que prevé el art. 11, segundo párrafo, de la ley 24.946, y que deberán confeccionar los señores fiscales generales ante las respectivas cámaras de apelaciones -resolución PGN 13/98 -deberá contener entre cinco y diez abogados, entre quienes podrán insacularse a los funcionarios y personal auxiliar del Ministerio Público, que reúnan, en cada uno de los casos, los requisitos
del artículo 7 de la ley 24.946, y a cuyo respecto también se entenderá que su eventual desempeño como fiscal subrogante constituye carga pública, sin que ello dé lugar a retribución adicional alguna. 7.- Conceder un plazo de treinta días a partir de la notificación de la presente a fin de que los señores Fiscales Generales ante las cámaras de apelación puedan adecuar las listas de abogados previstas por el art 11 de la ley orgánica de acuerdo con las pautas precedentemente indicadas. 8.- Aclarar que las reglas establecidas en la presente así como en la Resolución P.G.N. 13/98, no excluyen la posible aplicación de la solución prevista en el art. 16 de la Ley 24.018, en caso necesario”. Finalmente,
la
Resolución
MP
No.
128/2002
dispone: “… Modificar lo dispuesto por el articulo 6) de la resolución PGN 13/98, el cual a partir de la fecha de la presente contendrá el siguiente texto: "Los fiscales generales ante los tribunales orales en lo criminal federal de la Capital Federal, en lo criminal, de menores y en lo penal económico se reemplazarán recíprocamente de acuerdo al fuero que les es propio; agotado dicho orden recíproco, serán reemplazados por el fiscal general ante la cámara de apelaciones del mismo fuero. De no ser ello posible serán subrogados por el titular de la fiscalía que haya intervenido en la Instrucción del respectivo sumario”. Así las cosas, el sistema de subrogancias, que opera en los supuestos previstos por el art. 11 de la Ley 24.946, está concreta y claramente prescripto por la reglamentación vigente que establece
un
mecanismo
de
sustitución
que
contempla
jerarquía y especialidad. Esto implica que en ningún caso pueda invocarse el carácter de subrogante, como lo hace la Sra. Procuradora General de la Nación en la Resolución PGN No. 915/2012, para habilitar la designación
de
quien
sindicado
como
“Fiscal
General”
no
concursado ni obtenido acuerdo senatorial para ningún cargo de la
ha
magistratura del Ministerio Público, colocando bajo su dependencia jerárquica, en función de las previsiones del art. 37 de la LOMP, a magistrados
regularmente
designados,
en
evidente
y
grosera
violación -precisamente- de la normativa que regula el mecanismo de sustitución. En el caso de la designación efectuada mediante Resolución No. 915/2012 hay –lisa y llanamente- creación de cargo de magistrado del Ministerio Público, supuesto éste que requiere de una ley del Congreso de conformidad con lo prescripto por el art. 74º de la LOMP. Aviesamente la Sra. Procuradora General de la Nación invoca, como supuesto fundamento legal de la facultad que ejercita, el inc. e) del art. 65º de la Ley de Ministerio Público. Tal disposición sólo la habilita a la “… designación y promoción de los funcionarios y del personal …”; en ningún caso quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma los magistrados del Ministerio Público, cuya designación se realiza mediante el procedimiento contemplado por los arts. 5º y 6º de la Ley 24.946. La
burda
maniobra
pone
en
evidencia
el
