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CONTROL DIFUSO Antecedentes de la “judicial review” En el Siglo XVII los Estuardo mantenían el poder de Inglaterra sobre la base del origen divino del poder de los Reyes. El Caso Bonham de 1610 y Sir Edward Coke. En la europa continental que parte de la soberanía del Parlamento la idea de que un Juez (que era la “boca que pronuncia las palabras de la Ley” ) revise la constitucionalidad de las mismas es difícil de concebir. La judicial review en Inglaterra La tesis expuesta por Coke nunca echó raíces en Inglaterra. En “Lee vs. Bude & Torrington Junction Ry” se estableció que no era atribución de los jueces evaluar si una ley era constitucional o no en los siguientes términos: • “Nos sentamos aquí como servidores de la reina y de la legislatura. ¿Debemos actuar como regentes de lo que ha hecho el Parlamento con el consentimiento de la Reina, de los Lores y los Comunes? Deniego que esa autoridad exista. Los procedimientos son aquí judiciales no autocráticos, lo que serían si pudiéramos hacer las leyes en lugar de administrarlas. La judicial review en Francia La identificación de la Judicatura con la Monarquía absoluta llevó a los franceses a considerar inadmisible que los jueces revisen la constitucionalidad de las leyes. Más bien por el contrario exaltaron a la ley como expresión de la voluntad general representativa expuesta en Sieyes. Las primeras constituciones francesas establecieron que “Los tribunales no podrán tomar directa o indirectamente parte alguna en el ejercicio del poder legislativo, ni impedir ni suspender la ejecución de los decretos del cuerpo legislativo. El control constitucional en Suiza La constitución de 1848 suprime la soberanía de los Cantones estableciendo un sistema de confederación. Cada uno de ellos conservaba, desde ya sus facultades legislativas locales pero debía mantenerse la armonía con la legislación y la Constitución federales. El control que comenzó siendo político a partir de la reforma de 1874 comenzó a realizarse por un órgano concentrado pero sin capacidad para revisar las normas federales y de un modo concreto por lesión de derechos o conflicto de competencia. La judicial review en Estados Unidos Sin embargo en los Estados Unidos (tal vez influenciados por las causas de su revolución) tuvo gran predicamento. La supremacía de la Constitución iría evolucionando aún cuando el texto de la Constitución no la mencione expresamente. Mdbury vs Madison no es el primer caso pero la novedad radica en que es la Corte Suprema de un Estado al que lo emite. La Resolución de Marbury vs Madison La retención del nombramiento firmado por el presidente y sellado por el Secretario del Estado es un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ello violatorio de legítimos derechos adquiridos. La ley no puede dejar de prever remedio para las lesiones a derechos y en este caso no estamos ante una cuestión política no judiciable. La naturaleza de la medida es la correcta PERO el caso no puede terminar originariamente ente la Corte Suprema porque la Constitución prevé El Constitucionalismo

Tres son los ejes centrales del constitucionalismo contemporáneo: 1) La limitación del poder; 2) El reconocimiento y tutela de los derechos. 3) La supremacía de la Constitución Esta norma limita, organiza y justifica el poder pero es también parámetro de validez formal y material de todo el ordenamiento jurídico. El rango de los tratados internacionales de DDHH. Constitución y control de constitucionalidad La Constitución es la norma suprema y sello se debe a: 1) Que es rígida; y 2) Establece el proceso de producción de las demás fuentes del derecho, de modo que estas últimas tienen en aquella el fundamento de su validez. Existen 2 sistemas de control de constitucionalidad de la ley el concentrado y el difuso. Cada uno de ellos obedece a tradiciones diferentes pero sin embargo nuestra Constitución recoge ambas modalidades. Modelo de control concentrado Se le atribuye a Kelsen su creación y a la Constitución Austríaca de 1920 su implantación por vez primera, sin embargo tenemos el ya mencionado antecedente Suizo , el de la Constitución de Venezuela de 1858 y la Constitución Checoslovaca de Febrero de 1920. El Artículo 140 de la Constitución Austríaca establecía que “El Tribunal Constitucional conoce de la inconstitucionalidad de las leyes del Land a instancia del Gobierno Federal, de la inconstitucionalidad de las leyes federales a instancia de un gobierno de Land, así como de oficio en la medida en que una de estas leyes sea presupuesto de una sentencia del Tribunal Constitucional”. Organos de control concentrado El control concentrado no necesariamente tiene que ser ejercido por un órgano ad hoc o Tribunal Constitucional, puede llevarlo a cabo la Corte Suprema. En Costa Rica la Sala Constitucional de la Corte Suprema es el único órgano facultado para declarar la nulidad de las leyes con vicios de inconstitucionalidad. Existen sistemas como el Alemán donde el Juez que advierta una norma viciada puede plantear una “Cuestión de Inconstitucionalidad” que resuelve el órgano concentrado. Caso Práctico El Parlamento aprueba una ley ordinaria que le retira al Defensor del Pueblo su legitimidad para presentar demandas de Inconstitucionalidad. Frente a esta norma el Defensor del Pueblo Presenta una demanda de inconstitucionalidad. ¿Cómo debe resolver el Tribunal Constitucional? Control abstracto Es normal que lo órganos de Control Concentrado tengan facultad de control abstracto cuando la demanda se dirige a cuestionar directamente la constitucionalidad de una norma. Si el control es abstracto (no se presenta en el seno de un caso concreto, el efecto de la sentencia es la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico. La norma pierde vigencia en virtud de la sentencia pero no es, hablando con propiedad, derogada. Control concreto Es normal que lo órganos que ejercen el Control difuso tengan facultad de control concreto, es decir que la cuestión se presenta en el seno de un caso. Naturalmente que el efecto sólo puede alcanzar a las partes en dicho proceso.

