• Author / Uploaded
• Carlos A. Pachas Palomino

Citation preview

“Los derechos se toman, no se piden; se arrancan, no se mendigan” José Martí (1853-1895) Político y escritor cubano.

Contratos Preparatorios 1. Introducción Es notorio el crecimiento de la actividad de construcción y la actividad inmobiliaria en nuestro país durante los últimos años. Y es muy probable, tal como lo estiman las grandes firmas de análisis económico y financiero, que dicho crecimiento se mantenga todavía por algunos años más. Como suele ocurrir, el auge de una actividad económica conlleva la necesidad de contar con reglas y mecanismos legales que permitan un desarrollo adecuado y eficiente de dicha actividad y cautelar también que todos los intervinientes en la actividad en cuestión tengan sus derechos y obligaciones debidamente resguardados por el sistema jurídico. Es así, que día a día somos testigos de las operaciones de construcción e inmobiliarias que se llevan a cabo en nuestro país, para las cuales se celebran una serie de contratos que regulan los efectos de tales operaciones, desde la etapa de elaboración de un proyecto inmobiliario hasta la colocación de las unidades inmobiliarias a favor de los consumidores o compradores finales. En el eslabón final de esta cadena económica se encuentran las operaciones de compraventa a través de las cuales las unidades inmobiliarias son entregadas por las empresas constructoras e inmobiliarias a los consumidores finales. Estas operaciones de venta, dependiendo de las necesidades y características particulares de cada situación, se plasman a través de contratos de compraventa, compromisos de venta, opciones de compra, venta de bien futuro, etc., y en cada caso, suelen incorporarse pactos de arras confirmatorias o de retractación. Todas estas figuras contractuales nos suenan muy familiares. Pero ¿conocemos en verdad sus efectos y cómo deben ser aplicadas? En el presente informe analizaremos los mecanismos o figuras contractuales consistentes en los denominados contratos preparatorios y la aplicación de arras en estas modalidades contractuales, a fin de aclarar el panorama sobre el

correcto uso que se debe hacer de estas figuras en las actividades inmobiliarias y de construcción.

2. Antecedentes del contrato preparatorio 2.1.

Derecho Romano

Remontándonos de una manera cuasi obligatoria al derecho romano –puesto que la comprensión de estas figuras contractuales requiere un estudio de su desarrollo histórico-, el profesor Bernardo Pérez Fernandes Del Castillo, no recuerda que en el Derecho Clásico Romano, existían los nudos pactos, que a diferencia de la causa civilis obligandi, no trasmitían la propiedad, solo creaban obligaciones de carácter natural cuyo cumplimiento estaba estrechamente ligado a la buena fe de las partes, ya que el acreedor carecía de acción legal para exigir su cumplimiento. Se requerían de actos extra-contractuales (FORMALIDADES) que producían como efecto la transmisión de la propiedad; sin embargo, eran los nudos pactos la causa que la legitimaban. En ese sentido, los estudios de tema, refieren que es poco probable que antes de la Republica los nudos pactos, haya tenido fuerza obligatoria. Ahora bien, la Constitución Diecisiete de la Compilación de Justiniano, capítulo De Fide Instrumentorum, dispone que si las partes convienen en la venta y a la vez acuerdan redactar el contrato por escrito, la redacción de ese documento es requisito sin el cual el acto no producirá efecto alguno; pero si hubiese habido arras, el contratante que no cumpla lo prometido las perderá en favor de la otra parte, o tendrá derecho a reclamar del otro contratante lo doble del importe de las arras. Este texto, no deja duda acerca de que en Roma, a partir de la Republica, era usual que ambas partes se comprometieran verbalmente a celebrar en lo futuro un contrato por escrito. Sin embargo los estudios de Derecho Romano, acerca de este tipo de contratos, no aclaran cuales eran los efectos que producía un pacto de esta naturaleza en el caso de incumplimiento de algunas de las partes. Esta situación, quizás se deba al “espíritu práctico, poco o nada teórico, del jurista romano”, que es un hecho sumamente conocido por todos los estudios del derecho. Por lo tanto podemos colegir que en el derecho Romano, estrictamente no existió un contrato preparatorio específico. No obstante por cuestiones de tráfico comercial, se utilizó figuras análogas a

una promesa, pero que no constreñían ni vinculaban a las partes, a celebrar un contrato final. 2.2.

