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INDICE

3URORJR««««««««««««««««««««9,, CAPITULO I LOS CONTRATOS NOCIONES GENERALES A. *HQHUDOLGDGHV«««««««««««««««« B. /DDXWRQRPtDGHODYROXQWDG«««««««««« CAPITULO II CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS A. &RQWUDWRVXQLODWHUDOHV\ELODWHUDOHV«««««««« B. &RQWUDWRVJUDWXLWRV\RQHURVRV««««««««« C. Contratos conmutativos y DOHDWRULRV««««««« D. &RQWUDWRVSULQFLSDOHV\DFFHVRULRV«««««««« E. &RQWUDWRVFRQVHQVXDOHVUHDOHV\VROHPQHV««««« F. 2WUDVFODVLILFDFLRQHV«««««««««««««

CAPITULO III ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO A. &DSDFLGDG««««««««««««««««« B. &RQVHQWLPLHQWR«««««««««««««D

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PROLOGO

Arturo Alessandri Rodríguez es uno de los grandes juristas chilenos de todos los tiempos. Su vasta cultura jurídica le permitió incursionar con éxito, académica y profesionalmente, en todos los ámbitos del Derecho. Pero sin duda donde brilló con singular maestría fue en el Derecho Civil. Sus clases destacaban por la fluidez y elocuencia de sus explicaciones, la profundidad de los conceptos, la sistematización acabada, pero, principalmente, por la claridad del juicio. Las materias más abstrusas y complicadas se transformaban en comprensibles y sencillas a través de sus palabras. Tenía un don especial para simplificar lo difícil. Las clases de Derecho Civil Profundizado y Comparado, que él mismo creara como Decano, eran seguidas con avidez no sólo por los numerosos alumnos, sino también por abogados, jueces y ministros de corte que pedían autorización para asistir. En 1940 las destinó a la teoría de los contratos. Ese curso fue verdaderamente señero porque trató aspectos que hasta entonces eran casi desconocidos entre nosotros. Se refirió al valor jurídico del silencio, al proceso de formación del consentimiento con todas sus implicancias, a las cuestiones que derivan de contratos celebrados por teléfono, a los contratos de adhesión, a la representación, a la autocontratación y a la responsabilidad pre-contractual, entre otros. Sus libros exhibían iguales virtudes. Adelantándose a su tiempo, cuando aún estaban de moda los “tratados” que pretendían agotar en pesados tomos una rama entera del Derecho, prefirió siempre la publicación monográfica, realmente exhaustiva. Desde su primera obra, con la que optó al grado de licenciado, monumental trabajo que de inmediato pasó a la categoría de clásico de nuestra literatura jurídica, “De la compraventa y de la promesa de venta”, pasando por “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno” hasta el “Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada” y el “Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada”, así como en los innumerables artículos y comentarios a sentencias publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, sorprende y atrae la facilidad con que se plantean las materias y se resuelven las cuestiones a que dan lugar, así como el tratamiento a fondo de los temas. Nunca le atrajo publicar sus lecciones de los numerosos cursos de Derecho VII

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CABEZAL PROLOGO PAR

Civil que dictó a través de largos decenios. Pero el prestigio de ellas y la fama de ser las más completas y perfectas, hizo que alumnos destacados tomaran apuntes que vendían profusamente. Más tarde se publicaron cursos completos de Derecho Civil con la advertencia de que eran basados en las explicaciones de Alessandri y, a menudo, en conjunto con las de otro gran maestro, Manuel Somarriva. Hasta hoy es frecuente que los estudiantes de Derecho recurran a ellos para preparar sus pruebas y exámenes. Otro tanto ocurre en Ecuador, país que tiene un Código Civil muy similar al nuestro. La iniciativa de la Editorial Jurídica de Chile para entregar a la luz pública la versión completa y original de sus lecciones, guardadas celosa y afectuosamente por su familia, y reunidas por el maestro bajo el nombre “De los contratos”, es digna de todo encomio. Se puede asegurar sin temor que es lo más completo que se haya publicado en lengua española sobre los contratos en general. No queda nada por analizar. Allí están todos los capítulos tradicionales e históricos, así como las novedades doctrinarias y de derecho comparado. Y cada página lleva el sello indeleble de la inteligencia, la preparación y –repito– la claridad admirable del maestro Alessandri Rodríguez. EUGENIO VELASCO LETELIER

CAPITULO I

LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES

A. GENERALIDADES 1. NOCIÓN DEL ACTO JURÍDICO. Acto jurídico es la manifestación1 unilateral o bilateral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico que puede consistir en la creación, conservación, modificación, transmisión, transferencia o extinción de un derecho. Son tales la tradición, la compraventa, el testamento, el pago, la emancipación, la repudiación de una herencia, la ocupación. Lo que constituye en su esencia al acto jurídico es ser un acto voluntario ejecutado con la mira de producir un efecto jurídico. En esto se diferencia del hecho jurídico propiamente tal y del acto ilícito (delito y cuasidelito): aquél también produce efectos jurídicos, pero no por obra de la voluntad humana sino de la naturaleza. Así ocurre con la muerte o el nacimiento de una persona, la avulsión, la formación de isla. El acto ilícito, aunque voluntario, no ha sido ejecutado con la mira de producir un efecto jurídico; no es éste el fin perseguido por su autor. Los efectos jurídicos que de este acto derivan, en vez de tender a realizar ese fin, tienden a reparar o hacer cesar el daño que ese mismo fin produjo y, en consecuencia, son siempre contrarios a la voluntad del agente. El acto jurídico no deja de ser tal porque su autor, al ejecutarlo, no haya tenido el propósito o la intención de producir el efecto jurídico que le es propio. Lo es aunque éste no haya previsto y ni siquiera conocido las consecuencias jurídicas que de él emanan. Lo que caracteriza al acto jurídico no es tanto que se realice precisamente con ese objeto como que por su naturaleza o, mejor dicho, por disposición de la ley, esté destinado a producir efectos jurídicos. Así, la caza y la pesca no dejan de ser actos jurídicos, si el cazador o el pescador se apropia de la presa, aunque éste cace o pesque por mero 1 Creemos, con C OVIELLO (Doctrina General de Derecho Civil, versión española de la cuarta edición italiana, pág. 344), que es preferible decir manifestación y no declaración de voluntad, porque así quedan comprendidos aún los casos en que la voluntad no necesita darse a conocer a otra persona, como ocurre en el testamento, y aquellos en que la voluntad se expresa por meros hechos.

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placer y sin pensar siquiera en la adquisición del dominio. Esto es, por lo demás, lo que ocurre siempre: quien ejecuta un acto jurídico no lo hace con el propósito de producir tal o cual efecto jurídico, sino para obtener un fin práctico determinado, generalmente de orden económico. Quien compra o toma en arrendamiento una cosa no lo hace para que se produzcan los efectos propios de estos contratos, sino porque le es necesaria, y si el efecto jurídico se produce, es porque el fin práctico perseguido por su autor se logra mediante un acto a que la ley reviste de eficacia jurídica2. 2. ACTOS UNILATERALES Y BILATERALES. Los actos jurídicos, atendiendo al número de voluntades que precisan para generarse, se dividen en unilaterales y bilaterales. Son unilaterales los que sólo requieren una voluntad para generarse, es decir, aquellos en que basta la manifestación de voluntad de un individuo para que produzcan el efecto que les es propio: el testamento, la repudiación de una herencia o legado, la ocupación, el reconocimiento de un hijo natural, el recurso judicial que interrumpe una prescripción, la confesión en juicio, la ratificación de un acto anulable o del ejecutado por un mandatario extralimitando sus facultades, la aceptación del beneficio de una estipulación a favor de otro, la renuncia de una prescripción cumplida. Los actos jurídicos unilaterales son simples si emanan de una sola persona, como el testamento y los demás ya citados, y colectivos si emanan de varias personas cuyos intereses son los mismos, como el reparto de dividendos acordado por una junta de accionistas de una sociedad anónima, el reconocimiento de un hijo natural hecho por ambos padres a la vez, la renuncia de un derecho poseído en común hecha por todos sus titulares3. La circunstancia de que en el acto intervengan dos o más personas no le quita su carácter de unilateral. Esta clasificación, como dijimos, no se hace atendiendo al número de personas que intervienen en él, sino al número de voluntades que es indispensable para su generación: dicho reparto puede ser decidido por un solo accionista, para el reconocimiento de un hijo natural basta la sola voluntad del padre o madre que reconoce, la renuncia de un derecho requiere únicamente la voluntad de su titular. Los actos unilaterales no degeneran en bilaterales por el hecho de que deban ser autorizados por un tercero –tal sucede con los de las mujeres casadas o de los menores, que deben ser autorizados por sus maridos, padres o curadores, según el caso– o aprobados por la autoridad pública –como ocurre con las fundaciones, cuyos estatutos deben ser aprobados por el Presidente de la República–, porque en ambos casos no hay sino una sola voluntad, la del autor del acto. La del representante interviene para completar la de 2 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo XI, Nº 680, pág. 7; DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, tomo I, versión española de la 4a. edición italiana, pág. 249; COVIELLO, obra citada, pág. 343. 3 D EMOGUE, Traité des obligations en général, tomo I, Nº 16 in fine, pág. 36 y Nº 16 ter, pág. 40; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 8; COVIELLO, obra citada, versión española de la 4a. edición italiana, págs. 345 y 346; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española de la 4a. edición italiana, pág. 250; ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II, versión española de la 39a. edición alemana, pág. 71, Nº 3.

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aquél y la de la autoridad es un requisito exigido por consideraciones de interés público: constituye un acto administrativo que, respecto del acto a que se refiere, es una formalidad del mismo4. Son actos jurídicos bilaterales los que no pueden existir sin el acuerdo de dos o más voluntades, aquellos que, para generarse, requieren la concurrencia de las voluntades de dos o más personas; la de un solo individuo sería incapaz de crearlos. Tales son la tradición, el pago efectivo, la novación, todos los contratos. 3. CONCEPTO DE LA CONVENCIÓN. Los actos jurídicos unilaterales se denominan actos jurídicos simplemente. Esta expresión tiene, pues, un doble sentido: uno amplio, que comprende toda manifestación de voluntad destinada a producir un efecto jurídico, y uno restringido, que comprende los actos jurídicos unilaterales. Los actos jurídicos bilaterales se denominan convenciones. La convención es, según esto, la manifestación bilateral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico, que puede consistir en la creación, conservación, modificación, transferencia o extinción de un derecho. En otras palabras, todo acuerdo de las voluntades de dos o más personas destinadas a producir cualquier efecto jurídico5. Su nombre, que viene de venire cum (venir, tratar juntos), indica que sólo existe mediante el concurso de dos o más voluntades. Poco importa el objeto del acuerdo. Consista en la creación, la conservación, la modificación, la transferencia o la extinción de un derecho, el acto será convención si se ha generado mediante una manifestación bilateral de voluntad. Son convenciones tanto la tradición, que transfiere un derecho, como la novación, que extingue obligaciones, y los contratos, que las crean, pues todas ellas precisan la concurrencia de las voluntades de dos personas, a lo menos. Es, pues, erróneo decir que sólo es convención el acuerdo de voluntades destinado a extinguir obligaciones, Prueba de ello es que hay numerosísimas manifestaciones bilaterales de voluntad que no extinguen obligaciones y que no por eso dejan de ser convenciones, pues nacen del acuerdo de voluntades. Tales son las prórrogas de plazo acordadas entre el deudor y acreedor, las estipulaciones que modifiquen la tasa del interés convenido, que cambien el lugar señalado para el cumplimiento de una obligación o que alteren la manera de ejercer una servidumbre, etc. 4. DEFINICIÓN DEL CONTRATO. Si el acuerdo o concurso de voluntades tiene por objeto crear obligaciones, recibe el nombre específico de contrato. Podemos definirlo como la convención generadora de obligaciones o bien el acuerdo de las 4 DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 16 bis, pág. 37; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, págs. 8 y 9. 5 PLANIOL Y R IPERT, Traité Pratique de Droit Civil Français, tomo VI, Nº 13, pág. 16; JOSSERAND, Cour de Droit Civil Positif Français, tomo II, 3a. edición, Nº 13, pág. 8; GAUDEMET, Théorie Générale des Obligations, pág. 21; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 8; P LANIOL, Traité Elémentaire de Droit Civil, tomo II, 10a. edición, Nº 994, pág. 341; BONNECASE, Précis de Droit Civil, tomo II, Nº 186, pág. 216; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 65.

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voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones6. Así lo reconoce nuestro Código Civil, cuando en el art. 1438 dice que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Entre nosotros, sólo son contratos las convenciones que crean obligaciones. El acto jurídico que no las crea, aunque sea bilateral, no lo es. La tradición, por ejemplo, es una convención, porque requiere el concurso de las voluntades del tradente y del adquirente; pero no es contrato, porque no crea obligaciones. Otro tanto cabe decir de la solución o pago efectivo, de la remisión. De lo dicho resulta que el contrato es un acto jurídico, porque lo genera la voluntad humana y está destinado a producir efectos jurídicos; es un acto bilateral o convención, porque, para generarse, requiere el concurso de las voluntades de dos o más personas, y es una clase especial de convención, porque sólo tiene por objeto crear obligaciones. 5. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO Y LA CONVENCIÓN. No es, pues, lo mismo contrato que convención7, a pesar de que los arts. 1437 y 1438 del C. C., al señalar las fuentes de las obligaciones y al definir el contrato, respectivamente, han hecho sinónimas ambas expresiones, toda vez que hablan de contrato o convención. La convención es el género y el contrato, la especie. Todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea su objeto, ya consista en crear, modificar, conservar, transferir o extinguir un derecho, es convención. Sólo es contrato la convención creadora de obligaciones. Todo contrato es necesariamente una convención; pero no toda convención es contrato. Por esto, en una acepción más restringida, la voz convención se emplea para referirse a los actos jurídicos bilaterales que no tengan por objeto crear obligaciones. El Código identificó ambas expresiones porque el contrato es la más frecuente de las convenciones y porque prácticamente la distinción entre contrato y convención no tiene mayor importancia, pues uno y otra se rigen por las mismas reglas generales8. 6 G AUDEMET, obra citada, pág. 21; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 944, pág. 341; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 186, pág. 217; D E PAGE, Traité Elémentaire de Droit Civil belge, tomo II, Nº 447, pág. 385; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 13, pág. 17; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 13, pág. 9; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 66; GIORGI, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, tomo III, versión española, págs. 5 y 6, págs. 19 y 20. El art. 1321 del C. C. italiano de 1942 define el contrato diciendo que es el acuerdo de dos o más partes para constituir, reglar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico patrimonial. Definición análoga contiene el art. 1133 del C. C. de Venezuela de 1942. DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española de la 4a. edición italiana, págs. 255 a 259, estima, por eso, que no puede limitarse el concepto de contrato, como lo hacen nuestro Código y el francés, a sólo el acuerdo de voluntades generador de obligaciones. ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen II, pág. 141, estiman asimismo que el contrato puede crear, extinguir o modificar obligaciones. 7 En sentido contrario: DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 447, pág. 385; DE RUGGIERO , obra citada, tomo II, versión española de la 4a. edición italiana, pág. 258. 8 CLARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 9; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 447, pág. 385; COLIN Y CAPITANT, Cours Elémentaire de Droit Civil Français, tomo II, 8a. edición, Nº 8, pág. 9.

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6. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO Y LA OBLIGACIÓN. Tampoco debe confundirse el contrato con la obligación, como lo ha hecho el art. 1438 que, al definir aquél, ha definido más bien la obligación, porque es en ella, y no en el contrato, en donde el deudor debe dar, hacer o no hacer algo. El contrato es el acto jurídico creador de obligaciones, y la obligación es la necesidad jurídica en que el deudor se halla de dar, hacer o no hacer alguna cosa, la obligación nace del contrato y éste, del acuerdo de voluntades. El contrato es la fuente de la obligación; ésta, su efecto o consecuencia10. Todo contrato crea obligaciones, en tanto que no toda obligación nace necesariamente de un contrato, pues hay otros hechos que también las generan (arts. 1437). La obligación es todo vínculo jurídico, cualquiera que sea su origen, que coloca a una persona en la necesidad de realizar una prestación o una abstención, mientras que el contrato es el acuerdo de voluntades para crear ese vínculo. 7. CARACTERÍSTICA ESENCIAL DEL CONTRATO. Para que haya contrato, basta que exista un acuerdo de voluntades de dos o más personas que genere obligaciones. Nada más exigen los arts. 1437 y 1438. No es necesario, como creen algunos11, que los contratantes tengan intereses opuestos. Basta recordar que la sociedad es un contrato, no obstante que los intereses de los socios, aunque distintos no son opuestos, pues todos convergen al mismo fin12. No es necesario tampoco que el contrato sólo deba crear obligaciones y que éstas sean de efectos transitorios o temporales, de modo que no serían contratos aquellos actos, como el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, la sociedad, el contrato colectivo de trabajo, que, a más de crear obligaciones, dan origen a un estado o situación jurídica permanente. La ley no contempla tal exigencia; por el contrario, la rechaza abiertamente, pues al matrimonio (art. 102), a la sociedad (art. 2053) y al contrato colectivo de trabajo (art. 3º del C. del T.) los define y considera como contratos. Por lo demás, la distinción entre contratos que crean obligaciones de efectos transitorios o temporales y contratos que generan un estado o situación permanente carece de todo interés práctico; siendo patrimoniales, unos y otros se rigen, por lo general, por las mismas reglas. Creemos, pues, con Josserand, que la expresión contrato debe darse a todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, cualesquiera que sean los intereses de las partes, la intervención que les haya cabido en su formación y la extensión y duración de los efectos a que dé origen13.

9 Nota

omitida por el autor en el texto original. DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 443, pág. 377 y Nº 477, pág. 385. 11 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 16 bis, pág. 37; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 9. 12 DE PAGE, obra citada, Nº 447, pág. 386; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 13, pág. 18. 13 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, N os. 14 y 15, págs. 9 y 10. En el mismo sentido DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nos. 22 y 23, págs. 65 y 66. 10

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8. IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS. La piedra angular sobre que descansa el contrato es el consentimiento, esto es, el acuerdo de las voluntades de dos o más personas sobre un objeto jurídico. El contrato consiste esencialmente en un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones; sin él no lo hay. Todo contrato, cualquiera que sea el número de obligaciones que engendre, impóngalas a ambas partes o sólo a una, supone necesariamente ese acuerdo. De ahí que sean partes en el contrato quienes concurran a él con su voluntad: sólo a ellos obliga y aprovecha (art. 1545). Los demás quedan ajenos al contrato; son terceros a su respecto: no les afectan las obligaciones que crea ni les aprovechan los derechos que genera14. 9. CONTRATOS COLECTIVOS. Hay, sin embargo, casos en que la ley, por consideraciones de interés general, admite que quienes no han prestado su consentimiento queden ligados con un contrato celebrado por otros. Es lo que ocurre en el contrato colectivo, que puede definirse como el que afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en él, por el solo hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad 15. Si se exigiere la unanimidad, seguramente el contrato fracasaría; nunca faltaría uno que se opusiere a su celebración. Para obviar este inconveniente, la ley acepta que estos contratos puedan celebrarse con la voluntad de la mayoría de los interesados. Esta voluntad es obligatoria para todos, inclusive para la minoría16. Tales son: 1º El convenio judicial de acreedores, que puede versar sobre cualquiera de los objetos a que se refiere el art. 146 de la ley de quiebras y que se considera aceptado cuando cuenta con el consentimiento del fallido y reúne en su favor los votos de los dos tercios de los acreedores concurrentes que representen las tres cuartas partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos los acreedores que menciona el art. 148 de la misma ley. Aprobado definitivamente el convenio, será obligatorio para todos los acreedores comprendidos en él, inclusive los inasistentes y los que votaron en contra (art. 159 de la ley de quiebras. Lo dicho sólo reza con el convenio judicial. El convenio extrajudicial requiere la unanimidad de los acreedores (art. 138, Nº 1º, de la ley de quiebras). 2º Las asociaciones de canalistas que quieran gozar de los beneficios establecidos por la ley Nº 2.139, de 20 de noviembre de 1908. Según el art. 21 de esta ley, las comunidades de agua que estaban organizadas en esa fecha pueden modificar sus estatutos para el efecto de constituirse en tales asociaciones por acuerdo de la junta de socios tomado por mayoría de votos,

PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 946, pág. 343. BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 569, pág. 487; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 35, pág. 26. 16 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 946, pág. 343; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 26, pág. 32; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 35, pág. 26; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 12. 14 15

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aunque aquéllos establezcan otra mayoría para la reforma. Las comunidades de agua que no se regían por estatutos formados por los comuneros, también pueden constituirse en tales asociaciones si así lo acuerda la mayoría de los interesados, que represente más de la mitad de los derechos de agua. 3º Los acuerdos entre una sociedad anónima y los tenedores de bonos o “debentures” emitidos por ella con arreglo a la ley Nº 4.657, de 25 de septiembre de 1929. Tales acuerdos, si son adoptados en la forma y por la mayoría que prescriben los arts. 47 a 59 de esa ley, serán obligatorios para todos los tenedores de bonos de la emisión correspondiente. 4º El sindicato industrial. Según el art. 382 del C. del T., la organización del sindicato deberá ser acordada por el 55%, a lo menos, de los obreros de la empresa a que se refiere, y obtenida la personalidad jurídica del sindicato, se considerarán sindicalizados todos los obreros de la misma empresa, fábrica o industria y sujetos, por lo mismo, a sus estatutos y a las obligaciones que ellos impongan o que el directorio del sindicato acuerde. 5º El contrato colectivo de trabajo, de que tratan los arts. 17 a 23 del Código del Trabajo, que es obligatorio tanto para los obreros pertenecientes al sindicato que lo pactó como para los que ingresen a él con posterioridad a la celebración del contrato (arts. 17 y 20 de ese Código), y cuyas estipulaciones pasan a ser cláusulas obligatorias o parte integrante aún de los contratos individuales que se celebren durante la vigencia del contrato colectivo (art. 18 del C. del T.). 10. DOMINIO DEL CONTRATO. El dominio del contrato es vastísimo: tiene cabida en el Derecho Público, en el Derecho Internacional y en el Derecho Privado. Los contratos administrativos desempeñan un papel de primer orden en la Administración Pública. Los tratados son verdaderos contratos entre Estados. Unos y otros están sujetos, en principio, a las mismas reglas que rigen los contratos en el Derecho Civil. Pero el campo más fecundo del contrato es el Derecho Privado, en donde no sólo tiene aplicación en materia patrimonial sino también en el derecho de familia. El matrimonio (art. 102) y la adopción (art. 1º de la ley Nº 5.343, de 6 de enero de 1934, sobre adopción) son contratos, puesto que nacen de un acuerdo de voluntades que genera obligaciones17. Entre estos contratos creadores de derechos y obligaciones de familia y los contratos meramente patrimoniales hay, sin embargo, una diferencia fundamental: los contratantes no pueden alterar ni modificar los efectos que les atribuye la ley, ni señalarles una duración distinta de la que ésta les fija, ni pactar otros contratos que los contemplados expresamente por la ley. Son

17 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 16, pág. 12; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 24, pág. 30; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 23 ter, pág. 76; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 11; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II, versión española de la 39a. edición alemana, pág. 70, Nº 2. GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 7, pág. 21, cree que estos contratos no pueden calificarse de tales en el sentido riguroso de la palabra.

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contratos en cuanto nacen del consentimiento de las partes, quienes tienen plena libertad para celebrarlos o no; pero una vez pactados, sus efectos y duración se imponen a ellas imperativamente18. De ahí que muchos autores los consideren como una institución. El dominio verdaderamente propio del contrato son las relaciones patrimoniales, en especial las relativas a los derechos personales o créditos, porque en lo referente a los derechos reales, el papel de la voluntad es más limitado: las partes no pueden alterar a su arbitrio la organización de la propiedad, ni crear derechos reales no establecidos por la ley19. El contrato, por consiguiente, puede engendrar obligaciones de valor pecuniario o patrimonial y de mero carácter moral20 y no solamente las primeras, como han sostenidos algunos21. Se hallan en el segundo caso el matrimonio, la adopción, el contrato por el cual se prohíbe la publicación de la fotografía de uno de los contratantes para evitar el ridículo a que tal publicación pudiere dar origen, y la convención creadora de una corporación; esta convención es un contrato, pues impone obligaciones a sus autores, pero sus fines son meramente morales y no pecuniarios. 11. COSAS QUE SE DISTINGUEN EN UN CONTRATO. En cada contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales (art. 1444). De estas tres cosas, en realidad, sólo son requisitos constitutivos del contrato las de su esencia, porque sólo ellas son elementos necesarios para la existencia o perfeccionamiento del contrato. Las cosas de su naturaleza y las puramente accidentales son efectos del contrato, son las consecuencias que de él derivan por disposición de la ley –cosas de la naturaleza– o por voluntad de las partes –cosas accidentales22. Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato –tales son las que enumera el art. 1445– o particulares a una determinada especie de contrato. 1º COSAS DE LA ESENCIA. Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444). Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son, además, las que le dan su fisonomía propia y lo diferencian de 18 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 24, pág. 30; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 23 ter, pág. 76; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 11; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II, versión española, pág. 289. 19 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 25, pág. 31; C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 11 in fine. 20 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 5, pág. 8 y Nº 23, pág. 68. 21 D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 13. Este criterio ha prevalecido en el C. C. italiano de 1942: según el art. 1321 de este C., el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, reglar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico patrimonial. 22 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II, versión española, pág. 290; G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 37, pág. 47; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 355.

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los otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del contrato o su transformación en otro diferente. Las partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; ésta es una de las limitaciones que tiene la autonomía de la voluntad (Nº 14)23. En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el precio. Si falta el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero, habrá permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay precio, podrá haber comodato, pero en ningún caso arrendamiento. El contrato de sociedad sin participación en los beneficios y pérdidas no es tal: será otro contrato o no habrá ninguno, según las circunstancias (arts. 2055 y 2086). 2º C OSAS DE LA NATURALEZA. Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (art. 1444). A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la naturaleza no son necesarias para la formación del contrato y para que éste adquiera su fisonomía propia; el contrato existe aun sin ellas. Pueden, pues, omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o degenere en otro diferente. Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley, le pertenecen sin necesidad de una cláusula especial. No es, por tanto, menester que las partes las estipulen24. Estipularlas es, en realidad, inútil y, a veces, peligroso, porque mientras más cláusulas tenga un contrato más posibilidad hay de que se susciten discusiones en su interpretación y ejecución. En la compraventa es cosa de la naturaleza del contrato la obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios: no es necesario estipularla, porque la ley la subentiende, y puede faltar sin que por eso deje de haber compraventa. Lo mismo ocurre con la obligación del porteador o del fletante de responder de las pérdidas, faltas o averías que sobrevengan a las mercaderías transportadas; se trata de una obligación de la naturaleza y no de la esencia del contrato de transporte o fletamento, que las partes pueden, por tanto, modificar y aun suprimir. Así lo ha fallado la Corte Suprema25. 3º COSAS ACCIDENTALES. Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales (art. 1444). Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del

23 D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 252 y 253; C OVIELLO, obra citada, versión española, págs. 354 y 355; ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, volumen II, versión española, pág. 290. 24 Véanse los autores citados en la nota precedente. 25 Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 724. Este mismo tribunal había fallado anteriormente que siendo de la esencia del contrato de transporte la obligación de entregar las mercaderías transportadas a la persona a quien van dirigidas, las partes no pueden celebrar pactos que tiendan a dejarla sin cumplimiento, por cuyo motivo carece de valor la cláusula por la cual el porteador se desliga de toda responsabilidad por las pérdidas totales o parciales que sufran las mercaderías durante el viaje: Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 400 (Corte Suprema).

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mismo sin necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipulan. Mientras la estipulación de las partes es necesaria para suprimir las cosas de la naturaleza del contrato, tratándose de las accidentales, esta estipulación es necesaria para incorporarlas a él. Estas cosas forman parte del contrato cuando así lo convienen aquéllas. Tales son: el señalamiento del lugar, forma y época del pago del precio, la estipulación de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha establecido, el pacto comisorio en un contrato unilateral, el pacto de intereses en el mutuo, las modalidades a que las partes subordinen la existencia o el cumplimiento de sus obligaciones (condición, plazo, modo, etc.)26. B.

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD27

12. CONCEPTO. En materia contractual, la voluntad es soberana; es ella la que dicta el derecho. El contrato nace del acuerdo de voluntades, y es este acuerdo el que, salvas ciertas restricciones impuestas por razones de orden público o de moral o con el propósito de proteger a los incapaces, determina con entera libertad los efectos que el contrato ha de producir y la extensión y duración del mismo. En esto consiste el principio de la autonomía de la voluntad, principio básico de nuestro derecho contractual y admitido, por lo demás, universalmente. La autonomía de la voluntad es, según esto, la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duración. 13. CONSECUENCIAS DE ESTE PRINCIPIO. En virtud de esta autonomía, los particulares pueden pactar toda clase de contratos, sean o no de los especialmente reglados por la ley; combinar unos y otros entre sí; atribuir a los contratos que celebren efectos diferentes de los que les atribuye la ley y aun modificar su estructura, por ejemplo, estipulando un pacto comisorio en un contrato unilateral, subordinando la existencia de un contrato consensual al otorgamiento de una escritura (arts. 1802 y 1921 del C. C.) o convirtiendo en bilateral un contrato que por su naturaleza es unilateral; alterar, modificar y aun suprimir las obligaciones que son de la naturaleza de un contrato; determinar el contenido del contrato, principalmente su objeto, y la extensión y efectos de los derechos y obligaciones que engendre; fijar su duración; señalar las modalidades que han de afectarles; determinar, entre las legislaciones de los diversos Estados, aquella por la cual ha de regirse el contrato, etc.28. Véanse los autores citados en la nota 23. Las ideas expuestas en este párrafo son las mismas que expusimos en nuestra conferencia “El contrato dirigido”, que se publica en la obra Las actuales orientaciones del Derecho, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1942, pág. 11. 28 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 462, pág. 401; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 14, pág. 19; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 81; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 749, 26 27

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De ahí que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias de la voluntad de las partes; sólo se aplican en el silencio de éstas29. Y que la misión del juez, en caso de litigio, sea interpretar o restablecer esa voluntad, pero no crearla, ni mucho menos sustituirla por la suya30. 14. LIMITACIONES DE ESTE PRINCIPIO. Esta autonomía no es, sin embargo, absoluta; tiene sus limitaciones. Desde luego, las partes no pueden alterar o modificar las cosas que son de la esencia del contrato que pacten, pues, de hacerlo, éste o no produciría efecto alguno, o degeneraría en otro diferente (art. 1444)31; no podrían, por ejemplo, estipular una compraventa o un arrendamiento sin precio. No pueden tampoco estipular nada que vaya contra las prohibiciones legales, el orden público o las buenas costumbres; tales estipulaciones serían nulas absolutamente por ilicitud de objeto o de causa, según las circunstancias (arts. 10, 1461, 1466, 1467 y 1682)32. 15. FUNDAMENTO DE ESTE PRINCIPIO. El principio de la autonomía de la voluntad es la aplicación en materia contractual de las doctrinas liberales e individualistas proclamadas por la Revolución Francesa y que alcanzaron su mayor auge durante el siglo pasado. Si los derechos son meras facultades que la ley reconoce existir en el individuo y la libertad es la base de toda actividad humana, es lógico que aquél pueda obrar como mejor le plazca, no siendo, naturalmente, contra el orden público o las buenas costumbres. Consecuencia de ello es que la voluntad debe ser limitada sólo en casos extremos, y que en materia contractual la intervención legislativa debe reducirse al mínimo, porque siendo el contrato el resultado del libre acuerdo de las voluntades entre personas colocadas en un perfecto pie de igualdad jurídica, no puede ser fuente de abusos ni engendrar ninguna injusticia. Esta teoría da tal importancia a la voluntad que, según ella, numerosas disposiciones legales no serían sino la interpretación de la voluntad tácita o presunta de los interesados. Así, la sociedad conyugal sería el régimen matrimonial tácitamente adoptado por los cónyuges que no han pactado capitula-

pág. 113; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de obligaciones, volumen I, versión española, pág. 141, Nº 2, y volumen II, versión española, pág. 1. El art. 1322 del reciente C. C. italiano reconoce a las partes el derecho de determinar con toda libertad el contenido del contrato dentro de los límites legales y de las normas corporativas y de pactar aun aquellos contratos que la ley no regle, siempre que tiendan a la realización de intereses dignos de ser protegidos por el ordenamiento jurídico. 29 D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 462, pág. 402; PLANIOL Y R IPERT, tomo VI, Nº 27, pág. 33; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 84. 30 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 83; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 14, pág. 20. 31 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 17, pág. 24. 32 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 17, pág. 24; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 462, pág. 402.

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ciones matrimoniales, la sucesión abintestato, el testamento presunto del difunto33. 16. CRÍTICAS A ESTE PRINCIPIO. Estas exageraciones, unidas a las transformaciones económicas y sociales de los últimos tiempos, han provocado severas críticas en contra de este principio. No sólo se ha negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones y se ha sostenido que la ley debe considerar únicamente la voluntad declarada, cualquiera que haya sido la voluntad real o interna, pues da mayores seguridades a los terceros34, sino que el principio mismo de la autonomía ha sido atacado en sus fundamentos. No es efectivo, se dice, que un contrato no pueda engendrar injusticias, ni que ambos contratantes se encuentren en el mismo pie de igualdad. Seguramente será así si se considera la igualdad jurídica; pero si se atiende a la igualdad real, efectiva, ella casi nunca existe. Generalmente es uno de los contratantes quien impone las condiciones del contrato, a las cuales el otro se limita a adherir. Así sucede en los llamados contratos de adhesión, que hoy día representan tal vez la parte más considerable de la vida contractual. Aun en los contratos cuyas condiciones son libremente discutidas siempre uno de los contratantes suele beneficiarse más que el otro, porque de ordinario los contratos se celebran bajo la presión de necesidades más o menos imperiosas. ¿Quién podría sostener que el obrero y el patrón discuten las condiciones del contrato de trabajo en un pie de perfecta igualdad económica y material y en idénticas circunstancias de vida? Se dice también que, por sobre los intereses particulares, está el interés de todos, de la colectividad, interés que los individuos, al contratar, no siempre tienen en vista. Dejarlos, pues, en absoluta libertad, para obrar como les plazca, puede ser motivo de perturbaciones económicas y aun sociales, que es deber del poder público prevenir y evitar35. 17. DEFENSA DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL. Aunque reconocemos la justicia de estas críticas, no creemos que deban exagerarse y llegar al extremo de proclamar como régimen conveniente el de la supresión de la libertad contractual. Desde luego, no se ha demostrado prácticamente que este régimen sea el mejor, por el contrario, en la propia Rusia soviética, cuna del comunismo, la legislación ha ido evolucionando y los códigos vigentes reconocen una cierta libertad en las transacciones privadas36. Es que en verdad la libertad contractual es indispensable para el desarrollo del comercio y para el progreso 33 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 83 in fine; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 14, pág. 21. 34 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 30, pág. 86 y Nº 32, pág. 88; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 15, pág. 22. 35 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 15, pág. 23; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 463, pág. 404; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 28, pág. 84; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 749, pág. 115. 36 ELIACHEVITCH, T AGER Y NOLDE, Traité de Droit Civil et Commercial des Soviets, tomo II, Nº 29, pág. 55.

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económico y material de los pueblos, pues no sacrifica el interés privado, que es el gran acicate de la producción. Es, por lo demás, el complemento obligado de un régimen económico y político que, como el nuestro, reconoce la propiedad privada y la libertad de trabajo (art. 10, Nos. 10 y 14, de la C. P. del E.)37. Pero como nadie puede desconocer que la libertad absoluta tiene los inconvenientes apuntados, creemos también que el legislador debe adoptar las medidas necesarias para evitar los abusos y las injusticias que puedan derivarse de los contratos y para proteger a aquel de los contratantes que se halle en situación de inferioridad con respecto al otro. Hay sí que procurar que tales medidas sean bien estudiadas, lo que, por desgracia, no ocurre, a fin de que no se conviertan en trabas de tal naturaleza que dificulten o hagan imposible el comercio jurídico. 18. EL CONTRATO DIRIGIDO38. Es precisamente en este sentido que se orienta la tendencia legislativa actual. Para emplear una expresión feliz de Josserand, vivimos hoy día bajo el régimen del contrato dirigido, es decir, del contrato reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su formación, ejecución y duración. A un régimen de economía dirigida no puede convenir sino un contrato dirigido; de lo contrario, aquélla no podría marchar. Los contratos son los vehículos jurídicos de la circulación y distribución de las riquezas. A esto contribuyeron causas políticas y económicas: el desarrollo de las ideas socialistas, la formación de grandes grupos económicos (sociedades, carteles, trusts) que han eliminado la libre concurrencia y obligado al público consumidor a aceptar las condiciones impuestas por ellos, y muy especialmente la crisis producida a raíz de la guerra de 1914, que evidenció la impotencia de la economía liberal para una adecuada circulación y distribución de las riquezas, con su consecuencia ineludible: la depreciación monetaria. En presencia de tales hechos, los poderes públicos hubieron de intervenir y el Estado empezó a dirigir la economía. Convencido de que las iniciativas particulares eran incapaces de asegurar el correcto funcionamiento de las actividades económicas, tomó a su cargo la dirección de estas actividades y entró a intervenir de lleno en la vida contractual misma. Si las riquezas circulan y se distribuyen mediante los contratos, para dirigir la economía, es 37 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 16, pág. 23; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 749, pág. 116. 38 Véanse, sobre esta materia: RIPERT , Le régime démocratique et le droit civil moderne, Nos. 92 a 104, págs. 177 a 204 y Nos. 137 a 166, págs. 269 a 325; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 15 bis, pág. 11 y Nos. 403 a 405 bis, págs. 223 a 228; J OSSERAND, “Apercu général des tendences actuelles de la théorie des contrats”, artículo publicado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 36, año 1937, pág. 1; JOSSERAND, “La transformation du droit des obligations et des contrats depuis la promulgation du Code Civil Français”, estudio publicado en Le Droit Civil Français, Livre-Souvenir des journées du Droit Civil Français (Montreal, 31 août - 2 septembre 1934), pág. 29; JOSSERAND, “La “publicisation” du contrat”, estudio publicado en Introduction a l’étude de Droit Comparé, Recueil d’Etudes en l’honneur d’Edouard Lambert, tomo III, año 1938, pág. 143; GAUDIN DE LAGRANGE, La crise du contrat et le rôle du juge; MORIN, La loi et le contrat; la décadence de leur souveraineté, y las siguientes memorias de prueba: HERNÁN PARADA COBO, Algunos aspectos de la transformación social del Derecho Civil, Imprenta El Imparcial, Santiago de Chile, 1938, Capítulo III, secciones 1a. y 2a.; EDUARDO MARZI ESCOBAR, Decadencia de la libertad contractual, Talleres Gráficos “El Tamaya”, Ovalle (Chile), 1942.

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forzoso dirigir las relaciones contractuales, sea prohibiendo las que se estiman nocivas, fomentando las que se consideran beneficiosas, reglando el comercio de tal o cual producto o actividad, dictando medidas protectoras en favor de aquellos que, por su inferioridad económica, están más expuestos a sucumbir, o señalando las condiciones de precio, duración, circunstancias y demás en que han de celebrarse los contratos para obtener las finalidades económicas que el Estado conceptúe convenientes. De este modo, como dice Josserand39, el contrato, fenómeno privado e individual, pasó a ser un fenómeno social, cuya existencia y efectos interesaban por igual a quienes lo habían convenido y al Estado. Manifestaciones de la tendencia que hemos expuesto son el desarrollo creciente de la lesión en la vida contractual, la admisión del abuso del derecho en los contratos y la teoría de la imprevisión, que autoriza al juez para destruir o modificar aquellos contratos cuya ejecución llega a ser ruinosa para una de las partes a causa de circunstancias posteriores extraordinarias e imprevistas al tiempo de su celebración40. 19. DERECHO COMPARADO. Esta evolución –que constituye una prueba más de que el derecho, como que es el trasunto real de la vida, debe adaptarse a las necesidades sociales y no éstas a él– es un fenómeno universal, que se observa tanto en los países democráticos como en los totalitarios. Son numerosas la leyes dictadas en Estados Unidos de Norteamérica, en Italia, Bélgica, Alemania y otros países destinadas a fijar los precios de venta de ciertos artículos, la cantidad en que éstos pueden exportarse o importarse o los salarios que deben pagarse en ciertas industrias, a controlar las operaciones de cambio internacional, etc. En Francia se han dictado asimismo leyes de moratoria, otras que suspenden el ejercicio de las acciones judiciales contra cierta categoría de deudores, que prorrogan los contratos vigentes, que autorizan para reajustar el precio del arrendamiento de los predios rústicos o que lisa y llanamente rebajan las rentas de arrendamiento en los contratos ya pactados, que fijan el precio de venta de ciertos productos y otras, como la conocida ley Failliot, de 21 de enero de 1918, que autorizó a los tribunales para decretar la resolución de los contratos de arrendamiento de locales comerciales pactados antes del 5 de agosto de 191441. 20. LEGISLACIÓN CHILENA. Nuestro país también experimentó esta evolución. Fueron numerosas las leyes dictadas para regular o dirigir las relaciones contractuales. Podemos señalar las siguientes: 1º El Código del Trabajo que, en lo concerniente al contrato de trabajo, dictó una reglamentación minuciosa acerca de la edad de los obreros y empleados, de la duración del trabajo, del feriado, de la forma y época del Cours de Droit Civil Positif Français, tomo II, 3a. edición, Nº 15 bis, pág. 11. obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 404, pág. 224; DE PAGE, obra citada, Nº 463, pág. 404; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 18, pág. 25. 41 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 405, pág. 226; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 25, pág. 27. 39

40 JOSSERAND,

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pago del salario o sueldo, de la duración del contrato de las causales de expiración del mismo, de las indemnizaciones a que tienen derecho el obrero y el empleado, etc. Para asegurar la eficacia de toda esta reglamentación, el art. 575 del Código del Trabajo declaró irrenunciables los derechos otorgados por las leyes del trabajo. 2º La ley 7.295, publicada en el Diario Oficial del 22 de octubre de 1942, y cuyo texto definitivo se fijó por decreto de 30 de septiembre de 1942, señaló el procedimiento para fijar el sueldo vital de los empleados particulares y dispuso que ninguno de estos empleados podría percibir una remuneración inferior a él y estableció la forma de reajustar anualmente este sueldo. 3º La ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de 1929, que fijó el límite del interés convencional en los contratos de mutuo de dinero y de depósito irregular. 4º La ley Nº 6.844, de 4 de marzo de 1941, que dispuso que el monto líquido anual de las rentas de arrendamiento de los inmuebles destinados en todo o parte a la habitación, y a que se refiere la misma ley, no podrá exceder del 7% del avalúo fiscal. 5º El decreto ley Nº 48, de 20 de junio de 1932, complementado por el decreto ley Nº 271, de 23 de julio de 1932, que estableció la moratoria para diversas clases de obligaciones. 6º La ley Nº 5.107, de 19 de abril de 1932, que sometió a control las operaciones de cambio internacional y las exportaciones y prohibió la exportación de oro por toda persona, a excepción del Banco Central de Chile. 7º La ley Nº 5.394, de 6 de febrero de 1934, modificada por la ley Nº 5.713, de 4 de octubre de 1935, que facultó a la Junta de Exportación Agrícola –después Instituto de Economía Agrícola– para fijar los precios del trigo, de la harina y del pan. 8º La ley sobre impuesto a los alcoholes y bebidas alcohólicas, cuyo texto definitivo se fijó por decreto Nº 1.000, de 24 de marzo 1943, señaló las normas con arreglo a las cuales podía hacerse el comercio del vino y demás bebidas alcohólicas y las cantidades en que uno y otras podían ser expendidos. 9º El decreto ley Nº 520, de 30 de agosto de 1932, que creó el Comisariato General de Subsistencias y Precios, organismo que podía fijar el precio de venta de los artículos de primera necesidad y de uso o consumo habitual en todo lo referido a alimentos, vestuarios, calefacción, alumbrado, transporte, productos medicinales y materias primas de dichas especies y servicios, y que el Presidente de la República declarara tales. 21. RESULTADO Y APRECIACIÓN DE ESTA TENDENCIA. De lo expuesto fluye que el contrato moderno dejó de ser en muchos casos un acto libremente pactado por los contratantes, toda vez que la ley regula imperativamente sus condiciones en términos que aquéllos no pueden eludirlas. Es cierto que conservan su libertad de contratar o no; pero esta libertad es sólo para pactar el contrato, porque si lo pactan, las más de las veces no pueden hacerlo como les plazca, sino en las condiciones legales: se puede vender o no vender trigo, pero si se vende debe hacerse al precio fijado por el Instituto de Economía Agrícola; se puede contratar o no un empleado, pero si se le

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contrata no se le puede pagar un sueldo inferior al vital. Como dice Ripert, “el legislador sustituye así al libre contrato del C. C. una forma que es semicontractual y semilegal, en la cual la declaración de voluntad sólo es necesaria para reconocer la sumisión de una de las partes a la situación impuesta por la ley”42. Cualesquiera que sean las opiniones que se tengan en materia política o económica, forzoso es reconocer que esta intervención legislativa en las relaciones contractuales es saludable, siempre que, como dice Josserand43, tienda a organizar el contrato racional y equitativamente. Los poderes públicos no pueden mirar con indiferencia los contratos que celebren los particulares por las repercusiones que producen en la economía general, y porque las causas antes anotadas conducen a veces a injusticias atroces sobre todo en los contratos relativos al trabajo humano y a los artículos de primera necesidad. Si el contrato es un fenómeno social, si cada día es mayor la dependencia del individuo respecto de la colectividad en que vive, es incuestionable el derecho del Estado de proteger a los débiles y para evitar que el contrato sea fuente de abusos o de lucros indebidos. Pero, al mismo tiempo, el legislador no debe olvidar que el contrato tiene por base la fe jurada, la palabra empeñada y que hay conveniencia en que ésta se cumpla. El respeto a los compromisos contraídos es una de las bases de nuestra civilización y lo que diferencia al hombre de nuestra época del de las sociedades primitivas. Son, por eso, censurables las medidas destinadas a destruir o modificar los contratos vigentes y sólo podrían justificarse en casos de extrema necesidad. Tales medidas conducen poco a poco a formar la conciencia de los deudores de que nada importa ligarse por una obligación, pues ésta, cualquier día, podrá eludirse fácilmente. Se destruye así la confianza y, con ella, la seguridad jurídica. Creemos, pues, en resumen que si es aceptable que el legislador dirija la vida contractual, procurando por medio de disposiciones imperativas o prohibitivas o de una reglamentación adecuada el equilibrio y la justicia en las relaciones contractuales, son, en cambio, absolutamente inaceptables aquellas medidas que tiendan a desorganizar el contrato, destruyendo o modificando los compromisos válidamente contraídos o permitiendo al deudor desligarse de ellos con facilidad. “Organización y socialización del contrato, sí, dice Josserand; desorganización y anarquía contractual, no”44.

Le régime démocratique et le droit civil moderne; Nº 153, pág. 303. Obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 405 bis, pág. 227. 44 Obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 405 bis, pág. 228.

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CAPITULO II

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

22. ENUMERACIÓN. Los contratos pueden clasificarse en diversas formas, según sea el aspecto desde el cual se les considere. 1º Atendiendo al número de partes que quedan obligadas, se dividen en unilaterales y bilaterales (art. 1439). 2º Atendiendo a la utilidad que reportan a los contratantes, en gratuitos y onerosos (art. 1440). 3º Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de las partes en conmutativos y aleatorios (art. 1441). 4º Atendiendo a como subsisten, en principales y accesorios (art. 1442). 5º Atendiendo a su perfeccionamiento, en consensuales, reales y solemnes (art. 1443). 6º Atendiendo a su denominación y reglamentación por la ley en nominados e innominados. 7º Atendiendo a la manera como se produce el acuerdo de las partes, en contratos de libre discusión y de adhesión. 8º Atendiendo a si requieren el consentimiento de todos o sólo de algunos de los que quedan afectados por el contrato, en individuales y colectivos. 9º Atendiendo a su ejecución, en contratos de ejecución instantánea y de ejecución o tracto sucesivo. De estas clasificaciones, el Código sólo contempla las cinco primeras. Las otras son formuladas por la doctrina1; pero no por eso dejan de corresponder a la realidad. Por las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden, las más importantes son las asignadas con los Nos. 1, 2 y 5.

1 BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 486; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 449, pág. 388; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 19 y 20, págs. 13 y 14; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 32, pág. 38. El Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa contempla expresamente las clasificaciones mencionadas en los Nos. 6º, 7º y 8º (arts. 172, 173 y 175).

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A.

CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

23. DEFINICIÓN. Un contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna, y bilateral o sinalagmático, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439). Para hacer esta clasificación, no se atiende al número de obligaciones que crea el contrato, sino al número de partes que quedan obligadas en el momento de su formación: si por efecto del contrato, y desde su celebración, ambos contratantes se obligan recíprocamente de modo que cada uno asume, a la vez, el papel de acreedor y de deudor, el contrato es bilateral2. Si sólo uno de ellos se obliga, sin que el otro contraiga ninguna obligación, si hay, por lo mismo, un deudor y un acreedor, el contrato es unilateral3, cualquiera que sea el número de obligaciones que imponga a la parte deudora. Por numerosas que sean las obligaciones que engendre, si todas graban a uno de los contratantes, de modo que siempre hay un solo deudor y un solo acreedor, el contrato no pierde, por eso, su carácter de unilateral4. Tal ocurre con el comodato: no obstante obligar al comodatario a diversas prestaciones, emplear la cosa en el uso convenido, conservarla con el mayor cuidado y restituirla en el tiempo estipulado o, a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada (arts. 2177, 2178 y 2180), es siempre unilateral. Son bilaterales: la compraventa, el arrendamiento, la permuta, la sociedad, el mandato remunerado, la transacción, el contrato de trabajo, el transporte, el seguro, la cuenta corriente mercantil. Son unilaterales: el mutuo, el comodato, el depósito, la prenda, la fianza, la anticresis, la donación, el mandato gratuito, la renta vitalicia. 24. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO UNILATERAL Y ACTO JURÍDICO UNILATERAL. No debe confundirse el contrato unilateral con el acto jurídico unilateral. Acto jurídico unilateral es el que, para generarse, requiere la manifestación de voluntad de un solo individuo, en tanto que contrato unilateral es el que impone obligaciones a uno de los contratantes. La unilateralidad en los actos jurídicos mira a su formación, y en los contratos, a sus efectos. El contrato unilateral es siempre un acto jurídico bilateral; jamás podría ser un acto jurídico unilateral. Todo contrato, de cualquiera naturaleza que sea, supone necesariamente un acuerdo de

2 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 21, pág. 15; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 450, pág. 389; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; G AUDEMET, obra citada, pág. 22; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914, pág. 889; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14. 3 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 21, pág. 15; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 450, pág. 390; GAUDEMET, obra citada, tomo II, pág. 22; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914, pág. 890; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14. 4 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 21, pág. 15.

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voluntades y cuando el acto jurídico se genera mediante tal acuerdo es bilateral5. Acto jurídico unilateral y contrato son, pues, conceptos excluyentes. 25. NATURALEZA DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en bilaterales y unilaterales no es de orden público6. Los contratantes, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, pueden dar a los contratos que celebren uno u otro carácter, según que se impongan obligaciones recíprocas o las impongan a cargo de uno de ellos solamente. Si respecto de los contratos bilaterales esto no parece posible, de ordinario, pues la supresión de alguna de las obligaciones que son de su esencia los privarían de todo efecto o los harían degenerar en otros diferentes (art. 1444), –tal ocurriría con una compraventa o un arrendamiento en que se pactare que el comprador o el arrendatario no tuviere obligación de pagar el precio–, hay casos, sin embargo, en que las partes les pueden dar el carácter de unilaterales. Así sucede con el mandato, que si por regla general es bilateral, pues todo mandato se presume remunerado7, como se desprende del Nº 3º del art. 2158, que obliga al mandante a pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual, nada obsta a que las partes estipulen un mandato gratuito, en cuyo caso sería unilateral. El art. 2117 dice expresamente que el mandato puede ser gratuito o remunerado. Tratándose de los contratos unilaterales, en cambio, las partes pueden sin inconveniente convertir en bilateral un contrato que por su naturaleza es unilateral, sin que por eso degenere en otro diferente8. La donación, por ejemplo, que es unilateral por naturaleza, pasa a ser bilateral si impone un gravamen pecuniario al donatario (arts. 1405 y 1426)9. Establecer si un contrato es unilateral o bilateral es una cuestión de hecho que los jueces de fondo deciden soberanamente; consiste en averiguar la intención de los contratantes. Pero determinar si esos jueces han califica5 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 21, pág. 15; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 447, pág. 386; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen I, pág. 161; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 25 in fine, pág. 38; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 266. 6 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 452, pág. 393; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 637, pág. 572. 7 Rev., tomo 31, 2a. parte, sec. 1a., pág. 11 (Corte Suprema); tomo 34, 2a. parte, sec. 1a., pág. 435. 8 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 452, pág. 393; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 26, pág. 18; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914, pág. 890. En contra D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 267 in fine, quien estima que el contrato unilateral no se convierte en bilateral por el hecho de que los contratantes estipulen una obligación a cargo de la otra parte. 9 No ocurre lo mismo con el depósito. Si éste es remunerado, degenera en arrendamiento de servicios (art. 2219 C. C.). Si la solución contraria se admite en Francia, ello se debe a que el art. 1928 del C. C. francés, que autoriza expresamente la estipulación de un salario por el depósito, no contiene un precepto análogo al inc. 2º de nuestro art. 2219; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 26, pág. 18 y Nº 1362, pág. 802; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 452, pág. 393; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914, pág. 890; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 2205, pág. 739.

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do correctamente el contrato y deducido las consecuencias jurídicas inherentes a la naturaleza que le han atribuido, es una cuestión de derecho susceptible de casación10. 26. CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS. El hecho de que un contrato unilateral, con posterioridad a su formación, pueda imponer obligaciones a cargo del otro contratante, no lo transforma en bilateral. El depósito y el comodato sólo imponen obligaciones al depositario y al comodatario: conservar la cosa con el cuidado debido, restituirla, etc.; pero puede ocurrir que uno y otro, con motivo de esa conservación, hayan incurrido en gastos o sufrido perjuicios que el comodante o el depositante deban indemnizarles, en cuyo caso éstos quedarían obligados respecto de ellos (arts. 2191, 2192 y 2235 del C. C.). Algo análogo puede suceder en el mandato cuando el mandatario ha hecho gastos personales con motivo de la ejecución del mandato o ha incurrido en pérdidas, sin su culpa y por causa del mandato (art. 2158, Nos. 2º y 5º). Estos contratos unilaterales, que, por hechos posteriores, eventuales y a veces extraños al contrato mismo, pueden imponer obligaciones a cargo del otro contratante, fueron denominados desde antiguo bilaterales o sinalagmáticos imperfectos11 para diferenciarlos de los perfectos, que son aquéllos que, desde su formación, imponen obligaciones recíprocas a los contratantes. Nuestro Código no reconoce esta categoría12. Tales contratos son unilaterales y se rigen, en consecuencia, por las reglas aplicables a éstos, porque, para determinar si un contrato es unilateral o bilateral, no se considera el número de partes que en definitiva pueden resultar obligadas con motivo u ocasión del contrato sino el de partes que se obligan desde su formación. Este es el instante que determina su naturaleza: si el contrato, al tiempo de formarse, genera obligaciones recíprocas, es bilateral; en caso contrario, unilateral, y así se ha fallado13. Los contratos sinalagmáticos imperfectos, al formarse, sólo imponen obligaciones a uno de los contratantes. Las que pueden imponer al otro, aunque tengan por causa el contrato, son eventuales y se generan con posterioridad a su formación, pues necesitan además de otros hechos que, las más de las veces, son de realización incierta y ajenos al contrato, como que podrían producirse aun entre personas no ligadas contractualmente14.

10 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914, pág. 891; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 637, pág. 572. 11 E NNECCERUS, KIPP Y W OLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen I, versión española, pág. 162, denominan estos contratos no rigurosamente unilaterales. 12 CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 636, pág. 572. 13 Rev., tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 285 (Corte Suprema). 14 GAUDEMET , obra citada, pág. 22; BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 486; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 35, pág. 40; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 24 y 25, págs. 17 y 18; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 453, pág. 394; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914, pág. 890; C OLIN Y CAPITANT, tomo II, 8a. edición, Nº 14, pág. 15; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 950, pág. 346; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 636 in fine, pág. 572; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 25, pág. 37; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, págs. 267 y 268.

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27. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación presenta un interés práctico considerable, porque para muchos efectos los contratos bilaterales y unilaterales están sometidos a reglas enteramente distintas, a saber: 1º En los contratos bilaterales, las obligaciones de ambas partes están ligadas entre sí en forma tal que se llega a decir que se sirven recíprocamente de causa. Sería, pues, injusto y contrario a la intención de las partes y al equilibrio mismo del contrato, obligar a una a su cumplimiento, mientras la otra lo rehusare15. Nada de esto ocurre en el contrato unilateral, ya que en él hay un solo deudor y un solo acreedor, que podrá reclamar su ejecución en el momento oportuno sin ningún inconveniente. De aquí resulta: a) que la regla de que “la mora purga la mora”, contenida en el art. 1552 del C. C., sólo tiene cabida en los contratos bilaterales, mas no en los unilaterales, ni aunque por haberse pactado dos de estos contratos conjuntamente, como en el caso de un mutuo caucionado con prenda, cada parte pueda quedar obligada en favor de la otra, porque tal reciprocidad de obligaciones no emana de un mismo y único contrato sino de contratos diferentes, cada uno de los cuales es unilateral. Así lo ha fallado la Corte Suprema16. Los contratos bilaterales deben cumplirse “pasando, pasando”. En ellos, ninguno de los contratantes puede exigir al otro su cumplimiento si, por su parte, no lo ha cumplido o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. De lo contrario, el demandado podría oponer a la demanda la excepción contemplada en ese artículo y que la doctrina denomina non adimpleti contractus17. b) que la condición resolutoria tácita establecida en el art. 1489 del C. C. sólo se subentiende en los contratos bilaterales. En los unilaterales no existe, a menos que las partes la estipulen expresamente, lo que pueden hacer en virtud del principio de la autonomía de la voluntad18; así lo reconoce el art. 2271 respecto de la renta vitalicia. La doctrina la denomina entonces pacto comisorio. De ahí que en el mutuo con interés, salvo estipulación expresa en contrario, el acreedor no puede pedir la restitución del dinero prestado en caso de mora del mutuario en el pago de los intereses convenidos19. 2º El problema de los riesgos sólo tiene cabida en los contratos bilaterales, porque consiste precisamente en determinar cuál de los contratantes de

15 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 23, pág. 16; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 34, pág. 39; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 391; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14. 16 Rev., tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 285. 17 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 23, pág. 17; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 34, pág. 39; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 391; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 949, pág. 344; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 15; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen I, versión española, pág. 163; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 268. 18 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 34, pág. 40; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 391; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 949, pág. 345. 19 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 386, pág. 214; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 949, pág. 345.

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obligaciones recíprocas debe sufrir la pérdida fortuita del cuerpo cierto que es objeto de una de ellas, si el deudor o el acreedor o, en otros términos, si extinguida una de las obligaciones por la causa ya señalada, la otra también se extingue o subsiste y debe, no obstante, ejecutarse20. En los contratos unilaterales, como se comprende, este problema no se puede presentar: si en ellos hay un solo deudor y un solo acreedor, la pérdida fortuita de la cosa será siempre para éste; esa pérdida extingue la obligación (art. 1670)21. B. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS 28. DEFINICIÓN. Un contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro (art. 1440). Para hacer esta clasificación, se atiende a la utilidad que el contrato reporta a las partes. Si ambas la obtienen, es oneroso, porque en tal caso ambas deben soportar un gravamen; de otro modo no habría beneficio recíproco. Por eso se llama oneroso: cada contratante no reporta utilidad del contrato sino mediante un sacrificio. Si sólo una de las partes la obtiene, el contrato es gratuito o de beneficencia; para obtener la utilidad que recibió, no le ha sido menester ningún sacrificio. El gravamen lo soporta el otro contratante únicamente. Son contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la sociedad, la transacción22, el mandato remunerado23, el mutuo con interés, el contrato de trabajo, el transporte, la renta vitalicia, el juego y la apuesta, el seguro. Se ha fallado que la cesión de parte de un derecho de herencia con cargo para el cesionario de contribuir a los gastos que sea menester efectuar para entrar en posesión de los bienes hereditarios y de cooperar personalmente al fin indicado, es onerosa, pues tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro24. Son gratuitos o de beneficencia: la donación, el mutuo sin interés, el comodato, el depósito, el mandato gratuito, la fianza, la prenda y la hipoteca sin remuneración. Para calificar un contrato de oneroso, no se atiende, pues, a la reciproci-

20 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 23, pág. 17; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 34, pág. 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 486; G AUDEMET, obra citada, pág. 22; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 949, pág. 344; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 15. 21 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 15. 22 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 895. 23 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 951, pág. 347; GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269. 24 Rev., tomo 19, 2a. parte, sec. 1a., pág. 241 (Corte Suprema).

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dad de obligaciones que genere, como erradamente lo dice el art. 1106 del C. C. francés25, sino a la reciprocidad de beneficios que comporte. Basta que ambos contratantes obtengan utilidad del contrato, aunque engendre obligaciones a cargo de uno de ellos, para que aquél sea oneroso. Es lo que ocurre en el mutuo con interés: aunque unilateral, porque sólo el mutuario se obliga a restituir el dinero prestado y a pagar los intereses convenidos, el contrato tiene por objeto la utilidad de ambas partes, la de aquél, puesto que goza del dinero, y la del mutuante, que percibe los intereses26. Síguese de lo dicho que si los contratos bilaterales son siempre onerosos –la reciprocidad de obligaciones supone necesariamente la de utilidades–, no sucede lo mismo con los unilaterales. Si estos, por lo general, son gratuitos, nada obsta para que en ocasiones puedan ser onerosos. Tal es el caso del mutuo con interés a que acabamos de referirnos27. Es que en realidad, y salvo casos excepcionales28, el carácter oneroso o gratuito no es de la esencia de los contratos29. 29. SUBDIVISIONES DE LOS CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS. Los contratos gratuitos o de beneficencia pueden importar o no una disminución de patrimonio de parte del que sufre el gravamen. Lo primero ocurre en la donación (art. 1398): en ella hay transferencia de bienes de un patrimonio a otro30. Lo segundo, en la fianza y en el mandato gratuitos, en el comodato, en el mutuo sin interés, en el depósito. Estos contratos, que la doctrina denomina desinteresados, son gratuitos, porque sólo tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; pero no constituyen donación, porque el que presta el servicio no disminuye su patrimonio31. Así lo dicen expresamente los arts. 1395, 1396 y 1397. Los contratos onerosos se subdividen, a su vez, en conmutativos y aleatorios (art. 1441). Nos ocuparemos de ellos en la sección siguiente (Nos. 32 a 36).

25 El art. 1106 del C. C. francés dice: “El contrato a título oneroso es el que sujeta a cada una de las partes a dar o a hacer alguna cosa”. 26 GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 952, pág. 347; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 27, pág. 19; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 894; E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones , volumen I, versión española, Nº 5, pág. 142; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 39; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269. 27 GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 952, pág. 347; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 39. 28 Pueden señalarse al efecto los contratos bilaterales, por la razón ya dicha; el depósito, que si es remunerado degenera en arrendamiento de servicios (art. 2219), y el comodato, en que el uso de la cosa debe suministrarse gratuitamente (art. 2174); de lo contrario habría arrendamiento. 29 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 894. 30 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 29, pág. 20; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 13. 31 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 29, pág. 20; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 13.

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30. DIFICULTADES PRÁCTICAS. No es fácil, a veces, en la práctica determinar si un contrato es oneroso o gratuito. Para ello, hay que considerarlo en conjunto, es decir, en su aspecto material y en su aspecto intencional o psicológico32. Deberá, pues, averiguarse cuál es la utilidad real y efectiva que el contrato reporta a las partes33 y la intención con que han procedido al celebrarlo. A menudo, bajo las apariencias de un contrato oneroso se oculta uno gratuito o de beneficencia y viceversa. A veces, habrá también que tomar en cuenta las relaciones jurídicas anteriores o futuras entre las partes, ya que sólo así se podrá saber si el gravamen que se impone una de ellas tiene o no compensación34. Así, la constitución de una caución por el deudor en favor de su acreedor, que se la exige como requisito sine qua non para celebrar el contrato principal, es un contrato oneroso; tiene por objeto la utilidad de ambas partes35. Pero si el deudor de una obligación ya constituida otorga la caución espontáneamente, sin exigencias del acreedor, la caución será gratuita, porque sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor, sufriendo el gravamen el deudor. Si la caución la constituye un tercero, habrá que distinguir las relaciones entre el acreedor y el tercero y entre éste y el deudor. Entre el acreedor y el tercero, siempre que éste no se halle afecto a la deuda, como codeudor solidario o por otra causa, la caución será gratuita en todo caso, porque entonces sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor36. En cambio, el contrato que medie entre el deudor y el tercero, y en virtud del cual éste ha otorgado la caución (fianza, prenda o hipoteca), será gratuito si el tercero otorgó la caución por mera liberalidad, sin exigir ninguna prestación del deudor, y será oneroso si el tercero exige del deudor una remuneración pecuniaria u otra prestación cualquiera por el servicio que le presta37, el art. 2341 del Código Civil autoriza expresamente la estipulación de esta remuneración en favor del fiador. Algo análogo puede ocurrir en la novación, en la estipulación a favor de otro y en la dación en pago. Se ha fallado que la dación en pago de un derecho hereditario, hecha por el deudor a su acreedor, a fin de extinguir la obligación que tenía para con él, es onerosa, pues tiene por objeto la utilidad de ambos38. Igualmente, los regalos, obsequios o servicios que los comerciantes suelen hacer a sus clientes en diversas formas son contratos onerosos39; tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes. Tales obsequios y servicios, aunque 32 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 28, pág. 19; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 894; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47. 33 Para este efecto, sólo se considerarán las prestaciones que el contrato imponga obligatoriamente a las partes y no las voluntarias, ni las que queden a su exclusivo arbitrio: DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 893. 34 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47. 35 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905. 36 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905, estimo, en cambio, que la caución constituida por un tercero es siempre onerosa respecto del acreedor, porque tiene por objeto robustecer una obligación preexistente. 37 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905. 38 Rev., tomo 35, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12 (Corte Suprema). 39 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 897 y 905.

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aparentemente gratuitos, son determinados por un fin de lucro y no de mera liberalidad, cual es aumentar la clientela del comerciante. Por utilidad no sólo debe entenderse una pecuniaria sino también una moral40. Quien paga para que un director de orquesta toque un trozo de música determinado41, quien manda decir misas por el alma de un difunto, ejecuta un contrato oneroso42. Ambas partes obtienen utilidad, y si bien la del que paga es meramente moral, no por eso menos efectiva. La utilidad también puede ser aleatoria43; no es menester que sea cierta. Los contratos onerosos pueden ser aleatorios por expresa disposición de la ley (art. 1441) No es necesario tampoco que la utilidad sea actual, que se produzca de inmediato. Una utilidad futura es suficiente. Quien ayuda a otro en la ejecución de un trabajo bajo la promesa de que éste, a su vez, lo ayudará en igual forma, celebra un contrato oneroso44. La utilidad puede redundar en beneficio de las partes mismas o de un tercero. La ley no ha hecho distinciones y tan útil nos es lo que incrementa nuestro patrimonio como lo que beneficia a un tercero a quien nos interesa favorecer45. Así, el seguro de vida en favor de un tercero es un contrato oneroso, a pesar de que la utilidad la reportará el beneficiario y no el asegurado. Un contrato puede ser oneroso en parte y gratuito en el resto46. Tal ocurre con las donaciones con gravamen y con las remuneratorias: valen como donaciones sólo en cuanto exceden al gravamen que imponen o al servicio que remuneran (arts. 1188, 1405 y 1434). Un contrato, por último, puede ser oneroso entre dos personas y gratuito entre una de ellas y un tercero. Así suele ocurrir cuando en la operación intervienen tres partes con intereses distintos47. El seguro de vida contratado en favor de un tercero con animus donandi es un contrato oneroso entre el asegurador y el asegurado; respecto del beneficiario, es gratuito, una verdadera donación. Lo mismo sucede cuando una persona entrega a otra una canti-

40 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 895 y 906. 41 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 896. 42 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 896. 43 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 906. 44 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 897; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47. 45 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 38; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269 in fine. 46 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 898 y 906 in fine; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269, nota 1. En contra: PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47, si bien reconocen que hay casos en que a un mismo contrato se aplican distributivamente las reglas de los contratos onerosos y las de los gratuitos, lo que en el fondo importa aceptar la opinión expresada en el texto. 47 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39 in fine, pág. 48; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 901 y 906.

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dad de dinero con cargo de alimentar a determinado individuo mientras éste viva48, cuando un tercero, mediante remuneración del deudor, afianza una obligación ajena o la cauciona con prenda o hipoteca: contrato gratuito entre el fiador o el dueño de la cosa empeñada o hipotecada y el acreedor, puesto que sólo tiene por objeto la utilidad de éste, es oneroso entre el fiador o ese dueño y el deudor, porque reporta utilidad a ambos49. Establecer si el contrato es oneroso o gratuito es una cuestión de hecho que los jueces del fondo deciden soberanamente. Se reduce a averiguar si el contrato reporta utilidad para una o para ambas partes mediante el examen de la prueba rendida y de la intención de los contratantes50. Pero determinar si esos jueces han calificado correctamente el contrato y deducido las consecuencias jurídicas inherentes al carácter que le han atribuido, es una cuestión de derecho susceptible de casación. Se ha fallado que es nula la sentencia que desconoce el carácter de onerosa a una dación en pago hecha por el deudor a su acreedor, porque, dados los antecedentes que la generaron, tal dación tenía por objeto la utilidad de ambos51. 31. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en onerosos y gratuitos presenta interés: 1º Para determinar el efecto que produce el error en la persona. Por regla general, ésta es indiferente en los contratos onerosos, aunque hay excepciones: la transacción (art. 2456), la sociedad colectiva. En ellos, por lo tanto, el error en la persona no produce, de ordinario, ningún efecto. Los contratos gratuitos, en cambio, son generalmente intuitus personae; no se hace una donación a cualquiera. De ahí que en ellos el error en la persona vicie generalmente el consentimiento (art. 1455)52. 2º Para determinar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de su obligación: ella varía según que el contrato reporte utilidad a ambos contratantes o a uno de ellos solamente (art. 1547)53. 3º Para determinar la responsabilidad del deudor en caso de evicción de la cosa materia del contrato: mientras en los contratos onerosos el deudor responde de la evicción (arts. 1837, 1900, 1916, 1930, 2085), en los gratuitos, por lo general, no le afecta responsabilidad por esta causa (arts. 1422, 1423 y 1435). 4º Para determinar la procedencia de la acción pauliana. A este respecto, la ley es más exigente tratándose de los contratos onerosos que de los DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 902 in fine. DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905. 50 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 28, pág. 19; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 46; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 893. 51 Rev., tomo 35, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12 (Corte Suprema). 52 PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 953, pág. 347; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 31, pág. 21; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14. 53 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347; GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 31, pág. 22; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270. 48 49

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gratuitos, porque mientras para aquéllos es menester, a más de perjuicio del acreedor, que hayan sido celebrados estando de mala fe el otorgante y el adquirente, respecto de los segundos, basta la mala fe del deudor y el perjuicio del acreedor (art. 2468)54. 5º Para determinar el carácter civil o mercantil del contrato: los contratos gratuitos no son nunca comerciales, a menos que accedan a un contrato de esta especie; el comercio supone necesariamente un fin de lucro55. 6º Para determinar la transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional que fallece entre el contrato y el cumplimiento de la condición: mientras en los contratos onerosos esos derechos son transmisibles, en ciertos contratos gratuitos, como la donación entre vivos, son intransmisibles (art. 1492). C. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS 32. DEFINICIÓN. Esta clasificación, como se desprende del art. 1441, es una subdivisión de los contratos onerosos56. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio (art. 1441). Lo que caracteriza al contrato conmutativo es que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes: lo que cada una da se considera, en concepto de ella, como que corresponde en valor a lo que de la otra recibe. Y, por lo mismo, los contratantes pueden apreciar, desde la celebración del contrato, el beneficio o pérdida que éste les significa. En el contrato aleatorio, en cambio, la extensión y, a veces, la existencia misma de las prestaciones dependen de un acontecimiento incierto; los contratantes no pueden conocer, desde su celebración, el beneficio o la pérdida que reportarán del contrato. En esto consiste lo aleatorio. Ello lo sabrán una vez producido el acontecimiento incierto del cual han hecho depender sus obligaciones57.

