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No. 1 – Febrero 2014

EL CROWDFUNDING COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE FINANCIACIÓN DE PROYECTOS

Teresa Rodríguez de las Heras Ballell Universidad Carlos III de Madrid Revista de Derecho Empresarial San José, Costa Rica No.1 – febrero 2014. Págs. 121-140 ISSN 2215-373X

Sinopsis El desarrollo de las economías modernas depende de forma crítica de la existencia y el funcionamiento del mercado del crédito. El acceso a fuentes de financiación en condiciones adecuadas determina la supervivencia misma de proyectos, iniciativas y empresas y define sus posibilidades de crecimiento. Uno de los efectos más visibles y de consecuencias más profundas de la negativa coyuntura económica de los últimos años ha sido la retracción del crédito disponible y un dramático recorte de las fuentes de financiación. Junto al estrechamiento de los canales privados de acceso al crédito, la caída en paralelo de la inversión pública ha hecho especialmente vulnerables en términos de financiación, entre otros, los proyectos culturales y artísticos, los proyectos de investigación científica y, en general, aquellas iniciativas empresariales de pequeña y mediana dimensión. Este entorno económico ha acelerado la implantación y el desarrollo de formas alternativas de financiación para salvar la brecha creada por la congelación del crédito. Entre ellas, ha ganado una amplia significación social un fenómeno que, sin ser nuevo, por el impulso de la tecnología adquiere un perfil propio en la sociedad contemporánea: el crowdfunding. El término crowdfunding aglutina fenómenos muy diversos que comparten esencialmente tres características. Primero, la base comunitaria y en masa que permite agrupar esfuerzos, recursos e ideas. Segundo, el objetivo principal pero no único de obtener financiación para un proyecto bajo esquemas jurídicos y económicos muy distintos. Tercero, el empleo de tecnología que permite la interacción e intermediación electrónicas para canalizar las funciones atribuidas a cada modalidad de crowdfunding. Por tanto, el término crowdfunding, frecuentemente traducido como “financiación en masa o colectiva”, describe un amplio y variado fenómeno consistente en la creación de un entorno (electrónico) para la agrupación de un colectivo, la aportación de ideas, recursos y fondos y la interacción en red dirigidas a apoyar conjuntamente proyectos, esfuerzos e iniciativas de individuos, organizaciones o empresas. Palabras clave: Financiación, redes sociales, microfinanzas, micromecenazgo, financiación comunitaria, financiación colectiva, crowdfunding Key Words: Financing, social networks, microfinance, collective financing, community-based financing, crowdfunding 121

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I.- INTRODUCCIÓN

propio e innovador que lo distingue de una simple emulación electrónica de la financiación en masa. Las diversas modalidades de crowdfunding representan, en realidad, una oportunidad para canalizar campañas de financiación colectiva, con un alto grado de participación y con interesantes posibilidades de colaboración que aportan valor al simple proceso de aportación de recursos. Analizado el contexto y los factores económicos, sociales y tecnológicos que explican el estado actual del crowdfunding (infra II), indagaremos en sus modalidades (infra III) para poder desbrozar a continuación su estructura y funcionamiento (infra IV) y pasar así a abordar sus principales aspectos jurídicos y los primeros pasos hacia su regulación (infra V).

El desarrollo de las economías modernas depende de forma crítica de la existencia y el funcionamiento del mercado del crédito. El acceso a fuentes de financiación en condiciones adecuadas determina la supervivencia misma de proyectos, iniciativas y empresas y define sus posibilidades de crecimiento. Los sucesivos embates de las recientes crisis y situaciones de inestabilidad económica han dejado un terreno debilitado, estéril incluso en algunas áreas, con un crédito retraído y escaso. Ante este panorama, la búsqueda de fuentes alternativas de financiación se ha convertido en una necesidad prioritaria, de supervivencia. El crowdfunding emerge en este contexto como una esperanzadora alternativa a las tradicionales vías de financiación para promover, impulsar y apoyar proyectos de muy diversa naturaleza. El crowdfunding no es ciertamente un fenómeno nuevo pero la coyuntura económica, el impulso tecnológico y su significación social le han conferido un perfil propio y han determinado su definitiva consolidación en la sociedad contemporánea. En efecto, en el crowdfunding confluyen factores económicos, sociales y tecnológicos que reflejan los profundos cambios experimentados por las economías modernas para tratar de responder a los retos de un vapuleado mercado de la financiación y una sociedad que cuestiona los pilares sobre los que se venía sosteniendo el sistema de producción, creación y distribución tradicionales. Sobre este contexto social y económico, el factor tecnológico ha actuado como un potente facilitador de nuevas formas de interacción, intermediación y actuación colectiva que han hecho posible el despegue definitivo del crowdfunding. El crowdfunding describe un amplio y variado conjunto de esquemas de financiación colectiva de proyectos de muy diversa naturaleza. Su desarrollo a través de redes sociales y plataformas P2P ha añadido, además, otras funciones que consiguen definir un perfil

II.- CONTEXTO, TENDENCIAS Y FACTORES CONCURRENTES Las economías contemporáneas basan esencialmente su crecimiento y, de hecho, la viabilidad de su propio funcionamiento en la disponibilidad y el acceso al crédito en condiciones razonables. Dada esta intensa dependencia estructural, la paralización del crédito y un dramático recorte de las fuentes de financiación se perciben como efectos demoledores derivados de la situación de crisis económica y, a la vez, como detonantes de un agravamiento de sus consecuencias. Junto con este estrechamiento de los canales privados de acceso al crédito, la caída en paralelo de la inversión pública ha hecho especialmente vulnerables en términos de financiación, entre otros, los proyectos culturales y artísticos, los proyectos de investigación científica 1 y, en general, aquellas iniciativas empresariales de pequeña y mediana dimensión. Este retraimiento masivo de los principales actores del mercado de la financiación ha sido el primer factor coyuntural determinante de la emergencia de modelos de “Ayúdeme a investigar”, El País, 23 de febrero de 2013; “How to Fund Commercialization of University Research? Crowdfunding, of Course!”, Forbes, 11 de febrero de 2013. 1

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financiación alternativa. En este contexto, además, el cuestionamiento del papel de los mercados financieros y las instituciones bancarias ha acelerado una tendencia hacia la desintermediación financiera que ha dado forma a algunos de los esquemas de financiación alternativa de base “colectiva” o “comunitaria”. La necesidad, por tanto, de abrir nuevas vías de financiación y el deseo de reducir la dependencia de la intermediación financiera configuran el contexto socioeconómico que explica el desarrollo y crecimiento exponencial de fórmulas alternativas de financiación 2 . El denominado crowdfunding representa una de estas potentes corrientes de financiación alternativa3. En su emergencia, sin embargo, no sólo han sido determinantes los factores coyunturales de la situación económica mundial. El crowdfunding, en realidad, en su configuración actual, es el resultado de la convergencia de varios factores. Junto al económico, han confluido en la concepción y el desarrollo de las modalidades de crowdfunding un factor social y un factor tecnológico. En efecto, el crowdfunding, en sus diversas modalidades, es una manifestación más de los movimientos sociales de implicación comunitaria y acción colectiva. La creación de comunidades sociales y el aprovechamiento de las ventajas del hacer colectivo se han venido reflejando en numerosas iniciativas para la cocreación artística y cultural, la distribución, el

uso y la explotación colectivas. Pero, en realidad, ha sido la palanca tecnológica la que ha hecho posible la materialización de estas propuestas, en todos sus ámbitos, y explica, por ende, su reciente proliferación. Las posibilidades de interacción, comunicación y actuación conjunta que ofrece la Red han creado un entorno idóneo para el desarrollo de estas iniciativas. Las estructuras de red social y plataformas P2P (peer to peer, o persona a persona) acogen con comodidad la creación y el funcionamiento de comunidades virtuales con y para muy diversos fines. Esta infraestructura tecnológica hace viable el acceso a un amplio colectivo de usuarios en unas condiciones de interacción directa y multilateral, bajo coste y alcance territorial y subjetivo absolutamente desconocidas e inalcanzables mediante las fórmulas tradicionales de financiación por captación del ahorro público. Por tanto, la tecnología ha disparado el efecto multiplicador y de eficiencia del principio económico subyacente en la financiación en masa: la distribución del riesgo. En efecto, ante la reticencia de las instituciones financieras a concentrar sus inversiones en proyectos concretos y asumir así los riesgos del mismo, la financiación en masa se basa en distribuir el riesgo entre un elevado número de aportantes que contribuyen con recursos en cuantía relativamente reducida, lo que les permite controlar y limitar el riesgo de pérdida, pero, a la vez, asegurar que la suma de todas las aportaciones alcanza (y muy frecuentemente supera) la cantidad suficiente para apoyar la iniciativa financiada. Con la misma función económica que vertebra los mercados financieros, las plataformas de crowdfunding actúan como mecanismos directos de asignación eficiente del (micro-) ahorro a la inversión, tendentes, sin embargo, a la redistribución de los recursos y bajo un principio de cooperación4. El componente tecnológico además no

BEST, Jason; SHERWOOD, Neiss; JONES, Davis, How Crowdfund Investing Helps Solve Three Pressing Socioeconomic Challenges, Crowdfund Capital Advisors, pp. 3-5 3 De acuerdo con los datos del Crowdfunding Industry Report. Market Trends, Composition and Crowdfunding platforms, Massolutions, Mayo 2012, www.crowdsourcing.org, en abril de 2012 había 452 plataformas de crowdfunding activas y las estimaciones de crecimiento para final de año alcanzaban las 536 plataformas en diciembre de 2012. El mayor número de plataformas se concentra en Estados Unidos (119) seguido de Europa, en particular, en Reino Unido (44), Francia (28), Holanda (29), Alemania (20) y España (18). El número de campañas financiadas que ya supera a nivel mundial 1 millón, sin embargo, es superior en Europa con 654.000 frente a las 532.000 en Estados Unidos. Sólo en el año 2011, se captaron mediante crowdfunding 1.500 millones de dólares y todos los datos apuntan hacia un crecimiento continuo en todas las variables. 2