El Código Civil de Napoleón

El Código Civil francés, dispone en su Art. 1589 que "la promesa de venta equivale a venta cuando hay consentimiento reciproco de las dos partes sobre la cosa y sobre el precio". Al respecto, el insigne jurista Marcel Planiol enseña que, la promesa de venta "es un contrato por medio del cual una persona se obliga a vender a otra una cosa, sin que esta consienta inmediatamente en comprarla". De lo expuesto, podemos colegir diáfanamente que, el Código Civil de Napoleón, mantenía únicamente como contrato preparatorio típico la promesa de venta, que era un convenio de naturaleza unilateral, por cuanto de no reunir la característica de la unilateralidad y al existir un oferta y aceptación, el contrato preparatorio mutaba en contrato final. Esta confusión entre la promesa y el contrato final, definitivamente es equívoca, puesto que cada contrato tiene fines diferentes, mientras los contratos preparatorios solo conllevan a una obligación de hacer (entendida como la celebración de un contrato final), el contrato final puede contener obligaciones de hacer, no hacer y de dar. Felizmente, esta discusión fue superada en cierta medida, por la jurisprudencia francesa, puesto que en diversas sentencias se reconoció que la promesa de venta puede contener una condición suspensiva. Adicionalmente, debemos recordar que en el derecho francés anterior al Código de Napoleón existió un desarrollo extenso del contrato de promesa, prueba de ello, es que el insigne jurista Robert Pothier, definió a la promesa unilateral como una convención por la cual uno se obliga hacia otro a venderle una cosa. Nótese que el derecho civil francés, regulo una modalidad de contrato preparatorio, solo para el contrato de compraventa; obviando por completo todas la variada gama de posibles contratos típico y atípicos existentes en esa época. No obstante ello, en definitiva, es el Art. 1589 del Código Civil de Napoleón, el antecedente positivo más claro y remoto de la existencia de los contratos preparatorios.

2.3.

El Código Civil Alemán de 1990

Muchos juristas, atribuyen el comienzo de la teoría precontractualista, al jurista Alemán Heinrich DegenkoLb, autor de la obra “Teoría del precontrato” (Vorvetrang). Sin embargo en el Código Civil Alemán de 1990 (BGB), no se incluye a los contratos preparatorios como contratos particulares, dejando al libre albedrío de la autonomía privada de las partes, la configuración de los mismos. Sin embargo, fue indudablemente Degenkolb quien dio luces a la distinción entre los contratos preparatorios que contienen una obligación de hacer de ejecución futura, y los contratos en donde las partes declaran una voluntad de ejecución actual, de una obligación de hacer, de no hacer y de dar. 2.4.

El Código Civil Italiano de 1942

El Código Civil Italiano de 1942, en lo que respecta los contratos preparatorios, contribuyo a la difusión de las figuras contractuales materia de estudio, sancionando en su Artículo 2932 que: “Si el que se ha obligado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra parte, si es posible y no se ha excluido en el título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido”. Asimismo, el Art. 1351, estableció que: “El contrato preliminar es nulo si no se hace en la misma forma que la ley prescriba para el contrato definitivo”. En torno a la posición de Degenkolb, descrita en los párrafos precedentes –desde una óptica evidentemente procesal– las “fieras del derecho Italiano”: Carnelluti y Chiovenda, se ha pronunciado indistintamente. El primero ha señalado que: “(…) importa sobre todo que la cuestión se plantee bien. Lo que se pide al juez, en este caso, no es ya que él quiera en vez del incumplimiento y que concurra a construir en su lugar el contrato definitivo. Tal concepción ultraprivadística del proceso y de la sentencia está bien distante de la moderna ciencia procesal; es precisamente merito de ésta el haber eliminado tales conceptos de la doctrina. No se trata de constituir con la sentencia el contrato definitivo; se trata de prescindir de él. La sentencia no será constitutiva porque constituye directamente el derecho al que se tiende, por ejemplo la propiedad…” Carnelutti, por su parte, ha señalado que: “(…) Los expertos en negocios saben que algo análogo sucede, y es natural que así