33. FORMAS EN QUE PUEDE OBRAR EL ACONTECIMIENTO INCIERTO. El acontecimiento incierto puede obrar como condición o como plazo, según afecte a la existencia o al ejercicio de los derechos de las partes. Obra como condición en la apuesta, ya que si él se realiza, la prestación debida por una de ellas desaparece. 54 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270. 55 GAUDEMET, obra citada, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; D E R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270. 56 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 27, pág. 40; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270. 57 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30, pág. 20. PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 40, pág. 48; GAUDEMET, obra citada, pág. 24; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 457, pág. 400; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 954, pág. 347; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 27, pág. 40.

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Otro tanto ocurre en el préstamo a la gruesa ventura: si el siniestro se produce, la obligación del mutuario se extingue (art. 1168 C. de C.). En la renta vitalicia, en cambio, obra como plazo extintivo: muerta la persona de cuya existencia pende la duración de la renta, ésta cesará de deberse, pero la obligación existió y se cumplió. El acontecimiento incierto considerado por las partes afecta en este caso a la extensión de la obligación: el que se obligó a pagar la renta pagará más o menos, pero en todo caso pagará algo58. 34. RECIPROCIDAD DE LA CONTINGENCIA DE GANANCIA O PÉRDIDA. La contingencia de ganancia o pérdida existe para ambas partes. Un contrato no puede ser aleatorio para una sin serlo también para la otra, porque, siendo oneroso, lo que constituye ganancia para uno de los contratantes necesariamente ha de importar pérdida para el otro, y viceversa59. En el seguro, por ejemplo, hay contingencia de ganancia o pérdida para el asegurador y para el asegurado: para aquél, pagar el seguro si el siniestro sobreviene; para el segundo, pagar las primas sin compensación si el siniestro no acaece60. Lo mismo sucede en la renta vitalicia: si la persona de cuya vida pende la renta vive largo tiempo, hay pérdida para el que la debe y ganancia para el acreedor; a la inversa, si muere luego de constituida la renta, hay pérdida para el acreedor y beneficio para el deudor. Es cierto que cuando uno de los contratantes es una empresa cuyo giro habitual es celebrar esta clase de contratos –una compañía de seguros, por ejemplo– el álea no existe para ella en razón de la organización misma del negocio, que tiende a repartir las pérdidas entre todos los asegurados, sirviéndose al efecto de las primas pagadas por éstos. Pero esta circunstancia no desvirtúa la conclusión antedicha, porque no deriva de la naturaleza misma del contrato considerado individualmente sino de una situación de hecho ajena a él61. 35. CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS. La casi totalidad de los contratos onerosos son conmutativos62. Los contratos aleatorios constituyen la excepción63. Por eso, en la duda sobre si un contrato es conmutativo o aleatorio, deberá tenérsele por conmutativo. Son contratos aleatorios: el juego y la apuesta lícitos. La constitución de renta y de censo vitalicios, el seguro, el préstamo a la gruesa ventura (art. 2258)64. 58 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 956, pág. 348; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 40, pág. 49. 59 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 957, pág. 348; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 915, pág. 891; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 49, nota 1; G AUDEMET, obra citada, pág. 24; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 271. 60 GAUDEMET , obra citada, pág. 24; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 957, pág. 348. 61 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 49, nota 1; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 20, pág. 20. 62 Un contrato unilateral si es oneroso, puede también ser conmutativo: tal ocurre con el mutuo con interés: D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270. 63 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 955, pág. 348. 64 La enumeración del art. 2258 no es taxativa. Así resulta del propio texto de este artículo, pues según él los contratos aleatorios allí mencionados no son los únicos sino los principales; luego hay otros.

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Pero, como el carácter aleatorio o conmutativo no es de la esencia de los contratos, las partes pueden hacer aleatorio uno naturalmente conmutativo. Tal es el caso de la venta de la suerte (art. 1813), de la venta de un derecho litigioso, en que lo vendido es precisamente el evento incierto de la litis (art. 1911), o de una venta cuyo precio se paga parte al contado y el resto por anualidades que cesarán a la muerte del vendedor65. Los jueces de fondo establecen soberanamente si la intención de las partes fue o no dar al contrato carácter aleatorio; pero determinar si esos jueces han calificado acertadamente el contrato y deducido de él las consecuencias jurídicas inherentes al carácter que le han señalado, es una cuestión de derecho que cae bajo la censura del tribunal de casación66. 36. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo presenta intereses en materia de lesión. En el estado actual de nuestra legislación, la lesión no tiene jamás cabida en un contrato aleatorio; las partes, al celebrarlo, saben de antemano que una resultará lesionada necesariamente. En esa inteligencia han contratado67. Por eso, la compraventa y la permuta de minas no son rescindibles por lesión enorme (art. 77 C. de M.): los negocios mineros son aleatorios por naturaleza. La jurisprudencia francesa admite, sin embargo, la rescisión por lesión enorme de la compraventa de inmuebles celebrada mediante una renta vitalicia, si las circunstancias demuestran que entre las prestaciones de las partes hay tal desequilibrio que, aun en el caso más favorable, siempre una resultaría lesionada68. En otras ocasiones, ha invalidado estos contratos fundándose en la carencia de precio real69. En cambio, los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por lesión70; pero sólo en los casos señalados por la ley: compraventa y permuta de inmuebles (arts. 1888 y 1900). D.

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

37. DEFINICIÓN. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (art. 1442). 65 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 40, pág. 49 in fine y pág. 50, nota 1; JOSSERAND, obra citada, tomo II, Nº 30, pág. 21. 66 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 40, pág. 50. 67 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30, pág. 21; GAUDEMET , obra citada, pág. 24 in fine; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 595 in fine, pág. 486; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 41, pág. 50; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 958, pág. 348; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 457, pág. 400. 68 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30 in fine, pág. 21 y Nº 1052, pág. 625; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo II, Nº 41, pág. 51. 69 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 41, pág. 50 in fine. 70 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 958, pág. 348; GAUDEMET , obra citada, pág. 24 in fine.

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El contrato principal no necesita de otro para existir; tiene vida propia. La generalidad de los contratos son principales: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato, el contrato de trabajo, la transacción, etc. El contrato accesorio, en cambio, supone necesariamente la existencia de una obligación principal, sin la cual no puede existir, porque su objeto es asegurar el cumplimiento de ella. Poco importa la naturaleza de esta obligación: contractual, cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal; lo esencial es que haya una obligación preexistente71. Nuestro Código no incurrió en el error de algunos autores72 de definir el contrato accesorio como el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sino el de una obligación principal, expresión más amplia y comprensiva que aquélla. Según el art. 1442 sólo son contratos accesorios los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, es decir, las cauciones; éstas son precisamente las que se contraen para la seguridad de otra obligación propia o ajena (art. 46). Las expresiones contrato accesorio y caución son, pues, sinónimas; para convencerse, basta leer comparativamente los arts. 46 y 1442 que definen uno y otra en términos más o menos idénticos. Son contratos accesorios: la fianza, la prenda, la hipoteca, la anticresis, la cláusula penal, o sea, los llamados contratos de garantía. 38. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo interesa en cuanto a que el contrato accesorio sigue la suerte del principal: la nulidad, la rescisión, la resolución, en general, la extinción de éste, acarrea la de aquél (art. 2381, Nº 3º, 2434 y 2516); lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero no ocurre lo inverso. 39. CONTRATOS DEPENDIENTES. Hay también ciertos contratos que, para producir los efectos que les son propios, requieren la existencia de otro, pero que no tienen por objeto asegurar su cumplimiento. Tales son las capitulaciones matrimoniales, que suponen la existencia del matrimonio a que se refieren, su objeto es reglar los intereses pecuniarios de los cónyuges; la incorporación de nuevos socios a una sociedad o a una persona jurídica ya constituida73; la fusión de una sociedad con otra; el contrato de novación, como lo denomina el art. 1630, y, en general, todos los contratos que celebren las partes en ejecución o como consecuencia del que las liga74, por ejemplo, el aumento de capital de una sociedad, la posposición de una hipoteca en favor de otra constituida posteriormente. Estos contratos, que se denominan dependientes, puesto que están subordinados a otros, no pueden calificarse de accesorios entre nosotros, no 71 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 39, pág. 14; B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 596 in fine, pág. 487. 72 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 959, pág. 348; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 458, pág. 400; GAUDEMET, obra citada, pág. 25; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 44, pág. 53. 73 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 44, pág. 54. 74 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 44, pág. 54 in fine.

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encuadran en la definición del art. 1442, toda vez que su objeto no es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, sino reglar, modificar, ampliar o complementar los efectos de un contrato preexistente. No obstante, siguen, en principio, la suerte del contrato de que dependen o al cual subordinan sus efectos; sin él, no tienen razón de ser. Por eso, la nulidad de este último obsta a que produzcan los efectos que les son propios, salvo en cuanto puedan importar una ratificación del mismo, en cuyo caso su celebración habría validado el contrato del cual dependen o al cual se hallan subordinados75. Si, por ejemplo, una de las sociedades que se fusionan es nula, no puede haber fusión76; si la sociedad a la cual se incorporan los nuevos socios, también lo es, la incorporación no produce ningún efecto; si la obligación que se nova es nula, lo es la novación misma (art. 1630); si la hipoteca en cuyo favor se opera la posposición es nula, la posposición no surtiría efecto; carecería de utilidad77. A la inversa, la nulidad del contrato dependiente no acarrea la de aquel al cual está subordinado, a menos que entre ellos haya tal vinculación que no puedan concebirse uno sin otro, hecho que los jueces del fondo establecen soberanamente, pues se trata de determinar la intención de los contratantes78. Por lo que hace al efecto que produce en las capitulaciones matrimoniales la nulidad o la no celebración del matrimonio, véase nuestro Tratado Práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Nos. 136 a 141, págs. 106 a 109. E. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES 40. D EFINICIÓN. Esta clasificación, que es una de las más importantes, se hace atendiendo al modo como se forma el contrato, a su perfeccionamiento. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición –léase entrega– de la cosa a que se refiere. Es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento (art. 1443). La regla general es que los contratos sean consensuales. Los contratos solemnes y reales constituyen la excepción79. Las solemnidades son de derecho estricto; no las hay sin un texto legal expreso. No ocurría así en Roma; en el Derecho Romano la mayoría de los contratos era solemne. El desarro-

DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 918, pág. 913 y Nº 924, pág. 927. DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 923, pág. 926. 77-78 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 924, pág. 927. 79 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; J OSSERAND, obra citada, tomo III, 3 a. edición, Nº 149, pág. 87; GAUDEMET, obra citada, pág. 139, DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 395; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 963, pág. 349; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 263. 75 76

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llo de la civilización, el aumento creciente de los negocios y la necesidad de que éstos se realicen rápidamente han traído poco a poco la abolición de las solemnidades. Hoy impera el principio de que la sola voluntad basta para generar un contrato80. 41. CONTRATOS CONSENSUALES. Un contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, en cualquiera forma que éste se exprese, aunque sea verbalmente81. Basta el acuerdo de aquéllas acerca de las diversas cláusulas del contrato para que éste se forme, sin necesidad de que las obligaciones que engendre se cumplan, que la cosa a que se refiere se entregue, que se otorgue un instrumento, ni que se observe otra formalidad. La expresión consensual no significa que el contrato requiera el consentimiento de las partes –para existir todo contrato lo necesita–, sino que basta él para que se perfeccione. Por eso el art. 1443 habla del solo consentimiento. Si se suprimiera la palabra solo, la definición no señalaría su característica esencial y comprendería todo contrato, pues todos requieren el consentimiento de las partes para existir. Son contratos consensuales: la compraventa (art. 1801), la permuta (art. 1898), el arrendamiento, la sociedad, el mandato (art. 2123), la transacción, el juego, la apuesta, la fianza, el contrato de trabajo82, el contrato de cambio (art. 621 del C. de C.). 42. CONTRATOS SOLEMNES.83 Un contrato es solemne cuando, aparte del consentimiento, requiere, para perfeccionarse, la observancia de ciertas formalidades externas denominadas solemnidades, sin las cuales no produce ningún efecto civil84. El consentimiento de las partes no basta para generar estos contratos; es menester que se exteriorice solemnemente. Mientras así no ocurre, no hay en realidad consentimiento. Puede decirse que en estos contratos el cumplimiento de la solemnidad importa la manifestación misma del consentimiento: sólo consiente quien lo hace en la forma solemne señalada por la ley. Antes de ello no hay contrato85, aunque las partes estén 80 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 95, pág. 116; Nº 112; GAUDEMET , obra citada, pág. 27; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 15, pág. 88; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 16, pág. 17; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 39; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 964, pág. 350. 81 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 394; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 149, pág. 87; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15, págs. 15 y 16. 82 La escritura exigida por el art. 4º del C. del T. es por vía de prueba y no de solemnidad, como se desprende de ese mismo artículo, que contempla el caso de que el contrato se pacte verbalmente, y del art. 119 del citado Código, que señala las sanciones en que incurre la parte por cuya negativa u omisión no se otorgó la escritura. 83 En los contratos solemnes, las partes pueden retractarse del contrato, aunque hayan firmado la respectiva escritura pública, mientras la escritura no haya sido autorizada por el notario. Rev., tomo 47, 2a. parte, sec. 1a., pág. 389 y tomo 50, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 1. 84 D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 28, pág. 39; tomo II, Nº 454, pág. 394; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 992, pág. 358; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 152, pág. 89; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; GAUDEMET, obra citada, pág. 139. 85 Rev., tomo 30, 2a. parte, sec. 1a., pág. 362 (Corte Suprema).

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de acuerdo en sus elementos y lo hayan cumplido. La omisión de la solemnidad produce nulidad absoluta (art. 1682). Forma dat esse rei 86. Una compraventa de un inmueble convenida verbalmente es nula de nulidad absoluta, aunque el vendedor lo haya entregado y el comprador haya pagado el precio. Las solemnidades son de varias clases: escritura pública o privada, inscripción en un registro, presencia de un funcionario público y de testigos, etc. Pero sólo son tales aquellas formalidades que la ley exige en consideración a la naturaleza del contrato (art. 1682), aquellas cuya omisión produce nulidad absoluta. Las formalidades habilitantes, esto es, las que se exigen en consideración al estado o calidad de los contratantes (art. 1682), las medidas de publicidad, los instrumentos exigidos ad probationem, no son solemnidades: no se exigen para el perfeccionamiento del contrato, sino con otros fines. La sanción de su omisión no es, por tanto, la nulidad absoluta, sino la relativa, la inoponibilidad del contrato respecto de terceros o la imposibilidad de probarlo por testigos, según el caso87. Volveremos sobre este particular al tratar de las solemnidades en los contratos. Son contratos solemnes: el matrimonio (arts. 16 y 31 Ley Mat. Civil), la adopción, las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), la promesa de contrato (art. 1554), la compraventa y la permuta de bienes raíces, servidumbres, censos y sucesiones hereditarias (arts. 1801, 1898 y 1900), las sociedades comerciales de todas clases (arts. 350, 425, 427, 440, 441, 474 y 491 del C. de C.), las sociedades anónimas civiles (art. 2064), las sociedades de responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, la donación de una cosa que valga más de dos mil pesos (art. 1401), el mandato judicial (art. 8º C. de P. C.), el mandato para contraer matrimonio (art. 15 Ley Reg. Civil) o para inscribir un hijo ilegítimo indicando el nombre del padre o de la madre (art. 280, Nº 2º, C. C.), el seguro (art. 514 C. de C.), la fianza mercantil (art. 820 C. de C.), el compromiso o nombramiento de árbitro (art. 183 L. O. A. T.). Por regla general, es la ley la que da a un contrato el carácter de solemne. Pero ello no obsta a que las partes puedan también convenir en hacer solemne un contrato que naturalmente no lo es; tal ocurre en los casos a que se refieren los arts. 1802 y 1921. Cuando así sucede, el contrato no se reputa perfecto mientras no se otorgue la solemnidad convenida88 y hasta ese mo-

86 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 395; GAUDEMET , obra citada, pág. 139; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391. Por regla general, la omisión de la solemnidad acarrea la nulidad total del contrato. Hay, sin embargo, casos en que esa omisión sólo lo anula en parte. Así ocurre en la donación entre vivos, que si no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos mil pesos, y será nula en el exceso (art. 1401). En el mismo sentido C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 395. 87 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 151, pág. 88; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nos. 29 y 30, págs. 40 y 41; tomo II, Nº 454, págs. 395 y 396; GAUDEMET, obra citada, pág. 140; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391. 88 Rev., tomo 25, 2a. parte, sec. 1a., pág. 65 (Corte Suprema).

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mento cualquiera de los contratantes puede retractarse sin responsabilidad alguna89. Estas solemnidades voluntarias no son propiamente solemnidades, porque su omisión, si bien impide que el contrato se forme, no lo anula. Tanto es así que si las partes lo ejecutan, no obstante no haber cumplido con la solemnidad a que acordaron someterlo, ya no pueden retractarse (arts. 1802 y 1921); al obrar de este modo, dejaron sin efecto su anterior estipulación y restablecieron el carácter consensual del contrato. En la duda acerca de la voluntad de las partes, se tendrá al contrato por no solemne; es su naturaleza ordinaria. 43. CONTRATOS REALES. Un contrato es real cuando se perfecciona por la entrega de la cosa a que se refiere. El art. 1443 habla impropiamente de tradición. Es preferible decir entrega, porque es una voz genérica, en tanto que tradición es la entrega destinada a transferir el dominio, y en la mayor parte de los contratos reales la entrega no constituye tradición. Tal es el caso del comodato, del depósito, de la anticresis. En el mutuo, en cambio, hay tradición; el mutuo es un contrato traslaticio de dominio (art. 2197). En la prenda, la entrega importa, a la vez, entrega de la cosa, y tradición del derecho real de prenda. En los contratos reales, a más del consentimiento necesario para todo contrato, es esencial la entrega de la cosa sobre que recae. Puede decirse que esa entrega importa la manifestación misma del consentimiento; éste sólo existe cuando ella se realiza. Antes no hay contrato, aunque las partes estén de acuerdo en sus elementos esenciales. Podrá haber una promesa de contrato real, si concurren los requisitos del art. 155490; pero el contrato real sólo se perfeccionará cuando la cosa se entregue. Se dice que la naturaleza de las cosas así lo exige, porque siendo la obligación esencial del deudor restituir el objeto materia del contrato, tal obligación no puede existir ni cumplirse sin que previamente haya recibido dicho objeto91. Son contratos reales: el mutuo (art. 2197), el comodato (art. 2174), el depósito (art. 2212), la prenda (art. 2386) y la anticresis (art. 2437). 44. CONTRATOS QUE PARTICIPAN DE UN DOBLE CARÁCTER. Hay contratos que son solemnes y reales, a la vez, porque, a más de ciertas solemnidades exigen, para su perfeccionamiento, la entrega de la cosa sobre que versan o del 89 GAUDEMET , obra citada, pág. 140; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 111, pág. 140; Nº 115 in fine, pág. 146; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 396; C LARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 653, pág. 582; tomo XI, 748, pág. 111. 90 La promesa de un contrato real está expresamente contemplada en el Nº 4º del art. 1554 cuando dice que el contrato prometido debe especificarse de tal manera que solo falte, para que sea perfecto, la tradición de la cosa. 91 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 119, pág. 149; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 153, pág. 90; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 995, pág. 359; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 396; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15, pág. 16, GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 29, pág. 41; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 265.

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derecho a que se refieren, entrega que generalmente se hace por la inscripción en un registro. Tales son: la hipoteca (arts. 2409 y 2410)92, la donación entre vivos cuando recae sobre inmuebles (art. 1400)93, la constitución de renta vitalicia (art. 2269)94, la prenda agraria (art. 5º de la ley Nº 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada por la ley 4.163, de 25 de agosto de 1927), la prenda industrial (art. 27 de la ley Nº 5.687, de 17 de septiembre de 1935)95. 45. CRÍTICA DE LA NOCIÓN DE CONTRATO REAL. No obstante que la noción de contrato real se hace descansar en la naturaleza misma de las cosas, numerosos autores la combaten y sostienen que es artificiosa y que bien puede desaparecer del derecho. Sus críticas son fundadas. Desde luego, no es efectivo que en los contratos reales la principal y más esencial obligación del deudor sea restituir la cosa. El mutuante, el comodante, el depositante o el deudor prendario no entregan la cosa con el exclusivo fin de que el mutuario, el depositario o el acreedor prendario la restituyan. El fin esencial del contrato y, por consiguiente, de la entrega, es otro muy diverso: procurar al mutuario y al comodatario el uso y goce de la cosa, 92

De estos artículos se desprende que la solemnidades en el contrato de hipoteca son la escritura pública y la inscripción en el registro conservatorio. El artículo 2410 dispone expresamente que sin la inscripción la hipoteca no tendrá valor alguno, y, según el art. 1443, el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Pero la inscripción, además de ser una solemnidad y un medio de publicidad, es también la tradición del derecho real de hipoteca, que debe efectuar el deudor al acreedor (art. 686), puesto que dentro del sistema de nuestro Código la transferencia y constitución de todo derecho real requiere una tradición. “Mientras ésta no se verifica, dice el Mensaje, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere ningún derecho real”. Este se adquiere, tratándose de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, exceptuadas ciertas servidumbres, mediante la inscripción. La inscripción de la hipoteca es, pues, la tradición del derecho real de hipoteca y si el contrato de hipoteca no se perfecciona sin ella, es exacto calificarlo de real, sin perjuicio de su carácter solemne que también tiene. Acerca del doble papel de solemnidad y de tradición que desempeña la inscripción en la hipoteca, véase ALESSANDRI, FERNANDO , La hipoteca en la legislación chilena, Nº 107, pág. 111. 93 Este contrato es solemne y real a la vez, porque según el art. 1400 la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces no valdrá si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente registro. Ambas son, pues, solemnidades, ya que sin ellas la donación no valdrá; en esto consisten precisamente las solemnidades, según los arts. 1443 y 1682. Pero como es además tradición, de acuerdo con el art. 686, resulta que la donación entre vivos cuando recae sobre inmuebles es también real, toda vez que, para su perfeccionamiento, necesita la tradición de la cosa donada. 94 La constitución de renta vitalicia es solemne en cuanto debe otorgarse por escritura pública, y es real, porque no se perfecciona sino por la entrega del precio. La omisión de una u otra obsta, por tanto, a su perfeccionamiento. 95 Estas prendas son contratos solemnes porque para su perfeccionamiento entre las partes y respecto de terceros, requieren escritura pública o privada, debiendo, en este último caso, ser autorizada la firma por un notario. Tratándose de la prenda agraria, en las localidades en que no exista notario la firma puede ser autorizada por el oficial del Registro Civil. Y son reales, porque exigen, además, la entrega de la cosa empeñada, entrega que se hace ficticiamente mediante la inscripción del contrato en el registro respectivo. La compraventa de bienes raíces, en cambio, es solemne únicamente porque, según el art. 1801, para su perfeccionamiento sólo requiere escritura pública. La inscripción no es solemnidad; no desempeña otro papel que el de tradición del inmueble vendido (arts. 686 y 1824). Su omisión, por tanto, no anula el contrato; no produce otro efecto que el que señalan los arts. 1489 y 1826.

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encargar su custodia al depositario, garantizar la obligación principal que liga a las partes. La restitución de la cosa es la consecuencia de haber sido entregada y si es cierto que esta restitución no es posible sin que haya habido entrega previa, nada obsta a que el contrato pueda formarse sin ella. Ahí está, para demostrarlo, el arrendamiento: el arrendatario está obligado a restituir la cosa arrendada al vencimiento del término estipulado y este contrato, sin embargo, es y ha sido siempre consensual y bilateral. ¿Qué inconveniente material o jurídico puede existir entonces para que el mutuo, el comodato y el depósito, por ejemplo, sean contratos consensuales en que el mutuante, el comodante y el depositante se obliguen a entregar la cosa con tal o cual fin y el mutuario, el comodatario y el depositario a restituirla al término del uso, goce o custodia? Habría así un solo contrato en vez de dos sucesivos, como ocurre actualmente en aquellos casos en que el contrato real va precedido de una promesa, y la entrega de la cosa no sería un requisito para la formación del contrato, sino el primer acto de ejecución del mismo96. Si, por ejemplo, una persona conviene con otra en darle una cosa en comodato, mientras ésta no se entregue, hay, en realidad, una promesa de comodato, si se cumplen todos los requisitos del art. 1554, y, entregada la cosa, un comodato. Desaparecida la noción de contrato real, habría un contrato de comodato únicamente en que la entrega de la cosa por el comodante sería el cumplimiento de su principal obligación. Es lo que sucede entre nosotros en el contrato de crédito en cuenta corriente bancaria: éste es un contrato consensual en que la entrega del dinero por el banco es el cumplimiento de su principal obligación (art. 1º de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, cuyo texto definitivo se fijó por decreto Nº 394, de 23 de marzo de 1926). 46. DERECHO COMPARADO. Esta doctrina ha triunfado en la legislación. Muchos Códigos modernos consideran los contratos de comodato, de mutuo y aun de depósito como consensuales, en los que una de las obligaciones que generan es la del comodante y del mutuante de entregar la cosa al comodatario y al mutuario, respectivamente, o la del depositario de recibir la cosa confiada en depósito. Tal es el caso de los Códigos de las obligaciones de Suiza (arts. 305, 312 y 472), de Turquía (arts. 299, 306 y 463) y del Código Civil mexicano (arts. 2497, 2384 y 2516). Según el Código de las obligaciones de la República de Polonia, el mutuo (art. 430) y el comodato (art. 419) son contratos consensuales. En el Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa, el comodato es un contrato consensual (art. 729); pero el mutuo (art. 754) y el depósito (arts. 690 y 695) son reales. En todos estos Códigos, sin embargo, el contrato de prenda es real.

96 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 396; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 38, pág. 28 y Nº 154, pág. 91; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 120, pág. 151; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 502, pág. 64; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15, pág. 16; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 29, pág. 42.

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El concepto de contrato real subsiste en los mismos términos que entre nosotros en los Códigos francés (arts. 1875, 1892, 1915, 1919 y 2071)97, italiano, español, holandés, chino, japonés, belga98, argentino, brasileño, uruguayo, peruano, venezolano, ecuatoriano, colombiano, cubano, etc. Según el Código Civil alemán, el mutuo (arts. 607 y 610) y la prenda (art. 1205) son contratos reales y, aunque este Código no se pronuncia acerca de la naturaleza del comodato (art. 598) y del depósito (art. 688), la mayoría de los autores estima que tienen también ese carácter99. F.

OTRAS CLASIFICACIONES

47. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS. Esta clasificación no se hace tanto en consideración a que el contrato tenga o no nombre –los contratos innominados también lo tienen–, sino a que este nombre se lo asigne la ley y muy principalmente al hecho de que ésta lo reglamente o no100. Contratos nominados son los que tienen un nombre y una reglamentación establecidos por la ley101: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la sociedad, el mutuo, el depósito, la fianza, el seguro, la hipoteca, el juego y la apuesta, el contrato de trabajo, en una palabra, todos los contratos reglados en nuestra legislación positiva. El legislador los ha reglamentado en razón de su importancia y frecuencia, a fin de ahorrar a las partes la necesidad de ocuparse de los detalles relativos a sus efectos, alcance, etc. Contratos innominados son los que han quedado fuera de las previsiones del legislador y carecen, por lo mismo, de nombre y de reglamentación legales102. Su característica es, pues, la ausencia de reglamentación por la ley. Las partes pueden celebrarlos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad103. Son tales el contrato de talaje, de hospedaje, de edición, de postergación bursátil. La Corte Suprema ha calificado de innominado el contrato en virtud del cual una persona abandonó su familia y el centro de sus relaciones en Santiago para trasladarse a París, a fin de cuidar a otra como hija y en la forma que requerían su edad y su estado achacoso, a cambio de la promesa que esta última le hizo de remunerar ampliamente sus sacrificios hasta asegurarle su porvenir con gran parte de su fortuna, porque si bien los servicios

97 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 154, pág. 91; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 121, pág. 152; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 502, pág. 64. 98 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 398. 99 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, págs. 212 (comodato) y 356 (depósito). 100 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 908. 101 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 908; GAUDEMET, obra citada, pág. 25; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 42, pág. 51; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 19, pág. 13. 102 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 42, pág. 51; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 19, pág. 14; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 460, pág. 401. 103 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 391 (Corte Suprema).

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sobre que versó fueron materiales unos e inmateriales otros, los más fueron de aquellos que no caben dentro de una denominación especial por referirse a un conjunto de atenciones para alivio y consuelo del estado moral de una persona104. El mismo tribunal ha calificado también de innominado el contrato por el cual se cede a una persona, por un precio prefijado, el derecho de explotar o usufructuar a perpetuidad o por tiempo indefinido al carbón que exista o existiere en el fundo de la otra parte105. Estos contratos se rigen por las reglas aplicables a todo acto y declaración de voluntad y por lo que estipulen las partes, sin perjuicio de que en caso necesario se pueda recurrir, por analogía, a las reglas del contrato nominado más similar106. Se ha fallado que si el contrato sub lite no es ninguno de los definidos por el C. C., debe calificarse de innominado y regirse por la ley del propio contrato y por las disposiciones legales que, por analogía, puedan avenirse a sus peculiares modalidades107. Esta clasificación tenía gran importancia en el Derecho Romano. En él sólo los contratos nominados daban acción para exigir su cumplimiento; los contratos innominados o pactos no la otorgaban sino en caso de que la otra parte los cumpliere. Hoy día, en cambio, no la tiene. En virtud del principio consagrado en el art. 1545 y de la libertad de que gozan las partes para pactar cualquiera clase de contrato, todo el que celebren, sea o no de los reglamentados por la ley, tiene igual fuerza obligatoria. 48. CONTRATOS COMPLEJOS O MIXTOS. Los contratos innominados no deben confundirse con los complejos o mixtos, que son los constituidos por diversos contratos, cada uno de los cuales conserva su individualidad y queda sometido a las reglas que lo rigen: un arrendamiento con promesa de venta; un transporte terrestre seguido de un fletamento; una venta de trigo con préstamo de los sacos que lo contienen; el caso de una persona a quien se contrata como factor de un negocio y se le confiere mandato con este objeto o el del administrador de una sociedad anónima a quien se nombra a la vez director técnico de la misma: en ambos casos hay un mandato y un contrato de trabajo conjuntos; del abogado a quien se le entregan los documentos necesarios para la defensa: hay mandato y depósito a la vez108. En estos casos, como dice Demogue, no hay contrato innominado, sino dos contratos distintos, aunque agrupados o reunidos, cada uno de los cuales se regirá por las reglas que le son propias y podrá extinguirse independientemente del otro, a menos que la intención expresa o tácita de las partes haya Rev., tomo 7, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 5. Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 391. 106 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 42 in fine, pág. 52; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 19, pág. 13; G AUDEMET, obra citada, pág. 25; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, Nº V, pág. 3. 107 Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 167. La Corte Suprema ha declarado, sin embargo, que no procede en derecho aplicar a los diversos contratos, sea cual fuere su clase o naturaleza, por analogía o por una mera semejanza con otros, las reglas particulares que a éstos corresponden: Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 391. 108 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909. 104 105

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sido considerarlos como un solo todo, de modo que la extinción de uno acarree la del otro109. Así, a un factor de comercio, que es a la vez mandatario y empleado particular, se le puede revocar el mandato en cualquier momento; pero al contrato de trabajo no se le podrá poner término sino con arreglo al art. 163 del C. del T.110. Hay algunos contratos innominados que participan a la vez de los caracteres de diversos contratos nominados. Ejemplo típico es el hospedaje: hay en él compraventa de la alimentación, arrendamiento de cosas y de servicios y depósitos de los efectos que el pasajero ha introducido en la posada u hotel. Estos contratos no son, en nuestro sentir, mixtos o complejos111, sino que forman un tipo especial y que, por no hallarse reglamentados por la ley, son innominados. Estos contratos, según dijimos (Nº 47), se regirán por las reglas generales aplicables a todo contrato, sin perjuicio de que, por analogía, puedan también aplicárseles las de los contratos cuyos caracteres participan en cuanto sean compatibles con la naturaleza del contrato celebrado y con la intención de las partes112. 49. RENOVACIÓN O PRÓRROGA DE UN CONTRATO. No cabe hablar tampoco de contrato mixto o complejo en el caso de prórroga o renovación de un contrato vigente. Hay entonces un solo contrato cuya duración se prolonga más allá de la época convenida (prórroga) o uno nuevo que comienza cuando el otro termina (renovación). Si, por ejemplo, se pacta un arrendamiento o un contrato de trabajo por un año entendiéndose prorrogado si las partes, a su vencimiento, no expresaren su voluntad de ponerle fin, hay un solo contrato, cuyos efectos se prolongan automáticamente hasta que las partes manifiesten su voluntad de ponerle término. En cambio, si se pacta un arrendamiento o un contrato de trabajo por un año, entendiéndose renovado por otro plazo igual siempre que, a su vencimiento, cualquiera de las partes expresare su voluntad en este sentido, hay dos contratos, de los cuales el segundo, aunque idéntico al anterior, empezara a regir a la expiración de éste113. Lo dicho es aplicable igualmente a la sociedad, al mandato y, en general, a los contratos de tracto sucesivo. 50. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN. Contrato de libre discusión es aquel en que las partes debaten y estipulan libremente sus diversas cláusulas114. Constituye el tipo normal de contrato. Así ocurre generalmente con la com109 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909; ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, Nº 2, pág. 6. 110 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 43, pág. 52. 111 Esmein en PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 43, pág. 53, los denomina, sin embargo, así. DEMOGUE , obra citada, tomo II, pág. 910, nota 2, menciona el hospedaje como ejemplo de contrato mixto. Véase, en el mismo sentido, ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, pág. 8. 112 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 43, pág. 53. 113 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 926 ter, pág. 930. 114 Este es el contrato que los franceses denominan gré a gré.

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praventa de un inmueble, con un contrato de sociedad colectiva, con el arrendamiento de un predio rústico: el contrato es el resultado de la libre discusión de las partes, de sus ofertas y contraofertas recíprocas, de un verdadero regateo en que una pide una cosa y la otra ofrece otra115. Contrato de adhesión es el que se forma sin discusión previa, mediante la aceptación lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra. Su característica es la ausencia de negociaciones preliminares entre los contratantes. Para emplear una terminología usual, uno de ellos impone “la ley del contrato” al otro, cuyo único papel es aceptarla o rechazarla. El contratante a quien se le propone el contrato se limita a adherir a las condiciones ofrecidas, que, de ordinario, se hallan consignadas en formularios impresos de tipo uniforme, sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera conocerlas. De ahí el nombre de contrato de adhesión con que lo bautizó Sealeilles. Estos contratos son muy frecuentes en nuestros días. Son tales la mayoría de los contratos de transporte terrestre, marítimo y aéreo, el seguro, el contrato de trabajo en las grandes fábricas y talleres, los arrendamientos de cajas de seguridad de los bancos, los contratos que se celebran con las empresas de suministros de agua, gas y electricidad. En todos ellos, el empresario de transportes, el asegurador, el industrial, el banco o las empresas de suministros ofrecen al público sus condiciones; quien quiera utilizar sus servicios, arrendar una caja de seguridad o trabajar en la fábrica debe aceptarlas lisa y llanamente. No hay discusión posible116. Acerca de la naturaleza jurídica de estos contratos, de sus inconvenientes, de la manera de obviarlos, etc., véanse los Nos. 145 a 147. 51. CONTRATOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS. Contrato individual es el que requiere el consentimiento unánime de las partes. Poco importa el número de quienes lo pacten, dos o más; según el art. 1438, cada parte en un contrato puede ser una o muchas personas. Lo que lo caracteriza no es la circunstancia de celebrarse entre dos personas, sino el hecho de surtir efectos únicamente entre quienes han consentido en él. La venta pactada por los condueños de la cosa y un tercero, la sociedad constituida por tres o cuatro socios son contratos individuales, aunque en ellos intervengan varias personas, pues todas han prestado su consentimiento para celebrarlos117. El contrato individual constituye la regla general, porque para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario, entre otras cosas, que consienta en dicho acto o declaración (art. 1445).

115 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 32, pág. 22; GAUDEMET , obra citada, pág. 52; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 486. 116 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 972 bis, pág. 353; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 10; GAUDEMET, obra citada, pág. 52; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 487; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 122, pág. 155; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 32, pág. 22; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 471; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 752, c), pág. 128. 117 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 34, pág. 26; BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 487.

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Contrato colectivo es el que afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en él, por el solo hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad118. Lo que caracteriza a este contrato no es el hecho de que lo celebre una persona jurídica o que interese a una colectividad; la persona jurídica, sea de derecho público o privado, constituye una entidad distinta de los individuos que la forman y cuando actúa en la vida jurídica obra como una sola persona. Los contratos celebrados por dos Estados, dos municipalidades, dos sociedades o entre una persona jurídica y un particular son individuales119. Lo que da su fisonomía propia al contrato colectivo es el hecho de obligar aun a quienes no lo han consentido. Mientras el contrato individual afecta únicamente a quienes dieron su consentimiento, de modo que quienes lo rehusaron o no lo otorgaron no quedan obligados, el contrato colectivo afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad que tienen unos mismos intereses, aunque no hayan prestado su consentimiento o lo hayan negado. En los contratos colectivos es ley la voluntad de la mayoría: producida ésta, el contrato se forma y obliga a la minoría120. Estos contratos constituyen una excepción al derecho común; sólo existen en los casos taxativamente señalados por la ley. Son contratos colectivos los que señalamos en el Nº 9. 52. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE TRACTO SUCESIVO. Contrato de ejecución instantánea es aquel en que las obligaciones de las partes se ejecutan en un solo momento. Poco importa que éste sea el mismo para ambas obligaciones, si el contrato es bilateral, o distinto, o que ese momento coincida con la celebración del contrato o sea posterior a él. Lo esencial es que las obligaciones de cada parte se ejecuten en su totalidad, en un solo instante, de una vez. La venta de un cuerpo cierto al contado o a plazo, pero cuyo precio se paga íntegramente en el plazo convenido, la fianza, la permuta, son contratos de esta especie; las obligaciones que engendran se cumplen en un instante121. Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones de las partes o de una de ellas, a lo menos, consisten en prestaciones continuas o repetidas durante cierto espacio de tiempo. Lo que caracteriza a este contrato es que de las obligaciones de las partes, una, a lo menos, supone continuidad en su ejecución. Son, por lo general, de esta especie el arrendamiento y el contrato de trabajo; las obligaciones del arrendador y del empleado u obrero son continuas, se desarrollan con el transcurso del tiempo122.

118 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 35, pág. 26; BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 487; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 26, pág. 32. 119 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 34, pág. 26. 120 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 35, pág. 26; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 946, pág. 343; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 26, pág. 32 y Nº 369, pág. 505. 121 JOSSERAND , obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 33 bis, pág. 25; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 459, pág. 400; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917 quinquies, pág. 912; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 21, pág. 21. 122 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917 quinquies, pág. 912; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 487; JOSSERAND, tomo II, 3a. edición, Nº 33 bis, pág. 25; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 21, pág. 21.

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Las partes pueden hacer de tracto sucesivo un contrato que naturalmente no lo es; un mandato conferido para la atención de todos los negocios del mandante y destinado a durar cierto tiempo. A la inversa, un contrato que, por su naturaleza, es de tracto sucesivo puede ser, a veces, de ejecución instantánea: el arrendamiento de servicios inmateriales que consista en la ejecución de una obra determinada, como la pintura de un cuadro, la redacción de una composición literaria123. Los contratos de tracto sucesivo no deben confundirse con los de ejecución escalonada o a plazo, que son aquellos en que las prestaciones de las partes o una de ellas, a lo menos, se cumplen por parcialidades: la venta de un cuerpo cierto cuyo precio se paga por cuotas, la venta de un conjunto de mercaderías cuya entrega debe hacerse por lotes en diferentes períodos124. 53. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación presenta un interés práctico evidente, a saber: 1º La resolución por incumplimiento de las partes sólo puede operar con efecto retroactivo en los contratos de ejecución instantánea; en ellos es posible retrotraer las cosas a su estado anterior. En los contratos de tracto sucesivo, como no cabe destruir el pasado, la resolución sólo opera para el futuro125. Más que una resolución hay una terminación: el contrato dejará de seguir produciendo efectos, porque desaparece, pero sin retroactividad. Así lo ha fallado la Corte Suprema a propósito del arrendamiento de cosas126. En los contratos de ejecución escalonada, la resolución afectará a todo el contrato o a la parte no cumplida solamente, la resolución puede ser parcial según que la intención de las partes haya sido hacer del contrato un todo indivisible o considerarlo dividido en varios contratos parciales127. En un contrato de venta cuyo precio se paga a plazo, la falta de pago de una de las cuotas acarreará la resolución total del contrato. En cambio en una compraventa de mercaderías que deban entregarse por parcialidades, la falta de entrega de una de éstas acarreará la resolución de la parte no cumplida únicamente128, a menos que los contratantes hayan convenido otra cosa. 2º En los contratos de ejecución instantánea, la pérdida fortuita de la cosa o la imposibilidad de ejecución sólo libera al deudor, de la cosa destruida o del hecho cuya ejecución se hace imposible, por manera que si el contrato es bilateral, la otra parte estará siempre obligada a cumplir su obligación. En los contratos de tracto sucesivo, en cambio, como las obligaciones de las partes son continuas y no se conciben una sin otra, la pérdida

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P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55. P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917 quinquies, pág. 912. 125 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55; JOSSERAND, tomo II, 3 a. edición, Nº 33 bis, pág. 25; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 459, pág. 401. 126 Rev., tomo 22, 2a. parte, sec. 1a., pág. 547. Véase en el mismo sentido: tomo 29, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 267 y tomo 9, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 325 (Corte Suprema). 127 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 57. 128 Así se ha fallado en Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 620. 124

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fortuita de la cosa o la imposibilidad de ejecución acarrea, según las circunstancias, o la extinción definitiva del contrato o la extinción o modificación de sus efectos mientras dura el impedimento129. Así, la destrucción parcial de la cosa arrendada autoriza, a lo menos, una rebaja del precio o renta (art. 1933) y la total, pone término al contrato (art. 1950, Nº 1º); el contrato de trabajo, a su vez, termina por muerte del empleado u obrero (arts. 9, Nº 5º, 163 y 164, Nº 3º, C. del T.). 3º La teoría de la imprevisión sólo ha sido admitida en los contratos de tracto sucesivo, mas no en los de ejecución instantánea. Se ha estimado que sólo en ellos la transformación de las condiciones económicas bajo las cuales se celebró el contrato puede hacer realmente ruinoso su cumplimiento para alguna de las partes130.

129 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 57; JOSSERAND, obra citada, tomo II, Nº 33 bis, pág. 25. 130 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 58; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición Nº 33 bis, pág. 25 in fine.

CAPITULO III

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

54. ENUMERACIÓN. Los elementos constitutivos de todo contrato son: 1º la capacidad de las partes; 2º el consentimiento de las mismas; 3º el objeto; 4º la causa (art. 1445) y 5º, en los contratos solemnes, la solemnidad requerida por la ley (art. 1443). Este último, en realidad, podría quedar comprendido en el consentimiento, porque, como dijimos, cuando el contrato es solemne aquel sólo existe si se manifiesta en la forma requerida por la ley ( Nº 42). Los cuatro primeros son los elementos internos del contrato, pues miran al fondo del mismo. Las solemnidades son el elemento externo; dicen relación con su forma (art. 17). A. CAPACIDAD 55. DEFINICIÓN. El primer elemento constitutivo de todo contrato, cualquiera que sea su naturaleza, es la capacidad de quienes lo celebran. Aunque del art. 1445 pareciera desprenderse que la capacidad sólo debe concurrir en quien se obligue por el contrato, pues el Nº 1º la exige para él únicamente, es lo cierto que ambos contratantes deben ser capaces1. El contrato se forma mediante el concurso de las voluntades de las partes y la voluntad, para ser eficaz, debe emanar de quien tenga capacidad para emitirla. La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos civiles y poder ejercerlos por sí misma. SUS CLASES. La capacidad, según esto, es de goce o adquisitiva y de ejercicio. La capacidad de goce o adquisitiva es la aptitud legal para adquirir derechos, para ser su titular. Quien carece de ella no puede adquirir el o los derechos a que 56.

1 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 39, pág. 28; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 696, pág. 23. De idéntico defecto adolece el art. 1108 del C.C. francés, del cual nuestro art. 1445 es una reproducción. Ello explica la deficiencia a que nos referimos en el texto.

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se refiera, por sí, ni por representante; no puede incorporarlos a su patrimonio. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer personalmente los derechos que le competen, o, como dice Planiol, la aptitud de una persona para ejecutar actos jurídicos válidos2. Quien carece de ella, tiene el derecho en su patrimonio, retira de él todo el beneficio que es susceptible de producir; pero no puede ejercerlo por sí mismo, sino representado o autorizado por otro3. A esta capacidad se refiere el art. 1445 cuando en su inciso final dice que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. En el hecho, la capacidad de ejercicio se traduce en la capacidad para contratar 4 por ser éste el modo como ordinariamente se ejercen los derechos. La capacidad de ejercicio supone necesariamente la de goce; no puede ejercer un derecho quien no sea su titular. La capacidad de goce, en cambio, puede existir sin la de ejercicio, ya que ésta sólo mira a la manera de ejercer los derechos de que se está investido. Un demente o un infante, que carecen de la capacidad de ejercicio, pues no pueden ejecutar acto jurídico alguno por sí mismos, ni siquiera adquirir la posesión de bienes muebles (art. 723), tienen, sin embargo, capacidad de goce, porque pueden ser titulares de toda clase de derechos. Es, pues, posible que quien sea capaz de adquirir derechos sea incapaz de ejercerlos. Pero lo contrario no puede ocurrir: no se pueden ejercer los derechos de que se carece5. 57. REGLA GENERAL. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces (art. 1446). La capacidad es la regla, el estado normal de las personas. La incapacidad es la excepción6. No puede, por lo mismo, presumirse y los textos que la establecen deben interpretarse restrictivamente7. Así se ha fallado8. 2 Obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1077, pág. 388; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 1, pág. 7. 3 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 662, pág. 377 y Nº 665, pág. 380; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 2, pág. 8; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 303, pág. 201. 4 Preferimos decir contratar en vez de obligarse como lo hace el art. 1445, porque en realidad la capacidad de que aquí tratamos –y que es la de que se ocupan los arts. 1445 a 1447– es la capacidad para obligarse por un contrato o por una declaración de voluntad, porque hay otras obligaciones, como las legales, que se imponen a toda persona, cualquiera que sea su capacidad o incapacidad, y las derivadas de un delito o cuasidelito, a cuyo respecto el Código da reglas especiales (art. 2319). 5 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 695, pág. 23; J OSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 303, pág. 202; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 339 in fine. 6 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1078, pág. 388; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 1, pág. 7; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 75, pág. 97; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 697, pág. 23; GAUDEMET, obra citada, pág. 85; Colin y Capitant, obra citada, tomo I, 9 a. edición, Nº 70, pág. 74; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3 a. edición, Nº 306, pág. 203; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 276; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, pág. 92; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 376. 7 GIORGI , obra citada, tomo III, versión española, Nº 75, págs. 74 y 75. 8 Rev., tomo 30, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 93 (Corte Suprema).

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Son, por tanto, incapaces sólo aquellos que la ley declara tales en virtud de un texto expreso. Lo dicho reza con las personas naturales y con las personas jurídicas legalmente constituidas9-10; la ley no distingue y la expresión toda persona que emplea el art. 1446, es bastante amplia. 58. CAPACIDAD DE GOCE. Tratándose de la capacidad de goce o adquisitiva, la regla que acabamos de enunciar es absoluta, puesto que toda persona, por el solo hecho de ser tal, está investida de ella. La personalidad, sea natural o jurídica, consiste precisamente en ser sujeto de derechos. La capacidad de goce y la personalidad son, en realidad, dos conceptos que se identifican y confunden. Tanto es así que las cofradías, gremios u otros establecimientos son incapaces de suceder cuando carecen de personalidad jurídica (art. 963). Las incapacidades de goce son, por esto, muy limitadas y, en todo caso, especiales: inhabilitan para la adquisición de ciertos y determinados derechos únicamente11. No existe en nuestra legislación el caso de una persona incapaz de adquirir toda clase de derechos civiles. Semejante privación sería incompatible con el concepto mismo de persona. Son incapacidades de goce: la muerte civil, que priva a quien la sufre de los derechos de propiedad (art. 95), las incapacidades para suceder establecidas en los arts. 964 y 965, las incapacidades para recibir donaciones entre vivos (art. 1391), las incapacidades para adquirir por compraventa que señalan los arts. 1796 a 1800, las inhabilidades para testar enumeradas en el art. 1005, para contraer matrimonio (arts. 4º a 7º ley de matrimonio civil) y para adoptar (ley 7.613 de 1943)12. 59. CAPACIDAD DE EJERCICIO. No sucede lo mismo con la capacidad de ejercicio. A su respecto, las incapacidades son más numerosas y pueden ser generales, porque si bien toda persona, por ser tal, es capaz de adquirir derechos, no todas pueden ser capaces de ejercerlos debidamente, sea en razón de su edad, de su falta de discernimiento o por otras consideraciones. El incapaz de ejercicio puede adquirir un derecho, ser titular de él, puesto que tiene capacidad de goce; pero no lo puede ejercer personalmente. Debe hacerlo autorizado o representado por otro, a menos que se trate de aquellos derechos en que la adquisición y el ejercicio se confunden y que, La expresión “persona jurídica” está empleada en este caso en su más amplia acepción. En el mismo sentido PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 75, pág. 97. 11 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 698, pág. 24; B ONNECASE, obra citada, tomo I, Nº 299, pág. 297; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 2, pág. 8; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 339. Según DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 663, pág. 377, la incapacidad de goce puede ser general o especial. Sería general en el caso del hijo no concebido, de la asociación no declarada. Pero en tales casos no hay incapacidad de goce propiamente, sino carencia de personalidad: el hijo que está en el vientre materno, la asociación que no goza de personalidad jurídica, no son personas. 12 BONNECASE , obra citada, tomo I, Nº 299, pág. 297; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 70, pág. 73; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 663, pág. 378. 9

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por lo mismo, sólo pueden ser ejercitados por el propio titular y no por su representante legal, como el derecho de contraer matrimonio, de testar y de reconocer un hijo natural (arts. 139, 261 y 271)13. A esta capacidad se refiere el art. 1445, son las personas privadas de ella las que menciona el art. 147, y como equivale en el hecho a la capacidad para contratar, en los números siguientes sólo de ella nos ocuparemos. 60. DIFERENCIAS ENTRE CAPACIDAD Y PODER. La capacidad de ejercicio no debe confundirse con el poder. Aquella es la aptitud para ejercer nuestros propios derechos por sí mismos. El poder, en cambio, es la facultad de actuar sobre el patrimonio ajeno, de ejercer los derechos de otro14. La incapacidad de ejercicio significa, por eso, que el titular de un derecho, no obstante estar investido de él no puede ejercerlo por sí mismo, mientras que la carencia de poder sólo significa que el representante o mandatario de otro no tiene, por la ley o por su mandato, la facultad de ejecutar un determinado acto sobre el patrimonio del representado o mandatario. De ahí que mientras la incapacidad acarrea la nulidad del acto ejecutado por el incapaz –absoluta o relativa, según el caso–, la carencia de poder sólo produce la inoponibilidad del acto respecto del representado: el acto del representante, aunque sea válido, no podrá oponerse a aquel, a menos que lo ratifique (art. 2160)15. 61. DIVERSAS CLASES DE INCAPACIDADES DE EJERCICIO. La incapacidad de ejercicio, o sea, la imposibilidad de una persona para ejecutar actos jurídicos por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra, puede ser absoluta, relativa, y particular o especial (art. 1447). Las incapacidades absoluta y relativa son generales, porque aquellos a quienes afectan no pueden celebrar válidamente ningún acto o contrato, salvo los que la ley exceptúa16. La incapacidad particular o especial, como su nombre lo indica, sólo impide la ejecución de ciertos y determinados actos. 62. A) INCAPACIDAD ABSOLUTA. La incapacidad absoluta es aquella de que adolecen las personas que, por causas físicas o naturales, carecen de voluntad o no pueden expresarla debidamente. Los autores la denominan natural, porque proviene de causas naturales, que el legislador se limita a reconocer17. 13 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 683, pág. 402; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 702, pág. 25; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 340. 14 PLANIOL , obra citada, tomo I, 1a. edición, Nº 1611, pág. 537; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3 a. edición, Nº 305, pág. 202; BONNECASE, obra citada, tomo I, Nº 304, pág. 301. 15 Rev., tomo 39, 2 a. parte, sec. 1a. , pág. 12 (Corte Suprema); DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 662, pág. 377; PLANIOL , obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 1611, pág. 537; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 695 in fine, pág. 23. 16 Estas excepciones sólo pueden tener cabida en materia de incapacidad relativa, porque los absolutamente incapaces no pueden ejecutar acto jurídico alguno por sí mismos. 17 DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 665, pág. 381; D E P AGE, obra citada, tomo II, 2 bis, Nº 9; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 70, pág. 73; PLANIOL , obra citada, tomo I,

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Las personas absolutamente incapaces no pueden ejecutar por sí mismas acto jurídico alguno; no tienen voluntad o no pueden expresarla, y sin voluntad aquel no puede generarse. Consecuencia de ello es que sus actos son nulos de nulidad absoluta (art. 1682), no producen ni aun obligaciones naturales (art. 1447, inc. 2º ), y no son, por lo mismo, susceptibles de ratificarse (art. 1683), caucionarse (art. 1447, inc. 2º ), ni novarse; estas dos últimas operaciones suponen una obligación anterior válida, a los menos naturalmente (arts. 1630 y 2338). Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (art. 1447, inc. 1º). 63. 1º DEMENTES. El C.C. no ha definido al demente. En el art. 109 lo hace sinónimo de fatuo, y en el art. 456 habla de demente o de adulto que se halla en estado habitual de demencia. En Psiquiatría la demencia es una forma particular de enajenación mental. No obstante esto, dicha expresión debe tomarse en su sentido natural y obvio de loco o falto de juicio –tal es la acepción que le da el Diccionario de la Lengua– y no en su sentido técnico, porque dada la época en que el Código se dictó y las consecuencias absurdas a que se llegaría de atribuírsele tal sentido, aparece claramente que se tomó en uno diverso del técnico (art. 21 del C.C.). Por demente debe, pues, entenderse todo individuo que adolezca de una enajenación mental que lo prive de su razón, cualquiera que sea la causa de la enfermedad o el nombre que la Psiquiatría dé a ella. Son dementes no sólo el demente propiamente tal, sino el imbécil, el idiota, el loco furioso, y, en general, todo el que adolezca de una enfermedad mental que lo prive de su sano juicio y discernimiento18, aunque la enfermedad sea pasajera o transitoria19; congénita o adquirida con posterioridad; la ley no distingue. Todos ellos carecen de razón y no pueden expresar su voluntad válidamente. El demente es incapaz de contratar hállese o no en interdicción esté o no recluido en un manicomio. El art. 1447, a diferencia de lo que hace respecto del pródigo o disipador, no distingue; habla de demente simplemente. El hecho de que el demente se encuentre o no en interdicción tiene, sin embargo, importancia para los efectos de la prueba, porque mientras los actos y contratos del demente interdicto son nulos, aunque se pruebe haberlos ejecutado en un intervalo lúcido, los del demente no interdicto sólo lo son si se prueba que estaba demente en el momento mismo de su ejecución 11a. edición, Nº 1613, pág. 538; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo I, Nº, 249, pág. 302; J OSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 307, pág. 203; COVIELLO, obra citada, versión española, págs. 376 y siguientes; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nos. 43 a 47, págs. 50 a 54; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 356. 18 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 706, pág. 27; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 665, pág. 381 y Nº 667, pág. 382; P LANIOL y RIPERT , obra citada, tomo I, Nº 660, pág.687; P LANIOL, obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 2039, pág. 665; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 520, pág. 307. 19 COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 383.

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(art. 465 C.C.). En el primer caso, el que alega la nulidad no necesita probar la demencia del autor del acto, le basta exhibir el decreto de interdicción para establecer la incapacidad absoluta de éste; en el segundo, se presume la validez del acto y quien alega su nulidad debe probar la demencia de su autor al tiempo de ejecutarlo. Los efectos de la interdicción subsisten aun durante los intervalos lúcidos y aun después que la enfermedad haya cesado, mientras el demente no obtenga su rehabilitación por sentencia firme y de acuerdo con los arts. 455 y 468 C.C.20 Lo dicho es igualmente aplicable al demente recluido en un manicomio o casa de locos y al ebrio y demás toxicómanos recluidos en un instituto de reeducación mental; sus actos se equiparan a los de un demente bajo interdicción. Son, por consiguiente, nulos, aunque se pruebe haberlos ejecutado en un intervalo lúcido. Tratándose de un demente internado en un manicomio o casa de locos, son además nulos, aunque los ejecute cuando esté fuera del establecimiento en virtud de salidas provisorias o de fugas, mientras no se entere el plazo de tres meses contados desde la salida o fuga (art. 77 del Reglamento general para la organización y atención de los servicios de salubridad mental, hospitalización y reclusión de insanos, aprobado por decreto supremo Nº 68, de 26 de enero de 1927, y publicado en el Diario Oficial del 10 de marzo de 1927 y arts. 124 y 129 de la ley sobre impuesto a los alcoholes y bebidas alcohólicas, cuyo texto definitivo se fijó por decreto supremo Nº 1000, de 24 de marzo de 1943)21. La nulidad de los actos ejecutados por un demente puede pedirse aun después de su muerte, mientras la acción no haya prescrito, y aunque su interdicción no se hubiese provocado en vida del mismo. Nuestro Código no contiene la limitación que a este respecto establecen otros Códigos, como el francés (art. 504), el holandés (art. 502), el argentino (art. 474), el uruguayo (art. 439). 64. PERSONAS PRIVADAS DE RAZÓN POR EBRIEDAD U OTRA CAUSA. Según algunos22, en la expresión demente se comprenden también las personas que, al tiempo de celebrar el acto o contrato, se hallan privadas de la razón por cualquiera otra causa, aunque no sea por una enfermedad mental, como el que se encuentra en completo estado de ebriedad o de sonambulismo, el hipnotizado, el que por una fiebre muy elevada ha perdido la razón, etc. Según otros23, no hay aquí incapacidad, sino ausencia de consentimiento (Nº 204). En el mismo sentido: G IORGI, obra citada, tomo III, versión española Nº 90, pág. 84. Es cierto que el art. 129 de la ley sobre impuestos a los alcoholes y bebidas alcohólicas no dispone expresamente que los actos ejecutados por el ebrio y demás toxicómanos recluidos en un instituto de reeducación mental se tendrán como ejecutados por un demente que estuviere bajo interdicción. Pero ello se desprende de que ese artículo autorice que se les nombre un curador y aun les señale uno cuando carezcan de él. Si es así, es porque la ley los considera en interdicción; de otro modo no cabría nombrarles curador (arts. 456 C.C. y 1022 C.P.C.). 22 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 706, pág. 28; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 668, pág. 384. 23 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 76, pág. 98 y Nº 172, pág. 226; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 44. 20 21

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En nuestra legislación, parece más aceptable la segunda opinión, tanto porque, según el sentido natural y obvio de la expresión demente, sólo es tal el loco o falto de juicio, cuanto por lo que disponen el Nº 4º del art. 1005 del C.C., que declara inhábil para testar a todo el que actualmente no estuviese en su sano juicio por ebriedad u otra causa, y el Nº 4º del art. 1012, que considera inhábiles para ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile a todos los que actualmente se hallaren privados de la razón, sin precisar la causa. De estos preceptos se desprende que es inhábil para testar todo el que se halle privado de la razón por cualquiera causa, aunque no sea por demencia, precisamente porque carece de voluntad. Corrobora lo dicho el art. 4º de la ley de matrimonio civil que se refiere por separado a los dementes y a los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Esto demuestra que en concepto del legislador la expresión demente sólo comprende al que carece de voluntad por causa de enajenación mental y no por otro motivo. Por lo demás, el problema no tiene mayor interés. Sea que se adopte una u otra opinión, en todo caso el acto sería nulo absolutamente por haberlo ejecutado una persona privada de voluntad y faltar, por tanto, en él el consentimiento de una de las partes24. Tampoco puede considerarse incluido en la expresión demente al contratante que obra bajo la influencia de la cólera, del odio o de otra pasión de igual violencia25, a menos que fuere de tal naturaleza que le hubiera producido un verdadero trastorno mental que lo privare de la razón26. Tales pasiones, por violentas que sean, no suprimen aquella completamente. 65. 2º IMPÚBERES. Son impúberes el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce (art. 26). Pubertad es la edad en que el hombre es apto para engendrar y la mujer para concebir; la edad en que se adquiere la aptitud para procrear. Son, por tanto, impúberes los que no son aptos para la procreación. La edad de la pubertad varía de país a país, y dentro de un mismo país, de región a región y de persona a persona. Por eso, el legislador prefirió fijar una edad única, la misma que establecía el Derecho Canónico. Llegada la persona a esa edad, se la considera púber y se convierte en adulto (art. 26)27, aunque en el hecho no lo sea. Es decir, se presume de derecho que es adulto el varón mayor de catorce años y la mujer mayor de doce. 24 D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 359 y 360; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 93, Nº V; COVIELLO, obra citada, versión española, págs. 378 a 384; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 46, pág. 51; Nos. 51 y 52, págs. 56 y 57 y Nos. 67 a 69, págs. 67 a 69; tomo IV, versión española, Nº 3, pág. 21. El art. 105 del C.C. alemán dispone expresamente que es nula toda declaración de voluntad emitida en estado de inconsciencia o de perturbación mental pasajera. 25 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 706, pág. 29, se pronuncia en sentido contrario. 26 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 669, pág. 388 in fine; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 383 in fine; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 71, pág. 70 y Nº 74, pág. 72. 27 De acuerdo con la regla sobre el cómputo de los plazos contenida en el art. 48, el impúber se convierte en adulto a las doce de la noche del día en que cumple doce o catorce años, según sea mujer u hombre.

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Los impúberes son absolutamente incapaces de contratar, porque carecen de suficiente desarrollo intelectual. Se dividen en infantes o niños, que son los que no han cumplido siete años (art. 26), y en simplemente impúberes, que son los varones mayores de esa edad y menores de catorce años y las mujeres mayores de siete años y menores de doce. Esta distinción, que tiene importancia en materia de posesoria (art. 72328 y en materia de delitos y cuasidelitos (art. 2319)29, no la tiene en materia contractual: unos y otros impúberes son absolutamente incapaces de contratar. 66. 3º SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A ENTENDER POR ESCRITO. Son también absolutamente incapaces de contratar los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, hállense o no en interdicción y sea su anomalía congénita o adquirida posteriormente30; la ley no distingue. Esta incapacidad no se funda propiamente en la sordomudez, sino en la imposibilidad física de estas personas para expresar su voluntad. No es suficiente, por eso, que el individuo sea sordomudo; es menester, además, que no pueda darse a entender por escrito, porque entonces no puede materialmente expresar su voluntad. Es, en realidad, su falta de instrucción la que lo incapacita. De ahí que si el sordomudo puede darse a entender por escrito, no es incapaz, y si está interdicto, cesará la curaduría con arreglo al art. 472. Para que el sordomudo sea capaz de contratar, no basta que se dé a entender en cualquiera forma; es preciso que lo haga por escrito. Los arts. 472 y 1447 son bien explícitos al respecto. El sordomudo que no se da a entender por escrito es incapaz, aunque demuestre inteligencia y se dé a entender por gestos o mediante el lenguaje mímico31. La ley desea que la voluntad del sordomudo se manifieste en forma que no dé lugar a dudas ni a interpretaciones; esto sólo se obtiene con la escritura. El mudo que no puede darse a entender por escrito es también incapaz de contratar; no puede expresar su voluntad en debida forma. Pero como las incapacidades son de derecho estricto, el sordo y el ciego, aunque no sepan escribir, y el analfabeto son capaces de contratar; todos ellos, por lo demás, pueden expresar su voluntad verbalmente. 67. B) INCAPACIDAD RELATIVA. La incapacidad relativa es aquella de que adolecen ciertas personas que la ley declara incapaces en razón de su edad, de su estado civil o de otras circunstancias. Esta es la incapacidad que algunos autores denominan civil, legal 32 o de protección 33, porque no se funda en un

28 Los infantes no pueden adquirir por sí mismos ni siquiera la posesión de cosas muebles. Los mayores de siete años pueden adquirirla; pero no pueden ejercer los derechos de poseedor sin la debida autorización (art. 723). 29 Los infantes no son capaces de delito y cuasidelito. Los mayores de esa edad y menores de 16 años lo son si, a juicio del tribunal, obraron con discernimiento (art. 2319). 30 CLARO SOLAR, obra citada. tomo XI, Nº 706, pág. 32. 31 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 706, pág. 30. 32 DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 665, pág. 381; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 70, pág. 73; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 307, pág. 203; PLANIOL,

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estado impuesto por la naturaleza, sino que es una creación arbitraria del legislador, quien la ha establecido principalmente como una medida protectora de determinados individuos o patrimonios. Esto no significa que las incapacidades absolutas no sean también legales. En nuestro Derecho, toda incapacidad es siempre legal, porque no la hay ni la puede haber sin un texto que la establezca (art. 1446); pero mientras en la incapacidad absoluta la ley se limita a reconocer un estado de cosas creado por la naturaleza, en la incapacidad relativa es ella quien lo crea34. Los relativamente incapaces, a diferencia de los absolutamente incapaces, pueden ejecutar actos jurídicos por sí mismos. Más aun, hay algunos, como el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el testamento, el reconocimiento de un hijo natural, que no pueden ser ejecutados por sus representantes legales. Y sus actos serán válidos si los celebran en los casos y con los requisitos exigidos por las leyes en consideración a su incapacidad (art. 1447 inc. 3º). De lo contrario, son nulos relativamente o rescindibles, pero como esta nulidad ha sido establecida en su beneficio, sólo el incapaz, sus herederos y cesionarios pueden pedirla y admite ratificación (art. 1684). Por lo mismo, los actos de estos incapaces producen, en ciertos casos, obligaciones naturales (art. 1470, Nº 1º ) y pueden caucionarse (art. 2338) y novarse (art. 1630). Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad, los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo, las mujeres casadas no divorciadas perpetuamente ni separadas de bienes totalmente, los religiosos y las personas jurídicas (art. 1447, inc. 3º). 68. 1º MENORES ADULTOS QUE NO HAN OBTENIDO HABILITACIÓN DE EDAD. Son tales los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores de doce que no han cumplido veinticinco años y no han obtenido habilitación de edad, la que pueden obtener a los veintiún años (arts. 26 y 299), es decir, los menores púberes que no han llegado a la mayor edad. Estos menores son relativamente incapaces y deberán hallarse bajo patria potestad o bajo curaduría general (art. 342). Sus actos, para ser válidos, deben ser autorizados por su padre, madre o curador, según el caso, y cumplir con las demás formalidades legales. Hay, sin embargo, ciertos contratos que pueden ejecutar sin autorización alguna: abrir cuentas de ahorro en la Caja Nacional de Ahorro o en la Caja de Crédito Prendario, efectuar depósitos en esas cuentas y retirar sus imposiciones (art. 24 de la ley Nº 6811, sobre la Caja Nacional de Ahorro, cuyo texto definitivo se fijó por decreto Nº 1063, de 8 de abril de 1941, y art. 4º

obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 1613, pág. 538; COVIELLO, obra citada, versión española, págs. 376 y siguientes; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 75, pág. 74 y Nº 77, pág. 75. 33 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 2 bis, pág. 9. 34 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 2 bis, pág. 10; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 76, pág. 98.

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de la ley 5.257, de 25 de septiembre de 1933)35; efectuar depósitos en los bancos comerciales y retirar el todo o parte de ellos (art. 75, Nº 3º de la ley general de bancos, cuyo texto definitivo se fijó por decreto Nº 2.115, de 23 de julio de 1935), y, si son mayores de dieciocho años, contratar sus servicios como obreros o empleados (arts. 46 y 121 C. del T.) y afiliarse en un sindicato (art. 362 C. del T.), y, para la administración y goce de su peculio profesional, se miran como emancipados y habilitados de edad (arts. 246 y 439 C.C.). A diferencia de lo que acontece en el Código Civil francés (arts. 1305 y 1306)36, los actos y contratos de estos menores en que se hayan observado las formalidades y requisitos necesarios, no son rescindibles por lesión (art. 1686). Nuestro Código Civil suprimió el beneficio de la restitución in integrum que en favor de los menores establece aquel Código y que la legislación de Partidas también admitía37. 69. 2º DISIPADORES QUE SE HALLAN BAJO INTERDICCIÓN DE ADMINISTRAR LO SUYO. Pródigo o disipador es el que dilapida o malgasta sus bienes en forma que manifiesta una falta total de prudencia. El art. 445 señala algunos hechos que constituyen disipación o prodigalidad y que autorizan la interdicción. En la práctica, es muy difícil precisar este estado, porque es relativo y varía según las personas y circunstancias. El disipador no es incapaz por el solo hecho de ser tal. Para que lo sea, es indispensable que se halle bajo interdicción de administrar lo suyo; así lo dice el art. 1447. Es relativamente incapaz el pródigo interdicto. El pródigo no interdicto es capaz, aunque su prodigalidad sea manifiesta, porque su incapacidad no es consecuencia de su propio estado sino de la interdicción a que se le somete. En esto se diferencia del demente, que es siempre incapaz, hállese o no interdicto38. Mientras la interdicción del demente no influye en su capacidad, si bien facilita la prueba de su incapacidad, la interdicción del pródigo influye en la suya en forma radical, pues de capaz que era, lo convierte en relativamente incapaz39. Por lo mismo, la incapacidad del pródigo subsistirá mientras no sea rehabilitado por sentencia firme, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 454 y 455 del Código Civil.

35 Para abrir cuentas comerciales y para efectuar cualquiera otra operación que no sea abrir cuentas de ahorro y operar en ellas, el menor adulto necesitará la autorización de su representante legal, aunque las abra o ejecute en dichas Cajas, salvo que se trate de dineros o bienes que formen parte de su peculio profesional o industrial. Las leyes citadas en el texto se refieren exclusivamente a las cuentas de ahorro y, como preceptos de excepción, son de interpretación restrictiva. 36 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 79, pág. 99; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición Nº 1083, pág. 389; Nº 1085, pág. 390 y Nº 1087, pág. 390; DEMOGUE, obra citada, tomo II, N os. 681 y 682, págs. 399 y 401. 37 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 707, pág. 34. 38 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 707, pág. 37. 39 La incapacidad del pródigo comienza desde que quede ejecutoriada o cause ejecutoria la resolución que decrete la interdicción provisoria o la definitiva, si aquella no se hubiera decretado, aunque no se haya inscrito ni publicado con arreglo al art. 447 del Código Civil.

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El pródigo, aunque esté bajo interdicción, conserva su libertad y, para sus gastos personales, puede disponer libremente de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y señalada por el juez (art. 453). Puede también abrir cuentas de ahorro en la Caja Nacional de Ahorro o en la Caja de Crédito Prendario –aunque no parece probable que así ocurra–, efectuar depósitos en esas cuentas y retirar sus imposiciones y efectuar depósitos en los bancos comerciales y retirar el todo o parte de ellos, sin intervención de su curador. Los preceptos legales citados en el Nº 71 dan esta facultad a toda persona que no sea absolutamente incapaz. 70. 3º MUJERES CASADAS. Aunque el art. 1447 señala como relativamente incapaces a las mujeres casadas, sin otra especificación, de los arts. 159 y 173 se desprende en forma inequívoca que sólo son tales las mujeres casadas bajo el régimen de sociedad conyugal, porque las divorciadas perpetuamente40 y las separadas de bienes totalmente, sea la separación legal, jurídica o convencional41, son capaces de contratar. También lo son las separadas de bienes parcialmente, pero sólo en lo concerniente a su administración separada (arts. 166 y 167). Acerca de la naturaleza, fundamento, extensión y efectos de esta incapacidad, véase nuestro Tratado Práctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer divorciada perpetuamente y de la mujer separada de bienes. 71. 4º RELIGIOSOS. Religioso es el que ha tomado el hábito en cualquiera de las órdenes o congregaciones de la Iglesia Católica y ha hecho los tres votos: de obediencia, pobreza y castidad. Es decir, el que ha hecho votos en una religión, sean solemnes o simples. Tal es la definición que del religioso dan el Diccionario y los canonistas42. Este es, por tanto, el sentido en que debe tomarse dicha expresión, de acuerdo con los arts. 20 y 21 C.C. En los religiosos de que habla el art. 1447 quedan, pues, incluidos todos los individuos que han tomado el hábito en una orden o congregación religiosa, sean de votos solemnes o simples, mueran o no civilmente43. Esta conclusión guarda armonía con los principios del Derecho Canónico. Según ellos, todo religioso, sea de voto solemne o simple, es incapaz de celebrar contratos patrimoniales sin licencia o permiso del superior; el voto de pobreza consiste precisamente en no poseer bienes temporales y en no

40 Véase nuestro Tratado Práctico de la mujer casada, de la mujer divorciada perpetuamente y de la mujer separada de bienes, Nos. 197 a 202, págs. 124 a 127. 41 Véase la obra citada en la nota precedente, N os. 210 a 215, págs. 134 a 138 y especialmente el Nº 222, pág. 140; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 207, pág. 42. 42 CODEX JURICI CANONICI, canon 488; CANCE, Le Code de Droit Canonique, tomo II, 6a. edición, Nº 3º, pág. 11; ESCRICHE, Diccionario Razonado de Legislación civil, penal, comercial y forense, V. Religioso, pág. 579; D ONOSO, Instituciones de Derecho Canónico americano, tomo II, nueva edición, Nº 1º págs. 53 a 56; CAVIGIOLI , Manuale di Diritto Canonico, págs. 363 a 370. 43 BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil, Segundo Año, 2a. parte, tomo III, 4a. edición, Nº 33, pág. 50.