autoritarismo con el que la Sra. Procuradora General de la Nación se conduce, desconociendo y despreciando todo límite constitucional y legal a sus deseos e intenciones, que no son otros que la creación de una estructura ilegal paralela al Ministerio Público Fiscal existente (integrado por magistrados constitucional y legalmente designados), que le permita, mediante la actuación de un grupo de “incondicionales” (en la media en que carecen de las garantías de independencia y estabilidad que confiere la magistratura) la concreción de objetivos –por obscuros- inconfesables que nada tienen que ver con
la función de velar por la “… defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad …” que la Constitución y la ley ponen a su cargo (art. 120 de la Constitución Nacional y 1º de la ley 24.946). La Sra. Procuradora General de la Nación, Dra. Gils Carbó, ha “designado” en carácter de “subrogantes” (en violación a la reglamentación que rige el instituto –Resoluciones PGN Nos. 13/1998 y 35/1998 y Resolución MP No. 128/2002-), entre otros –y a título de ejemplo-, a las siguientes personas: 1.- Dra. MARÍA ALEJANDRA CORDONE ROSELLO, Resolución PGN No. 30/12 del 7 de septiembre de 2012. 2.- Dra. RAQUEL E. MERCANTE, Resolución MP No. 1/12 del 31 de agosto de 2012. 3.- Dra. NÉLIDA GRACIELA DEGRANGE, Resolución MP No. 282/12 del 3 de octubre de 2012. 4.- Dr. MARCELO LUIS COLOMBO, Resolución MP No. 375/12 del 18 de octubre de 2012. 5.- Dr. FABIÁN CÉLIZ, Resolución MP No. 462/12 del 30 de octubre de 2012. 6.- Dr. SERGIO NÉSTOR MOLA, Resolución MP No. 513/12 del 8 de noviembre de 2012. 7.- Dr. JUAN PATRICIO MURRAY, Resolución MP No. 682/12 del 5 de diciembre de 2012. 8.- Dr. DANTE MARCELO VEGA y Dra. PATRICIA NÉLIDA SANTONI, Resolución MP No. 906/12 del 19 de diciembre de 2012. 9.- Dr. CARLOS FACUNDO TROTTA, Resolución MP No. 39/13 del 1º de febrero de 2013. 10.- Dra. MARIEL SUSANA DERMARDIROSSIAN, Resolución MP No. 40/13 del 1º de febrero de 2013.
11.- Dr. DIEGO GUILLERMO STEHR, Resolución MP No. 265/13 del 28 de febrero de 2013. De los individualizados sólo los sujetos mencionados en los puntos 2 (Mercante), 4 (Colombo), 5 (Céliz) y 9 (Vera) tienen acuerdo del Senado y, a pesar de ello, las designaciones no se ajustan al régimen regulatorio de las subrogancias. VII.- LA ILEGAL FIGURA DEL FISCAL “AD HOC”: La expresión latina “ad hoc” está formada por la preposición “ad” (a, hacia, para) y la forma del acusativo neutro del pronombre demostrativo de primera persona “hoc” (esto). Significa
“para
esto”,
adecuado,
apropiado,
dispuesto especialmente para un fin concreto y por lo tanto no válido para otros propósitos. Aplicado
a
una
designación,
se
trata
de
un
nombramiento para actuar en un caso concreto. La Sra. Procuradora General de la Nación, Dra. Gils Carbó ha “designado” en esta condición, entre otras –y a título de ejemplo-, a las siguientes personas: 1.- Dr. SANTIAGO VISMARA, Resolución MP No. 19/12 del 6 de septiembre de 2012. 2.- Dr. JUAN MARTÍN GARCÍA, Resolución MP No. 184/12 del 19 de septiembre de 2012. 3.- Dr. MARIANO HERNÁN DOMÍNGUEZ, Resolución MP No. 219/12 del 27 de septiembre de 2012. 4.- Dr. JORGE GUSTAVO ONEL, Resolución MP No. 244/12 del 27 de septiembre de 2012. 5.- Dr. LUIS FERNANDO FORTICH, Resolución MP No. 266/12 del 1º de octubre de 2012, Resolución MP No. 514/12 del 8 de