En Uruguay existe un sistema de control concentrado (Sólo la Corte Suprema puede declarar la inconstitucionalidad de las normas) pero es un sistema de control concreto pues la resolución tiene alcance inter partes. Antecedentes del control difuso en el Perú Artículo 10 Constitución de 1856 “… es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución”. Poco conocido es el caso Luis Pardo Barreda resuelto por nuestra Corte Suprema en 1920. El Artículo 133 del la Constitución de 1933 dispone que “Hay acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carácter general que infrinja la Constitución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los Ministros. La ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”. El control de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales también fue consagrado en el Art. XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que estableció el deber preferir la Constitución cuando una ley colisiona con sus previsiones. La Constitución de 1979 en su Artículo 236 preveía que “En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna”. Esta carta introduce el control concentrado (tal vez teniendo en cuente la escasa aplicación del control difuso ) diseñando un sistema dual o paralelo. La carta de 93 mantiene (con algunas variantes) la lógica de control constitucional de la Constitución anterior estableciendo la jerarquía normativa (Artículo 51) y el deber de preferir la Constitución (Artículo 138). El artículo VI del Título preliminar del CPC establece que “Cuando existe incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. Jurisdicción Constitucional en el Perú Como ya se señalara la Constitución de 1993 establece un sistema dual de jurisdicción constitucional. a. El control difuso (judicial review) previsto por el Artículo 138 de la Constitución; y b. El control concentrado previsto en los Artículos 200.4, 200.5 y 202.1 El tribunal Constitucional goza de un rol prevalente sobre el Poder Judicial en tanto subordina las resoluciones de este a sus decisiones en materia de garantías constitucionales así como en asuntos de interpretación y, en consecuencia de aplicación de la Constitución. Composición del Tribunal Constitucional El TC se compone de 7 magistrados correspondiendo su elección íntegramente al Congreso por mayoría de dos tercios del número legal de parlamentarios. Se abandonó el sistema que preveía la Constitución de 1979 donde la designación era tripartita correspondiendo un tercio de los nueve miembros a cada uno de los poderes del Estado. La opción por un sistema de elección de magistrados totalmente política ha sido motivo de críticas. Toda vez que se requiere una mayoría fuertemente calificada ello obliga a consensuar el nombramiento lo que acarrea también sus dificultades. Naturaleza del Tribunal Constitucional El TC como supremo intérprete de la Constitución. La tesis del legislador negativo. El precedente constitucional en el Artículo VII del Título Preliminar del CPC. El alcance del término “Efecto normativo”.

Objeto del Amparo Procede por violación o amenaza. La vulneración o amenaza debe estar referida al contenido esencial del derecho (5.1 CPC). Autoridad funcionario o persona. El amparo contra normas, el límite con la acción de inconstitucionalidad. Alcance y límites de la judicial review El control de constitucionalidad se ejercita dentro de un caso judicial concreto. La norma a ejecutar debe ser relevante para resolver el caso concreto. La Ley cuestionada debe lesionar un interés constitucionalmente protegido. No puede ejercitarse el control difuso respecto de normas cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el TC. Si existe la posibilidad de interpretar la Norma conforme a la Constitución debe preferirse esto a inaplicarla. Excepción a los límites En el segundo párrafo del ya citado Artículo VI del Título preliminar del CPC se establece que: “Los jueces no deben dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. Salvo que haya sido encontrada violatoria de tratados por tribunales supranacionales; Cuando el TC haya advertido que su aplicación en un caso podría ser inconstitucional y Cuando se haya modificado la constitución. Competencia de cada instancia El Poder Judicial conoce originariamente en los procesos de tutela de derechos (Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data y Cumplimiento). Tiene facultad para ejercer el control concentrado de las normas con rango infralegal (Acción Popular). El TC Conoce los Recursos de Agravio Constitucional por resolución denegatoria de segundo grado en los proceso de tutela de derechos y originariamente en los del control concentrado (Inconstitucionalidad y por asimilación el Competencial). Elevación en consulta Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no proceda medio impugnatorio alguno. Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. Efectos de la sentencia (Control Difuso) La sentencia que aplica el control difuso tiene efecto inter partes pues alcanzan sólo a los sujetos del proceso de no ser así invadirían la competencia del legislador y afectaría derechos de quienes no fueron parte en el proceso. Para evitar el riesgo de caos se recurre al “stare decisis” o regla del precedente respaldado además en el prestigio de la Corte Suprema. La declaración del Estado de cosas inconstitucional. Efectos de la sentencia (Concentrado) Las sentencias fundadas recaídas el en proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncia. Poseen alcance general y carecen de efectos retroactivos (Art. 204 CN), produciéndolos desde el día siguiente al de su publicación.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. No podrán reabrirse los procesos concluidos en los que se aplicara la norma declarada inconstitucional, salvo en materia tributaria (confiscatoriedad) o en materia penal cuando favorece al reo. Las sentencias en este tipo de procesos constituyen cosa juzgada una vez que hayan quedado firmes. El mismo carácter tendrá el auto a través del que se declara la prescripción (y no caducidad) del plazo que se habilita para interponer la demanda. No recobran vigencia las normas derogadas por la declarada inconstitucional o ilegal.