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usarlos sino en cierta medida44. “La abdicación de la propiedad, dice Donoso, es esencialmente anexa al estado religioso”45. Por eso, el Código que tan respetuoso fue del Derecho Canónico, como que se remitió a él en todas las materias propias de este Derecho –el matrimonio (arts. 103, 104, 117, 118, 123 y 168) y la muerte civil (art. 95)– no pudo menos que consagrar la incapacidad de los religiosos, dado que éstos, cualquiera que sea la naturaleza de los votos que emitan, no pueden contratar sin el ministerio o la autorización de su superior, que es lo que constituye la incapacidad. Se ha sostenido, sin embargo, que sólo adolecen de incapacidad relativa los religiosos de votos solemnes, porque, siendo los únicos que mueren civilmente, no cabe duda que el Código ha tomado la expresión religioso en este sentido, que era el mismo que le atribuían las leyes españolas, y porque no hay tampoco ninguna disposición especial del Código que autorice para decir que éste también considera como relativamente incapaces a los religiosos de votos simples46. Por respetable que sea esta opinión, creemos que no se apoya en ningún fundamento sólido. No es verdad que las leyes españolas sólo consideraran como religioso al de votos solemnes. Según ellas, son religiosos todos los que dejan las cosas del siglo y toman alguna regla de religión para servir a Dios, prometiendo guardarla y obligándose, entre otras cosas, a no tener bienes propios47. Consecuente con este principio, esas mismas leyes, después de establecer que los votos podían ser simples y solemnes48, disponían que los religiosos –sin hacer distinciones al respecto– no podían parecer en juicio por sí 49, ni en representación de otra persona, salvo de la orden a que pertenecieren, si para ello fueren autorizados por su superior50, ni ser guardadores51, ni adquirir bienes por herencia, legado o donación52. El antiguo derecho español se limitaba, pues, a consagrar las mismas reglas del Derecho Canónico. Para sostener que el Código considera como incapaces a los religiosos de votos simples, no es menester tampoco que exista alguna disposición en este sentido. Según el art. 21, esta disposición sería necesaria para sostener que tales religiosos son capaces, pues las palabras técnicas de toda ciencia o arte –el Derecho Canónico es una ciencia– se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Esto no aparece en ninguna de las disposiciones del Código.

44 E SCRICHE, obra citada, V Religioso, pág. 581; C ANCE, obra citada, tomo II, 6a. edición, pág. 111; Donoso, obra citada, tomo II, nueva edición, págs. 75 y 76. 45 Obra citada, tomo II, nueva edición, pág. 76. 46 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 707, pág. 44. 47 Partida Primera, título 7º, leyes 1a. y 2 a.. 48 Partida Primera, título 8º , ley 2 a.. 49 Partida Tercera, título 2º, ley 10a.. 50 Partida Tercera, título 5º , ley 5a.. 51 Partida Sexta, título 17, ley 14. 52 Fuero Real, Libro III, título 5º , ley 10 a.; Novísima Recopilación, Libro X, título 20, leyes 15 y 17.

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Por el contrario, de varias de ellas resulta que aquel ha distinguido perfectamente bien entre religioso y muerto civilmente, porque cuando ha querido referirse a este último habla de él y no de religioso. Así ocurre en el art. 1005. Es cierto que en los arts. 96 y 321, Nº, 10º , se habla de religioso y de ex-religioso, respectivamente, aludiendo al de votos solemnes; pero esto no destruye nuestra tesis, pues la expresión religioso es amplia y comprende a todo el que ha tomado el hábito en una orden religiosa. En cambio, el art. 2342, Nº 2º , al declarar incapaces de ser fiadores a los religiosos, prueba en forma inequívoca que, en concepto del legislador, esta expresión no es sinónima de muerto civilmente, porque, si así fuere, tal precepto habría sido innecesario y redundante, toda vez que la persona que ha muerto civilmente es incapaz de afianzar en razón misma de su situación jurídica. Habría sido, por lo demás, contradictorio que el legislador calificara de relativamente incapaces para contratar a quienes ya antes había privado de toda personalidad en cuanto al derecho de propiedad, es decir, a personas que, para los efectos patrimoniales, reputaba muertas y, por lo mismo, carentes de toda capacidad. En resumen, los, religiosos de votos simples son relativamente incapaces y sus actos y contratos no tienen valor sino cuando los celebren debidamente autorizados por sus respectivos superiores en los casos y en la forma prescritos por el Derecho Canónico53. De lo contrario, son rescindibles. Otro tanto ocurre con los religiosos de votos solemnes, pero sólo respecto de aquellos actos y contratos que no tengan por objeto la adquisición, enajenación, goce o uso en su propio beneficio54 de bienes o de derechos patrimoniales55. De no aceptarse este criterio, resultaría el absurdo que el religioso de votos solemnes, que muere civilmente en todo lo relativo al derecho de propiedad, sería, sin embargo, capaz para estos actos y contratos en circunstancias de que el religioso de votos simples, que no muere civilmente, sería incapaz en todo caso. En cuanto a los actos y contratos que tengan por objeto la adquisición, enajenación, goce o uso en su propio beneficio de bienes o derechos patrimoniales, los religiosos de votos solemnes no pueden celebrarlos en caso alguno; si de hecho los celebran, serían nulos absolutamente. El religioso de votos solemnes es incapaz para todo cuanto dice relación con el derecho de propiedad y, en consecuencia, para adquirir y poseer toda clase de bienes; en esto consiste la muerte civil56. 53 B ARROS E RRÁZURIZ, obra citada, tomo III, 4 a. edición, Nº 33, pág. 52. En contra CLARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 707, págs. 44 y 45, quien estima que los religiosos de votos simples son plenamente capaces. 54 Decimos en su propio beneficio, porque no cabe duda que el religioso de voto solemne puede celebrar, con la debida autorización de su superior, un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios en que la remuneración corresponda a la orden a que pertenece. 55 De acuerdo con el criterio expresado en el texto, el religioso de votos solemnes, que no pierde por la muerte civil el derecho de pedir alimentos (art. 325), requeriría, por lo tanto, la autorización de su superior para transigir sobre las pensiones alimenticias atrasadas. 56 BARROS ERRÁZURIZ, obra citada, tomo III, 4a. edición, Nº 33, pág. 51.

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72. 5º PERSONAS JURÍDICAS. Son relativamente incapaces las personas jurídicas, esto es, las corporaciones y las fundaciones de beneficencia pública de que trata el título 33 del Libro I del C.C. Cuando la ley ha definido expresamente una palabra para ciertas materias, se le dará en éstas su significado legal (art. 21) y la expresión persona jurídica ha sido definida en el art. 545, el cual agrega que tales personas se dividen en las dos categorías ya señaladas. Quedan, por consiguiente, excluidas de este concepto las personas jurídicas de derecho público y las sociedades industriales (art. 527). Unas y otras son capaces de contratar, sin perjuicio de las restricciones que puedan imponer a su capacidad las leyes, reglamentos y estatutos por los cuales se rigen. 73. C. INCAPACIDAD PARTICULAR O ESPECIAL. Esta incapacidad consiste en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447, inc. final). Puede ser de dos clases: o bien importa una prohibición absoluta para ejecutar ciertos actos o bien la exigencia de celebrarlos con determinados requisitos o formalidades habituales. En el primer caso, el acto no puede ejecutarse en forma alguna, ni bajo ningún respecto. Más que una incapacidad, hay aquí una verdadera prohibición. La sanción es, por tanto, la nulidad absoluta; es de esta especie la nulidad que proviene de un objeto ilícito y hay objeto ilícito generalmente en todo contrato prohibido por las leyes (arts. 1466 y 1682). Así ocurre con las incapacidades para vender y comprar establecidas en los arts. 412, inc. 2º, 1796 y 179857 y para ser fiador (art. 2342). La Corte Suprema ha fallado que la compraventa entre cónyuges no divorciados58 y entre el padre y el hijo de familia59 es nula absolutamente. En el segundo caso, la incapacidad sólo inhabilita para ejecutar el acto libremente. La persona afectada por ella puede ejecutarlo, pero cumpliendo con ciertos requisitos o formalidades exigidos precisamente en atención a su estado o calidad y que consisten, de ordinario, en la autorización judicial o en la de otra persona. De ahí que la sanción sea la nulidad relativa; se habría omitido en la celebración del acto un requisito exigido en consideración a ese estado o calidad (art. 1682). Así sucede con la incapacidad que afecta al menor habilitado de edad para enajenar e hipotecar sus bienes raíces y aprobar las cuentas de su tutor o curador (art. 303); a los guardadores para contratar con sus pupilos (art. 412); al mandatario para comprar las cosas que el mandante le ha encargado vender60 y para vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado

57 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 705, pág. 27 y Nº 708, pág. 46, estima que en este caso la sanción es la nulidad relativa. 58 Rev., tomo 19, 2a. parte, sec. 1a., pág. 128. 59 Rev., tomo 31, 2a. parte, sec. 1a., pág. 43. 60 La Corte de Apelaciones de Concepción ha fallado que la compra que el mandatario hace para sí de las cosas que el mandante le ha ordenado vender es nula relativamente: Gaceta, año 1928, tomo II, sentencia 199, pág. 909.

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comprar (art. 2144); a los síndicos61 en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de este encargo (art. 1800); a la mujer separada de bienes para ser guardadora (art. 159 C.C.) o para pactar una sociedad colectiva comercial (art. 349 C. de C.), etc. Hay, sin embargo, casos en los cuales la sanción de esta incapacidad no es la nulidad. Así ocurre cuando la ley le ha señalado otra diversa. Tal es el caso de la incapacidad que afecta a los menores de veintiún años para contraer matrimonio sin el consentimiento de su respectivo ascendiente: la sanción es entonces la que preceptúa el art. 114 del C.C. 74. INCAPACIDAD QUE AFECTA A LOS INDÍGENAS. Una incapacidad particular que merece especial mención es la que afecta a los indígenas 62 en conformidad a la ley Nº 4802 sobre división de comunidades indígenas, cuyo texto definitivo se fijó por decreto Nº 4.111, de 12 de junio de 1931, publicado en el Diario Oficial del 9 de julio del mismo año63. Esta incapacidad, que se refiere exclusivamente a ciertos actos y contratos que recaigan sobre terrenos comprendidos en un título de merced 64, reviste dos fases, según que esos actos y contratos se celebren antes o después de practicarse la división de la comunidad, de acuerdo con las disposiciones de la ley mencionada. 1º Actos celebrados durante la indivisión. Hay que distinguir entre los de enajenación o gravamen y los contratos de arrendamiento o aparcería. Los actos de enajenación o gravamen del terreno comprendido en la merced deberán ser celebrados por todos los indígenas de común acuerdo, previo decreto del juez de indios respectivo, quien deberá darlo por causa de utilidad o necesidad manifiesta y después de cerciorarse de que los indígenas interesados prestan libremente su consentimiento. Si se enajena por permuta, el juez de indios deberá cerciorarse, además, de que el permutante ofrece a los indígenas un título de dominio ajustado a derecho previo informe del Ministerio respectivo (art. 51 de la ley citada). En cuanto a los contratos de arriendo o aparcería sobre las parcelas que los indígenas ocupen dentro de la comunidad, cada indígena podrá celebrarlos sin el acuerdo de los demás comuneros, previa autorización del juez de indios respectivo, que no podrá otorgarla por un plazo superior a un año agrícola (art. 53 de dicha ley).

61 La Corte de Apelaciones de Santiago ha fallado que la sanción de esta incapacidad es la nulidad relativa de la compraventa celebrada por el síndico: Rev., tomo 36, 2a. parte, sec. 2a., pág. 33. 62 Aunque la ley no ha definido lo que debe entenderse por indígenas, son tales los descendientes de los aborígenes o primitivos pobladores del país y que han conservado su idioma y sus costumbres. 63 En cuanto a las incapacidades a que se hallaban sometidos los indígenas y a las prohibiciones que regían en sus territorios con anterioridad a la ley Nº 4.802, de 11 de febrero de 1930, y que ésta derogó (art. 80), véanse: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 709, pág. 47; BARROS E RRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil, Primer año, 4a. edición, Nº 241, pág. 295. 64 Son tales los terrenos en que los indígenas han sido radicados con arreglo a la ley de 4 de diciembre de 1866 (arts. 5º a 7º ) y a las demás que la han complementado o modificado.

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2º Actos posteriores a la división. Terminada la división de una comunidad o inscrito un título de merced otorgado a un solo jefe de familia, los adjudicatarios o dueños podrán celebrar toda clase de actos o contratos sobre sus predios o hijuelas con autorización del juez de indios y por causa de utilidad o necesidad manifiesta, previa constancia de que el indígena presta libremente su consentimiento65. Pero si el adjudicatario o dueño es un indígena que ha cumplido con la ley de instrucción primaria obligatoria o tiene algún título conferido por universidades o por institutos del Estado o particulares, no necesitará autorización alguna (art. 54 de la ley citada). La omisión de la autorización judicial acarrea la nulidad relativa del acto o contrato; se trata de un requisito exigido en consideración a la calidad indígena (art. 1682). Para todos los demás actos y contratos que salgan de los límites antedichos, los indígenas son capaces con arreglo al derecho común: pueden celebrarlos válidamente sin necesidad de la autorización del juez de indios. Por esto hemos dicho que se trata de una incapacidad especial o particular. Estas incapacidades debieron cesar el 11 de febrero de 1940. Según el art. 57 de la ley 4.802, los indígenas podrían disponer de sus propiedades en conformidad con las leyes comunes después de diez años contados desde la fecha de la promulgación de dicha ley, o sea, desde el 11 de febrero de 1930. Pero por leyes Nº 6.519, de 5 de febrero de 1940, Nº 6.822 de 18 de febrero de 1941 y Nº 7.165, de 3 de febrero de 1942, se han prorrogado hasta el 11 de febrero de 1943; de modo que, a partir del 12 de febrero de 1943, a menos que el legislador disponga otra cosa, los indígenas dejarán de estar afectos a estas incapacidades especiales y quedarán sometidos al derecho común, al igual que todos los habitantes de la República. Las antedichas incapacidades no rigen, sin embargo: a) respecto de los actos y contratos que los indígenas celebren con la Caja de Crédito Hipotecario, con la Caja Nacional de Ahorros, con la Caja Agraria u otras similares, aunque se refieran a terrenos comprendidos en un título de merced (art. 55 de la ley citada); b) respecto de los terrenos que los indígenas adquieran en conformidad con lo dispuesto en el art. 50 de la misma ley (art. 59 de esa ley); c) respecto de los terrenos que se adjudiquen a los indígenas en la división de comunidades que se hallen situadas en las zonas del territorio indígena que señale el Presidente de la República, de acuerdo con el art. 14 de la ley; d) respecto de los inmuebles que los indígenas hayan adquirido por un título que no sea el de merced o el de adjudicación en una división de una comunidad derivada de un título de merced. Las incapacidades establecidas en los arts. 51 y siguientes de la ley 4.802 65 Esta autorización es, por tanto, necesaria no sólo para enajenar, gravar o arrendar el terreno, sino también para darlo en anticresis, aparcería o comodato y, en general, para cualquier acto o contrato relativo a él. Los términos de la ley son muy amplios, se refieren a toda clase de actos o contratos sobre los predios o hijuelas adjudicados al indígena.

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sobre división de comunidades indígenas se refieren exclusivamente a los actos o contratos sobre terrenos comprendidos en un título de merced, y, como excepcionales que son, no pueden extenderse más allá de los términos en que están concebidas. En estos cuatro casos, la capacidad de los indígenas está sometida al derecho común: no requieren, por tanto, la autorización del juez de indios prescrita en los arts. 51 y siguientes de la ley citada. 75. CARÁCTER LIMITATIVO DE LAS INCAPACIDADES. Aparte de las mencionadas, no hay otras incapacidades para contratar; las incapacidades constituyen una excepción. Toda persona es legalmente capaz, dice el art. 1446, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Por consiguiente, no son incapaces para contratar: 1º El fallido. Ninguna ley lo declara tal. Por el contrario, el art. 70 de la ley de quiebras dispone en forma expresa que la declaración de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le impone inhabilidades sino en los casos expresamente determinados por las leyes. El fallido puede contratar: los contratos que celebre son válidos. Pero no perjudicarán en forma alguna a los acreedores comprendidos en la quiebra; respecto de ellos son inoponibles. Quien contrata con un fallido no podrá pretender hacer valer sus derechos sobre los bienes materia del desasimiento, ni concurrir en ellos con los otros acreedores. Pero, una vez que el estado de quiebra haya cesado, puesto que el contrato es válido, podrá hacer valer sus derechos sobre los bienes que el fallido adquiera más tarde. En otros términos, la quiebra no incapacita al fallido para contratar, sino únicamente para obligar o disponer, en perjuicio de sus acreedores, de los bienes comprendidos en ella (art. 2467 C.C. y 69 de la ley de quiebras)66. La Corte Suprema ha declarado que el fallido tiene capacidad legal para contratar respecto de bienes que no pertenecen a la quiebra67. 2º Los cónyuges entre sí, salvo en los casos expresamente señalados por la ley; ninguna ley los ha declarado incapaces68. 3º El condenado por delito o cuasidelito. Nuestra legislación, a diferencia de la francesa69, no lo declara incapaz de contratar mientras dura la condena.

66 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, pág. 388, nota 2; GAUDEMET, obra citada, pág. 88; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 85, pág. 104; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 676, pág. 396. 67 Rev., tomo 12, 2a. parte, sec. 1a., pág. 432. 68 Véase nuestro Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer divorciada perpetuamente y de la mujer separada de bienes, Nº 95, pág. 66; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nos. 1095 a 1100, págs. 393 y 394; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 89, pág. 108. 69 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 82, pág. 102; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1092, pág. 392; GAUDEMET, obra citada, pág. 86; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 665, pág. 382.

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76. MOMENTO EN QUE LOS CONTRATANTES DEBEN SER CAPACES. Para que el contrato sea válido, los contratantes deben ser capaces en el momento en que aquel se forme70, o sea, si el contrato es consensual, cuando el aceptante dé su aceptación, si es real, cuando la cosa se entregue, y si es solemne, cuando se otorgue o realice la solemnidad prescrita por la ley. Si, al tiempo, de proponerse el contrato, ambas partes son capaces; pero con posterioridad sobreviene la incapacidad de una, de modo que al darse la aceptación ésta es incapaz, el contrato es nulo. Así se desprende del art. 101 C. de C. 77. PRUEBA DE INCAPACIDAD. La prueba de la incapacidad incumbe al que la alega (art. 1698)71. La capacidad es la regla general (art. 1446); la incapacidad debe probarse. Esta prueba podrá hacerse por todos los medios probatorios, inclusive testigos –se trata de probar un hecho72–, sin perjuicio de que la impubertad pueda probarse también por la respectiva partida de nacimiento (art. 305 C.C.). Pero probada la incapacidad, la prueba de que el contrato es válido, porque ha sido celebrado legalmente, incumbe al que alega su validez. Acreditado, por ejemplo, que el contrato lo celebró una mujer casada o un menor adulto, incumbe probar la autorización marital o la del padre o guardador, según el caso, al que alega la validez73. En el caso del demente declarado en interdicción, bastará acreditar que el acto o contrato fue celebrado durante ella para que sea nulo. Esta prueba no puede destruirse en forma alguna, ni aun demostrando que el acto o contrato se celebró en un intervalo lúcido. El art. 465 es bien explícito. 78. CONCURRENCIA DE INCAPACIDADES. En una misma persona pueden concurrir dos o más incapacidades. Tal es el caso de la mujer casada menor de edad: hay aquí una doble incapacidad, una en razón del estado y otra en razón de la edad. Cuando así sucede, será menester subsanar ambas, si se quiere que el acto ejecutado por el incapaz sea válido74. Así, en el caso de la mujer casada menor, la enajenación o gravamen de sus inmuebles propios deberá hacerse con los requisitos prescritos por el art. 1754 del C.C. y, en cuanto a su consentimiento, deberá ser suplido por el juez; la mujer menor de edad está imposibilitada de prestar su consentimiento75.

70 En contra: DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 692, pág. 415, que cree que la capacidad de cada contratante debe existir en el momento en que dé su consentimiento y no en aquel en que el contrato se perfecciona. 71 ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 92. 72 COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 384. 73 Véase nuestro Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer divorciada perpetuamente y de la mujer separada de bienes, Nº 173, pág. 114. 74 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 687, pág. 406; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo I, Nº 251, pág. 303. 75 Véase nuestro Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Nº 657, pág. 427, y el comentario a una sentencia de casación publicado en Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 200.

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79. AUTORIZACIÓN Y REPRESENTACIÓN. Los incapaces deben actuar autorizados o representados por sus respectivos representantes. De lo contrario, sus actos son nulos absoluta o relativamente, según la naturaleza de la incapacidad. Actúan representados cuando el que celebra el acto es el representante en nombre y en lugar del incapaz, quien no interviene en él para nada. Actúan autorizados cuando el que celebra el acto es el propio incapaz, pero asistido o con el consentimiento de su representante76. Los absolutamente incapaces actúan siempre representados, porque no pueden ejecutar ningún acto jurídico por sí mismos; carecen de voluntad (arts. 1447, inc. 2º, y 1682). Lo mismo ocurrirá con las personas jurídicas: siendo seres ficticios, necesariamente han de obrar por intermedio de quienes las representen. Respecto de los demás relativamente incapaces, la situación es diversa: tratándose del menor adulto no habilitado de edad, de la mujer casada y del disipador que se halla bajo interdicción, podrán obrar, sea autorizados, sea representados por su padre, madre, marido o guardador, según el caso. Los arts. 136, 137, 254, 258, 440 y 453 del C.C. contemplan el caso de actos jurídicos celebrados personalmente por ellos. Los religiosos, en cambio, sólo pueden actuar autorizados por su superior; éste no es su representante legal. 80. INEFICACIA DE LAS CONVENCIONES SOBRE LA CAPACIDAD. La capacidad de las personas es de orden público; las partes no pueden pactar sobre ella77. La convención por la cual se acuerde tener por capaz a un incapaz sería nula de nulidad absoluta (art. 1682 C.C.) y la mera aserción de capacidad no produce ningún efecto, a menos que haya habido dolo (art. 1685)78. Sería igualmente nula la convención por la cual una persona capaz se declarare incapaz de contratar o se comprometiera a no contratar sin el consentimiento o la autorización de otra79. Pero esto no obsta a que, en virtud de un contrato, una persona se imponga la prohibición de ejecutar determinados actos jurídicos. La validez de tales prohibiciones está reconocida por la propia ley: el art. 1946 dispone que el arrendatario no podrá ceder el arriendo, ni subarrendar la cosa arrendada, a menos que el arrendador lo autorice expresamente, y el art. 2135 faculta al mandante para prohibir al mandatario que delegue el mandato. Estas prohibiciones son válidas a condición de estar limitadas en el tiem-

76 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 4, pág. 13; BONNECASE , obra citada, tomo I, Nº 303, pág. 300; P LANIOL, obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 1627, pág. 543. 77 Los Códigos suizo (art. 27), turco (art. 23), ruso (art.10) y chino (art. 16) lo disponen así expresamente. 78 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 713, pág. 461; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 91, pág. 111. 79 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 91, pág. 111; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 713, pág. 462.

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po y en el espacio, porque no constituyen incapacidades, sino meras obligaciones contractuales de no hacer80. Se ha fallado que es válida la prohibición que se impone una persona que ha vendido su establecimiento comercial o industrial de instalar otro similar de determinada localidad durante cierto tiempo81. La contravención de semejante pacto no es, pues, su nulidad. Sólo da derecho a la parte perjudicada para pedir la resolución del contrato en el cual se pactó la prohibición, si la resolución es procedente (art. 1489), o que se deje sin efecto el acto prohibido, y si esto no es posible, que se le indemnicen los perjuicios (art. 1555)82. Se ha fallado que procede la resolución, con indemnización de perjuicios, de la cesión de un contrato de compraventa de cal, por haber violado el cedente la prohibición que se impuso de negociar en la fabricación y venta de cal mientras durare el contrato y, en consecuencia, la sentencia que da lugar a ella no infringe el art. 1489 del C.C.83. Hay, sin embargo, un caso en que las convenciones de las partes pueden influir sobre la capacidad de una persona: es el pacto de separación de bienes, porque mediante él la mujer conserva su capacidad, que, de otro modo, perdería por el hecho del matrimonio84. Tratándose de la capacidad de las personas jurídicas, la regla antes enunciada no es tan absoluta. Como ellas tienen por fuente la convención de las partes, su capacidad puede tener las limitaciones o restricciones que éstas señalen. Nada obsta, por ejemplo, a que en el pacto social o en los estatutos se estipule que la sociedad o la persona jurídica no podrá contratar empréstitos, vender a plazo, hipotecar, celebrar contratos con los parientes de sus administradores o representantes dentro de cierto grado, etc. Pero las partes no podrían derogar lo dispuesto en el art. 557 del C.C.; es una restricción a la capacidad impuesta por la ley en forma imperativa, cuya violación produciría la nulidad relativa del acto (art. 1682). La contravención de tales estipulaciones no es la nulidad; se trata de la infracción de disposiciones contractuales y no legales. Si el acto importa una extralimitación de las facultades de los administradores de la sociedad o de los representantes de la persona jurídica, aquella o ésta no quedaría obligada por él, sin perjuicio de la responsabilidad personal que pueda afectar a quienes lo ejecutaron (arts. 552 y 2160 C.C.). En los demás casos, la sanción no sería otra que hacer responsables a los administradores de la sociedad o de la persona jurídica de los perjuicios que con la contravención causen a una u otra y esta responsabilidad alcanzaría también a los terceros que celebraron el acto conociendo la prohibición estatutaria. Los terceros de buena fe estarían a cubierto de toda responsabilidad85; cabría aplicar, por analogía, el principio que, respecto del mandato, establece el inc. 2º del art. 2173. PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 91, pág. 111. Gaceta, año 1911, tomo II, sent. 766, pág. 13 y sent. 1.100, pág. 640. 82 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 91, pág. 112. 83 Rev., tomo 9, 2a. parte, sec. 1a., pág. 325 (Corte Suprema). 84 Véase nuestro Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer divorciada perpetuamente y de la mujer separada de bienes, Nº 17, pág. 28. 85 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 715, pág. 465. 80 81

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81. DERECHO COMPARADO. En esta materia, el derecho comparado no ofrece mayor interés. La generalidad de los Códigos vigentes considera incapaces de contratar a los menores86, a las personas privadas de discernimiento por demencia, debilidad de espíritu, ebriedad u otra causa, hállense o no bajo interdicción87 y a los interdictos por prodigalidad88 o por haber sido condenados por delito o cuasidelito89. Algunos agregan al sordomudo90, al ciego de nacimiento91 o desde su infancia92, al que habitualmente hace uso inmoderado de drogas enervantes93 y al ausente declarado tal por sentencia judicial94. El Código Civil brasileño considera también incapaces a los indígenas que habitan los bosques (art. 6) y el argentino, a los religiosos profesos de ambos sexos, y a los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso (art. 1160). El Código francés (art. 1124) sólo menciona como incapaces de contratar a los menores y a los interdictos en los casos señalados por la ley95, que son los dementes y los condenados por delito o cuasidelito –aquéllos se hallan en interdicción judicial y éstos, en interdicción legal–, sin perjuicio de ciertas incapacidades especiales, entre las cuales se cuentan la del menor emancipado y la de las personas provistas de consejo judicial, como el pródigo96. Frente a estas incapacidades legales, la doctrina y la jurisprudencia admiten

86 Códigos suizo (art. 17), turco (art. 14), alemán (arts. 104 y 106), portugués (art. 98), italiano (art. 2), español (art. 1263), ruso (art. 7), chino (art. 13), mexicano (arts. 450 y 451), brasileño (arts. 5 y 6), peruano (arts. 9 y 10), argentino (arts. 54 y 55), venezolano (art. 1144), costarricense (arts. 22 a 24), cubano (art. 1263), guatemalteco (art. 1417), nicaragüense (arts. 7, 8 y 2472) y japonés (art. 4). 87 Códigos suizo (arts. 16, 17, 369 y 370), turco (arts. 13, 14, 355 y 356), alemán (arts. 104, 105 y 114), portugués (arts. 314 y 353), italiano (arts. 414, 427 y 428), español (arts. 213 y 1263), ruso (art. 8), chino (arts. 14 y 15), mexicano (arts. 449 y 450), brasileño (arts. 5 y 446), peruano (arts. 9 y 555), argentino (arts. 54, 468 y 469), venezolano (arts. 405 y 1144), costarricense (art. 25), nicaragüense (arts. 7 y 2472), guatemalteco (arts. 9 y 1417), cubano (arts. 213 y 1263) y japonés (arts. 7, 9 y 11). 88 Códigos suizo (arts. 17 y 370), turco (arts. 14 y 356), alemán (art. 114), portugués (art. 340), italiano (arts. 415, 427 y 428), ruso (art. 8), español (art. 221), brasileño (art. 6), peruano (arts. 10 y 555), venezolano (arts. 409 y 1144), cubano (art. 221), japonés (art. 11). 89 Códigos suizo (arts. 17 y 371), turco (arts. 14 y 357), portugués (art. 356), español (arts. 228 y 229), peruano (arts. 10 y 555), nicaragüense (arts. 369, 374 y 2472), cubano (arts. 228 y 229), venezolano (arts. 408 y 1144). 90 Códigos italiano (arts. 415, si no ha recibido una educación suficiente), español (art. 1263, siempre que no sepa escribir), cubano (art. 1263, siempre que no sepa escribir), mexicano (art. 450, siempre que no sepa leer y escribir), costarricense (art. 26, en el mismo caso), venezolano (art. 410, a menos que el tribunal lo haya declarado hábil para manejar sus negocios), portugués, (art. 337, siempre que carezca de la capacidad necesaria para administrar sus bienes), brasileño (art. 5, siempre que no pueda expresar su voluntad), peruano (art. 9, en el mismo caso), argentino (art. 54, siempre que no pueda darse a entender por escrito), guatemalteco (art. 9, en el mismo caso), nicaragüense (arts. 7 y 2472), japonés (art. 11). 91 Códigos italiano (art. 415), venezolano (art. 410), guatemalteco (art. 9) y japonés (art. 11). 92 Códigos venezolano (art. 410) e italiano (art. 415). 93 Código mexicano (art. 450). 94 Códigos brasileño (art. 5), peruano (art. 9) y argentino (art. 54). 95 La incapacidad de la mujer casada fue abolida por la ley de 18 de febrero de 1938. 96 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 88, pág. 108; GAUDEMET , obra citada, pág. 86; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1102, pág. 394.

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las incapacidades naturales, que son las que afectan a los niños de corta edad y en general a toda persona privada de voluntad por demencia u otra causa, aunque no se halle en interdicción97. Algo semejante ocurre en Bélgica (art. 1124) y Holanda (art. 1366). Los Códigos uruguayo (art. 1280), ecuatoriano (art. 1437) y colombiano (art. 1504) son análogos al nuestro, sin más diferencia que el uruguayo sólo considera relativamente incapaces a los menores adultos que se hallan bajo patria potestad o que no han obtenido habilitación de edad, a las mujeres casadas y a los comerciantes fallidos, el colombiano elimina de entre esos incapaces a los religiosos, y en Ecuador, por ley de 3 de septiembre de 1890, el ebrio consuetudinario puede ser puesto en interdicción civil, la que se regirá según las disposiciones relativas a la interdicción de los disipadores, en cuanto fueren aplicables. Acerca de la incapacidad de la mujer casada en el estado actual de las legislaciones extranjeras, véase nuestro Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer divorciada perpetuamente y de la mujer separada de bienes, Nº 13, pág. 25. B.

CONSENTIMIENTO

1º Concepto, requisitos y forma de expresión 82. DEFINICIÓN. El consentimiento es el acuerdo de las voluntades de dos o más personas sobre un objeto jurídico98. Es este acuerdo el que constituye el contrato. Este no podría existir sin él; el contrato es un acto esencialmente bilateral. No es ésta, sin embargo, la acepción que le da el Código. En él, la voz consentimiento es sinónima de voluntad. Según el Código, consiente quien acepta quedar ligado por un acto jurídico, quien manifiesta su aquiescencia al contrato de que se trata99. Aunque del texto del art. 1445 parece desprenderse que, para la existencia del contrato, bastaría la sola voluntad del deudor, pues el Nº 2º de ese artículo requiere el consentimiento de la persona que se obliga únicamen-

97 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nos. 665 a 667, págs. 381 a 384; C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 70, pág. 73; PLANIOL , obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 1613, pág. 538; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 307, pág. 203. P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 172, pág. 225, y GAUDEMET, obra citada, pág. 88, estiman, sin embargo, que en tales casos no hay incapacidad, sino ausencia completa de voluntad. 98 G AUDEMET, obra citada, pág. 34; B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 261, pág. 271; J OSSERAND, tomo II, 3a. edición, Nº 41, pág. 29; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 24, pág. 22; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 945, pág. 341; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 94, pág. 115; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 750, pág. 54; DE R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 278; G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 138, pág. 116. 99 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 24, pág. 22; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 94, pág. 116; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 35.

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te100, es lo cierto que el contrato no se forma sino a condición de que ambas partes consientan en él, y así lo establece el art. 1437 cuando, al señalar las fuentes de las obligaciones, expresa que éstas nacen, entre otras causas, del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones. No puede ser de otro modo. El contrato es un acto jurídico bilateral, que supone necesariamente un acuerdo de voluntades. Para que haya contrato es, pues, menester el consentimiento de todas las partes y no sólo el de aquella que se obliga: sea el contrato unilateral o bilateral, ambos contratantes deben consentir en él101. Y si cada parte está formada por varias personas, lo que es perfectamente posible, a virtud de que lo que dispone el art. 1438, será menester el consentimiento de todas ellas. 83. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD. Para que la voluntad de las partes genere un contrato, es necesario: 1º que sea seria, es decir, emitida con la intención de crear un vínculo jurídico obligatorio; y 2º que se exteriorice, o sea, que se dé a conocer por cualquier medio externo. 84. VOLUNTAD SERIA. La voluntad es seria si persigue un fin jurídico. El contrato sólo se forma si ambas partes han obrado animo negotii contrahendi, con la intención de producir un vínculo obligatorio, de crear derechos y obligaciones jurídicamente exigibles102. Los contratos celebrados por broma o complacencia, bajo una condición meramente potestativa de parte del deudor (art. 1478), con una reserva mental103 conocida del otro contratante104 o sin 100 De idéntico defecto adolece el art. 1108 del Código francés, del cual nuestro art. 1445 es una reproducción. Ello explica la deficiencia a que nos referimos en el texto. Por esto, muchos Códigos posteriores al francés, tales como el portugués (arts. 643 y 647), español (art. 1261), uruguayo (art. 1261), venezolano (art. 1141), guatemalteco (art. 1406), cubano (art. 1261), costarricense (art. 1008), nicaragüense (art. 2447), el de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 176) y el Proyecto de Código franco-italiano de las obligaciones y de los contratos, hablan del consentimiento de las partes o del consentimiento de los contratantes. Otros, como el Código chino (art. 153) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 1º ), Turquía (art. 1º ) y de la República de Polonia (art. 50), hablan de la voluntad recíproca y concordante de las partes. El Código Civil italiano de 1942 habla del acuerdo de las partes (art. 1325). 101 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 94, pág. 115; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 24, pág. 22; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 39, pág. 29; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 710, pág. 54; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 278; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 138, pág. 118. 102 JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 124, pág. 95; tomo II, 3a. edición, Nº 16, pág. 12; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 35; tomo II, Nº 447, pág. 386 in fine; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 99, pág. 120; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 158, pág. 256; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 630, pág. 568; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 141, pág. 121 y Nº 143, pág. 122. 103 La reserva mental consiste en querer en realidad una cosa diversa de la que se declara, de modo que el contratante hace deliberadamente una declaración disconforme con su verdadera voluntad: DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 257; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 402. 104 El art. 116 del Código Civil alemán lo dispone así expresamente. Principio análogo consagran los Códigos chino (art. 86) y japonés (art. 93).

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ánimo de crear tales derechos y obligaciones, carecen de valor; falta en ellos la voluntad de obligarse105. El padre que promete a su hijo, que estudia Derecho, costearle un viaje durante las vacaciones si es aprobado en todos sus exámenes, lo hace de buena fe y con el deseo de cumplir su promesa; pero aunque el hijo la acepte, no hay entrambos un contrato. Como dice Pothier, autor del ejemplo, el padre, al hacer esa promesa, no tuvo la intención de obligarse y de conferir al hijo un derecho jurídicamente exigible106. El maestro que, para dar a conocer a sus discípulos lo que es un pagaré, firma uno en favor de un tercero, no contrae tampoco obligación alguna; al suscribir ese pagaré no tuvo la intención de obligarse107. Por eso, las convenciones mundanas y las prácticas sociales, como los convites a comer, a pasear o a veranear, los servicios benévolos que se prestan por amistad o con el deseo de ser útil, como el transporte benévolo, el ofrecimiento hecho a otro de darle hospedaje en su hogar, de ayudarlo a conseguir un empleo o situación o de cuidarlo durante su enfermedad, la promesa que hace un aficionado de participar en un concierto de beneficencia, el ofrecimiento que hace una persona de facilitar su casa para hospedar a un personaje ilustre, etc., no son contratos, aunque impongan deberes u obliguen a una prestación o servicio: el autor del convite, de la promesa o del ofrecimiento y la persona a quien éste se hace, no tienen la intención de crear un vínculo jurídico obligatorio108. Por eso, también, los contratos simulados, cuando la simulación es absoluta109, no producen efectos entre las partes; se han hecho sin intención de crear tales efectos110. Si la voluntad debe ser seria, no es necesario, sin embargo, que su autor se dé cuenta exacta de la naturaleza y efectos del contrato que celebra. Basta que proceda con el propósito de obtener un beneficio jurídico. De lo contrario, una persona que carece de conocimientos de Derecho no podría contratar111. Si la reserva mental es ignorada del otro contratante, aunque su autor la haya dado a conocer a terceros, el contrato se forma no obstante ella; nadie puede prevalerse de su propia culpa: DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 158, pág. 257; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 260 in fine; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 402; E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 180, Nº III. Idéntica solución establece el art. 116 del Código Civil alemán. 105 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 99, pág. 121 y Nº 127, pág. 164; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 16, pág. 12; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 158, pág. 256; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 447, pág. 386 in fine; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 253; COVIELLO, obra citada, versión española, págs. 401 y 402. 106 B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 169, pág. 194; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 16, pág. 12. 107 C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 401. 108 JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 124, pág. 95; tomo II, 3a. edición, Nº 16, pág. 12; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 35; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 99, pág. 120; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 564, pág. 203; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen II, versión española Nº 5, pág. 142. 109 La simulación es absoluta cuando el contrato simulado no debe producir ningún efecto. 110 D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 261. 111 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 158 bis, pág. 258.

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Los jueces del fondo deciden soberanamente si la voluntad ha sido o no seria; se trata de una cuestión de hecho, cual es determinar la intención con que obraron los contratantes. 85. DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD. No basta tener voluntad de contratar; es menester que esta voluntad se exteriorice, que se declare112. Mientras la voluntad es un acto psicológico interno, carece de toda significación jurídica. Lo que le da su fuerza creadora es su exteriorización. Esta exteriorización o manifestación externa es lo que se denomina declaración de la voluntad 113. 86. CONFLICTO ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA DECLARADA; TEORÍAS AL RESPECTO. Puede ocurrir que la voluntad real, por imprecisión del lenguaje, por no ser seria, por error o por cualquiera otra causa voluntaria o involuntaria114, no concuerde con la voluntad declarada, que mientras de ésta aparezca que lo querido por su autor fue tal cosa, lo realmente querido haya sido otra muy diversa. ¿Cuál prevalece? Hay dos teorías al respecto: la de la voluntad, consagrada por el Código Civil francés115 y por la generalidad de los Códigos vigentes, inclusive los más modernos116, y la de la declaración de voluntad, formulada en Alemania durante el siglo pasado y adoptada en parte por el Código Civil de ese país. 87. TEORÍA DE LA VOLUNTAD. Según ella, en el desacuerdo entre ambas voluntades, debe prevalecer la real. Si la fuente del contrato es la voluntad de las partes, si su elemento esencial es esta voluntad y no la forma como ésta se manifiesta, el contrato no puede producir otros efectos ni tener otras consecuencias que los realmente deseados por sus autores. De este modo cada parte se obligará en cuanto lo haya querido y en la medida en que lo haya querido, con lo cual se garantiza su plena libertad117. Esta teoría, como se comprende, es de pura cepa individualista y liberal, pues resguarda ante todo el interés de los contratantes.

112 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 540, pág. 132; D E RUGGIERO , obra citada, tomo I, versión española, pág. 253; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 110; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española Nº 156, pág. 144. 113 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 102, pág. 123; G AUDEMET, obra citada, págs. 34 y 35. 114 El desacuerdo entre ambas voluntades es voluntario o intencional en el caso de la reserva mental, de la simulación, de una declaración hecha por broma. Es involuntario si es motivado por error, por una mala transmisión telegráfica, por el mal empleo de una palabra, etc.: DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 256 in fine; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 397. 115 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103, pág. 124; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 37 bis, pág, 100; BONNECASE, obra citada, tomo I, Nº 135, pág. 135; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 23, pág. 36. 116 Códigos Civiles brasileño (art. 85), mexicano (art. 1851) e italiano (art. 1362); Código de las obligaciones suizo (art. 18), turco (art. 18) y de la República de Polonia (art. 108). 117 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 30, pág. 86 y Nº 32, pág. 88; B ONNECASE, obra citada, tomo I, Nº 134, pág. 134; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103, pág. 124.

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Aparte de que esta teoría prescinde en absoluto del aspecto material de la declaración, en circunstancias de que el Derecho, como dijimos, sólo toma en cuenta la voluntad en cuanto ella se exterioriza o da a conocer, tiene el inconveniente de que no ofrece ninguna seguridad para los terceros y, por consiguiente, para el crédito. Los terceros han contado con la voluntad declarada, única que conocen. Si más tarde no produce el efecto que las apariencias externas permitieron atribuirle, sus derechos pueden quedar burlados118. 88. TEORÍA DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD. Según ella, en el desacuerdo de ambas voluntades, debe prevalecer la declarada, aunque sea ficticia o simulada. Si la voluntad se conoce y exterioriza mediante su declaración, si mientras ella queda en el fuero interno de su autor, escapa al dominio del derecho, los efectos del contrato no pueden ser otros que los que esa declaración indique. Sólo así se protege debidamente al otro contratante y a los terceros: uno y otros conocen lo que se ha expresado, pero no lo que ha sido pensado y no expresado. Ellos contaron con esa voluntad, y no con otra alguna, porque quien recibe una declaración de voluntad no tiene por qué dudar de que corresponde a la real y verdadera voluntad de su autor. Esta teoría, inspirada en un criterio objetivo y social, tiene evidentemente la ventaja de que protege mejor los intereses de los terceros. Da, por tanto, mayor seguridad al crédito. Evita además la investigación, a veces algo difícil, de la verdadera intención de las partes. Desde este punto de vista es superior a la otra. Tiene, en cambio, el inconveniente de prescindir por completo de la voluntad real del autor de la declaración y si es cierto que la voluntad sólo es eficaz en cuanto se exterioriza, también lo es que, para que así ocurra, es indispensable que esa voluntad exista. El derecho protege la voluntad declarada, pero no el simple acto material de la declaración119. Y lo que es más grave, sacrifica el interés de los contratantes; éstos pueden haber hecho una declaración inexacta o errónea, aun de perfecta buena fe, y quedar, sin embargo, obligados120. En esta teoría, el error no puede ser admitido como vicio del consentimiento, puesto que la única voluntad que cuenta es la declarada, cualquiera que haya sido la razón por la cual se emitió en ese sentido. La causa, igualmente, pierde toda importancia. Los contratos simulados deberán producir los efectos propios de ellos y no los del contrato que ocultan. Por eso, ningún Código la ha admitido integralmente. El Código Civil alemán, después de consagrar el principio de la fuerza obligatoria de la voluntad declarada (art. 116), reconoce la eficacia de la voluntad real sobre aquélla 118 GAUDEMET , obra citada, pág. 30; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 30, pág. 86 y Nº 32, pág. 89; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103, pág. 125; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 26, pág. 38; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 398 in fine. 119 C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 399. 120 GAUDEMET, obra citada, pág. 30; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103, pág. 124; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 23 bis, pág. 36; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 32 pág. 90; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, pág. 174, Nº 4º.

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al permitir la invalidación de la declaración de voluntad por error en el caso del art. 119 y al disponer en el art. 133 que, para interpretar esa declaración, es menester buscar la voluntad real y no estarse a lo literal de las palabras121. Reglas similares consagra el Código chino (arts. 86, 88 y 98)122. 89. SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO. Nuestro Código se pronuncia por la teoría clásica de la voluntad: en el desacuerdo entre la voluntad real y la declarada, es aquélla la que prevalece y la única que debe tomarse en cuenta123. Así lo prueban el art. 1560 que, para interpretar un contrato, ordena estarse más a la intención de los contratantes que a lo literal de las palabras; el art. 1561 que, con el mismo objeto, dispone que, por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado; el art. 1057, según el cual el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hay duda acerca de la persona, y el hecho de que el error vicie el consentimiento (art. 1451) y la causa sea un elemento esencial del contrato (art. 1467). Pero nuestro Código, al igual que el francés, no acepta esta teoría en toda su amplitud. El interés social y la necesidad de proteger a los terceros y de dar cierta seguridad al crédito han obligado a no prescindir por completo de la voluntad declarada. Por eso, el artículo 1709 prohíbe probar por testigos todo cuanto altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato; que el art. 1707 niega todo valor a las contraescrituras privadas respecto de terceros y que ese mismo artículo sólo se lo reconoce a las contraescrituras públicas cuando se haya tomado razón de su contenido, al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Por lo mismo, el Código de Comercio obliga al aceptante de una letra de cambio, al aceptante de una libranza a la orden causada por una operación de comercio y al aceptante de un pagaré a la orden a pagarlos a su vencimiento, tengan o no provisión de fondos, salvo si probaren que el instrumento es falso (arts. 676 y 769 C. de C.); de donde se infiere que, respecto del portador de la letra, libranza o pagaré, el aceptante es obligado a su pago, aunque se trate de un efecto de complacencia o sin causa. La circunstancia de que la voluntad real prevalezca sobre la declarada no obsta, naturalmente, como veremos más adelante (Nº 200), a que la parte que resulte perjudicada con ello pueda reclamar indemnización de perjuicios del autor de la declaración de voluntad falsa o errónea, si prueba que ésta es imputable a dolo o culpa de su autor124. Aparte de que el art. 2314 es bastante

ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, págs. 175 a 177. Un criterio análogo se observa en el Derecho inglés y en el norteamericano: aunque en ambos se da preferencia a la voluntad declarada sobre la real, hay casos en los cuales ésta también es tomada en cuenta: DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 39, pág. 103 in fine; MADRAY, Des contrats d’après la récente codification privée faite aux Etats Unis, Nos. 114 a 126, págs. 199 a 238. 123 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 750, pág. 118. 124 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103 in fine, pág. 126; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 23 bis, pág. 36; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 37 ter, pág. 101; ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 207, nota de los traductores. 121

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amplio para dar cabida a todo daño causado por dolo o culpa, el art. 1455 admite la posibilidad de tal reparación al disponer que, en caso de error en la persona, aquella con quien se contrató erradamente tiene derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. Es que, en cierto modo, la apariencia es fuente de derecho: quien por su dolo o culpa ha contribuido a crearla debe soportar sus consecuencias. Quien, por lo mismo, a sabiendas o por mera imprudencia, ha hecho una declaración disconforme con su verdadera voluntad, es responsable respecto del destinatario de esa declaración, que no tenía motivos para dudar de la sinceridad de ella. La buena fe y el respeto a la palabra empeñada así lo exigen125. 90. CONSECUENCIAS. Del hecho de que la voluntad real prevalezca sobre la declarada se desprenden estas dos consecuencias: 1º para interpretar un contrato, debe estarse más a la intención de los contratantes que a lo literal de las palabras (art. 1560); y 2º los contratos simulados, salvo que tengan por objeto perjudicar a terceros (art. 471 C. P.), son lícitos. Así se ha fallado126. La simulación no es, en principio, causal de nulidad de un contrato, naturalmente que los efectos del contrato entre las partes serán los que correspondan al contrato oculto127. 91. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD. A menos que el contrato sea solemne, la voluntad de cada parte puede manifestarse en cualquier forma, personalmente o por medio de mandatarios, representantes, intérpretes, corredores o mensajeros, sea de palabra, emitida verbalmente, por teléfono, radio, fonógrafo o gramófono, sea por escrito, mediante instrumento público o privado, manuscrito, impreso, dactilografiado o reproducido o transmitido por cualquier medio mecánico (fotografía, telegrama, cablegrama, radiograma), sea por hechos, signos o actitudes que la revelen de un modo inequívoco128. La ley no ha señalado formas especiales. Lo dicho se entiende sin perjuicio de las reglas relativas a la prueba, de modo que si el contrato no se pactó por escrito, no obstante versar sobre una cosa que valía más de doscientos pesos, no podrá probarse por testigos,

125 DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 259 a 261, y COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 400, estiman, por eso, que si el desacuerdo entre la voluntad real y la declarada no es imputable al declarante, el contrato será nulo. En caso contrario, y siempre, naturalmente, que la otra parte obre de buena fe, es decir, ignorando ese desacuerdo, el contrato será válido, como consecuencia de la responsabilidad que pesa sobre el declarante de haber obrado con dolo o culpa. 126 Rev., tomo 33, 2a. parte, sec. 2 a., pág. 17. 127 Rev., tomo 33, 2a. parte, sec. 2a., pág. 17; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 261. 128 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 104, pág. 126; GAUDEMET , obra citada, pág. 35; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 24, pág. 37 y Nº 27, pág. 39; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 279 y tomo II, Nº 540, pág. 132; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 386; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nos. 158 a 188, págs. 145 a 178.

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a no ser que se trate de algunos de los casos de excepción contenidos en el art. 1711 (arts. 1709 y 1710), porque una cosa es la forma como puede manifestarse la voluntad y, otra muy diferente, la forma cómo esta voluntad puede ser acreditada. Las reglas que rigen ambas no son las mismas. Si las partes estipulan que el contrato no valdrá si no se otorga por escrito o en otra forma determinada por ellas, se estará a lo convenido (art. 1545)129. Las partes son libres para someter los contratos que celebren a los requisitos de forma que les plazcan, siempre que no prescindan de los exigidos por la ley (Nº 42)130. 92. VOLUNTAD EXPRESA Y VOLUNTAD TÁCITA. La voluntad de las partes puede, pues, ser expresa o tácita131, y así lo reconoce la ley en diversos preceptos (arts. 142, 1241, 1449, 1693, 2123, 2124, 2136, 2164, 2494 C. C. y art. 103 C. de C.). Es expresa cuando se manifiesta mediante el lenguaje hablado, escrito o mímico, como el postor que en un remate hace una señal con la cabeza, o con la mano para demostrar que mejora la oferta, las señales marítimas, el lenguaje de los mudos, un apretón de manos132. La voluntad es tácita cuando se induce de hechos o actos que la manifiesten o permitan suponerla de un modo inequívoco133: el envío por el vendedor de las mercaderías solicitadas, la retención por un hotelero de las piezas pedidas por correspondencia, la entrega voluntaria del título de la obligación hecha por el acreedor al deudor (art. 1654), la ejecución del mandato por el mandatario (art. 2124), el hecho de que un vehículo del servicio público circule o se estacione en las calles y plazas o que el arrendatario de un

129 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 197, pág. 188; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 396. 130 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 104 in fine, pág. 127. 131 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 104, pág. 126; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 24, pág. 37; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 279; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 743, pág. 98; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 158, pág. 45; DE RUGGIERO , obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 385; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada Parte General, volumen II, versión española, pág. 111, si bien estos autores hablan de declaraciones de voluntad directas e indirectas, en vez de voluntad expresa o tácita. Los Códigos austriaco (art. 863), portugués (art. 648), argentino (art. 1145), mexicano (art. 1803), costarricense (art. 1008), nicaragüense (art. 2448), peruano (art. 1076), brasileño (art. 1079) y los Códigos de las obligaciones suizo y turco (art. 1º) establecen expresamente que el consentimiento puede ser expreso o tácito. 132 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 106, pág. 129; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 183, pág. 296; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 743, pág. 98; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 24, pág. 37; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 386; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 159, pág. 145 y Nº 161, pág. 146. BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 197, pág. 225, no acepta como voluntad expresa la que se manifiesta por un simple signo o gesto. Según él, la voluntad expresa, a más de directa, debe ser positiva, es decir, traducirse por una afirmación neta e indubitable. Un signo o gesto no reuniría, en su concepto, este último requisito. Pero esta opinión no es la generalmente admitida por la doctrina, como puede verse en P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105, pág. 127 in fine. 133 Una definición análoga contienen los Códigos argentino (art. 1145) y mexicano (art. 1803).

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inmueble, expirado el arriendo, pague, con el beneplácito del arrendador, la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación del contrato (art. 1956)134. Es indiferente que estos hechos, que pueden ser múltiples y de muy diversa forma, importen una manifestación directa o indirecta de voluntad135. Ocurre lo primero cuando el hecho ha sido ejecutado en vista de la celebración misma del contrato: el envío de las mercaderías compradas, la retención por el hotelero de las piezas que le han sido pedidas. Y lo segundo, cuando el hecho, aunque no ha sido ejecutado para dar a conocer la voluntad al otro contratante, revela, sin embargo, en su autor la voluntad de celebrar el contrato: el anuncio que el empresario o director de un teatro hace en sus programas de una obra teatral que le ha sido presentada por su autor, la reventa que el promitente comprador hace a un tercero de la cosa a que se refiere la promesa. El marido, que en el caso del Nº 6º del art. 1725 C. C. y siendo suya la elección, vende, sin el consentimiento de la mujer, el inmueble que ésta aportó al matrimonio: al venderlo manifestó su voluntad de optar por la restitución del precio en que el inmueble fue apreciado. Pero sí es esencial que estos hechos sean tales que denoten en su autor la voluntad inequívoca de celebrar el contrato, que no admitan otra interpretación que el propósito de contratar136. El consentimiento no puede ser presunto o supuesto: sea expreso o tácito, debe ser siempre cierto. Consentir es querer algo y un acto de naturaleza activa como es éste no puede inducirse sino de hechos reales y positivos, que lo demuestren de un modo indubitable. Por eso, en la duda, debe estimársele inexistente137. Tal es la doctrina que fluye de los arts. 142, 1241, 1449, 1695, 1904, 1956, 2124, 2164 y 2494 del C. C., todos los cuales exigen, tratándose de la voluntad tácita, hechos que la manifiesten en forma inequívoca, que la supongan necesariamente, que no puedan tener explicación sin ella. Determinar si ha habido voluntad de contratar manifestada eficazmente es una cuestión de hecho que los jueces del fondo establecen en forma soberana138. Pero si la ley ha señalado los actos que constituyen aceptación 134 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105, pág. 128 y Nº 106, pág. 130; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 146, pág. 104; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 182, pág. 295 y Nº 183, pág. 296; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada, versión española, págs. 386 y 387; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 158, pág. 145 y Nos. 187 y 188, págs. 176 a 178. 135 Según COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 25, pág. 23, esta clasificación de la manifestación de voluntad en directa e indirecta no sería una subdivisión de la voluntad tácita, sino una nueva clasificación de la voluntad destinada a reemplazar la tradicional de expresa y tácita. 136 Revista, tomo 43, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 120, consid. 14 (Corte Suprema). C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 746, pág. 105; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 182, pág. 295; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 386. 137 Así se ha fallado en Revista, tomo 43, 2a. parte, sec. 1a., pág. 120, consid. 14 (Corte Suprema). 138 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 24 in fine, pág. 37; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173 in fine, pág. 282; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 105 in fine, pág. 129. La Corte Suprema ha fallado, sin embargo, que la existencia de un consentimiento que, en

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tácita, como en los casos de los arts. 138, 1241, 1449, 1904, 2164 y otros, sólo es cuestión de hecho establecer la existencia de tales actos. Determinar si cumplen o no con las exigencias legales, si constituyen o no una manifestación de voluntad es cuestión jurídica susceptible de casación139. 93. CASOS EN QUE NO SE ADMITE LA VOLUNTAD TÁCITA. En principio –y así lo reconocen diversos preceptos legales (arts. 142, 1241, 1449, 1634, 1693, 2123, 2124, 2136, 2164 y 2494 C. C. y 103 C. de C.–, la voluntad expresa y la tácita tienen el mismo valor y pueden emplearse indistintamente, aun en aquellos casos en que la ley disponga que la voluntad no puede presumirse140. La voluntad tácita no es una voluntad presunta; es una voluntad real y efectiva, deriva de hechos ejecutados por su autor y que la revelan en forma indubitable. Hay casos, sin embargo, en los cuales el consentimiento tácito es inadmisible. Así sucede: 1º cuando la ley, con el propósito de llamar la atención a los contratantes sobre la importancia de su declaración, exige que el consentimiento sea expreso141; tal es el caso de los arts. 1511, 1635, 1637, 1907, 1946, 1956, 1981, 2068, 2135, 2144, 2209, 2454; y 2º cuando las partes han convenido que la extinción, renovación, prórroga, cesión y, en general, cualquiera modificación o alteración del contrato deba hacerse por una cláusula o declaración de voluntad expresa (art. 1545)142, como si en un contrato de arrendamiento, de sociedad o de trabajo se estipula que éste se entenderá prorrogado por períodos sucesivos mientras alguna de las partes no manifieste por escrito su voluntad de ponerle fin. En tales casos, para que el acto jurídico de que se trata exista y produzca los efectos que le corresponden, es menester que el consentimiento se manifieste de un modo expreso. De lo contrario, no hay consentimiento; la voluntad tácita es ineficaz en estos casos. realidad, no se ha prestado por la parte a quien se atribuye, constituye una apreciación jurídica que cae bajo su control, y no es un hecho del pleito: Revista, tomo 43, 2a. parte, sec. 1a., pág. 120. La misma Corte ha fallado, en cambio, que es un hecho del pleito que la persona en cuyo favor se ha constituido el embargo, consintió tácitamente en la enajenación del bien embargado (Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 269), y que el consentimiento del acreedor para el acto del remate constituye un hecho de la causa que, sentado por los jueces del fondo en ejercicio de facultades privativas, como resultado del examen de la prueba instrumental producida en el pleito, no queda sujeto al control del tribunal de casación (Rev., tomo 45, 2a. parte, sec. 1a., pág. 762). P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 129, nota 1. D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 279; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105, pág. 127; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 746, pág. 104; DE RUGGIERO, obra citada, versión española, pág. 255. 141 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 280; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105, pág. 127; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 746, pág. 105; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 255; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 385. Los Códigos argentino (art. 1145), mexicano (art. 1803) y brasileño (art. 1079) consagran esta regla expresamente. 142 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 282; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105, pág. 127. Los Códigos argentino (art. 1145) y mexicano (art. 1803) establecen esta regla expresamente. 139 140

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El hecho de que la ley o las partes exijan un consentimiento expreso, no quiere decir que éste sólo pueda emitirse y probarse por escrito143. Una cosa es que el consentimiento sea expreso, lo que dice relación con la forma de su emisión únicamente, y ya vimos que aquél puede ser verbal, por escrito y aun por signos o gestos, y otro muy diferente, el modo de acreditarlo. El consentimiento expreso podrá probarse por todos los medios probatorios admitidos por la ley, inclusive por testigos, salvo en el caso del art. 1709. Pero esto no se debe a que el consentimiento sea expreso, sino al valor de la cosa sobre que recae. 94. CONFLICTO ENTRE LA VOLUNTAD TÁCITA Y LA EXPRESA. Si una persona emite una voluntad expresa que esté en pugna con su voluntad tácita, deberá preferirse aquélla; es la más directa144. Así lo prueba el art. 1244 C. C., que no considera acto de heredero la enajenación de un objeto hereditario, si el heredero la efectúa con autorización judicial y protestando que no es su ánimo obligarse en calidad de tal. Si, por ejemplo, el arrendador, al mismo tiempo que permite que el arrendatario continúe pagando la renta estipulada después de expirado el arriendo, declara que se reserva el derecho de pedir la restitución del inmueble arrendado en cualquier momento, el arrendatario no podría invocar el inciso final del artículo 1956. 95. VALOR JURÍDICO DEL SILENCIO145. Puede suceder que la persona a quien se propone un contrato no manifieste la voluntad de aceptarlo o rechazarlo, ni expresa, ni tácitamente, que guarde silencio. ¿Qué consecuencias derivan de esta actitud? ¿Puede estimarse su silencio como una manifestación de voluntad? Para que este problema se plantee, es esencial que haya realmente silencio, que la persona de quien se trata no manifieste su voluntad con relación a un acto jurídico en forma alguna, ni de palabra, ni por signos, ni por actos o hechos de los cuales pueda inducirse una voluntad tácita146. Jurídicamente el silencio supone la ausencia de toda manifestación de voluntad, aun tácita, la completa inacción o pasividad del sujeto en términos de que es imposible conocer su pensamiento en favor o en contra del contrato que se le propone, como si yo recibo durante cierto tiempo y sin protestar un diario al cual no me he suscrito, o una carta en la cual se me ofrece en venta un determinado

143 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 184, pág. 297; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 127, nota 2. 144 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 184 bis, pág. 298; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 387. Este último autor estima, sin embargo, que si la declaración expresa de voluntad está en contradicción con el hecho ejecutado por el declarante, prevalece este último, de acuerdo con la máxima protestatio contra factum non valet. Véanse, en el mismo sentido, E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 114, Nº V. 145 Sobre esta materia, puede consultarse la interesante monografía de que es autor don LISARDO N OVILLO SARAVIA, “El silencio en la formación de los actos jurídicos”, publicada en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (Rep. Argentina), año IV, Nº 5. 146 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 185, pág. 298; POPESCO-RAMNICEANO, Le silence créateur d’obligations et l’abus du droit, artículo publicado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 29, año 1930, pág. 999.

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objeto, la que no contesto. De ahí que, a juicio nuestro, no haya silencio, ni en el caso de la tácita reconducción, contrariamente a lo que creen algunos autores147, ni en el del art. 2124: en ambos hay voluntad tácita derivada, sea del pago de la renta por el arrendatario con el beneplácito del arrendador de un espacio de tiempo subsiguiente a la terminación del arriendo o de cualquier otro hecho igualmente inequívoco de su intención de perseverar en el arriendo (art. 1956), sea de la realización por el mandatario de un acto en ejecución del mandato (art. 2124)148. Es innegable que en ocasiones el silencio produce efectos jurídicos. Desde luego, cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulación en contrario, el silencio de las partes significa aceptación de la regla legal149; es lo que ocurre respecto de los preceptos de carácter supletorio. En seguida, el silencio o la inacción del acreedor durante el tiempo requerido por la ley extingue las acciones y derechos (art. 2514). El silencio puede también constituir un delito penal (arts. 494, Nº 9º, C. P. y 107 C. de P. P.) y un delito o un cuasidelito civil, como en el caso de los arts. 368, 477 y 667 del C. de C.; puede ser fuente de responsabilidad contractual, así sucede tratándose de los vicios redhibitorios (arts. 1858, Nº 3º, y 1861) y de las turbaciones de derecho que sufra el arrendatario (art. 1930, inc. 4º); puede importar aceptación de un estado civil (art. 212), de ciertos hechos (art. 195) o de la factura entregada por el vendedor (art. 160 C. de C.), repudiación de un derecho (art. 1233) o caducidad del nombramiento de albacea (art. 1276). En materia procesal, el silencio puede constituir confesión (arts. 384 y 457 C. de P. C.), aceptación de las resultas de un litigio (art. 22 C. de P. C.), o de lo obrado en él (art. 83 C. de P. C.), reconocimiento de la autenticidad de un instrumento (arts. 331, Nº 3º, y 335, Nº 3º, C. de P. C.) y voluntad de ser pagado de un crédito hipotecario con el precio de la subasta (art. 514 C. de P. C.). La ley va más lejos aún. El silencio de una de las partes puede importar voluntad suficiente para generar un contrato, como en el caso de los arts. 2125 y 2195, inc. 2º; el silencio durante un término razonable, de la persona que por su profesión u oficio se encarga de negocios ajenos, se mirará como aceptación del encargo que una persona ausente le hace; la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por mera tolerancia del dueño, constituye comodato precario. El papel del silencio en la vida jurídica, como fuente de derechos y obligaciones y como modo de extinción de los mismos, no puede, pues, ponerse en duda. Sin embargo, del conjunto de estos preceptos no puede desprenderse que el silencio sea siempre y en toda ocasión fuente de efectos jurídicos y que el

147 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 24; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 544, pág. 466; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 132. 148 En el mismo sentido: D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 185, pág. 299 y nota 2 de la misma página; P OPESCO-RAMNICEANO, artículo citado, Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 29, año 1930, pág. 1002. 149 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 131.

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adagio quien calla otorga tenga el valor de una regla de derecho150. El silencio es, por naturaleza, equívoco: el que calla no dice ni sí ni no; si alguna voluntad expresa es la de no manifestar ninguna. Callarse no significa, pues, aceptar, ni tampoco rechazar. Como dice De Page, uno puede callarse, porque desea reflexionar o porque le es indiferente el asunto de que se trata151. Si en los casos referidos el silencio significa, según las circunstancias, aceptación o rechazo de un derecho u obligación o de un determinado efecto jurídico, es porque la ley, interpretando ese silencio, presume que su autor, al no expresar voluntad contraria, ha querido producir el efecto señalado por la ley, que se reputa conocida de todos. El heredero que, constituido en mora de declarar si acepta o repudia, nada dice en el plazo señalado al efecto, sabe que su silencio importará repudiación; la persona que, por su profesión u oficio se encarga de negocios ajenos, sabe que su silencio durante un tiempo razonable se mirará como aceptación del encargo que le hace una persona ausente. Luego, al no expresar una voluntad contraria, demuestra con ello que es la suya acogerse a la regla legal y dejar que se produzca el efecto que ésta atribuye a su silencio. En realidad, si alguna fórmula pudiere enunciarse como regla general, en presencia de los preceptos antes citados, sería la de que quien calla otorga cuando ha podido y debido hablar, como decían los antiguos, porque de todos esos preceptos se desprende que la responsabilidad civil o penal y la aceptación o repudiación que es consecuencia del silencio, provienen de que la persona no habló cuando la ley la obligaba a ello, sea en razón de su profesión u oficio, como es el caso del art. 2125 del C. C., de la calidad con que actuó, como en el de los arts. 1858 y 1930 del C. C. y 160 y 667 del C. de C. o lisa y llanamente por habérsele notificado para que hablara, como sucede en los casos de los arts. 195, 212, 1233 y 1276 del C. C. y 22, 331, Nº 3º, 335, Nº 3º, 384, 457 y 514 del C. de P. C. Pero en todos ellos la obligación de hablar está impuesta por la ley y es también ésta la que sanciona su incumplimiento en alguna de las formas señaladas. El silencio produce allí una determinada consecuencia, porque así lo dispone la ley. 96. EL SILENCIO EN MATERIA CONTRACTUAL; SU CARENCIA DE EFICACIA. Fuera de estos casos, cuando la ley nada ha dicho, ¿qué valor tiene el silencio? ¿importa manifestación positiva de voluntad? ¿puede dar origen a un vínculo contractual? La negativa es, según nosotros, evidente. El consentimiento puede exteriorizarse en forma expresa o tácita; pero en todo caso debe ser cierto, positivo. El consentimiento no puede presumirse, salvo en los casos expresa-

150 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 133; DE PAGE , obra citada, tomo I, pág. 37, nota 2; tomo II, Nº 544, pág. 466; GAUDEMET, obra citada, pág. 42; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 35; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 747, pág. 106, COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 387 y 388. 151 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 544, pág. 466 in fine.

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mente señalados por la ley. Quien calla no expresa ninguna voluntad si no es la de callar. Del silencio puede deducirse tanto una aceptación como un rechazo y para ligarse por un contrato es esencial la voluntad inequívoca de celebrarlo. En principio, el silencio no es, pues, manifestación de voluntad eficaz para generar un contrato; el silencio de la persona a quien se hace una oferta no significa, por tanto, aceptación152. La jurisprudencia francesa ha fallado que el silencio de una persona a quien un banquero escribió una carta manifestándole haber suscrito ciertas acciones en su nombre y haber cargado en cuenta el valor de la primera cuota, no importaba aceptación de lo obrado por el banquero153; que tampoco la constituye el hecho de que la persona a quien se le envía durante cierto tiempo un periódico sin contrato previo, no lo rechace ni rehúse, aunque el periódico contenga la indicación de que el silencio o su no devolución importará la intención de abonarse a él154; ni el hecho de que quien reciba muestras o mercaderías remitidas a su domicilio por otra persona, nada diga, aunque en ellas se exprese que, salvo devolución dentro de cierto plazo, se le considerará como comprador de las mismas155; ni el hecho de que quien reciba unas entradas para una función teatral, nada diga, aunque se le pida una respuesta dentro de un determinado plazo: su silencio al respecto no importa la aceptación de las entradas, a menos que las haya utilizado156. Todo esto por la sencilla razón de que el autor del envío carece de derecho para obligar a dar respuesta157. 97.

CASOS

OBLIGACIÓN.

EN QUE EL SILENCIO IMPORTA VOLUNTAD DE CONTRATAR O ES FUENTE DE

Pero esto no significa que el silencio no pueda constituir en

152 BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 198, pág. 227; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 133; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 544, pág. 467; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, págs. 25 y 26; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 172; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 972, pág. 353; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 389. 153 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 25; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 546, pág. 468; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 133; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 173. 154 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 134; DE PAGE , obra citada, tomo I, pág. 37, nota 2 y tomo II, Nº 546, pág. 368; GAUDEMET, obra citada, pág. 42; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 25; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 555; pág. 174; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 191, pág. 181. 155 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 26; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 134; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 174. 156 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 191 in fine, pág. 182. 157 En el mismo sentido: G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 191, pág. 181; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 390. He aquí por qué las menciones que suelen contener algunas facturas comerciales, por ejemplo, el pago de intereses si la factura no es cancelada dentro de cierto plazo, no pueden estimarse aceptadas por el hecho de que su destinatario guarde silencio: DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 175; GAUDEMET, obra citada, pág. 42, nota 2. En apoyo de la opinión contraria no puede invocarse el art. 160 del C. de C., porque, según éste, el silencio del comprador dentro del plazo allí señalado sólo importa aceptación de la factura en cuanto a los hechos de que trata el inciso 1º del mismo artículo, a saber, las mercaderías que han sido objeto de la compraventa y el pago de todo o parte del precio.