FELBER, Christian, La economía del bien común, Barcelona: Ediciones Deusto, 2012. 4

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sólo ha actuado de facilitador de funciones ya conocidas y desarrolladas en el entorno natural sino que ha incorporado otras nuevas funciones de un potente valor añadido. En efecto, la tecnología en red no sólo ha trasladado al entorno electrónico la función principal de financiación que haría del crowdfunding esencialmente un modelo de “financiación en masa” apoyado en las estructuras de interacción e intermediación electrónicas. El crowdfunding crea valor porque consigue superar la simple emulación funcional de los modelos de financiación existentes y ofrecer otras funciones y herramientas estratégicas. Mediante un adecuado diseño tecnológico, el crowdfunding no es sólo un modelo para el acceso a la financiación en masa, sino que aprovecha la creación de un entorno “comunitario” de interacción para reforzar el ciclo de la innovación, la fidelización y la toma de decisiones. Así, el crowdfunding adquiere un perfil propio que lo hace despegarse de una mera réplica electrónica de los canales tradicionales de financiación que lo abocarían a la desaparición tan pronto como estos volvieran a reactivarse y la confianza en el sistema institucional del mercado de la financiación retornara a las economías mundiales. Los diversos modelos de crowdfunding facilitan la identificación de nuevas ideas, la puesta a prueba de proyectos piloto, la investigación de mercados para el lanzamiento de nuevos productos, la retroalimentación de los procesos de innovación y mejora a partir de opiniones y recomendaciones de clientes, esquemas de fidelización, gestión de clientela, personalización de productos y campañas de publicidad, y, desde luego, captación de fondos. En definitiva, el crowdfunding consigue promover la emergencia de un entorno de toma de decisiones colectiva 5 sobre la infraestructura técnica y operativa de las redes sociales y los sistemas P2P. El estudio de este complejo, variado e

informe fenómeno que se conoce con la expresión de crowdfunding implica, en primer lugar, reconocer los factores que han determinado su nacimiento y que explican hoy su fuerte crecimiento. En este contexto social, económico, institucional y tecnológico se encuentra también la explicación de sus características principales y de la evolución de sus diferentes modalidades. Entendido esto, interesa, en segundo lugar, analizar la estructura y la operativa de los diversos modelos de crowdfunding para determinar el marco jurídico aplicable. Valorando así la adecuación de la normas existentes para atender las particularidades de este fenómeno y, en su caso, proponiendo reformas en la regulación o la adopción de reglas específicas. III.CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS MODALIDADES DE CROWDFUNDING

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Como en tantos otros fenómenos nuevos, el crowdfunding se enfrenta primero al problema de la definición del concepto y la precisión terminológica. El término crowdfunding se ha generalizado en muchos idiomas para aglutinar fenómenos muy diversos que comparten esencialmente tres características. Primero, la base comunitaria y en masa que permite agrupar esfuerzos, recursos e ideas. Segundo, el objetivo principal pero no único de obtener financiación para un proyecto bajo esquemas jurídicos y económicos muy distintos. Tercero, el empleo de tecnología que permite la interacción e intermediación electrónicas para canalizar las funciones atribuidas a cada modalidad de crowdfunding. Por tanto, el término crowdfunding, frecuentemente traducido como “financiación en masa o colectiva”, describe un amplio y variado fenómeno consistente en la creación de un entorno (electrónico) para la agrupación de un colectivo, la aportación de ideas, recursos y fondos y la interacción en red dirigidas a apoyar conjuntamente proyectos, esfuerzos e iniciativas de individuos, organizaciones o empresas.

DE BUYSERE, Kristof, GAJDA, Oliver, KLEVERLAAN, Ronald, MAROM, Dan, A Framework For European Crowdfunding, 2012, www.crowdfundingframework.eu, p. 9. 5

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A partir de esta descripción propuesta, se puede comprobar que el uso de otros términos que en ocasiones se ofrecen como sinónimos del crowdfunding, describen en realidad una o varias modalidades del mismo. Así, el equity crowdfunding, el crowd financing, el micromecenazgo, el P2P Social Lending, los microcréditos o la microfinanciación colectiva identifican generalmente sólo algunos tipos de crowdfunding. Por ello, a los efectos de este trabajo, emplearemos en todo momento el término crowdfunding como el más general y omnicomprensivo del fenómeno que estudiamos, para referirnos, en particular, a cada modalidad, con otras expresiones más específicas. Superada la cuestión terminológica, es preciso ahora hacer un esfuerzo de categorización de las diversas modalidades que se observan en el contexto social y económico. El crowdfunding se presenta con perfiles muy distintos que no siempre permiten un tratamiento conjunto desde la perspectiva de su formulación jurídica, su función económica, el modelo empresarial o la motivación social subyacente. En el estadio actual de evolución6, ya han tomado forma, al menos, cinco tipos de crowdfunding, que analizamos a continuación7: donation-based, reward-based, profit-sharingbased, equity-based y lending o debt-based.

ONG), asociaciones o individuos. El carácter específico de los proyectos y la posibilidad de que a través de la plataforma de crowdfunding los donantes reciban información detallada y puntual sobre el estado de desarrollo del proyecto, la capacidad de interacción entre los usuarios, con los promotores e incluso con los beneficiarios del proyecto, y las oportunidades de seguimiento en tiempo real que ofrecería el empleo de adecuadas soluciones tecnológicas incorporadas en la plataforma, refuerzan el compromiso de los donantes, incentivan las donaciones reiteradas y de mayor valor y consolidan una base idónea para construir relaciones de confianza estables en el tiempo. b). Reward-based crowdfunding. En esta modalidad de crowdfunding, los usuarios contribuyen a la financiación de un proyecto específico con aportaciones económicas (de cuantía variable pero mayoritariamente reducida) a cambio de lo que genéricamente se denomina una “recompensa”. Para que nos encontremos en esta modalidad de rewardbased pura, la recompensa no debe ser financiera. No obstante, es frecuente que determinadas plataformas ofrezcan una combinación de modalidades de financiación y, por tanto, dependiendo de la cuantía de la financiación se trate como reward-based en los tramos bajos y pase a operar como equity-based o incluso como debt-based en los tramos medios o altos. Dentro de esta categoría, nos encontramos a su vez con al menos dos modalidades de reward-based crowdfunding según la relación entre la cuantía de la aportación y el valor relativo de la recompensa. En el primer modelo, el aportante ve compensada su contribución al proyecto, generalmente de cuantía reducida, con una recompensa de valor más bien simbólico y que no suele, sin embargo, corresponderse en términos de precio con la cantidad aportada. No obstante, el incentivo para la aportación y la motivación del aportante se encuentra en que la percepción del valor de la recompensa, en

a). Donation-based crowdfunding. Este modelo de crowdfunding está dirigido a facilitar la recaudación de fondos para proyectos sociales. Se basa, por tanto, en aportaciones de usuarios en forma de donaciones para apoyar sin ánimo de lucro proyectos específicos de ayuda social liderados por organizaciones (generalmente, Entre las plataformas de crowdfunding más conocidas se encuentran: Kickstarter, CrowdCube, Symbid, MyMicroInvest, WiSeed, Innovestment, Seedrs, BanktotheFuture, CrowdMission, Partizipa, Lanzanos, Goteo, Verkami, TheCrowdAngel, Suma, Indiegogo, RocketHub, entre otras muchas. 7 COLLINS, Liam; PIERRAKIS, Yannis, The Venture Crowd. Crowdfunding Equity. Investment into Business, Julio 2012, www.nesta.org.uk; DE BUYSERE, Kristof, GAJDA, Oliver, KLEVERLAAN, Ronald, MAROM, Dan, A Framework For European Crowdfunding, op.cit., pp. 9-11. 6

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forma de bien, servicio o derecho, es muy superior a la cuantía aportada. Para la financiación de conciertos, obras de teatro o producciones cinematográficas, por ejemplo, se pueden ofrecer entradas VIP, encuentros con los artistas, copias firmadas, autógrafos o invitaciones para los pre-estrenos8. En el segundo modelo, la aportación al proyecto se corresponde con el precio del producto o servicio que el aportante abona por anticipado. En estos casos, la relación entre el aportante y el promotor del proyecto se instrumenta como un contrato de compraventa, de obra o de prestación de servicios en el que el aportante anticipa el pago del precio convenido para que el promotor disponga de los fondos que precisa para desarrollar la actividad. En el plazo acordado, el promotor entrega al aportante como contraprestación, el bien, la obra o el servicio financiado en las condiciones pactadas. Es frecuente que se recurra como elemento de atracción a una rebaja del precio si se paga como aportación anticipadamente, empleando así uno de los efectos propios de las llamadas “compras grupales o colaborativas”9. La distinción entre el primer modelo y el segundo no es siempre clara pues además de la relación entre la aportación realizada y el precio de la recompensa o contraprestación, hay que tomar en consideración la propia percepción que el aportante tiene del valor real o simbólico de la recompensa recibida y el carácter obligatorio o de mera liberalidad con que se concibe la prestación por el promotor del proyecto de la contraprestación prevista. Frente al valor simbólico de un encuentro con los artistas tras la obra o la exacta correspondencia entre la aportación y el precio final del videojuego cuyo desarrollo ha sido financiado

por crowdfunding, proyectos de investigación médica que han visto recortar dramáticamente los fondos públicos ofrecen, por ejemplo, la realización de un test genético a cambio de la aportación realizada. c). Profit-sharing-based crowdfunding. En esta modalidad, que podría, según cómo se configure jurídicamente, ser, en realidad, una sub-modalidad probablemente de préstamo, el promotor del proyecto financiado ofrece a los aportantes una participación en sus beneficios, en caso de obtenerlos, y en las condiciones pactadas. Aunque se presenta con perfil propio en el mercado, responde a diversos formatos que condicionan su categorización jurídica. Dependerá, por ejemplo, entre otros factores, de si el promotor del proyecto se compromete a devolver la aportación recibida en todo caso, o sólo si obtiene beneficios suficientes para ello. En sectores artísticos o culturales, se emplea para financiar castings, audiciones o pruebas que, si son exitosas, permitirían al promotor del proyecto desarrollar una actividad profesional que le reportaría beneficios en los que ofrece participar a aquellos que han contribuido con su aportación. d). Lending o debt-based crowdfunding. Esta modalidad de financiación en masa se construye sobre operaciones de préstamo entre el colectivo de usuarios (prestamistas) y los promotores del proyecto que buscan financiación. Esta categoría de crowdfunding presenta diferentes formatos según la función desempeñada por el intermediario (gestor de la plataforma de crowdfunding) y las condiciones económicas de los préstamos. De un lado, el lending crowdfunding puede articularse de modo que el gestor de la plataforma actúe como un auténtico intermediario que recauda las aportaciones de los prestamistas – captando fondos reembolsables del público – y garantizando así la devolución de los préstamos en determinadas condiciones. Al instrumentar la financiación de esta forma, surgen importantes consecuencias