suceda, también en materia de contrato, a propósito del cual se habla hace ya tiempo de su formación progresiva. Pensemos, entre otros casos, en la combinación del contrato definitivo con el contrato preliminar, o del contrato interpretativo con el contrato interpretado. Todos estos casos, lo que son de continuación que por pertenecer los actos sucesivos a la misma especia, se puede llamar homogénea…” De lo expuesto, podemos inferir que, en relación a las posiciones encontradas y divergentes de estos dos grandes maestros procesalistas, es evidente que ambos reconocen la naturaleza instrumental de los contratos preparatorios. 2.5.

El Código Civil Peruano de 1936

De manera parcialmente análoga al Código Civil de Napoleón, el Código Civil Peruano de 1936, contempló la figura de la promesa de venta, únicamente como un contrato preparatorio de la compraventa. En efecto, el Artículo 1392, establecía que: "El convenio por el cual una persona promete vender o comprar a otra, alguna cosa, por un precio y en un plazo determinados, produce los efectos de la compraventa, desde que el coestipulante declare en el plazo fijado, su voluntad de comprar o vender" Al respecto, el egregio maestro JOSE LEÓN BARANDIARAN, enseñaba que: “la promesa, la opción, es diferente del contrato mismo de compraventa. Aquella es preparatoria y puede o no convertirse en el último”. Citando a Cerruti Aicardi, señalaba "en tanto el pactum de contrahendo cuando sea seriamente concebido como tal, no encierra en sí el contrato principal, sino que lo excluye, no representa declaración de voluntad contradictoria en sí misma, porque el precontrato y el contrato principal se dirigen a objetos diversos: aquel a un contrahere, éste a una prestación real. No constituye en modo alguno un contrasentido, que esta prestación real no se prometa o asegure de manera inmediata, sino, de momento, sólo al través de otra prestación, al través del esperado cumplimiento del llamado pactum de contrahendo". En tal virtud, la promesa a la que hace referencia el art. 1392 en mención, al igual que la promesa contemplada en el Código Civil de Napoleón, es de

carácter unilateral y por consiguiente constituye una oferta obligatoria per se para su autor. En lo que respecta al plazo, el art. 1393 estableció que: "En la promesa de comprar o vender, se designará el plazo. Este plazo no puede pasar de dos años, si la cosa es inmueble o derecho sobre inmueble, ni de un año si es mueble. Si no hay plazo convencional se entiende fijado el que designa este artículo. De lo expuesto, inferimos que el plazo legal máximo estipulado en el art. 1393 (2 años), tenía como fundamento, impedir que el lapso de tiempo comprendido entre el término de inicio y el término final, para la transferencia de la propiedad sea demasiado largo y extenso, puesto que mientras esto no se realice, los riesgos los sufría el dueño de la cosa; de modo que si esta se perdía o deteriorase, las consecuencias devendrían en la extinción del derecho al precio o la disminución proporcional del mismo, alternativamente. 2.6.

El Código Civil Peruano de 1984

La evolución económica y social experimentada en los albores de la preparación del Código Civil vigente, motivo a que los legisladores, realicen una serie de mutaciones importantes en el régimen jurídico tradicional de los contratos. En ese contexto, el legislador del Código Civil de 1984, vio por conveniente regular como contratos típicos preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opción, en los artículos 1414 y 1419, respectivamente. Nótese que lo hace en el Titulo V de la Sección Primera: Contratos en General, del Libro VII: Fuentes de las Obligaciones. Por ende, diferencia del código de 1936, los contratos preparatorios que regula el Código de 1984, pueden ser instrumentos de preparación de toda la gama de posibles contratos que se pueden realizar, dentro del marco de la legalidad peruana. Es importante destacar que el Código Civil de 1984 brinda a los contratos preparatorios un tratamiento más completo que el que tiene en el Código Civil Italia de 1942. Los contratos comentados tienen su razón de ser, en que a menudo por un obstáculo de hecho o de derecho, no es posible o conveniente celebrar de inmediato un contrato y, sin embargo, desean las partes que resultarían contratantes en tal contrato asegurarse que efectivamente se va a celebrar.