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ciertos casos una manifestación de voluntad suficiente para generar un contrato. ¿Cuándo será así? A juicio de Demogue, cada vez que ello sea útil a una persona y no se contraríe el interés general158. Pero este criterio no es compartido por el resto de la doctrina, ni por la jurisprudencia, porque es de tal vaguedad e imprecisión que, de aceptarlo, no habría seguridad en los negocios, ni garantía de que no hubiéramos de quedar ligados por las ofertas de toda índole que recibimos a diario. Según la opinión generalmente admitida, el silencio constituye una manifestación de voluntad suficiente para generar un contrato cuando va acompañado de otras circunstancias que permitan considerarlo, sin ambigüedades, como expresión de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que los autores denominan el silencio circunstanciado159. Tales circunstancias, que los jueces del fondo apreciarán soberanamente, por tratarse de una cuestión de interpretación de voluntad160, pueden ser muchas y de muy diversa naturaleza. La existencia entre las partes de relaciones de negocios anteriores o de un contrato que está en ejecución es considerada por la jurisprudencia francesa como una circunstancia que autoriza para interpretar como aceptación el silencio del destinatario hacia su cliente habitual que le envía o le pide una mercadería o le hace un encargo comprendido en esas relaciones161. Si, por ejemplo, el dueño de un restaurante de provincia escribe a su proveedor habitual, residente en Santiago, que cuenta con él para que le procure, como en otras ocasiones, tales y cuales artículos para las fiestas de Navidad, el silencio del proveedor constituye aceptación del pedido162. Se estima, asimismo, que el silencio importa aceptación cuando en la operación de que se trata el hecho de no protestar dentro de cierto tiempo se mira como aceptación según los usos y costumbres en vigor, y ello aunque no existan entre las partes relaciones de negocios anteriores163. El silencio importa igualmente manifestación de voluntad si así lo han convenido las partes164. Estas pueden estipular, por ejemplo, que un contrato de arrendamiento, de trabajo o de sociedad se entenderá prorrogado por

D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 188, pág. 305. P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 135; DE PAGE , obra citada, tomo I, pág. 37, nota 2 y tomo II, Nº 544, pág. 467; GAUDEMET, obra citada, pág. 42; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26 in fine, pág. 26; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 747, pág. 108; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº l90, pág. 180 y nota 1. 160 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 545, pág. 467; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 135. 161 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 24; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 546, pág. 468; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 136; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 187, pág. 301 in fine: BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 272. 162 Ejemplo citado por COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 24. 163 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 136; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 192, pág. 182. 164 DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 545, pág. 467; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 187, pág. 302 in fine. 158 159

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períodos sucesivos si ninguna de ellas manifiesta, a su terminación, el deseo de ponerle fin: la prórroga se producirá automáticamente por el silencio de los contratantes. Pueden convenir también que, en sus relaciones recíprocas, el silencio de una respecto de la oferta de la otra importará aceptación165. Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes (art. 1545). El silencio, por último, será fuente de obligaciones cuando su autor haya abusado de él, sea intencionalmente, sea por culpa o negligencia, y de ello se siga perjuicio a un tercero166. Todo el que cause un daño a otro por dolo o culpa debe repararlo (art. 2314). Pero entonces la obligación que engendra será delictual o cuasidelictual, según el caso, y no contractual. “Si, como dice un autor167, yo tengo el derecho de no contestar una oferta que recibo, no tengo el de abusar de mi silencio, cuando callándome perjudico a otro a sabiendas. Quedo entonces obligado, porque, al callarme, he podido agravar la situación de un tercero, cuando una sola palabra mía habría bastado para ilustrarlo de mis intenciones y evitarle daños inútiles”. Luego, si guardo silencio con el propósito deliberado de dañar a otro, o sabiendo que al obrar así lo perjudico, o si mi silencio es imputable a culpa mía o a un ejercicio incorrecto de mi derecho, abuso de él, cometo un delito o un cuasidelito que me obliga a reparar el daño que haya causado, y no cabe mejor reparación que obligarme a proceder como si realmente hubiera consentido, toda vez que la ley no ha señalado la forma de la reparación168. Los arts. 368, 477 y 667 del C. de C. están inspirados en este criterio: el que tolera la inserción de su nombre en la razón social, el librado que no devuelve la letra sin aceptar el mismo día que le fue presentada para su aceptación, abusa de su silencio, pues, de hablar oportunamente, como lo haría un hombre de mediana prudencia, habría evitado el perjuicio que irrogó con su actitud. Nuestra jurisprudencia en más de una ocasión ha atribuido al silencio el valor de una manifestación de voluntad a propósito del consentimiento del acreedor exigido por el Nº 3º del art. 1464 C. C. para hacer perder a un bien embargado su carácter de objeto ilícito. La Corte Suprema ha fallado con este motivo que el hecho de que un acreedor de grado posterior entre las diversas hipotecas que gravaban el inmueble subastado forzadamente, y por cuyas gestiones estaba embargado, tuviera conocimiento del remate y no adujera oposición alguna, debe estimarse, por razón de analogía con lo dispuesto en el art. 514 del C. de P. C., como una aceptación implícita de ese remate169. Cabe agregar que en la especie dicho acreedor concurrió a la subasta como postor e hizo ofertas en ella, todo lo cual evidenciaba, sin lugar a dudas, que su silencio era demostrativo de aquiescencia. La Corte de

P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 135. D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 556, pág. 180. 167 P OPESCO-RAMNICEANO, Le silence créateur d’obligations et l’abus du droit. Artículo publicado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 29, año 1930, pág. 1.006. 168 P OPESCO-RAMNICEANO, artículo citado en la nota precedente, págs. 1.006 a 1.009. 169 Rev., tomo 18, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 405. En el mismo sentido: Gaceta, año 1944, tomo II, sent. 80, pág. 338 (Corte de Concepción) y Revista, tomo 44, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 269 (Corte Suprema). 165

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La Serena, a su vez, ha declarado que el consentimiento prescrito por el Nº 3º del citado artículo 1464 puede deducirse de la falta de reclamo posterior al acto por parte del acreedor y de la falta de necesidad o utilidad que para él tenía la prohibición inscrita al tiempo del remate170. En ambos casos se trataba de un silencio acompañado de ciertas circunstancias –concurrencia al remate, falta de reclamo, falta de necesidad o utilidad de la prohibición– que los jueces estimaron suficientes para formarse la convicción de que aquél era demostrativo de que el acreedor consintió en la subasta. En resumen, en materia contractual el silencio sólo importa manifestación de voluntad suficiente: 1º cuando la ley le da este valor expresamente, como en el caso de los arts. 2125 y 2195 (mandato y comodato precario); 2º cuando las partes así lo han convenido; y 3º cuando las circunstancias que lo acompañan permiten atribuirle este carácter. Fuera de allí, el silencio carece de eficacia para generar un contrato. El silencio es también fuente de obligación cuando se haya abusado de él por dolo o negligencia y este abuso irrogue un daño a terceros. Pero en este caso la responsabilidad de su autor será extracontractual y quedará regida por las reglas del título 35 del Libro IV del C. C. 98. EL SILENCIO EN DERECHO COMPARADO. Las legislaciones vigentes no se ocupan, de ordinario, del silencio. Salvo los Códigos argentino (art. 919), peruano (art. 1077) y de Luisiana (art. 1811), que contienen un principio general al respecto, los demás, o lo ignoran, como los Códigos francés, belga, español, portugués, o sólo contienen reglas aisladas aplicables a casos determinados, como ocurre con los Códigos de las obligaciones suizo y turco, con los Códigos civiles alemán y chino y con el Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa. Según los Códigos argentino y peruano, “el silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no se considerará como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que exista una obligación de explicarse”. La fuente de esta obligación, que el Código peruano no especifica, puede ser, según el Código argentino, la ley, las relaciones de familia o una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. A su vez, el art. 1811 del Código de la Luisiana dispone que “el silencio o la inacción son en ciertas circunstancias el medio de manifestar un consentimiento creador de obligación”. Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 6) y de Turquía (art. 6) establecen que cuando “el autor de la oferta no debía esperar una aceptación expresa, sea en razón de la naturaleza especial de la oferta, o de las circunstancias, el contrato se reputa celebrado si la oferta no ha sido rechazada en un término razonable”. El Código de las obligaciones y de los contra170

Rev., tomo 22, 2a. parte, sec. 1a., pág. 797.

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tos de la República Libanesa estatuye a su vez, que “la ausencia de respuesta importa aceptación cuando la oferta dice relación con negocios prexistentes entre las partes” y que “el silencio guardado por el comprador de una mercadería, después de su entrega, importa aceptación de las cláusulas insertas en la factura” (art. 180). Como se ve, los principios establecidos por los Códigos citados son, con más o menos amplitud, los mismos que admiten la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia francesas. El Código alemán (art. 663), el Código chino (art. 530); los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 395), de Turquía (art. 387) y de la República de Polonia (art. 501) consideran también como aceptación del mandato, el hecho de que quien ejerce públicamente la profesión de ocuparse de determinados negocios ajenos no rehúse de inmediato el que alguien le confiera relacionado con esa clase de negocios. Es, más o menos, la regla del art. 2125 de nuestro Código. El art. 496 del C. C. alemán dispone además que el silencio del comprador importa su conformidad con la cosa vendida cuando ésta le ha sido remitida para su ensayo o examen. En el derecho norteamericano el silencio no importa por sí solo manifestación de voluntad; sólo por excepción tiene este valor cuando concurran ciertas circunstancias que permitan atribuírselo171. 2º Formación del consentimiento 99. PRINCIPIO. Para que el contrato se forme, no basta la voluntad de cada parte manifestada en alguna de las formas que hemos señalado. Es menester que ambas voluntades concurran en un mismo momento y sean concordantes, en otros términos, que haya consentimiento, esto es, acuerdo de voluntades sobre un objeto jurídico. Lo que constituye el contrato es este acuerdo172. 100. PUNTOS SOBRE QUE DEBE RECAER EL CONSENTIMIENTO. El acuerdo debe recaer sobre todos los puntos que son materia del contrato, sean esenciales o meramente accidentales. En principio, el desacuerdo de las partes sobre cualquiera de ellos obsta a la formación del contrato173. De ordinario, las partes sólo discuten y convienen los elementos esenciales del contrato, porque como los restantes están reglados por la ley, al no considerarlos, entienden dejarlos regidos por ella. Por eso, el art. 1801 del C. C. dice que la compraventa se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio. En estos casos, el contrato se forma MADRAY, obra citada, Nos. 24 y 25, págs. 34 y 35. P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 126, pág. 162; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 495, pág. 431; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 969, pág. 352; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 41, pág. 29; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 241, pág. 242; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 167. 173 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432. 171

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desde que las partes se han puesto de acuerdo en los elementos esenciales del mismo, aunque nada convengan respecto de los demás; éstos se reglarán por las disposiciones que rigen el respectivo contrato174. Hay también casos en que, aunque las partes nada digan acerca de uno de los elementos esenciales del contrato, éste siempre se forma, si hay acuerdo sobre los restantes. Así ocurre cuando la ley suple esa omisión remitiéndose a la costumbre o presumiendo la voluntad de las partes, como en los casos que contemplan los arts. 1944, 1997, 2006 y 2117 del C. C. y 139 del C. de C. Pero fuera de allí, el acuerdo debe ser completo y recaer sobre todos los puntos que, en concepto de alguna de las partes, deben ser considerados en el contrato, cualquiera que sea su importancia175. Si, por ejemplo, no hay acuerdo en la forma de pagar el precio de la compraventa, en el lugar de la entrega de la cosa, en la duración del arrendamiento, no hay contrato. En la práctica, y salvo que las partes hayan expresado su voluntad de que no habrá contrato mientras no haya acuerdo sobre todos sus pormenores, puede ser difícil determinar cuáles son éstos; las circunstancias de hecho, la insistencia con que una de ellas se refirió a tales pormenores, etc., podrán servir para determinarlos176. Pero semejante dificultad no puede ser obstáculo para la aplicación del principio. El criterio que acabamos de señalar es el que también adoptan los Códigos peruano (art. 1344) y alemán (art. 154) y el Código de las obligaciones de la República de Polonia (art. 61), si bien estos dos últimos admiten que en ciertos casos, que señalan taxativamente, el contrato se forma aunque las partes no se hayan puesto de acuerdo en algunos puntos secundarios. Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 2º) y de Turquía (art. 2º) establecen, en cambio, que el contrato se reputa perfecto cuando las partes estén de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, aunque no lo estén sobre los secundarios; éstos serán reglados por el juez en atención a la naturaleza del negocio. Es una cuestión de hecho, que los jueces del fondo establecen soberanamente, determinar si ha habido o no acuerdo de voluntades177 y si este acuerdo versó o no sobre todos los puntos materia del contrato178. 101. DISTINCIÓN ENTRE LA FORMACIÓN Y LA VIGENCIA DEL CONTRATO. Si el contrato se forma cuando las voluntades concordantes de ambas partes se encuentran, esto no significa que entre en vigencia en ese mismo momento. Uno es el momento de su formación y otro muy diverso aquel en que comienza a regir. De ordinario, ambos momentos coinciden, como en la venta al contado, en 174 D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo II, Nº 130, pág. 168; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 582, pág. 233. 175 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 130, pág. 168; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 582, pág. 236 in fine y Nº 586, pág. 240; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 285. 176 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 130, pág. 168. 177 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 546, pág. 149 in fine; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432. 178 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 946, pág. 432.

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la donación de presente y, en general, en todo contrato cuyas obligaciones son puras y simples: éstas son exigibles y deben cumplirse desde la formación del contrato179. En cambio, si las partes han subordinado la vigencia del contrato a un plazo o condición suspensivos, el contrato, aunque perfecto, no empezará a regir sino cumplidos aquél o aquélla. Tal es el caso del arrendamiento de un inmueble a contar desde tal fecha. Lo mismo ocurre cuando por la naturaleza misma del contrato su vigencia es necesariamente posterior a su formación, como el transporte de personas por ferrocarril, barco o avión: éste se forma en el momento en que el pasajero pide el boleto, pero su vigencia empieza cuando el pasajero sube al vehículo que ha de transportarlo180. 102. ETAPAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. En ocasiones, el acuerdo de voluntades generador del contrato se produce instantáneamente: una persona propone un contrato a otra y ésta lo acepta en el acto. Es lo que sucede, de ordinario, en los contratos entre presentes. Pero, en otras, la celebración del contrato supone un período de tiempo más o menos largo durante el cual las partes cambian opiniones y discuten acerca de sus respectivos puntos de vista. En este período, que se denomina precontractual, pueden distinguirse tres etapas: las negociaciones preliminares, constituidas por las proposiciones, pourparlers o acuerdos preparatorios, la oferta y la aceptación. 103. NEGOCIACIONES PRELIMINARES. Las negociaciones preliminares, o sea, las proposiciones, los pourparlers y los acuerdos preparatorios, que constituyen la primera etapa del período precontractual, tienen por objeto preparar el contrato, establecer si hay o no posibilidad de celebrarlo. Los podríamos comparar con las escaramuzas preliminares a una batalla. En esta etapa, las partes sólo pretenden despejar el camino, aclarar situaciones para determinar si es o no posible iniciar las negociaciones contractuales propiamente dichas181. Un sujeto se acerca a otro para preguntarle si vende su automóvil y en qué condiciones, a lo que el interpelado responde que no había pensado en ello, que todo depende del precio y de las condiciones de pago y le pide que le haga una oferta concreta. Otros conversan sobre la posibilidad de formar una sociedad con un determinado fin y discuten el monto del capital, el valor de las acciones, la duración de la misma y aun llegan a precisar estos particulares en un memorándum. En ambos casos hay meras proposiciones y pourparlers; en el segundo, hay además un acuerdo preparatorio. 104. CARENCIA DE VALOR OBLIGATORIO DE LAS NEGOCIACIONES PRELIMINARES. Las proposiciones, los pourparlers y aun los acuerdos preparatorios no tienen fuerza

D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 495 bis, pág. 431. Ejemplo citado por DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 495 bis, pág. 432. 181 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 498, pág. 434. 179 180

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obligatoria; no hay en ellos una manifestación de voluntad definitiva y concreta de contratar182. En esto difieren fundamentalmente de la oferta: ésta constituye una manifestación de voluntad definitiva y en términos tan precisos y concretos que basta la mera aceptación de la otra parte para que el contrato se forme183. En la oferta, hay emisión de voluntad real y efectiva; en las proposiciones, pourparlers o acuerdos preparatorios hay meras tentativas de contratar, investigaciones sobre la posibilidad de hacerlo. Las voluntades de las partes aún no se han manifestado de un modo definitivo, ni aunque éstas lleguen a convenir un acuerdo preparatorio –a menos que este acuerdo importe una promesa de celebrar el contrato y cumpla con todos los requisitos del art. 1554–, puesto que en tal acuerdo sólo se fijan las bases que han de servir para pactar el contrato, y éste, según dijimos, existe cuando las partes han convenido todos los puntos que lo constituyen (Nº 100)184-185. Lo dicho no obsta para que las proposiciones, los pourparlers y los acuerdos preparatorios puedan servir par interpretar el contrato; si son los antecedentes que lo generaron, alguna luz pueden arrojar acerca de la intención de las partes. Pero en esto habrá que proceder con cautela a fin de distinguir entre lo que de tales proposiciones, pourparlers y acuerdos se mantuvo en el contrato y lo que se desechó186. 105. DIFICULTADES PRÁCTICAS; VALOR DE LA RÉCLAME COMERCIAL. En la práctica, no es fácil distinguir la simple proposición de la oferta. La distinción dependería de las circunstancias y será generalmente una cuestión de interpretación de la voluntad de su autor. Por lo general, deben considerarse como meras proposiciones todas aquellas ofertas o sugestiones de contratar que una persona haga a otra u otras y que, por su imprecisión o vaguedad, por las circunstancias en que se formulan o por la costumbre del lugar, no envuelven una verdadera oferta. Tal es el caso frecuente de los avisos publicados en los periódicos de que se venden o compran ciertos artículos a precios convenientes, de que se vende un inmueble en buenas condiciones, de que se necesitan u ofrecen empleados u obreros, etc. Lo mismo ocurre con el hecho de poner en venta una cosa sin indicación de precio. En todos estos casos hay meras proposiciones sin valor obligatorio alguno: el autor del aviso o quien ha puesto el objeto en venta no está obligado, según el caso, a comprar o vender lo que busca u ofrece, ni a aceptar a quien se presente como empleado u obrero, ni el 182 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 501, pág. 436; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 152; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 127, pág. 164. 183 D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 434 y Nº 514, pág. 446; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 283; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 152; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 127, pág. 165. 184 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 434 y Nº 514, pág. 446. 185 Naturalmente que si en el acuerdo preparatorio se han estipulado ciertas obligaciones para el caso de que el contrato proyectado se celebre, aquéllas serán exigibles una vez celebrado el contrato (art. 1545): DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 434. 186 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 501, pág. 436.

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empleo o trabajo que se le ofrece187. En vez de ofertas, hay demanda de ofertas. Es el principio que consagra el art. 105 de nuestro C. de C. al disponer que las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos o en cualquiera otra especie de avisos impresos, no son obligatorias para el que las hace188. De aquí se infiere que la réclame comercial no envuelve una oferta obligatoria para su autor, ni aunque vaya dirigida a personas determinadas, pues el inciso segundo del mismo artículo agrega que en tal caso esas ofertas llevan siempre envuelta la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que existan en el domicilio del oferente. Constituyen también meras proposiciones de contratar las ofertas llamadas “sin compromiso”, es decir, aquéllas en que su autor se reserva la facultad de modificar el precio según las fluctuaciones del mercado o de hacerlas a varios al mismo tiempo189, y las solicitudes que los imponentes de las cajas de previsión u otras similares presentan a sus respectivos consejos para poder llevar a cabo la compra o la venta de un inmueble190. Se ha fallado que la solicitud que uno de esos imponentes eleva al consejo de la institución respectiva pidiendo autorización para vender a un tercero el inmueble adquirido por intermedio de ella, aunque esté firmada por ese tercero, no importa un contrato de promesa de venta, ni crea tampoco ningún vínculo obligatorio entre los firmantes de la solicitud, pues ésta sólo constituye la expresión del deseo de celebrar un contrato y no es otra cosa, en realidad, que un trámite previo que habilita para acordarlo después191; y que las solicitudes presentadas al consejo de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas por sus imponentes para que se les acuerde la adquisición de propiedades que les ofrece vender su propietario, en formularios que proporciona la misma Caja y firmados por el imponente y el propietario, aunque se exprese en ellas que tales solicitudes tienen el valor de una promesa de venta, no constituyen contratos de esta especie ni ningún otro determinado, por cuyo motivo la sentencia que declara que esas solicitudes tienen plena eficacia jurídica como contratos de promesa, infringe los arts. 1698, 1700, 1445 y 1554 del C. C.192.

187 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 435; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550, págs. 153 y 154; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 127, pág. 165; G AUDEMET, obra citada, pág. 35. 188 Una regla análoga contienen el art. 7 de los Códigos suizo y turco de las obligaciones, el art. 454 del C. de C. argentino, el art. 154 del Código Civil chino y el art. 337 del C. de C. austriaco. 189 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 435; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 154; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 128, pág. 165. 190 A menos que en ellas se estipule que valdrán como promesa de compraventa y contengan todos los requisitos que señala el art. 1554 C. C.: tendrían entonces la eficacia que este artículo atribuye a la promesa de celebrar un contrato. 191 Rev., tomo 38, 2a. parte, sec. 1a., pág. 55 (Corte Suprema). 192 Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1a., pág. 591 (Corte Suprema).

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106. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONSENTIMIENTO. Las otras dos etapas del período precontractual son la oferta y la aceptación, que constituyen los elementos integrantes del consentimiento. Este comprende una oferta y una aceptación. Una de las partes propone a la otra un contrato sobre tales y cuales bases: he ahí la oferta. Si la otra la acepta pura y simplemente, el contrato queda formado a menos que sea solemne o real. Se ha producido el concurso de las voluntades de ambas partes sobre un objeto jurídico193. Tanto la oferta como la aceptación son actos jurídicos. Concurren en ellos los requisitos propios de todo acto de esta especie: voluntad e intención de producir un efecto jurídico. Los arts. 1709 y siguientes les son, por tanto, aplicables194. 107. REGLAS APLICABLES A LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. El C. C. nada dice acerca de cómo se forma el consentimiento; lo considera ya formado. Pero autores195 y jurisprudencia196 están de acuerdo en que, ante este silencio, a la formación del consentimiento en los contratos civiles se aplican, por analogía, las reglas de los arts. 97 a 106 del C. de C. Las soluciones que ellos consagran están conformes con la equidad y con los principios generales del derecho y, en defecto de ley, es misión de los tribunales fallar con arreglo a una y otros (arts. 24 C. C. y 193, Nº 5º, C. de P. C.). 108. LA OFERTA; SUS CLASES. La oferta, llamada también propuesta197 o policitación, es el acto por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato sobre bases determinadas198. Su autor se denomina proponente, policitante u oferente. Sólo hay oferta cuando la declaración de voluntad contiene todos los elementos necesarios para que el contrato a que se refiere pueda

193 ALESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, Nº 149, pág. 160; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 43, pág. 29; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 514, pág. 446; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 262, pág. 271; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 282. 194 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 553 ter, pág. 164 y Nº 554, pág. 172. 195 ALESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, Nº 148, pág. 159; BARROS ERRÁZURIZ, obra citada, tomo III, Nº 9, págs. 20 y 21; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 711, pág. 55; SOMARRIVA, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Nº 177, pág. 134. 196 Rev., tomo 34, 2a. parte, sec. 2a. , pág. 28. Se ha fallado, sin embargo, que los arts. 101, inc. 1º, y 102 del C. de C. no tienen aplicación al juicio en que se solicita se declare que los demandados debe indemnizar los perjuicios que se cobran en la demanda por haberse retractado temporalmente de la oferta de venta de un bien raíz de su dominio, porque tales disposiciones son normas especiales, destinadas, como expresa en forma clara e imperativa el art. 1º del C. de C., “a regir las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”, Rev., tomo 46, 2a. parte, sec. 2a., pág. 48. 197 Nuestro C. de C. la denomina indistintamente oferta y propuesta: mientras en los arts. 97 a 104 y 106 habla de propuesta, en el art. 105 habla de oferta. 198 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 970, pág. 352; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 106, pág. 129; GAUDEMET, obra citada, pág. 34; ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 149, pág. 160; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 712, pág. 56; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 153.

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formarse por la mera aceptación de la otra parte sin necesidad de una nueva declaración de voluntad del proponente. En esto se diferencia de las proposiciones o pourparlers (Nº 104)199. La oferta puede ser expresa o tácita. De ordinario, es expresa. Es tal la que se hace mediante el lenguaje hablado, escrito o mímico, sea personalmente o por representante, mandatario, mensajero, intérprete, etc.200. Es tácita la que se induce de ciertos hechos que revelan en su autor la intención inequívoca de celebrar un contrato. Son ofertas tácitas: el estacionamiento y la circulación de los vehículos del servicio público en las calles y plazas; la exhibición de una mercadería en la vidriera o escaparate de un almacén con una etiqueta mencionando su precio201; el hecho de colocar a disposición del público un aparato automático acondicionado para distribuir determinados productos o mercaderías mediante la introducción de una moneda metálica. En tales casos, habrá contrato cuando una persona suba al vehículo, acepte pagar el precio de la mercadería o introduzca la moneda metálica que corresponda, según el caso202. El hecho de que el arrendatario permanezca en el inmueble arrendado después de la expiración del arriendo, constituye también una oferta tácita de renovar el contrato en las mismas condiciones, y si el arrendador la acepta, habrá tácita reconducción en los términos del inciso final del art. 1956. La oferta puede hacerse a persona determinada o indeterminada. Es de la primera especie cuando se dirige a una persona individualizada, sea o no conocida del proponente. Constituye el caso normal. Esta oferta sólo puede ser aprovechada por la persona a quien va dirigida203. Es de la segunda especie cuando se dirige al público en general. Esta oferta se hace ordinariamente por avisos publicados en los diarios, por carteles, circulares, catálogos, notas de precios corrientes o prospectos distribuidos en la vía pública o dirigidos a domicilio, por etiquetas puestas en las mercaderías, por gritos proferidos en las calles o en la puerta del respectivo almacén, etc.204. A esta especie de oferta se refiere el art. 105 del Código de Comercio. Son tales las ofertas que se hacen mediante los aparatos automáticos mencionados más arriba, las tarifas de suscripciones que publican los diarios y revistas, los anuncios del valor de los pasajes publicados por las empresas de transportes, las que hacen los teatros, los almacenes y en gene-

ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 153. ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 712, pág. 56; GAUDEMET, obra citada, pág. 35. 201 El art. 154 del Código chino y el art. 7 del Código de las obligaciones de Suiza y de Turquía establecen que este hecho constituye una oferta. 202 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 712, pág. 56; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 971, pág. 352; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 106, pág. 129; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 551, págs. 155 y 156; Nº 552 bis, pág. 159; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272. 203 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 210, pág. 204. 204 DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 552 bis, pág. 160; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 44, pág. 30; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 971 in fine, pág. 353; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 106 in fine, pág. 130. 199

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ral los establecimientos que ofrecen sus mercaderías y servicios al público por un precio señalado de antemano205. 109. OFERTA CON RESERVAS. La oferta puede hacerse también con reservas o restricciones expresas o tácitas. Estas últimas pueden derivar de la costumbre o de las circunstancias. El comerciante que, a fin de atraer a la clientela, ofrece sus mercaderías al menudeo a un precio muy bajo, no está obligado a venderlas al comerciante al por mayor que quiere comprarle todo el stock al precio ofrecido: estas ofertas, dadas las circunstancias en que se han hecho, van dirigidas a los compradores al menudeo206. Quien ofrece una casa habitación en arriendo puede rehusar arrendarla al que se presente interesándose por ella si, en su concepto, no es solvente u honorable, aunque le ofrezca el precio señalado207. En los contratos intuitus personae, estas reservas se subentienden siempre: quien ofrece sus servicios al público o solicita públicamente los ajenos, no acepta ligarse con el primero que se presenta; el proponente conserva plena libertad par elegir la persona del otro contratante208. 110. DE QUIÉN PUEDE EMANAR LA OFERTA. La oferta puede emanar del futuro deudor o del futuro acreedor209. Aunque el art. 97 del C. de C. sólo se refiere a la oferta verbal emanada del futuro deudor, pues regla los efectos de la propuesta que imponga al proponente la respectiva obligación, el principio enunciado no admite discusión. La ley nada dice acerca de quién debe ser el autor de la oferta y en derecho privado puede hacerse todo cuanto la ley no prohíba. Además, los arts. 98 y siguientes del C. de C. se refieren a la oferta en general sin exigir que emane de tal o cual persona. No hay, por último, ninguna razón jurídica ni práctica para permitir la iniciativa del contrato a sólo una de las partes y negarla a la otra. La oferta puede emanar de una persona o de varias a la vez. Puede hacerse también a una o a varias, sea simultánea o sucesivamente. Cada parte en un contrato puede ser una o muchas personas (art. 1438). Cuando se hace a varias separadamente y el contrato no puede celebrarse sino con una, por ser única la cosa o el hecho ofrecido, el proponente deberá advertir esta circunstancia, si la oferta va dirigida a personas determinadas 210; de

205 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 515, pág. 447; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 552 bis, pág. 160. 206 GAUDEMET, obra citada, pág. 35; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 552, pág. 158; ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 181, pág. 201. 207 G AUDEMET, obra citada, pág. 36. 208 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 106, pág. 130; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 154. 209 ALESSANDRI. obra citada, tomo I, Nº 149, pág. 160; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 713, pág. 56; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 514 in fine, pág. 447; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, págs. 282 y 283. 210 Si la oferta va dirigida al público en general, tal advertencia es innecesaria, porque esta oferta, aunque se haga a persona determinada, lleva siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en sus precios y de que existan en el domicilio del oferente (art. 105 del C. de C.).

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lo contrario, y si la oferta es aceptada por dos o más, el proponente será responsable del incumplimiento de los contratos que no puedan ejecutarse211. 111. LA ACEPTACIÓN; SUS CLASES. La aceptación es un acto por el cual la persona a quien se dirige la oferta manifiesta su conformidad con ella212. Su autor se denomina aceptante. Al igual que la oferta, la aceptación, puede ser expresa o tácita213. Es expresa cuando se hace mediante el lenguaje hablado, escrito o mímico, sea personalmente o por representante, mandatario, mensajero, intérprete, etc.214. Es tácita cuando se induce de ciertos hechos que revelan en su autor la intención inequívoca de aceptar la oferta. Estos hechos pueden ser directos o indirectos (Nº 92). Constituyen aceptación tácita derivada de hechos directos: que un transeúnte suba en un vehículo del servicio público; que una persona se siente en el sillón de un peluquero o de un lustrabotas; que el arrendador de un inmueble, una vez expirado el arriendo, perciba del arrendatario la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a esa expiración (art. 1956, inciso final); que el director de una revista que ha recibido el manuscrito de un artículo, envíe al autor las pruebas del mismo; la realización por el mandatario de cualquier acto en ejecución del mandato (art. 2124), el envío de las mercaderías solicitadas215 o su entrega a una compañía naviera para su transporte al lugar de su destino216. Hay aceptación tácita derivada de un hecho indirecto en el anuncio que el director de un teatro hace en sus programas destinados al público de una obra que le presentó un autor, en la venta que el promitente comprador hace a un tercero de la cosa a que se refiere la promesa217. La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa (art. 103 C. de C.). Debe, por tanto, efectuarse en las oportunidades que señalan los arts. 97 y 98 del C. de C.218. Se ha fallado que

D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 552 bis, pág. 161 y Nº 552 quater, pág. 162. ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 149, pág. 160; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 714, pág. 57; GAUDEMET, obra citada, pág. 34. 213 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 714, pág. 57; G AUDEMET, obra citada, pág. 41; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 272; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 972, pág. 353; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 45, pág. 30; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 107, pág. 130 y Nº 136, pág. 180; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 554 ter, pág. 171; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 523, pág. 454; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 285. 214 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 714, pág. 57. 215 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 714, pág. 57; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 107, pág. 130; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 554 ter, pág. 171. 216 Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755 (consid. 8º de 2a. instancia). 217 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 107, pág. 131. 218 Gaceta, año 1929, tomo I, sent. 30, pág. 204 (Corte Suprema). 211 212

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si la persona a quien se ha dirigido la propuesta está en un lugar diverso que el proponente, la aceptación tácita debe efectuarse a vuelta de correo219. La aceptación tácita no debe confundirse con la aceptación presunta o supuesta, es decir, con la que se induce del mero silencio del destinatario de la oferta. Aquélla supone necesariamente la ejecución de un hecho por parte de su autor y es este hecho el que permite suponer su voluntad. En la aceptación presunta, en cambio, no se ha realizado hecho alguno: el destinatario de la oferta se limita a guardar silencio220. Por regla general, la llamada aceptación presunta no es aceptación; el silencio no importa manifestación de voluntad (Nº 96), salvo en los casos excepcionales que señalamos en el Nº 97. 112. ACEPTACIÓN PURA Y SIMPLE Y ACEPTACIÓN CONDICIONAL. La aceptación puede ser pura y simple o condicional. Es pura y simple cuando el aceptante adhiere a la oferta en los mismos términos en que ésta se hizo, cuando la aceptación coincide exactamente con ella. Es condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la oferta, como si ofrecida la venta de un objeto en cien pesos al contado, se la acepta en ochenta o en los mismos cien pesos, pero pagaderos a plazo. La aceptación condicional importa una nueva oferta (art. 102 C. de C.). 113. RECHAZO DE LA OFERTA; MUERTE O INCAPACIDAD DE SU DESTINATARIO. Para que el contrato se genere, es menester que la oferta sea aceptada. Si es rechazada, no hay contrato y el proponente queda desligado de ella, aunque no haya vencido el plazo que señaló para esperar respuesta o para no disponer del objeto del contrato221. Este nace del acuerdo de las voluntades de las partes, y aquí no lo hubo. La retractación posterior del destinatario de la oferta no tendría la virtud de generar el contrato, a menos que el rechazo de la oferta no haya sido conocida del proponente con anterioridad a la aceptación222 y que ésta cumpla con los requisitos señalados en el Nº 114. Por la misma razón, si el destinatario de la oferta muere sin haberla aceptado o se incapacita por cualquiera causa legal (matrimonio, demencia, interdicción, sordomudez) antes de darla, el contrato tampoco se forma y sus herederos o su representante legal no podrían aceptar por él223.

Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755 (Corte Suprema). ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 154, pág. 163. 221 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 139, pág. 182; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 570, pág. 210. 222 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 570 in fine, pág. 211. 223 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 734, pág. 73; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 47, pág. 31; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 560, pág. 191; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 140, pág. 182; D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 286. 219 220

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114. REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN. Para que la aceptación genere el contrato, es menester: 1º que se produzca estando pendiente la oferta; 2º que sea oportuna; y 3º que sea pura y simple. 115. 1º PERSISTENCIA DE LA OFERTA. La aceptación debe producirse mientras la oferta persista224. El contrato nace del acuerdo de las voluntades de las partes; este acuerdo sólo existe cuando esas voluntades se encuentran (Nº 99). Si la aceptación se da después de que la oferta se ha extinguido, no hay contrato, aunque la aceptación haya sido oportuna y pura y simple (art. 101 C. de C.); no se habría producido la concurrencia de voluntades225. 116. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA OFERTA. La oferta puede extinguirse por retractación o por caducidad. Ocurre lo primero cuando el proponente la revoca o deja sin efecto. Y lo segundo, cuando muere o le sobreviene alguna incapacidad legal. Es la consecuencia lógica del sistema clásico adoptado por nuestro C. de C., y según el cual la oferta carece de fuerza obligatoria mientras no sea aceptada. 117. RETRACTACIÓN DE LA OFERTA. Mientras la oferta no haya sido aceptada, su autor puede retractarla libremente y sin expresar causa, en cualquier momento, aun después de que su destinatario la haya conocido226. La oferta es irrevocable sólo una vez dada la aceptación. Mientras así no suceda, hay una simple declaración unilateral de voluntad que no liga a su autor227. El proponente, dice el art. 99 del C. de C., puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación y el art. 101 agrega que, dada la aceptación, el contrato se perfecciona, a no ser que antes ocurra la retractación del proponente. Aunque el art. 99 del C. de C., por su colocación y por su texto –habla del envío de la propuesta– se refiere a la oferta hecha por escrito, el propo224 La oferta que no llega a poder del destinatario por haberse extraviado la carta que la contenía o por cualquiera otra causa, no produce efecto alguno; es inexistente: DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 553 bis, pág. 164. 225 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 150, pág. 160 y Nº 162, pág. 168; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 734, pág. 72, D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 285 in fine, y 286; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 164, Nº III. 226 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 729, pág. 66. Tal es también la opinión generalmente admitida en Francia: JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 47, pág. 31; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 978, pág. 354; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, pág. 26; GAUDEMET, obra citada, págs. 36 y 39; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 131, pág. 171: D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 553, pág. 162; Nº 558, pág. 182 y Nº 559, pág. 183; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 517, pág. 448 y Nº 519, pág. 450. En el mismo sentido: D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 284. 227 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 151, pág. 161; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 47, pág. 31; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 131, pág. 171.

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nente puede retractarse, sea la oferta verbal o escrita, si bien en el primer caso la retractación deberá ser casi simultánea con la oferta toda vez que ésta debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige. Como el arrepentimiento no se presume (art. 99 C. de C.), el proponente debe dar a conocer su retractación al destinatario; un simple cambio interno de voluntad no bastaría228. Pero producida ella antes que la oferta haya sido aceptada, será eficaz y el contrato no podrá formarse, aunque la retractación llegue a poder del destinatario después de que éste dio su aceptación229. 118. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Aunque el proponente pueda retractarse libremente de su oferta, la retractación tempestiva, esto es, dentro de los plazos señalados por los arts. 97 y 98 del C. de C. para que el destinatario de la oferta dé su aceptación230, le impone la obligación de indemnizar los gastos que este destinatario haya hecho y los daños y perjuicios que haya sufrido (art. 100 C. de C.). Si, por ejemplo, el destinatario de la oferta remitió las mercaderías pedidas junto con recibir aquélla o si en vista de la oferta se privó de venderlas a otro haciendo una utilidad, etc., el proponente deberá indemnizarle, en el primer caso, los gastos que originó el envío de las mercaderías, y, en el segundo, el lucro cesante. Muchas y muy variadas opiniones se han emitido acerca de la procedencia de esta responsabilidad precontractual y de su fundamento231. Esta discusión carece de todo interés entre nosotros, dado que el art. 100 del C. de C. establece esta responsabilidad en forma expresa. Su fuente no es la oferta, porque su autor puede retractarla libremente, y mucho menos el contrato, pues éste no pudo formarse a causa de esa misma retractación. Se trata lisa y llanamente de una indemnización establecida por la ley por razones de equidad y de justicia232 como sanción a la obligación legal que pesa sobre el proponente de esperar respuesta dentro del plazo señalado al efecto, y sometida, por lo mismo, a las reglas de la responsabilidad contractual, toda vez que éstas constituyen el derecho común en materia de responsabilidad. El proponente queda exonerado de la obligación de indemnizar si, no obstante su retractación, se allana a cumplir el contrato propuesto (art. 100, 228 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 729, pág. 67; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 978, pág. 354. 229 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 163, pág. 169; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 729, pág. 66. 230 La retractación producida después de haberse dado la aceptación sería intempestiva y, por lo mismo, ineficaz, puesto que, formado el contrato, no podría el proponente dejarlo sin efecto por su sola voluntad. Por eso , el art. 100 C. de C. habla de retractación tempestiva, para referirse a la que se produce antes de la aceptación y dentro del tiempo señalado para que ésta se dé. 231 Véanse, al respecto, ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 164, pág. 170; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 731, pág. 68; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 518, pág. 449; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 49, pág. 32; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 131, págs. 172 y 173, COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, págs. 27 a 29; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 553, pág. 162 y Nº 559, págs. 185 a 190. 232 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 164 in fine, pág. 172; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 730, pág. 68.

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inc. 2º, del C. de C.); el aceptante no sufriría perjuicio alguno, pues obtendría todo cuanto podía obtener de la oferta. 119. OFERTA CON PLAZO. El proponente no puede retractarse de su oferta sea verbal o escrita cuando, al hacerla, se ha comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechado o de transcurrido un determinado plazo (art. 99 C. de C.), es decir, cuando ha señalado un plazo al aceptante para que exprese su voluntad233-234. Este señalamiento de plazo debe ser expreso; constituye una excepción a la regla general. En tal caso, la sola declaración unilateral de voluntad del proponente le impone la obligación de esperar la respuesta; de modo que, aunque se retracte, si la aceptación se da oportunamente, el contrato queda formado y el proponente deberá cumplirlo235. La retractación le está vedada por expresa disposición de la ley; es, por tanto, ineficaz. 120. CADUCIDAD DE LA OFERTA. El contrato tampoco se forma si antes de darse la aceptación la oferta caduca; faltaría el concurso de las voluntades de las partes. La oferta caduca por muerte o incapacidad legal del proponente ocurrida con anterioridad a la aceptación (art. 101 C. de C.)236, sea la muerte natural, civil o por desaparecimiento, provenga la incapacidad de demencia, sordomudez, interdicción, matrimonio, quiebra236a u otra causa; la ley no distingue.

233 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 167, pág. 175; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 733, pág. 70; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 49, pág. 32; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 981, pág. 355; G AUDEMET, obra citada, pág. 36; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 520, pág. 452; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, pág. 28 in fine. 234 Los Códigos Civiles italiano (art. 1329) y venezolano (art. 1137) contienen un precepto análogo. 235 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 168, pág. 175; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 733, pág. 70; Nº 1020, pág. 464 y Nº1021, pág. 465. Tal es también la opinión generalmente admitida en Francia: COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, pág. 29 y Nº 172, pág. 158; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 519, pág. 450 y Nº 520, pág. 452; GAUDEMET, obra citada, págs. 36 a 38; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 558, pág. 189. Esmein en PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 132, pág. 174, cree, sin embargo, que en tal caso el contrato no se forma y que la retractación del proponente no produce otro efecto que obligarlo a indemnizar los perjuicios causados al aceptante. 236 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 162, pág. 169; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 734, pág. 72; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 47, pág. 31; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 980, pág. 355; G AUDEMET, obra citada, pág. 41; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 517, pág. 449 y Nº 521, pág. 453; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 560, pág. 190; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 140, pág. 182; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 286. 236a La quiebra priva al fallido de la facultad de obligar los bienes comprendidos en ella (art. 69 de la ley de quiebras).

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La caducidad de la oferta obsta a la formación del contrato, sea que el proponente haya fijado o no plazo para la aceptación. La regla del art. 101 C. de C., que es de carácter general, no hace distinciones, y el art. 99 del C. de C., que constituye una excepción a esa regla y que, por lo mismo, es de interpretación estricta, señala la retractación del proponente como el único hecho que en ese caso no obsta a la formación del contrato. Luego, los demás quedan sometidos al principio general del art. 101 citado237. Producida, pues, la muerte o la incapacidad legal del proponente con anterioridad a la aceptación, el contrato no puede formarse, aunque ésta se dé posteriormente y sea pura y simple238. Los herederos o el representante legal de aquél no estarían obligados a cumplirlo239, ni se deben tampoco perjuicios240, aun cuando la oferta se halle en alguno de los casos del art. 99 del C. de C.241. El art. 100 del C. de C. ordena indemnizarlos en caso de retractación de la oferta únicamente, y las obligaciones legales, como es ésta, no pueden extenderse más allá de sus términos. 121. DESTRUCCIÓN O MODIFICACIÓN JURÍDICA DEL OBJETO DE LA OFERTA. El contrato tampoco se forma, aunque la aceptación sea oportuna y pura y simple, si antes de que ella se dé el objeto materia de la oferta perece o se destruye en todo o en parte considerable por caso fortuito o por actos del propio oferente o de un tercero o es modificado jurídicamente, como si se le grava con una servidumbre, se da en arrendamiento o se pone fin al que existía sobre él, sin perjuicio de la obligación del proponente de indemnizar los perjuicios y gastos en que haya incurrido el aceptante, si esa pérdida o modificación es imputable a dolo o culpa del proponente. Salvo voluntad en contrario, la formación del contrato está subordinada a la condición subentendida de que el objeto subsista en el mismo estado material y jurídico que se hallaba al tiempo de la oferta242. 122. DERECHO COMPARADO. Apartándose por completo del sistema clásico adoptado por nuestra legislación, el C.C. alemán establece que la oferta liga a su autor, aun antes de ser aceptada (art.145). Por consiguiente, y, salvo

237 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 169, pág. 179; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 734, pág. 73. 238 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 162, pág. 169. Se ha fallado que siendo la muerte del oferente causal de caducidad de la oferta, la aceptación del comprador otorgada después de muerto el vendedor es extemporánea y no puede producir efecto para formalizar el consentimiento de los contratantes indispensable para la validez del contrato de compraventa: Rev., tomo 34, 2a. parte, sec. 2a., pág. 28. 239 P LANIOL , obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 980, pág. 355; C LARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 734, pág. 73; GAUDEMET, obra citada, pág. 41; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 560, pág. 190. 240 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 165, pág. 172; RISUEÑO, De las obligaciones precontractuales, Nº 24, pág. 105. 241 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 169 in fine, pág. 180. 242 DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 560 bis, pág. 193; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 141, pág. 184; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 522, pág. 453.

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voluntad contraria, el proponente no puede retractarla dentro del plazo legal o del señalado por él para aceptar y su muerte o incapacidad ocurrida con anterioridad a la aceptación no obsta a la formación del contrato (arts. 130, 145 y 153)243. Disposiciones análogas contienen los Códigos austriaco (art. 862) y chino (arts. 95 y 154) y el Código de las obligaciones de la República de Polonia (arts. 63 y 66). La oferta es también obligatoria para su autor en los Códigos brasileño (arts. 1080 y 1081), peruano (art. 1330), mexicano (arts. 1084 y 1086) y portugués (art. 653) y en los Códigos de las obligaciones de Suiza (arts. 3 a 7) y de Turquía (arts. 3 a 7). Los Códigos Civiles argentino (arts. 1149 y 1150), uruguayo (arts. 1265, 1266 y 1268), nicaragüense (art. 2450) y costarricense (art. 1010), el Código de Comercio de Colombia (arts. 186 y 188) y el Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 179) adoptan, en cambio, el sistema clásico, que es también el generalmente admitido en Francia y en Bélgica en el silencio de sus respectivos Códigos244 y en Inglaterra245. Según el Código Civil italiano de 1942, el proponente puede revocar la oferta mientras la aceptación no haya llegado a su conocimiento (ar. 1328), porque sólo entonces el contrato queda perfecto (art. 1326) a menos que se haya obligado a mantener la oferta durante cierto plazo, en cuyo caso no puede revocarla (art. 1329), o que la oferta se refiera a un contrato que sólo imponga obligaciones al proponente; en tal evento la oferta es irrevocable desde que llegue a conocimiento de su destinatario (art. 1333). La muerte o incapacidad del proponente sobrevenida antes de que tenga conocimiento de la aceptación obsta también a la formación del contrato, salvo que la oferta contenga un plazo (art. 1329) o emane de un comerciante que la haya hecho en el giro de su negocio (art. 1330). Es, pues, el sistema clásico. Reglas análogas contiene el art. 1137 del C.C. de Venezuela de 1942. 123. 2º. OPORTUNIDAD DE LA ACEPTACIÓN. La aceptación es oportuna si, tratándose de una oferta verbal, se da en el acto de que ésta sea conocida por la persona a quien se dirige (art. 97 C. de C.)246; dentro de las veinticuatro horas si la persona a quien se ha dirigido la oferta reside en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si está en otro diverso, y la oferta se

243 ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, págs. 148, 157 y 158. 244 Véanse los autores citados en las notas 226 y 236 de este capítulo III. 245 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 600, pág. 269. 246 Preceptos análogos contienen los Códigos alemán (art. 147), austríaco (art. 862), portugués (art. 650), chino (art. 156), ruso (art. 131), brasileño (art. 1081), peruano (art. 1330), costarricense (art. 1011), nicaragüense (art. 2451), mexicano (art. 1805), uruguayo (art. 1263), argentino (art. 1151), el Código de Comercio colombiano (art. 184) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 4), Turquía (art. 4) y Polonia (art. 63).

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hace por escrito (carta, telegrama, cablegrama) (art. 98 C. de C.)247-248; y dentro del plazo señalado por el proponente, si la oferta, sea verbal o escrita, contiene un plazo con arreglo al art. 99 del C. de C.249. Dada la aceptación dentro de los plazos indicados, es oportuna, aunque en el hecho no llegue a poder del proponente o le llegue con posterioridad al vencimiento de los mismos. Estos plazos son para dar la aceptación y no para que ésta llegue a manos de aquél250. Al aceptante incumbe probar que la respuesta llegó a poder del proponente251. Así se ha fallado252. Si la oferta verbal no es aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigió, si la oferta por escrito no lo es dentro de los plazos señalados en el art. 98 del C. de C. o si la oferta con plazo, sea verbal o escrita, tampoco lo es dentro del fijado por el proponente, no hay contrato, aunque el aceptante dé la aceptación posteriormente253. Vencidos esos plazos, el proponente queda libre de todo compromiso y la propuesta se tiene por no hecha (arts. 97 y 98 del C. de C.)254. La solución es la misma aunque la carta, telegrama o cablegrama que contenga la oferta, por error en la dirección o en la transmisión, por deficiencias del servicio de correos o por cualquiera otra causa, llegue a poder de su destinatario con posterioridad al plazo legal o voluntario señalado para

247 Aunque el art. 98 C. de C. se refiere evidentemente a la oferta hecha por carta, pues habla de la vuelta del correo, la regla se aplica a toda oferta hecha por escrito, cualquiera que sea el medio empleado. Las razones son las mismas. 248 Los Códigos Civiles portugués (art. 652), italiano (art. 1326), alemán (art. 147), austríaco (art. 862), chino (art. 157), japonés (art. 524), ruso (art. 132), brasileño (art. 1081), venezolano (art. 1137), peruano (art. 1330), costarricense (art. 1012), nicaragüense (art. 2452), mexicano (art. 1806), uruguayo (art. 1266), de las obligaciones de Suiza (art. 5), de Turquía (art. 5), de Polonia (art. 63) y el Código de Comercio colombiano (art. 185) fijan también plazos, que varían de Código a Código. 249 Nada obsta para que la oferta verbal contenga un plazo. La ley no lo prohíbe y el art. 97 del C. de C. sólo regla el caso de la oferta verbal sin señalamiento de plazo. En el mismo sentido: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 726, pág. 63; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 547, pág., 150. 250 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 172, pág. 194; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 727, pág. 64. La opinión contrasustentada por Esmein en PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 134, pág. 177, y por ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 155, es inadmisible entre nosotros. Basta leer el art. 98 del C. de C. para convencerse de que lo que exige la ley es que la aceptación se dé dentro de los plazos que allí se señalan y no que llegue a poder del proponente dentro de ellos. 251 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 255. 252 Gaceta, año 1892, tomo II, sent. 3178, pág. 1008. 253 La expresión “aun cuando hubiere sido aceptada”, del inciso 2º del art. 98 del C. de C., se refiere a la aceptación extemporánea, de que trata el inciso final del mismo artículo, es decir, a la que se da vencidos los plazos que señala el inciso primero. 254 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 157, pág. 165; Nº 160, pág. 166 y Nº 166, pág. 174; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 726, pág. 63 y Nº 727, pág. 64; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 134, pág. 177; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 979, pág. 355; GAUDEMET, obra citada, pág. 39; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 520, pág. 452; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 547, pág. 150; Nº 568, pág. 208 y Nº 569, pág. 209.

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aceptarla; el proponente no puede quedar ligado más allá de la época que la ley o su propia voluntad han fijado255. Al proponente incumbe probar que la aceptación fue extemporánea. En defecto de esta prueba, debe presumírsela oportuna. Salvo prueba en contrario, los actos deben reputarse cumplidos correctamente. Así se ha fallado256. 124. ACEPTACIÓN EXTEMPORÁNEA. Si la aceptación es extemporánea, el contrario, como dijimos, no se forma; cuando ella se dio, la oferta ya se había extinguido257. Pero como el aceptante ignora si el proponente persiste o no en su propósito de contratar, pesa sobre éste la obligación de darle pronto aviso de su retractación; el aceptante puede interpretar el silencio del proponente como voluntad de mantener la oferta. La omisión del proponente al respecto lo hará responsable de los perjuicios que de ella resulten al aceptante (art. 98, inciso final, del C. de C.)258-259. He aquí otra obligación legal cuya infracción da origen a una responsabilidad que, como la del art. 100, queda sujeta a las reglas de la responsabilidad contractual por las razones expresadas en el Nº 118. La ley no ha señalado un plazo dentro del cual el proponente deba noticiar su retractación al aceptante; se limita a decir que debe darle pronto aviso. Parece razonable creer que ese aviso debe darse dentro de los mismos plazos señalados para la aceptación. Esta, cuando es extemporánea, importa, en realidad, una nueva oferta260. Este aviso es obligatorio sólo cuando el proponente no ha señalado plazo para la aceptación. La disposición legal que lo exige forma parte del art. 98 del C. de C. que regla la oferta hecha por escrito sin señalamiento de plazo. Cuando la oferta contiene un plazo, tal aviso es innecesario y el proponente no es responsable de ningún perjuicio, ni aun en el caso de aceptación extemporánea, puesto que el aceptante estuvo advertido de la voluntad del proponente desde un principio261. 255 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 135, pág. 179; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 553 bis, pág. 164; Nº 566, pág. 205 y Nº 569, pág. 209. 256 Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755 (Corte Suprema). 257 Consideramos, por eso, errónea la afirmación de la Corte de Concepción de que en el caso de aceptación extemporánea, para que el proponente se exima de la obligación de cumplir el contrato, es necesario que dé aviso de su retractación: Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755. 258 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 161, pág. 167; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 727, pág. 64; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 138, pág. 182. 259 Según los Códigos alemán (art. 149), chino (art. 159), ruso (art. 133) y uruguayo (art. 1266), de las obligaciones de Suiza (art. 5), de Turquía (art. 5) y de la República de Polonia (art. 64), si el proponente no envía este aviso, la aceptación se reputa oportuna y el contrato se forma de todos modos. Los Códigos Civiles brasileño (art. 1082) y peruano (art. 1331) y el C. de C. colombiano (art. 185) contienen una regla análoga a la nuestra. Según los Códigos italiano (art. 1326) y venezolano (art. 1137), el autor de la oferta puede tener por válida la aceptación tardía y considerar el contrato como perfecto siempre que lo haga saber inmediatamente a la otra parte. 260 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 161, pág. 167; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 727, pág. 65. 261 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 166, pág. 174.

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La aceptación extemporánea no obsta a la formación del contrato si el proponente está conforme con ella. Vencidos los plazos, el proponente queda desligado de todo compromiso; pero nada se opone a que renuncie a esta situación establecida en su solo beneficio y se allane a cumplir el contrato262. En tal caso cesaría la obligación de indemnizar que le impone el inciso final del art. 98 del C. de C.; el aceptante no habría sufrido ningún perjuicio. 125. 3º. CARÁCTER DE LA ACEPTACIÓN. La aceptación, por último, debe ser pura y simple (arts. 101 y 106 C. de C.), esto es, coincidir exactamente con la oferta tanto en cuanto a las personas, como a la cosa a que se refiere y a todas las demás circunstancias o modalidades que contenga (cantidad, precio, plazo, etc.)263. La oferta a persona determinada deberá ser aceptada por aquella a quien se hace y no por otra; la aceptación, en principio, debe emanar del destinatario de la oferta264. Hecha por varias personas a una sola, deberá ser aceptada respecto de todas y no de una o algunas únicamente, a menos que la oferta así lo autorice265. Hecha a varias a la vez, deberá ser aceptada por todas; de lo contrario, el contrato no se forma ni aun respecto de las que aceptaron la oferta, salvo que otra cosa resulte de la intención de las partes266. Si la oferta se refiere a cantidades, la aceptación de una cantidad mayor o menor que la ofrecida obsta igualmente a la formación del contrato, a no ser que en la intención de sus autores basten la aceptación de una parte de la cantidad ofrecida para que aquél se forme en esa parte267. Lo mismo cabe decir si la oferta comprende varias cosas: a menos que en la intención de las partes aquéllas hayan sido consideradas separadamente, de modo que cada una sea objeto de una oferta independiente, la aceptación debe ser total y referirse a todas. De lo contrario, no habrá contrato268. 126. ACEPTACIÓN CONDICIONAL. Si el destinatario de la oferta la acepta con modificaciones o reservas o en términos diferentes de aquellos en que ha sido hecha, no hay contrato; las voluntades de ambas partes no han concurrido269. 262 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 160, pág. 167; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 727, pág. 64. 263 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 149, pág. 160; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nos. 715 y 716, pág. 57; Nº 718, pág. 58 y Nos. 720 y 721, pág. 59. 264 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 554, pág. 172; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 719, pág. 58; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 210, pág. 204. 265 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 719, pág. 59. 266 DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 588 in fine, pág. 243; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 719, pág. 59. 267 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 724, pág. 61; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 584, pág. 238; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 139, pág. 182. 268 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 723, pág. 60; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 584, pág. 238. 269 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 149, pág. 160; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 717, pág. 58; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 139, pág. 182; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 570, pág. 211; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 163, Nº II.

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Hay entonces una aceptación condicional, que la ley considera como una nueva oferta (art. 102. C. de C.). Le son, por tanto, aplicables todas las reglas que rigen la oferta270: debe ser aceptada en los plazos que señalan los arts. 97 y 98 del C. de C. o en el que fije su autor, y habrá contrato si el proponente primitivo, que pasa a ser el destinatario de la nueva oferta, la acepta pura y simplemente. 127. INTERÉS EN DETERMINAR EL MOMENTO Y EL LUGAR DE LA FORMACIÓN DEL CONTRATO. Aceptada la oferta pura y simplemente dentro del plazo señalado por la ley (arts. 97 y 98 C. de C.) o por el proponente, mientras ella persiste, ¿en qué momento se perfecciona el contrato? ¿Al darse la aceptación, aunque aquél la ignore, o cuando llega a su conocimiento? El problema ofrece evidente interés práctico, porque el momento en que el contrato se forme servirá para establecer las leyes por las cuales ha de regirse –en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (art. 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes)–, si las partes eran capaces o incapaces de celebrarlo, si adoleció o no de objeto ilícito, si el contrato se celebró antes o después de la declaratoria de quiebra de uno de los contratantes, cuál de los dos compradores o arrendatarios de una misma cosa, que les ha sido vendida o arrendada separadamente y que no se ha entregado a ninguno, deberá ser preferido (arts. 1817 y 1922), desde cuándo son de cargo del acreedor los riesgos del cuerpo cierto objeto del contrato y exigibles los derechos y obligaciones que engendra, hasta qué momento el proponente puede retractarse de su oferta, hasta qué momento la muerte o incapacidad legal de alguna de las partes obsta a la formación del mismo, ya que, perfeccionado el contrato, esa retractación no es posible y esa muerte o incapacidad carece de toda influencia, etc.271 Interesa asimismo determinar el lugar de su celebración, porque de él dependen, en ocasiones, la competencia del tribunal llamado a conocer de las acciones que genera, y, si se trata de un contrato pactado entre personas residentes en diversos Estados, la legislación que le es aplicable272. 128. DISTINCIÓN. Para resolver este problema, se precisa distinguir si el contrato se celebra entre presentes o entre ausentes273, porque, en realidad, sólo se presenta en los segundos. 270 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 717 in fine, pág. 518; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo XI, Nº 126, pág. 163. 271 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 170, pág. 180, CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 736, pág. 75; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 30, pág. 30; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 51, pág. 33; GAUDEMET, obra citada, pág. 43; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 273; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 161, pág. 216; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 534, pág. 460; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 572, pág. 215. 272 Véanse los autores citados en la nota precedente. 273 Nuestro C. de C. no emplea esta terminología. En el art. 97 habla de oferta verbal, y en el art. 98, de oferta hecha por escrito, con lo cual implícitamente acepta la clasificación mencionada en el texto, como quiera que si la oferta es verbal, es porque las partes se hallan presentes, y si debe hacerse por escrito, es porque no lo están.

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129. CONTRATOS ENTRE PRESENTES. Contrato entre presentes es aquel en que las partes, o a lo menos el aceptante, manifiestan sus voluntades verbalmente, por sí o por sus mandatarios o representantes legales. Su característica es que la oferta y la aceptación, o en todo caso ésta, son comunicadas directamente por sus autores, de viva voz, de modo que cada una llega a conocimiento de su destinatario junto con emitirse y por boca de su propio autor y no hay, por lo mismo, un intervalo de tiempo apreciable entre la aceptación y el conocimiento de ella por el oferente. En estos contratos, el problema relativo al momento y al lugar en que se perfeccionan no ofrece dificultad. Puesto que la aceptación debe darse en el acto de que la oferta sea conocida por la persona a quien se dirige, y no mediando tal aceptación el proponente queda libre de todo compromiso (art. 97 C. de C.), no hay un espacio de tiempo apreciable entre la aceptación y su conocimiento por aquél: ambos hechos son simultáneos. El contrato se perfeccionará, por tanto, cuando el aceptante exprese su aceptación y en el lugar en que las partes o sus personeros se encuentren en ese momento274. La regla es la misma aunque entre la oferta y la aceptación medie cierto intervalo de tiempo, porque el proponente ha dado un plazo para que el destinatario de la oferta exprese su aceptación. Este hecho no priva al contrato de su carácter de contrato entre presentes, si, como estamos suponiendo, las partes, al tiempo de la aceptación, se encuentran una en presencia de otra, ya que, no obstante él, la aceptación es conocida por el proponente en el acto mismo de emitirse, que es lo que caracteriza a esta especie de contratos. Y es así aunque la oferta se haga por escrito. Para que el contrato se repute entre presentes, basta que la aceptación se dé en presencia del proponente, pues entonces éste tiene conocimiento de ella junto con otorgarse y no media, por consiguiente, ningún intervalo de tiempo apreciable entre la aceptación y ese conocimiento. 130. CONTRATOS ENTRE AUSENTES. Contrato entre ausentes es aquel en que, al darse la aceptación, las partes o sus personeros no se hallan en presencia una de otra. Es indiferente que, al hacerse la oferta o en cualquier otro momento del período precontractual, las partes hayan estado presentes275. Lo esencial es que la aceptación no llegue a conocimiento del proponente en el acto mismo de ser emitida, ni por boca del propio aceptante, de modo que entre ella y su conocimiento por el proponente hay siempre un espacio de tiempo apreciable276. 274 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 736, pág. 75; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 547, pág. 150; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 532, pág. 459; JOSSERAND, obra citada, tomo II, Nº 50, pág. 33; GAUDEMET, obra citada, pág. 43. 275 Según esto, no sólo es contrato entre ausentes aquel en que la oferta y la aceptación se hacen por escrito, que es el que contempla el art. 98 del C. de C., sino también aquel en que la oferta se hace verbalmente, pero la aceptación se da por escrito, por haberlo acordado así las partes o porque se otorgó al aceptante un plazo para que contestara y, al hacerlo, aquéllas ya no se hallan presentes. 276 D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 532, pág. 459; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 985, pág. 357: P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 155, pág. 204.

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Estos contratos se denominan también por correspondencia, porque, no hallándose presentes las partes, deben darse a conocer sus voluntades por cartas, telegramas, mensajeros u otro medio análogo277. Todos sirven al efecto. La ley no excluye ninguno, y si bien el art. 98 C. de C. parece referirse únicamente a la oferta que se haga por carta, pues habla de la vuelta del correo, ello se explica por la época en que el Código se dictó y porque éste es el medio empleado con más frecuencia. En principio, todos los contratos, inclusive los solemnes, pueden celebrarse entre ausentes278. En este último caso, naturalmente, la voluntad de cada parte deberá expresarse en la forma solemne señalada por la ley279. Sólo se exceptúan aquellos contratos, como el matrimonio, que requieren la presencia simultánea de las partes o de sus mandatarios (art. 17 de la ley de matrimonio civil). 131. SISTEMAS AL RESPECTO. Cuatro sistemas se han formulado acerca del momento en que se forman los contratos entre ausentes: el de la aceptación o declaración, el del conocimiento o de la información, el de la expedición y el de la recepción. Estos dos últimos son derivados o atenuaciones de los dos primeros, respectivamente. Según el sistema de la aceptación o de la declaración, el contrato se perfecciona en el momento en que el aceptante manifiesta su aceptación, aunque el proponente la ignore o el instrumento que la contiene no llegue a su poder. Pero como toda voluntad debe declararse –el derecho no toma en cuenta la voluntad que queda en el fuero interno de su autor, el propositum in mente retentum–, es menester que el aceptante la exteriorice, sea dándola a conocer a un tercero, escribiendo la carta o telegrama que la contiene, o ejecutando un hecho que permita suponerla, etc. Manifestada la aceptación en cualquiera de estas formas, el contrato queda perfecto: ha habido concurso de voluntades. El proponente no tiene para qué exigir conocimiento de la oferta; la hizo precisamente para que fuera aceptada.

277 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 159, pág. 166; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 533, pág. 460; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 985, pág. 356; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 549, pág. 151; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 156, pág. 206. 278 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 549, pág. 152; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 155, pág. 205; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 395. 279 Nada se opone a que yo venda un inmueble a Pedro por una escritura pública en que comparezca yo únicamente. La venta se perfeccionará cuando Pedro declare aceptarla en otra escritura pública, siempre que hasta ese momento no haya ocurrido mi retractación, muerte o incapacidad legal (art. 101 C. de C.): Rev. 34, 2a. parte, sec. 2a. , pág. 28. La ley no ha exigido en parte alguna, para la validez de los contratos solemnes, que las partes comparezcan simultáneamente en una misma y única escritura. Por el contrario, el art. 448 del C. de C. autoriza expresamente la incorporación de nuevos socios a una sociedad anónima ya establecida, en cuyo caso quien pretende hacerlo deberá otorgar una escritura en que acepte el contrato social en todas sus partes, y el art. 1412 C.C, al exigir que la aceptación del donatario sea notificada al donante, admite la posibilidad de que esta aceptación se realice separadamente de la declaración de voluntad del donante, y la donación es, en muchos casos, un acto solemne, puesto que debe otorgarse por escritura pública (arts. 1400, 1403, 1404 y 1407).

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En el sistema de la expedición, el contrato se perfecciona cuando el aceptante envía la carta, telegrama o cablegrama que contiene la aceptación, sea depositándolo en el correo u oficina respectiva, entregando la carta a un mensajero, etc. En otros términos, cuando se desprende del documento a fin de hacerlo llegar al proponente, porque sólo desde entonces la aceptación deja de ser revocable al arbitrio de su autor. Según el sistema de la información o del conocimiento, el contrato se perfecciona cuando el proponente tiene conocimiento real y efectivo de la aceptación. Mientras así no ocurra, habrá coexistencia, pero no concurso de voluntades; éste supone que cada parte sabe lo que quiere la otra, y lo que genera el contrato es el concurso de voluntades y no su coexistencia. Con arreglo al sistema de la recepción, el contrato se perfecciona cuando el instrumento que contiene la aceptación llega a poder del proponente, aunque éste no se imponga de su contenido. De lo contrario, la formación del contrato quedaría a merced de su capricho; le bastaría no leer el documento para evitarla. La recepción de ese instrumento por el proponente es, además, un hecho fácil de establecer; no sucede lo mismo con su lectura. Acerca de los fundamentos de cada uno de estos sistemas y de las objeciones que se les formulan, véase nuestra obra De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, Nº 170, págs. 180 y siguientes280. 132. SISTEMA CHILENO. Nuestro C. de C. ha adoptado el sistema de la aceptación o de la declaración. En Chile, los contratos entre ausentes se perfeccionan en el momento en que el aceptante da su aceptación, a condición, naturalmente, de que la exteriorice, sea comunicándola a un tercero, escribiendo la carta o telegrama que la contiene, ejecutando un hecho que la revele, etc., aunque el proponente no tenga conocimiento de esa aceptación, ni la carta o telegrama llegue a su poder281. Los arts. 99 y 101 del C. de C. no dejan lugar a dudas: el primero, al autorizar al proponente para arrepentirse entre el envío de la propuesta y la aceptación y no entre ese envío y el de la aceptación, como habría debido decir si hubiera adoptado el sistema de la expedición. Y el segundo, al expresar en forma terminante que dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, y al agregar que la retractación, la muerte o la incapacidad legal del proponente obstan a la formación del contrato si ocurren antes de darse –no de enviarse– la respuesta.

280 Véanse asimismo: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, N os. 737 a 740, págs. 75 a 81; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nos. 573 a 577, págs. 215 a 223; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nos. 158 a 160, págs. 209 a 216; G AUDEMET, obra citada, págs. 44 a 51; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 535, pág. 461 y Nº 538, pág. 463; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 51 a 53, págs. 33 a 35; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 30, págs. 30 y 31; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, págs. 286 a 291; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nos. 214 a 228, págs. 211 a 228. 281 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 171, pág. 190 y Nº 172, pág. 194; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 738, pág. 76.

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Ni estos artículos ni otro alguno exigen que la aceptación llegue a conocimiento del proponente, ni siquiera que le sea enviada. Por el contrario, el art. 104 corrobora esa conclusión al disponer que, residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos los efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada, precisamente porque se perfeccionó al darse la aceptación, pues el contrato se reputa celebrado allí donde queda perfecto. Si la aceptación es tácita, el contrato se perfeccionará en el momento en que el aceptante ejecute el hecho que constituya aceptación o de la cual se induzca; la aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa (art. 103 C. de C.)282. La determinación del momento y del lugar en que se perfecciona el contrato entre ausentes es, entre nosotros, una cuestión de derecho, susceptible de casación, porque ambos están señalados por la ley (arts. 101 y 104 C. de C.)283. El error al respecto constituiría, por tanto, una infracción legal. 133. CONSECUENCIAS. Del hecho de que el contrato se perfeccione en el momento de darse la aceptación se desprende: 1º La retractación, la muerte o la incapacidad legal del proponente o del aceptante284, posteriores a la aceptación, carecen de toda influencia, aunque se produzcan antes de que la aceptación llegue a conocimiento del proponente. Puesto que el contrato ya se perfeccionó, deberá ser cumplido de todos modos, aun cuando acaezca alguno de estos hechos, sea por quienes lo celebraron o por sus herederos o sus representantes legales, según el caso. Esos sucesos obstan a la formación del contrato si se verifican antes de darse la aceptación (art. 101 C. de C.). Producidos posteriormente, son ineficaces285. 2º. En lo sucesivo, el contrato no podrá ser modificado, ni dejado sin efecto, sino de común acuerdo o por causas legales (arts. 1545 y 1567). 3º. Los derechos y obligaciones que engendre serán exigibles desde ese momento, a menos que sean a plazo o condicionales.

C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 738 in fine, pág. 77. La opinión contraria, admitida en Francia y en Bélgica, es inadmisible en Chile. Ella se explica en esos países, porque ni el Código francés, ni el Código belga, contienen preceptos sobre el particular, de modo que todo lo relativo a estas materias es una mera cuestión de interpretación de la voluntad de las partes y, consecuencialmente, de hecho: DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 537, pág. 462; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 158, pág. 210; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 53 in fine, pág. 35; COLIN Y CAPITANT, tomo II, 8a. edición, Nº 30, pág. 31; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 273. 284 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 571, pág. 211, cree que el aceptante puede retractarse de su aceptación mientras ésta no sea conocida del proponente. Esta opinión es inaceptable entre nosotros en presencia de lo dispuesto en el art. 101 del C. de C., según el cual, dada la aceptación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales. 285 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 162, pág. 169. 282

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134. LUGAR DE LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES. 4º. Para todos sus efectos legales, y salvo estipulación en contrario286, el contrato se entenderá celebrado en el lugar de la residencia287 del aceptante, entendiéndose por aceptante no sólo aquel a quien se dirigió la propuesta primitiva, sino también el autor de esta propuesta, si la aceptación contiene modificaciones (art. 104 C. de C.). La aceptación condicional constituye una nueva propuesta (art. 102 C. de C.). 135. E XCEPCIONES. No obstante lo dispuesto en el art. 101 del C. de C., el contrato entre ausentes no queda perfecto por el solo hecho de darse la aceptación: 1º. Si las partes han convenido en que se perfeccione cuando el proponente tenga conocimiento de la aceptación288. La regla del art. 101 C. de C. no es de orden público y, en virtud de la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden fijar a su arbitrio el momento de la formación del contrato289. 2º. Si las partes han convenido que no se repute perfecto mientras no se otorgue por escrito o se cumplan ciertas circunstancias (prueba o ensayo de la cosa, aprobación de un tercero, celebración de otro contrato)290. 3º. Si el contrato es real o solemne, en cuyo caso se perfeccionará al entregarse la cosa o al otorgarse la solemnidad prescrita por la ley, respectivamente291. 4º. Si consiste en una donación entre vivos: ésta se perfecciona cuando la aceptación del donatario ha sido notificada al donante, judicial o extrajudicialmente; la ley no distingue (art. 1412 C. C.). Se aplica, pues, a su respecto la teoría del conocimiento o de la información. 136. DERECHO COMPARADO. En esta materia, hay gran diversidad de criterios entre las legislaciones de los diversos países. El Código Civil portugués (art. 649), el costarricense (art. 1009) y el nicaragüense (art. 2449), el Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 184) y el Código de Comercio de Colombia (art. 188), adoptan el sistema de la declaración. El Código de Comercio rumano (arts. 36 y 38) y el Código Civil italiano (arts. 1327 y 1333) lo aplican también

286 La regla del art. 104 C. de C. no es de orden público. Las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden fijar a su arbitrio el lugar en que deba reputarse celebrado el contrato. 287 Si, al dar la aceptación, el aceptante va en viaje, el lugar de la formación del contrato no será, por tanto, el del sitio en que en ese momento se halle sino aquel en donde tenga su residencia. 288 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 537 in fine, pág. 463; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 572, pág. 214. 289 Pueden, por lo mismo, convenir que el contrato produzca sus efectos desde que se hizo la oferta. 290 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 588, pág. 242; ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 174, pág. 196; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 159 in fine, pág. 214. 291 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 196; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 716, pág. 57. Gaceta, año 1886, sentencia 2658, pág. 1660 (consid. 2º.).