noviembre de 2012 y Resolución MP No. 38/13 del 1º de febrero de 2013. 6.- Dra. PATRICIA QUIRNO COSTA, Resolución MP No. 333/12 del 12 de octubre de 2012. 7.- Dr. JUAN PATRICIO MURRAY, Resolución MP No. 343/12 del 15 de octubre de 2012. 8.- Dra. MARIA MERCEDES MOGUILANSKY, Resolución MP No. 591/12 del 18 de noviembre de 2012. 9.- Dr. FEDERICO GUILLERMO REYNARES SOLARI, Resolución MP No. 682/12 del 5 de diciembre de 2012. 10.- Dra. CECILIA A. KELLY, Resolución MP No. 726/12 del 5 de diciembre de 2012. 11.- Dra. MARÍA JOSEFINA VARGAS, Resolución MP No. 41/13 del 1º de febrero de 2013. 12.- Dr. MARCOS RUBÉN SILVAGNI, Resolución MP No. 49/13 del 5 de febrero de 2013. 13.- Dr. JUAN MARTÍN JOSÉ GARCÍA, Resolución MP No. 73/13 del 8 de febrero de 2013. 14.- Dr. ANIBAL FABIÁN MARTÍNEZ, Resolución MP No. 321/13 del 6 de marzo de 2013. 15.- Dr. MIGUEL ÁNGEL PALAZZANI y Dr. JOSÉ ALBERTO NEBBIA, Resolución MP No. 407/13 del 12 de marzo de 2013. 16.- Dra. MERCEDES SOIZA REILLY, Resolución PGN No. 357/12 del 16 de octubre de 2012. 17.- Dra. ROMINA PZELLINSKY, Dra. MARÍA LUISA PIQUÉ y Dra. MARÍA PALOMA OCHOA, Resolución PGN No. 681/12 del 5 de diciembre de 2012. 18.- Dr. OMAR GABRIEL ORSI, Dr. PEDRO BISCAY, Dra. MARÍA MACARENA COMAS WELLS, Dr. JUAN PEDRO ZONI, Dr. MILTON
KHASKI, Dra. MARIEL DERMARDIROSSIAN, Resolución PGN No. 915/12 del 20 de diciembre de 2012. Esta “categoría” (fiscales “ad hoc”) no existe entre los magistrados del Ministerio Público Fiscal que está integrado por Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema, Fiscales Generales, Fiscales Generales Adjuntos, Fiscales y Fiscales Auxiliares. La intervención de un magistrado del Ministerio Público Fiscal “para esto”, es decir para un caso concreto, sólo procede en los supuestos previstos por el art. 11º de la ley 24.946, de conformidad con el sistema de subrogancias regulado por las Resoluciones PGN No. 13/1998, PGN No. 35/1998 y MP No. 128/2002. En ningún caso un empleado o funcionario del Ministerio Público Fiscal (es decir un agente que no integra la magistratura del organismo) puede actuar como magistrado y, en tal calidad, cumplir las funciones que prevén los arts. 37º, 38º, 39º, 40º, 41º y 42º de la ley 24.946. Ello es así toda vez que, de conformidad con lo dispuesto por el segundo párrafo del mentado art. 11º, “… De no ser posible la subrogación entre sí, los magistrados del Ministerio Público serán reemplazados por los integrantes de una lista de abogados que reúnan las condiciones para ser miembros del Ministerio Público, la cual será conformada por insaculación en el mes de diciembre de cada año. La designación constituye una carga pública para el abogado seleccionado y el ejercicio de la función no dará lugar a retribución alguna”. La nominación de funcionarios y/o empleados del Ministerio Público para desempeñarse como “magistrados del Ministerio Público” importa una actuación ilegal, por
resultar contraria a claras y concretas previsiones constitucionales, legales y reglamentarias. La actuación de estos sujetos es nula de nulidad absoluta en los términos de lo dispuesto por el inc. 1º) del art. 167 del Código Procesal Penal de la Nación. Ello así por cuanto, pertenece a la idea fundamental del proceso penal la realización formal del principio acusatorio. La regular composición del Ministerio Público es fundamental, en tanto la “debida intervención” presupone la legítima constitución del órgano acusador
que,
lógicamente,
remite
a
la
observancia
de
las
disposiciones constitucionales y legales que regulan el proceso de designación de
estos magistrados (art. 120 CN y 5º y 6º de la ley
24.946). De los individualizados ninguno tiene acuerdo senatorial. VIII.-
LA
OMISIÓN
DE
LLAMADOS
A
CONCURSO. LA ARBITRARIEDAD DE LAS DESIGNACIONES. LA AFECTACIÓN DE LAS JERARQUÍAS: La Sra. Procuradora General de la Nación, quien asumió funciones el pasado mes de agosto, no ha efectuado, a la fecha, ningún llamado a concurso tendiente a proveer regularmente la cobertura de las múltiples vacantes que existen en el Ministerio Público Fiscal. Por el contrario; en violación a las previsiones de los arts. 5º y 6º de la ley 24.946 y lejos de instar los procedimientos legales