KAPPEL, Tim, “Ex ante Crowdfunding and the Recording Industry: A Modelo Fort he U.S.?”, 29 Loy.L.A.Ent.L.Rev., 20082009, pp. 375-385. 9 Esta fórmula de pre-venta ha conseguido colocar ya tres proyectos financiados a través de la plataforma de crowdfunding Kickstarter entre los primeros que han logrado superar la barrera del millón de dólares: la reedición en papel del cómic The Order of the Stick; un soporte para el Iphone (Elevation Dock); y el videojuego Double Fine Adventure. 8

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emergente sector de las microfinanzas 12 que además de los grupos solidarios, fondos rotatorios o banco comunales, se canalizan a

regulatorias al emularse funciones propias de instituciones financieras sujetas a una estricta supervisión. Por el contrario, esta modalidad de préstamo colectivo puede estructurarse como una simple plataforma para la interacción directa entre prestamistas y prestatarios en la que la función del intermediario 10 (matchmaker) es simplemente proporcionar a los usuarios el acceso y el uso de este entorno electrónico para el intercambio de información, la identificación de intereses comunes, la agregación y centralización de relaciones11 y la negociación y conclusión de las transacciones. Esta diversa operativa aleja la actuación de las plataformas de los tradicionales mercados regulados y, por tanto, minimiza las consideraciones regulatorias y de supervisión. De otro lado, bajo el lending crowdfunding pueden desarrollarse diversos modelos de negocios en función de las condiciones económicas de los préstamos y las motivaciones principales de los participantes. Las operaciones de préstamo pueden celebrarse en condiciones similares a las del mercado, fijando un tipo de interés en función del análisis de riesgo y viabilidad del proyecto, de modo que la ventaja principal consiste en la desintermediación bancaria. O bien pueden inclinarse hacia modelos de social lending en los que la microfinanciación no implica el pago de interés alguno y donde la motivación de los prestamistas es apoyar proyectos en países en desarrollo o para colectivos especialmente vulnerables. En este punto, se engarzan con el

En la Cumbre del Milenio, celebrada en el año 2000, se fijó la erradicación de la pobreza extrema como el primero de los Objetivos del Milenio que debía alcanzarse en 2015 a nivel internacional http://www.undp.org/content/undp/es/home/mdgoverview/ -. El microcrédito representaría una de las herramientas principales para la lucha contra la pobreza - Declaración del Parlamento Europeo sobre el microcrédito, presentada de conformidad con el artículo 116 del Reglamento, con fecha 14.1.2008 (PE399.767, 0002/2008, DC\699727ES.doc) -. De ahí que la Comisión Europea haya centrado sus esfuerzos en identificar las necesidades de impulso y refuerzo del mercado de la micro-financiación y haya elaborado un conjunto de propuestas para su regulación - Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, “Iniciativa europea para el desarrollo del microcrédito en apoyo del crecimiento y del empleo”, Bruselas, 13.11.2007, COM (2007) 708 final -. El microcrédito, sin embargo, carece de una definición única y determinante. Las diversas descripciones se asocian fundamentalmente con tres criterios: la cuantía (reducida, en general, no superior a 25.000 euros); la finalidad del crédito (el fomento de la competitividad y del espíritu emprendedor, así como la inclusión social); y, los destinatarios, al dirigirse a colectivos especialmente vulnerables como, según los países, mujeres y minorías entre los especiales beneficiarios. La determinación del concepto de microcrédito ha sido un tema recurrente en reuniones y congresos especializados - I Encuentro Nacional de Microfinanzas – Microfinanzas en España: ¿De qué estamos hablando?, Madrid, 15-17 de septiembre de 2010 – ICADE; “Conclusiones del primer Encuentro Nacional de Microfinanzas y reflexiones sobre los principales elementos de discusión”, Colección Cuadernos Monográficos, Nº 15, Julio 2011, Foro de Microfinanzas, Coord. Jaim DURÁN NAVARRO, pp. 52 y 53 – y en el que hoy se sigue trabajando en el seno del Grupo de trabajo de Legislación Microfinanciera Española, integrado por más de 120 instituciones representantes del sector financiero y en colaboración con la Red Europea de Microfinanzas. JANSSON, T. Y WENNER, M., Financial regulation and its significance for microfinance in Latin America and the Caribbean, Washington, DC: Inter-American Development Bank Microenterprise Unit. Working Paper, 1997. GUTIÉRREZ NIETO, B., “Antecedentes del microcrédito. Lecciones del pasado para las experiencias actuales”, Revista CIRIEC, España, Nº 51, abril 2005, pp. 25-50; GUTIÉRREZ NIETO, B., “Hacia una clasificación de los productos financieros sociales en España. Consolidación del microcrédito y primeros pasos de la creación de un banco ético”, Boletín de Estudios Económicos, LXI (182), 2004, pp. 323-342; ROCK, R.; OTERO, M., From margin to mainstream: the regulation and supervision of microfinance institutions, Acción Monograph Series Nº11, 1996; RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, M. D., “El microcrédito. Una mirada hacia el concepto y su desarrollo en Colombia”, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Económicas, Bogotá, Junio 2010. 12

Sobre las funciones de los intermediarios BAILEY, Joseph P. & BAKOS, Yannis, “An Exploratory Study of the Emerging Role of Electronic Intermediaries”, Int.J.Electronic Commerce, vol. 1, nº 3, Spring 1997, pp. 7-20. 11 Este efecto es conocido en la teoría de la intermediación como “efecto Baligh-Richartz”. Si en un mercado hay m compradores y n vendedores, son necesarias m x n relaciones. La posición central del intermediario reduce las relaciones necesarias a m + n. En mercados con numerosos compradores y vendedores – compruébese como pierde sentido la intermediación si m y/o n son igual a 1 y como no supone ventaja alguna cuando m y n son iguales a 2 – m + n es sustancialmente menor que m x n, lo que supone una considerable reducción de los costes de transacción. 10

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través de plataformas de P2P Lending13y Social Lending.

proyecto, llamada a la financiación y captación de fondos puede, desde el punto de vista de su organización, adoptar dos grandes modelos. De un lado, en el crowdfunding directo, el promotor o los promotores del proyecto se dirigen sin mediación alguna al público objetivo o general para solicitar la financiación. En la práctica electrónica, este modelo puede canalizarse a través de una web propia en la que los promotores ofrecen una descripción del proyecto, identifican los beneficios esperados y proponen una o varias formas de participación a los usuarios interesados. Su capacidad de atraer la atención y el interés de potenciales aportantes dependerá de las herramientas de visibilidad de las que disponga, de su reputación previa o del acompañamiento de otras estrategias paralelas de publicidad. Las relaciones que se entablan son estrictamente bilaterales y se traban entre el promotor (entidad promotora o promotores organizados de forma unitaria) y cada uno de los aportantes. De otro lado, sin embargo, el modelo que ha mostrado una mayor proyección, canaliza la financiación de más envergadura tanto en número de proyectos y aportantes como en la cuantía de los importes captados, y claramente lidera el crecimiento del crowdfunding a nivel mundial, es el protagonizado por las plataformas electrónicas de financiación colectiva. Este modelo, frente el crowdfunding directo, se basa en una estructura triangular que conecta a la plataforma, los promotores y los aportantes del modo que describimos más adelante. Las plataformas de crowdfunding crean un entorno de confianza que facilita a los promotores la publicación y difusión de sus proyectos, permite el uso de recursos comunes y la explotación de sinergias, y ofrecen a los aportantes la posibilidad de acceder a un elevado número de proyectos centralizadamente, seleccionarlos de acuerdo con parámetros previamente establecidos, definir su perfil inversor, emplear herramientas de comparación y acceder a otros servicios de valor añadido (evaluación o rating, sistema de avisos,

e). Equity-based crowdfunding o crowdinvesting. El modelo del crowdinvesting consiste en la financiación en masa de proyectos mediante la participación en el capital de la sociedad promotora. Así, la contribución recibida se trata como aportación de capital y el aportante se convierte en socio o accionista de la sociedad promotora del proyecto, con el derecho a participar, en las condiciones legales y estatutarias, en los beneficios de la compañía o a recibir, de otro modo, parte de las ganancias del proyecto14. Configurado de este modo, el crowdfunding se convierte en una auténtica alternativa para la financiación empresarial de gran fuerza transformadora 15 . A la vez, las consideraciones jurídicas que despierta su instrumentación son numerosas y precisan, en ocasiones, una reforma legislativa. Nos detendremos más adelante brevemente en estas cuestiones. IV.- ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA PLATAFORMA: SUJETOS, ESTRUCTURA Y CONTRATOS NECESARIOS El

proceso

de

presentación

del

VERSTEIN, Andrew, “The Misregulation of Person-to-Person Lending”, 45 U.C.D.L.Rev., 2011-2012, pp. 445-530. 14 Esta alternativa permitiría distinguir a su vez entre dos modalidades de equity-based o investment crowdfunding: the securities model y the collective investment scheme (CIS) model. En el primero, el aportante recibe a cambio de su contribución la participación que le corresponda en el capital y los derechos como socio. En el segundo modelo, la aportación del inversor en el proyecto le da derecho a participar en las ganancias pero no se convierte en socio. UKIE Crowd Funding Report: A Proposal to Facilitate Crowd Funding in the UK, February 2012, p. 2. 15 Se habla, de un lado, de una verdadera revolución en el corporate finance, con múltiples beneficios colaterales – PRIVÉ, Tanya, “Top 10 Benefits of Crowdfunding”, Forbes, December 10, 2012; mientras que, de otro, también se alzan voces que plantean dudas sobre su potencial, considerando que, en realidad, la complejidad de la inversión no permite estandarizar el proceso de financiación, que el cumplimiento de la normas reguladoras resulta muy costoso y que parte de una extrapolación errónea de otros modelos de negocio de éxito que arrancan de fundamentos distintos – ISENBERG, Daniel, “The Road to Crowdfunding Hell”, Harvard Business Review, April 23, 2012 -. 13