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respecto de los contratos unilaterales cuando la oferta emana del deudor, y respecto de los bilaterales, cuando, por petición del proponente o por la naturaleza del contrato, éste debe ejecutarse inmediatamente sin necesidad de aceptación previa. El Código Civil del Japón (art. 526), el de la República Argentina (art. 1154), el del Brasil (art. 1086), el del Perú (art. 1335), el Código de Comercio español (art. 54) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 10) y de Turquía (art. 10) consagran el sistema de la expedición, si bien estos dos últimos agregan que si la aceptación expresa no es necesaria, los efectos del contrato se producirán desde el momento de la recepción de la oferta. Es también el sistema aplicado en Inglaterra292 y en Estados Unidos293. El Código Civil alemán (art. 130)294, el chino (art. 95)295, el austríaco (art. 862 a), el ruso (art. 134), el mexicano (art. 1807), el uruguayo (art. 1265), el Código de las obligaciones de la república de Polonia (art. 70) y el Proyecto de Código de las obligaciones franco-italiano (art. 2), consagran el sistema de la recepción, que es también el que prevalece en Bélgica en el silencio de los textos legislativos296. El sistema que tiene menos aceptación es el de la información. Lo consagran los Códigos Civiles español (art. 1262), venezolano (art. 1137) e italiano (art. 1326) y el Código de Comercio rumano (art. 35); estos dos últimos sólo respecto de los contratos bilaterales que no se hallen en alguno de los casos que señalamos más arriba. En Francia, en el silencio del Código Civil y del Código de Comercio, las opiniones están muy divididas. Algunos autores se pronuncian por el sistema de la información o del conocimiento297, otros por el de la recepción298 y otros por el de la expedición299; pero también los hay que optan por el de la declaración300. La Chambre des Requêtes de la Corte de Casación, en sentencia de 21 de marzo de 1932, se ha pronunciado por este último301. 292 JENKS. Digeste de Droit Civil Anglais, 2 a. edición, tomo I, traducido al francés por Baumann y Goulé, Nº 198, pág. 62. 293 MADRAY, obra citada, Nº 26, pág. 36. 294 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, págs. 140 y 141, Nº II. En los casos que señala el art. 151 del Código Civil alemán, el contrato se perfecciona por la simple aceptación, aunque no sea declarada respecto del proponente. En ellos se aplica, por tanto, el sistema de la declaración. 295 El art. 161 de este Código consagra el sistema de la declaración cuando en virtud de la costumbre, de la naturaleza del contrato o de la voluntad del proponente, el aviso de la aceptación es innecesario. 296 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 536, pág. 462 y Nos. 539 y 540, pág. 464. 297 PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 984, pág. 356 y Nº 986, pág. 357; Esmein en PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 159, pág. 211 y Nº 160, pág. 214, y los demás autores citados por ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 170, pág. 188. 298 GAUDEMET , obra citada, págs. 47 a 50; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 577, pág. 220 y Nº 578, pág. 223. 299 COLIN Y CAPITANT, tomo II, 8a. edición, Nº 30, pág. 30, y los demás autores citados por ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 170, pág. 186. 300 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 53, pág. 34, y los demás autores citados por ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 170, pág. 184. 301 RECUEIL SIREY, año 1932, 1a. parte, pág. 278.

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137. CARTAS O TELEGRAMAS QUE SE CRUZAN. Si dos ofertas enteramente concordantes se cruzan –uno ofrece vender tal cosa a un determinado precio y el otro ofrece comprársela en idénticas condiciones–, el contrato se perfeccionará en el momento en que ambas se encuentren escritas302. En ese momento hubo acuerdo de voluntades, y, para el perfeccionamiento del contrato, según el sistema adoptado por nuestro C. de C., no es menester que el proponente sepa que su oferta fue aceptada. Si las ofertas son disconformes, para que haya contrato, será menester que cada uno de sus autores acepte la que el otro le ha dirigido. En tal caso, habrá uno o dos contratos según que las ofertas se refieran al mismo o a distintos negocios, y el o los contratos se perfeccionarán cuando el destinatario de la respectiva oferta la acepte303. 138. CONTRATOS POR TELÉFONO. En cuanto al momento en que estos contratos se perfeccionan, autores304 y legislaciones 305 están de acuerdo en considerarlos como contratos entre presentes, en razón de que la oferta llega a conocimiento del destinatario inmediatamente y por boca del mismo proponente. Debe, pues, ser aceptada en el acto. Esta solución es indiscutible entre nosotros. Una oferta hecha por teléfono es una oferta verbal. La circunstancia de que, para hacerla, se utilice un medio mecánico no la priva de ese carácter; es siempre la propia voz de su autor la que llega a oídos de la otra parte. Según el art. 97 C. de C., la oferta verbal debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige, y no mediando tal aceptación, el proponente queda libre de todo compromiso. El contrato celebrado por teléfono se perfecciona, por tanto, en el momento en que el destinatario de la oferta expresa su aceptación306. En cuanto al lugar en que se entiende celebrado, es el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada (art. 104 C. de C.)307. A este respecto, los contratos celebrados por teléfono son

302 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 175, pág. 197. Según GIORGI , obra citada, tomo III, versión española Nº 212, pág. 209, el contrato se formaría en el momento en que una de las partes llegue a conocimiento de su destinatario. 303 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 175, pág. 198. 304 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, pág. 356, nota 3; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 27, pág. 26; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 54, pág. 35; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 272; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 533, pág. 460 y Nº 540, pág. 465; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 548, pág. 150; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 134, pág. 178 y Nº 156, pág. 206; E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 146, Nº 2 y pág. 155, Nº 2 - a). 305 Código Civil alemán (art. 147), austríaco (art. 862), chino (arts. 94 y 156), ruso (art. 131), brasileño (art. 1081), mexicano (art. 1805), peruano (art. 1330), Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 185), Código de las obligaciones de Suiza (art. 4), de Turquía (art. 4) y de la República de Polonia (art. 63). 306 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 176, pág. 198; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 726, pág. 63 y Nº 744, pág. 98. 307 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 176, pág. 198; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 744, pág. 98.

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verdaderos contratos entre ausentes308. No puede desconocerse el hecho real y efectivo de que las partes no se hayan una en presencia de otra; por esto han recurrido al teléfono. Generalmente, estos contratos se confirman por carta, telegrama o cablegrama. A menos que las partes hayan subordinado su perfeccionamiento definitivo al envío de una aceptación escrita, ésta no influye en ese perfeccionamiento, que se produjo cuando el destinatario de la oferta dio su aceptación telefónica309. 139. CONTRATOS POR INTERMEDIARIOS. Para determinar el momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos celebrados por intermediarios, hay que distinguir si éstos invisten o no la representación de alguna o de ambas partes. Si el intermediario es un mandatario o representante legal, no hay dificultad alguna: regirán las reglas expuestas en los Nos. 132 a 141, según que el contrato sea entre presentes o entre ausentes. El mandatario y el representante legal son la parte misma (art. 1448 C.C.)310. Si el intermediario no inviste la representación de ninguna de las partes, si es un mero intermediario, como un corredor, el contrato propuesto por él se tendrá por perfecto desde el momento y en el lugar en que los interesados acepten pura y simplemente la propuesta (art. 106 C. de C.), lo que deberán hacer en las oportunidades que señalan los arts. 97 y 98 del C. de C., según que la oferta sea verbal o escrita. Si los interesados residen en diversos lugares, el contrato se entenderá perfeccionado en el de la residencia del último que dé su aceptación; sólo entonces se perfecciona. El contrato en que la oferta o la aceptación es transmitida por un mensajero, sea llevando una carta o un recado verbal, es entre ausentes311: le son aplicables los arts. 98 a 104 del C. de C. Lo que caracteriza al contrato entre ausentes es que al darse la aceptación, las partes no se hallen presentes. El medio que utilicen para ponerse en comunicación –el servicio de correos y telégrafos, un mensajero particular– es indiferente. 140. OFERTAS A PERSONAS INDETERMINADAS O AL PÚBLICO. En principio, las ofertas hechas a personas indeterminadas, al público en general, obligan a su autor en los mismos términos que las que se hacen a una persona determinada. Cualquiera puede aceptarlas, y, aceptadas, el contrato queda en el acto perfecto312.

308 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 533, pág. 460; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 548, pág. 150; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 156, pág. 206. 309 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 744, pág. 101 in fine; PLANIOL Y RIPERT , tomo VI, Nº 156, pág. 206. 310 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 500, pág. 436 y Nº 542, pág. 465; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 156, pág. 206 y Nº 162, pág. 217. 311 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 156, pág. 206 y Nº 162, pág. 217. 312 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 142, pág. 184; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 525, pág. 454; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 971 in fine, pág. 353.

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El comerciante que exhibe una mercadería con una etiqueta que indica su precio, el teatro que pone en venta sus localidades a los precios señalados en un cartel, los vehículos del servicio público que circulan o se estacionan en las calles y plazas, están obligados a entregar mercadería313-314 o las localidades a quien las solicite o a conducir al pasajero que sube en él, respectivamente, a menos que antes haya ocurrido la retractación o la caducidad de la oferta o que las cosas ofrecidas se hayan agotado. Toda oferta al público lleva siempre la condición implícita de que lo ofrecido exista en poder del oferente al tiempo de la aceptación315. Así se desprende del inciso 2º. del artículo 105 del C. de C. que subentiende esa condición aun cuando la oferta al público se dirija a persona determinada. 141. OFERTAS CONTENIDAS EN CIRCULARES, CATÁLOGOS, NOTAS DE PRECIOS CORRIENTES, PROSPECTOS U OTRA ESPECIE DE ANUNCIOS IMPRESOS. Las ofertas hechas al público no son obligatorias para su autor cuando se contienen en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos o en cualquiera otra especie de anuncios impresos (avisos publicados en los diarios, carteles, volantes, etc.) (art. 105 C. de C.)316-317. Tales ofertas constituyen una de las formas de la réclame comercial y más que ofertas son demandas de ofertas, meras proposiciones de contratar sin ningún valor obligatorio (Nº 105). El oferente, por tanto, no está obligado a esperar respuesta, ni a vender los objetos ofrecidos a los precios indicados en los prospectos, circulares, etc. Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que existan en el domicilio del oferente (art. 105, inciso 2º, C. de C.). Según esto, la aceptación de la persona a quien se dirigió el anuncio hará perfeccionarse el contrato siempre que al tiempo de emitirse concurran estas tres circunstancias copulativamente: que los efectos ofrecidos no hayan sido enajenados, que su precio no haya sufrido alteración y que existan en el domicilio del oferente318.

313 GAUDEMET, obra citada, pág. 35; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 44, pág. 30; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 525, pág. 455; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 142, pág. 185 in fine; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 211, pág. 204 y Nº 211 bis, pág. 208. 314 A menos que de las circunstancias aparezca que la intención del comerciante no ha podido ser la de ofrecer la cosa misma expuesta, por ejemplo, si forma parte del arreglo de una vidriera cuya preparación ha demandado tiempo y cuidado en términos de que no puede rehacerse a cada momento, como ocurriría si sus componentes hubieren de entregarse a quien se interese por ellos. En tales casos, el comprador deberá contentarse con una cosa idéntica, y sólo tendrá derecho a exigir la cosa expuesta si fuere única: P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 142, pág. 185 in fine; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 525, pág. 455. 315 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 552 bis, pág. 160; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 525 in fine, pág. 455. 316 Precepto análogo contienen el Código de Comercio de Colombia (art. 192) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 7), Turquía (art. 7) y Polonia (art. 73). 317 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 435; GAUDEMET , obra citada, pág. 35. 318 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 180, pág. 201.

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Si entre la oferta y la aceptación falta cualquiera de ellas, porque los efectos han sido vendidos en su totalidad, porque su precio sufrió alteración o porque no existen en el domicilio del oferente, por no haberlos adquirido o recibido cuando hizo la oferta o por cualquiera otra causa, el contrato no se forma, aunque la oferta haya sido aceptada, y su destinatario nada puede reclamar del proponente, ni siquiera perjuicios319. El sabía que el anuncio, la circular, el prospecto, el catálogo, etc. que recibió llevaba la condición implícita de que, al tiempo de la demanda, concurrieren las tres circunstancias antedichas. Con mayor razón, no habrá contrato, aunque se produzca la aceptación, si antes de darse ésta el oferente se retractó de su oferta320 o ésta caducó por su muerte o incapacidad; la regla del art. 101 C. de C. es de carácter general. Pero esa retractación no le impone ninguna responsabilidad; estas ofertas llevan siempre la condición implícita de que el precio de los efectos ofrecidos no sufra alteración321. Tratándose de las ofertas hechas en alguna de las formas que indica el art. 105 C. de C. es, pues, lícito al oferente alzar los precios y disponer de los efectos ofrecidos, aunque los anuncios hayan sido enviados a personas determinadas322. 142. OFERTAS PERMANENTES. Algunos sostienen que los comerciantes, los profesionales y, en general, todos los que tienen un negocio, industria u oficina abierta al público se encuentran en estado de oferta permanente respecto de las mercaderías o servicios comprendidos en su giro; que bastaría según esto la aceptación del primer llegado para que hubiera contrato. Esto es erróneo. Por regla general, y a menos que se trate de servicios públicos o monopolizados (empresas de suministros de agua, gas y electricidad, de teléfonos, de transportes) o de funcionarios entre cuyas obligaciones figure la de prestar sus servicios al que los requiera (notarios, archiveros, corredores, martilleros, etc.), nadie está obligado a contratar contra su voluntad, ni con quien no sea de su agrado. El hecho de abrir un almacén, una tienda o una oficina no importa una oferta obligatoria, sino únicamente una invitación a contratar323. Sin embargo la persona que por su profesión u oficio se encarga de negocios ajenos debe rechazar lo más pronto posible el encargo que le hace una persona ausente. De lo contrario, y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación (art. 2125 C.C.)324.

ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nos. 182 y 183, pág. 202. ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 181, pág. 201. 321 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 184, pág. 203. 322 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 179, pág. 200 y Nº 182, pág. 202. 323 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 127 in fine, pág. 165; Nº 142, pág. 185 y Nº 577 g), pág. 791; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 525, pág. 454 y nota 2; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 552 ter, pág. 161 y Nº 562, pág. 196. 324 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 142, pág. 185. 319 320

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143. PROMESAS DE RECOMPENSA. Se llama promesa de recompensa la oferta que una persona hace públicamente de gratificar a quien ejecute cierto hecho o preste un determinado servicio, como si encuentra un objeto perdido, indica el paradero de una persona, realiza una obra notable o difícil (obra de arte, descubrimiento científico, hazaña deportiva), demuestra la inexactitud de las afirmaciones del oferente, por ejemplo, que tal o cual específico no tiene eficacia, etc. Su característica esencial es el ofrecimiento que su autor hace al público de recompensar con dinero o con una cosa a quien realice un hecho o servicio. No es necesario que el ofrecimiento se haga a todo el mundo en general; puede hacerse a cierto grupo de personas, por ejemplo, a quienes reúnan tales o cuales condiciones325. Mientras no se haya realizado el hecho o el servicio, el autor de la promesa puede revocarla a su arbitrio326. Pero, realizado aquél, esta revocación no es posible y el promitente deberá cumplir la promesa en favor del que obro con conocimiento y a base de ella, siempre, naturalmente, que se cumplan todas las condiciones señaladas por el promitente en cuanto a tiempo y demás circunstancias327. He aquí otra obligación cuya fuente es la sola declaración unilateral de voluntad de su autor328. Por esto, la muerte o la incapacidad legal del promitente con anterioridad a la realización del hecho o del servicio que se ofrece remunerar, no obsta al cumplimiento de la promesa: será ejecutada entonces por sus herederos o por su representante legal, según el caso329. Es cierto que nuestro Código nada dispone al respecto. Pero la fuerza obligatoria de esta promesa puede apoyarse en el art. 632 del C.C., que admite la eficacia de la promesa de recompensa al que encuentre una especie perdida, pues da al denunciador el derecho de elegir entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida, y en el art. 962, que reconoce la validez de las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante. Si tal ofrecimiento es válido cuando se hace por testamento o se trata de recompensar el hallazgo de una cosa perdida, no se ve por qué no ha de poder serlo si se hace por acto entre vivos o tratándose de otros hechos. La promesa de recompensa es una institución útil y responde a una necesidad social. Si no pugna con el orden público ni con las buenas costumbres, no hay razón para negarle valor. En derecho privado puede hacerse todo cuanto la ley no prohíba. D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 528, pág. 456 y nota 4. Convendrá dar a esta revocación la misma publicidad que se dio a la promesa, a fin de que el promitente no se vea obligado a indemnizar los perjuicios en que haya podido incurrir el que realizó el hecho o el servicio en la inteligencia de que la promesa estaba vigente por haber ignorado su revocación debido a esa falta de publicidad. 327 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 143, pág. 186; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nos. 529 y 530, pág. 457; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 598 bis, pág. 263. 328 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 530, pág. 457; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 598 bis, pág. 267. 329 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 598 bis, pág. 267; KIPP , E NNECCERUS Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 149, Nº II. 325 326

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Si varios han realizado el hecho o el servicio que se ofreció recompensar, parece racional admitir que tendrá derecho a la recompensa el que lo ejecutó primero, y si todos lo ejecutaron a un tiempo, pero separadamente, la dividirán entre ellos por iguales partes330. Si a la realización del hecho o servicio han cooperado varios, todos tendrán derecho a la recompensa en la forma que acuerden entre sí y, en defecto de acuerdo, en proporción al esfuerzo de cada uno. En ningún caso los diversos ejecutores del hecho o del servicio pueden pretender que el oferente dé a cada uno la totalidad de la recompensa ofrecida, a menos que así se haya expresado en la promesa. La promesa no puede ser exigida por quien se valga de dolo para obtenerla, por ejemplo, quien oculta un objeto para hacerlo aparecer más tarde331. Todo lo dicho se entiende sin perjuicio de lo que establezca el autor de la promesa. En materia de obligaciones voluntarias, la voluntad de su autor es suprema ley. Los Códigos alemán (arts. 657 a 660), italiano (arts. 1989 a 1991), chino (arts. 164 y 165), brasileño (arts. 1512 a 1515), mexicano (arts. 1860 a 1865) y peruano (arts. 1816 a 1820) y el Código de las obligaciones de la República de Polonia (arts. 104 y 105) reglamentan la promesa de recompensa en términos más o menos análogos a los expresados. Idénticos principios se admiten también en Francia332 y en Bélgica333 en el silencio de la ley. Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 8) y de Turquía (art. 8), el Código de las obligaciones y contratos de la República Libanesa (art. 179) y el Código Civil venezolano (art. 1139), reconocen asimismo la fuerza obligatoria de esta promesa. 144. CONTRATOS DE TIPO ESPECIAL. Las reglas enunciadas en los números precedentes acerca de la formación del consentimiento son aplicables a todos los contratos, cualquiera que sea su naturaleza, sin perjuicio de que en los reales sea menester, además, la entrega de la cosa y en los solemnes, el cumplimiento de la respectiva solemnidad. Hay, sin embargo, algunos en los cuales esa formación ofrece ciertas peculiaridades a causa principalmente de que el contrato no es el resultado de la libre discusión entre las partes respecto de las condiciones del mismo, sino de la mera adhesión o conformidad que una presta a las señaladas por la otra. Tales son los contratos de adhesión, los contratos al mejor postor o en pública subasta, los contratos por concurso y los contratos por elección.

330 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 143, pág. 187 in fine; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 531, pág. 458; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 598 bis, pág. 266. 331 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 143, pág. 188; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 598 bis, pág. 266. 332 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 143, pág.186; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 598 bis, pág. 263. 333 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 529, pág. 457 y Nº 531, pág. 458.

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145. CONTRATOS DE ADHESIÓN. Según dijimos (Nº 50), estos contratos se caracterizan porque se forman sin discusión previa, mediante la aceptación lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra. De ordinario, quien propone el contrato es una empresa que goza de un monopolio de hecho o de derecho o, a lo menos de gran potencia económica; el objeto del contrato suele ser la prestación de un servicio que todos necesitan, y la oferta, que es permanente y dirigida a todo el público, se hace, por lo general, en formularios impresos de un tipo uniforme, y que contienen numerosísimas cláusulas que constituyen un solo todo y que tienden a proteger el interés del oferente334. Quien adhiere al contrato –de ahí el nombre de contrato de adhesión– se limita a aceptar las condiciones contenidas en esos formularios sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera conocerlas. Son contratos de adhesión la mayoría de los contratos de transporte terrestre, marítimo o aéreo, el seguro, el contrato de trabajo en las grandes fábricas y talleres, los contratos que se celebran con las empresas de suministros de agua, gas y electricidad y con las compañías de teléfonos, los contratos de arrendamiento de las cajas de seguridad de los bancos, etc. En estos contratos, en realidad, sólo hay de particular que el aceptante debe aceptar en bloque todas y cada una de las condiciones ofrecidas por el oferente, en otros términos, decir sí o no sin agregar ni quitar nada. Pero en lo demás, la formación del consentimiento queda sujeta a las reglas que ya conocemos en cuanto a las formas de la oferta y aceptación a la eficacia de aquélla, a su retractación y caducidad, a los requisitos de la aceptación, al momento y lugar del perfeccionamiento del contrato, etc. Las reglas de los arts. 97 a 106 del C. de C. son de carácter general y no hay precepto alguno que establezca su inaplicabilidad o modificación tratándose de los contratos de adhesión que, a decir verdad, son desconocidos del legislador. 146. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. Hay quienes niegan todo carácter contractual al contrato de adhesión, porque faltaría en él la voluntad libre y espontánea del aceptante. El contrato, dicen, es obra de la declaración unilateral de voluntad de una de las partes, de la más poderosa. La otra, cuya inferioridad económica es manifiesta, se limita a adherir a lo que aquélla propone. Ni siquiera esta adhesión es libre, porque si es cierto que puede aceptar o rechazar la oferta, esta facultad es ilusoria. Se trata de servicios de tal naturaleza que, como no es posible prescindir de ellos, ni poder obtenerlos de otro, pues de ordinario constituyen un monopolio, el que los necesita se ve forzosamente obligado a aceptar las condiciones en que se le ofrecen. No hay, pues, contrato, sino un acto unilateral emanado de una autoridad privada y cuyos efectos, otorgada la adhesión, quedan determinados por la sola voluntad de aquélla. Estos argumentos son más especiosos que sólidos. Los contratos de adhesión son verdaderos contratos, porque hay en ellos consentimiento libre y 334 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 122, pág. 155; GAUDEMET , obra citada, pág. 53; DEMOGUE, obra citada, tomo II, N os. 616 a 619, págs. 307 a 319.

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espontáneo. La ley no ha exigido, para la eficacia de un contrato, que éste sea el resultado de la libre discusión de los interesados, ni que ambas partes tengan igual intervención en su génesis; sólo exige que ambas consientan. Quien adhiere a las condiciones que otro le propone, presta su consentimiento, puesto que es libre de aceptarlas o rechazarlas. La ley no exige tampoco que las partes se hallen en el mismo pie de igualdad económica; se contenta con la igualdad jurídica335. Por lo demás, en el hecho casi todos los contratos se celebran bajo la presión de necesidades económicas más o menos premiosas, y, las más de las veces, mediante la aceptación lisa y llana de la oferta que una parte hace a la otra. Tal es, al menos, el procedimiento que los arts. 97, 98 y 101 del C. de C. consideran como normal en la formación del consentimiento en los contratos. 147. INCONVENIENTES DE ESTOS CONTRATOS; MEDIOS DE OBVIARLOS. No es posible conocer, sin embargo, que estos contratos, dadas las circunstancias como se forman y la desigualdad económica que, de ordinario, hay entre las partes, ofrecen inconvenientes y se prestan a abusos. Pero esto no es motivo para negarles el carácter de contratos, sino para adoptar las medidas necesarias a fin de corregir o evitar esos abusos e inconvenientes. Según algunos, estos inconvenientes y abusos podrían ser corregidos por el juez. A este fin se han emitido muchas y muy diversas opiniones: hay quienes estiman que el juez debe interpretar estos contratos teniendo en cuenta el buen funcionamiento del servicio sobre que versan sin perder de vista, al mismo tiempo, el interés del aceptante336 y procurando armonizar ambos sobre la base de que estos contratos, como todo contrato, deben ejecutarse de buena fe337. Otros son partidarios de reconocer a aquél la facultad de poder invalidar las cláusulas leoninas o contrarias a la equidad338. Otros distinguen entre cláusulas esenciales y cláusulas accesorias: sólo las primeras serían obligatorias, por haber sido las únicas que las partes aceptaron libre y conscientemente; las otras podrían ser eliminadas por el juez cuando alteren la esencia misma del contrato o sean contrarias a la intención común de las partes o a la buena fe. Todos estos procedimientos son arbitrarios y en abierta pugna con el art. 1545 del C.C.339. En el estado actual de nuestra legislación, el juez llamado a aplicar e interpretar un contrato de adhesión no puede desconocer la eficacia de sus cláusulas lícitas a pretexto de ser severas u onerosas340, ni prescin335 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 32, pág. 23; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 10; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 551, pág. 471 y Nº 553, pág. 473; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 631, pág. 335; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 123, pág. 156; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 752, C) y D), págs. 130 a 135. 336 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 618, pág. 313. 337 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nos. 553 y 554, pág. 474. 338 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 33, pág.24; GAUDEMET , obra citada, pág. 54. 339 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 972 bis, pág. 353; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 11. 340 Así lo decide la jurisprudencia uniforme de la Corte de Casación de Francia: PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, Nº 124, pág. 158.

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dir en la interpretación del mismo de las reglas de los arts. 1560 a 1566. Lo más que podría hacer, en presencia de una cláusula ambigua, y siempre que la ambigüedad provenga de una falta de explicación que debió darse por quien la redactó, sería interpretar dicha cláusula en favor del aceptante, de acuerdo con el inciso 2º del art. 1566, ya que todas las cláusulas de estos contratos son dictadas o extendidas por la otra parte. Naturalmente que si se prueba que el aceptante no conoció alguna de esas cláusulas al tiempo de contratar, porque no figuraba en el texto del documento suscrito por él, porque formaban parte de un formulario o reglamento que se le entregó con posterioridad y al cual no se hizo ninguna alusión al celebrar el contrato o en el instrumento en que éste se hizo constar, etc., esas cláusulas no le afectarían; no las habría consentido341. Es a la administración o al legislador a quien incumbe adoptar las medidas necesarias para obviar los inconvenientes antedichos. Si se trata de servicios públicos que sólo pueden explotarse mediante una concesión de la autoridad, ésta, al otorgarla, podrá prohibir la estipulación de aquellas cláusulas o condiciones que se estimen perjudiciales o muy onerosas para el consumidor. El legislador, a su vez, al reglamentar estos contratos o un tipo especial de ellos, podrá igualmente prohibir tales estipulaciones y establecer como obligatorias y sin que puedan ser derogadas aquellas otras que conceptúe necesarias para proteger al aceptante, como se ha hecho, por ejemplo, tratándose del contrato de trabajo342. En defecto de la intervención administrativa o legislativa, o sin perjuicio de ella, los interesados pueden también contribuir a obviar esos inconvenientes agrupándose en asociaciones para la defensa de sus intereses comunes343. El contrato colectivo de trabajo ha sido en este sentido un medio eficaz para combatir el abuso de los patrones en materia de contrato de trabajo. 148. CONTRATOS AL MEJOR POSTOR O EN PÚBLICA SUBASTA. En estos contratos, una persona ofrece su celebración al público o a cierto grupo de individuos en las condiciones que ella misma señala, pero entendiéndose que el contrato se celebrará con el que ofrezca el mejor precio. Se asemejan, por tanto, a los contratos de adhesión: como en éstos, una de las partes fija las condiciones del contrato, a que la otra se limita a adherir. Pero difieren en que el precio no está determinado en forma definitiva. Será la subasta la que lo determine; su objeto es precisamente obtener el mejor precio posible344. A la subasta puede ser admitido todo el mundo –así ocurre generalmente– o un grupo de personas más o menos reducido, por ejemplo, las que reúnan ciertas condiciones de solvencia, competencia, etc. 341 GAUDEMET, obra citada, pág. 54; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 124, pág. 160; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 621, págs. 321 y 322. 342 PLANIOL, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 972 bis, pág. 353; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 11; GAUDEMET, obra citada, pág. 53; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 125, pág. 161; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 631, pág. 336. 343 C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 11; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 125, pág. 161; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 631, pág. 336. 344 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 606, pág. 283.

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La subasta puede hacerse con señalamiento de mínimum o sin él. En el primer caso, el contrato se celebrará con quien ofrezca el mínimum o un precio superior. Si nadie lo ofrece, no hay contrato. Pero haya o no señalamiento de mínimum, el contrato se reputará celebrado siempre con el que ofrezca el precio más alto; toda puja superior a otra deja sin efecto la anterior. Mientras la subasta no se efectúe, quien la ofrece puede modificar las condiciones señaladas al efecto o suspender su realización. Se trata de una simple oferta, y ésta puede ser retractada o modificada mientras no intervenga aceptación. En caso de suspensión del remate o de modificaciones de las bases, deberá dar aviso de ellas oportunamente. De lo contrario, será obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los que perdieron su viaje por haberla ignorado (art. 100 C. de C.)345. En principio, todo contrato puede hacerse en pública subasta346. En el hecho, sólo se efectúan en esta forma la compraventa de toda clase de bienes, el arrendamiento de predios rústicos pertenecientes a ciertas instituciones (la Beneficencia Pública, por ejemplo), los contratos de suministros, los de construcción de obras públicas, etc. Hay casos en que la pública subasta es obligatoria: en los juicios ejecutivos (arts. 503 a 507 C. de P. C.), de quiebra (art. 101 de la ley de quiebras) y sobre realización de la prenda (art. 5º del D.L. Nº 776, de 19 de diciembre de 1925), en las particiones de bienes cuando la cosa no es susceptible de división o cuya división la haga desmerecer –cualquiera de los coasignatarios podrá pedir entonces la admisión de licitadores extraños (art. 1337, Nº 1º)–, en la venta de inmuebles de los menores habilitados de edad (art. 303 C.C.), en la venta de inmuebles y en la de muebles preciosos o que tengan valor de afección pertenecientes a un pupilo (arts. 393 y 394 C.C.), en la venta de bienes hereditarios hecha por el albacea en el caso del art. 1293 (art. 1294 C.C.), en la venta de las especies perdidas o decomisadas o de animales aparecidos y no reclamados por sus dueños (art. 630 C.C. y 105 del D.F.L. Nº 245, de 15 de mayo de 1931, sobre rentas municipales), etc. La subasta puede hacerla el propio interesado por sí mismo, sin intervención de martillero, ni de otro funcionario público347. Se exceptúan las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, que deberán hacerse ante el juez respectivo o por intermedio de un martillero público o en las bolsas de comercio, según el caso (arts. 504 a 507, 816 y 1069 a 1071 del C. de P. C., 101 de la ley de quiebras y art. 5º del D.L. Nº 776, de 19 de diciembre de 1925); las ventas de productos naturales, muebles y mercaderías sanas o averiadas, que deberán hacerse necesariamente por un martillero público nombrado por el Presidente de la República (art. 1º del D.L. Nº 769, de 21 de diciembre de 1925, sobre martilleros públicos) o por un martillero del servicio prendario en el caso señalado por el art. 25 de la ordenanza del Crédito Popular y de casas de martillo aprobada por decreto Nº 2.325 de 24 de octubre de 1927, etc. D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 154 y Nº 611, pág. 289. D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 606 bis, pág. 284. 347 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 614, pág. 297. 345 346

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Las ventas en pública subasta hechas por orden de la justicia o de un juez árbitro se sujetarán a lo dispuesto en el C. de P. C. (arts. 504 a 524, 815, 816 y 1069 a 1071), y las que hagan los martilleros públicos, a lo que establecen los arts. 87 a 94 del C. de C., el reglamento de Casas de martillo de 3 de septiembre de 1866 y las demás leyes y decretos sobre la materia. Las legislaciones extranjeras, lo mismo que la nuestra, no contienen una reglamentación general de estos contratos. En el C.C. alemán (art. 156) y en los Códigos de las obligaciones de Suiza (arts. 229 a 236) y de Turquía (arts. 225 a 231) se encuentran, sin embargo, algunas disposiciones acerca de la venta en pública subasta: según ellas, ésta se forma cuando se pronuncia la adjudicación de la cosa a que se refiere. 149. CONTRATOS POR CONCURSO. Son aquellos que se forman entre la persona que ofrece la celebración del contrato y el que resulta mejor calificado en el certamen abierto al efecto. Se llama a concurso, por ejemplo, para la construcción de un edificio o para asignar un premio a la mujer más hermosa o al autor del mejor tratado de Derecho Civil: el contrato se celebrará entre el que proyecta la construcción u ofrece el premio y la persona que, a juicio del jurado respectivo, haya presentado el proyecto que mejor se ajuste a las bases del concurso, sea la mujer más hermosa o el autor del mejor tratado de Derecho Civil. En principio, todo contrato puede celebrarse por concurso. En la práctica sólo se recurre a él tratándose del contrato de trabajo relativo a ciertos cargos o funciones, de los contratos de construcción de edificios u otras obras y generalmente para discernir los premios instituidos por los particulares o los organismos oficiales348. Estos contratos se asemejan a los de adhesión y a los que se celebran al mejor postor en que sus condiciones son fijadas por una de las partes, a las que la otra se limita a adherir. Pero difieren de ellos en que, para su generación, no basta que la otra parte acepte lisa y llanamente esas condiciones u ofrezca las mejores; es menester que el jurado que califique a los candidatos determine cuál es acreedor a la celebración del contrato o al premio. Al concurso puede ser admitido todo el mundo o un grupo de personas, por ejemplo, las que reúnan ciertas condiciones de edad, de nacionalidad, de conocimientos, etc. Las bases del concurso, que son fijadas libremente por su autor, constituyen una oferta que éste puede retirar o modificar mientras no se presente un candidato; toda oferta es revocable al arbitrio de su autor. Pero en todo caso deberá dar aviso oportuno de la suspensión o modificación del concurso. De lo contrario, será obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los candidatos a consecuencia de haber ignorado esa suspensión o modificación (art. 100 C. de C.). Estos contratos se perfeccionan en el momento en que se presente el 348

D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615, pág. 300.

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primer candidato349 –hay entonces aceptación–, si bien quedan subordinados a la condición suspensiva de la decisión del jurado. De ahí que, presentado un candidato, el autor del concurso no pueda desistir de él, modificar las bases, ni alterar la composición del jurado, y que la muerte o la incapacidad legal de aquél o de alguno de los candidatos ocurrida entre esa presentación y esa decisión no obste a la formación del contrato, a menos que éste sea intuitus personae. En verdad, el premio se da más a la obra que a su autor350. Sin embargo, los candidatos pueden retirarse del concurso en cualquier momento351. Suelen ser los principales beneficiados con el contrato o el premio que se ofrece. La decisión del jurado es irrevocable e inapelable, siempre que no haya habido dolo y que las bases del concurso hayan sido observadas352. Puede, por tanto, rechazar a todos los candidatos, discernir el premio a dos o más –éste se dividirá entonces entre ellos–, otorgarlo a quien no se presentó, etc., siempre que todo esto quepa dentro de sus atribuciones según las bases del concurso353. Emitida la decisión, el autor del concurso deberá cumplir el contrato respecto de la persona que resultó agraciada o entregarle el premio o la recompensa ofrecida, según el caso354. Nuestra legislación, al igual que casi todas las vigentes, no reglamenta estos contratos. Los Códigos alemán (art. 661), brasileño (arts. 1516 y 1517), mexicano (arts. 1866 y 1867), peruano (arts. 1821 y 1822) y el Código de las obligaciones de la República de Polonia (art. 106) los reglamentan cuando el objeto del concurso es discernir un premio o recompensa a una obra. Según ellos, es condición esencial para la validez del acto que se fije un plazo para el concurso. 150. CONTRATOS POR ELECCIÓN. Son aquellos en que la oferta se dirige a quien resulte elegido al efecto. Tal es el caso de los administradores de las sociedades por acciones y de los representantes de los tenedores de los bonos que emitan las sociedades anónimas: éstos y los accionistas, al elegir a ciertas personas para esos cargos, hacen una oferta. Si el elegido la acepta, el contrato de mandato queda formado. La elección constituye una oferta, que será válida a condición de observarse las disposiciones legales o estatutarias que correspondan en orden a los requisitos para ser elegido, del quórum para la elección, de la forma de proceder a ésta, etc.355 349 A menos que, según las bases del concurso, éste no pueda verificarse sino en caso de presentarse cierto número de candidatos. En tal caso, el contrato se perfeccionará –si bien condicionalmente– cuando se haya presentado ese número. 350 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 143, pág. 189; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615, pág. 301. 351 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615, pág. 301. 352 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615, pág. 302. 353 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 752, pág. 127; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615, pág. 303. 354 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615, pág. 302. 355 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615 ter, pág. 306.

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El contrato se formará cuando el electo manifieste su aceptación expresa o tácita. El solo hecho de haber sido candidato o de permitir que se lanzara su candidatura no constituye aceptación356. Toda persona puede oponerse a ser candidato. Si no obstante su oposición, su nombre es llevado a la elección y esto le irroga algún perjuicio material o moral, puede demandar la correspondiente indemnización de quienes contravinieron su voluntad a sabiendas357. Estos contratos tienen aplicación generalmente en las sociedades anónimas, en las comanditas por acciones y en las cooperativas, cuyos administradores son elegidos por sus respectivos socios o miembros, y tratándose de los representantes de los tenedores de bonos emitidos por las sociedades anónimas que también son elegidos por dichos tenedores. 3º La representación358 151. CONCEPTO. Lo normal es que las partes celebren el contrato personalmente, es decir, que quienes adquieran los derechos y soporten las obligaciones que engendre sean los mismos que consintieron en él. Nada obsta, sin embargo, y, por el contrario, la ley lo permite (art. 1448), que una o ambas partes lo pacten por intermedio de otra persona, que actúa en nombre de ellas. Se dice entonces que hay representación. Esta consiste, por tanto, en el hecho de que un acto jurídico realizado por una persona a nombre de otra produzca respecto de ésta los mismos efectos que si lo hubiese ejecutado ella personalmente359. Pedro vende a Juan un libro, quien lo compra como mandatario de Diego: los efectos de esta compraventa se producirán entre Pedro y Diego como si éste mismo la hubiera consentido. Es el principio establecido en el art. 1448 del C. C. Cuando hay representación, la voluntad generadora del acto emana de quien no es parte en él, pero, dadas las condiciones en que esa voluntad actúa, los efectos derivados del acto se radican directa e inmediatamente en el representado, como si esa voluntad hubiera emanado de este último. La representación permite, pues, a un individuo servirse de la voluntad ajena para obtener los mismos efectos que si hubiese ejecutado el acto en persona360. Se llama representante la persona que actúa en nombre de otra, y representado la persona en cuyo nombre se celebra el acto. El representante es quien ejecuta el acto; el representado, aquél para quien se producen sus efectos.

DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615 bis, pág. 306. Véase, sobre esta materia, la memoria de prueba de don D AVID STITCHKIN B. intitulada La representación en los actos jurídicos. 359 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 89, pág. 173; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 85, pág. 87; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 31, pág. 42; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 54, pág. 70; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 955, pág. 375; DE R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 273; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 431. 360 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 54, pág. 71. 356-357 358

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152. UTILIDAD. La representación es una institución utilísima. No sólo permite que las personas absolutamente incapaces puedan actuar en la vida jurídica y ser, por lo mismo, propietarios, acreedores y deudores, no obstante carecer de voluntad o no poder expresarla debidamente, sino que facilita la celebración de los actos jurídicos a las personas capaces, pues las coloca en situación de poder celebrarlos en un lugar diverso del que se hallan y al cual no pueden trasladarse por imposibilidad física, por ser muy costoso o difícil el viaje o por cualquiera otra causa361. La representación significa economía de tiempo y de dinero. 153. EXTENSIÓN. En principio, la representación tiene cabida en todos los actos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, inclusive el matrimonio (art. 15 de la Ley de Registro Civil de 10 de febrero de 1930), la absolución de posiciones, la delación del juramento deferido y la aceptación de su delación (art. 8 C. de P. C.). Se exceptúa el testamento; la facultad de testar es indelegable (art. 1004)362. La representación no sólo procede en materia patrimonial, sino también en el derecho de familia. Si las potestades marital y paterna son inseparables de su titular, nada se opone a que el marido, el padre o la madre, según el caso, confieran poder a un tercero para que, en nombre de ellos, dé la autorización que requiera el acto de la mujer o del hijo o ejecute los actos comprendidos en esas potestades363. Los tutores y curadores pueden también actuar por medio de mandatarios; la ley no lo prohíbe. 154. QUIÉNES PUEDEN SER REPRESENTANTES. El representante puede ser una persona natural, a condición de que tenga discernimiento. No pueden serlo, por tanto, los absolutamente incapaces; pero sí los relativamente incapaces (mujer casada, menor adulto no habilitado de edad, pródigo bajo interdicción) (arts. 1581 y 2128 C. C.), dado que el acto que ejecuta el representante no afecta a su propio patrimonio364. El representante puede ser también una persona jurídica, la cual actuará por medio de sus órganos o agentes365. La ley Nº 4.827, sobre comisiones de confianza de los bancos, de 17 de febrero de 1930, dispone expresamente que éstos pueden ser mandatarios y aun guardadores generales y adjuntos y curadores especiales y de bienes (art. 1º, letras a) y e) de esa ley). 361 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 85, pág. 87; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 54, pág. 71; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 91, pág. 177; CLARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 956, pág. 377. 362 C OLIN Y CAPITANT , obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 33, pág. 43; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 54, pág. 71; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 96 bis, pág. 183; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 956, pág. 376; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 276 y 277; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 434. 363 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 89, pág. 174 in fine. 364 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº87, pág. 90; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 58, pág. 75; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 96, pág. 182; CLARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 962, pág. 393; G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 282 ter., pág. 291; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 435. 365 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 58 in fine, pág. 76; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 94, pág. 181.

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Salvo disposición legal en contrario, como la del art. 505 del C. C., el representante puede ser una persona que tenga intereses opuestos con el representado366. Así lo prueban los arts. 506 y 507 del C. C., que permiten en ciertos casos ser tutor o curador de una persona a quien tenga oposición de intereses con ella. 155. QUIÉNES PUEDEN SER REPRESENTADOS. Se puede representar a las personas naturales y a las jurídicas, al ausente (art. 473), al que está por nacer (art. 485), y aun a una persona indeterminada. Tal es el caso de la curaduría de la herencia yacente: mientras no se presente un heredero aceptándola se ignora quién será éste367. 156. FUENTES DE LA REPRESENTACIÓN. La representación puede ser legal o voluntaria, según tenga su origen en la ley o en la voluntad del representado. Son las únicas fuentes que reconoce el art. 1448 al referirse a lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla. Algunos agregan la representación judicial, que sería la que tendría su origen en una resolución de esta especie368. En realidad, no hay tal representación. El juez se limita a designar la persona del representante. La representación que éste inviste emana de la ley; es ella y no aquél quien se la confiere. Si el secuestre judicial de un inmueble tiene las facultades del mandatario, es porque la ley se las ha otorgado (art. 2255 C. C.); el juez no hace sino individualizar la persona que ha de ejercerlas. Según el art. 43 del C. C. son representantes legales de una persona el padre, la madre o el marido bajo cuya potestad vive, su tutor o curador, y lo son de las personas jurídicas los designados en el art. 551369. Esta enumeración no es taxativa. Fuera de estos representantes legales, hay muchos otros. Así, el adoptante lo es del adoptado. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (arts. 671 C. C. y 519 C. de P. C.), y en las enajenaciones que se efectúan por conducto del partidor de bienes comunes, éste es el representante legal de los vendedores (art. 816 C. de P. C.). Hay también representación legal en los casos de los arts. 761, inciso final, y 1411, inciso 2º C. C., pero, en todo caso, la representación legal requiere un texto expreso de la ley que la establezca. No hay representación legal por analogía o conjeturas. La representación es voluntaria en el mandato. En la gestión de negocios ajenos, salvo el caso en que el interesado ratifique lo obrado por el agente oficioso, la representación a que ella da D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 94, pág. 181. D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 95, pág. 181. 368 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 62, pág. 78; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 97, pág. 183; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 964, pág. 395. 369 En realidad, los llamados representantes legales de una persona jurídica no son tales, sino sus órganos. No hay aquí dos voluntades distintas, sino una sola, la de la persona jurídica expresada por medio de la persona natural: PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 59, pág. 76. 366 367

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origen cuando el negocio ha sido bien administrado es legal; es la ley la que en este caso ordena al interesado cumplir las obligaciones contratadas por el gerente (art. 2290)370 . Sería absurdo hablar de representación voluntaria cuando lo que constituye este cuasicontrato es precisamente el hecho de administrar los negocios ajenos sin mandato. 157. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN. Según la doctrina clásica, aceptada generalmente por nuestra jurisprudencia371, la representación es una ficción: el acto se reputa ejecutado mediante la voluntad del propio representado. El representante es el medio de que aquél se vale para manifestar esa voluntad, un mero portador de ella372. Para rechazarla, basta considerar que falla por su base cuando la representación es legal, pues entonces la voluntad del representado no interviene para nada, y muy especialmente cuando éste carece en absoluto de voluntad, como si fuere demente o impúber. Suponer que en este caso el representante se limita a manifestar la voluntad del representado es suponer un absurdo y desconocer la realidad. Si se le ha dado un representante es precisamente porque, por carecer de voluntad, no puede dirigirse a sí mismo. Es, pues, más racional sostener, como lo hace la doctrina moderna, que la representación es una modalidad, en virtud de la cual los efectos de un acto jurídico se producen directa e inmediatamente en una persona distinta de la que lo celebró. Lo normal es que los actos jurídicos produzcan sus efectos respecto de quienes los consientan. Las partes o la ley pueden alterar esta normalidad. Cuando así sucede, esos efectos, en vez de producirse respecto del autor del acto, se producen respecto de un tercero. Hay entonces una modificación introducida por las partes o la ley a las consecuencias naturales del acto jurídico, una circunstancia ajena al acto mismo que altera esas consecuencias. En esto consisten precisamente las modalidades. Según esta teoría, el acto en que hay representación es ejecutado por el propio representante, es su voluntad, y no la del representado, la que lo genera373. Pero los efectos del acto se producen directa e inmediatamente en el representado sin pasar por el representante, que queda ajeno a ellos374. Tal concepción encuadra perfectamente con los términos del art. 1448

D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 31 in fine, pág. 43. Rev., tomo 15, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 462 (consid. 5º); tomo 20, 2a. parte, sec. 1a., pág. 37 (consids. 5º y 6º); tomo 29, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 200 (consid. 4º); tomo 40, 2a. parte, sec. 1a., pág. 304 (Corte Suprema); Gaceta, año 1875, sent. 1479, pág. 671 (consids. 2º y 3º). 372 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 55, pág. 72; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 89; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 147, pág. 239; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 960, pág. 387. 373 En este sentido Rev., tomo 43, 2a parte, sec. 2a., pág. 65 (consid. 7º, 8º y 9º de 2a. instancia); tomo 48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 171 (Corte Suprema); tomo 51, 2a. parte, sec. 1a., pág. 40 (Corte Suprema); tomo 51, 2a. parte, sec. 2a., consid. 15 (Corte de Apelaciones de Santiago). 374 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 55, pág. 73; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; CLARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 960, pág. 389; STITCHKIN, obra citada, págs. 74 a 79. 370 371

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del C. C. y demás disposiciones que se refieren a actos ejecutados mediante representación375. Según ese artículo, quien ejecuta el acto es el representante y no el representado. Así lo dice expresamente y se desprende, además, de la frase “iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. No es el representado quien contrata, sino que se estima que esos efectos se radican en él al igual que si lo hubiera hecho. Los arts. 411, 672, 673 y 721 del mismo Código suponen también que la voluntad generadora del acto es la del propio representante, pues hablan de su voluntad (arts. 672 y 673), del acto o contrato que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupilo (art. 411) y de que si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandataria o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721). Si es así, no puede ser su voluntad, sino la del mandante o representante la que actúa, toda vez que el mandatario o representado ignora el hecho. Por eso, el art. 678 dispone que si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la tradición. 158. DISTINCIÓN ENTRE LA REPRESENTACIÓN Y EL MANDATO. Durante largo tiempo se creyó que el mandato y la representación eran ideas conexas e inseparables y que ésta, por lo mismo, era de la esencia de aquél. Ello debióse a que el Código francés, a diferencia del nuestro, no reglamentó la representación como una institución independiente y distinta del mandato. Ese Código no contiene un precepto como nuestro art. 1448. No es así, sin embargo. Mandato y representación son dos nociones que, si de ordinario coexisten, pueden presentarse aisladamente. Hay representación sin mandato, como hay mandato sin representación. Lo primero ocurre en la representación legal y en la agencia oficiosa cuando el negocio ha sido bien administrado: en ellos la voluntad del representado no juega ningún papel: es obra exclusiva de la ley. Lo segundo, cuando el mandatario contrata a su propio nombre376. El mandatario testaferro o palo blanco –el prête-nom de los franceses–, puesto que contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros: los derechos y obligaciones que el contrato engendre se producirán entre el mandatario y el tercero (arts. 2151 C. C. y 255 C. de C.)377. Pero, como no obstante ello es mandatario –el hecho de contratar en su propio nombre no lo priva de esta calidad–, cumplido el encargo, deberá rendir cuenta al mandante y transferirle las acciones y derechos que hubiera adquirido contra el tercero y todo

375 Esta doctrina ha sido ampliamente aceptada por la Corte de Apelaciones de Temuco: véase Rev., tomo 40, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 304 y posteriormente por la Corte Suprema; véase Rev., tomo 48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 171; tomo 51, 2a. parte, sec. 1a., pág. 40. 376 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 98, pág. 185; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 55, pág. 73; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 961, pág. 391; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 274 y 276. 377 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 1a., pág. 257 (Corte Suprema).

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cuanto recibió en razón del mandato (arts. 2155 y 2157 C. C. y 257 C. de C.)378. Así se ha fallado379. Esta distinción entre representación y mandato se explica fácilmente. El mandato es un contrato en virtud del cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta de la primera (art. 2116). Supone un vínculo contractual entre mandante y mandatario que obliga a éste a ejecutar los negocios que le han sido encomendados. La representación, en cambio, consiste en la facultad de actuar a nombre de otra persona, sea por disposición de la ley o por voluntad de ella, y nada se opone a que esta facultad se confiera por un acto jurídico unilateral, como ocurre en algunas legislaciones extranjeras (art. 167 del Código Civil alemán, art. 34 del Código de las obligaciones de Suiza)380. La representación no es, pues, de la esencia del mandato381. Si lo fuere, el mandato sin representación no produciría efectos civiles o degeneraría en otro contrato diferente (art. 1444). Entre tanto, la misma ley autoriza al mandatario para contratar a su propio nombre. Lo que sucede es que la facultad de representar al mandante se subentiende siempre en el mandato sin necesidad de una cláusula especial: todo mandatario puede obrar a nombre del mandante, a menos se le haya prohibido. La representación del mandante por el mandatario es entonces algo de la naturaleza del mandato, pero no de su esencia (art. 1444)382. 159. REQUISITOS PARA QUE HAYA REPRESENTACIÓN. Del artículo 1448 se desprende que , para que haya representación, es menester: 1º. que el representante ejecute un acto, esto es, que declare su propia voluntad; 2º. que el acto se ejecute a nombre del representado, es decir, que las partes celebren el acto con la intención de que sus efectos se radiquen en el representado; 3º. que quien ejecute el acto esté facultado para representar a la persona en cuyo nombre actúa. Al que alega estas circunstancias incumbe probar su existencia simultánea (art. 1698 C. C.)383. La representación constituye una excepción al derecho común; lo normal es que el acto produzca sus efectos respecto de quien lo ejecuta. Esta prueba se hará en conformidad a las reglas generales. 160. 1º VOLUNTAD PROPIA DEL REPRESENTANTE. Para que haya representación se requiere, en primer término, la voluntad del propio representante; es él y no el 378 COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 433; DE RUGGIERO , obra citada, tomo I, versión española, págs. 274 y 276. 379 Rev., tomo 40, 2a. parte, sec. 1a., pág. 2 (Corte Suprema). 380 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 98, pág. 185; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 435. 381 Rev., tomo 41, 2a. parte, sec. 1a., pág. 490, consid. 4º y 5º (Corte Suprema). 382 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 961, pág. 391; STITCHKIN , obra citada, págs. 79 a 82. 383 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 129, pág. 219; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 56, pág. 73.

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representado quien consiente en el acto384. En esto se diferencia el representante del mensajero o emisario (nuntius): éste se limita a transmitir la voluntad de la persona que lo envía; es un simple instrumento de que éste se vale para dar a conocer su voluntad. El mensajero o emisario desempeña el mismo papel que el telégrafo, el teléfono o el correo. El representante, en cambio, manifiesta su propia voluntad385. Se ha fallado, por eso, que no es nula la venta hecha por el mandatario a un precio inferior al que le fijó el mandante, sin perjuicio de otros derechos que el mandante pueda ejercitar, ya que siendo la voluntad del representante y no la del representado la que genera el contrato, no puede decirse que éste sea nulo por falta de consentimiento del vendedor386. De ahí que es en el representante en quien deben concurrir los requisitos exigidos por el art. 1445 del C. C. para la validez de toda declaración de voluntad. Debe, pues, ser legalmente capaz, consentir en el acto o contrato y su consentimiento debe estar exento de vicio, tener una causa lícita y recaer sobre un objeto lícito. Así se ha fallado387. 161. CAPACIDAD DEL REPRESENTANTE. No es necesario, sin embargo, que el representante tenga plena capacidad de ejercicio, toda vez que el acto o contrato que ejecuta no produce efecto alguno en su patrimonio (art. 1448). Basta que tenga voluntad y pueda expresarla. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128)388, y si algunos de ellos no pueden ser tutores o curadores, es porque la ley lo ha prohibido (arts. 497, Nº 5º, 498, Nº 1º, y 500) en atención a que las guardas se dan a personas que no pueden dirigirse a sí mismas o administrar competentemente sus negocios y sería absurdo que el guardador se hallare, a su vez, en el mismo caso, cuando su misión consiste precisamente en prestar al pupilo la capacidad de que carece. La incapacidad que afecta a los relativamente incapaces es una medida de protección de sus respectivos patrimonios. Si cuando actúan a nombre de otro, su propio patrimonio no sufre ningún menoscabo, desaparece el fundamento de la incapacidad; no hay, por tanto, razón para impedirles obrar en ese carácter. En consecuencia, y salvo texto expreso en contrario, los relativamente 384 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consid. 8º de 2 a. instancia); tomo 48, 2 a. parte, sec. 1a. , pág. 171 (Corte Suprema); tomo 50, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 40 (Corte Suprema). 385 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 57, pág. 74; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 92, pág. 178; G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 166, pág. 149; D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 273; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 431; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; C LARO SOLAR, obra citada tomo XI, Nº 962, pág. 392. 386 Rev., tomo 48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 171 (Corte Suprema). 387 Gaceta, año 1939, tomo I, sent. 117, pág. 602 (consid. 7º) y Rev., tomo 48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 171 (Corte Suprema) y tomo 51, 2a. parte, sec. 1a., pág. 40 (Corte Suprema). 388 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 58, pág. 75; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 96, pág. 182; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 962, pág. 393; S TITCHKIN, obra citada, págs. 92 a 95, 104 y 105; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 282 ter, pág. 291; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 435.

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incapaces pueden ser representantes legales o voluntarios. Los absolutamente incapaces no pueden serlo en ningún caso; carecen de voluntad o no pueden expresarla. Naturalmente, para que el mandato conferido a un incapaz sea válido, es menester que éste lo acepte con la debida autorización389. De lo contrario, sería nulo relativamente y, declarada la nulidad, a petición de quien pueda alegarla, el acto ejecutado por el incapaz no afectaría al mandante, sería para él res inter alios acta; la nulidad del mandato importa, en el hecho, la ausencia del mismo. La capacidad o incapacidad del representado, en cambio, no se toma en cuenta. Las más de las veces el objeto de la representación es suplir esa incapacidad. Si, tratándose de una representación voluntaria, la nulidad del mandato por incapacidad del mandante acarrea la ineficacia respecto de éste del acto ejecutado por el mandatario, ello se debe a que, siendo nulo el mandato, éste, en realidad, ha obrado sin él y no ha podido por lo mismo, obligar al mandante390. 162. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO; BUENA Y MALA FE. Por las razones expuestas, son los vicios de que adolezca el consentimiento del representante los que anulan el acto o contrato ejecutado por él. Si es su voluntad la que lo genera, es esta voluntad la que debe estar exenta de ellos (art. 1445, Nº 2º.). El representado podrá, pues, pedir la nulidad del acto o contrato que celebró su representante si prueba que éste padeció de error, fuerza o dolo391. Tal es la doctrina que fluye de los arts. 678 y 712, inciso 1º., del C. C. y 1229 del C. de C. que, para invalidar la tradición hecha por mandatarios o representantes, para considerar violenta una posesión y para declarar ineficaz el seguro contratado por mandatario, atienden respectivamente, al error de aquéllos, al hecho de que la violencia no sólo se haya ejercido contra el dueño o poseedor de la cosa sino también contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro y al conocimiento que el mandatario haya tenido de los hechos a que se refiere el art. 1229 del C. de C. Lo dicho no obsta para que si la representación es convencional, el mandante pueda pedir la nulidad del mandato que haya otorgado por error, fuerza o dolo y, declarada ella, los actos ejecutados por el mandatario no afectarían a aquél; se habrían celebrado sin mandato392.

PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 58, pág. 75. D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 96, pág. 182. 391 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 57, pág. 74 in fine; COLIN Y CAPITANT, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 135, pág. 225; Nº 136, pág. 226 y Nº 367, pág. 580; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 962, in fine, pág. 393; S TITCHKIN, obra citada, págs. 95, 96, 106 y 107; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 435. G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 282 ter, pág. 291, puesto que se mantiene fiel a la doctrina clásica, admite esta solución sólo cuando la representación es legal, pero si es voluntaria y el representante contrató a nombre del representado, estima que las voluntades de ambos deben estar exentas de vicios. 392 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 135, pág. 225 y Nº 136, pág. 226; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 435. 389

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Igualmente, para apreciar si el acto ha sido ejecutado de buena o mala fe, se atenderá a la buena o mala fe con que obró el representante393. Así, para determinar la procedencia de la acción pauliana, para saber si los vicios de que adolece la cosa cumplen o no con la exigencia del Nº 3º del art. 1858, si el pago se hizo o no de buena fe al que entonces estaba en posesión del crédito, si la posesión es de buena o mala fe, etc., se atenderá a la ignorancia o conocimiento por parte del representante de los hechos constitutivos de esa buena o mala fe. El dolo o la mala fe con que haya obrado el representante en la celebración del acto afecta, pues, al representado. En este principio puede hallarse la justificación de la jurisprudencia consagrada por nuestra Corte Suprema de que el representado no puede pedir la nulidad absoluta del acto o contrato celebrado por su representante si éste lo ejecutó sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba394. Pero en ningún caso la mala fe del representado quedaría cubierta por la buena fe del representante. Aceptar lo contrario sería dar una prima al fraude y destruir el principio básico del Derecho de que toda relación jurídica debe descansar en la buena fe. Por eso, el art. 1229 del C. de C. dispone que es de ningún valor el seguro contratado con posterioridad a la cesación de los riesgos, si al tiempo de firmar la póliza el asegurado o su mandatario tuvo conocimiento de la pérdida de los objetos asegurados, o el asegurador de su feliz arribo. Es, pues, menester la buena fe de ambos. 163. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Pero el representado no es responsable de los delitos o cuasidelitos que el representante cometa en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, a menos que sea, a la vez, su dependiente o persona que esté a su cuidado por otra causa, o que los haya ejecutado por su orden. El solo hecho de ser mandatario o representante no significa hallarse al cuidado del mandante o representado, y sin esto no cabe la responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320). La víctima, en consecuencia, sólo podrá exigir la reparación del daño del propio representante395, y no del representado, salvo que éste haya tenido participación en el acto ilícito, lo haya ordenado o sea civilmente responsable por ser el representante una persona que se halle a su cuidado. Sin embargo, si el representante –legal o voluntario– se la valido de dolo

393 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 57, pág. 74 in fine; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 139, pág. 231; S TITCHKIN, obra citada, págs. 96, 97 y 109. 394 Rev., tomo 22, 2a. parte, sec. 1a., pág. 797; tomo 28, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 205 y tomo 36, 2a. parte, sec. 1a., pág. 104. En contra: Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 148 (Corte Suprema); Rev., tomo 51, 2a. parte, sec. 1a. , págs. 40 y 192, ambas de la Corte Suprema. 395 S TITCHKIN, obra citada, pág. 213; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 947, pág. 796; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 2256 in fine, pág. 753; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 137, pág. 227. Pero este último autor estima que, sin perjuicio de la responsabilidad personal del mandatario, el mandante responde civilmente de los actos ilícitos cometidos por aquél en el ejercicio de sus funciones, en razón de que siendo el mandante quien lo eligió y designó, es justo que soporte las consecuencias de esta elección. Idéntica opinión expresan: Esmein en P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 65, pág. 84 y Nº 647, pág. 874 y D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 55, fundados en que el mandatario es un dependiente del mandante.

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para inducir al otro contratante a contratar y apareciere claramente que sin él no habría contratado, dicho contratante podrá demandar la rescisión del contrato (art. 1458)396. El dolo ha sido obra de quien en cierto modo es parte en el contrato; éste se genera mediante la voluntad del representante. En los demás casos, el dolo del representante dará lugar a la acción de perjuicio: contra él por su valor total, y contra el representado hasta concurrencia del provecho que reportó del dolo (art. 1458, inciso 2º). La fuerza de que se valga el representante para obtener el consentimiento de la otra parte, y que reúna los requisitos del art. 1456, viciará ese consentimiento en todo caso; para que la fuerza produzca tal efecto, no es menester que la ejerza el beneficiado por ella (art. 1547). 164. 2º INTENCIÓN DE REPRESENTAR. Para que haya representación, se requiere, en segundo lugar, que el representante ejecute el acto a nombre del representado, es decir que, tanto él como la otra parte, si el acto es bilateral, celebren el acto con la intención de que sus efectos se radiquen en el representado. Así lo establecen los arts. 411, 1448, 1572, 2094 y 2151 del C. C. y 325 y 326 del C. de C., todos los cuales exigen, para que el acto del representante afecte al representado, que aquél lo ejecute a nombre o en representación del segundo. En esto consiste la contemplatio domini 397. La Corte Suprema ha dicho, por eso, que, para que se produzca la representación, es necesario que el representante proceda como tal, expresándolo o ejecutando actos inequívocos de representación398. Pero no es necesario que el representante dé a conocer el nombre del representado. Basta que aparezca que obra a nombre de otro; lo esencial es que las partes actúen en la inteligencia de que el representante no obra en su propio nombre, sino por cuenta de un tercero, aunque se ignore quién es éste399. Así se desprende del art. 256 del C. de C., que faculta al comisionista para reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato, del art. 1272 del mismo Código, según el cual los aseguradores tienen derecho para exigir al comisionista, llegado el caso de un siniestro, la manifestación de la persona por cuya cuenta hubiere celebrado el seguro, y hecha esa manifestación, los aseguradores no podrán pagar la indemnización estipulada sino al mismo asegurado o al portador legítimo de la póliza, y del art. 518 C. P. C., que faculta al rematante de un bien embar-

396 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 57, pág. 74 in fine y Nº 204, pág. 271; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 137, pág. 227 y Nº 367, pág. 579; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 55; S TITCHKIN, obra citada, págs. 207 y 213; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 833, pág. 228. 397 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 61, pág. 77; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 86, pág. 88; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 32, pág. 43; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 99, pág. 186; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 963, pág. 393; S TITCHKIN, obra citada, págs. 110 y 112; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 274; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 432. 398 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 1a., pág. 327. 399 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 61, pág. 77; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 99, pág. 187; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 963, pág. 393; STITCHKIN, obra citada, pág. 113.

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gado y subastado en un juicio ejecutivo para indicar en el acta de remate la persona para quien adquiere. Cuando el representante se reserva el derecho de declarar más tarde el nombre de la persona por quien contrata, mientras no dé a conocer este nombre, queda él personal y directamente obligado para con el tercero con quien contrató; pero desde el momento que da a conocer el nombre del representado se desliga de todo compromiso y éste le sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato (arts. 256 C. de C. y 518 C. P. C.)400. La intención de celebrar el acto por cuenta del representado puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el representante declara que obra como tal. Es tácita cuando se induce de ciertas circunstancias que la manifiestan de un modo inequívoco, como en el caso del factor o dependiente que vende las mercaderías comprendidas en el giro ordinario del negocio de su comitente (art. 328, Nº 1º, C. de C.), del empleado doméstico que compra los artículos necesarios para la alimentación de su patrón, etc.401. Si falta la contemplatio domini, si el representante, aunque obre en interés del representado, no ejecuta el acto en nombre de éste, no hay representación: el acto no afecta al representado; sus efectos se producirán entre el representante y el tercero únicamente402. Es lo que ocurre cuando el mandatario, el comisionista, el socio administrador, el factor o el dependiente contratan a su propio nombre (arts. 2094 y 2151 C. C. y 255 de 328 C. de C.) o el tutor o curador omite expresar que obra en representación del pupilo (art. 411), sin perjuicio de que en este último caso el acto se mire ejecutado en representación del pupilo cuando sea útil a éste. Esta excepción, que constituye una sanción, se justifica por el propósito del legislador de proteger al pupilo. No es, pues, lo mismo obrar en nombre de otro que en interés de otro; sólo en el primer caso hay representación403. 165. 3º FACULTAD DE REPRESENTAR. Para que haya representación, se requiere, por último, que quien actúa a nombre de otro, esté facultado por él o por la ley para representarlo (art. 1448), es decir, que tenga poder para obrar en su nombre404. Este poder puede emanar de la ley o de la voluntad del representado. En el primer caso, la representación es legal; en el segundo, voluntaria. (Nº 156). C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 440. PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 61, pág. 77; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 99, pág. 186; S TITCHKIN, obra citada, págs. 114 y 115; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 432. 402 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 86, pág. 89; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 99, pág. 186; STITCHKIN, obra citada, págs. 116 a 118, Rev., tomo 42, 2a. parte, sec. 1a., pág. 256 (Corte Suprema). La Corte Suprema ha fallado, por eso, que si el mandatario celebra el contrato en su propio nombre el mandante no tiene acción para reclamar su cumplimiento del tercero con quien contrató el mandatario, Rev. tomo 41, 2a. parte, sec. 1a., pág. 490. 403 DE RUGGIERO , obra citada, tomo I, versión española, pág. 274; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 433. 404 C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 86, pág. 89; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 32, pág. 43; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 62, pág. 78; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 964, pág. 395; S TITCHKIN, obra citada, pág. 120; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275 in fine; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 434. 400 401

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Las atribuciones y facultades de los representantes legales están señaladas por la ley. Las del representante voluntario (mandatario, procurador, comisionista, factor, dependiente) serán las que indique el respectivo mandatario. Los jueces del fondo determinan soberanamente el alcance y extensión de este mandato, siempre que, al hacerlo, no violen las leyes reguladoras de la prueba o la ley del contrato; se trata de interpretar la voluntad de las partes405. Así se ha fallado406. Si en doctrina –y así ocurre en otras legislaciones, como la alemana y la suiza– el poder puede emanar de un acto jurídico unilateral, entre nosotros esto no es posible. Nuestro Código admite el mandato sin representación; pero no admite que ésta, cuando es voluntaria, pueda existir sin aquél. En la legislación chilena, la representación voluntaria es siempre consecuencia de un contrato. Para que exista, es forzoso que haya mandato y, por lo mismo, la aceptación del representante, porque sin esta aceptación no puede haber contrato y el mandato lo es. Así lo prueban, entre otros, los arts. 2132, 2142 y 2143 del C. C., de los cuales se infiere que la facultad de celebrar tales o cuales actos a nombre del mandante depende de la extensión del mandato, y muy especialmente el art. 12 del C. de P. C., que estima que el procurador de un ausente inviste su representación si se prueba que aquél ha aceptado expresa o tácitamente el mandato que se le confirió. 166. REPRESENTANTE QUE OBRA SIN PODER O FUERA DE ÉL. Si la persona que obra a nombre de otra no está facultada por ella o por la ley para representarla, si carece de poder, o extralimita el que se le ha conferido o las facultades de que está investida, el acto que así ejecute, aunque válido, puesto que no adolece de ningún vicio, no afecta, en principio al representado: es para éste res inter alios acta (arts. 552, 2079 y 2160)407. La prueba más evidente de que tal acto no es nulo la suministra el art. 704: si el acto ejecutado por una persona en calidad de representante o mandatario de otra sin serlo fuere nulo, no se explicaría que ese artículo se refiera a él en el Nº 2 separadamente del acto nulo, de que trata el Nº 3º, ya que en tal caso habría quedado comprendido en este último número. La sanción de la omisión de este requisito no es, pues, la nulidad del acto ejecutado por el representante, sino su inoponibilidad respecto del representado, y así lo han resuelto la Corte Suprema408 y las Cortes de Apelaciones de Santiago409, y Temuco410. De ahí que la venta hecha por un mandatario sin 405 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, pág. 80, nota 4; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 964, pág. 396; S TITCHKIN, obra citada, pág. 145. 406 Rev., tomo 9, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 253; tomo 27, 2a. parte, sec. 1 a., págs. 448, 473 y 809; tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., págs. 205 y 470 (todas de la Corte Suprema). 407 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 80; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 102, pág. 189; Nº 103, pág. 190 y Nº 107, pág. 197; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 438. 408 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12; tomo 40, 2a. parte, sec. 1a., pág. 304; tomo 42, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 45; tomo 48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 371, Rev., tomo 49, 2 a. parte, sec. 2a., pág. 26. 409 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consids. 7º a 12º); y tomo 51, 2a. parte, sec. 2a., pág. 27. 410 Rev., tomo 49, 2a. parte, sec. 2a., pág. 26.

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tener poder para ello o cuando el mandato ha expirado sería para el mandante venta de cosa ajena y procedería aplicarle el art. 1815 del C. C.411 Así se ha fallado.412 Si ha fallado asimismo que la partición en que uno de los copartícipes fue representado por su ex curador, cuando éste ya había cesado en el cargo por haber llegado el pupilo a la mayor edad, no es nula sino únicamente inoponible a ese copartícipe413 y que es asimismo inoponible al mandante la estipulación de domicilio especial hecha por el mandatario en un contrato si éste no tenía facultad para estipular tal domicilio. Tal efecto se producirá especialmente cuando el tercero conoció la carencia o la insuficiencia del poder o debió conocerla por hallarse éste inscrito en un registro público, formar parte de los estatutos de una sociedad a los cuales se dio la debida publicidad, etc. Hubo culpa de su parte al contratar en esas condiciones o al no imponerse del poder414. Tratándose de un representante legal, el tercero que contrate con él no podrá alegar ignorancia de sus facultades en ningún caso; tales facultades emanan de la ley y ésta se reputa conocida de todos (art. 8 C. C.).415 En todos esos casos, el tercero no tendrá acción, ni contra el representado –el acto no le empece–, ni contra el representante, toda vez que éste no obró en interés propio y el tercero contrató a sabiendas de esa carencia o insuficiencia de poder o ignorándola por su culpa416. Lo mismo sucede si el tercero ha interpretado erróneamente los poderes del representante417. Es lógico que sufra las consecuencias de su culpa o error. Pero si el representado ratifica el acto, el tercero estará obligado a cumplirlo y no podría rehusar su cumplimiento a pretexto de que el representante carecía de poder. De la carencia de poder por parte de éste sólo puede prevalerse el representado y no el tercero, quien quedó obligado desde el momento mismo que celebró el contrato con el representante418. El tercero tendría, sin embargo, acción en contra del representante si éste se ha obligado personalmente (art. 2154) o se ha comprometido a obtener la ratificación del representado419. Y si de parte del representante hubo dolo o culpa, como si no dio suficiente conocimiento de su poder, exhibió uno falsificado o hizo creer que lo tenía sabiendo que carecía de él, el tercero de buena fe podrá exigirle la reparación del daño sufrido, y esto aunque el representante no se haya obligado personalmente420. Es lo que 411 ALESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, Nº 287, pág. 305. Rev., tomo 48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 371. Se ha fallado que no es venta de cosa ajena en Rev., tomo 40, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 304. 412 Rev., tomo X, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 211; tomo XVI, 2a. parte, sec. 1a., pág. 11 (ambos de la Corte Suprema). 413 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consid. 7º a 12º de 2a. instancia). 414 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 81; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 104, pág. 192; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 967, pág. 399. 415 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 103, pág. 191. 416 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 104, pág. 192; S TITCHKIN, obra citada, pág. 192; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439. 417 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 104, pág. 192. 418 C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439. 419 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 967, pág. 399; STITCHKIN , obra citada, pág. 192. 420 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 81; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 108, pág. 197; STITCHKIN, obra citada, págs. 196 a 199; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 967, pág. 399; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439.