Se supera la denominación de contrato bilateral o sinalagmático empleada por el Código de 1936, para utilizarla más propia de contratos con prestaciones recíprocas, semejante a la usada por el Código Civil Italiano ("contrato con prestaciones correspectivas"). No obstante, considero que una denominación más apropiada de este tipo de contratos, por parte del legislador, hubiera sido la de “contratos preliminares”, puesto que contienen la obligación de celebrar un contrato definitivo; en cambio, según enseña el profesor ATILIO ANÍBAL ALTERINI, contemporáneamente los contratos preparatorios no obligan a dicha celebración, pero suministran las bases para su concertación. Va de suyo que los contratos preparatorios son una consecuencia de la contratación en masa propia de los sistemas económicos modernos; y responden a la necesidad de uniformidad o estandarización de los negocios que se da en la producción y negociación en serie. 2.7.

El Compromiso de Contratar en el Código Civil Peruano de 1984

El compromiso de contratar, conocido como pactum de contrahendo, en principio, fue acogido por la Comisión Revisora del Código Civil, con el nombre de promesa de contratar; posteriormente, su nomen iuris varío por el de compromiso de contratar, regulándose sus efectos en Art. 1414 del Código Civil . La característica singular que lo diferencia de los demás contratos, es que conlleva intrínsecamente una obligación de hacer que vincula a las partes contratantes, a celebrar en un futuro determinado, un contrato definitivo. Podríamos decir entonces que, de alguna manera, restringe la autonomía de las partes, respecto a la celebración o no del contrato final, puesto que este no será ya voluntario, sino obligatorio. El Jurista Colombiano FERNANDO HINESTROSA, nos ilustra señalando que: “… posponer la celebración de un determinado contrato, cuyos términos están ya convenidos y a la vez asegurarla, esa la razón de ser del compromiso de contratar, que, en consecuencia, presupone, de un lado, una decisión madura, o mejor, ya tomada, y de otro, la postergación del acuerdo definitivo. Varias son las razones que pueden llevar a posponerlo: piénsese en el contrato de promesa de cesión o de licencia relativo a un descubrimiento o invención aún en curso o con patente en trámite, o acerca de un libro por escribir o cuya

redacción avanza; en la promesa de venta o de arrendamiento de inmueble cuya construcción está todavía en planos o apenas se adelanta; en la promesa de venta de un bien perteneciente a una sucesión no concluida; o en la promesa de venta de inmueble para cuya adquisición el promitente comprador está pendiente de un crédito institucional; o en el contrato de promesa de mutuo; o en la promesa de venta que se celebra porque para alguna de las partes o para ambas, es más conveniente fiscalmente que la venta se feche en la vigencia siguiente; o simplemente en el contrato cuya celebración se pospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene en el momento el dinero, o en la promesa unilateral que celebra un intermediario que desea asegurar el precio de las mercancías, que aspira a colocar luego en el mercado con ganancia; o en el arrendamiento con opción de venta, o en la promesa de arrendamiento de servicios” . Ahora bien, para su eficacia, el legislador ha considerado que, debe contener los elementos esenciales del contrato definitivo. En ese sentido, nuestro código civil, deja abierto el camino para que la doctrina, nos instruya en relación a que debemos entender por elementos esenciales de un contrato. VICTOR BOLAÑOS VELARDE, comentando el artículo 1414, en torno a los elementos esenciales que debe contener el compromiso de contratar, menciona el caso de la compraventa, señalando que: “…es impensable la relación contractual sin la determinación del bien que se vende y el precio que se paga a cambio. De ordinario, la celebración de un contrato de compraventa requiere de la estipulación sobre el bien y el precio. Por excepción, conforme a lo previsto por el artículo 1547 del Código Civil, el precio no requiere ser estipulado para la formación del contrato; en ese caso estaríamos frente a un vacío susceptible de ser llenado por una norma dispositiva del tipo. Al celebrarse la compraventa las partes son libres de estipular los términos que estimen convenientes a sus intereses; pueden, desde luego, estipular en contra de las normas dispositivas del tipo, dejándolas sin efecto para su caso. Lo que no pueden hacer las partes que celebran la compraventa es, empero, dejar de estipular sobre el bien y el precio o, en todo caso, sobre el bien”.