y
reglamentarios
para
proveer
regularmente
los
nombramientos (con acuerdo senatorial y previo concurso público de antecedentes y oposición), la Dra. Gils Carbó eligió un sistema de designación directa, recurriendo a la figura del “fiscal subrogante”
(aunque sin observar las Resoluciones PGN No. 13/1998, PGN No. 35/1998 y MP No. 128/2002) o de la inexistente figura del “fiscal ad hoc”. La mayoría de estas designaciones recayeron en funcionarios y agentes del Ministerio Público Fiscal que no tienen acuerdo senatorial. Una de las muchas acepciones de la expresión “oscurantismo” refiere a la práctica de prevenir y/o evitar -de forma deliberada- que hechos o detalles de algún asunto se den a conocer, restringiendo el conocimiento a unos pocos pertenecientes a una élite dominante. El oscurantismo, entonces, es fundamentalmente antidemocrático y consiste en la defensa de actitudes o ideas irracionales o retrógradas. Con
estas
designaciones
la
Sra.
Procuradora
General de la Nación retrotrae al Ministerio Público Fiscal a la etapa superada en función de la ley 24.946, en la cual el nombramiento de los representantes del organismo era resorte del titular del mismo, intentado reinstaurar -de hecho- una práctica de acceso al empleo público (en sus más altas jerarquías) reñida con el principio de transparencia que debe predicar toda actuación democrática y republicana. En tal sentido dicta las Resoluciones PGN Nos. 337/12 (12.10.12) y 534 (9.11.12), por las cuales deja sin efecto las Resoluciones PGN Nos. 74/12 y 76/12. Mediante las desactivadas Resoluciones PGN Nos. 74/12 y 76/12 se transparentaba el proceso de designación de magistrados del Ministerio Público Fiscal, disponiendo el sorteo público para la desinsaculación de los integrantes de los tribunales
evaluadores. La designación de los miembros del tribunal evaluador es hoy de exclusivo resorte de la Sra. Procuradora General de la Nación. Párrafo aparte merece el Concurso No. 88 destinado a cubrir el cargo de Fiscal Nacional de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, convocado por Resolución PGN No. 37/11. El Fiscal Nacional de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas tiene a su cargo, entre otras, las funciones de: 1) promover la investigación de la conducta administrativa de la administración nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación; 2) efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la inversión dada a los mencionados recursos y 3) denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados delitos. La Sra. Procuradora General de la Nación, tras desestimar mediante Resolución PGN No. 108/13 del 13 de febrero del corriente, graves cuestionamientos efectuados en relación a la regularidad de la integración del tribunal examinador entendiendo que “… su retrogradación a etapas anteriores, … provocaría un perjuicio de dimensiones considerables, cual es la continuación de la vacancia de un cargo de suma relevancia institucional …”, aprueba mediante Resolución No. 545/13 del 26 de marzo de 2013, el orden de mérito y eleva la terna al Poder Ejecutivo Nacional. Las designaciones como magistrados del Ministerio Público Fiscal de que da cuenta esta presentación -y tantas otras a
las que no se ha tenido acceso- exhiben una absoluta e irregular discrecionalidad, en la medida en que descansan en la sola voluntad de la Sra. Procuradora. El profesor Bartolomé Fiorini sentenció Estado
jurídico
justificarse
con
repele la
la
voluntad
discrecionalidad del
funcionario
que …”
“… El
pretende (cfr.