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dispone el art. 2154 respecto del mandatario. Pero esta solución puede extenderse a los demás representantes –es la aplicación de las reglas generales–, tanto más cuanto que los arts. 552 y 2079 consagran, a su vez, la responsabilidad personal del representante de una persona jurídica o del socio administrador de una sociedad que excede los límites de su representación o mandato, y esta responsabilidad, en razón de lo expuesto, no puede ser sino la delictual o cuasidelictual, como quiera que uno y otro, desde que no contrataron en su propio nombre, no pueden ser obligados al cumplimiento mismo del contrato. 167.

CASOS

EN QUE EL ACTO DEL REPRESENTANTE QUE OBRA SIN PODER O FUERA DE ÉL

AFECTA AL REPRESENTADO.

Hay, sin embargo, casos en los cuales el acto del representante que obra sin poder o extralimitándolo afecta al representado, al igual que si lo ejecutare con poder o dentro de sus facultades. Así ocurre: 1º. Si, tratándose de representación voluntaria, el tercero contrató de buena fe, esto es, ignorando sin culpa de su parte la ausencia o la insuficiencia del poder del mandatario, sea que éste haya tenido o no conocimiento de esa ausencia o insuficiencia de poder421. Es la solución que consagra el art. 2173 respecto de los actos ejecutados por un mandatario después de la expiración de su mandato, y que puede extenderse al caso de insuficiencia de poder, por tratarse de la aplicación de un principio general. Tratándose de un representante legal, el acto ejecutado por él fuera de la órbita de sus atribuciones no afectará al representado en caso alguno; puesto que la ley se reputa conocida de todos, el tercero no podría invocar buena fe422. 2º. Si el acto ejecutado por el representante ha sido útil al representado423. Hay entonces una agencia oficiosa, que obliga al interesado a cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión (art. 2290). El art. 426 hace extensiva esta solución aun respecto del pupilo cuando quien ejerce el cargo de tutor o curador no lo es verdaderamente, pero cree serlo: el acto ejecutado por éste obligará a aquél si le reporta positiva ventaja. 3º. En caso de representación aparente, esto es, cuando por hecho o culpa del representado se ha producido una situación tal que permite a los terceros suponer que la persona con quien contratan inviste realmente la representación de aquél424. Quien crea una apariencia debe soportar las consecuencias que de ella resulten; hay culpa de su parte en producirla. Justo es

421 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 109, pág. 198; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 164, pág. 396; S TITCHKIN, obra citada, pág. 173. 422 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 103, pág. 191. 423 S TITCHKIN, obra citada, pág. 179; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nos. 63 in fine y 64, pág. 82. 424 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 37 ter, pág. 101 y Nº 110 bis, pág. 198; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 81; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 964, pág. 396; S TITCHKIN, obra citada, págs. 138 y siguiente.

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que repare el daño que así cause, y no puede haber mejor reparación que obligarla a cumplir el contrato ejecutado en su nombre. A esto se agrega que quien tolera que otra persona obre en su nombre consiente en realidad en ello, y según el art. 2123 el encargo que es objeto del mandato puede hacerse aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. De acuerdo con estos principios, se ha fallado que todo lo obrado en un juicio seguido contra un ex curador, que días antes de notificársele la demanda había cesado en su cargo por haber obtenido el pupilo habilitación de edad, empece a éste en razón que de las circunstancias de la causa aparecía que el ex pupilo tuvo conocimiento de la prosecución del juicio y lejos de haber hecho saber su calidad de habilitado de edad a su ex curador y a su contraparte, consintió en que aquél continuara representándolo, con lo cual creó una situación de apariencia engañosa cuyas consecuencias debe sufrir él, y prestó, además, a su ex curador –que desde que cesó la curaduría pasó a obrar como su mandatario– la aquiescencia tácita de que habla el art. 2123 del C. C.425 4º. Si el representado ratifica expresa o tácitamente el acto ejecutado por el representante426. 168. RATIFICACIÓN. La ratificación es el acto por el cual el representado hace suya la declaración de voluntad ejecutada por el representante en nombre del representado. Procede tanto cuando el representante obra sin poder, atribuyéndose una representación de que carece, como cuando excede los límites del que se le ha conferido427, y sea la representación legal o voluntaria. Respecto de esta última, el art. 2160 del C. C. la autoriza expresamente. Tratándose de la representación legal, la ratificación es también procedente; la ley no la prohíbe y como se trata de algo que mira al sólo interés del representado, nada se opone a que éste haga suyo el acto que otro ha ejecutado invocando o atribuyéndose tal representación428. 169.

DIFERENCIAS CON LA RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN DE UN ACTO ANULABLE O La ratificación supone que el acto ejecutado por el representante es válido y que lo ha sido a nombre del representado429. Si el acto es anulable o rescindible, no cabe hablar de ratificación sino de confirmación, y aunque los arts. 1684 y 1693 a 1697 del C. C. la denominan también ratificación, entre la ratificación propiamente tal y la ratificación o confirmación de un acto rescindible hay diferencias fundamentales. RESCINDIBLE.

Rev., tomo 36, 2a. parte, sec. 1a., pág. 416. D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 118, pág. 205; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 63 in fine, pág. 82; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 965, pág. 396; STITCHKIN, obra citada, pág. 179; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275; Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 12, tomo 42, 2a. parte, sec. 1a., pág. 45 (ambos de la Corte Suprema). 427 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; D E RUGGIERO , obra citada, tomo I, versión española, pág. 275; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439. 428 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consid. 13 de 2a. instancia). 429 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 118 in fine, pág. 208. 425

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Aquélla supone un acto perfectamente válido, pero que no empece ni afecta a aquel en cuyo nombre se ha ejecutado. La ratificación de este último no tiene, pues, por objeto, validarlo, sino simplemente incorporar en el patrimonio del ratificante los efectos que está llamado a producir. La ratificación o confirmación de un acto anulable o rescindible supone, en cambio, que el acto afecta y empece a quien lo ratifica, si bien adolece de un vicio de nulidad relativa que autorizaba a éste para demandar su nulidad y que desapareció mediante la ratificación o confirmación. Su objeto no es, por lo tanto, hacer que el acto afecte al ratificante, sino impedir su invalidación. Tal ratificación o confirmación importa, en buenas cuentas, la renuncia del derecho de hacer valer esa nulidad430; así se ha fallado431. De ahí que los arts. 1693 a 1697 del C. C. son inaplicables a la ratificación de que aquí tratamos. Así lo ha fallado la Corte Suprema432. 170.

DIFERENCIAS CON LA ACEPTACIÓN DE UN ACTO EJECUTADO POR UN TERCERO EN SU Tampoco cabe hablar de ratificación en el sentido que ahora damos a esta expresión si el acto, aunque relativo a un bien ajeno, ha sido ejecutado a nombre del que lo celebra, como si yo vendo como propio un bien perteneciente a un tercero. Aunque el art. 1818 habla de la ratificación hecha por el dueño, tal ratificación no tiene el mismo alcance que la ratificación de que aquí tratamos, porque, a pesar de ella, siempre quedan subsistentes las relaciones establecidas entre el autor del acto y el tercero con quien lo celebró, como lo prueba el art. 258 del C. de C. En este caso hay lo que Demogue denomina ratificación por adjunción de persona433. PROPIO NOMBRE.

171. CARACTERES DE LA RATIFICACIÓN. La ratificación es un acto jurídico unilateral: le basta, para generarse, la sola voluntad del representado. No es menester que el representante, ni el tercero con quien éste contrató, la acepten, y ni siquiera que la conozcan434. Ella se produce desde que el representado exterioriza su voluntad de ratificar en cualquiera forma. La ratificación debe emanar del representado mismo, de sus herederos o de su representante facultado para hacerla435. Pero en todo caso, quien ratifica debe tener capacidad para ejecutar el acto a que la ratificación se refiere436. Los representantes legales pueden, por tanto, ratificar; pero deberán

430 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 965, pág. 397; S TITCHKIN, obra citada, págs. 185 y 186; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 118, pág. 205; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82. 431 Rev., tomo 51 , 2a. parte, sec. 1a. , pág. 192 (Corte Suprema). 432 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12. 433 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 118, pág. 205. 434 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 124, pág. 213; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275. 435 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 120, pág. 209; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439. 436 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 119 ter, pág. 209 y Nº 120, pág. 210.

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cumplir con todos los requisitos exigidos para la validez del acto que ratifican437. La ratificación puede hacerse en cualquier momento, mientras el representante y la contraparte no hayan dejado el acto o contrato sin efecto438. Puede, pues, efectuarse aun después de sobrevenida la muerte o la incapacidad del representante, del representado o del otro contratante439. Si las partes han fijado un plazo para la ratificación, sólo será eficaz si se produce en él440. La ratificación, una vez efectuada, es irrevocable, aunque el representante o el tercero la ignoren: el representado no puede dejarla sin efecto por su sola voluntad441. Así lo ha fallado la Corte Suprema442. Los actos jurídicos unilaterales, al igual que las convenciones, no pueden invalidarse sino por causas legales, porque, una vez generados, producen efectos en favor de terceros de los cuales éstos no pueden ser privados sin su consentimiento. La sola voluntad de su autor no basta, pues, para invalidar tales actos, a menos que la ley lo disponga así expresamente, como ocurre con el testamento (art. 999). Es la doctrina que fluye, entre otros, de los arts. 275, 1234, 1237 y 1782. 172. FORMAS DE LA RATIFICACIÓN. La ratificación puede ser expresa o tácita (arts. 2136 y 2160)443. Es expresa cuando el representado manifiesta de palabra o por escrito su voluntad de aceptar el acto ejecutado en su nombre. Es tácita la que se induce de ciertos hechos del representado que la manifiestan de un modo inequívoco, como si cumple o exige el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato celebrado por el representante, si cauciona esas mismas obligaciones, etc.444. Los jueces del fondo establecen soberanamente los hechos constitutivos de ratificación tácita445; la ley no los ha señalado, ni dice en qué deben consistir. Pero el mero conocimiento que el representado tenga del acto ejecutado en su nombre no importa ratificación446. Si el acto o contrato que se ratifica es solemne, la ratificación lo será en cuanto lo sea el mandato para ejecutar dicho acto o contrato447; la ratifica-

D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 120, pág. 209. PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 119 bis, pág. 209. 439-440 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 119 bis, pág. 209 y Nº 120, pág. 210. 441 D EMOGUE, obra citada, tomo I , Nº 120 in fine, pág. 210. 442 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12, consid. 1º, letra e. 443 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 122, pág. 211; CLARO SOLAR. obra citada, tomo XI, Nº 965, pág. 398; DE R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439. 444 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 122, pág. 211; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 965, pág. 398; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275. 445 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 122, pág. 211. 446 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consid. 16 de 2a. instancia). 447 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 123, pág. 213; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439 in fine; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 965, pág. 398; STITCHKIN, obra citada, pág. 185. 437 438

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ción no es sino un poder otorgado a posteriori. Debe, pues, cumplir con las solemnidades exigidas para éste. Así, la ratificación de una compraventa de un bien raíz deberá hacerse por escritura pública; una jurisprudencia constante decide que el mandato para vender un bien raíz debe otorgarse por escritura pública448. Pero fuera de ese caso, la ratificación no requiere, por lo general, ninguna solemnidad449. La prueba de la ratificación queda sometida al derecho común. Por consiguiente, la prueba de testigos será admisible con arreglo a los arts. 1708 a 1711 C. C.; la ratificación es un acto jurídico. 173. EFECTOS DE LA RATIFICACIÓN. En virtud de la ratificación, los efectos del acto ejecutado por el representante –acto que existe desde el momento mismo que se celebra– se radican en el representado, al igual que si aquél hubiera procedido con poder suficiente; tal es su efecto450. La ratificación no tiene, pues, por objeto perfeccionar el acto –éste nació jurídicamente cuando el representante y el tercero lo pactaron–, sino hacer que sus efectos, que hasta ese momento estaban en suspenso, se incorporen en el patrimonio del representado. De ahí que la ratificación opere retroactivamente (arts. 672, inciso 2º, 673, 721, inciso 2º, y 1577); siendo válido y existente el acto o contrato celebrado por el representante, es natural que sus efectos se reputen producidos desde el momento mismo de su celebración451. Esta retroactividad se produce tanto en las relaciones entre el representado y el representante, como en las relaciones entre el representado y los terceros con quienes contrató el representante. Pero en ningún caso perjudicará los derechos válidamente adquiridos por los terceros en virtud de un acto o contrato celebrado con anterioridad a la ratificación con el propio representado o con su representante debidamente autorizado452. Si Pedro, diciéndose mandatario mío sin serlo o sin tener poder para vender, vende un inmueble mío a Diego, y antes de que yo ratifique la venta, vendo ese mismo inmueble a Juan o lo hipoteco en su favor y esta venta o hipoteca se inscribe antes de que se produzca mi ratificación, ésta en nada perjudicará los derechos de Juan, ni podría, por tanto, Diego exigir la cancelación de la inscripción de la compraventa o de la hipoteca otorgada en favor de Juan.

448 Rev., tomo 14, 2a. parte, sec. 1a., pág. 517; tomo 15, 2 a. parte, sec. 1 a., pág. 462; tomo 20, 2a. parte, sec. 1a., pág. 37 (todas de la Corte Suprema); tomo 22, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 1085; tomo 40, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 2 (consids. 2º y 5º Corte de Apelaciones); Gaceta año 1875, sent. 1479, pág. 671. 449 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12, consid. 1º, letras a) y e) (Corte Suprema). 450 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 12 y tomo 42, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 45 (ambos de la Corte Suprema). 451 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 126, pág. 215; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; S TITCHKIN, obra citada, pág. 187; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 440. 452 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 127, pág. 217; STITCHKIN , obra citada, págs. 187 a 189; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 440.

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174. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN. Estos efectos, que son idénticos sea la representación legal o voluntaria, consisten en síntesis en que el acto o contrato ejecutado por el representante se reputa hecho por el representado en persona, de modo que los derechos y obligaciones que genera se radican en éste al igual que si hubiese contratado él mismo (art. 1448)453. Celebrado el acto o contrato la persona del representante desaparece, como si nunca hubiera intervenido en él, y quedan frente a frente el representado y el tercero, como si el acto o contrato lo hubiesen celebrado directamente ellos dos. De aquí fluyen estas dos consecuencias: 1a. Todos los efectos activos y pasivos del acto o contrato se producen en el representado, y esto desde el momento mismo de su celebración y aun antes de que tenga conocimiento de él o de que se cumplan las formalidades de publicidad exigidas para que el acto o contrato produzca efectos respecto de terceros454: será, pues, el representado el acreedor o el deudor del tercero que contrató con el representante y será su capacidad de adquirir o de disponer de la cosa objeto del contrato, su nacionalidad, su calidad de comerciante, la que deberá tomarse en cuenta para apreciar, según el caso, si el acto o contrato es lícito o si es civil o mercantil. Así, uno de los cónyuges no podría vender al otro cosa alguna por medio de representante (art. 1796); tampoco podría hacerle en igual forma una donación irrevocable (arts. 1137 y 1138); el seguro contratado por medio de representante no sería válido sino en caso de que el representado tuviere interés en la conservación de la cosa455. Igualmente, los pagos, notificaciones, requerimientos y, en general, todas las declaraciones de voluntad hechas al representante, se reputarán efectuadas al representado mismo456; los instrumentos suscritos por el representante tendrán respeto del representado el mismo valor que si emanaren de él en persona457, y las sentencias que se dicten en los juicios seguidos en contra del representante en su calidad de tal afectarán al representado como si él mismo hubiera litigado458.

453 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 65, pág. 83; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 966, pág. 398; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 273 y 274; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 431. 454 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 65, pág. 83; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 132, pág. 223 y Nº 143, pág. 235. 455 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 65, pág. 83; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 132, pág. 223; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 966, pág. 398. 456 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 134, pág. 224. 457 De ahí que los instrumentos privados suscritos por el representante tienen fecha cierta respecto del representado de pleno derecho; que las contraescrituras otorgadas por aquél son oponibles al segundo, y que el principio de prueba por escrito emanado del representante tiene el mismo valor que si proviniere del representado (art. 1711): D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 141, pág. 233 y Nº 142, pág. 235. 458 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 133, pág. 224; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 66, pág. 85.

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2a. El representante no adquiere ninguno de los derechos ni contrae ninguna de las obligaciones emanadas del acto o contrato: no podrá, por tanto, demandar su cumplimiento ni su resolución en su propio nombre; ni dejarlo sin efecto unilateralmente o de acuerdo con la otra parte, sin el concurso del representado, a menos de estar facultado para ello; no se podrá tampoco dirigir personalmente en su contra la acción resolutoria a que haya lugar459; ni compelérsele al cumplimiento de las obligaciones que el contrato engendre460, a no ser que las hubiera tomado sobre sí, las hubiera caucionado o hubiera contratado en su propio nombre (art. 2151)461. Salvo estos casos, y los de responsabilidad extracontractual en que haya podido incurrir el representante462, el tercero que contrató con él no tiene ninguna acción en su contra: entre ambos no hay vínculo jurídico alguno463. La representación no priva al representado capaz del derecho de ejecutar por sí mismo el acto o contrato encomendado al representante464. Y si representante y representado han ejecutado el mismo acto o contrato separadamente en las mismas o distintas condiciones, se cumplirán ambos contratos, si pueden coexistir, puesto que ambos son eficaces. De lo contrario, el representado responderá del incumplimiento del contrato que no pueda cumplirse, que, de ordinario, será el que se celebró en segundo término, sin perjuicio de la responsabilidad del representante si obró con dolo o culpa465. Tratándose de los contratos de compraventa o arrendamiento, regirán, además, los arts. 1817 y 1922. 175. DERECHO COMPARADO. La generalidad de los Códigos vigentes, inclusive algunos modernos, como el brasileño y el peruano, no reglamentan la representación como una institución propia e independiente; sólo aluden a ella al tratar del mandato. Exceptúanse los Códigos alemán (art. 164 a 181), chino (arts. 103 a 110 y 167 a 171), italiano (arts. 1387 a 1400) y venezolano (arts. 1169 a 1172) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (arts. 32 a 40), Turquía (arts. 32 a 40) y Polonia (arts. 93 a 103), todos los cuales la reglamentan como una institución independiente del mandato y a base de ser la voluntad del representante y no la del representado la que genera el acto ejecutado por aquél. Por eso, la existencia o inexistencia de los vicios del consentimiento debe considerarse, según esos Códigos, con relación a la voluntad del representante y no a la del representado (art. 166 C. C. alemán, art. 105 C. C. chino, art. 1390 C. C. italiano y art. 1172 C. C. venezolano). Idéntico criteRev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 185 (Corte Suprema). P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 66, pág. 85; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 132, pág. 223. 461 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 66, pág. 85 in fine. 462 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 66 in fine, pág. 86. 463 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 67, pág. 86; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 966, pág. 398. 464 DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 101, pág. 189 y Nº 145, pág. 238; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, pág. 83, nota 1; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 277. 465 D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 277. 459

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rio adopta el proyecto de Código de las obligaciones y de los contratos franco-italiano (arts. 30 a 36). 4º. La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo466 176. CONCEPTO. El contrato, por definición, supone necesariamente el acuerdo de las voluntades de dos o más personas sobre un objeto lícito. Es el resultado del choque de intereses opuestos que terminan por armonizarse en vista de una determinada finalidad, generalmente de orden económico, perseguida por cada parte. Puede ocurrir que una misma persona tenga a su disposición varios patrimonios y pueda disponer, por lo tanto, de intereses opuestos. Tal es el caso del representante legal o voluntario, que puede disponer de su propio patrimonio y del de su representado, del representante que acumula en sí la representación de varias personas o de quien es titular de dos o más patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos, como el heredero del desaparecido a quien se le ha concedido la posesión provisoria de sus bienes, la mujer casada que se halla separada de bienes parcialmente o en el caso del art. 150 del C. C., etc. Surge entonces el problema de si tal representante o titular puede o no celebrar contratos consigo mismo en ese doble carácter, es decir, si puede celebrar por sí solo una convención en que actúe, a la vez, en su propio nombre y como tal representante, como representante de sus diversos representados o como titular de cada uno de sus patrimonios: un mandatario que compre para sí lo que su mandante le encargó vender, un comisionista que compra por cuenta de un comitente las mercaderías que otro le ordenó vender. El acto celebrado en estas condiciones es lo que se denomina autocontrato o acto jurídico consigo mismo. Puede definirse, según esto, como el acto que una persona celebra por sí sola y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios que le pertenecen. Su característica es, pues, ser obra de una sola persona que actúa en dos calidades diferentes. 177. CASOS EN QUE PUEDE PRESENTARSE. De lo dicho se infiere que el acto jurídico consigo mismo puede presentarse en dos casos: 1º Cuando una persona, que inviste la representación de otra o de otras, contrata por sí sola en su carácter de tal representante y en su propio nombre o en el de dos representados, como el mandatario que encargado de tomar dinero en préstamo presta el suyo al mandante, o el comisionista que compra por cuenta de un comitente lo que otro le encargó vender. Es el caso más frecuente. 2º Cuando una misma persona, que tienen dos patrimonios o dos fracciones de su patrimonio –si no se admite la pluralidad de patrimonios– someti466 Acerca de un mayor desarrollo de esta materia, véase nuestro estudio sobre “La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo” publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 5 y 103.

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dos a regímenes jurídicos distintos, quiere determinar la situación que corresponde en definitiva a cada uno, como la mujer casada separada de bienes parcialmente que posee un bien que en parte fue aportado al matrimonio y en la otra lo adquirió con los bienes que separadamente administra, y desea proceder a su división para determinar qué parte tendrá ella en administración y cuál será administrada por el marido. En ambos casos, es la voluntad de una sola persona la que dispone directamente de dos patrimonios. De ahí que la expresión autocontrato, aunque no sea del todo exacta, da una idea muy aproximada de lo que acontece, porque, a pesar de hallarnos en presencia de una convención, que requiere, por lo mismo, el acuerdo de las voluntades de dos o más personas, tal acuerdo se produce por obra de una sola voluntad, no obstante lo cual sus efectos repercuten en dos patrimonios. 178. UTILIDAD. El acto jurídico consigo mismo es, evidentemente, útil y práctico. A veces, será el único medio de realizar ciertas operaciones, como en el caso de herederos universales modales a quienes se les impone el modo de fundar una obra de beneficencia, de la cual deberán ser únicos administradores durante toda su vida. Los bienes asignados serán entregados por ellos a la fundación y serán, a la vez, recibidos por ellos en cuanto representantes de ésta. En esta transferencia actuarán, pues, en un doble carácter, que los obligará a celebrar una autotradición y que no podrían eludir, porque, de lo contrario, y a menos de recurrir a la interposición de personas o de valerse de rodeos innecesarios, los bienes no podrían pasar de su poder al de la fundación467. En otras, permitirá que un acto se celebre más rápidamente de lo que sucedería si hubiere que designar un representante ad hoc, y, como dice Demogue, en nuestra vida moderna, toda economía de tiempo es preciosa468. 179. NATURALEZA JURÍDICA. Según algunos469, el autocontrato sería un verdadero contrato, no sólo porque concurren en él dos voluntades, la del representante y la del representado, sino principalmente porque el contrato, más que un vínculo entre dos personas, lo es entre dos patrimonios y el autocontrato genera esta especie de vínculo. Según otros470, y esta es nuestra opinión, el autocontrato es un acto jurídico unilateral que produce efectos contractuales. El contrato es, por su esencia, un acuerdo de voluntades; sin él no lo hay, ni puede haberlo. En el autocontrato,

467 Véanse algunos casos en que esta situación se ha presentado en el trabajo que publicamos en Rev., tomo 28, sec. Derecho, pág. 7, nota 1. 468 Obra citada, tomo I, Nº 41, pág. 107. 469 RÖMER , MEISSELS, ARNO Y PILON, cuyas opiniones se analizan en los Nº 4 y 5, págs. 8 y 9 de nuestro estudio citado en la nota 466 de este capítulo III. 470 RÜMELIN, DEMOGUE, BARASSI , POPESCO-RAMNICEANO. VALLIMARESCO Y HUPKA, cuyas opiniones se analizan en los Nos. 4 y 5, págs. 8 y 9 de nuestro estudio citado en la nota 466 de este capítulo III; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 281 in fine.

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por mucho que se extreme la ficción, hay una sola voluntad. Precisamente se le llama así porque excluye la concurrencia de voluntades. Según la teoría moderna de la representación, no es efectivo que el representante se limite a declarar la voluntad del representado; el acto se forma mediante su propia voluntad. El autocontrato se genera, por tanto, mediante la sola voluntad de su autor, si bien éste actúa en un doble carácter. No es tampoco exacto que lo que constituye el contrato sea una relación entre dos patrimonios. “Todo acto jurídico que crea, modifica o extingue una obligación pone en relación diversos patrimonios –dice Demogue–, pero no es por eso un contrato; para este último se requiere algo más; lo que la doctrina clásica denomina el concurso de voluntades”471. Es que en verdad lo que caracteriza el contrato no son solamente sus efectos, que en ocasiones son idénticos a los de otros actos jurídicos, sino también el concurso de las voluntades de las partes que es menester para su formación. Allí donde falte este concurso podrá existir cualquiera otra fuente de obligaciones, si el efecto del acto o del hecho es producirlas, pero en ningún caso un contrato. La circunstancia de que este acto jurídico unilateral produzca, a veces, los efectos de un contrato no desvirtúa su naturaleza, ni importa tampoco una anomalía jurídica, puesto que hay muchos actos jurídicos unilaterales que crean obligaciones, sin que por eso se conviertan en contratos. Allí están, entre otros, la aceptación de una herencia o legado (art. 1437) y la gestión de negocios ajenos (art. 2286). 180. DIFERENCIAS CON EL ACTO UNILATERAL ORDINARIO. Entre el acto jurídico consigo mismo y el acto unilateral ordinario hay, sin embargo, una diferencia que conviene anotar para fijar mejor su verdadera fisonomía. Mientras en este último su autor sólo dispone de un patrimonio en términos de que sus efectos no repercutirán sino en él, en el autocontrato, la voluntad de su autor dispone directamente de dos patrimonios, es decir, con su decisión afectará a dos patrimonios distintos. Es cierto que mediante un acto unilateral ordinario otros patrimonios, diversos de los de su autor, pueden sufrir repercusiones a consecuencia de él, pero se producirán indirectamente. Así, el testamento, ejemplo típico de acto unilateral, sólo produce efectos directos en el patrimonio del testador, pues su objeto no es otro que disponer de él. Es cierto que indirectamente puede afectar al de los asignatarios favorecidos con el testamento, que verán aumentados sus patrimonios a consecuencia de la liberalidad del testador; pero este efecto no tiene tanto por causa o antecedente la voluntad del testador sino la del asignatario, ya que sin su aceptación no se beneficia con ella. En cambio, en el acto jurídico consigo mismo –el mandatario que encargado de tomar dinero prestado presta el suyo al mandante– la sola voluntad del autor dispone directamente de los patrimonios, del suyo y del demandante, y por el solo efecto de ella se producirán en ambos las consecuencias propias del préstamo: el mandante quedará obligado a restituir al mandatario el dinero prestado. 471

Obra citada, tomo I, Nº 41, pág. 109.

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Por eso, cuando se habla de acto jurídico consigo mismo o de autocontrato no se alude al acto jurídico unilateral propiamente dicho, como el testamento, la aceptación de una herencia, etc., sino al acto que celebra una sola persona y que produce efectos directos e inmediatos en dos patrimonios distintos como consecuencia de la facultad de su autor de poder disponer de ambos, sea como propietario de ellos o como representante de su titular o titulares. De ahí que el acto jurídico consigo mismo sólo pueda tener cabida cuando una misma voluntad está al servicio de dos o más patrimonios. 181. POSIBILIDAD Y LICITUD DEL AUTOCONTRATO. Aunque nuestro Código Civil, al igual que el francés, no contiene una reglamentación de conjunto del autocontrato, ni ningún precepto que lo prohíba o lo autorice en términos generales, de varias disposiciones contenidas en él y en el Código de Comercio se desprende que en Chile el acto consigo mismo es jurídicamente posible y, por regla general, válido. Tales son los artículos 410, 412, 1800, 2144 y 2145 del C. C. 57, 88 y 271 del C. de C. y 100 del D.F.L. Nº 251, de 20 de mayo de 1931. La posibilidad jurídica del acto consigo mismo fluye, en primer término, de aquellos preceptos que, como los arts. 410 y 412 del C. C. y 57 y 88, Nº 2º, del C. de C., lo prohíben en absoluto. Si este acto constituyere una imposibilidad jurídica, habría sido absurdo que la ley lo hubiera prohibido en ciertas ocasiones, ya que, con o sin prohibición, en ningún caso habría podido celebrarse en razón de ser jurídicamente impracticable. La posibilidad jurídica del acto consigo mismo se comprueba, enseguida, con aquellos preceptos que, como los arts. 1800, 2144 y 2145 del C. C. y 271 del C. de C., lo permiten bajo ciertas condiciones. Si este acto fuere jurídicamente imposible, no se comprende que el legislador lo haya autorizado en ciertos casos. Se autoriza la celebración de actos cuya existencia es posible, pero no la de aquellos que no pueden ejecutarse ni siquiera materialmente. De todos estos preceptos se desprende asimismo que en Chile el acto jurídico consigo mismo es válido por regla general. No puede ser de otro modo si se tiene presente que en la legislación chilena no existe ningún precepto que prohíba el autocontrato en términos generales, que las disposiciones prohibitivas que contienen nuestros Códigos son especiales, se refieren a ciertos y determinados actos consigo mismo, que en derecho privado puede hacerse todo cuanto la ley no prohíba y que nuestra legislación consagra la libertad de contratar472. Se ha fallado, sin embargo, que el padre de familia no puede aceptar, como representante legal de su hija, la donación que él mismo le haga, por cuanto en los actos o contratos celebrados entre un padre y un hijo de familia, cuando la ley los reconoce, y en los cuales sea necesario el consenti-

472 En el mismo sentido: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1005, pág. 437 y Nº 1008, pág. 445; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 68, pág. 87 y Nº 69, pág. 88; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 45, pág. 112; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 280; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 282 cuadruplicado, pág. 294.

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miento del hijo, es indispensable nombrar a éste un curador que lo represente, puesto que el padre y el hijo forman una sola persona y es un principio inconcuso de derecho que nadie puede obligarse consigo mismo473. 182. CASOS EN QUE EL ACTO CONSIGO MISMO ES INADMISIBLE. El acto jurídico consigo mismo es inadmisible: 1º Cuando la ley lo ha prohibido expresamente. En tal evento o no puede celebrarse en ninguna forma, como ocurre en los casos de los arts. 410 y 412 del C. C. y 57 y 88, Nº 2º, del C. de C., o podrá celebrarse, pero cumpliendo con los requisitos señalados al efecto, como es el caso de los arts. 1800, 2144 y 2145 del C. C. y 271 del C. de C. 2º Cuando suscita un conflicto u oposición de intereses entre el representante y el representado, es decir, cuando su realización puede acarrear un perjuicio para el segundo, porque, dada la naturaleza o importancia del acto, es posible que el representante sacrifique su deber a su propio interés. Se hallaría en este caso, por ejemplo, la dación en pago: desde que el deudor no ha de entregar al acreedor la cosa misma que le debe, pueden suscitarse divergencias de apreciación acerca de si corresponde o no exactamente al monto de la deuda la que se da en su lugar. Los jueces del fondo deciden soberanamente si hay o no conflicto de intereses; se trata de una cuestión de hecho474. Para este efecto, podrán tener presentes los preceptos prohibitivos sobre la materia. Si éstos, por ser excepcionales, no pueden aplicarse por analogía fuera de los casos que contemplan, nada obsta, sin embargo, para que los jueces, obligados como están a fallar los procesos sometidos a su conocimiento aun a falta de ley que resuelva el punto debatido, puedan decidir que el autocontrato es inadmisible en todos aquellos casos en que, aunque no considerados particularmente por el legislador, ofrecen los mismos peligros que éste quiso evitar en los que reglamentó de un modo especial. Es el criterio observado por la jurisprudencia francesa y aprobado por gran parte de la doctrina475. 3º En materia judicial. En nuestra legislación no existe un precepto que prohíba en términos generales que una persona pueda sostener un litigio consigo misma, como representante de otra o de ambos litigantes; pero diversas disposiciones dictadas para los diferentes casos que pueden presentarse demuestran que en realidad esa prohibición existe. Tales son los arts. 154, 188, 257 y 506 del C. C. De ellos se infiere que cuando el representado deba litigar con su representante legal será menester dotarlo de un curador especial que lo represente en la litis. Esto es obvio: el juez en un proceso tiene un papel pasivo, si se ocurre a él

473 Gaceta, año 1895, tomo I, sent. 76, pág. 58 (consid. 17); pero esta sentencia, que revocó la de primera instancia, fue acordada por tres votos contra dos. 474 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo I, pág. 551, nota 1. 475 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 69, pág. 90; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 45, pág. 112 y demás autores citados en la nota 1 de la página 30 de nuestro estudio publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, pág. 5; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1007, pág. 444.

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para que lo dirima, es menester que exista un verdadero debate y no una simple exposición del asunto por el representante común de los litigantes476. Por consiguiente, el padre o madre de familia, el marido o el guardador no puede litigar consigo mismo en su propio nombre y como representante legal de su hijo, de su mujer477 o de su pupilo, que actúa como su contraparte. En tales casos, deberá nombrarse al incapaz un curador ad litem, de acuerdo con los antedichos preceptos, si su incapacidad lo hace necesario478. Idéntico curador habrá que darle cada vez que en un litigio –una partición, por ejemplo– haya intereses contrapuestos entre él y su representante legal479. 183. SANCIÓN. La sanción que lleva consigo el autocontrato, cuando es inadmisible, es, por regla general, la nulidad relativa480: al ejecutarlo, se habrán omitido generalmente requisitos o formalidades exigidos en consideración al estado o calidad de las personas (art. 1682). Si el autocontrato está prohibido en toda forma, como en el caso de los arts. 412, inciso final, y 1796 del C.C., la sanción será la nulidad absoluta (art. 1682). Si la ley ha señalado otra sanción que la nulidad, el autocontrato será válido, sin perjuicio de que su autor incurra en aquélla. 184. CASOS QUE DEBEN DISTINGUIRSE. Como la admisibilidad del autocontrato varía según la naturaleza de la representación o el carácter en que actúa su autor, distinguiremos los siguientes casos: 1º el autocontrato del representante legal de una persona natural; 2º el autocontrato del mandatario de una persona natural; 3º el autocontrato del representante de las personas jurídicas; y 4º el acto jurídico consigo mismo del titular de dos patrimonios o de dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes distintos. 185. AUTOCONTRATO DEL REPRESENTANTE LEGAL DE UNA PERSONA NATURAL. Distinguiremos entre el autocontrato del tutor o curador, el del padre o madre de familia y el del marido, porque las reglas aplicables en cada caso no son las mismas. 186. AUTOCONTRATO DEL TUTOR O CURADOR. De los arts. 410 y 412 del C.C. se desprende que, por regla general, el autocontrato del tutor o curador es inadmisible, puesto que todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el guardador no podrá ejecutarse o celebrarse sin la autorizaD EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 78, pág. 152. Gaceta, año 1924, tomo II, sent. 115, pág. 534. 478 Gaceta, año 1914, tomo I, sent. 68, pág. 140 (consid. 4º ). 479 Rev., tomo 19, 2a. parte, sec. 1a., pág. 487; tomo 31, 2a. parte, sec. 2a., pág. 45; Gaceta, año 1914, tomo I, sent. 68, pág. 140. 480 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 59, pág. 133; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 70, pág. 90 y Nº 71, pág. 92; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 448, pág. 388 y los demás autores citados en las notas 3 y 4 de la pág. 13 de nuestro estudio publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, pág. 5. 476 477

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ción de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o del juez, en subsidio. El tutor o curador puede contratar con su pupilo o tomar interés directo o indirecto en un acto o contrato en que éste sea parte, a menos que se trate de algunos de los señalados en el inciso 2º del art. 412, pero no puede hacerlo bajo la forma de un autocontrato. En tales casos, el pupilo deberá obrar representado por otro tutor o curador general, si lo hay, o por un curador especial. En este último será menester, además, la autorización judicial (art. 412). Creemos, por eso, que nuestro Código no admite el sibi solvere: el guardador no puede pagarse a sí mismo lo que le deba el pupilo, ni viceversa481. Cualquiera que sea el alcance que se dé al art. 410 y aunque se le limite a las anticipaciones que el tutor o curador haya hecho a beneficio del pupilo o al pago de las especies o cuerpos ciertos que éste adeude a aquél, los términos suficientemente amplios del art. 412 no permiten llegar a otra conclusión. El tutor o curador puede celebrar un autocontrato cuando tenga varios pupilos bajo su guarda o sea mandatario de un tercero: podrá entonces contratar consigo mismo como representante de cada uno de ellos o como representante de uno o más de sus pupilos y como mandatario del tercero. Ninguna ley se lo prohíbe. Y el autocontrato es posible en este caso, aunque consista en alguno de los contratos comprendidos en el inciso 2º del art. 412. Esta prohibición reza para con el guardador, pero no respecto de los otros pupilos, ni del mandante de aquél, siempre naturalmente que el comprador o el arrendatario no sea cónyuge, ascendiente o descendiente legítimo o natural del tutor o curador; la prohibición se extiende también a ellos. El autocontrato del tutor o curador, cuando la ley no lo permite, es nulo de nulidad relativa; se habría omitido en él la autorización prescrita por los arts. 410 y 412, o sea, un requisito exigido en consideración al estado o calidad de las personas (art. 1684). Lo dicho es aplicable a todo tutor o curador, cualquiera que sea su origen (testamentario, legítimo o dativo) o su carácter (curador general, de bienes, adjunto, interino o especial). 187. A UTOCONTRATO DEL PADRE O MADRE DE FAMILIA. El padre o madre de familia puede, en cambio, celebrar un autocontrato en que actúe, a la vez, en su propio nombre y como representante legal del hijo. No existe, a su respecto, un precepto análogo al art. 412. El legislador ha estimado talvez que, dadas las relaciones que median entre los padres y el hijo de familia, hay menos temores de abusos. Ni existe tampoco, como en Francia (art. 389 C. C.), Suiza (arts. 282 y 392, Nº 2º, C. C.), España (art. 165 C.C.) e Italia (art. 320 C.C.), disposición alguna que establezca de un modo general que cuando entre el padre o la madre y el hijo de familia exista oposición de intereses, actuará en nombre de este un tutor ad hoc o especial. Así el padre o madre

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En sentido contrario: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1008, pág. 444 in fine.

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de familia que hace una donación a su hijo menor que se halla bajo patria potestad puede aceptarla por sí mismo a nombre de éste482. Puede igualmente contratar un seguro sobre su propia vida en beneficio del hijo y aceptarlo en nombre de éste483; pagarse a sí mismo el dinero que personalmente adeude al hijo; aceptar la hipoteca o prenda constituida sobre sus propios bienes para caucionar al hijo la obligación que tenga a su favor, etc. Todos estos actos no entrañan ninguna oposición de intereses entre el padre y el hijo de familia; al contrario, son beneficiosos para éste. El autocontrato del padre o madre de familia será inadmisible: 1º Cuando haya oposición de intereses entre aquél o aquélla y el hijo –tal sería el caso de dación en pago (Nº 182)– desde que así ocurre, el representante deja de representar al incapaz484, y 2º cuando consista en un acto prohibido entre ellos, como la compraventa o la permuta (arts. 1796 y 1899). En el primer caso, sería nulo relativamente (art. 1682, inciso final), y en el segundo nulo absolutamente (arts. 10, 1466 y 1682). El padre de familia puede también celebrar un autocontrato cuando tenga varios hijos bajo patria potestad o sea mandatario o guardador de un tercero: podrá en tal caso contratar consigo mismo como representante de cada uno de ellos o como representante de uno o más de sus hijos y como mandatario o guardador del tercero. 188. AUTOCONTRATO DEL MARIDO. Los principios expuestos en el número precedente respecto del autocontrato del padre o madre de familia son aplicables en todas sus partes al marido que se halla casado bajo el régimen de sociedad conyugal, porque tampoco existe un precepto que prohíba este autocontrato. El marido podrá celebrar consigo mismo un contrato en que actúe, a la vez, por sí y como representante legal de su mujer, siempre que entrambos no exista oposición de intereses, pues entonces sería nulo relativamente, o que el autocontrato no verse sobre uno de aquellos contratos, como la compraventa y la permuta, que la ley prohíbe entre cónyuges no divorciados perpetuamente (arts. 1796 y 1899), en cuyo caso sería nulo de nulidad absoluta. 189. AUTOCONTRATO DEL MANDATARIO DE UNA PERSONA NATURAL. Si el mandante ha prohibido al mandatario celebrar consigo mismo el acto o contrato cuya ejecución le encargó, éste no podrá hacerlo. Si lo ha autorizado expresamente al efecto, no hay tampoco ninguna dificultad: el mandatario podrá celebrar ese acto o contrato consigo mismo, cualquiera que sea su naturaleza, y aunque en virtud de sus atribuciones o facultades esté autorizado para obrar con entera libertad y del modo que juzgue más conveniente. La ley no tiene por misión defender los intereses de las partes contra su propia voluntad. 482 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1008, pág. 446. Se ha fallado, sin embargo, lo contrario en Gaceta, año 1895, tomo I, sentencia 76, pág. 58. 483 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 121 in fine; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 70, pág. 90. 484 Gaceta, año 1914, tomo I, sent. 68, pág. 140 (consid. Nº 4º).

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¿Y en el silencio del mandante? La regla general es que el mandatario puede hacer consigo mismo el acto o contrato cuya ejecución se le encomendó, es decir, constituirse contraparte en él. Ninguna ley se lo prohíbe. Los arts. 2144 y 2145 del C. C. y 271 del C. de C., al prohibirle ciertos y determinados autocontratos, demuestran implícitamente que los demás son lícitos. De lo contrario, tales prohibiciones habrían sido innecesarias. El mandatario no puede contratar consigo mismo: 1º cuando el autocontrato constituya un peligro para el mandante por la oposición de intereses que suscita; hay entonces una prohibición tácita o presunta; y 2º cuando la ley lo prohíbe expresamente, como en el caso de los arts. 2144 y 2145. En conformidad al art. 2144, el mandatario no podrá, por sí ni por interpósita persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante. El mandatario para vender o comprar no puede, por tanto, constituirse contraparte de su mandante en la compraventa que se le ha encomendado; no puede ser comprador ni vendedor de las cosas muebles o inmuebles que su mandante le ordenó vender o comprar. La prohibición rige sea que el contrato lo celebre el mandatario directamente o por interpósita persona, trátese de muebles o inmuebles, de cosas corporales o incorporales; la ley no distingue. Pero sólo afecta al mandatario para vender o comprar y siempre que los bienes se vendan o compren en ejecución del mandato; el art. 2144 le prohíbe comprar o vender las cosas que el mandante le haya ordenado vender o comprar, respectivamente. Si el mandato no es para vender o comprar, si es para otros efectos, por ejemplo, para administrar y conservar los bienes, para litigar, o si la compraventa versa sobre cosas distintas de aquellas cuya venta o compra se encomendó al mandatario, éste puede celebrarla con su mandante, si bien en todos estos casos no habría autocontrato. No estando el mandatario facultado para vender o comprar los bienes materia de la compraventa, no podría celebrarla consigo mismo, necesitaría la intervención del mandante; siendo así, no cabe hablar de autocontrato. El mandatario podrá comprar las cosas que su mandante le ha ordenado vender, y vender de lo suyo al mandante lo que éste le haya ordenado comprar, si el mandante lo autoriza expresamente al efecto. Esta autorización o aprobación, que puede ser anterior o posterior al acto del mandatario485, –la ley no distingue– debe ser siempre expresa; una autorización tácita no bastaría. Tratándose del préstamo de dinero, a que se refiere el art. 2145, hay que distinguir: si el mandatario está facultado para colocar dinero a interés o si está facultado para tomarlo prestado. En el primer caso, el autocontrato del mandatario no es posible sin aprobación expresa o tácita del mandante; la ley no exige que la aprobación sea expresa. En el segundo, el autocontrato está expresamente autorizado por la ley. En otros términos, en virtud de un acto jurídico consigo mismo, el man485

C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1009, pág. 447.

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datario puede convertirse en mutuante de su mandante que le ha encargado tomar dinero en préstamo; pero no podría convertirse en mutuario del mandante que lo facultó para colocar dinero a interés. Esta diferencia de criterio se explica fácilmente: no hay ningún peligro para el mandante en que el mandatario le preste su propio dinero. No ocurre lo mismo en el caso inverso; puesto que sería el mandatario quien juzgaría por sí solo de su propia solvencia y honorabilidad, bien puede ocurrir que, en el deseo de obtener el dinero que necesita, sacrifique los intereses del mandante a los suyos propios y se otorgue a sí mismo un préstamo que seguramente éste no le otorgaría. El art. 2145 se refiere únicamente al préstamo en dinero. El préstamo de otra clase de bienes queda sometido a las reglas generales: el mandatario podrá contratarlo con su mandante bajo la forma de un autocontrato, a menos que éste se lo haya prohibido o que constituya un peligro para el mandante por la oposición de intereses que suscita. La compraventa ejecutada en contravención al art. 2144 es nula relativamente486; se habría omitido un requisito –la aprobación expresa del mandante– exigido en consideración a la calidad de las personas. La nulidad, por consiguiente, sólo pueden pedirla el mandante, sus herederos y cesionarios, y se sanea por la ratificación expresa y por la prescripción de cuatro años contados desde la celebración del contrato. Así se ha fallado487. Lo dicho es asimismo aplicable al caso en que el mandatario, facultado para colocar dinero a interés, lo tome en préstamo para sí sin estar autorizado al efecto. Si el mandatario, a quien su mandante ha autorizado para celebrar alguno de los autocontratos que le prohíben los arts. 2144 y 2145, los celebra en condiciones diferentes de las señaladas por el mandante, el autocontrato no afecta a éste, a menos que lo ratifique (art. 2160), y el mandatario deberá, además, indemnizarle los perjuicios que le haya irrogado. Idéntico efecto produce el autocontrato del mandatario, cuando su mandante se lo ha prohibido o cuando significa un perjuicio para el mandante por el conflicto de intereses que provoca; en ambos casos, el mandatario excede su poder, viola el mandato. Quien es mandatario de dos o más personas a la vez puede celebrar por sí solo un contrato como representante de todas ellas, aunque el contrato sea de compraventa o de préstamo o los intereses de los mandantes incompatibles u opuestos. La ley no lo prohíbe y el art. 271 del C. de C., al prohibir al comisionista, salvo el caso de autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes, manifiesta implícitamente que, fuera de este caso, tal autocontrato es posible. Los principios expuestos en este número se aplican a todo mandatario, sea civil o comercial. Se aplican, por tanto, a los factores y dependientes de 486 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 71, pág. 92; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1009, pág. 447 in fine; Gaceta, año 1928, tomo II, sent. 199, pág. 909; Rev., tomo 36, 2a. parte, sec. 2a. , pág. 33. 487 Gaceta 1928, tomo II, sent.199, pág. 909 (consid. 18); Rev., tomo 36, 2a. parte, sec. 2a., pág. 33 (consid. 12).

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comercio, a los administradores proindiviso, a los secuestres y depositarios, que, en cierto modo, son mandatarios, al síndico de una quiebra, a los albaceas, etc. Por lo que hace al comisionista, éste, en principio, no puede contratar consigo mismo; sólo puede hacerlo con autorización formal o si los intereses que represente al celebrar el autocontrato no son incompatibles (art. 271 del C. de C.)488. Tratándose de los corredores y de los martilleros, la ley es más rigurosa aún: les prohíbe en absoluto el autocontrato respecto de las ventas u operaciones que les hayan sido encomendadas (arts. 57 y 88 del C. de C. y 150 del D.F.L. Nº 251, de 20 de mayo de 1931, sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio)489. 190. AUTOCONTRATO DEL REPRESENTANTE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Los representantes de las personas jurídicas, de cualquiera naturaleza que éstas sean, pueden, en principio, contratar consigo mismos en cuanto tales representantes, y constituirse, dentro del límite de sus facultades, en contraparte de la persona jurídica a quien representan; ninguna ley se los prohíbe490. Podrán, pues, pagarse a sí mismos lo que la persona jurídica les adeude o lo que deban a ella; aceptar, como tales representantes, la donación que ellos mismos hagan en favor de su representada o la hipoteca o prenda que constituyan sobre sus propios bienes para caucionar obligaciones existentes a favor de la persona jurídica, etc. Estos representantes no podrán contratar consigo mismos cuando la ley o los estatutos de la persona jurídica se lo prohíban o cuando el autocontrato entrañe una oposición de intereses entre el representante y su representada. De ahí que en cuanto a la compraventa y al préstamo queden sometidos a los arts. 2144 y 2145 del C. C.: sin aprobación de su representada, no podrán venderle sus bienes propios, ni comprar para sí los que pertenezcan a ella, ni tomar en préstamo los dineros de la misma; pero podrán prestarse a sí mismos, en cuanto representantes de la persona jurídica, el dinero que pertenezca a ellos, siempre que lo hagan al interés designado por la persona jurídica o, a falta de designación, al interés corriente. Tales prohibiciones, naturalmente, sólo regirán con aquellos representantes que, por la ley o los estatutos, estén facultados para vender, comprar, dar o tomar dinero en préstamo; los representantes de las personas jurídicas, tomada esta expresión en su más amplia acepción, son en cierto modo sus mandatarios. Cabe, pues, aplicarles esos preceptos si se hallan en las circunstancias a que esos mismos preceptos se refieren.

488 Véanse los Nos. 94 a 99 de nuestro estudio publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 56 a 58. 489 Véanse, al respecto, los Nos. 100 y 101 de nuestro estudio publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 58 y 59 y el apéndice a ese estudio publicado en esa misma Rev., tomo 28, sec. Derecho, pág. 103. 490 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 73, pág. 95; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 66, pág. 140; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1010, pág. 449.

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La sanción, del autocontrato de estos representantes, cuando no es posible por alguna de las razones expresadas, es la misma que señalamos respecto del mandatario de una persona natural (Nº 190). Estas reglas se aplican a los representantes de toda persona jurídica, persigan o no fines de lucro. Se aplican, según esto, a los representantes de las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública de que trata el Título 33 del Libro I del C. C., a los directores y administradores de los sindicatos profesionales e industriales, de las cajas de previsión social y de los institutos de crédito que no sean sociedades anónimas, salvo que las leyes o estatutos por que se rigen dispongan otra cosa, a los administradores y gerentes de las sociedades colectivas, en comandita o de responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales. Tratándose de sociedades anónimas, la situación es diversa: los administradores de tales sociedades, sean civiles o comerciales, no pueden contratar consigo mismos en cuanto tales administradores, porque cuando tengan interés en nombre propio o como representantes de otra persona en una operación determinada deberán comunicarlo a los demás directores y abstenerse de toda deliberación sobre dicha operación (art. 100 del D.F.L. Nº 251, de 20 de mayo de 1931, sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio). La contravención está sancionada con una multa a beneficio fiscal hasta de $ 5.000 que aplicará la Superintendencia, de acuerdo con el art. 135 del D.F.L. Nº 251 citado491. El autocontrato del gerente de las sociedades anónimas, siempre que no sea, a la vez, miembro del consejo de administración, queda regido por las reglas expuestas en este número respecto de los representantes de las demás personas jurídicas. El artículo 100 del D.F.L. Nº 251 no lo comprende. Lo que se ha dicho del gerente y de los administradores de las sociedades anónimas se aplica igualmente al gerente y administradores de las sociedades cooperativas que se constituyan con arreglo al D.L. Nº 700 de 17 de octubre de 1925, cuyo texto definitivo se fijó por decreto Nº 596, de 14 de noviembre de 1932, y de las cooperativas agrícolas que se formen de acuerdo con la ley 4531, de 14 de enero de 1929; unas y otras se rigen por las disposiciones generales de las sociedades anónimas en todo aquello que no esté previsto por esas leyes y que no pugne con la naturaleza y fines de las sociedades cooperativas (art. 71 del decreto Nº 596, de 14 de noviembre de 1932, y art. 31 de la ley Nº 4531, de 14 de enero de 1929). 191. ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO DEL TITULAR DE DOS PATRIMONIOS. Habrá lugar a este acto jurídico consigo mismo cuando una misma persona tenga dos patrimonios –o dos fracciones de su patrimonio– sometidos a regímenes jurídicos distintos y pretenda determinar la situación que a cada uno corresponde en definitiva, porque siendo una sola persona el titular de ambos

491 Véase, sobre este particular, el Apéndice de nuestro estudio ya citado que se publica en Rev., tomo 28, sec. Derecho, pág. 103, Nos. 8 a 13.

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patrimonios o fracciones, su voluntad es la única que puede disponer de ellos. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando el heredero de un desaparecido, de cuyos bienes se le ha otorgado la posesión provisoria, es comunero con el desaparecido en uno de esos bienes; cuando la mujer, que aportó al matrimonio un bien raíz que poseía proindiviso con un tercero, adquiera más tarde la cuota de éste con sus bienes reservados, o cuando la mujer, que pactó la separación parcial de bienes respecto de su cuota en ese bien, adquiera después la de su comunero por herencia o legado, sin que el testador se la asigne en las condiciones del art. 166 del C. C. Tanto el heredero del desaparecido, en el primer caso, como la mujer, en los otros dos, tendrán evidente interés en proceder a la división del bien, puesto que la administración de cada cuota está sometida a regímenes jurídicos distintos. Mientras el heredero del desaparecido es pleno propietario de su cuota, sólo es usufructuario de la otra (arts. 86 a 89 C. C.), y mientras la mujer administra libremente la que adquirió con sus bienes reservados (art. 150) o aquella respecto de la cual pactó la separación parcial de bienes (art. 167), la administración de la otra compete al marido (art. 1749). Nada obsta, por tanto, para que uno u otra haga esa división por sí solo. Se trataría de un acto jurídico consigo mismo, cuya eficacia no podría ponerse en duda siempre, naturalmente, que el heredero del desaparecido proceda a él con previo decreto judicial por exigirlo así el art. 1322, ya que es un administrador de bienes ajenos por disposición de la ley, y la mujer, con autorización del marido o del juez, en subsidio (art. 137); ésta, en cuanto a la cuota sometida a la administración del marido, está sometida a su potestad. Pero tal autorización no se exige como expresión de la voluntad de una contraparte de la mujer, sino como un elemento necesario para capacitarla a fin de que pueda expresar la suya. Este acto jurídico consigo mismo puede presentarse también tratándose de una viuda instituida única heredera de su marido, cuya herencia ha aceptado con beneficio de inventario y que es insuficiente para pagarle sus aportes matrimoniales. Es evidente su interés de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal, a fin de poder retirar sus aportes y poner de este modo los bienes hereditarios a salvo de la persecución de los acreedores de grado posterior al suyo. No vemos tampoco inconveniente para que pueda hacer esta liquidación por sí sola, en cuyo caso actuaría en su doble carácter de cónyuge sobreviviente y de heredera de su marido y, mediante ella, procedería a pagarse de sus aportes con arreglo de los arts. 1770 y siguientes del C. C.492. Este autocontrato no sería posible si la viuda acepta la herencia sin beneficio de inventario. Como entonces su patrimonio y el del difunto se confunden, no habría dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos dis-

492 Sobre este caso y los demás a que nos referimos en este número, véanse los Nos. 120 a 124 de nuestro estudio publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 68 a 70.

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tintos. Sería además innecesario, puesto que la liquidación que haga la mujer no la pondría en ningún caso a cubierto de responsabilidad por las deudas hereditarias, desde que, al aceptar la herencia sin ese beneficio, quedó obligada al pago total de las mismas (art. 1097)493. 192. REQUISITOS PARA QUE EL AUTOCONTRATO SURTA EFECTOS. El autocontrato, como todo acto jurídico unilateral, sólo surtirá efectos cuando la voluntad de su autor se exteriorice o declare en términos que eviten o hagan imposible su revocación por esa sola voluntad, es decir, cuando trascienda al medio social494, como si el autocontrato se otorga por instrumento público o si otorgado por instrumento privado, éste se protocoliza o se produce alguna de las circunstancias señaladas en el art. 1703 del C.C.; si se anota en los libros de los interesados, se comunica su celebración al mandante o se envía a éste la cosa sobre que versa; si tratándose de una autotradición, se verifica la inscripción en el registro conservatorio, etc. es la aplicación de los principios generales (Nos. 85 y 91). 193. ACTOS QUE NO CONSTITUYEN AUTOCONTRATOS. El art. 2156 del C. C. dispone que el mandatario debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia. Aunque a primera vista pudiera creerse que hay aquí un caso de autocontrato, que consistiría en que el mandatario tome por sí solo y para su uso personal el dinero de su mandante, no es así sin embargo. El hecho de que el mandatario por sí y ante sí tome esos dineros y los emplee en utilidad propia constituye un acto abusivo e incorrecto de su parte, como lo prueba el propio art. 2156 al sancionarlo con la obligación de abonar interés corriente de pleno derecho sin necesidad de constituírsele en mora. Este artículo no faculta al mandatario para que utilice los dineros del mandante en su propio beneficio. Su objeto, por el contrario, es sancionar este acto, que pugna con la recta ejecución del mandato y en virtud de la cual el mandatario no puede obtener de él otro beneficio que la remuneración estipulada o usual. Mal podría importar este hecho un autocontrato si se considera que, ejecutado dolosamente, constituye el delito penado en el art. 470, Nº 1º del C. P. Así ocurrirá si el mandatario que ha recibido dinero para evacuar un 493 Se ha fallado que en este caso no cabe practicar la liquidación de la sociedad conyugal, porque la mujer se habría encontrado en la imposibilidad legal de hacerla, pues no tendría comuneros a quienes citar para sostener el juicio, ni su situación de parte única podría encuadrarse en la naturaleza de todo juicio de partición, que presupone la existencia de más de una parte entre quienes el juez partidor debe liquidar lo que a cada uno se debe, y distribuir los efectos hereditarios: Rev., tomo 30, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 436 (consid. 9º de 2a. instancia). Estamos de acuerdo en que en semejante caso esa liquidación es innecesaria; pero estimamos errado el fundamento que se da por la Corte por las razones que expusimos en la nota publicada al pie de la misma sentencia. 494 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 68 in fine, pág. 88; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 42, pág. 110 y Nº 81, pág. 155.

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encargo, el pago de una deuda del mandante, por ejemplo, en vez de emplearlo en ese fin, lo distrae en un negocio propio, que es el caso que expresamente contempla respecto del comisionista el art. 251 del C. de C. El art. 2145 corrobora nuestra opinión. Si, según este precepto, el mandatario encargado de colocar dinero a interés no puede tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante, habría sido absurdo que el art. 2156 lo hubiera autorizado para servirse de él sin esa autorización, y las diversas disposiciones de una ley deben entenderse de manera que entre todas ellas haya la debida correspondencia y armonía. Lo mismo cabe decir del tutor o curador que emplea en utilidad propia, por sí y ante sí, los dineros de su pupilo: no hay aquí un autocontrato, sino un acto abusivo e incorrecto, que hará incurrir al guardador en las sanciones civiles y penales que correspondan. Mal podría hacerlo, si se recuerda que el autocontrato no tiene cabida entre guardador y pupilo dado lo dispuesto en el art. 412. 194. DERECHO COMPARADO. Salvo los Códigos Civiles alemán, italiano y venezolano, ninguno de los demás Códigos extranjeros vigentes reglamenta el autocontrato en términos generales. Al igual que el nuestro, se limitan a prohibirlo en ciertos casos y a autorizarlo en otros, si bien, a veces, en determinadas condiciones. Tal es el caso de los Códigos francés495, español, belga496, suizo, rumano, turco, argentino, uruguayo, brasileño, peruano, mexicano, etc. De ahí deducen sus comentaristas que, en principio, el acto jurídico consigo mismo es admisible y que no lo es cuando la ley lo prohíbe o cuando hay oposición de intereses entre el representante y el representado. Este es también el criterio que aplican la jurisprudencia francesa, la rumana497 y la Dirección de los Registros de España498. El Código Civil alemán, en cambio, prohíbe, por regla general, el autocontrato. Sólo lo permite cuando el representante ha sido especialmente autorizado para ello por el representado o cuando el autocontrato consiste exclusivamente en el cumplimiento de una obligación (art. 181). Un criterio análogo adoptan los Códigos Civiles de Venezuela y de Italia. El primero de ellos, en su artículo 1171, dispone que, salvo disposición en contrario de la ley, ninguna persona puede contratar consigo misma en nombre de su representado, ni por su propia cuenta, ni por cuenta de otro, sin la autorización del representado, quien, sin embargo, podrá ratificar el

495 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 68, pág. 87 y Nº 69, pág. 80; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 45, pág.112. 496 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 448, pág. 387, estima que las reglas particulares que prohíben el autocontrato en Bélgica son la aplicación de una regla general, por cuyo motivo debe reputársele prohibido en principio. Pero su opinión no es compartida por la mayoría de los autores. 497 Bulletin de la Société de Législation Comparée, tomo 59, año 1930, pág. 345; Revue Trimestrielle de Droit Civil, año 1929, pág. 841; año 1931, pág. 731. 498 Revista de Derecho Privado de Madrid, tomo 17, pág. 346.

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contrato en todo caso. Regla idéntica contiene el art. 37 del proyecto de Código de las obligaciones y de los contratos franco-italiano. Por su parte, el art. 1395 del Código Civil italiano de 1942 establece que es nulo el contrato que el representante celebre consigo mismo, en su propio nombre o como representante de la otra parte, a menos que el representado lo haya autorizado especialmente o que el contenido del contrato se determine en tal forma que excluya la posibilidad de un conflicto de interés. La nulidad del autocontrato, en los casos prohibidos por la ley, sólo puede pedirla el representado. El derecho norteamericano no admite tampoco el acto jurídico consigo mismo499. 5º. Responsabilidad precontractual 195. NOCIÓN. Puede ocurrir que en el período precontractual se produzca un hecho, como la retractación de la oferta o la ruptura de las negociaciones preliminares, que obste a la formación del contrato proyectado, o que éste, por hecho o culpa de unos de los contratantes, se celebre en condiciones tales que no pueda subsistir porque adolece de un vicio que acarrea su nulidad. Tales hechos, suponiéndolos perjudiciales para la otra parte, ¿imponen responsabilidad a su autor? Y en caso afirmativo ¿en razón de qué? He aquí planteado el problema de la responsabilidad precontractual, que, como su nombre lo indica, es la que incide en la formación del contrato o con motivo de ella. 196. TEORÍA DE LA CULPA IN CONTRAHENDO. Ihering ha pretendido explicar esta responsabilidad mediante su famosa teoría de la culpa in contrahendo, la culpa al contratar. Según él, toda persona que entra en relaciones con otra, a fin de llegar a contratar entre sí, se obliga, por este solo hecho, a procurar que el contrato se celebre y en condiciones de validez. Debe, pues, abstenerse de todo cuanto pueda malograr ese fin y gastar la debida diligencia para cerciorarse de que el contrato que se celebre será válido. A juicio de Ihering, toda oferta o proposición de contratar comprendería un pacto implícito en este sentido. Luego, si el contrato no llega a celebrarse, porque una de las partes rompe las negociaciones preliminares o el oferente se retracta de su oferta, o se celebra, pero con un vicio de nulidad imputable a uno de los contratantes, ese pacto se habría violado. El autor de la violación debe, por lo mismo, reparar el perjuicio que cause a la otra parte, siempre que ésta, naturalmente, haya ignorado el vicio. Este perjuicio, en caso de nulidad del contrato, no sería otro que el “interés negativo” del contratante víctima de la nulidad, es decir, el beneficio que éste habría obtenido si no hubiera celebrado el contrato nulo. A propone comprar a B una cosa en cien pesos y B, que ha

499

MADRAY, obra citada, Nº 12, pág. 22.

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aceptado la oferta de A, se ve impedido de venderla a C en ciento cinco pesos. La venta es anulada: B queda privado del beneficio de cinco pesos que habría obtenido si hubiera vendido la cosa a C. Este beneficio representa el interés que habría significado para B el no haber contratado con A. La responsabilidad precontractual sería, según esto, una responsabilidad contractual, puesto que provendría de la violación de un pacto tácito, y así la estima Ihering500. 197. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. No hay duda de que la culpa al contratar es fuente de responsabilidad y que quien se retracta tempestivamente de su oferta o, en caso de aceptación extemporánea, no da pronto aviso de su retractación, incurre en responsabilidad (arts. 98 inciso final, y 100 C. de C.), y que quien celebra un contrato a sabiendas de que no podrá subsistir por inexistencia del objeto también incurre en ella (art. 1814). Pero no creemos que esta responsabilidad pueda fundarse, como lo hace Ihering, en un pacto subentendido en toda oferta y aceptado tácitamente por la otra parte. Ello es suponer algo contrario a la realidad. Ni quien ofrece la celebración de un contrato tiene la intención de proponer semejante pacto, ni el destinatario de la oferta entiende considerar ésta a base de existir ya entre ambas partes una especie de antecontrato destinado a asegurar la celebración definitiva y eficaz del contrato propuesto501. En nuestro concepto, la responsabilidad precontractual, cuya existencia no puede desconocerse en nuestro Derecho, toda vez que hay textos legales que la consagran expresamente, tiene por fundamento, o la ley –que la establece como sanción a la infracción de ciertas obligaciones legales–, tal es el caso de los arts. 98, inciso final, y 100 del C. de C., o un hecho ilícito, la culpa o el dolo del contratante a quien es imputable la no celebración del contrato o su nulidad como es el caso de los arts. 1455, inciso final y 1814 del C. C. 198. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE. La responsabilidad precontractual puede presentarse: 1º en caso de retractación tempestiva de la oferta (art. 100 C. de C.); 2º en caso de aceptación extemporánea, cuando el proponente no da pronto aviso de su retractación (art. 98, inciso final, C. de C.); 3º en caso de ruptura de las negociaciones preliminares; y 4º en caso de nulidad de un contrato. En cuanto a los dos primeros, véanse los números 121 y 127502.

500 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 476; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nos. 34 a 36, págs. 95 a 97; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Traité théorique et pratique de Droit Civil, Des obligations, tomo I, 3a. edición, Nº 362, pág. 407; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, 1073, Nº 530. 501 D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 558, pág. 477; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 189, pág. 251; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 96, rechazan asimismo esta teoría. 502 Se ha fallado que los artículos 100, inc. 1º y 102 del C. de C., por ser normas especiales, no tienen aplicación en el juicio en que se solicita se declare que los demandados deben indemnizar los perjuicios que se cobran en la demanda por haberse retractado tempestivamente de la oferta de venta de un bien raíz de su dominio, Rev., tomo 46, 2a. parte, sec. 2a., pág. 48.

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199. RESPONSABILIDAD POR RUPTURA DE LAS NEGOCIACIONES PRELIMINARES. En principio la ruptura de las negociaciones preliminares, esto es, de las proposiciones y pourparlers y aun de los acuerdos preparatorios, no genera responsabilidad alguna. Se trata de actos sin fuerza jurídica obligatoria. Imponer responsabilidad por esta ruptura sería, además, coartar la facultad de los individuos para discutir libremente las condiciones de sus contratos y pactar éstos en las condiciones que estimen más convenientes503. Tal ruptura engendrará responsabilidad si se prueba que es dolosa o culpable y ha ocasionado un daño a la otra parte504. Se trataría entonces de una responsabilidad extracontractual sometida a las reglas de los arts. 2314 y siguientes, pues tales negociaciones no crean vínculo jurídico alguno (Nº 104) y no hay tampoco, como en el caso de la retractación de la oferta, una obligación legal de proceder en tal o cual forma505. En otros términos, la ruptura de las negociaciones preliminares engendrará responsabilidad cuando constituya un delito o un cuasidelito civil506, como si se prueba que el autor de la ruptura dejó que la otra parte incurriera en gastos de ensayos, confección de planos, preparación de trabajos, fabricación de modelos, etc., sin tener la intención de contratar o después de haber aceptado otra oferta similar. En cambio, esa ruptura no engendraría responsabilidad si su autor la provoca porque, después de reflexionar, prefiere no celebrar el contrato proyectado por no convenirle, o porque decide contratar con otra persona que le da más garantías de solvencia o seriedad, o le ofrece condiciones más ventajosas507. De acuerdo con estos principios, se ha fallado que procede desechar la demanda en que se pide se declare que los demandados deben indemnizar los perjuicios causados al demandante, fundándose en la responsabilidad extracontractual que les afectaría por el hecho ilícito que éstos habrían cometido al negarse culpablemente a perfeccionar el contrato proyectado de com-

503 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 133, pág. 176; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 559, pág. 479; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 554, pág. 166. 504 Rev., tomo 46, 2a. parte, sec. 2a., pág. 48. 505 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 559, pág. 479; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 133, pág. 176. RISUEÑO, en su memoria de prueba intitulada De las obligaciones precontractuales, Nº 13, pág. 59, estima que esta ruptura engendrará responsabilidad cuando sea arbitraria y es tal toda aquella que no se justifique por una divergencia de intereses económicos resultantes de las cláusulas mismas del contrato. A su juicio, no se trata aquí de una responsabilidad extracontractual en que sea menester probar un hecho doloso o culpable del autor de la ruptura, sino de una responsabilidad, que sin ser propiamente contractual, es análoga a ella y regida por sus reglas. Un criterio análogo sustenta doña S ARA E ILER RAUCH en su memoria de prueba intitulada De la formación del consentimiento en los contratos, N os. 66 a 68, págs. 71 a 73; pero, a su juicio, esta responsabilidad no es ni contractual ni extracontractual, sino una responsabilidad precontractual basada en razones especiales, pues tendría su origen en la violación del acuerdo que las negociaciones preliminares habría producido entre las partes en orden a la seguridad de que el contrato se formará. 506 Rev., tomo 46, 2a. parte, sec. 2a., pág. 48. 507 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 133, pág. 176; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 554, pág. 169.