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comentarios y opiniones de aportantes previos, códigos de conducta e incluso monitorización y supervisión por parte del gestor de la plataforma). El gestor de la plataforma organiza, gestiona y opera un entorno electrónico cerrado para facilitar las relaciones entre promotores y aportantes. Como entorno cerrado16, se construye a partir de la identificación de los participantes, la asunción de unas reglas compartidas y una gestión centralizada (desde la simple operativa técnica de las aplicaciones hasta una auténtica implicación del gestor en las relaciones de financiación). El esplendor de las plataformas de financiación colectivas frente al modelo de financiación directa se debe a que este modelo de crowdfunding intermediado aprovecha las eficiencias de la intermediación, en el sentido económico: atenuar las asimetrías de información, reducir los costes de transacción17 y, en general, reparar los fallos del mercado18, que se traducen en diversas posiciones jurídicas con muy distintas implicaciones. Dada la posición absolutamente desta-

cada del segundo modelo de crowdfunding, basado en la participación de plataformas, y las abundantes consideraciones que merece la posición de estas últimas y las consecuencias jurídicas de su actuación, dedicaremos los apartados siguientes a la descripción de su organización, su funcionamiento y las modalidades que adopta en la práctica. Muchas de las consideraciones que se refieren a las relaciones entabladas entre los aportantes y los promotores (infra IV.1) son fácilmente extrapolables al modelo de crowdfunding directo, en el que precisamente sólo hay relaciones bilaterales entre estos sujetos. Las particularidades, de gran importancia, que implica el modelo de plataformas derivan de forma casi única de la participación de este nuevo sujeto y sus interesantes funciones (infra IV.2): (el gestor de) la plataforma de crowdfunding o financiación colectiva. IV.1. Sujetos participantes en el crowdfunding: aportantes, promotores y plataforma de financiación Todas las modalidades de crowdfunding en que se proyecta el modelo intermediado o de plataforma responden a una estructura relacional básica común que implica la participación mínima de tres sujetos: el promotor (o promotores) del proyecto, los aportantes al proyecto y el gestor de la plataforma. En cada tipo de crowdfunding, la naturaleza jurídica de la relación responderá a la finalidad, las motivaciones y el carácter de la transacción. Así mismo, la posición del gestor de la plataforma puede adoptar diversos perfiles en función de su grado de implicación en las relaciones entre los promotores y los aportantes y las funciones asumidas. En primer lugar, el promotor del proyecto es la persona física o jurídica que solicita financiación para poner en marcha su iniciativa cultural, artística, científica o empresarial. Para ello emplea la plataforma de crowdfunding como escenario de presentación de su proyecto para atraer el interés de posibles

Sobre los entornos electrónicos cerrados para la negociación y contratación, RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, El régimen jurídico de los Mercados Electrónicos Cerrados (eMarketplaces), Madrid: Marcial Pons, 2006 17 Frente a la visión idealizada de la teoría microeconómica, el enfoque de los costes de transacción, alimentado por las teorías económicas de la organización (los fallos del mercado, el hombre administrativo, el comportamiento estratégico), detecta ciertos fallos en el mercado determinados por factores transaccionales, entre los que se encuentra la incertidumbre, la racionalidad limitada, el oportunismo y las asimetrías de información. En realidad, el enfoque transaccional asume que el sistema económico genera e implica costes, especialmente los costes de adaptación eficiente a la incertidumbre. Además, se construye sobre una serie de presupuestos comportamentales que determinan de forma más realista y menos mecánica el proceso de toma de decisiones, asumiendo los atributos de la racionalidad limitada y el oportunismo. Ante este panorama, mercado y organización son instrumentos alternativos para completar un conjunto de transacciones. Las asimetrías de información reflejan aquellas situaciones en las cuales una de las partes de la transacción dispone de información a la cual, la otra parte tan sólo podría acceder asumiendo un coste o, incluso, para quien es inaccesible. WILLIAMSON, Oliver E., “The Economics of Antitrust: Transactions Costs Considerations”, 122 U. Pa. L. Rev., 19731974, pp. 1439-1496. 18 BAILEY, Joseph P. & BAKOS, Yannis, “An Exploratory Study of the Emerging Role…”, op.cit. 16

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aportantes con una adecuada identificación de los riesgos y del potencial de su iniciativa. Naturalmente, la estructura organizativa adoptada por los promotores para canalizar el proyecto condiciona las modalidades de participación posible de los aportantes. Así, por ejemplo, si no hay forma societaria, no cabe plantear un formato de aportación basado en equity puro. Además, tal y como ya se ha indicado, el crowdfunding no sólo representa en la práctica un mecanismo de financiación sino que ofrece además a los promotores una plataforma de interacción con sus clientes, de estudio de mercado, para el lanzamiento de estrategias comerciales, de desarrollo del producto y test de prototipos. El acceso efectivo a estos servicios dependerá del diseño de la plataforma, el programa prestacional del gestor, las posibilidades tecnológicas y la oferta contratada. En segundo lugar, los aportantes son los usuarios interesados en apoyar el proyecto del promotor con ideas, fondos o recursos de diverso tipo. La base sociológica del crowdfunding se inclina hacia la participación preferente de personas físicas como aportantes, si bien nada impide en la estructura y la operativa de la plataforma ni en el concepto mismo de la financiación en masa que los aportantes pudiera ser personas jurídicas. La filosofía de “la fuerza de lo pequeño” y el potencial de “la multitud” alejaría, en principio, estas estructuras de la intervención de grandes compañías que, de hecho, desde una perspectiva práctica, dispondrían de otras vías propias más adecuadas para participar e invertir en proyectos, pero técnicamente no hay obstáculos estructurales ni operativos insalvables. De hecho, algunas plataformas de crowdfunding se han situado hábilmente en el mapa de la financiación sistematizando, estructurando y dotando de valor añadido a la inversión de business angels o incluso del capital riesgo. En este sentido, el perfil subjetivo de los aportantes se aleja del horizonte puramente ciudadano y comprometido a la vez que la

cuantía de las aportaciones se incrementa significativamente, incluso como umbral de entrada19. Desde el punto de vista de la relación subyacente, según la modalidad de crowdfunding, los aportantes serán donantes, prestamistas, compradores o destinatarios del servicio (previamente contratado y abonado) o auténticos socios, partícipes o accionistas de la sociedad promotora del proyecto. En tercer lugar, la figura del gestor de la plataforma de crowdfunding es la más compleja y multifacética. El gestor de la plataforma puede adoptar perfiles muy diversos que en sus extremos responden a dos posiciones bien alejadas. De un lado, el gestor de la plataforma puede actuar simplemente como un prestador de servicios cuya función principal es crear un entorno cerrado de interacción electrónica y proporcionar a los usuarios registrados el acceso a los servicios y las aplicaciones básicas que precisan los promotores para publicar sus proyectos, lanzar la campaña de financiación, y hacer un seguimiento del estado de la misma, y que facilitan a los aportantes realizar sus contribuciones, interactuar con los promotores y, en su caso, utilizar cualquier otra funcionalidad prevista (emisión de opiniones, participación, toma de decisiones, seguimiento, etc.). En estos casos, se entablan dos tipos de relaciones entre las partes20. En primer lugar, la relación entre el gestor de la plataforma y los usuarios de la plataforma (promotores y aportantes). Este contrato – contrato de acceso/membership agreements -, que puede ser diferente para promotores y aportantes, regula las condiciones El modelo de la plataforma española TheCrowdAngel ilustra esta evolución (www.thecrowdangel.com). 20 Un detallado análisis de los contratos que apuntalan esta estructura triangular para la creación, la organización y el funcionamiento de entornos cerrados de negociación y contratación se ofrece en RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, El régimen jurídico de los Mercados Electrónicos…, op.cit. y resulta plenamente aplicable a las plataformas de crowdfunding adaptando, en lo necesario, las condiciones contractuales a las particularidades de cada modalidad. 19