“La
discrecionalidad en la Administración Pública”, reimpresión de la edición de 1948, Buenos Aires 1952, pág. 69). En tales supuestos señorea la arbitrariedad. El obrar arbitrario de la Sra. Procuradora General de la Nación ha afectado, también, uno de los pilares básicos de la estructura del Ministerio Público Fiscal: el de la jerarquía. El art. 3º de la ley 24.946 determina las categorías de los magistrados que integran el Ministerio Público Fiscal, en un orden
de
prelación
descendente.
Se
refiere,
lógicamente,
a
magistrados que cuentan con acuerdo senatorial. La designación de sujetos sin acuerdo senatorial con carácter de superior jerárquico respecto de aquellos que sí lo tienen importa, no otra cosa, que una desjerarquización de la estructura del organismo y una injuria para los regularmente designados. Tomemos por caso la designación del Dr. GONELLA. Se trataría de un funcionario del Ministerio Público Fiscal
que,
sin
acuerdo
senatorial,
fue
designado
-mediante
Resolución PGN No. 915/12- Fiscal General Subrogante a cargo de la PROCELAC. La Resolución PGN No. 914/12, que irregularmente crea dicha estructura, indica que quien se desempeñe como Fiscal General tendrá entre sus facultades la de intervenir como fiscal principal o coadyuvante, en todas las instancias, en los casos que
versen sobre hechos de la competencia de la Procuraduría (cfr. Punto IV.-, apartado A, subapartado b). Asimismo, entre las facultades que la Ley 24.946 le reconoce al magistrado que se desempeñe como Fiscal General está el ejercicio de la superintendencia sobre los fiscales de las instancias inferiores, impartiéndoles instrucciones y el ejercicio
de
la
potestad
disciplinaria
respecto
de
magistrados
inferiores, funcionarios y agentes de la dependencia a su cargo (cfr. art. 37, incs. “i” y “j”). Esto magistrado
del
significa
Ministerio
lisa
Público,
y
llanamente legalmente
que
un
designado
puede ser desplazado en su función de titular del ejercicio de la acción pública por un sujeto, en el caso el Dr. GONELLA, que detenta el cargo en función de un nombramiento ilegal, y además, queda sujeto a sus instrucciones y a su potestad disciplinaria. Esto afecta la jerarquía y, por lógica, el principio de autoridad
cuya
rigurosa
observancia
es
fundamental
para
el
mantenimiento de la estructura del Ministerio Público Fiscal y para la consecución de sus fines, básicamente la defensa del principio de legalidad y de los intereses públicos. IX.-
LOS
TIPOS
PENALES
INVOLUCRADOS:
Llegados a esta instancia se entiende que la conducta desplegada por la Sra. Procuradora General de la Nación resulta alcanzada por las previsiones de los arts. 248 y 253 del Código Penal de la Nación, que disponen: ARTÍCULO 248: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”. ARTÍCULO 253: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales”. Los tipos penales que se imputan protegen a la administración
pública
en
general,
tratando
de
preservar
la
regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de la actividad necesaria para lograr el correcto desenvolvimiento de la administración. La
ley
penal
pune
toda
actuación
u
omisión