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praventa de un inmueble, si no se ha establecido que, con tal negativa, hayan ejecutado un hecho ilícito culpable, sin que baste al efecto el solo hecho de que hayan desistido de llevar a término el contrato en gestación, perfeccionándolo con la suscripción de la escritura pública correspondiente, si tal negativa puede presumirse que fue perfectamente lícita, siendo una mera consecuencia del ejercicio de su derecho de no perseverar en las gestiones tendientes a celebrar el contrato proyectado508. En todo caso, y dada la conveniencia que hay de asegurar a las partes el máximum de libertad en este período de la formación del contrato, los jueces deberán ser muy cautos para admitir esta responsabilidad y no deberán condenar al autor de la ruptura a la indemnización de los perjuicios causados sino cuando su culpa o dolo sea manifiesto509. Tales perjuicios serán los gastos en que la otra parte incurrió con motivo de esas negociaciones (confección de planos, ensayos, preparación de trabajos, fabricación de modelos, gastos de viaje, si los hubo, etc.)510. Pero si las partes han convenido que los gastos de ensayos, fabricación de modelos, confección de planos y demás que originen las negociaciones preliminares sean de cargo exclusivo de una u otra o de ambas en la proporción que estipulen, se estará a lo convenido (art. 1545 C. C.)511, el incumplimiento de lo pactado engendrará por lo mismo una responsabilidad contractual512. En cambio, si un comerciante o fabricante hace la demostración de un producto o de una maquinaria para interesar a otra persona en su adquisición, nada podrá exigir si ésta rehúsa comprarlo; se trata de una mera réclame cuyos gastos son de cargo exclusivo de su autor513. Igualmente, si una de las partes, con la mira de celebrar un contrato, ordena a otra la confección de planos o presupuestos o la realización de ciertos trabajos o demostraciones que demandan gastos, éstos serán de cuenta de aquélla, aunque la ruptura de las negociaciones sea justificada, por el hecho de dar tal orden, si nada convino en contrario, entendió tomar esos gastos a su cargo514. 200. RESPONSABILIDAD EN CASO DE NULIDAD DE UN CONTRATO. La responsabilidad precontractual puede generarse también en caso de nulidad de un contrato cuando ésta es declarada por un vicio imputable a hecho o culpa de una de las partes siempre, naturalmente, que la otra ignore el vicio. Hay entonces una verdadera culpa in contrahendo, ya que por hecho o culpa de una de ellas aquél se celebró en condiciones defectuosas. La responsabilidad a que este hecho o culpa da origen no es ni puede ser contractual, puesto que no hay

Rev., tomo 46, 2a. parte, sec. 2a., pág. 48. P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 133, pág. 176. 510 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 554, pág. 167 in fine; RISUEÑO, obra citada, Nº 14, págs. 63 y siguientes; EILER, obra citada, Nº 68 in fine, pág. 73. 511 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 553 QUATER, pág. 166. 512 S AVATIER, Traité de la responsabilité civile en Droit Français, tomo I, Nº 115, pág. 150. 513-514 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 553 QUATER, pág. 165. 508

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contrato –la nulidad, una vez declarada, opera retroactivamente (art. 1687)– y el pretendido pacto imaginado por Ihering no responde a la realidad. Se trata de una responsabilidad delictual o cuasidelictual que sólo será procedente si la víctima de la nulidad prueba el dolo o la culpa de su autor515. Nuestro Código Civil consagra expresamente esta responsabilidad en ciertos casos. Tales son los de los arts. 1455, inciso 2º y 1814, o sea, cuando un contrato es rescindido por error en la persona o se vende a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía; en el primer caso, la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho, si obró de buena fe a ser indemnizada de los perjuicios en que haya incurrido por la nulidad del contrato (Nº 226), y en el segundo, el comprador de buena fe tendrá derecho a que el vendedor le resarza los perjuicios. En nuestro concepto, estos artículos no son sino la aplicación a casos concretos del principio general del art. 2314, porque quien vende a sabiendas una cosa que no existe comete un verdadero delito civil y quien por error contrata con otra persona incurre en culpa, ya que, de cerciorarse debidamente al respecto, no habría errado. Creemos, por eso, que idéntica responsabilidad se generará cada vez que una persona contrate sobre una cosa a sabiendas de que no existe en el todo o en una parte considerable y este hecho es ignorado del otro contratante, aunque el contrato no sea de compraventa; cuando un contrato se invalide por dolo o fuerza de uno de los contratantes516 o por error o disconformidad entre la voluntad real y la declarada y este error o disconformidad sea imputable a hecho o culpa del autor de la declaración falsa o errónea o de la otra parte (Nº 89)517 y , en general, cada vez que el vicio que produzca la nulidad sea imputable a dolo o culpa de una de las partes e ignorado de la otra. Todos estos hechos son constitutivos de delitos o cuasidelitos civiles y generadores, por lo mismo, de responsabilidad delictual y cuasidelictual, si de ellos se sigue un perjuicio para el otro contratante. Es también aplicación de la culpa in contrahendo el precepto del art. 1683 del C. C. que prohíbe alegar la nulidad absoluta a quien ejecutó el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Quien contrata sabiendo ese vicio obra con dolo y quien contrata debiendo saberlo, con culpa, puesto que hubo negligencia de su parte en ignorar el vicio, pudiendo conocerlo. Justo es que sufra las consecuencias de su acto ilícito y no hay mejor sanción de éste que obligar a su autor a cumplir el contrato celebrado, que no otra cosa importa impedirle alegar su nulidad. 515 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 559, pág. 479; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 324, pág. 444; SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en Droit Français, tomo I, Nº 120, pág. 156 y Nº 121, pág. 157. 516 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 559, pág. 479; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Des obligations, tomo I, Nº 362, pág. 409; SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en Droit Français, tomo I, Nº 117, pág. 154. 517 Por eso, en caso de nulidad por error habrá lugar a esta responsabilidad, si la otra parte prueba que éste fue imputable a culpa de quien lo sufrió: D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 559, pág. 479; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 189, pág. 251.

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201. DERECHO COMPARADO. Los Códigos alemán y chino admiten expresamente la responsabilidad por culpa in contrahendo cuando la declaración de voluntad hecha por una persona a otra es anulada por una causal imputable a su autor, siempre que la otra ignore esta causal (art. 122 C. alemán y 91 C. chino) y cuando una persona contrata con otra sabiendo o debiendo saber que la prestación materia del contrato es imposible y la otra ignoraba esta imposibilidad (arts. 307 C. alemán y 247 C. chino). El art. 57 del Código de las obligaciones de Polonia dispone igualmente que la parte que al tiempo de la celebración del contrato conocía la imposibilidad de la prestación debe reparar el daño causado a la otra que contrató ignorando esta imposibilidad. A su vez, los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 26) y Turquía (art. 26) y el Código Civil de Venezuela (art. 1149) establecen que la parte que alega su error para invalidar el contrato está obligada a reparar a la otra parte el daño causado con la nulidad del mismo contrato si ese error es imputable a culpa suya, a menos que el otro contratante haya conocido o debido conocer ese error. 202. NEGATIVA DE CONTRATAR. Si la retractación de la oferta y aun el hecho de celebrar un contrato nulo es fuente de responsabilidad para el autor de la retractación o del vicio que produce la nulidad, no ocurre lo mismo con el rechazo de la oferta. En principio, quien rehúsa el contrato que se le propone no incurre en ninguna responsabilidad cualesquiera que sean los motivos de su decisión, legítimos o no. El derecho de contratar con quien uno quiera y cuándo y cómo le plazca es uno de aquellos derechos que la doctrina califica de absolutos: su ejercicio, aunque sea abusivo, no engendra responsabilidad para su titular (Nº 142)518. Se exceptúan de lo dicho los casos en que el contrato consista en un servicio que deba prestar un funcionario público entre cuyas obligaciones esté la de ejercer su ministerio respecto de quien lo requiera (notarios, archiveros, corredores, martilleros, etc.) o, bien sea de aquellos que diga relación con un servicio público o con un monopolio de hecho o de derecho (empresas de suministros de agua, gas y electricidad, de teléfonos, de transportes). En tales casos, el funcionario, la empresa concesionaria del servicio o quien ejerce el monopolio no puede rehusar el contrato que se le propone sin un motivo legítimo, cuya prueba le incumbe, y si lo hace, incurriría en una responsabilidad extracontractual regida por los arts. 2314 y siguientes: no hay entre las partes ningún vínculo preexistente. Serían motivos legítimos la violación de una ley o de un reglamento por la otra parte, su mal comportamiento, su estado de ebriedad, etc., según el caso519. Así, el conductor de un vehículo del servicio público puede rehusar transportar a quien pretenda subir a él en estado de ebriedad; una empresa de electricidad puede negarse

518 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 577, g), pág. 791; MARSON, L’abus du droit en matière de contrat, pág. 16; S AVATIER, Traité de la responsabilité civile en Droit Français, tomo I, Nº 114, pág. 148. 519 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 577, g), pág. 791; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 623, pág. 324; MERSON, obra citada, págs. 16 y 17.

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a suministrar ésta a quien se ha hecho culpable de fraudes para con la misma empresa520. Pero, fuera de estos casos, la negativa de contratar no impone responsabilidad a su autor, aunque se trate de contratos relativos a establecimientos abiertos al público, como teatros, casinos, restaurantes, baños, hoteles, etc., a menos que constituyan un monopolio. El dueño de un teatro que rehúsa vender localidades a una persona o el dueño de un hotel, casino, hipódromo o establecimiento de baños, etc., que se niega a admitir en él a quien demanda sus servicios no incurre en ninguna responsabilidad, aunque lo haga sin motivo legítimo521. El solo hecho de que un establecimiento esté abierto al público no lo constituye en servicio público y las ofertas a personas indeterminadas, como serían éstas, pueden ser retractadas libremente por su autor. Claro está que, celebrado el contrato entre el dueño del establecimiento y el cliente, aquél no podría rehusar a éste la entrada al establecimiento, y si la rehúsa, ya no se trataría de una responsabilidad por negativa de contratar sino de la infracción misma del contrato y, por lo mismo, de una responsabilidad contractual. 6º. Vicios del consentimiento 203. PRINCIPIO. Para que haya contrato válido no basta el consentimiento de las partes, ni que éste sea serio y se declare con arreglo a la ley. Es menester, además, que sea consciente y libre, es decir, que no adolezca de vicio (art. 1445, Nº 2º )522. 204. DIFERENCIAS ENTRE CONSENTIMIENTO VICIADO Y AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO. No debe confundirse el consentimiento viciado con la ausencia total del consentimiento. El consentimiento que adolece de vicios, aunque otorgado en condiciones irregulares, es siempre consentimiento: quien consiente por error, fuerza o dolo consiente, puesto que ha manifestado su voluntad, ha expresado querer algo523. La ausencia de consentimiento supone, en cambio, que éste no existe: el sujeto no ha expresado voluntad alguna, ni en uno ni en otro sentido, sea porque carecía de ella al tiempo del contrato por hallarse en completo estado de ebriedad en términos de no darse cuenta de sus actos524, en estado de sonambulismo, hipnotizado o privado totalmente de la

D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 623, pág. 325. En sentido contrario; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 526, pág. 455; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 623, pág. 325 in fine. 522 GAUDEMET , obra citada, pág. 56; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1047, pág. 377; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 34, pág. 44; D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 262. 523 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 757, pág. 138; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 44. 524 Se ha fallado, por eso, que es nulo el matrimonio celebrado por una persona en estado de ebriedad: Gaceta, año 1914, sent. 335, pág. 941. 520 521

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razón por cualquiera causa (un golpe, una fiebre muy elevada) (Nº 64)525, sea porque no la manifestó o manifestó una contraria, como si en un remate o en una votación se interpreta como consentimiento un signo o un gesto que su autor ejecutó involuntariamente o con otra intención526. En estos casos, no hay propiamente contrato, y si de hecho se le tuviere por celebrado, sería nulo de nulidad absoluta, puesto que carecería de un requisito exigido en consideración a su naturaleza: el consentimiento de una de las partes (art. 1682). 205. DIFERENCIAS ENTRE DESACUERDO Y CONSENTIMIENTO VICIADO. Tampoco debe confundirse el consentimiento viciado con el desacuerdo, esto es, con el hecho de que las voluntades de ambas partes no concuerden sobre los particulares del contrato en proyecto. Este desacuerdo o disenso puede versar sobre la especie misma del contrato, como si una de las partes entiende venta y la otra donación, sobre la identidad de la cosa o la naturaleza del hecho o servicio de que trata, como si una cree vender el caballo tal y la otra comprar el caballo cual o una emplearse como secretario y la otra contratarlo como portero, o sobre cualquier otro punto que en concepto de ellas debe ser especialmente considerado por el contrato, de modo que sin él éste no se celebraría (plazo, forma y lugar del pago del precio, tasa de los intereses, etc.) (Nº 100)527. Aunque el art. 1453 del C. C. establece que en los dos primeros casos hay error de hecho que vicia el consentimiento, es lo cierto que ni en ellos, ni en los demás hay en realidad consentimiento; éste falta en absoluto528. El consentimiento viciado supone, como dijimos, la existencia del consentimiento (Nº 204). En el caso de desacuerdo, habrá si se quiere voluntad individual de cada parte, pero como estas voluntades no son concurrentes, no hay consentimiento, tomada esta expresión en su verdadera acepción (Nº 82), y sin él no hay contrato: éste supone un acuerdo de voluntades con el objeto de generar determinadas obligaciones. El contrato así celebrado sería nulo absolutamente (art. 1682)529. 206. ENUMERACIÓN. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo (art. 1451). La doctrina agrega la lesión, que es causal de rescisión sólo en ciertos contratos530. En realidad, la lesión no es propia-

525 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 44; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 172, pág. 226. 526 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 172, pág. 226. 527 C OVIELLO, obra citada, versión española, Nº 118, pág.416. 528 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nos. 754 a 756, págs. 136 a 138; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 44. 529 COVIELLO , obra citada, versión española, Nº 118, pág. 414; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 754, pág. 136; estima que en este caso no hay nulidad, sino inexistencia jurídica. 530 C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 31; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 56, pág. 36; GAUDEMET, obra citada, pág. 56; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 36, pág. 44; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 757 in fine, pág. 139.

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mente un vicio del consentimiento, porque no consiste, como los otros tres en un hecho que prive a la voluntad de su libertad o que obste a que ella se manifieste con pleno conocimiento de causa. La lesión es más bien un vicio objetivo del contrato531, un defecto de éste derivado de las consecuencias económicas a que da origen. A. Error 207. DEFINICIÓN. Error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa; es el falso concepto de la realidad. Consiste en creer verdadero lo que es falso, y viceversa532. Yerra quien cree que Juan es abogado, no siéndolo, o que es diamante un trozo de vidrio. El error no debe confundirse con la ignorancia, que consiste en el total desconocimiento de una cosa o de un hecho. En el error, ésta o éste se conocen; pero se tiene una idea equivocada de ellos. En la ignorancia se les desconoce en absoluto: el ignorante no sabe nada de la cosa o materia de que se trata. Quien no sabe si existe el Japón, ignora su existencia; quien lo cree en Europa, conoce su existencia y sólo yerra sobre su ubicación. Ante el derecho esta distinción carece de importancia: error e ignorancia son lo mismo533. Tanto incurre en error quien ignora una cosa como quien tiene de ella un concepto equivocado: en ambos casos la voluntad no se ha emitido con pleno conocimiento de causa, como debe serlo para que sea eficaz. 208. CLASIFICACIÓN. El error puede ser de hecho o de derecho. Así se desprende de los arts. 1452 a 1455, que se refieren, el primero, al error de derecho y los restantes, al de hecho. Error de hecho es el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de una persona, de una cosa o de un suceso. Error de derecho es el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley.

D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 217, pág. 358. C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 32, pág. 31; GAUDEMET, obra citada, pág. 56; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 218, pág. 359 y Nº 220, pág. 362; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 37, pág. 45; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 270, pág. 280; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 758, pág. 139. Se ha fallado, por eso, que los vendedores de un inmueble, cuyo precio consistió en acciones de una sociedad minera, no pueden alegar que haya habido error de su parte al celebrar ese contrato, error que hacen consistir en creer que adquirían acciones de una sociedad minera verdadera, válida y tangible y encontrarse con que ésta no tenía existencia legal, ni título alguno sobre el bien minero que se aportó para su constitución y que fue ostensible base de ella, si está acreditado en autos que los vendedores estaban interiorizados en los negocios de dicha sociedad, por lo cual no podían ignorar lo referente a su constitución legal: Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1a., pág. 397. 533 DEMOGUE , obra citada, tomo I, pág. 359, nota 1; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 758, pág. 139. 531 532

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209. ERROR DE DERECHO. Hay error de derecho no sólo cuando se ignora o interpreta falsamente un precepto legal que existe, sino también cuando se cree existente uno que, en realidad, no existe: en ambos casos se tiene un concepto equivocado de la ley534. El error sobre un punto de derecho, sea éste de derecho público o privado –la ley no ha hecho distinciones–, no vicia el consentimiento (art. 1452). Si la ley, una vez promulgada y transcurrido el plazo común o especial a que se refiere el art. 7º, se reputa conocida de todos y nadie puede alegar su ignorancia (art. 8º), sería absurdo que pudiere invocarse esta ignorancia para invalidar un contrato celebrado a base de ella. En realidad, tal ignorancia no existe ni puede existir, jurídicamente hablando, porque si la ley se presume conocida de todos, nadie ha podido ignorarla, aunque así ocurra en el hecho. He ahí la razón también por la cual un error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706). Un contrato celebrado con error de derecho es, por tanto, válido y surte todos sus efectos, aunque, al celebrarlo, las partes o una de ellas ignoren en absoluto la ley o las consecuencias que aquél deba producir. Se ha fallado, por eso, que quien celebra una transacción ignorando las leyes que reglan la sucesión intestada535 o ignorando que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a la mitad de los gananciales536 no puede pedir su rescisión fundado en el error en que habría incurrido. 210. EXCEPCIÓN. Si la regla del art. 1452 es absoluta cuando el error se invoca para liberarse de una obligación, es decir, para obtener un beneficio mediante él, no sucede lo mismo cuando se le invoca para evitarse un perjuicio; entonces sí que vicia la voluntad. Este era el concepto que expresaban los romanos diciendo: damno vitando, lucro captando. Por esto, quien por error paga lo que no debe, aunque el error sea de derecho, puede repetir lo pagado. Quien, por ejemplo, paga una contribución creyéndola existente en circunstancias de no haberse promulgado aún la ley que la crea o de haberse derogado la que la imponía, puede repetir el pago. Así lo establece expresamente el art. 2297 y lo confirma el art. 2299 al disponer que del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho. Lo contrario sería admitir que quien recibió el pago se enriquezca a costa ajena sin causa. 211. DERECHO COMPARADO. En materia de error de derecho, las legislaciones vigentes pueden agruparse en cuatro categorías: 1a. Las que, como la nuestra, establecen que este error no vicia el consen-

534 COVIELLO, obra citada, versión española, Nº 121, pág. 420; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 268. 535 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669. 536 Gaceta, año 1875, sent. 1303, pág. 592.

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timiento. Pertenecen a ella los Códigos argentino (art. 923), uruguayo (art. 1270) y colombiano (art. 1509). 2a. Las que, como el Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 206), establecen en forma expresa que el error de derecho vicia el consentimiento. 3a. Las que nada dicen sobre el particular. Son la inmensa mayoría. Se hallan en este caso los Códigos francés, belga, español, holandés, alemán, boliviano, brasileño, peruano, panameño, costarricense, guatemalteco, ruso, japonés, chino y los Códigos de las obligaciones de Suiza, Turquía y Polonia. Fundados en este silencio y en el hecho de que los arts. 1109 y 1110 del Código de Napoleón hablan de error sin distinguir, autores y tribunales franceses537 y belgas538 deciden unánimemente que el error de derecho vicia, por lo general, el consentimiento. 4a. Las que adoptan un sistema ecléctico: el error de derecho vicia el consentimiento en ciertos casos, cuando ha sido la causa única o principal del contrato, como ocurre en los Códigos italiano (art. 1429, Nº 4º), venezolano (art. 1147) y nicaragüense (art. 2463) o cuando recae sobre su causa (art. 659 del Código portugués) o sobre el motivo determinante de la voluntad de alguno de los contratantes (art. 1813 del C. C. mexicano). 212. ERROR DE HECHO; CRITERIO AL RESPECTO. El error de hecho suscita evidentemente un conflicto entre la necesidad de proteger la voluntad real de los contratantes y la seguridad jurídica. Si se desea respetar aquélla en toda su integridad, no puede mantenerse ningún contrato en que el consentimiento de alguna de las partes haya sido motivado por error, cualquiera que éste sea. Pero la adopción de semejante principio, aparte de que favorecería la negligencia o impericia de los contratantes, crearía una fuente permanente de inseguridad en la vida contractual. El interés social exige el mantenimiento de los contratos. La ley ha debido, pues, buscar un término medio entre este interés y el respeto a la voluntad de los contratantes. De ahí que el error de hecho sólo vicia el consentimiento cuando reviste cierta gravedad; fuera de allí, no influye en la validez del contrato539. Es el criterio adoptado por los arts. 1453 a 1455 del C. C., que sólo admiten el error como vicio del consentimiento cuando recae sobre un elemento esencial o principal del contrato. 213. SUS CLASES. Atendiendo a su gravedad y, consecuencialmente, a los efectos que produce, el error de hecho puede ser de tres clases540; 537 P LANIOL, obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 280, pág. 109; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 181, pág. 239; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 78, pág. 46; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 32 pág. 32; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 246, pág. 403, y los demás autores que cita CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 763, pág. 144. 538 D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 42, pág. 48. 539 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 217, pág. 357; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 174, pág. 228; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 38 bis, pág. 46. 540 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 767, pág. 148; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 37, pág. 45; GAUDEMET, obra citada, pág. 56; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1049, pág. 377; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 60, pág. 37; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 36, pág. 34.

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1º Error obstativo o error obstáculo, que importa la ausencia del consentimiento y acarrea, por lo mismo, la nulidad absoluta del contrato. A él se refiere el art. 1453541. 2º Error substancial o determinante, que supone la existencia del consentimiento, pero viciado. Su efecto es la nulidad relativa del contrato. De él tratan los arts. 1454 y 1455. 3º Error indiferente, llamado por algunos accidental, que no vicia el consentimiento y no afecta, por tanto, a la validez del contrato. A él se refieren la primera parte del inciso 2º del art. 1454, la primera parte del inciso 1º del art. 1455 y los arts. 676, inciso 2º y 2458. 214. 1º ERROR OBSTATIVO O ERROR OBSTÁCULO. Este error obsta al acuerdo de voluntades, lo excluye o impide. Por eso se le denomina error obstativo o error obstáculo. Cuando una parte incurre en él, no hay tal acuerdo: las voluntades de las partes no han concurrido sobre un determinado objeto jurídico; hay desacuerdo542. El art. 1453, al decir que este error vicia el consentimiento, no está, pues, en la verdad: no puede haber consentimiento viciado allí donde no hay consentimiento543. Su sanción es, por tanto, la nulidad absoluta del contrato; se ha omitido en él un requisito exigido en consideración a su naturaleza (art. 1682)544. Así se ha fallado545.

541 Algunos lo denominan error esencial. Preferimos la denominación adoptada en el texto, que es también la que le da la generalidad de los autores, a fin de evitar confusiones con el error substancial, que es el que recae sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato. 542 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 61, pág. 37; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 36, pág. 34; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 44; GAUDEMET, obra citada, pág. 56; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 768, pág. 148; COVIELLO, obra citada, versión española, Nº 118, págs. 411 y 414. 543 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 769, pág. 150. 544 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 36 pág. 34; COVIELLO, obra citada, versión española, Nº 118, pág. 414. 545 Revista, tomo 42, 2a. parte, sec. 1a., pág. 551. Hay, sin embargo, quienes creen que aquí no hay nulidad, sino inexistencia: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 767, pág. 148; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 249, pág. 410; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 62, pág. 38; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 276, pág. 284; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1047, pág. 377. Más fundado sería sostener que aun en este caso la sanción es la nulidad relativa, si se recuerda que el art. 1453 dice expresamente que este error vicia el consentimiento, tal como lo vicia el del art. 1454, según así se desprende de la expresión asimismo empleada por este último; que en conformidad al inciso final del art. 1682 cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y que en la enumeración taxativa del inciso 1º del citado art. 1682 no se menciona el error obstáculo ni la ausencia de consentimiento proveniente de tal error. Esmein en PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, Nº 176, pág. 231, apartándose de la opinión generalmente admitida en Francia, estima que en este caso no hay ni inexistencia jurídica ni nulidad absoluta, sino simple anulabilidad o nulidad relativa susceptible de sanearse por prescripción o por la ratificación de las partes.

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215. CASOS EN QUE LO HAY. Hay error obstáculo en los dos casos que menciona el art. 1453: 1º Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación, o una entendiese arrendamiento y la otra comodato. No hay ni empréstito ni donación, ni arrendamiento, ni comodato, porque cada parte ha querido algo diferente. Sus voluntades no se han encontrado546. 2º Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si una persona entiende vender un cuadro de Rubens y la otra comprar uno de Rembrandt. No hay tampoco contrato; el desacuerdo o malentendido de las partes ha impedido todo acuerdo de voluntades entre ellas547. La palabra cosa está tomada aquí en su más amplia acepción: comprende las cosas propiamente tales, los hechos y las abstenciones que pueden ser objeto de una obligación. El error de que aquí se trata es, en realidad, el error que recae sobre la identidad del objeto de la declaración de voluntad y éste puede consistir en una cosa, en un hecho o en una abstención. La Corte Suprema estima que “la diferencia específica de que trata el art. 1453 no se refiere ni puede referirse, solamente, a la que existe entre dos cosas de género diverso, consiste entre una vaca y una casa, por ejemplo. Esa diferencia puede existir sea cual fuere el género de la cosa materia de la convención, bastando que el error se produzca en la determinación de la cosa. Así quedaría de manifiesto, según esa Corte, en el ejemplo que ilustra y señala el alcance de ese precepto al aludir al error que recae sobre la identidad de la cosa: “como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”. Y, fundado en ese antecedente, dicho tribunal declaró que era nulo, por adolecer de esta especie de error, un contrato de arrendamiento en que el arrendador pretendía arrendar un terreno con relación a una cabida determinada, y el arrendatario, un cuerpo cierto con una cabida muy superior548. Disentimos del parecer de la Corte Suprema. El error obstáculo es el que versa sobre la cosa misma objeto del contrato, es decir, este error se produce cuando cada parte, al contratar, tiene en mira una cosa diferente, pero de ninguna manera cuando ambas partes tienen en mira una misma y única cosa y el error de una de ellas versa sobre alguna de las calidades de la cosa, porque entonces nos hallamos en el caso del art. 1454. La Corte cree que el error en la determinación de la cosa encuadra en el precepto del art. 1453,

546 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 61, pág. 38; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 37, pág. 34; G AUDEMET, obra citada, pág. 57; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1051, pág. 378; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 249, pág. 410. 547 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 61, pág. 38; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 37, pág. 34; G AUDEMET, obra citada, pág. 57; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1052, pág. 378; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 249, pág. 410. 548 Revista, tomo 42, 2a. parte, sec. 1a., pág. 551.

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porque en el ejemplo que él contiene se habla de “cierta cosa determinada”, pero ese tribunal olvida que al emplear esta expresión el legislador sólo ha querido significar que hay error de esta especie cuando cada parte ha entendido referirse a cosas diferentes, pero de ninguna manera aludir a que la mayor o menor determinación de la cosa tenga algo que ver con el error. La expresión “cosa determinada”, en suma, es sinónimo de tal o cual cosa, de “una cosa”. Es una manera de referirse al objeto del contrato. De ningún modo significa de que haya error si éste es indeterminado. En la especie no había, en realidad, error sobre la identidad de la cosa específica materia del arrendamiento, pues ambas partes estaban de acuerdo en que el predio arrendado era uno mismo: el fundo tal o cual encerrado dentro de tales o cuales deslindes. El desacuerdo entre ellas versaba únicamente sobre su cabida en razón de que la cabida real del predio era mayor que la que se le había atribuido al calcularla. Pero el error en la cabida, por grande que sea, no altera la identidad del fundo, ni significa que éste sea diferente del que constituyó el objeto del contrato, al cual ambas partes se refirieron549. 216. ERROR SOBRE LA CAUSA. Algunos autores550 agregan también el error sobre la causa, como si una persona, creyéndose obligada al pago de un legado en virtud de un testamento revocado posteriormente, firma un documento en favor del legatario reconociéndose su deudor por el valor del legado. Descubierto el error, su obligación sería nula por carecer de causa. Habría igualmente error sobre la causa si un acreedor consiente en que, para los efectos de la prelación en el pago, otro sea considerado de grado preferente a él en razón de creerlo acreedor hipotecario de mejor grado; descubierto el error, por resultar que la hipoteca de este último, aunque otorgada por escritura de fecha anterior a la suya, se inscribió con posterioridad a su hipoteca, el acto sería nulo por carecer de causa551. Lo mismo cabría decir del pacto en virtud del cual un deudor reconoce adeudar por concepto de intereses una cantidad que en realidad estaba pagada; este pacto sería nulo por falta de causa. Así se ha fallado, pero la sentencia estima que en este caso se habría incurrido en un error substancial, porque la consideración que tuvo en vista el deudor fue de que estaba bien hecho el ajuste de cuentas contenido en el contrato y tal circunstancia importa jurídicamente hablando una “cualidad de la cosa” digna de atenderse y que ha sido causa de un error que debe tener el alcance de viciar el consentimiento conforme a lo preceptuado por el inciso 2º del art. 1454 del C.C.552.

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te.

Véase, en este mismo sentido, el voto de minoría en la sentencia citada en la nota preceden-

550 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 61, pág. 38; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 37, pág. 34; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 175, pág. 230; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 44. 551 Así se ha fallado; pero la sentencia consideró que se trataba de un error de hecho sobre la substancia o calidad esencial del objeto del contrato, pues apoyó su decisión en el art. 1454 del C. C.: Gaceta, año 1860, sent. 1783, pág. 1065. 552 Gaceta, año 1932, tomo II, sent. 114, pág. 436.

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Estamos en desacuerdo con este criterio. En nuestro concepto, el error en la causa importa generalmente la ausencia de causa553: quien paga lo que cree deber y no debe, quien contrata sobre la base de creerse deudor, sin serlo, ejecuta un acto sin causa. La nulidad proviene entonces de la ausencia de causa, del hecho de que el contrato o el pago no tienen una causa real, como lo exige el art. 1467. Para anular semejante acto, no precisa recurrir a los preceptos que rigen el error; basta invocar el art. 1467, según el cual no puede haber obligación sin una causa real. 217. NO ES NECESARIO QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE. Comprobada la existencia de un error obstáculo, el contrato es nulo, aunque aquél sea inexcusable y provenga de culpa o ignorancia de quien lo alega554. La ley no exige que sea excusable, ni podría exigirlo, porque, cualquiera que sea la causa del error, el hecho es que en ningún caso hay consentimiento. El contrato es, pues, nulo en todo caso, sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual que pesa sobre el autor del error si éste es imputable a su hecho o culpa y la nulidad irroga un perjuicio a la otra parte, de acuerdo con los principios que expusimos al estudiar la culpa in contrahendo (Nº 200)555, y sin perjuicio también de lo dispuesto en el art. 1683 si el autor del error ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber que procedía erradamente. 218. 2º ERROR SUBSTANCIAL. Este error no obsta al acuerdo de voluntades: el consentimiento existe, pero está viciado. De ahí que su sanción es la nulidad relativa del acto o contrato en que incide556, conforme al inciso final del art. 1692 del C.C., dado que este vicio no figura en la enumeración taxativa del inciso 1º del referido artículo. 219. CASOS EN QUE LO HAY. Hay error substancial en los tres casos siguientes: 1º Cuando recae sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato (art. 1454, inciso 1º ). 2º Cuando recae sobre otra cualquiera calidad de la cosa, una cualidad secundaria, por ejemplo, pero que ha sido el motivo principal de una de las partes para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra (art. 1454, inciso 2º ). 3º Cuando recae sobre la persona con quien se tiene la intención de contratar, si la consideración de esta persona es la causa principal del contrato (art. 1455).

553 En este sentido: B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 221, pág. 243; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 790, pág. 181. 554 En sentido contrario: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 772, pág. 154; C OVIELLO, obra citada, versión española, Nº 118, pág. 415; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 261 in fine. 555 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 249, pág. 412. 556 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 36, pág. 34; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 37, pág. 45; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 276, pág. 284; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 64, pág. 39; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 188, pág. 250; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1049, pág. 377; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 767, pág. 148. Así se ha fallado: Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1a., pág. 397.

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220. ELEMENTO COMÚN A TODO ERROR ESENCIAL. De los preceptos que rigen los tres casos de error substancial que hemos señalado se desprende que éste sólo es tal cuando recae sobre una cualidad o elemento que en la intención de los contratantes o de quien lo sufre, según el caso, es esencial o principal, es decir, cuando el error es determinante de su voluntad en términos de que sin él no habría contratado557, porque en el sistema de nuestro Código, que es el del C. francés y el de Pothier, la teoría del error descansa sobre bases subjetivas. Es el error en la calidad esencial del objeto, el error en una cualidad secundaria si ésta ha sido el principal motivo del contrato, el error en la persona si la consideración de ésta ha sido también la causa principal del contrato, el que vicia el consentimiento, según dicen los arts. 1453 y 1454. Y esta calidad será esencial o constituirá el principal motivo del contrato o la consideración de la persona será la causa principal del mismo cuando así lo hayan entendido las partes o una de ellas, según el caso. Si el error no es determinante, si el contrato se habría celebrado aunque quien lo sufre hubiera conocido la verdad, no es substancial y no vicia, por lo mismo, el consentimiento; el error sería indiferente. Conviene no olvidar esta característica del error substancial, porque sólo así puede precisarse con acierto el verdadero alcance de los preceptos que rigen este error. Establecer si la cualidad o elemento sobre que recae el error es, en la intención de los contratantes o de quien sufre el error, según el caso, esencial o principal o meramente accidental o secundario, constituye una cuestión de hecho que los jueces del fondo resuelven soberanamente; se trata de establecer la intención de las partes558. Pero determinar el efecto que el error produce en una u otra circunstancia es una cuestión de derecho susceptible de casación: se trata entonces de aplicar la ley a los hechos del pleito. 221. ERROR EN LA SUBSTANCIA. El error es substancial, en primer lugar, cuando recae sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato (art. 1454). La ley equipara la substancia de que el objeto está formado con su calidad esencial. Y puesto que la ley no ha definido lo que debe entenderse por calidad esencial, ésta no puede ser otra que la que determina la voluntad de la parte que sufre el error y que determinaría igualmente la de cualquiera otra persona en el mismo caso, porque dice relación con una cualidad en la cosa en sí misma. En el sistema de nuestro Código, como dijimos (Nº 220), la teoría del error descansa sobre bases subjetivas: el error vicia el consentimiento cuando es determinante, cuando en la intención de la víctima del error la calidad esencial que le atribuyó a la cosa y que lo determinó a contratar no es la que supuso. A los jueces del fondo corresponde establecer soberanamente si la cali557 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 177, pág. 233; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 34; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 78, pág. 46; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 39, pág. 47; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 222, pág. 365. 558 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1053, pág. 378; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 234, pág. 384.

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dad atribuida a la cosa es esencial. Servirán al efecto la profesión de las partes, los gustos y aficiones de la víctima del error, el precio pagado por la cosa, la clase de establecimiento en donde se adquirió y, en general, todas aquellas circunstancias que permitan demostrar cuál fue la calidad de la cosa que la víctima del error consideró como determinante de su voluntad. Habrá, según esto, error de esta especie tanto cuando recaiga en la materia o sustancia de que se compone el objeto, como cuando recaiga sobre cualquiera otra de sus cualidades; pero siempre que en uno y otro caso esa materia o esa cualidad sea esencial, es decir, de tal naturaleza que dé a la cosa su fisonomía particular y que, por lo mismo, no haya podido ser sino determinante de la voluntad de una de las partes559-560, como si por uno de los contratantes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una masa de algún metal semejante (art. 1454) o que lo que compra son conservas de pescado y resultan ser de legumbres561 o si una persona, por cancelar una hipoteca que no alcanzó a llevarse a efecto, cancela otra cuya deuda principal está vigente. En tal caso, según ha dicho la Corte Suprema, la calidad esencial del objeto único que tuvo en vista el acreedor al cancelar esta última hipoteca fue declarar extinguido un derecho que, a su juicio, se hallaba ya en esa condición legal562. En cambio, si el error que se alega por el adquirente de unas acciones de una sociedad minera consiste en creer que dicha sociedad era verdadera, válida y tangible, en circunstancias que no tenía existencia legal, ni título alguno sobre el bien minero que se aportó para su constitución y que fue ostensible base de ella, tal error no vicia el consentimiento de ese adquirente porque la substancia o calidad esencial del

C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 774, pág. 155. Tal es también la opinión que prevalece hoy en Francia, no obstante que el art. 1110 del Código francés, a diferencia del art. 1454 del nuestro, sólo habla del error que recae en la substancia de la cosa y no menciona la calidad esencial de la misma: P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 183, pág. 243; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 35; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 68 y 69, págs. 40 y 41; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1053, pág. 378; GAUDEMET, obra citada, pág. 57; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 39, pág. 47; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nos. 272 a 274, págs. 280 a 284; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nos. 222 a 226, págs. 365 a 371 y Nº 239, pág. 390 y los demás autores citados en C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 775, pág. 157. 560 El alcance que hemos dado al inciso 1º del art. 1454 está corroborado por los antecedentes históricos de este precepto. Según nota puesta por Bello al art. 1632 del Proyecto de 1853 –que es el actual inciso 1º del art. 1454– (véanse Obras Completas de Bello, tomo XII, pág. 387), este artículo se habría inspirado en los arts. 1837 y 1838 del Código de Luisiana. En conformidad al primero, hay error en la substancia cuando el objeto es de una naturaleza de todo punto diferente de la que se le suponía, y según el segundo, lo hay en la calidad substancial del objeto cuando ésta es la que le da su mayor valor. Luego, de acuerdo con este Código, el error vicia el consentimiento tanto cuando recae sobre la materia del objeto como cuando recae sobre la calidad que le da su mayor valor, que bien puede no ser la materia de que se compone, lo que ocurre en el caso de un cuadro de Sorolla, cuyo principal valor lo determina precisamente el hecho de ser de este pintor y no de otro. 561 Gaceta, año 1859, sent. 1635, pág. 1012. 562 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 495. En este caso, en realidad, hay error en la identidad de la cosa específica materia del acto: el acreedor creyó cancelar una determinada hipoteca –el derecho de hipoteca es una cosa incorporal (art. 565)– y canceló otra diferente. 559

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objeto sobre que versó el acto –las acciones de la sociedad– no es diversa de lo que se creía563. Hay igualmente error substancial que vicia el consentimiento cuando el cuadro que se compra no es del pintor a quien se atribuyó, cuando el mueble que se adquirió por antiguo es de fabricación reciente, cuando la radio que se adquiere por ser de tal marca es de otra muy diferente, cuando las perlas adquiridas por naturales son de cultivo, cuando los manuscritos que se compran por ser de un determinado autor son apócrifos, etc. En todos estos casos, la calidad esencial de la cosa es su origen, antigüedad, naturaleza o procedencia, respectivamente; fue esta calidad la que determinó la voluntad del comprador, como habría determinado igualmente la de todo otro comprador en idéntico caso. Prueba de ello es que, de haber conocido la verdad, aquél no la habría comprado564. No basta, pues, que el error recaiga en la substancia de la cosa para que por este solo hecho vicie el consentimiento. Es indispensable que esa substancia sea, para la parte, una calidad esencial. En concepto de la ley el error en la substancia vicia el consentimiento cuando es una calidad esencial, puesto que, según ella, ambos conceptos son equivalentes. De ahí que si una persona compra unos candelabros por ser antiguos o por haber pertenecido a un determinado personaje, la compra será válida, aunque después descubra que son de bronce y no de plata, como los supuso al comprarlos. El móvil determinante de su adquisición no fue en este caso la materia de que aquéllos estaban fabricados, sino su origen o antigüedad; tanto es así que los habría comprado de todos modos, aunque hubiera sabido que no eran de plata565. Así entendido el alcance de la expresión calidad del objeto sobre que versa el acto o contrato, es obvio que el precepto del art. 1454 se aplica no sólo cuando ese objeto es una cosa corporal sino también cuando consiste en una cosa incorporal o en un hecho o en una abstención. La Corte Suprema, como vimos, lo aplicó a la cancelación de una hipoteca hecha por error566. El error en la substancia o calidad esencial del objeto del acto o contrato vicia el consentimiento, aunque la otra parte no haya sabido que la intención de la víctima del error era que el objeto fuere de tal substancia o tuviere tal calidad; la ley no lo exige, como lo hace en el inciso 2º del mismo art. 1454. 222. DIFERENCIA CON EL ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA COSA ESPECÍFICA. Entre este error y el error obstáculo que recae sobre la identidad de la cosa específica hay una diferencia fundamental, que explica los diferentes efectos que uno y otro producen. Cuando el error recae sobre la identidad de la cosa específica, cada parte

Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1º, pág. 397. PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 183, págs. 244 y 245; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1053, pág. 378; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 70, pág. 41; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8 a. edición, Nº 38, pág. 36; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 225, pág. 367. 565 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1053, pág. 378. 566 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 495. 563

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entiende contratar sobre cosas distintas; el objeto que cada una tiene en vista no es el mismo. Cuando el error recae sobre la substancia del objeto, éste es el mismo y el error consiste en que una de las partes le atribuye una materia o calidad esencial distinta de la que realmente es o tiene. Cuando yo entiendo comprar el reloj A y Pedro entiende venderme el reloj B no hay acuerdo de voluntades, porque cada parte tiene en mira un objeto diverso; en tanto que cuando yo compro el reloj A por ser de oro y B me vende ese mismo reloj que resulta ser de bronce, hay consentimiento, pues ambas voluntades han coincidido sobre un mismo objeto; pero mi consentimiento está viciado, porque erré sobre la substancia: quería comprar un reloj de oro y sólo he comprado uno de bronce. 223. ERROR SOBRE UNA CALIDAD SECUNDARIA ELEVADA A LA CATEGORÍA DE ESEN CIAL. El error es también substancial y vicia, por tanto, el consentimiento cuando recae sobre una calidad no esencial de la cosa, sobre una cualidad secundaria o accidental, como la clase del papel o el tipo de la letra en un libro, la edad de un caballo de carrera, si esta calidad es el motivo principal de una de las partes para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra (art. 1454, inciso 2º)567. En este caso, el error no recae sobre una calidad que da a la cosa su individualidad o fisonomía particular, sino sobre una calidad que bien puede no tener la cosa sin que por ello pierda esa individualidad o fisonomía. Por eso, a diferencia de lo que acontece con el error sobre la calidad esencial de la cosa, en que es innecesario que la otra parte conozca la intención o voluntad determinante de la víctima del error, el de que ahora tratamos sólo vicia el consentimiento si la otra parte sabe que el principal motivo del contrato para la víctima del error era la calidad en que aquél ha recaído. No es necesario que esa parte haya tenido este conocimiento por la propia víctima del error, basta que lo tenga en cualquiera forma, aunque sea por medios indirectos o ajenos a ellas568. Lo esencial es que tenga ese conocimiento, cuya prueba incumbe –naturalmente– a quien alega el error. De lo contrario, el contrato sería válido, aunque haya habido error. Se ha fallado que la dación de un crédito que aparece caucionado con hipoteca es nula si ésta había sido cancelada con anterioridad a la dación, porque los antecedentes de la causa demostraban que el principal motivo que determinó la aceptación de ese crédito en pago fue la circunstancia de ser hipotecario y este motivo fue conocido del cedente, como quiera que la razón en que se fundó el decreto judicial que autorizó la dación, por ser pupila la cesionaria, fue precisamente el hecho de estar el crédito caucionado con hipoteca569. No debe confundirse este error con el caso en que la calidad que una de

567 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 781, pág. 173; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 234, pág. 385. 568 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 781, pág. 174. 569 Gaceta, año 1887, sent. 3323, pág. 2257.

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las partes exige en el objeto pasa a ser un requisito del contrato y queda, por lo mismo, comprendida en la obligación de la otra, como si yo pido a un librero que me venda el libro tal empastado en cuero y días después me lo envía, pero empastado en cartón: aquí no hay error sino incumplimiento de la obligación de entregar lo que rezaba el contrato. La acción que me compete para dejar éste sin efecto es la resolutoria y no la de nulidad relativa. En el caso que contempla el inciso 2º del art. 1454 no ha habido estipulación de las partes acerca de la calidad que una de ellas estima como determinante de su voluntad: lo único que ha ocurrido es que esta parte ha contratado teniendo en vista esa calidad como motivo principal y este motivo fue conocido de la otra570. 224. ERROR SOBRE LA PERSONA. El error es, por último, substancial si recae sobre la persona con quien se tiene intención de contratar siempre que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato (art. 1455). Por regla general, la persona con quien se contrata es indiferente: a quien vende un objeto le da lo mismo venderlo a Pedro o a Juan. Lo que le interesa es obtener el precio que pide por él. Hay, sin embargo, ciertos contratos en que, por excepción, la persona es determinante, no se celebran sino en consideración a ella, intuitus personae. El error acerca de la persona vicia entonces el consentimiento. Pero, para que así ocurra, es menester que la voluntad de la víctima del error haya sido determinada por la consideración de dicha persona, que ésta sea el principal motivo del contrato, de modo que, a no mediar el error, aquél no se habría celebrado571. El error puede recaer sobre la identidad misma de la persona del otro contratante o sobre sus cualidades o aptitudes físicas o intelectuales572. Así se ha fallado573. La ley no distingue y el hecho de que el art. 33 de la ley de matrimonio civil haya circunscrito el error en el matrimonio sólo al que recae en la identidad de la persona de los contrayentes prueba que la regla general es la enunciada. Como en el caso del error sobre la substancia o calidad esencial del objeto, y a diferencia de lo que ocurre respecto del error sobre una cualidad no esencial, no es necesario que el otro contratante haya sabido que la consideración de su persona era determinante de la voluntad de la víctima

C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 781, pág. 173; GAUDEMET, obra citada, pág. 62 in fine. CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 783, pág. 175; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 182, pág. 241; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 34; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 63, pág. 38 y Nº 74, pág. 43; G AUDEMET, obra citada, pág. 61; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 271, pág. 280; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 40, pág. 48; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 240, pág. 393 y Nº 242, pág. 398 in fine ; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1054, pág. 379. 572 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 785, pág. 177; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 182, pág. 241; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 35; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 74, pág. 43; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 40, pág. 48; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 240, pág. 393 y Nº 241, pág. 394. 573 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 19 de la Corte de Apelaciones). 570

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del error. La ley no lo exige; basta que el contrato haya sido para ésta intuitus personae 574. Pero en todo caso el error debe recaer sobre la persona del otro contratante. El error respecto a la propia persona del que lo comete, como si alguien contrata creyendo tener cierto estado civil que en realidad no tiene, no vicia el consentimiento; la ley habla del error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar. Así se ha fallado575. 225. CRITERIO PARA DETERMINAR CUÁNDO EL CONTRATO ES INTUITUS PERSONAE. Determinar cuándo el contrato es intuitus personae y cuándo, por lo mismo, la consideración de la persona es determinante, es una cuestión de hecho que los jueces del fondo establecen soberanamente, según las circunstancias: se trata de determinar la intención de uno de los contratantes y la ley no ha dado normas al respecto576. La naturaleza del contrato puede servir al efecto; pero no suministra un criterio uniforme e invariable. En los contratos gratuitos o de beneficencia, la persona es, por lo general, determinante. Así ocurre en la donación, en el comodato: no se hace una donación ni se presta una cosa a cualquiera persona. Otro tanto sucede con los contratos relativos al estado civil: el matrimonio (art. 33, Nº 1º de la ley de matrimonio civil) y la adopción577. Pero esta regla no es absoluta. Así, las monedas arrojadas a la multitud con motivo de una fiesta o bautizo, las limosnas que se hacen a los pobres no son intuitus personae; la persona del beneficiado es indiferente578. En cambio, en los contratos onerosos la persona no es, por lo general, determinante, si bien puede serlo en ciertos casos. Así ocurre en aquellos contratos en que, por la naturaleza de las obligaciones que imponen a una de las partes o por las situaciones a que dan origen, la persona del deudor, su talento, honorabilidad o aptitudes son la causa principal del contrato. Tal es el caso del mandato, de la confección de obra material pactada con un pintor o un escultor, del contrato de trabajo con un técnico o especialista, de la sociedad de personas, etc. En ellos el error en la persona vicia el consentimiento579. La transacción se presume también haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige (art. 2456); pero como esta presunción es simplemente legal, admite prueba en contrario.

574 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 77, pág. 45. 575 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 19 de la Corte

de Apelaciones). C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 786, pág. 178. 577 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 182, pág. 241; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 35; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 75 y 76, pág. 44; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1054, pág. 379; G AUDEMET, obra citada, pág. 61; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 271, pág. 280; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 240, pág. 293; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 787, pág. 178. 578 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 182, pág. 241; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 76, pág. 44. 579 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 241, pág. 394; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 788, pág. 178 y los demás autores citados en la nota 577. 576

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226. I NDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Anulado el contrato por error en la persona del otro contratante, éste tiene derecho, si obró de buena fe, a que el autor del error le indemnice los perjuicios en que haya incurrido por la nulidad del contrato (art. 1455, inciso 2º). Es un caso de culpa in contrahendo (Nº 200): la persona con quien se contrató erradamente ha sufrido un perjuicio por culpa del autor del error. Si este hubiera obrado con la debida diligencia, no habría incurrido en él. Si yo encargo la confección de un cuadro a Pedro creyéndolo el pintor Juan, y Pedro, que en nada ha contribuido a mi error y que aun ignora que me dirigiera a él en esa creencia, ejecuta el cuadro, tiene derecho a que le pague su valor, una vez rescindido el contrato por el error de que fue víctima. Si la persona con quien erradamente se contrató estaba de mala fe, si sabía que la otra parte no tenía intención de contratar con ella sino con un tercero, nada puede reclamar. La ley sólo la ampara si está de buena fe. Más aún, si hubo dolo de su parte para inducir en el error al otro contratante, será ella quien deberá indemnizar a éste de los perjuicios que haya experimentado580. 227. 3º ERROR INDIFERENTE. Fuera de los casos antedichos, el error es indiferente: no vicia el consentimiento, ni tiene ninguna influencia en el contrato. Tales son581: a) El error sobre una calidad secundaria o accidental de la cosa, siempre que esta calidad no sea el motivo principal de una de las partes para contratar o este motivo no haya sido conocido de la otra (art. 1454, inciso 2º), como el error en la clase de papel de un libro, en la edad de un animal, en la madera de un mueble antiguo, si lo que al comprador interesa es sólo su antigüedad; b) El error en la persona cuando la consideración de ésta no es la causa principal del contrato (art. 1455); c) El error en el nombre de la persona o de la cosa (arts. 676 inciso final y 1057); d) El error en el valor de la cosa, sin perjuicio de la rescisión por lesión en los casos que la ley la establece; e) El error en los motivos, es decir, sobre las razones o móviles que han podido inducir a una de las partes a contratar582. Quien compra un automóvil creyendo hacer un viaje o quien hace una donación creyendo haber recibido una herencia, no puede pretender anular el contrato si el viaje no se realiza o si no hay tal herencia. Este error, aparte de ser anterior al

C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 789, pág. 179. JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 65 y 66, pág. 39; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 40, pág. 37; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 41, pág. 48; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 275, pág. 284; GAUDEMET, obra citada, pág. 62; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nos. 1055 a 1059, págs. 379 y 380; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nos. 185 y 186, págs. 247 y 248; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 231, pág. 379; Nº 236, pág. 386 y Nº 237, pág. 388; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nos. 778 a 780, págs. 172 a 173; Nº 790, pág. 180; Nº 791, pág. 181 y Nº 793, pág. 182. 582 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 18 de la Corte de Apelaciones). 580

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contrato, recae sobre móviles o razones de orden interno que generalmente no trascienden al exterior; f) El error de cálculo, que sólo da derecho a que se rectifique el cálculo (art. 2458)583. g) El error en la cabida, que sólo da los derechos que confiere el art. 1832. 228. EL ERROR PUEDE SER UNILATERAL. Para que el error anule el contrato, no es menester que ambas hayan incurrido en él. Basta que lo sufra una de ellas584. Ya el art. 1455 había dicho que, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio. Es, pues, el consentimiento de cada parte el que debe estar exento de vicio; de lo contrario, su declaración de voluntad es ineficaz. A su vez, el art. 1453 se refiere al error de una de las partes y el art. 1454, al de alguna de ellas. Si, por último, el error en la persona necesariamente ha de ser unilateral, no se ve por qué no ha de ocurrir lo mismo con los demás. 229. PRUEBA DEL ERROR. La prueba del error incumbe a quien lo alega; en defecto de ella, la demanda será desechada y el contrato subsistirá585. En el caso del inciso 2º del art. 1454, deberá probarse especialmente que el motivo principal del contrato fue la calidad del objeto sobre que recayó el error y que este motivo fue conocido de la otra parte, y en el del art. 1455, que la consideración de la persona fue la causa principal del contrato. Esta prueba podrá hacerse por todos los medios probatorios, inclusive testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa objeto del contrato; versa sobre un hecho586. El establecimiento de la existencia o inexistencia del error es un hecho del pleito que los jueces del fondo fijan soberanamente; la ley no ha definido el error587. Pero determinar los efectos del error y si reúne o no los requisitos que la ley exige para que vicie la voluntad es una cuestión de derecho susceptible de casación. 230. PACTOS EXCLUYENTES DEL ERROR. El error substancial no vicia el consentimiento cuando las partes han convenido prescindir de él o cuando el que lo sufre ha aceptado tomarlo sobre sí, expresa o tácitamente. Así ocurrirá si las partes estipulan que el vendedor no responderá en caso de que la cosa

583 Gaceta,

año 1881, sent. 1820, pág. 1050 (consid. 2º.). CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 792, pág. 182; GAUDEMET, obra citada, pág. 61; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 43, pág. 49; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 177, pág. 233; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 39, pág. 36; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 244, pág. 399. En contra: JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 72, pág. 43. 585 Gaceta, año 1878, sent. 1421, pág. 575. 586 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 795, pág. 183; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 250, pág. 413; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 44, pág. 49; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 177, pág. 235 y Nº 187, pág. 250. 587 Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 377 (Corte Suprema); DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 250, pág. 413. 584

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vendida no sea de la calidad o no tenga las condiciones que le atribuía el comprador o cuando éste paga un precio alzado por una cosa conociendo los riesgos o eventualidades a que puede exponerse aun sobre puntos esenciales, como en la compra de minas, de cosechas en verde, etc. Los jueces del fondo aprecian soberanamente si existe esa convención o si la víctima del error aceptó tomarlo sobre sí. Para ello, podrán servirse de los términos del contrato, de la costumbre, del carácter aleatorio de la cosa, del escaso precio pagado, etc.588. 231. AMBITO DE LAS REGLAS QUE RIGEN EL ERROR. Las reglas que rigen el error se aplican a toda declaración de voluntad, sea unilateral o bilateral. Los actos jurídicos unilaterales son rescindibles por error cuando éste es substancial589. El art. 1058 dispone expresamente que la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no habría tenido lugar, se tendrá por no escrita, y el art. 1132 agrega que igual suerte correrá la cláusula en que el testador manda pagar lo que cree deber y no debe. A su vez, el art. 1782 autoriza la rescisión de la renuncia de los gananciales hecha por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. La Corte Suprema ha aplicado el art. 1454 a la cancelación de una hipoteca practicada por error590. Las convenciones son igualmente rescindibles por error sustancial. Los arts. 676 a 678 reglan el error en materia de tradición y el art. 1348 dice que las particiones se anulan y se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. 232. DERECHO COMPARADO. En materia de error, el derecho comparado ofrece poco interés. Los Códigos extranjeros vigentes reglamentan el error con arreglo a los mismos principios que el nuestro, si bien algunos, como el italiano (art. 1429), el portugués (art. 657), el costarricense (art. 1015), el nicaragüense (art. 2455), el brasileño (arts. 86 a 88), el peruano (arts. 1079 a 1081), el uruguayo (art. 1271) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 24) y Turquía (art. 24) se refieren indistintamente al error obstáculo y al error substancial, como si fueren lo mismo, otros, como el francés (arts. 1109 y 1110), holandés (art. 1358), español (art. 1266), boliviano (arts. 701 y 702) y panameño (art. 1117), sólo aluden al que recae en la substancia de la cosa o en la persona, y otros, por último, como el mexicano (art. 1813), se limitan a decir que el error de hecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto

588 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 178, pág. 236; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 46, pág. 51; GAUDEMET, obra citada, pág. 62; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 268, pág. 433. 589 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 794, pág. 183; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 233, pág. 383. 590 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 495.

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que lo motivó y no por otra causa. Disposición análoga a esta última contiene el art. 37 del Código de las obligaciones de Polonia. El Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa, en cambio, reglamentada el error distinguiendo con toda precisión y método el error obstáculo (art. 203), el error substancial (art. 204) y el error indiferente (art. 205). Según este Código, el error substancial, a menos que recaiga sobre la persona, no vicia el consentimiento sino cuando es común a ambas partes. El Código Civil alemán adopta un criterio en parte subjetivo y en parte objetivo, separándose en esto de las demás legislaciones citadas, que consideran el error desde un punto de vista exclusivamente subjetivo. El Código alemán es objetivo en cuanto exige que el error, para viciar la voluntad, debe recaer sobre un elemento del contrato contenido en la declaración exterior de voluntad, siempre que aparezca que su autor no habría emitido tal declaración si hubiera conocido la verdad y hubiese hecho una apreciación razonable de la situación (art. 119, inciso 1º.). Y es subjetivo en cuanto considera error sobre el contenido de la declaración el que recae sobre las cualidades esenciales de la persona o de la cosa, pero, para considerarlas tales, no atiende a la voluntad de las partes, sino a la que tiene este carácter en las relaciones de los negocios (art. 119, inciso 2º). El art. 88 del Código Civil chino consagra una regla idéntica. 233. ERROR DE EXPRESIÓN. Puede ocurrir que una persona, al expresar su voluntad verbalmente o por escrito, incurra en un error, exprese, por ejemplo, una palabra o una cifra por otra, de modo que la declaración de voluntad que conoce el destinatario no corresponde exactamente a la realidad. Hay entonces lo que se denomina un error de expresión591. En principio, el error en la expresión debe sufrirlo su autor: éste ha incurrido en culpa, descuido o falta de atención al expresarse mal. No puede, por tanto, prevalerse de su error para pedir que se invalide el contrato o se entienda celebrado sobre la base de su intención real592. Quien al escribir la cifra, aparece ofreciendo vender mil caballos cuando sólo quería vender un ciento, no puede pretender que la venta se ha perfeccionado por cien caballos únicamente. Pero si el destinatario de la declaración conoció el error contenido en ella o pudo conocerlo fácilmente dado el contexto de la declaración, como si el error la hace aparecer extravagante o incoherente, o por tener otros antecedentes sobre el particular, como si por comunicaciones anteriores sabía cuáles eran los verdaderos propósitos del autor de la declaración, el error de expresión no perjudica a éste y debe ser rectificado593: en tal caso el contrato se entenderá celebrado a base de los términos verdaderos de la oferta. El destinatario de la oferta habría obrado de mala fe o con culpa, D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 219 ter, pág. 361 y Nº 252, pág. 414. PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 157-3º, pág. 207 y Nº 190, pág. 253; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 258, pág. 423; COVIELLO, obra citada, versión española, Nº 118, pág. 415; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 262. 593 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 269, pág. 437. 591 592

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pues la prudencia le aconsejaba pedir una aclaración o rectificación; no es de presumir que se hagan ofertas extravagantes o contradictorias en sus términos. En ninguno de ambos casos merece protección594. Si yo ofrecí vender cien libros a $ 10 cada uno y por error dije que el precio total era $ 100, el comprador no podría pretender pagar $ 100 solamente. Hay un error de cálculo visible que debe rectificarse. A quien alega el error incumbe probar éste y la mala fe o culpa del destinatario de la declaración de voluntad595. Esta prueba puede hacerse por todos los medios probatorios, inclusive testigos, y ello aunque el contrato en que incide el error conste por escrito. Se trata de establecer un hecho596. 234. ERROR DE TRANSMISIÓN. Puede suceder asimismo que el encargado de transmitir una declaración de voluntad (mensajero, telégrafo, cable) lo haga en forma equivocada, de modo que su destinatario reciba una declaración diferente de la que en realidad emitió su autor, por ejemplo, que una orden de vender acciones sea transmitida por error como de comprarlas. Es el error de transmisión597. En principio, el error de transmisión debe sufrirlo el autor de la declaración transmitida en forma equivocada. Es él quien ha elegido la forma de transmisión; justo es que sufra las consecuencias de su elección. El contrato por consiguiente se entenderá celebrado sobre la base de la declaración transmitida598. Es así aunque el error no se deba a culpa suya599. Con mayor razón lo será, si le es imputable, por ejemplo, si escribió con tan mala caligrafía que era difícil descifrarla o si en vez de escribir las cantidades en letras las escribió en cifras600. Todo ello se entiende, naturalmente, sin perjuicio de su derecho para reclamar, en conformidad a las reglas generales, la correspondiente indemnización del autor del error en la transmisión, si este error proviene del dolo o culpa de dicho autor601. Pero si el destinatario conoció el error o pudo conocerlo fácilmente dado el contexto del mensaje, como si el error lo hiciere aparecer extravagante o incoherente, o por tener otros antecedentes sobre el particular, como si sabía por comunicaciones anteriores cuáles eran los verdaderos propósitos 594 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 157-3º, pág. 207 y Nº 190, pág. 253; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 258, pág. 423. 595 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 258, pág. 423. 596 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 266, pág. 431; C OVIELLO, obra citada, versión española, Nº 118, pág. 417. 597 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 219 ter, pág. 362 y Nº 260, pág. 424. 598 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 745, pág. 102; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 543, pág. 465; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 260, pág. 424. 599 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 260, pág. 425 in fine. 600 D E P AGE, obra citada, tomo II, pág. 465, nota 6; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 157, pág. 209. 601 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 543, pág. 465. De ordinario, esta responsabilidad es ilusoria, porque las empresas telegráficas y cablegráficas, al aceptar la transmisión de un mensaje, estipulan generalmente su irresponsabilidad por los errores de transmisión y por las pérdidas o extravíos de los mensajes.

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de su autor, el error de transmisión no perjudica a éste y debe ser rectificado por las razones expuestas en el número anterior602. Pero el solo hecho de no pedir aclaración o rectificación de un mensaje concebido en términos aparentemente razonables y normales no constituye culpa; no es costumbre pedir aclaración o rectificación de todo telegrama o cable que se recibe603. A quien alega el error incumbe probar éste y la mala fe o culpa del destinatario del mensaje. Esta prueba, puesto que versa sobre un hecho, puede hacerse por todos los medios probatorios inclusive testigos604. Los Códigos alemán (art. 120), italiano (art. 1433), chino (art. 89) y brasileño (art. 89) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 27), Turquía (art. 27) y Polonia (art. 44) –que excepcionalmente se refieren a este error– apartándose de los principios antes expuestos, disponen que el error de transmisión produce los mismos efectos que el error que vicia el consentimiento: la declaración transmitida en forma equivocada será, por tanto, nula en los mismos casos en que lo sería una declaración de voluntad hecha por error. 235. EL ERROR COMÚN. Mientras el error en que incurra uno de los contratantes vicia el consentimiento y autoriza la nulidad del contrato cuando reúne las circunstancias señaladas por la ley, el error común, es decir, el error de que participa un gran número de personas, produce el efecto contrario: obsta a esa nulidad y sirve para dejar subsistente un acto que, a no mediar él, sería nulo. Es lo que expresa la máxima error communis facit jus: el error común constituye derecho605. Esto no significa que el error común cree o constituya una regla jurídica, sino únicamente que este error, atendida su naturaleza y la conveniencia de garantizar la seguridad social, ampara a los que han incurrido en él y permite que situaciones de hecho contrarias a derecho subsistan y produzcan todos sus efectos como si se hubieran generado con sujeción a la ley. El alcance jurídico de esta máxima no es, pues, otro que validar un acto ejecutado con violación de una regla legal606. Pero, para que así ocurra, es menester que el error sea común, esto es, compartido por un número considerable de personas y no solamente por los contratantes, que haya un justo motivo para errar, lo que ocurrirá, de ordinario, cuando exista un título colorado, es decir, un título con apariencias de

602 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 543, pág. 466; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 260, pág. 26 y Nº 269, pág. 437. 603 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 157 in fine, pág. 209. 604 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 266, pág. 431. 605 Véanse, sobre esta materia: DEMOGUE, obra citada, tomo I, N os. 276 a 285, págs. 452 a 467; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 184; D ÁVILA I. BENJAMÍN, Del error común, trabajo publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 118 y siguientes; dictamen emitido por el Ministro de la Corte Suprema don Leopoldo Urrutia en la causa de Grenet con Jiménez publicado en los Dictámenes de los Ministros de la Corte Suprema, año 1909, pág. 842. 606 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 188; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 45, pág. 49; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 279, pág. 456.

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verdadero y que el autor del acto proceda de buena fe607. Concurriendo estos requisitos, el error es invencible: los contratantes o el autor del acto, según el caso, no han podido substraerse a él. No habría justicia en imponerles las consecuencias de un error en que participaron con perfecta buena fe y sin culpa o negligencia. Como dice Demogue, desde que uno se ha conducido prudentemente, es necesario tener una cierta seguridad para actuar; hay que fiarse en ciertas apariencias, porque no sabemos jamás el todo de nada608. Nuestro Código no ha consagrado esta máxima en forma expresa. Son, sin embargo, numerosos los preceptos que están inspirados en ella, tales como los arts. 94, Nº 4º, 122, 426, 704, Nº 4, 1013, 1267, 1576, inciso 2º, y 2058 del C. C. y 361 y 363 del C. de C. En ellos, el error en que de buena fe se ha incurrido en vez de acarrear la invalidación del acto, como habría debido suceder a no mediar él, permite que el acto subsista y produzca los efectos que le son propios. A nuestro juicio, estos preceptos son la aplicación de esta máxima a casos particulares. De ahí que la estimamos aplicable a todo acto que se celebre bajo la influencia de un error común, aunque no sea de los contemplados por la ley609, pero siempre que el error haya sido realmente común originado por un justo motivo y que el autor del acto haya procedido de buena fe. Esta máxima recibirá especial aplicación tratándose de actos autorizados o ejecutados por funcionarios públicos cuyo nombramiento adolece de vicios de forma o se ha hecho con infracción de las disposiciones legales pertinentes, después de haber cesado en sus funciones o mientras se hallaban suspendidos610. No puede exigirse a los particulares que ocurren ante un funcionario público en demanda de su ministerio que averigüe previamente la forma en que fueron designados o si reúnen todos los requisitos prescritos por las leyes. El hecho de que ejerzan sus funciones a vista y paciencia de todos y especialmente de sus superiores jerárquicos o de la autoridad que los nombró permite creer que su designación ha sido correcta. De lo contrario, la vida se haría imposible. La seguridad social exige que nos fiemos de las apariencias. La Corte Suprema ha dicho, por eso, que “para los efectos de la validez de un instrumento otorgado ante el funcionario correspondiente, basta que éste exhiba su investidura con las apariencias que ordinariamente ostentan dichos funcionarios, o sea, que esté en posesión, a lo menos, de un título colorado que le permite intervenir a la faz del poder público y ser considerado tal por el común de las gentes; y de aquí la máxima aceptada universalmente “error communis facit jus” que nuestra legislación reconoce al darle valor, entre

607 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 277, pág. 453; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 186; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 45, pág. 49. 608 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 279, pág. 457. 609 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 186. En contra: Gaceta, año 1929, tomo II, sent. 115, pág. 538 (consid. 4º y 5º de segunda instancia). 610 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 280, pág. 459.

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otros casos, al matrimonio putativo, al curador de hecho, al heredero aparente, al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.”611. Pero como esta máxima tiende a proteger situaciones producidas con violación de la ley y como hay conveniencia en asegurar el respeto de ésta, los jueces deben ser muy cautos en su aplicación y recurrir a ella sólo cuando las circunstancias del caso evidencien en forma patente la justicia o iniquidad que significaría anular el acto celebrado bajo la influencia de tal error. B.

Fuerza

236. DEFINICIÓN. La fuerza es la presión ejercida sobre una persona por actos materiales o por amenazas para inducirla a consentir. La fuerza expone a la víctima a un sufrimiento actual o al temor de uno futuro. Es el propósito de liberarse de él o de evitarlo lo que la decide a consentir. El vicio del consentimiento no está, pues, constituido por la fuerza misma, es decir, por los actos materiales o por las amenazas en que ella consiste, sino por el temor que estos actos o amenazas producen en la víctima. La fuerza, en realidad, no destruye la voluntad; quien consiente violentado consiente, puesto que –entre dos males– ha elegido el menor. Pero como esa voluntad no es libre y espontánea, la ley la considera ineficaz612. A esto se agrega que la fuerza importa una alteración o perturbación del orden público, que debe reprimirse. 237. ACTOS CONSTITUTIVOS DE FUERZA. La fuerza puede ser material o moral, según que consista en actos físicos de violencia o en amenazas613. Hay fuerza material en el hecho de golpear, torturar o encerrar a otro para arrancarle su consentimiento. Hay fuerza moral si se le amenaza con matarlo, o con encerrarlo o con incendiarle su casa si no consiente. La fuerza moral es la que algunos Códigos, como el peruano (art. 1090), el español (art. 1267), el argentino (art. 937), el nicaragüense (art. 2468) y el panameño (art. 1118), denominan intimidación. A ella alude la segunda parte del inc. 1º del art. 1456. La ley comprende a ambas, porque sólo exige, para que la fuerza vicie el consentimiento, que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio. Esta impresión puede producirla tanto un mal presente como la 611 Rev., tomo 36, 2a. parte, sec. 1a., pág. 286. En el mismo sentido: Rev., tomo 25, sec. Derecho, pág. 133 (consid. 69 a 77) y tomo 41, 2a. parte, sec. 1a., pág. 547 (Corte Suprema). En contra: Gaceta, año 1929, tomo II, sent. 115, pág. 538. 612 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 80 y 81, pág. 47; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 58, pág. 59; GAUDEMET, obra citada, pág. 64; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 40; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1070, pág. 383; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 798, pág. 193. 613 Rev., tomo 6, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 493 (consid. 29 de primera instancia); D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 59, pág. 60; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 191, pág. 255; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 307, pág. 498; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 797, pág. 192; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 89, pág. 51.

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amenaza de uno futuro. El hecho de que el art. 1456 se haya referido especialmente a la fuerza moral, al decir que se mira como fuerza todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a un mal irreparable y grave, no significa exclusión de la fuerza material. Esta referencia ha tenido por objeto disipar toda duda acerca de si un acto de esta especie, dado el hecho de consistir en amenazas, es de los que producen la impresión fuerte que, en concepto de la ley, debe causar la fuerza para viciar el consentimiento. Pero ello no excluye que puede haber otros actos –y los hay– que con mayor razón produzcan el mismo efecto, como acontece con los sufrimientos, castigos o malos tratos que se infligen a una persona para inducirla a consentir. Es indiferente que los actos o amenazas constitutivos de fuerza importen o no un delito penal. Para que la fuerza vicie el consentimiento, no es menester que los hechos en que consiste estén penados por la ley; basta que reúnan los requisitos que luego indicaremos (Nº 238)614. En todo caso deben ser de tal naturaleza que no priven por completo de voluntad a la víctima. De lo contrario, no habría fuerza –ésta supone la existencia del consentimiento–, sino ausencia de voluntad. Es lo que ocurre cuando se obliga a una persona a firmar un instrumento llevándole la mano por fuerza o se le sugiere que lo suscriba durante un sueño hipnótico: en ambos casos no hay consentimiento615. El acto sería nulo de nulidad absoluta. 238. REQUISITOS. Para que la fuerza vicie el consentimiento, es menester que reúna estos requisitos: 1º ser grave; 2º ser injusta, y 3º ser determinante (arts. 1456 y 1457). 239. 1º LA FUERZA DEBE SER GRAVE. La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo y condición, puesto que sólo entonces vicia el consentimiento (art. 1456). Es indiferente la naturaleza del hecho constitutivo de la fuerza (castigos corporales, amenazas, temor a la infamia), que el mal que se cierne sobre la víctima sea presente o de realización futura, como sucede con las amenazas616, o que este mal recaiga en la persona (castigos corporales), en su honor (difamación) o en los bienes (incendio o destrucción de éstos)617. La ley no

614 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 818, pág. 214; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 305, pág. 497; P LANIOL Y RIPERT, tomo VI, Nº 196, pág. 262. 615 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 797, pág. 192; G AUDEMET, obra citada, pág. 64; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 396. En contra: DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 58, pág. 59, quien cree que aun en este caso la fuerza sólo vicia el consentimiento y produce, por tanto, nulidad relativa. 616 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 191, pág. 255; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 61; GAUDEMET, obra citada, pág. 67; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1073, pág. 384; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 810, pág. 205. 617 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 669 (consid. 13 de primera instancia); P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 191, pág. 255; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 61; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286; GAUDEMET, obra citada, pág. 66; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1072, pág. 384; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 90, pág. 51; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 315, pág. 510.