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para el acceso, la pertenencia y el uso por parte de los usuarios de la plataforma de crowdfunding. La prestación de estos servicios puede ser gratuita o retribuida – mediante una cuota fija o un porcentaje sobre las transacciones realizadas en la plataforma – pero requiere la previa identificación del usuario mediante el registro. En virtud de este contrato, el gestor asume determinadas funciones que aseguran la operativa de la plataforma: controlar el acceso, prestar servicios añadidos (calificación crediticia, gestión de pagos), si están previstos, emitir las normas reguladoras de la plataforma (políticas, reglas, principios, códigos de conducta), supervisar el cumplimiento de las mismas y, en su caso, aplicar la política de infracciones y sanciones. En definitiva, el gestor actúa como un intermediario electrónico generador de un entorno de confianza y fiabilidad 21 . Su responsabilidad vendrá determinada por el programa prestacional pactado en el contrato de acceso, esencialmente como prestador de servicios. En segundo lugar, dentro del entorno ya creado, se entablan las relaciones directamente entre los usuarios de acuerdo con la finalidad de cada plataforma. Así, se celebran contratos de donación, de préstamo, de compraventa con pago anticipado o de participación societaria. En estos contratos horizontales entre los usuarios de la plataforma, el gestor no interviene de forma directa ni intermedia en su celebración o ejecución. Es decir, como regla general, las relaciones son preferentemente bilaterales y no triangulares, salvo que se haya previsto expresa e intencionadamente, de modo que el gestor de

la plataforma adopte una posición más activa, al encargarse de la captación de los fondos, gestionar las aportaciones o tramitar los préstamos garantizado su devolución. En estos casos, los gestores parecen emular las funciones de los intermediarios financieros, lo que hace que se activen todas las alarmas regulatorias y de supervisión. Se abre entonces el profundo debate sobre la regulación del crowdfunding. De un lado, se argumenta, someter a los gestores a las mismas normas estrictas de los intermediarios financieros de los mercados regulados ahogaría el crecimiento del sector y le arrebataría el sentido mismo de la desintermediación que se encuentra en el origen del fenómeno y entre las principales motivaciones de sus partidarios. De otro lado, sin embargo, se advierte que permitir el desarrollo de funciones reguladas sin someterse a la supervisión propia de estos sectores debilita la protección de los consumidores, genera una situación de competencia desleal con respecto a los intermediarios regulados, activa el riesgo sistémico y puede afectar a los intereses generales. Por ello, las propuestas de regulación se dirigen fundamentalmente al diseño de un modelo intermedio que valore las posibilidades de aligerar la carga regulatoria para estos intermediarios, incluir exclusiones en la normativa aplicable para el crowdfunding o eximir a los gestores de las plataformas del cumplimiento de determinadas obligaciones en ciertas condiciones22.

Que denominamos en nuestra propuesta sobre los “estratos de la intermediación”, intermediarios de credibilidad. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, “Intermediación en la Red y responsabilidad civil. Sobre la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad a las actividades de intermediación en la Red”, Revista Española de Seguros, núm. 142, 2010, pp. 217259; también publicado en VV.AA., I Congreso sobre las Nuevas Tecnologías y sus repercusiones en el seguro: Internet, Biotecnología y Nanotecnología, Madrid: Fundación Mapfre, 2011, pp. 13-50; RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, “La responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación y los estratos de la intermediación en la Red”, Revista Derecho y Tecnología, núm. 11, 2010, pp. 69-96.

La figura de la plataforma de crowdfunding, que aporta un apreciable valor añadido al proceso de captación de fondos, merece una atención especial y un estudio más detenido para descubrir sus diversos perfiles,

IV.2. Las plataformas de crowdfunding como intermediarios

21

Esta es la línea marcada por la reciente regulación estadounidense – Título III de la JOBS Act - y las propuestas de reforma y regulación en el contexto europeo, DE BUYSERE, Kristof, GAJDA, Oliver, KLEVERLAAN, Ronald, MAROM, Dan, A Framework For European Crowdfunding, op.cit., pp. 28-32. 22

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entender sus funciones y extraer así las principales consecuencias jurídicas. De la observación del ecosistema digital, se concluye de inmediato que las plataformas actúan como intermediarios: facilitan la interacción y las relaciones entre las partes, reducen costes y centralizan recursos, aminoran la asimetría informativa y aumentan la transparencia, y permiten la asignación eficiente del ahorro (de los aportantes) a la inversión (que precisan los promotores de proyectos). No obstante, el sentido y las implicaciones que tiene esta calificación son muy diferentes según la perspectiva adoptada. Proponemos, en particular, aproximarnos a este nuevo sujeto y sus sugerentes funciones desde tres perspectivas para verificar el sentido y el alcance de la calificación de intermediarios. Nuestra tesis se concreta en la afirmación de que las plataformas de crowdfunding son intermediarios en el sentido económico. En concreto, además, dentro de nuestra formulación de lo que hemos denominado “estratos de la intermediación electrónica”, son intermediarios electrónicos de accesibilidad, visibilidad y credibilidad 23 . Finalmente, hemos de verificar en qué medida esta posición de intermediación se traduce efectivamente en una calificación jurídica o, mejor, calificaciones jurídicas determinadas. En primer lugar, las plataformas de crowdfunding responden al perfil funcional de los intermediarios de acuerdo con la teoría económica al cumplir las funciones siguientes: -

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través de su mediación, es decir, centralizándolas. Consecuentemente, se reducen los costes de transacción, permitiendo el aprovechamiento de las economías de escala. Credibilidad, confianza y factores reputacionales. Los intermediarios desempeñan una labor esencial de dotación de confianza a las transacciones en entornos con asimetrías de información. La dificultad de los usuarios para discriminar los proyectos por su calidad y a los promotores por su fiabilidad, solvencia y capacidad de gestión es origen de un fallo en el mercado, fuente de una externalidad que da lugar a comportamientos oportunistas 25 - situación de divergencia de incentivos típica de una relación de agencia 26 o de disparidad de información sobre la calidad propia de un mercado de “cacharros” – (markets for “lemons”)27 -. La figura de los intermediarios

WILLIAMSON, Oliver, Markets and Hierarchies, New York: Free Press, 1975. 26 FAMA, Eugene F.; JENSEN, Michael C., “Agency Problems and Residual Claims”, J.L.&Ec., vol. 26, June 1983, pp. 327-349; JENSEN, Michael C., MECKLING, William H., “Theory of the firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, J.Fin.Ec., vol. 3, num. 4, October 1976, pp. 305-360. 27 El primer trabajo que ha planteado las cuestiones sobre asimetrías de información relativas a la calidad en este tipo de mercados ha sido el de George AKERLOF, “The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, 80 Q.J.Econ., 1970, pp. 488-500. El planteamiento del problema y sus resultados son esclarecedores. La fuerte disparidad informativa entre vendedores y compradores de automóviles de segunda mano provoca un incompatible conjunto de percepciones que desemboca en la imposibilidad de alcanzar un equilibrio entre oferta y demanda. La existencia de automóviles de buena y mala calidad en el mercado de segunda mano da lugar a que el potencial comprador ajuste su valor esperado a un valor medio que está dispuesto a pagar. El problema es que este precio está muy por debajo del precio al que estarían dispuestos a vender sus “gangas” los propietarios de los automóviles de segunda mano de buena calidad. A su vez, si los compradores potenciales supieran entonces que en el mercado sólo se ofrecen “cacharros”, ni siquiera estarían dispuestos a pagar el precio medio que habían calculado. La fuente de esta incomprensión entre oferta y demanda se encuentra en que la venta de automóviles de mala calidad en el mercado de segunda mano afecta a la percepción de los compradores de la calidad del automóvil medio, reduciendo así el precio que estarían dispuestos a pagar. Esta externalidad provoca un fallo en el mercado. El mero hecho de poner a la venta un automóvil está lanzando al mercado una señal sobre su baja calidad, pues pensaríamos que aquellos productos que se 25

Agregación. La intermediación reduce hasta m + n - las múltiples relaciones (m x n) entre los participantes: (m) potenciales aportantes y (n) promotores de proyectos24 transformándolas en relaciones bilaterales a

Nuevamente, en RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, “Intermediación en la Red y responsabilidad civil…”, op.cit.; RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, “La responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación…”, op.cit. 24 El efecto conocido en la teoría de la intermediación como “efecto Baligh-Richartz”, al que ya nos hemos referido. 23

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representaría así un mecanismo del mercado en sectores donde los operadores tienen dificultades para construir su reputación28. En una situación de competencia entre intermediarios, será la reputación de éstos la que permita la discriminación de los usuarios, produciendo así una transferencia de reputación de los promotores a los intermediarios. Además, los intermediarios pueden contribuir a un reparto más eficiente del riesgo, asumiendo su parte en las relaciones aportantes-intermediariospromotores. A su vez, en la competencia en el mercado, estos intermediarios compiten entre sí con elementos reputacionales, es decir, fiabilidad, profesionalidad, especialización, cultura empresarial, que ponen de manifiesto a través de “señales”, prácticas, estrategias o comportamientos que tratan de reajustar la toma de decisiones en el mercado al transmitir información adicional sobre la calidad – garantías, compromisos, asunción de responsabilidad -.

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encuentran en peor estado son de los que su propietario se quiere desprender con más facilidad y rapidez. Esta percepción hace muy difícil la venta de automóviles de buena calidad al precio al que sus propietarios estarían dispuestos a desprenderse. El problema del mercado de “cacharros” se enmarca en una categoría más amplia, el de la selección adversa. STIGLITZ, Joseph E., Economía, Barcelona: Ariel, 1993, pp. 545-550; VARIAN, Hal R., Microeconomía intermedia. Un enfoque moderno, 3ª edición, Barcelona: BOSCH, 1994, pp. 632-633. 28 Los conceptos de reputación y confianza, habitualmente tratados de forma vinculada, se han abordado desde diferentes posiciones teóricas con cautela y cierta imprecisión. En el contexto de la teoría de juegos, la reputación y la confianza, adquieren sentido en juegos secuenciales, en los que las partes recuerdan sus experiencias previas y actúan en las situaciones sucesivas en consecuencia (KREPS, DASGUPTA). Bajo la dogmática teórica y analítica de la economía de los costes de transacción, que, como sabemos, se construye sobre los presupuestos de racionalidad limitada y oportunismo, incorpora una nueva variable para la apreciación de la presencia e intensidad de la reputación y la confianza, el entorno. Es decir, el riesgo y la confianza no sólo dependen de los atributos de cada transacción sino además del contexto transaccional e institucional en que tengan lugar. La variable ambiental no es propiamente un factor exógeno en la medida que las medidas de salvaguardas óptimas para cada transacción dependen, en realidad, del entorno institucional en el que esté localizada. WILLIAMSON, Oliver E., “Calculativeness, Trust, and Economic Organization”, 36 J.L.&Ec., num. 1, April 1993, pp. 453-486.