perpetrada al margen de los deberes que constitucional, legal y/o reglamentariamente se imponen a los funcionarios y que les determinan específicas órbitas de competencia que deben asumir necesariamente, aunque el acto abusivo o irregular no ataque otros derechos. La punibilidad proviene del sólo hecho de actuar el funcionario cuando la ley no le permite hacerlo, de no actuar cuando la ley le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la ley o no previsto por ella. La punibilidad de la actuación del funcionario con modos no previstos por la ley no menoscaba el principio de reserva ya que la actividad administrativa es una actividad estrictamente reglada: en la administración la
actividad fuera del reglamento está, en principio y por regla general, prohibida. La consumación del tipo penal es independiente de la existencia de perjuicio. En efecto, la circunstancia de que el actuar (u omitir) ilegalmente no cause un determinado perjuicio a la Administración o a terceros no sustrae la conducta de los límites típicos. La fórmula del art. 248 prevé tres conductas típicas: 1) dictar resoluciones u órdenes contrarias a la Constitución o leyes nacionales o provinciales; 2) ejecutar las órdenes contrarias a dichas disposiciones y 3) no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. La comisión plural multiplica el delito, quien realice dos o más conductas de distinta entidad, aun cuando las realice en el mismo contexto de hecho, concretará una reiteración de delitos. El abuso de autoridad sólo puede existir en la propia función; requiere que el funcionario actúe como tal, en ejercicio de su propio cargo ya que sólo el que tiene autoridad puede abusar de ella y exige -además- que, en la actuación, la ley sea rotundamente negada en sus manifestaciones jurídicas o excluida de su aplicación. Conforme lo hasta aquí expuesto, el suscripto entiende que corresponde analizar la conducta desplegada por la Dra. Gils Carbó -y de la que dan cuenta las resoluciones que en este acto en copia se acompañan- a la luz de las previsiones de la legislación penal que reprime la actuación de funcionarios públicos en desmedro de la ley que rige y condiciona su desempeño.
X.-
PRUEBA:
Se
acompañan
-en
copia-
las
siguientes resoluciones dictadas por la Procuradora General de la Nación: 1.- Resolución PGN No. 914/12 del 20 de diciembre de 2012. 2.- Resolución PGN No. 915/12 del 20 de diciembre de 2012. 3.- Resolución PGN No. 208/13 del 19 de febrero de 20113. 4.- Resolución PGN No. 209/13 del 19 de febrero de 2013. 5.- Resolución PGN No. 30/12 del 7 de septiembre de 2012. 6.- Resolución MP No. 1/12 del 31 de agosto de 2012. 7.- Resolución MP No. 282/12 del 3 de octubre de 2012. 8.- Resolución MP No. 375/12 del 18 de octubre de 2012. 9.- Resolución MP No. 462/12 del 30 de octubre de 2012. 10.- Resolución MP No. 513/12 del 8 de noviembre de 2012. 11.- Resolución MP No. 682/12 del 5 de diciembre de 2012. 12.- Resolución MP No. 906/12 del 19 de diciembre de 2012. 13.- Resolución MP No. 39/13 del 1º de febrero de 2013. 14.- Resolución MP No. 40/13 del 1º de febrero de 2013. 15.- Resolución MP No. 265/13 del 28 de febrero de 2013. 16.- Resolución MP No. 19/12 del 6 de septiembre de 2012. 17.- Resolución MP No. 184/12 del 19 de septiembre de 2012. 18.- Resolución MP No. 219/12 del 27 de septiembre de 2012. 19.- Resolución MP No. 244/12 del 27 de septiembre de 2012. 20.- Resolución MP No. 266/12 del 1º de octubre de 2012. 21.- Resolución MP No. 514/12 del 8 de noviembre de 2012. 22.- Resolución MP No. 38/13 del 1º de febrero de 2013. 23.- Resolución MP No. 333/12 del 12 de octubre de 2012. 24.- Resolución MP No. 343/12 del 15 de octubre de 2012. 25.- Resolución MP No. 591/12 del 18 de noviembre de 2012. 26.- Resolución MP No. 682/12 del 5 de diciembre de 2012.