3. Teorías Doctrinarias sobre la Naturaleza Jurídica de los Contratos Preparatorios 3.1.

Tesis Negativa

Para Poder comprender la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios, es necesario partir de la identificación de la disputa doctrinal; es así que debemos señalar que algunos sistemas jurídicos han negado la viabilidad de la promesa; dentro de ella tenemos la tesis negativa, que es sostenida por aquellos que piensan que si en un contrato de promesa las partes intervinientes se han puesto de acuerdo en la totalidad, o por lo menos en los aspectos esenciales del contrato prometido, el consentimiento es perfecto para los efectos de la conclusión del contrato proyectado desde el momento en que se celebra dicha promesa, habiéndose solamente aplazado o condicionado los efectos del mismo. De esta manera la promesa no existe, simplemente debe considerarse como el verdadero contrato definitivo y el acto posterior, al que se da comúnmente el nombre de contrato definitivo, no es sino, un acto de ejecución que ha sido diferido al acaecimiento de un plazo o una condición1. El Código Civil Francés acogió esta posición en su artículo 1589º: “La promesa de venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recíproco de ambas partes sobre la cosa y el precio”; sin embargo, la moderna doctrina francesa reconoce la existencia del contrato de promesa. El profesor Colombiano BONIVENTO JIMÉNEZ da cuenta del triunfo de la tesis negativa en dicho país: “El código de Napoleón, siguiendo la posición de la tesis negativa, estableció en el único artículo relativo a la promesa existente en tal cuerpo normativo, el cual se circunscribe en exclusiva a la promesa de venta, que dicha promesa equivale al contrato prometido2.

1

DIEZ PICASO relata así la crítica de algún sector de ladoctrina al contrato de promesa: “...el precontrato constituye un inútil y superfluo rodeo, pues en la práctica lleva al mismo resultado a que lleva el contrato principal del que en rigor tendrá que ser meramente preparatorio. Intercalar un doble juego de contratos, el contrato preliminar primero y el contrato definitivo después es, como se ha dicho, un circuito inútil”. DIEZ PICAZO, Luis, “fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I Introducción. Teoría del Contrato”, Civitas, Madrid, 1996, p.331. 2 BONIVENTO JIMÉNEZ, Javier, “El Contrato de Promesa”. La promesa de compraventa de bienes inmuebles; Tomo X “De las Obligaciones”; Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1996, p.10

De la posición de todos los adversarios del contrato preparatorio, los mismos pueden concretarse en una misma objeción: negar la posibilidad lógica de existencia de un contrato preparatorio a un contrato consensual. Así en efecto, quienes niegan sin reservas la existencia del contrato preliminar, son aquellos adversarios para quienes, al propio tiempo, no hay diferencia alguna entre contrato real y contrato consensual, y sostienen que todos los contratos son consensuales3. A ellos se pliegan quienes tampoco ven diferencia alguna entre contratos simplemente consensuales y contratos formales, desde que la forma según ellos no sería más que un modo de expresar, solemne y legítimamente, el consentimiento que está siempre presente y que en todo contrato de cualquier especie, es siempre el elemento fundamental. Para todos ellos, el problema es uno solo y, por lo tanto impugnan al contrato preliminar con las mismas razones de todos los que, aceptando la diferencia entre ambos tipos de contrato, niegan la posibilidad lógica del preliminar a contratos puramente consensuales. Al mismo punto de vista, obedece la opinión de Von Thür, que no ve muy clara la existencia de un contrato preliminar a un contrato consensual cuando éste ha de celebrarse entre las mismas partes, reservándose, en cambio, para ver claramente dos contratos distintos cuando A promete a B cerrar un contrato con X, o sea con un tercero. Quienes sólo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preliminar que obliga a la celebración de un contrato real o de un contrato formal, opinan que la cosa que debe entregarse para perfeccionar el contrato real, o la forma que debe observarse para perfeccionar el contrato formal, importa un plus con respecto al contrato preliminar; en el contrato definitivo habría algo que no existe en el contrato preliminar; y ello les hace pensar que entre ambos contratos media una diferencia efectiva; los efectos de unos y de otros no serían los mismos. Estos adversarios, por lo tanto, dejan de lado estas dos especies de contratos (reales y formales) y limitan su objeción a que sería imposible lógicamente la existencia de un contrato preliminar que tuviera por objeto la conclusión de un contrato puramente consensual. 3