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La reputación adquiere una importancia esencial en la creación de incentivos. De un lado, dada la asimetría de información del mercado, la reputación actúa como función de “garantía” frente al demandante, facilitando la labor de búsqueda, selección y elección. De otro, la reputación se erige como barrera a la entrada en el mercado, su mantenimiento reduce la extensión subjetiva de la competencia y, sobre todo, garantiza la adquisición de beneficios conocidos como “rentas derivadas de la reputación”. En un mercado con información imperfecta donde el mecanismo de la reputación desplaza el criterio de elección a la calidad, el precio se sitúa por encima del coste marginal. En el mantenimiento de este margen se encuentra el origen de tales beneficios y en éstos, los incentivos de los oferentes para cultivar su buena reputación. Facilitación de las relaciones. Los intermediarios facilitan la interacción entre aportantes y promotores coordinando el proceso de intercambio de información, que es un proceso costoso, “traduciendo” – es decir, adaptando y añadiendo valor – la información, reduciendo los costes de procesamiento y aportando servicios asociados de manera centralizada – por ejemplo, sistemas de liquidación y compensación en los mercados bursátiles -. Matching. Localizar el proyecto adecuado a las preferencias del usuario y encontrar los aportantes mejor adaptados a al proyecto, aporta un enorme valor añadido29.

La auténtica potencialidad de las nuevas tecnologías no radica en la mayor disponibilidad de la información, ni siquiera en la mayor rapidez de su acceso, sino en la posibilidad de garantizar la atención de los agentes relevantes en las transacciones económicas. Ya advertía el premio Nobel Herbert Simon que “la riqueza de información crea la pobreza de atención”. Y, sin duda, la atención se ha convertido hoy en un bien escaso, en una “commodity”, “en torno a la cual ha de girar cualquier estrategia comercial en el ciberespacio” – ONTIVEROS, Emilio, La economía en la red: nueva economía, nuevas finanzas, Madrid: Taurus, 2001,pp. 48 y 49 -. La función de los intermediarios incide directamente sobre esta variable atenuando su efecto obstaculizador. 29

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Confirmada su función como intermediarios en sentido económico, las plataformas de crowdfunding son, en segundo lugar, intermediarios electrónicos que proporcionan accesibilidad, aportan visibilidad y tratan de conferir credibilidad a las relaciones de financiación entre los proyectos y el público interesado en participar en ellos. En el marco de nuestra tesis sobre los “estratos de la intermediación electrónica”, las plataformas de crowdfunding detectan las necesidades del mercado de la financiación colectiva y ofrecen soluciones. La primera necesidad básica de ambas partes, usuarios y promotores, es tener acceso, los primeros, a proyectos que requieren financiación y, los segundos, a usuarios que pudieran estar interesados en contribuir. Las plataformas centralizan la información, las relaciones de interacción y las herramientas de consulta, comparación e inversión en un mismo espacio. Son intermediarios de accesibilidad. Garantizado el acceso, la segunda necesidad acuciante, en particular aunque no sólo, para los promotores, es conseguir visibilidad. La Red constituye un escenario de alcance universal, que ofrece posibilidades casi inagotables para alcanzar nuevos mercados, contactar con nuevas comunidades de usuarios, encontrar nuevos aportantes. Sin embargo, una oferta abrumadora de crecimiento imparable implica que es preciso captar la atención, ser visto, destacar. Para ello, es preciso contar con herramientas de visibilidad. Las plataformas de crowdfunding hacen que los proyectos sean visibles. Finalmente, en esta escala de necesidades sucesivamente satisfechas, nos encontramos ante el reto de conferir credibilidad, de crear confianza. En este sentido, las plataformas de crowdfunding estarían destinadas a desempeñar esta función. No obstante, en este punto, la respuesta no es única. Las plataformas adoptan posturas diferentes ante la necesidad de confianza y su capacidad para proporcionarla. Esta respuesta gradual es especialmente pertinente para el

análisis jurídico. En efecto, puesto que el temor que naturalmente acompaña de decisión de financiación por parte del usuario interesado es la fiabilidad del proyecto, la capacidad de sus promotores, sus expectativas de crecimiento, la veracidad de la información proporcionada, el riesgo de fraude o la existencia misma de la organización promotora, la toma de decisión de inversión (contribución de cualquier naturaleza) y la asignación eficiente de los fondos aportados al proyecto beneficiario depende de una adecuada gestión de los riesgos. Para anticipar y minimizar los riesgos en la toma de decisiones, los usuarios buscarán indicios y factores de confiabilidad 30 que aconsejen confiar en el proyecto y sus promotores: experiencias previas, reputación y otros indicios31. Las plataformas tratan de crear un entorno confiable basándose en fórmulas, estrategias y herramientas reputacionales 32 . En la literatura sobre el concepto y la función de la confianza en el comportamiento social, en particular, FUKUYAMA Francis, Trust: the social virtues and the creation of prosperity, New York: The Free Press, 1995; LEWIS, J David, WEIGERT Andrew, “Trust as a social reality”, Social Forces, num. 63(4), pp. 967-985, 1985; LUHMAN, Niklas, "Familiarity, confidence, trust: problems and alternatives”, GAMBETTA, D.G. (Ed.), Trust, New York: Basil Blackwell, 1988, pp. 94–107 31 La experiencia es esencialmente el vector de la confianza. Depositamos nuestra confianza en función de nuestras experiencias previas en transacciones sucesivas. Pero, en el primer contacto, cuando el intercambio o la relación se entabla por primera vez y no disponemos de experiencias pasadas, la confianza ha de basarse en otros factores y se buscan indicios de confiabilidad. La reputación es el indicio de confiabilidad principal cuando carecemos de experiencias pasadas. En definitiva, la reputación es, en realidad, el reflejo de las experiencias de otros. Bajo el instrumental conceptual de Luhman que distingue entre familiaridad, basada básicamente en el conocimiento que resulta de experiencias pasadas, y confianza, que refleja las expectativas razonables sobre el comportamiento futuro, el estudio empírico de GEFE, David, “E-commerce: the role of familiarity and trust”, Omega, num. 28, 2000, pp. 725-737 confirma la importancia de ambos factores en el comportamiento de compra de los usuarios en el comercio electrónico, en particular, en relación con las librerías online. 32 A su vez, el recurso a un intermediario está condicionado por una serie de variables directas e indirectas que determinan el grado de adopción de sus servicios. Además de la confianza (trust), la necesidad de experiencia o habilidad que requiere su uso (expertise) son los factores más determinantes. A través de un estudio econométrico, CHIRCU, DAVIS y KAUFFMAN han confirmado que confianza y experiencia son variables relevantes para determinar el grado de intervención de los intermediarios en 30

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Con tal fin, los gestores de la plataforma adoptan una política de actuación que determina su grado de intervención en el proceso de presentación del proyecto, llamada a la inversión, recepción de los fondos y desarrollo del proceso y reparto de la recompensa/retribución prometida. El modelo adoptado en cada caso tiene significativas consecuencias jurídicas. El gestor de la plataforma ha de decidir si certifica los proyectos asumiendo así esta responsabilidad como garante, si recibe los fondos para transferir a los promotores, si recomienda ciertos proyectos y avala sus cualidades, si se encarga de promover y concluir contratos con usuarios potenciales, si supervisa el desarrollo del proyecto y la consecución de los objetivos, si se compromete a la distribución de la retribución prometida, si controla los supuestos de fraude, si habilita una política sobre blanqueo de capitales. Una decisión clara sobre todos estos aspectos es esencial para definir el modelo de intermediación deseado y ha de quedar expresamente reflejado en los compromisos contractuales del programa prestacional que enmarca el contrato de acceso. En tercer lugar, por tanto, y de acuerdo con la argumentación anterior, tenemos que preguntarnos en qué medida las plataformas de crowdfunding actúan además como intermediarios en sentido jurídico y asumen así obligaciones en tal sentido. La primera dificultad con la que nos topamos es precisamente la de definir un perfil jurídico de intermediario. Si nos referimos a que la plataforma actúa como agente comercial que promueve y concluye operaciones por cuenta del promotor o si pretendemos afirmar que su operativa es la

propia de un intermediario financiero, por ejemplo. La respuesta final dependerá de cada modalidad de crowdfunding (donación, recompensa, préstamo, capital, participación en beneficios) y, sobre todo, de la naturaleza y alcance de las obligaciones asumidas por el gestor de la plataforma, las funciones desempeñadas y la configuración contractual correspondiente. Mientras que, en algunos casos, la regulación puede reposar mayoritariamente en el marco contractual entre las partes, a medida que se invaden sectores regulados o se afecta a intereses y derechos de colectivos especialmente protegidos, se ha de prestar especial atención a abundante normativa imperativa, regulaciones, normas de conducta y órganos de supervisión. V.REGULACIÓN JURÍDICA DEL CROWDFUNDING: PRIMERAS NORMAS Y PERSPECTIVAS El crecimiento arrollador de las plataformas de crowdfunding y las cifras abrumadoras sobre su capacidad de captación de fondos colocan este interesante fenómeno ante importantes retos, como ya advertíamos: prevenir el fraude, mitigar los riesgos, generar confianza, evaluar los proyectos, minimizar los conflictos de intereses, resolver los problemas de identificación, proteger los derechos de los aportantes, gestionar las relaciones que nacen tras la aportación. Ante todos estos desafíos se están diseñando respuestas tecnológicas, empresariales, operativas y organizativas sobre las que se superpone además el delicado debate sobre su regulación. La decisión sobre su regulación ha de asumir, primero, la variedad de modelos de crowdfunding y la diversidad de estructuras transaccionales (donaciones, préstamos, compraventas, aportación de capital) para detectar las áreas de regulación críticas (protección de consumidores, crédito al consumo, cuestiones fiscales sobre mecenazgo, derechos de los socios). Pero además, debe meditarse con especial atención si pueden trasladarse miméticamente las categorías de

el marco de las transacciones electrónicas. CHIRCU, Alina M.; DAVIS, Gordon B.; KAUFFMAN, Robert J., “The Role of Trust and Expertise in the Adoption of Electronic Commerce Intermediaries”, MISRC Working Paper, disponible en http://misrc.umn.edu/workingpapers/fullpapers/2000/0008_030100 .pdf (última consulta, 12/01/2014). De ahí se explica que los nuevos intermediarios recurran a estrategias de fidelización y trasladen sus factores reputacionales del entorno tradicional al contexto electrónico, ante la amenaza de “reintermediación” de los intermediarios tradicionales que conservan el potencial de su conocimiento especializado.