27.- Resolución MP No. 726/12 del 5 de diciembre de 2012. 28.- Resolución MP No. 41/13 del 1º de febrero de 2013. 29.- Resolución MP No. 49/13 del 5 de febrero de 2013. 30.- Resolución MP No. 73/13 del 8 de febrero de 2013. 31.- Resolución MP No. 321/13 del 6 de marzo de 2013. 32.- Resolución MP No. 407/13 del 12 de marzo de 2013. 33.- Resolución PGN No. 337/12 del 12 de octubre de 2012. 34.- Resolución PGN No. 534/12 del 9 de noviembre de 2012. 35.- Resolución PGN No. 545/13 del 26 de marzo de 2013. XI.- PETITORIO: En mérito de ello de V.S. solicito: 1.- Tenga por presentada la denuncia formulada por el suscrito contra la PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN, Dra. ALEJANDRA MAGDALENA GILS CARBÓ. 2.- Inste la pertinente investigación. Tener presente y proveer de conformidad; ES JUSTICIA.
ANEXO PRUEBA DOCUMENTAL:
1.- Resolución PGN No. 914/12 del 20 de diciembre de 2012. 2.- Resolución PGN No. 915/12 del 20 de diciembre de 2012. 3.- Resolución PGN No. 208/13 del 19 de febrero de 20113. 4.- Resolución PGN No. 209/13 del 19 de febrero de 2013. 5.- Resolución PGN No. 30/12 del 7 de septiembre de 2012. 6.- Resolución MP No. 1/12 del 31 de agosto de 2012. 7.- Resolución MP No. 282/12 del 3 de octubre de 2012. 8.- Resolución MP No. 375/12 del 18 de octubre de 2012. 9.- Resolución MP No. 462/12 del 30 de octubre de 2012. 10.- Resolución MP No. 513/12 del 8 de noviembre de 2012. 11.- Resolución MP No. 682/12 del 5 de diciembre de 2012. 12.- Resolución MP No. 906/12 del 19 de diciembre de 2012. 13.- Resolución MP No. 39/13 del 1º de febrero de 2013. 14.- Resolución MP No. 40/13 del 1º de febrero de 2013. 15.- Resolución MP No. 265/13 del 28 de febrero de 2013. 16.- Resolución MP No. 19/12 del 6 de septiembre de 2012. 17.- Resolución MP No. 184/12 del 19 de septiembre de 2012. 18.- Resolución MP No. 219/12 del 27 de septiembre de 2012. 19.- Resolución MP No. 244/12 del 27 de septiembre de 2012. 20.- Resolución MP No. 266/12 del 1º de octubre de 2012. 21.- Resolución MP No. 514/12 del 8 de noviembre de 2012. 22.- Resolución MP No. 38/13 del 1º de febrero de 2013. 23.- Resolución MP No. 333/12 del 12 de octubre de 2012. 24.- Resolución MP No. 343/12 del 15 de octubre de 2012. 25.- Resolución MP No. 591/12 del 18 de noviembre de 2012. 26.- Resolución MP No. 682/12 del 5 de diciembre de 2012.
27.- Resolución MP No. 726/12 del 5 de diciembre de 2012. 28.- Resolución MP No. 41/13 del 1º de febrero de 2013. 29.- Resolución MP No. 49/13 del 5 de febrero de 2013. 30.- Resolución MP No. 73/13 del 8 de febrero de 2013. 31.- Resolución MP No. 321/13 del 6 de marzo de 2013. 32.- Resolución MP No. 407/13 del 12 de marzo de 2013. 33.- Resolución PGN No. 337/12 del 12 de octubre de 2012. 34.- Resolución PGN No. 534/12 del 9 de noviembre de 2012. 35.- Resolución PGN No. 545/13 del 26 de marzo de 2013. Obrante en la página web de la Procuración General de la Nación.