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distingue. Pero no es menester que el mal se realice necesariamente; la ley no lo exige. Basta que ante los ojos de la víctima aparezca como posible618 y que le produzca una impresión fuerte, en términos de privarla de su libertad de decisión. Estas circunstancias, como se comprende, variarán de caso a caso: quedan entregadas, por lo mismo, a la apreciación de los jueces del fondo619. La ley estima que produce una impresión fuerte todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Cuando a una persona se le amenaza con semejante mal, la ley presume que la amenaza es capaz de producir la impresión fuerte de que habla el art. 1456. Pero esto no significa que sólo esos actos constituyan fuerza y que no haya, por lo mismo, otros que también puedan producir semejante impresión, como es el caso de la fuerza que consiste en males presentes (golpes, torturas, malos tratamientos, privación de la libertad infligidos a una persona para obligarla a consentir (Nº 237). Por eso, el temor a la infamia o a la difamación620, la privación de recursos pecuniarios, las amenazas de tales o cuales males constituirán o no fuerza, según que produzcan o no una impresión fuerte en la víctima atendidos su edad, sexo y condición. En esta materia no hay nada absoluto; todo es relativo. 240. PERSONAS EN QUIENES PUEDE RECAER EL MAL. Es también indiferente que el mal con que se amenaza o en que consiste la fuerza recaiga en la persona misma cuyo consentimiento se pretende obtener o en un tercero621. El art. 1456 dice que se mira como fuerza que vicia el consentimiento todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos, naturales o ilegítimos –la ley no distingue622– a un mal irreparable y grave. El legislador estima que la amenaza de un daño a cualquiera de estas personas produce en la víctima idéntico efecto que si el daño se refiriere a ella misma, dados los vínculos de efecto que las ligan. Los malos tratamientos, los castigos corporales, la privación de la libertad infligidos al cónyuge –o a alguno de los padres o de los hijos del otro contratante o la amenaza de causarles un mal irreparable y grave en su persona, honor o bienes constituyen, según esto, una fuerza

618 D E P AGE, obra citada, tomo I, pág. 61, nota 2; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 314 in fine, pág. 510. 619 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo V, Nº 191, pág. 255; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 61; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 285. 620 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 307, pág. 499; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 811, pág. 205. 621 GAUDEMET , obra citada, pág. 66; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1072, pág. 384; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 61, pág. 62; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 90, pág. 51. 622 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 61, pág. 62; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1072, pág. 384; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 814, pág. 210.

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capaz de viciar el consentimiento del contratante al igual que si esos hechos o amenazas se refieren a su propia persona, honor o bienes. Pero esto no excluye que la violencia física que recaiga en otras personas distintas de las enumeradas en el art. 1456, como la novia, el adoptante, el adoptado623, un hermano o un amigo del contratante, o la amenaza de causarles un mal irreparable y grave no sea susceptible de constituir fuerza, si es capaz de producir una impresión fuerte en el contratante. La ley no ha enumerado los casos en que hay fuerza, ni los hechos en que puede consistir. Se ha limitado a decir que la fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, y la enumeración del art. 1456 sólo es taxativa en cuanto este artículo establece una presunción; pero no en otro sentido. Luego, si el mal o la amenaza se refiere a una persona cuyos sufrimientos han de producir en el contratante una impresión de esa especie en razón del afecto que le tiene, hay fuerza, aunque dicha persona no sea de las enumeradas por la ley. Eso sí que en tal caso deberá probarse que el temor de ver expuesta a esa persona a un mal irreparable y grave produjo en el contratante una impresión fuerte que fue la que lo indujo a contratar, toda vez que la ley no presume entonces que la amenaza hecha respecto de esa persona produce en el contratante el mismo efecto que si se hiciere a él624. En esto estriba precisamente la diferencia entre este caso y aquel en que el mal con que se presiona a la víctima de la fuerza se refiere a su cónyuge o a alguno de sus ascendientes o descendientes. Cuando este mal irreparable y grave recae o ha de recaer sobre alguna de las personas enumeradas en el art. 1456, la ley presume que su realización o la amenaza de realizarlo ha producido en el contratante una impresión fuerte, basta, pues, establecer la existencia de semejante mal o amenaza respecto del cónyuge o de alguno de los ascendientes o descendientes del contratante para que, por este solo hecho, quede establecido que se produjo en él la impresión fuerte que la ley exige para que la fuerza vicie el consentimiento. En cambio, cuando el mal irreparable y grave con que se presiona al contratante recae o ha de recaer sobre una persona no enumerada en el art. 1456, como la presunción no lo ampara, será menester probar, para poder obtener la invalidación del contrato, que ese mal o amenaza, dado el afecto que el contratante tenía para con ella o las relaciones que ligaban a ambos,

623 En nuestro concepto, el adoptante y el adoptado no están comprendidos en las expresiones ascendientes y descendientes, dada la acepción de estas palabras y el hecho de que la adopción sólo establece relaciones jurídicas entre el adoptante y el adoptado, pero no entre uno de ellos y la familia del otro (art. 12 de la ley Nº 5343, de 6 de enero de 1934, sobre adopción). En sentido contrario: DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 323, pág. 520; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 814, pág. 210. 624 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 193, pág. 257; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 61, pág. 62; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286; G AUDEMET, obra citada, pág. 66; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1072, pág. 384; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 90, pág. 51; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 323, pág. 520; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 813, pág. 207.

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produjo efectivamente en él una impresión tan fuerte que lo privó de su libre arbitrio y lo determinó a contratar. Pero en todo caso es indiferente que la amenaza se dirija directamente al tercero o que se amenace al propio contratante con dañar a aquél625; la ley no distingue. Lo esencial es que el contratante obre bajo la impresión que ella le produce. El suicidio con que una persona amenace a otra, si rehúsa celebrar el contrato que le propone, constituye asimismo fuerza si esta amenaza, dadas las relaciones existentes entre las partes, es susceptible de causar una impresión fuerte en el otro contratante. Tal sería el caso de un hijo que amenazare a su padre con suicidarse si no le presta dinero: semejante amenaza infunde al padre un justo temor de que su hijo se vea expuesto a un mal irreparable y grave626. 241. RELATIVIDAD DE LA GRAVEDAD DE LA FUERZA. La gravedad de la fuerza es algo esencialmente relativo: no se aprecia en abstracto, sino con relación a la víctima misma, toda vez que el juez, para determinar si el hecho invocado como fuerza ha podido producir la impresión fuerte de que habla la ley, deberá considerar el efecto que ese hecho ha producido en la víctima tomando en cuenta su edad, sexo y condición (art. 1456)627. Establecer si un hecho constituye o no fuerza es, por tanto, algo circunstancial, puesto que lo que produce impresión en un niño o en un anciano puede no producirla en un hombre y lo que no atemoriza a un ser fuerte puede atemorizar a uno débil. Por eso, un mismo hecho puede ser fuerza en un caso y no serlo en otro; todo dependerá de la persona de la víctima y de las circunstancias en que aquél se realice628. 242. JURISPRUDENCIA. De ahí que, aunque a primera vista la jurisprudencia pudiera estimarse en ocasiones contradictoria, no lo es en realidad. Cada caso presenta sus peculiaridades; los jueces deben apreciar la fuerza en consideración a ellas y no en abstracto. Se ha fallado, por eso, que constituye fuerza que vicia el consentimiento el hecho de que uno de los contratantes vaya a la cárcel, en donde se encuentra el otro a consecuencia de una acción criminal intentada por él,

D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 323 in fine, pág. 521. PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 193 in fine, pág. 258; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 324, pág. 521. 627 En los casos del Nº 240, para determinar la gravedad de la fuerza, deberá considerarse la impresión que el hecho que la constituye produce en el otro contratante, atendidos su edad, sexo y condición, y no en el tercero a quien se daña o amenaza dañar; es la impresión que tal hecho produce en el contratante lo que vicia el consentimiento. En el mismo sentido: P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 193, pág. 258. 628 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 192, pág. 256; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 61; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 285; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 40; GAUDEMET, obra citada, pág. 65; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1072, pág. 384; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 83 y 84, y pág. 48; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 313, pág. 508; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 799, pág. 195. 625

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acompañado de un empleado de la notaría y de la mujer del reo, y le exija que firme la escritura que llevaba ese empleado, amenazándolo, si se negaba, que desde ahí conducirían a su mujer a la cárcel, y en caso afirmativo, que se le pondría en libertad ese mismo día, todo ello en circunstancias de que su mujer, llorando a mares, le rogaba que firmara para evitar su propia prisión y la de la suegra y de la cuñada del reo, a lo que se agrega que los antecedentes de la causa manifestaban que no debía ser muy claro el delito que se investigaba dado que bastaron cuatro palabras del querellante para poner término al proceso629. Y que también la constituyen la sola presencia de la fuerza pública que manifiesta apoyar en forma efectiva o sólo pasiva de simple compañía a quien ejecuta un acto, porque esa presencia basta para infundir temor a cualquiera persona que desee contrarrestarlo, puesto que si se resiste se expone a un mal grave y comete un delito630, y el hecho de amenazar a una persona que se halla en el extranjero retenerle su pasaporte, impidiéndole en esta forma continuar el viaje, si no suscribe un documento, pues tal amenaza hace concebir fundadamente a la víctima un justo temor de verse expuesta a un mal irreparable y grave como era el de quedar en un país extraño privada en absoluto de recursos631. Se ha fallado, en cambio, que no constituye fuerza la circunstancia de haber estado el contratante escaso de recursos a la fecha del otorgamiento del contrato, pues la ley exige la existencia de un hecho tal que infunda un justo temor de un mal irreparable y grave en la persona o en los bienes, que debe realizarse si no se da el consentimiento exigido632. Ni la circunstancia de que una persona, que está detenida, salga de la prisión bajo custodia a firmar una escritura de transacción en que se reconozca deudora de cierta cantidad en favor de otra que se desiste de toda acción o reclamación en su contra, proveniente de un hurto de mercaderías que se pesquisaba criminalmente y a consecuencia del cual se detuvo a aquella por haberse encontrado en su casa parte de esas mercaderías, porque mediante esta transacción el detenido obtuvo una rebaja considerable de lo que la otra parte reclamaba y el temor a que alude la ley debe ser tal que no permita deliberaciones, ni buscar fiador, ni abogado, ni usar la publicidad en este caso633. El hecho de que un abogado manifieste a su cliente que debe suscribir una escritura, porque, de lo contrario, podría ser acusado criminalmente, apreciación que no varía aunque la amenaza hubiera emanado del otro contratante, pues de la propia demanda aparecía que el actor tenía la convicción de que, liquidados los negocios que existieron entre él y la otra parte, debía resultar un fuerte saldo a su favor, y en tal situación no es razonable suponer que una persona de sano juicio hubiera podido sentirse amedrentada con tales amenazas y ceder a ellas634. Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383. Rev., tomo 17, 2a. parte, sec. 2a., pág. 17. 631 Rev., tomo 45, 2a. parte, sec. 1a., pág. 408, y tomo 46, 2a. parte, sec. 1a., pág. 308. 632 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 13 de primera instancia). 633 Rev., tomo 3, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 330 (consid. 2º de primera instancia). 634 Gaceta, año 1913, sent. 1087, pág. 3143. 629 630

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Ni en el hecho de que una persona firme un documento reconociéndose deudora de otra de cierta cantidad de dinero por los servicios profesionales que ésta le prestó, en vista de habérsele amenazado de que un tercero se presentaría judicialmente declarando que los títulos de un estacamento salitrero sobre el cual el autor del reconocimiento había adquirido derechos eran falsos, porque tal amenaza no pudo infundir al obligado un justo temor de verse expuesto a un mal irreparable y grave, toda vez que si tenía conciencia de que los derechos que había adquirido en el estacamento salitrero provenían de títulos legítimos, como es de suponerlo, no podía afectarle la amenaza de que alguien –quienquiera que fuese– hiciese declaraciones en contrario, pues le quedaba expedito el camino para hacer valer judicialmente la validez de esos títulos, de manera que el mal con que se le habría amenazado no podía reputarse irreparable y grave635. Ni en el hecho de que un hijo que carece del dinero necesario para cumplir ciertas obligaciones impostergables respecto de un tercero, se allane a otorgar la escritura de cancelación y de renuncia de los derechos hereditarios en la sucesión de su madre que le exige su padre como condición para proporcionarle el dinero que necesita636. 243. 2º LA FUERZA DEBE SER INJUSTA. La fuerza es injusta cuando es contraria a derecho, cuando consiste en hechos ilícitos, hállense o no penados por la ley. La fuerza legítima no vicia el consentimiento; la fuerza, como el dolo, son sancionados por la ley en cuanto constituyen un acto ilícito637. De aquí resulta: 1º) que el ejercicio legítimo de un derecho no constituye fuerza, aunque produzca una impresión fuerte en la persona contra quien se dirige; y 2º) que el temor reverencial tampoco la constituye (art. 1456, inc. 2º). 244. EJERCICIO DE ACCIONES Y DERECHOS. Quien ejerce su derecho no perjudica a nadie. La ley, además, pone a disposición del acreedor la fuerza pública cuando el deudor rehúsa cumplir su obligación y le proporciona diversos medios para proteger su derecho. Por eso, el que ocurre a los tribunales ejercitando las acciones civiles o penales que le competen o amenaza con intentarlas como un medio de obtener el reconocimiento de su derecho, el pago de lo que se le debe o la ejecución del acto que persigue, no comete fuerza: el acto así celebrado es válido. Tal es el caso del que ejecuta un pago, da una caución, reconoce una obligación, celebra un contrato, etc., bajo la amenaza de ser declarado en quiebra, de ser acusado criminalmente por el delito que ha cometido o de iniciársele un juicio cobrándosele lo que debe638. Gaceta, año 1913, sent. 765, pág. 11. Gaceta, año 1914, sent. 199, pág. 536. 637 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 196, pág. 261; JOSSERAND , obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 85, pág. 48; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 61; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1074, pág. 385; GAUDEMET, obra citada pág. 66; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 317, pág. 512; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 804, pág. 199. 638 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 196, pág. 261; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 61; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 86, pág. 49; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1074, pág. 385; G AUDEMET, obra citada, pág. 66; COLIN Y CAPITANT, obra citada, 635

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Pero si el ejercicio de las acciones y derechos es abusivo 639 o este ejercicio o la amenaza del mismo tienen por objeto arrancar al demandado o reo una ventaja ilegal, como una obligación, una renuncia o un finiquito sin causa o una prestación excesiva con relación al derecho del acreedor o al perjuicio sufrido por éste, hay fuerza; estaríamos en presencia de un acto ilícito640. Los jueces del fondo califican soberanamente si tal ejercicio es abusivo o ilegítimo641. 245. TEMOR REVERENCIAL. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento (art. 1456, inc. 2º). La ley estima legítima la influencia que una persona puede ejercer sobre otra en razón de la autoridad que tiene sobre ella. El temor no proviene entonces de la violencia, sino de sentimientos respetables. No es, por lo demás, de tal naturaleza que prive al que lo experimenta de su libre arbitrio, porque no produce en su ánimo una impresión fuerte ni le infunde el temor de verse expuesto a un mal irreparable y grave. Nuestro Código, a diferencia del francés (art. 1114), no enumera las personas a quienes se debe sumisión y respeto. La regla es, por tanto, aplicable a toda persona que, por cualquiera causa, se halle bajo la subordinación o dependencia de otra, como el hijo respecto del padre o madre, la mujer respecto del marido, el pupilo respecto del guardador, el empleado, obrero o inquilino respecto de su empleador o patrón, el religioso respecto de sus superiores, el discípulo respecto de su maestro, el militar respecto de sus jefes, el menesteroso respecto de su bienhechor, etc.642. Pero, para que el temor reverencial no vicie el consentimiento, debe estar exento de todo acto de violencia de parte de quien lo inspira. La ley considera tal el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto. Si el consentimiento no ha sido determinado por ese solo temor, sino por actos constitutivos de violencia, estaría viciado. Así ocurriría si la persona a quien se debe sumisión y respeto hubiera empleado

tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 308, pág. 499; Nº 309, pág. 501 y Nº 317, pág. 512; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 804, pág. 199.

Así ocurrió en la especie fallada en Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383. P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 196, pág. 263; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1074, pág. 385; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 62; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 86, pág. 49; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 40; G AUDEMET, obra citada, pág. 66; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 308, pág. 499 y Nº 309, pág. 501; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 805, pág. 200. 641 Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383 (Corte Suprema); DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 308 in fine, pág. 501. 642 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 807, pág. 203. La misma opinión prevalece en Francia: DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 312, pág. 507 y los autores que cita; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 62. 639 640

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amenazas, castigos o malos tratamientos para inducir a la otra a contratar. Habría entonces influencia abusiva, que viciaría el consentimiento643. 246. 3º LA FUERZA DEBE SER DETERMINANTE. La fuerza es determinante cuando ha sido empleada con el objeto de obtener el consentimiento, cuando se ha recurrido a ella con el propósito de aprovecharla o utilizarla para ese fin. Entre la fuerza y el consentimiento debe existir una relación de causalidad directa. Así lo exige el art. 1457. No basta, por tanto, que una declaración de voluntad se emita bajo el imperio de una violencia o presión cualquiera para que esté viciada por fuerza; es indispensable que la violencia o presión se haya empleado con el propósito deliberado de arrancar tal declaración644. Se ha fallado que el hecho de que un abogado hubiera aconsejado a su cliente que aceptara el contrato que se le propuso, pues, de lo contrario, se exponía a ser acusado criminalmente, no vicia el consentimiento, aunque ese hecho se estimara como constitutivo de fuerza, porque no se probó, ni ello podría deducirse de modo alguno, que esa fuerza se ejerció con el objeto de obtener el consentimiento645. 247. CONSENTIMIENTO PRESTADO EN ESTADO DE NECESIDAD. Por eso, el consentimiento emitido en estado de necesidad, esto es, encontrándose su autor en peligro o en una situación de violencia que no ha sido causada para obtener el consentimiento, no adolece de fuerza. Tal es el caso del que, hallándose en peligro de ahogarse o de caer a un precipicio o de estar prisionero del enemigo o de una banda de malhechores, ofrece una recompensa a quien lo salve. Esta promesa, por excesivo que parezca su monto, es válida y no puede rescindirse por fuerza; el peligro o la situación de violencia en que se hallaba el autor de la promesa no se produjo con el objeto de obtener su consentimiento646. El salvador se limitó a aprovecharse del estado de necesidad en que aquél se encontraba. La jurisprudencia francesa, fundada en simples razones de equidad, estima, sin embargo, que en tal caso procede reducir el monto de la recompensa si es excesivo en relación con el servicio prestado, y algunos Códigos modernos como el alemán (art. 138), el italiano (art. 1447), el chino (art. 74) y el ruso (art. 33). Según este Código, la acción para pedir la nulidad del acto o para que se hagan cesar sus efectos en el futuro corresponde no sólo a la parte perjudicada sino también a los órganos del Estado o de las organizaciones sociales competentes; el Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 210) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 21), Turquía (art. 21) y Polonia (art. 42), consagran esta solución en

643 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 808, pág. 203; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 62; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 85, pág. 49; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1074, pág. 385; GAUDEMET, obra citada, pág. 66. 644 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 802, pág. 197; GAUDEMET , obra citada, pág. 68. 645 Gaceta, año 1913, sent. 1087, pág. 3143 (consid. 2º de segunda instancia). 646 En el mismo sentido CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 802, pág. 197.

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términos expresos. Esta jurisprudencia, aunque aprobada por los autores647, es inaceptable entre nosotros, dados los términos explícitos de la parte final del art. 1457, que, a decir verdad, el Código francés no los contiene. 248. DE QUIÉN PUEDE EMANAR LA FUERZA. La fuerza vicia el consentimiento sea obra de la otra parte o de un tercero648, a condición, naturalmente, de que se emplee con el objeto de obtener el consentimiento. No es, pues, necesario que la ejerza aquel que es beneficiado con ella (art. 1457); ni siquiera que haya sido cómplice o tenido conocimiento de su empleo. La ley no lo exige649. En esto difiere del dolo, que solo vicia el consentimiento si, a más de ser determinante, es la obra de la otra parte. Esta diferencia se debe a razones históricas a que nos referiremos al tratar del dolo (Nº 258). Pero en todo caso debe ser obra del hombre, según el art. 1457, la fuerza vicia el consentimiento cuando se ha empleado por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento. La fuerza producida por acontecimientos ajenos a la voluntad humana, por obra de la naturaleza o de un caso fortuito, no vicia el consentimiento, a lo que se agrega que no habría sido producida con el objeto de obtener el consentimiento650. Tal es el caso de las obligaciones contraídas en estado de necesidad a que nos referimos en el Nº 274. 249. PRUEBA. La prueba de la fuerza, que incumbe a quien la alega, puede hacerse por todos los medios probatorios, inclusive testigos; se trata de acreditar un hecho651. Decidir si existió o no fuerza, en qué consistió, si fue capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio y cuáles son las condiciones de la víctima de la fuerza, son cuestiones de hecho que los jueces del fondo deciden soberanamente y que no pueden ser revisadas por el tribunal

647 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 88, pág. 50; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 195, pág. 259; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1076, pág. 386; GAUDEMET, obra citada, pág. 68; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 41; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 62, pág. 63; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 320, pág. 515. 648 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 815, pág. 210; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo XI, Nº 194, pág. 258; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 87, pág. 50; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 62, pág. 63; G AUDEMET obra citada, pág. 67; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278 in fine, pág. 286; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8 a. edición, Nº 45, pág. 42; PLANIOL, obra citada, ,tomo II, 10a. edición, Nº 1075, pág. 386; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 319, pág. 515. 649 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 319 in fine, pág. 515. 650 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 817, pág. 212. En sentido contrario: PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 195, pág. 259; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 2a. edición, Nº 88, pág. 50; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 62, pág. 63; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 41; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1076, pág. 386; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 320, pág. 515. 651 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 326, pág. 522; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 197, pág. 263; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 820, pág. 215; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 63, pág. 64.

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de casación. Así se ha fallado652. Pero determinar los efectos jurídicos de la fuerza es una cuestión de derecho susceptible de casación. 250. EFECTOS. La fuerza, sea obra de una de las partes o de un tercero, produce nulidad relativa en conformidad al inciso final del art. 1682653. 251. AMBITO DE LOS PRECEPTOS QUE RIGEN LA FUERZA. Los preceptos de los arts. 1456 y 1457 se aplican a todo acto jurídico, sea unilateral o bilateral654, y aun al matrimonio (art. 33, Nº 2º de la ley de matrimonio civil) y a la adopción (art. de la ley o sobre adopciones, de 21 de octubre de 1943). El art. 1007 declara nulo el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza y los arts. 1234 y 1237 disponen que es rescindible la aceptación y repudiación de una asignación obtenida por fuerza. 252. DERECHO COMPARADO. Los Códigos extranjeros reglamentan la fuerza en términos análogos al nuestro. En todos ellos la fuerza vicia el consentimiento cuando es grave, gravedad que se aprecia con relación a la víctima, y sea la fuerza obra de una de las partes o de un tercero655. Algunos, como el Código de las obligaciones de Suiza (art. 30) y Turquía (art. 30), el Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 212) y los Códigos brasileño (art. 100), argentino (art. 939) y peruano (art. 1092) disponen expresamente que la amenaza del ejercicio normal de un derecho no constituye fuerza. Según el art. 1438 del C.C. italiano la amenaza de ejercitar un derecho puede ser causa de nulidad de un contrato sólo cuando está destinada a obtener una ventaja injusta. C.

Dolo

253. CIRCUNSTANCIAS EN QUE PUEDE PRESENTARSE. El dolo puede incidir en la celebración de un contrato. Constituye en tal caso un vicio del consentimiento 652 Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383; tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383; tomo 45, 2a. parte, sec. 1a., pág. 408, y tomo 46, 2a. parte, sec. 1a., pág. 308 (de la Corte Suprema). En la sentencia publicada en Rev., tomo 6, 2a. parte, sec. 1a., pág. 493, este mismo tribunal declaró que los jueces del fondo ejercitan una facultad privativa, no sujeta a casación, al establecer que no existe prueba de haberse ejercitado fuerza. En el mismo sentido: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 819, pág. 214. 653 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 47, pág. 43; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 327, pág. 522; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 198, pág. 263; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 64, pág. 64. 654 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 87, pág. 50; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 304, pág. 495 y Nº 330, pág. 524. 655 Código francés (arts. 1111 a 1115), italiano (arts. 1434 a 1437), holandés (arts. 1359 a 1363), español (arts. 1267 y 1268), alemán (art. 123), portugués (art. 666), ruso (art. 32), chino (art. 92), japonés (art. 96), argentino (arts. 936 a 943), uruguayo (arts. 1272 a 1274), mexicano (arts. 1818 a 1820), colombiano (arts. 1513 y 1514), venezolano (arts. 1150 a 1153), boliviano (arts. 703 a 706), peruano (arts. 1089 a 1093), brasileño (arts. 98 a 101), panameño (arts. 1118 y 1119), costarricense (arts. 1017 a 1019), nicaragüense (arts. 2464, 2465 y 2468), guatemalteco (arts. 1412 a 1414), Código de las obligaciones de Suiza (arts. 29 a 31), Turquía (arts. 29 a 31), y Polonia (arts. 41 y 43) y Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (arts. 210 a 212).

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que produce los efectos que determina el art. 1458. O en la ejecución del mismo. Algunos lo denominan entonces un fraude y su sanción es diversa según la naturaleza del acto ejecutado por el deudor (acción pauliana, acción de simulación)656. Si incide en el incumplimiento de una obligación preexistente, agrava la responsabilidad del deudor en la forma dispuesta en el art. 1558. Puede, por último, presentarse independientemente de todo vínculo anterior entre las partes. Es entonces fuente de obligación, dada la circunstancia de constituir un delito civil (arts. 1437, 2284 y 2314). Pero sea que incida en la formación o en la ejecución de un contrato o fuera de él, el dolo consiste siempre en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Así lo define el inciso final del art. 44. Tal es, por tanto, el significado que debe dársele cada vez que la ley emplee esta expresión (art. 20). El dolo es, pues, en todo caso y en cualquiera circunstancia que se presente un acto ilícito caracterizado por la intención positiva de dañar a otro en su persona o en sus bienes657. Allí donde falte esta intención no lo hay, ni puede haberlo, aunque exista daño. Aquí lo estudiaremos sólo en cuanto vicio del consentimiento. 254. DEFINICIÓN. En este sentido podemos definir el dolo diciendo que consiste en la intención positiva de engañar o de mantener en el error a una persona para inducirla a consentir. Lo que caracteriza al dolo es el empleo de procedimientos ilícitos con el propósito de engañar a la persona cuyo consentimiento se trata de obtener, de hacer nacer en ella un falso móvil de consentir. El dolo crea o permite mantener un concepto erróneo de la realidad, y es en atención a este concepto que se presta el consentimiento. Por eso lo vicia658. Es condición del dolo, en cuanto vicio del consentimiento, ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago, la concurrencia de una acción u omisión voluntaria empleada por una persona con el propósito de causar daño a otra, sea por maldad, sea por el deseo de proporcionarse un determinado provecho. Lo informa, en definitiva, una serie de maniobras ilícitas llevadas a la práctica para inducir a engaño. Es condición necesaria para la existencia del dolo, agrega el mismo tribunal, que la parte a quien se atribuye, valiéndose de la astucia y la malicia, engañe a la otra, obteniendo un consentimiento que, en otra forma,

656 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1069, pág. 383; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 339, pág. 535; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 55, pág. 58; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 825, pág. 223. 657 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 339, pág. 536 y Nº 340, pág. 537. Véase también la memoria de prueba de don TOMÁS CHADWICK VALDÉS, intitulada De la naturaleza jurídica del dolo civil, en donde se sostiene la tesis de que el dolo, sea que incida en la formación o ejecución de un contrato o fuera de él, es siempre uno mismo, de modo que cualquiera circunstancia que se presente constituye siempre un delito civil. 658 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 93, pág. 52; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 48, pág. 53; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 199, pág. 264; G AUDEMET, obra citada, pág. 70; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42, págs. 38 y 39; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 280, pág. 287; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 822, pág. 219.

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indudablemente le habría sido negado659. De ahí que se haya fallado que el simple ejercicio de legítimos derechos no constituye dolo que vicie el consentimiento660, y que tampoco lo constituye el hecho de que una persona celebre un contrato con el propósito de no cumplirlo por estimarlo contrario a la ley y a la moral; tal propósito no produce en la otra parte aquel efecto, como quiera que si el contrato es válido, habrá que darle cumplimiento cualesquiera que hayan sido las opiniones o intenciones de dicha persona661. El dolo vicio del consentimiento debe ser, por lo mismo, anterior o coetáneo al contrato; no puede ser posterior a su celebración662. No tendría entonces ninguna influencia en el consentimiento. 255. DIFERENCIAS CON EL ERROR. Fluye de lo dicho que el error y el dolo tienen algunos puntos de contacto: en uno y otro quien lo sufre no emite su voluntad con pleno conocimiento de causa, sino a base de un concepto equivocado de la realidad. En ambos, la voluntad de la víctima es fruto de un error. Pero de esto no puede deducirse que sean una misma cosa y que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento, deba incluirse en el error. El error es, generalmente, involuntario; en todo caso, no es obra del otro contratante. El dolo, por el contrario, es un error provocado con un deliberado fin: su autor se ha valido de procedimientos ilícitos precisamente para producir ese error o para evitar que quien lo sufre llegue a descubrirlo. Por eso, el error no vicia el consentimiento sino cuando es sustancial y el dolo, en cambio, está siempre sancionado por la ley. Es la consecuencia misma de un carácter ilícito663. El dolo tiene además, con respecto al error, una doble utilidad: 1º Facilita la prueba. El error, como que es de ordinario interno, pues consiste en una creencia, es difícil de probar; de modo que si la víctima pudiere hacer valer su acción –aun en el supuesto de ser fruto del dolo–, ésta fracasaría las más de las veces. La prueba del dolo, en cambio, es mas fácil, dado que éste supone necesariamente hechos o abstenciones positivas de parte de su autor. 2º Permite sancionar ciertos errores que, según los principios que rigen el error, no se toman en cuenta. Así, mientras el error en los móviles, en el valor o en una calidad meramente accidental de la cosa no vicia el consentimiento, este mismo error, si es fruto del dolo, lo vicia o da derecho, a lo menos, a indemnización de perjuicios, según las circunstancias664. Rev., tomo 45, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 568. Rev., tomo 10, 2a. parte, sec. 1a., pág. 81 (Corte Suprema). 662 Gaceta, año 1915, sent. 551, pág. 1424; Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 397; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 363 in fine, pág. 572; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 381; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 95 in fine, pág. 54. 663 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 93, pág. 52; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 449, pág. 53. 664 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 100, pág. 56; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 49, pág. 53; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 199, pág. 264 y Nº 204 bis, pág. 272; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 364, pág. 574; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1065, pág. 382; G AUDEMET, obra citada, pág. 71; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42, págs. 39 y 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 283, pág. 289; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 823, pág. 221. 659-660 661

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256. HECHOS Y ABSTENCIONES CONSTITUTIVOS DE DOLO. El dolo puede consistir en hechos o abstenciones. En el primer caso es positivo y en el segundo, negativo 665. Generalmente consiste en hechos, que pueden ir desde las simples menti666 ras hasta las maniobras fraudulentas, como la utilización de testigos o de instrumentos falsos, la ocultación de personas, hechos o antecedentes que podrían revelar la verdad a la víctima del dolo, la presentación de las cosas en forma tal que ésta no pueda darse cuenta exacta de la verdad, etc.667. Los hechos constitutivos de dolo son infinitos como infinita es la maldad humana. Se ha fallado que hay dolo si una mujer casada, cuyo marido vive, vende un inmueble diciéndose viuda y exhibiendo al comprador títulos preparados especialmente para hacer creer que ese era su estado civil y que podían inducir a error a cualquiera persona, aun a abogados expertos que los examinaran668. El dolo consiste en una abstención cuando el que estando obligado a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias, guarda silencio deliberadamente, como si el asegurado, al contratar un seguro sobre su vida, oculta al asegurador la enfermedad mortal de que padece y cuya existencia conoce (art. 557, Nº 1º C. de C.), si el vendedor, no obstante tener conocimiento de los vicios de la cosa, no los manifiesta al comprador (art. 1861) o si una persona, para obtener una transacción o una partición conveniente a sus intereses, oculta la existencia de un testamento que asignaba a la otra parte una porción de bienes superior a los que en definitiva recibió por la transacción o la partición. Hay entonces reticencia, es decir, silencio deliberado o intencional669. Pero, en todo caso, es esencial que los hechos o abstenciones constitutivos de dolo vayan acompañados de la intención positiva de engañar a aquel

665 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 98, pág. 55; CLARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 826, pág. 223. 666 Tratándose de los incapaces, la ley es más exigente para estimarlos reos de dolo, pues no considera como tal la aserción de mayor de edad o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad (art. 1685), lo que vale decir que la simple mentira del incapaz respecto de su incapacidad no constituye dolo. De lo contrario, habría sido muy fácil al incapaz substraerse de la protección legal, le habría bastado mentir. Se ha fallado, por eso, que no constituye dolo el hecho de que una mujer casada, a sabiendas de que su marido vive, suscriba un contrato de préstamo hipotecario expresando que es viuda: Rev., tomo 17, 2a. parte, sec. 2a. , pág. 29. 667 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 98, pág. 55; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 50, pág. 53; GAUDEMET, obra citada, pág. 72; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 280, pág. 287; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1061, pág. 380; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42, pág. 38; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 359, pág. 564 y Nº 360, pág. 565; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 200, pág. 265; S AVATIER, obra citada, tomo I, Nº 116, pág. 152. 668 Gaceta, año 1921, tomo I, sent. 164, pág. 725. 669 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 98, pág. 55; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 50, pág. 53; GAUDEMET, obra citada, pág. 72; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 280, pág. 287; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1061, pág. 380; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42, pág. 39; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 826, pág. 223; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 358, pág. 562 y Nº 360 in fine, pág. 570; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 201, pág. 267; S AVATIER, obra citada, tomo I, Nº 116, pág. 152.

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contra quien se dirigen670. El dolo, ha dicho la Corte Suprema, es un concepto o apreciación jurídica que debe deducirse de algún hecho o conjunto de hechos que comprueben claramente la intención positiva y maliciosa de causar daño al otro contratante671. Lo que constituye el dolo es precisamente esta intención. Existiendo ella, hay dolo, cualquiera que sea la forma como se exteriorice; la ley no ha exigido que el dolo se manifieste en determinadas formas. A la inversa, si falta esa intención, no hay dolo. Por eso, las recomendaciones o alabanzas aun exageradas que los comerciantes hacen de sus mercaderías, presentándolas como las más baratas, las mejores del mundo, etc., o el hecho de que una persona que ofrece sus servicios pondere sus méritos o quien ofrece un determinado producto exagere sus cualidades o lo presente como infalible, no constituyen dolo. Aparte de que tales alabanzas o recomendaciones están autorizadas por la costumbre y los hábitos comerciales, de modo que el público conoce su valor, no revelan en su autor la intención positiva de engañar. Es humano que ponderemos nuestros méritos y lo que nos pertenece y que ocultemos los defectos. La réclame comercial consiste precisamente en eso. Este era el dolo que los romanos denominaban dolo bueno para contraponerlo al dolo malo, que era el que excedía del límite que los usos y costumbres toleraban o permitían672. Por lo mismo, tampoco hay dolo cuando el engaño que ha sufrido una persona no es imputable a otra, como si el vendedor de una cosa no conocía los vicios de que adolecía o no pudo conocerlos en razón de su profesión u oficio (art. 1861). Los romanos denominaban este dolo re ipsa, o real, porque provenía de la cosa misma, en contraposición al dolo personal, que es obra del hombre673. Faltaría aquí la intención positiva de inferir injuria a la propiedad de otro, sin lo cual no hay dolo (art. 44 C.C.). Se ha fallado que no hay dolo si el asegurado, al contratar un seguro de vida, dio a conocer la enfermedad que un médico le había pronosticado y cuya existencia comprobó el médico del asegurador, y no varía esta situación porque el asegurado sufriera, a la fecha de la contratación del seguro, de una enfermedad incurable que le produciría la muerte a corto plazo, si no hay constancia de que el asegurado tuviere, en esa fecha, conocimiento de ello674, y que tampoco lo hay en el hecho de que el asegurado declarara que no

670 Gaceta, año 1913, sent. 243, pág. 696 (consid. 4º de segunda instancia); año 1915, sent. 551, pág. 1424 (consid. 7º de segunda instancia); JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 94, pág. 53; GAUDEMET, obra citada, pág. 70; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 824, pág. 222; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 357, pág. 560. 671 Rev., tomo 18, 2a. parte, sec. 1a., pág. 405. 672 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 94, pág. 53; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 50, pág. 53; GAUDEMET, obra citada, pág. 72; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42, pág. 39; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 824, pág. 222, y Nº 838, pág. 232; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 360, pág. 565; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 200, pág. 265; SAVATIER, obra citada, tomo I, Nº 116, pág. 151. 673 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 827, pág. 223; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 357, pág. 561. 674 Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 377.

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padecía de enfermedades cardíacas, pues no se probó que hiciera esta declaración a sabiendas de ser falsa, máxime si el médico de la compañía, que lo examinó, atestiguó su veracidad675; ni en la recomendación para entrar en un negocio que, en esa época, el que lo recomendó pudo considerarlo bueno, de buena fe, porque, para que haya dolo, es menester una voluntad concreta y demostrada en hechos precisos que, sin lugar a dudas, establezcan la intención dañada del sujeto en algún acto encaminado claramente a perjudicar a otro y de los antecedentes de la causa no aparecería que hubiera habido esa intención676; ni en comprar una mercadería a un precio inferior al de plaza si el comprador manifestó esta circunstancia al vendedor quien, no obstante ello, insistió en venderla677. La apreciación de si existe o no dolo es, pues, algo relativo que dependerá de las circunstancias678, entre las cuales habrá que considerar también la inteligencia, instrucción y demás condiciones de la persona contra quien se ha empleado el dolo, ya que ellas pueden o no haber contribuido a su realización. Es más fácil engañar a una persona débil de espíritu, inexperta o ignorante que a un hombre inteligente, conocedor de los negocios, culto o ilustrado679. Pero esto no significa que el establecimiento de la existencia del dolo sea un hecho del pleito; el dolo es un concepto jurídico susceptible de casación (Nº 266). 257. CLASIFICACIÓN. El dolo puede ser principal o determinante y accidental o incidente. Es principal cuando es obra de una de las partes y aparece además claramente que sin él no hubieran contratado (art. 1458, inciso 1º). Es accidental o incidente cuando carece de alguna de estas circunstancias, sea porque emana de un tercero o porque, aunque emanado de una de las partes, no ha sido determinante del contrato, el cual se habría celebrado aun sin él, si bien en condiciones menos onerosas. Sólo el dolo principal vicia el consentimiento y autoriza la rescisión del contrato (arts. 1458, inciso 1º, y 1682). El dolo incidente da lugar a indemnización de perjuicios contra su autor o autores o contra quien o quienes se aprovecharon de él en la forma dispuesta por el inciso 2º del art. 1458 del C. C.680.

Rev., tomo 3, 2a. parte, sec. 2a. , pág. 58. Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 440. 677 Gaceta, año 1914, sent. 240, pág. 653. 678 B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 280, pág. 287; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42, pág. 39; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 839, pág. 234; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 356, pág. 559; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 200, pág. 266; S AVATIER, obra citada, tomo I, Nº 116, pág. 151. 679 D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 50, pág. 54; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 361, pág. 570; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 200, pág. 266; S AVATIER, obra citada, tomo I, Nº 116, pág. 151. 680 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 828, pág. 224; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 44, pág. 41; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 281, pág. 288; GAUDEMET, obra citada, pág. 72; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 381 y Nº 1067, pág. 383; DEMOGUE, 675 676

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258. DOLO PRINCIPAL. El dolo, para ser principal, debe reunir estos dos requisitos: 1º ser obra de una de las partes; y 2º ser tal que sin él no hubieran contratado. 259. 1º EL DOLO DEBE SER OBRA DE UNA DE LAS PARTES. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes (art. 1458, inciso 1º). En ello se diferencia fundamentalmente de la fuerza, que vicia el consentimiento quienquiera que sea su autor (art. 1457). Muchas explicaciones se han dado para justificar esta diferencia, que es tradicional681. En nuestro concepto, debe atribuirse a razones históricas: en Roma, más que un vicio del consentimiento, el dolo era un delito y como las penas son personales, la acción de dolo, que lo sancionaba, se concedía contra el culpable y no contra la parte que sólo había aprovechado del dolo cometido por un tercero682. En nuestro Derecho, el dolo, a más de ser un vicio del consentimiento, es también un delito civil. Esto explica que se haya mantenido el criterio romano y que se le sancione con la nulidad sólo cuando el autor del dolo sea uno de los contratantes y no un tercero puesto que entonces no habría justicia en hacer recaer sobre éste las consecuencias de un delito que no ha cometido. En rigor, el dolo debiera estar sancionado con la rescisión del contrato aun cuando fuere obra de un tercero, porque el hecho de que sea un acto ilícito no lo priva de su carácter de vicio del consentimiento, que la ley le atribuye expresamente (art. 1451), y la voluntad está viciada tanto cuando el dolo proviene de uno de los contratantes como cuando proviene de un tercero683. 260. CUÁNDO EL DOLO ES OBRA DE UNA DE LAS PARTES. El dolo es obra de una de las partes no sólo cuando es ella quien lo ha fraguado o ejecutado directa y personalmente, sino también cuando, siendo obra de un tercero, ha aconsejado su realización o ha cooperado o participado en él, aunque sea en una pequeña parte, como si se concierta con el autor del dolo para confirmar al otro contratante la veracidad de las informaciones falsas suministradas por

obra citada, tomo I, Nº 363, pág. 572 y Nº 377, pág. 590; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 203, pág. 270 y Nº 207, pág. 274; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 51, pág. 54; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 95, pág. 53. 681 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 96, pág. 54; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 55; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 194, pág. 259; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº, 45, pág. 42; GAUDEMET, obra citada, pág. 73; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 381; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 830, pág. 225. 682 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 96, pág. 54; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 55; G AUDEMET, obra citada, pág. 73; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 381; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 353, pág. 556. 683 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 96, pág. 55; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 55; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 194 in fine, pág. 259; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 45, pág. 42; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 353, pág. 557.

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aquél. En todos estos casos, el contratante es cómplice en el dolo684. Siendo así, es responsable por la totalidad del daño causado, lo que en materia contractual comporta la rescisión del contrato. Así se desprende del art. 2316 del C. C., que limita la responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno hasta concurrencia de lo que valga ese provecho sólo en caso de no ser cómplice en él. El dolo es también obra de una de las partes cuando ésta contrató con conocimiento del dolo, cometido por un tercero685, aunque no haya participado en su realización y ni siquiera aconsejándolo. Quien contrata con una persona a sabiendas de que esa persona es víctima de un engaño, tiene el deber de advertírselo. Así lo exige la buena fe que debe presidir la celebración de los contratos. Al no hacerlo, obra dolosamente, puesto que guarda un silencio deliberado a fin de obtener un beneficio a costa del otro contratante686. Pero si el contratante no tuvo conocimiento del dolo, no puede reputársele autor, aunque hubiera podido conocerlo fácilmente687; esta de buena fe; al contratar, no hubo, por lo mismo, reticencia de su parte688. En tal caso, su responsabilidad sólo llegará hasta concurrencia del provecho que reporte del dolo ajeno (art. 1458, inciso 2º). Tratándose de vicios redhibitorios, sin embargo, la ley estima que hay dolo, puesto que obliga al vendedor a la indemnización de perjuicios, cuando los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos en razón de su profesión u oficio (arts. 1861 y 1933). El dolo es asimismo obra de una de las partes cuando lo ejecuta su mandatario o su representante legal por cuyo intermedio ha celebrado el contrato689. Según la teoría moderna de la representación, quien ejecuta el acto es el representante; éste es en cierto modo parte en él (Nº 113). Pero es menester que la parte autora del dolo lo ejerza directamente sobre la otra. Puede ejercerlo por intermedio de un tercero. La ley no exige que el dolo se ejerza directamente sobre el contratante; se limita a decir que sea obra de una de las partes, sin indicar la forma o el medio como ha de

684 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 57; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 204, pág. 271; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 382; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 366, pág. 577; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 831, pág. 227. 685 Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 28), Turquía (art. 28) y Polonia (art. 40); el Código Civil alemán (art. 123), el italiano (art. 1439), el mexicano (art. 1816), el chino (art. 92), el japonés (art. 96), el brasileño (art. 95), el venezolano (art. 1154), el peruano (art. 1087) y el Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 209) consagran esta regla en términos explícitos. 686 DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 57; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 271, nota 1; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 382; GAUDEMET, obra citada, pág. 75; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 366, pág. 578; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 832, pág. 227. 687 Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 28), de Turquía (art. 28), el Código chino (art. 92) y el Código alemán (art. 123) establecen que el dolo cometido por un tercero hace anulable el contrato si el otro contratante ha debido conocer el dolo. 688 G AUDEMET, obra citada, pág. 75. 689 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 367, pág. 579; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 204, pág. 271; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 55; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 833, pág. 228.

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llegar hasta la otra. Quien engaña a un amigo, a un empleado o a un consultor del otro contratante sabiendo que éste pedirá la opinión de aquél antes de contratar, es, pues, tan reo de dolo como si el engaño no recayere directamente en la parte misma690. 261. CASO EN QUE EL DOLO SEA OBRA DE AMBAS PARTES. En todo caso, es menester que el dolo sea obra de una sola de las partes contratantes y no de las dos; sólo así constituye un vicio del consentimiento691. El dolo no vicia el consentimiento dice el art. 1458, sino cuando es obra de una de las partes, etc. En los demás casos, da lugar solamente a la acción de perjuicios. La regla general es, pues, que el dolo no vicie el consentimiento. Lo vicia, por excepción, cuando es obra de una de las partes y aparece claramente que sin él no hubieran contratado. Si es obra de ambas partes, nos hallamos fuera del caso excepcional. De aplicarse, por tanto, la norma general del inciso 2º del art. 1458, que se refiere precisamente a los demás casos no contemplados de un modo expreso en el inciso 1º. Se ha fallado, por eso, que es improcedente la demanda de nulidad de un contrato celebrado entre el mandatario y un tercero solicitada por el mandante, si éste alega que ha habido en él dolo de parte de ambos contratantes692. 262. 2º EL DOLO DEBE SER TAL QUE SIN ÉL NO SE HUBIERA CONTRATADO. Para que el dolo vicie el consentimiento, es menester además que aparezca claramente que sin él la parte contra quien se ejerce no hubiera contratado, es decir, que la haya determinado a contratar693. Los jueces del fondo decidirán en forma soberana si aparece claramente que sin el dolo no se hubiera celebrado el contrato694. Se trata de establecer la intención de la parte víctima de él y, por lo mismo, de una cuestión de hecho. Se ha fallado que no vicia el consentimiento el dolo que consiste en que una de las partes celebre un contrato con la intención de no cumplirlo por estimarlo contrario a la ley y a la moral, porque tal intención no es claramente un motivo legal que hubiera retraído a la otra de celebrarlo, puesto que ésta última tenía sobre el particular ideas y convicciones enteramente contrarias y si el mencionado contrato fuere eficaz en derecho, cuales-

D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 369 bis, pág. 691-692 Rev., tomo 45, 2a. parte, sec. 1a. pág. 568. 690

581.

693 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 95, pág. 53; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 51, pág. 54; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 203, pág. 270; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 281, pág. 288; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 44, pág. 41; GAUDEMET, obra citada, pág. 72; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 381; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 363, pág. 572; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 834, pág. 228. 694 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 95, pág. 54; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 51, pág. 54; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 203, pág. 270; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 281, pág. 288; G AUDEMET, obra citada, pág. 73; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 381; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 835, pág. 230.

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quiera que hubiesen sido las intenciones u opiniones del contratante, se habría visto obligado a cumplirlo en presencia de lo dispuesto en el art. 1545 del C.C.695; y que no hay dolo si el predio vendido tiene menos sembrados de lo que el comprador creyó, porque, aparte de que en la escritura de compraventa su extención se indicó sólo de un modo aproximado, no aparecía que el precio se hubiera fijado tomando únicamente en cuenta esos sembrados, de tal manera que habría sido otro diverso si hubieran sido menores696. 263. EFECTOS DEL DOLO PRINCIPAL. La sanción del dolo principal es la nulidad relativa del contrato en que incide (art. 1682, inciso final)697, aunque el objeto de este contrato sea indivisible, como ocurre tratándose de una sociedad, o en el contrato intervengan varias partes. La ley no distingue; basta que el consentimiento de una de ellas esté viciado por dolo para que ésta pueda pedir la rescisión698. El dolo principal da también derecho a la víctima para demandar indemnización del daño que con él se le haya irrogado, siempre que la rescisión del contrato no lo repare completamente699, y si los autores del dolo son varios, su responsabilidad será solidaria (art. 2317, inc. 2º). Sin perjuicio de su carácter de vicio del consentimiento, el dolo es siempre un delito civil al que es aplicable el principio consignado en el art. 2314. Hay aquí un caso de culpa in contrahendo, que, como dijimos, es fuente de responsabilidad delictual (Nº 200). Si el dolo ha sido cometido por un incapaz, que se ha valido de él para inducir a la otra parte a contratar, tiene además como sanción la pérdida para aquél del derecho de alegar la nulidad en razón de su incapacidad (art. 1685)700, lo cual no obsta para que la víctima del dolo pueda solicitarla si aparece claramente que sin ese dolo no habría contratado701. Pero, para que así ocurra, es menester que el dolo consista precisamente en disimular la incapacidad y que haya sido esta circunstancia la que indujo a la otra parte a contratar. La Corte Suprema ha fallado que el dolo a que se refiere el art. 1685 es el fraguado por el incapaz para inducir a la otra parte a contratar

Rev., tomo 10, 2a. parte, sec. 1a., pág. 81 (Corte Suprema). Gaceta, año 1913, sent. 243, página 696. 697 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 206, pág. 273; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 54, pág. 59; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 99, pág. 55; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 47, pág. 43; GAUDEMET, obra citada, pág. 75; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 282, pág. 288; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nos. 373 a 376, págs. 586 a 590; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 828, pág. 224. Así se ha fallado en Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1a., pág. 397. 698 La solución contraria, que prevalece en Francia, no tiene, en nuestro concepto, asidero en la ley; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 369, pág. 580; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 206, pág. 273. 699 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 208, pág. 274; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 54, pág. 58; SAVATIER, obra citada, tomo I, Nº 117, pág. 154. 700 J OSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 639, pág. 371 y tomo II, 3a. edición, Nº 99, pág. 56; SAVATIER, obra citada, tomo I, Nº 118, pág. 154. 701 Véase el artículo de V ICTOR BERGER -VACHON intitulado “Du dol des incapables dans la conclusion et dans 1’exécution des contrats”, que se publica en la Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, año 1931, pág. 247, especialmente el Nº 10, pág. 259. 695

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viciando su consentimiento, o sea, el dolo que reúne los requisitos del inciso 1º del art. 1458, por cuyo motivo la mujer casada que celebró un contrato de iguala sin autorización de su marido o del juez en subsidio puede demandar su nulidad, aunque lo celebrara con la intención de no cumplirlo por estimarlo contrario a la ley y a la moral, en razón de que esta intención no es claramente un motivo legal que hubiera retraído a la otra parte de celebrarlo, y sin ello el dolo no vicia el consentimiento702. 264. DOLO INCIDENTE. Si el dolo es obra de un tercero o de ambas partes, aunque sea determinante, o si, siendo obra de una de ellas, no es tal que sin él no hubieran contratado, no vicia el consentimiento. El dolo, que se denomina entonces incidente o accidental, da lugar en este caso sólo a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él703; contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo (arts. 1458, inciso 2º y 2316). Si los autores del dolo son varios, su responsabilidad será solidaria (art. 2317, inciso 2º): se trata de una responsabilidad delictual regida por los arts. 2314 y siguientes704. La víctima del dolo cometido por un tercero podrá pedir la nulidad del contrato si prueba que por ello sufrió un error susceptible de producir esa nulidad. Pero en tal evento, como fundamento de ésta, deberá invocar el error y no el dolo y serán las reglas que rigen el error y no las del dolo las aplicables al caso705. 265.

REQUISITOS

PARA LA PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL QUE SE APROVE -

CHA DEL DOLO AJENO.

Reporta provecho del dolo ajeno quien contrata sin conocimiento del dolo cometido por otro y merced a ello obtiene un beneficio. Para que la responsabilidad del que reporta ese provecho quede limitada hasta concurrencia del mismo provecho, es esencial que quien lo obtiene no sólo no haya tenido la menor participación en el dolo, sino que ni siquiera lo haya conocido706. Si tiene conocimiento del dolo, pasa a ser cómplice en él, aunque no haya participado en su ejecución; hay dolo en contratar conociendo éste y no advertirlo a la otra parte (Nº 260). Para que la responsabilidad del que reporta provecho del dolo ajeno quede comprometida basta, pues, que obtenga ese provecho, ignorando la

Rev., tomo 10, 2a. parte, sec. 1a., pág. 81. CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 836, pág. 231; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1067, pág. 383; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 44, pág. 41 y Nº 45, pág. 42; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 282, pág. 288; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 207, pág. 274; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 51, pág. 54 y Nº 52, pág. 55; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 99, pág. 56; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 370, pág. 582 y Nº 377, pág. 591. 704 S AVATIER, obra citada, tomo I, Nº 117, pág. 153. 705 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1064, pág. 382; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 46, pág. 43; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 57; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 370, pág. 582. 706 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 832, pág. 231. 702

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existencia del dolo, sin que sea necesario, además, que éste tenga por objeto el contrato celebrado por él, o que el dolo se haya cometido para ese contrato707. La ley no lo exige. Se limita a decir en los demás casos; uno de ellos es evidentemente aquel en que una persona se beneficia a costa de otra a consecuencia de un dolo que, aunque ignorado de ambas, no por eso ha dejado de existir y de servir de antecedente originario del perjuicio. Así lo corrobora el art. 2316 que, en armonía con el art. 1458, no impone otra condición, para que la responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno quede limitada hasta concurrencia de ese provecho, que la de no ser cómplice en el dolo. Es lógico que así sea. La responsabilidad de quien obtuvo provecho del dolo ajeno no deriva del delito mismo, de que no ha sido autor, ni del hecho de haber habido dolo en el acto de que reportó el provecho, sino única y exclusivamente del beneficio que, a costa del patrimonio de la víctima, obtuvo del dolo ajeno. La ley no admite que el dolo pueda ser fuente legítima de lucro para alguien. De acuerdo con estos principios, se ha fallado que quien con perfecta buena fe y sin que haya habido dolo en el contrato mismo de compraventa, vende a otro parte de una acción en una sociedad que más tarde resultó estar basada en un fraude de que fue autor un tercero y en el cual el cedente no tuvo ninguna participación, es obligado a restituir al comprador, por vía de indemnización de perjuicios, el mayor precio que obtuvo con la venta708. 266. PRUEBA DEL DOLO. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley, como en los de los arts. 968, Nº 5º, y 1301 del C. C. y 270 C. de P. C. En los demás debe probarlo quien lo alega (art. 1459). Si la buena fe se presume (art. 707), es lógico que el dolo, que se opone a ella, deba probarse. En defecto de esta prueba, la acción o excepción de dolo será desechada709. Esta prueba puede hacerse por todos los medios probatorios inclusive testigos y presunciones. Se trata de acreditar un hecho y la ley, al disponer que el dolo no se presume, no ha pretendido excluir aquellas –que, por lo general, serán el único medio de prueba posible– sino decir únicamente que el dolo no se supone, que, para darlo por existente, es menester que se acredite710. Se ha fallado que como el dolo no se presume y debe probarse es 707 En el mismo sentido CHADWICK VALDÉS, TOMÁS , De la naturaleza jurídica del dolo civil, Nº 89, pág. 146. 708 Gaceta, año 1884, sent. 2141, pág. 1330. Se ha fallado lo contrario en la sent. 1465, pág. 850, de la Gaceta del año 1881, porque no se probó que en la cesión misma hubiera habido dolo de parte de cedente ni de ninguna otra persona que intervino en ella. Estimamos errada esta sentencia por las razones expuestas en el texto y por las que se consignan en el voto disidente de los ministros señores Avalos, Amunátegui y Vergara Donoso. 709 Rev., tomo 2, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 269; tomo 15, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 581 y tomo 45, 2a. parte, sec. 1a., pág. 568; Gaceta, año 1913, sent. 243, pág. 696; año 1914, sent. 405, pág. 1130 y año 1915, sent. 551, pág. 1424. 710 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 840, pág. 235; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1068, pág. 383; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 53, pág. 57; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 97, pág. 55; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 205, pág. 273.

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de rigor que la sentencia que acoge una acción fundada en él debe ser más estricta al considerar y presentar los hechos constitutivos de la presunción judicial cuando este medio de prueba es el único en que se funda lo resuelto711. Los jueces del fondo establecen en forma soberana los hechos en que se hace consistir el dolo, si aparece claramente que sin él no se hubiera contratado, si ha sido o no obra de uno de los contratantes, si el demandado obtuvo o no provecho del dolo ajeno; pero determinar si esos hechos constituyen o no dolo es una cuestión de derecho susceptible de casación. El dolo es un concepto jurídico definido por la ley. Se trata, por tanto, de calificar los hechos y la calificación jurídica de éstos es de la incumbencia del tribunal de casación712. 267. PACTOS SOBRE EL DOLO. No se puede pactar de antemano la irresponsabilidad por el dolo futuro; la condonación del dolo futuro no vale (art. 1465)713. Semejante pacto sería nulo absolutamente por ilicitud de objeto (art. 1682). Tampoco se puede asegurar el riesgo proveniente del dolo del propio asegurado (art. 552 C. de C.)714. Pero se puede renunciar o condonar el dolo ya producido o transigir sobre sus efectos civiles (art. 2449), a condición de que la transacción se haga con conocimiento del dolo y que la renuncia o condonación sea expresa715. De ahí que el finiquito que una persona dé a otra por la administración de sus bienes no significa la condonación del dolo cometido por ésta, a menos que se le condone expresamente (art. 1465). 268. AMBITO DE LAS REGLAS QUE RIGEN EL DOLO. Las reglas que rigen el dolo son aplicables a todo acto jurídico, sea unilateral o bilateral, aun a aquellos que se refieren al estado civil de las personas716, a excepción del matrimonio. El matrimonio no es anulable por dolo717, en cambio la adopción lo es (art. 11 de la ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943, sobre adopción). Diversas disposiciones se refieren al dolo en los actos unilaterales, tales como los arts. 968, Nº 4º 1234, 1237 y 1781. Pero tratándose de ellos, para que el dolo vicie el consentimiento, basta que aparezca claramente que sin él no se habría ejecutado el acto, cualquiera que sea el autor del dolo. No es

Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 947 (Corte Suprema). P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 200, pág. 267; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 354, pág. 558. La Corte Suprema ha declarado, sin embargo, que los jueces del fondo establecen soberanamente que no hubo dolo de parte del asegurado: Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 377. Rechazamos esta doctrina por las razones expuestas en el texto. 713 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 352, pág. 553 y Nº 378 bis, pág. 592. 714 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 352, pág. 553. 715 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 378 bis, pág. 593. 716 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 202, pág. 270; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1069 in fine, pág. 383; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 353, pág. 554 y Nº 381, pág. 595. 717 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 56, pág. 58; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 202, pág. 270; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 356, pág. 560. 711

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menester además que el dolo sea obra del beneficiado con el acto. La regla del inciso 1º del art. 1458 de que el dolo sea obra de una de las partes, se refiere exclusivamente a las convenciones y contratos; sólo en ellos cabe hablar de partes. Así lo prueba también el empleo de la expresión contratado. De lo contrario, jamás un acto unilateral podría rescindirse por dolo, dado que nunca podría ser obra de la otra parte; el acto es unilateral precisamente por ser obra de una sola voluntad. Entre tanto, los arts. 1234, 1237 y 1781 autorizan la rescisión de la aceptación o de la repudiación de una asignación y la renuncia de los gananciales si han sido obtenidas por dolo718. 269. DERECHO COMPARADO. Los Códigos extranjeros reglamentan el dolo en términos análogos al nuestro. En todos ellos, el dolo consiste en la intención positiva de engañar y sólo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes719. Por excepción el Código argentino dispone que el dolo afecta la validez de los actos entre vivos, sea obra de una de las partes o de un tercero (art. 935). D. Lesión720 270. DEFINICIÓN. Lesión es el perjuicio primario que la realización de un acto jurídico irroga a su autor. En los contratos onerosos, es el perjuicio de una de las partes experimenta a consecuencia de la desigualdad económica de su respectivas prestaciones: se recibe ciento por lo que vale mil o se da mil por lo que vale ciento721. 271. SU VERDADERO CARÁCTER Y FUNDAMENTO. En el sistema de nuestro Código, la lesión no es propiamente un vicio del consentimiento. Tanto es así que el art. 1451 no la enumera como tal. A diferencia del error, del dolo o de la fuerza, que actúan sobre la 718 D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 56; PLANIOL , obra citada, tomo VI, Nº 204, pág. 272; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 46, pág. 43; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 379, pág. 593 y Nº 380, pág. 595. 719 Código francés (art. 1116), italiano (art. 1439 y 1440), español (arts. 1269 y 1270), portugués (art. 663), alemán (art. 123), holandés (art. 1364), rumano (art. 960), chino (art. 92), japonés (art. 96), ruso (art. 32), boliviano (art. 707), mexicano (arts. 1815 y 1816), colombiano (arts. 1515 y 1516), argentino (arts. 931 a 935), uruguayo (arts. 1275 y 1276), brasileño (arts. 92 a 97), peruano (arts. 1085 a 1088), venezolano (art. 1154), costarricense (art. 1020), guatemalteco (arts. 1409 a 1411), nicaragüense (arts. 2469 y 2470), panameño (arts. 1120 y 1121), Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 28), Turquía (art. 28) y Polonia (arts. 39 y 40) y Códigos de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (arts. 208 y 209). 720 Véase sobre esta materia la memoria de prueba de don B ERNARDO LARRAÍN V IAL, intitulada La lesión. 721 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 843, pág. 239; G AUDEMET, obra citada, pág. 78; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1076 – 3º, pág. 387; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 48, pág. 44; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 101 bis, pág. 57; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 67, pág. 65; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 210, pág. 275; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 391, pág. 609, y Nº 400, pág. 620.

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voluntad misma, impidiendo su emisión con pleno conocimiento de causa o con entera libertad, la lesión no priva a la voluntad de estas cualidades, ni dice relación tampoco con las circunstancias en que ella se emite. La lesión es más bien un vicio objetivo del contrato, un defecto de éste derivado de las consecuencias económicas a que da origen y que se traducen en un perjuicio para una de las partes722. Prueba de ello es que la lesión enorme autoriza la rescisión del contrato, aunque el contratante que la sufre lo haya celebrado a sabiendas de que existía lesión y con pleno conocimiento del verdadero valor de la cosa o sin hallarse en circunstancias apremiantes que lo obligaran a contratar. Es el hecho mismo de la lesión, y nada más, el que acarrea la correspondiente sanción legal, porque la ley no acepta que los actos jurídicos, que deben celebrarse bajo la égida de la equidad, sean fuente de lucro indebido para uno de los contratantes y de perjuicio para el otro. Rechazamos, pues, la opinión723 que cree ver en la lesión un vicio presunto del consentimiento, cual sería el error en que una de las partes habría incurrido respecto del verdadero valor de la cosa o la presión que las circunstancias habrían ejercido en ella para determinarla a contratar. En nuestro concepto, la lesión es uno de los medios empleados por el legislador para hacer reinar la equidad y la justicia en las relaciones jurídicas y evitar que estas sean fuentes de abusos724. En otras palabras, una medida de protección en favor del autor de un acto jurídico que resulte gravemente perjudicado con la celebración. 272. EVOLUCIÓN EN MATERIA DE LESIÓN. Esto explica la evolución bien marcada que el derecho ha experimentado en lo concerniente a la lesión. Rechazada, en principio, por el Código francés, que sólo la admitió en ciertos y determinados contratos merced a la tenacidad de Bonaparte725, hoy se la admite más y más y aun hay Códigos que aceptan la lesión en todo acto jurídico si ella tiene por causa la explotación de una de las partes por la otra. El criterio observado por el Código francés se explica fácilmente: una legislación individualista, que reconocía la autonomía de la voluntad en toda su integridad y que hacía descansar en la libre concurrencia y en la iniciativa individual el progreso social y la economía toda, no podía admitir la lesión sino por excepción. Siendo el valor de las cosas esencialmente relativo y variable y siendo cada uno libre de contratar como mejor le plazca, autorizar la rescisión de los contratos por lesión era atentar contra la libertad y contra la seguridad contractual726.

722 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 106, pág. 60. 723 G AUDEMET, obra citada, pág. 80; COLIN Y CAPITANT, obra citada,

tomo II, 8a. edición, Nº 48, pág. 44; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 106, pág. 60; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 67 bis, pág. 65. 724 D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 69, pág. 66; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 395, pág. 614. 725 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 212, pág. 279; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 847, pág. 245. 726 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 211, pág. 276.

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Pero desde que el concepto individualista fue perdiendo terreno y desde que se observó que el contrato podía ser fuente de injusticias y abusos dadas las condiciones de manifiesta desigualdad económica o material en que a veces suelen encontrarse los contratantes, el radio de acción de la lesión se fue ampliando, sea por obra de la jurisprudencia, como ha ocurrido en Francia, en donde los tribunales se sienten autorizados para reducir los honorarios excesivos de los mandatarios y de los profesionales727, sea por obra de la ley728. La lesión es hoy uno de los medios de que el legislador se vale para evitar que una de las partes abuse de la inexperiencia, ignorancia o necesidad de la otra. Por eso, los Códigos modernos, como el alemán (art. 138), el chino (art. 74) y el mexicano (art. 17), el Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 214) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 21), Turquía (art. 21) y Polonia (art. 42), autorizan la rescisión de todo acto o contrato cuando entre las prestaciones de las partes hay una desproporción evidente, siempre que esta desproporción provenga de que una de ellas haya abusado de la ligereza, inexperiencia o necesidad de la otra. El art. 1448 del C. C. italiano confiere esta acción sólo cuando el perjuicio que resulta para una de las partes excede de la mitad del valor de la prestación de que esta obligada la parte lesionada y ese perjuicio se debe al estado de necesidad en que ella se hallaba del cual la otra ha abusado. Estas legislaciones abandonan el concepto meramente objetivo de la lesión para situarla en un terreno más subjetivo, pues el vicio del contrato proviene de que uno de los contratantes haya explotado al otro729. Lo que esas legislaciones sancionan no es tanto el perjuicio en sí mismo cuanto el abuso cometido en la celebración del contrato, la explotación de uno de los contratantes por el otro. 273. LA LESIÓN EN NUESTRO DERECHO. Nuestro Código al igual que el francés, no acepta por lo general, la lesión. Sólo la sanciona excepcionalmente y siempre que sea enorme o grave730. La simple lesión no se toma en cuenta. Es imposible obtener una equivalencia absoluta entre las prestaciones de las partes. Quien contrata procede, de ordinario, con el propósito de lograr alguna ventaja. Haber anulado los contratos por el hecho de adolecer de

727 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 105 in fine, pág. 60; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 71, pág. 68; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 214, pág. 282; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 435, pág. 662. 728 Sobre las leyes dictadas en Francia en este sentido, véanse PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 213, pág. 280. 729 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 109, pág. 61; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 216, pág. 288. 730 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 844, pág. 240; GAUDEMET , obra citada, pág. 78 in fine ; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 48, pág. 45; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 103, pág. 58; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 70, pág. 66; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 212, pág. 279; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 396, pág. 616.

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cualquiera lesión, por ínfima que sea, habría sido sembrar la incertidumbre y la inseguridad en los negocios731. 274. CASOS EN QUE SE ADMITE. Nuestro Código admite la lesión: 1º En la venta y en la permuta de bienes raíces siempre que la lesión sea enorme. La es cuando el precio que el vendedor recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende y cuando el justo precio de la cosa que el comprador adquiere es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato (arts. 1888, 1889 y 1900). 2º En la cláusula penal cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, en cuyo caso la pena no podrá exceder del duplo de la obligación principal, y cuando tratándose de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, la pena, atendidas las circunstancias, pareciere enorme (art. 1544). 3º En el mutuo, en el depósito irregular y en la anticresis, cuando el interés convenido excede del máximum que permite estipular la ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de 1929 (arts. 2206 y 2443). 4º En el contrato de sociedad cuando, encomendada la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, éste sea manifiestamente inicuo (art. 2067). 5º En la partición de bienes cuando uno de los comuneros ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota (art. 1348). La regla se aplica trátese de la partición de una herencia o de una comunidad a título singular (art. 2313) o de la liquidación de una sociedad conyugal (art. 1776) o de una sociedad civil que no sea anónima (art. 2115)732. En este caso el fundamento de la lesión es la necesidad de asegurar la completa igualdad entre todos los copartícipes, que es el principio básico en materia de partición733. 6º En la aceptación de una herencia o legado en caso de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptar la asignación. Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad (art. 1234). 275. SANCIÓN. Por regla general, la sanción de la lesión es la rescisión o nulidad relativa del acto o contrato en que incide (art. 1682, inc. final). Así ocurre respecto de la venta y de la permuta de bienes raíces (arts. 1888 y 1900), de la partición de bienes (art. 1348) y de la aceptación de una herencia o legado (art. 1234)734. 731 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 844, pág. 240; G AUDEMET, obra citada, pág. 78; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1076-4º, pág. 387; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 102, pág. 57. 732 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 422, pág. 644. 733 GAUDEMET, obra citada, pág. 79; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 48, pág. 45; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 70, pág. 67; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 422, pág. 645. 734 C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 49, pág. 45; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 107, pág. 61; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 72, pág. 68; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 217, pág. 290; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 398, pág. 618.

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En otros casos, como en los del mutuo, del depósito irregular y de la anticresis, la sanción consiste en reducir el interés estipulado al legal (art. 2º de la ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de 1929). Si la pena es enorme, el juez, en el caso del inciso 1º del art. 544, podrá reducirla en todo cuanto exceda al duplo de la obligación principal, y en el caso del inciso final del mismo artículo, moderarla según su prudencia. Igualmente, si la división de los beneficios y pérdidas hecha por el tercero a quien los socios la encomendaron es manifiestamente inicua y se reclama de ella, incumbirá al juez hacer esa división (art. 2067)735. 276. RENUNCIA DEL DERECHO DE INVOCAR LA LESION. La acción rescisoria por lesión enorme es irrenunciable. Así lo establece el art. 1892 respecto de la compraventa. Pero esta solución es aplicable a los demás actos y contratos susceptibles de rescindirse por lesión736. De lo contrario, semejante renuncia sería de estilo. El art. 2º de la ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de 1929, dispone asimismo que es irrenunciable el derecho de pedir que se reduzca el interés convenido al legal, cuando aquél es superior al máximo señalado en el art. 1º. 277. DERECHO COMPARADO. La generalidad de los Códigos extranjeros, como dictados en el siglo pasado e inspirados en el francés, al igual que éste y que el nuestro, admiten la lesión excepcionalmente: en ciertos y determinados actos y contratos. Así ocurre con los Códigos colombiano (arts. 1946 y 1958), boliviano (art. 709), peruano (arts. 1439 y 1465). Cabe advertir que los Códigos francés (art. 1706) y boliviano (art. 1128), no admiten la lesión en la permuta y en cuanto a la compraventa de bienes raíces, sólo la aceptan en favor del vendedor (art. 1683, Código francés; art. 1092, Código boliviano), y que el Código portugués la admite en este contrato si la lesión supone la existencia de un error que vicie el consentimiento (art. 1582). Los Códigos argentino (art. 1351), uruguayo (art. 1277), brasileño, guatemalteco (art. 1630), costarricense, español y holandés van más lejos aún, pues ni siquiera la aceptan respecto del contrato de compraventa. Según la Common Law inglesa la lesión tampoco es causal de rescisión de los contratos. En cambio, los Códigos dictados en este siglo se inspiran, por lo general, en una tendencia diametralmente opuesta: aceptan la lesión en todo acto o contrato, cualquiera que sea su naturaleza, siempre que la desproporción entre las prestaciones de las partes sea evidente o chocante y provenga de que una de ellas haya abusado de la ligereza, inexperiencia o necesidad de la otra. Tal es el caso de los Códigos alemán (art. 138), chino (art. 74) y mexicano (art. 17), de los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 21), Turquía (art. 21) y Polonia (art. 42) y del C. de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 214). El C.C. italiano (art. 1448)

735 736

D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 429, pág. 653. D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 439, pág. 667.

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admite la lesión, como causal de rescisión de un contrato, cuando el perjuicio que resulta para una de las partes excede de la mitad del valor de la prestación a que está obligada la parte lesionada y ese perjuicio se debe al estado de necesidad en que ella se hallaba y del cual la otra ha abusado. El Código alemán estima que un acto celebrado en esas condiciones es contrario a las buenas costumbres y, por consiguiente, nulo (art. 138). El Código ruso admite la rescisión por lesión sólo en caso de que el acto haya sido celebrado bajo la influencia de una extrema necesidad, aunque no haya habido abuso o explotación por parte del otro contratante (art. 33).

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