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financieros33, abre el debate sobre la viabilidad y la conveniencia de sujetar la actividad de las plataformas de crowdfunding al marco regulador y de supervisión financiera y, en su caso, con qué alcance. De otro, plantea igualmente cuestiones operativas sobre cómo estructurar una financiación en masa y, por ello, tendencialmente dispersa, cambiante y atomizada, y, en ocasiones, captada para un único proyecto, a través de las herramientas del Derecho de sociedades (ejercicio de derechos, entrada y salida de socios, toma de decisiones, transmisión de participaciones). En relación con el primero de los problemas, el sorprendente crecimiento en número de plataformas y cuantía de la financiación pronto hizo urgente plantearla regulación del crowdfunding entre dos fronteras: de un lado, no ahogar el fenómeno con reglas que supusieran cargas innecesarias y entorpecedoras, y, de otro, asegurar la protección de los derechos de los participantes y los intereses en juego y conjurar, en particular, el riesgo sistémico en el mercado de la financiación. La búsqueda de equilibrio entre estos objetivos subyace en las primeras normas adoptadas y guían las consultas y debates sobre la necesidad de regulación y sus elementos. En relación con la segunda de las cuestiones, la relativa a la organización de la participación y el ejercicio de los derechos de los aportantes en el contexto de la disciplina societaria, hay que considerar dos opciones. De un lado, se puede pensar en la conveniencia de reformar algunos de los elementos propios del Derecho de sociedades para facilitar la financiación por proyecto y el ejercicio de derechos por un accionariado disperso, atomizado y cambiante. De otro lado, se puede recurrir a fórmulas organizativas capaces de atenuar los efectos de ingobernabilidad que plantea la dispersión en la participación sin modificar necesariamente las reglas del marco normativo aplicable. En este sentido, se

inversor, intermediario, consumidor, prestamista o socio y accionista, sobre las que se apoyan las diversas disciplinas en su configuración actual, a las posiciones ocupadas por las partes en los modelos de crowdfunding o se debe, por el contrario, replantear estos esquemas y por ende las normas aplicables. En efecto, en los esquemas de crowdfunding que responden a las variantes de donation, reward o debt el modelo contractual que permite articular el entorno de financiación es fácil o al menos relativamente sencillo de identificar: contratos de donación, de compraventa o de licencia con pago anticipado y de préstamo, esencialmente. Sin embargo, la definición del marco normativo aplicable plantea cuestiones cuya solución ya no resulta tan evidente. Primero, la posibilidad de que las partes acuerden en el contrato, que adopta con naturalidad la forma de contrato de adhesión con condiciones generales (estándar para la plataforma de crowdfunding o personalizado para cada promotor), la ley aplicable (y la jurisdicción competente o sistema alternativo de resolución de conflictos). Segundo, la naturaleza civil o mercantil del contrato en aquellos sistemas jurídicos en los que tal calificación determina la aplicación de normas diferentes. Tercero, el sentido mismo de la aplicación en estos supuestos de las normas de consumo y, en general, de protección de la parte débil (cliente bancario, prestatario para fines distintos de los empresariales, consumidor, adherente, comprador en ventas a distancia). Finalmente, y en atención a las consideraciones previas, la facultad de las partes (promotor y aportante) para regular libremente las condiciones del contrato. Con todo, dentro de las modalidades de crowdfunding, es el modelo de inversión participativa (equity crowdfunding o crowdinvesting) el que despierta un mayor número de consideraciones jurídicas y plantea, por ello, los retos más acuciantes. De un lado, en la medida en que invade la esfera altamente supervisada y de estricta regulación de las operaciones de captación del ahorro público en los mercados

BRADFORD, C. Steven, “Crowdfunding and the Federal Securities Laws”, 2012 Colum.Bus.L.Rev., 2012, pp. 1-150 33

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crecimiento del país37 la que crea el marco para la regulación de determinados portales 38 que facilitan la captación de fondos por las denominadas “start-up innovative”. En el contexto de una política de impulso al emprendimiento, fomento y apoyo a la innovación, creación de empleo y crecimiento sostenible, se define el estatuto de las “start-up innovadoras” conforme al cumplimiento de determinados requisitos y se regula en paralelo la posibilidad de que puedan captar fondos del público a través de plataformas electrónicas ("portali per la raccolta di capitali per le start-up innovative"). Aunque el término crowdfunding no se menciona en ninguno de los textos normativos39, se traduce por una expresión en italiano de la que no parece haber duda que se refiere a alguna de las modalidades de crowdfunding. Para garantizar la protección de los intereses en juego, el supervisor y regulador de los mercados financieros italianos, la CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa), emite un Reglamento40 que determina la inscripción de estos portales en un registro al efecto, las normas de conducta de los gestores, las obligaciones de información, los requisitos de honorabilidad de quienes se encargan de la administración, control o dirección, y de las condiciones de las ofertas tramitadas a través de la plataforma. La iniciativa italiana, admirable

observan propuestas interesantes en el mercado para canalizar la financiación en masa a través de fórmulas y vehículos organizativos como las cuentas en participación 34 o la creación de comunidades de bienes 35 intermedias para agrupar el disperso y numeroso colectivo de aportantes/financiadores. Hay, por tanto, en proceso una interesante combinación, aún no concluido ni concluyente, entre, de un lado, la propuesta de reformas legislativas que impulsen y faciliten el crowdfunding, y lo sujeten a determinados requisitos que aseguren la salvaguarda de los derechos de los aportantes y los intereses del mercado y eviten una competencia desleal con las entidades que desarrollan su actividad de intermediación financiera bajo la estricta regulación y supervisión de los mercados regulados, y, de otro, la proliferación de medidas organizativas, contractuales o puramente técnicas que reflejan los esfuerzos de autorregulación del sector. V.1. Primeras regulaciones específicas Sin perjuicio de la emisión de consultas, el inicio de procesos prelegislativos y la publicación de informes y borradores en diversas jurisdicciones36, Italia y Estados Unidos han sido los primeros países en adoptar normas dirigidas, directa o indirectamente, a la regulación del crowdfunding, en particular, en lo que se refiere al equity-crowdfunding. En el ordenamiento italiano, ha sido la Legge 21/2012 sobre medidas urgentes para el

37Legge

221/2012, de 17 de diciembre de 2012, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, recante ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese. (12G0244), vigente desde el 13 de enero de 2014. 38 Artículo 30 del Decreto Ley de 18 de octubre de 2012, ya referido: “Per "portale per la raccolta di capitali per le start-up innovative" si intende una piattaforma online che abbia come finalità esclusiva la facilitazione della raccolta di capitale di rischio da parte delle start-up innovative, comprese le start-up a vocazione sociale” 39 Ciertamente, hay una referencia indirecta que confirma que los portales para la captación de capitales son plataformas de crowdfunding. En el Artículo 3 del Reglamento, al referirse a la forma de comunicación entre los portales y la CONSOB, se pone a disposición de los primeros una dirección de correo electrónico que responde a [email protected]. 40Regolamento sulla raccolta di capitali di rischio da parte di startup innovative tramite portali on-line. La Delibera num. 18592 y el reglamento adjunto de 26 de junio de 2013, se publicó en la Gazzetta Ufficiale num. 162 el día 12 de julio de 2013

Modelo empleado por la plataforma española partiZipa.com. Modelo de sindicación de la participación a través de comunidades de bienes que propone la plataforma española TheCrowdAngel.com. 36 Por ejemplo, un amplio estudio comparado de la regulación en Europa, Norteamérica e Israel, http://www.europecrowdfunding.org/2013/10/review-crowdfundingregulation-2013/; informes emitidos en Francia, http://www.finpart.org/wiki/index.php/LivreBlanc2013; o, un documentos de consulta en Reino Unido, http://www.fca.org.uk/your-fca/documents/consultationpapers/cp13-13. 34 35

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ciertamente por su carácter pionero en Europa, tiene un alcance limitado al restringir este mecanismo alternativo de financiación a empresas que no reflejan en cuantía y volumen el vasto tejido empresarial de micro-, pequeñas y medianas empresas que vertebran la economía italiana y europea, en realidad. En el estado actual de la norma, el acceso a la financiación colectiva sólo se contempla para aquellas empresas que respondan al modelo de “start-up innovadora”, cuyo número es aún reducidísimo. Por otro lado, el reglamento de la CONSOB parece someter a los portales para la captación de capitales a un régimen excesivamente riguroso equiparable al aplicable a las entidades de servicios de inversión. La rigurosidad del régimen puede desincentivar la creación de plataformas al someterlas a cargas excesivas. La tendencia general, según las sugerencias, opiniones y propuestas en consultas e informes previos en diversas jurisdicciones, viene precisamente aconsejando el establecimiento de un sistema intermedio, más simplificado que el general aplicable a los intermediarios financieros. En el ordenamiento estadounidense, por otro lado, la regulación del crowdfunding está contenida en el Título III41 de la Jumpstart Our Business Startups Act 42 , conocida como JOBS Act, adoptada en abril de 2012 43 . El objetivo de la norma es esencialmente aligerar la carga regulatoria de las plataformas de crowdfunding (denominadas funding portals)44 sin descuidar la protección de los intereses generales y de los derechos de los inversores, asegurando, por tanto, el registro de los gestores de la plataforma como intermediarios y el cumplimiento de determinadas condiciones

(obligaciones de información, prohibiciones, límites en la cuantía del ofrecimiento al público y de la aportación, protección de datos). Sin embargo, la articulación efectiva de esta regulación se hace depender del desarrollo regulatorio que la SEC (Securities Exchange Commission) lleve a cabo en el plazo legalmente establecido (31 de diciembre de 2012). Los recientes cambios institucionales y la propia complejidad de la regulación esperada han provocado un retraso inevitable en la adopción de estas normas cuya propuesta se publicó el día 23 de octubre de 2013 y quedó sujeta a consulta pública durante un período de 90 días45. Mientras tanto, no obstante, el vibrante mercado del crowdfunding no se ha detenido a la espera de la aprobación de la normativa reguladora46. De un lado, considerando el ámbito de aplicación del Título III de la JOBS Act, las modalidades de reward-based crowdfunding pueden seguir operando, aunque su capacidad recaudatoria es menor, para captar fondos para la financiación de proyectos. De otro lado, las auténticas plataformas de equity-based crowdfunding han ideado fórmulas estructurales y operativas para satisfacer las directrices de la nueva regulación, aún sin contar con el detalle reglamentario de la SEC. En primer lugar, han recurrido a la celebración de acuerdos de cooperación con entidades de servicios de inversión acreditadas que permiten que la plataforma actúe como un simple intermediario y la prestación de servicios de inversión para el ofrecimiento al público de instrumentos financieros sea asumida por el intermediario Disponible en http://www.sec.gov/rules/proposed/2013/339470.pdf (última consulta 16/01/2014). 46 Algunas notas y comentarios sobre este proceso y los resultados esperados, BARITOT, Jacques F., “Increasing Protection for Crowdfunding Investors Under the Jobs Act”, 13 U.C. Davis Bus. L.J., 2012-2013, pp. 259-281; BURKETT, Edan, “A Crowdfunding Exemption? Online Investment Crowdfunding and U.S. Securities Regulation”, 13 Transactions Tenn. J. Bus. L., 2011-2012, pp. 63-106; FINK, Andrew C., “Protecting the Crowd and Raising Capital through the Crowdfund Act”, 90 U. Det. Mercy L. Rev., 2012-2013, pp. 1-34; WEINSTEINT, Ross S., “Crowdfunding in the U.S. and Abroad: What to Expect when You're Expecting”, 46 Cornell Int'l L.J., 2013, pp. 428-453. 45

El Título III de la JOBS Act se denomina “Capital Raising Online While Deterring Fraud and Unethical Non-Disclosure Act of 2012” o sencillamente “CROWDFUNDING Act”. 42 H.R. 3606, de 5 de abril de 2012. 43 Sobre la historia prelegislativa y antecedentes de la norma, BEST, Jason; SHERWOOD, Neiss; JONES, Davis, How Crowdfund Investing Helps…, op.cit., pp. 6-8. 44 Mediante la incorporación de una excepción nueva en la Section 4 de la Securities Act of 1933 para las operaciones de crowdfunding. 41

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mentos Financieros (MiFID)49 o como gestor de fondos de inversión alternativo (GFIA) de acuerdo con la Directiva de 201150.

financiero asociado. En segundo lugar, se somete a ciertas condiciones el registro a la plataforma tanto desde la posición de los aportantes, que han de ser inversores profesionales, como desde la posición de los promotores del proyecto, a los que se exige la presentación de una serie de documentos que respalden su iniciativa y permitan a los potenciales inversores evaluar los riesgos. En todo caso, estas decisiones estratégicas son coyunturales y habrá que esperar a las normas definitivas que dicte la SEC en cumplimiento del llamamiento legal. En el contexto europeo, las propuestas de regulación a nivel comunitario, se centran en similares materias y se dirigen básicamente a aligerar la carga regulatoria sin mermar la protección de los participantes 47 . En este sentido, por tanto, se sugiere la previsión armonizada de un régimen simplificado sobre el folleto informativo en las ofertas públicas de valores bajo el umbral cuantitativo (5 Millones de Euros)48, el replanteamiento de la prohibición de ofrecer participaciones al público por parte de determinados tipos sociales, la posibilidad de eximir o atenuar la carga obligacional a los intermediarios (gestores de las plataformas) cuando capten fondos reembolsables del público con respecto al régimen de acceso al mercado de las entidades de crédito y su supervisión prudencial, la armonización de normas sobre organizaciones de inversión colectiva en valores mobiliarios o la aclaración de si la plataforma puede ser calificada como Sistema Multilateral de Negociación de acuerdo con la Directiva sobre Mercados de Instru-

V.2. Previsiones y expectativas Se requiere, por tanto, ahora un ágil y rápido esfuerzo para perfilar los modelos jurídicos que permitan la consolidación del crowdfunding sin mermar su potencial y sin descuidar la protección de los derechos e intereses implicados en esta atractiva e imparable corriente hacia nuevas oportunidades de financiación. Alcanzar un equilibrio óptimo es necesario, por ello, legisladores y reguladores avanzan con cautela en la definición del modelo más adecuado para este fenómeno. Mientras que en el mercado los operadores de plataformas de crowdfunding tratan de configurar su actuación para acomodarla al escaso marco regulatorio existente o, 49Directiva

2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo [Diario Oficial L 145 de 30.4.2004] Que define en su artículo 4.15 Sistema de negociación multilateral (SMN) como “sistema multilateral, operado por una empresa de inversión o por un gestor del mercado, que permite reunir -dentro del sistema y según normas no discrecionales- los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos, de conformidad con lo dispuesto en el título II”. Previamente, en el ordenamiento estadounidense, el 2 de diciembre de 1998 la SEC había adoptado normas específicas para la regulación de los ATS (Alternative Trading Systems): Securities Exchange Act Release Nº. 40760 (Dec. 8, 1998), 63 Fed.Reg. 70844 (Dec. 22, 1998). El sistema regulador descrito supone el ofrecimiento a los ATS de una doble alternativa de registro: como broker-dealer, debiendo cumplir entonces las normas adicionales de la Regulation ATS; y como exchange – Island, el 28 de junio de 1999; NexTrade, el 24 de marzo de 2000 -. Adicionalmente, el sistema se completa con un conjunto de excepciones en virtud de las cuales, bien por exceso (el ATS está registrado como exchange), bien por defecto (limitado volumen de negociación), el ATS no ha de cumplir con la Regulation ATS. Special Study: Electronic Communication Networks and After-Hours Trading, SEC, Division of Market Regulation, June 2000. 50 Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2011 relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE y los Reglamentos (CE) núm1060/2009 y (UE) núm. 1095/201, DO L174/1, 1.7. 2011.

DE BUYSERE, Kristof, GAJDA, Oliver, KLEVERLAAN, Ronald, MAROM, Dan, A Framework For European Crowdfunding, op.cit., pp. 28-32. 48Directiva 2010/73/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 , por la que se modifican la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y la Directiva 2004/109/CE sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado Texto pertinente a efectos del EEE [Diario Oficial n° L 327 de 11.12.2010]. 47

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preferentemente, asegurar que se encuentran al margen, aprovechando excepciones, limitando el acceso a inversores cualificados, centrándose en áreas no reguladas y actividades no sujetas a supervisión. Ciertamente, los modelos de negocios y las configuraciones organizativas que puede adoptar el crowdfunding de aportación de capital son variadas y, por tanto, no todos los formatos responden a, ni deben sujetarse a un mismo y único modelo regulatorio. En definitiva, no todas las plataformas de crowdfunding desempeñan funciones de intermediación financiera cuando deciden limitar su intervención al mínimo y centrar su programa prestacional en la puesta a disposición de un entorno electrónico para la financiación colectiva. En tales casos, la prestación del gestor de la plataforma que vertebra el contrato de acceso se aproxima a la provisión de servicios relacionados con la aplicación, el funcionamiento del entorno digital de interacción y la operativa técnica de la plataforma. La tecnología una vez más no sólo ha sido un potente facilitador de funciones, actividades y estructuras conocidas, sino que ha mostrado una gran fuerza transformadora para impulsar fenómenos existentes hacia escenarios desconocidos que aportan valor, representan retos nuevos y obligan a reconsiderar nuestros principios, nuestras reglas y nuestra concepción

del modelo de convivencia social. El crowdfunding nace como una respuesta a un contexto coyuntural de difícil y reducido acceso a la financiación pero se ha convertido en una estimulante pregunta sobre cómo podemos y cómo queremos (re-)pensar nuestro sistema económico, haciendo posible fórmulas colectivas, participativas y colaborativas que animan a soñar con otra forma de entender nuestra sociedad.

Teresa Rodríguez de las Heras Ballell Profesora Titular de Derecho Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid. Visiting Fellow, Harris Manchester College, University of Oxford, 2013. Coleman Visiting Professor, Tulane University Law School, 2013. Miembro del Jurado de Autocontrol. Árbitro de la Corte de Arbitraje de Madrid. Abogada. Vicepresidente del Grupo Internacional de Expertos en Nuevas Tecnologías y Seguro (AIDA). Experta asesora en procesos de redacción legislativa. Visiting Scholar: Oxford University, UNIDROIT, University College of London, Marie Curie Fellow en Center of European Law and Politics, Universidad de Tokyo, University of Arizona, Tulane University, University of Washington, Fordham Universiy. Licenciada en Derecho y Administración y Dirección de Empresas. Doctora en Derecho. [email protected]

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