VON THUR, “Obligaciones”, p. 32; citado por Coviello. p.22.

Podemos observar las objeciones contra la posibilidad lógica de la existencia de un contrato preparatorio a un contrato consensual. Así Geller, los compara con los delitos que admiten la existencia de la tentativa (iter criminis) y delitos que se consuman en el primer acto exterior; y nos dice que hay contratos como los reales que admiten un contrato preliminar (porque en ellos hay algo más que en el contrato preliminar, a saber, la cosa entregada), y hay otros como los consensuales que no lo admiten. Añade Geller, que para que exista vínculo contractual es preciso que las partes se hayan puesto de acuerdo no solamente sobre los puntos esenciales del contrato, sino también sobre los puntos accesorios o secundarios.. Luego para que haya contrato preliminar, es preciso que medie acuerdo sobre todos los puntos o elementos del contrato, tanto esenciales como secundarios; lo que no está contemplado en nuestro Código Civil de 1984, el que solo exige que se den solo los elementos esenciales. Uno de los puntos del contrato preparatorio, sobre el que debe mediar acuerdo, es el contrato definitivo (como que es el objeto de aquél), con su secuela de propios puntos esenciales y secundarios; por consiguiente para que haya acuerdo sobre todos los puntos del contrato preliminar, a fin de hacer posible su nacimiento, debe haber también acuerdo sobre todos los puntos del contrato futuro. De donde, al celebrarse el contrato preparatorio quedaría también celebrado al propio tiempo el contrato definitivo. Esta objeción podría también ser sostenida por quienes no creen en él y sostienen que para que haya contrato basta el acuerdo sobre los puntos esenciales, pues sobre los secundarios pueden convenir posteriormente las mismas partes, o dicho acuerdo puede ser suplido por la ley o por el Juez. Estos, en efecto también podrían argumentar que el contrato definitivo habrá nacido al mismo tiempo que se concluyó el contrato preparatorio. Al celebrarse el contrato preliminar las partes deben determinar el contrato definitivo que se proponen concluir en el futuro, expresando los elementos esencialesde éste, de tal modo que no se produzca al respecto confusión alguna; pero, al expresar esos elementos esenciales, habrían las partes dado vida al contrato definitivo.

En ambos casos, tanto en el contrato preparatorio como en el contrato definitivo, las mismas partes posteriormente, o la ley o el Juez, suplirán con su voluntad el acuerdo que falte sobre los puntos accesorios. La conclusión es que ambos contratos no pueden ser independientes desde un punto de vista lógico, sino, por el contrario, una misma cosa. A esta opinión se adhiere Alguer4, quien concluye: “Si el precontrato es seriamente voluntad del contrato principal, será ineludiblemente voluntad de los efectos del contrato principal. Si el pensamiento, con su capacidad de abstracción puede separar esos distintos conceptos, la voluntad no puede, sin negar su esencia desarticular medios y fines”. Esta tesis de Alguer es, en realidad, dirigida contra Degenkolb, quien en verdad había dado respuesta a todas esas objeciones y también por anticipado al propio Alguer. Otro de los detractores de esta figura tenemos al tratadista chileno Fernando Fueyo Lanieri5, quien ha explicado la naturaleza jurídica del compromiso de contratar y manifiesta que, “como contrato, no servirá, por tanto, ni para trasladar, ni para declarar, ni para constituir el dominio, puesto que no tiene relación con una cosa sino con la obligación de contratar”6. Dice, en suma, lo que nace de la promesa de contratar consiste, básicamente, en una obligación de hacer, esto es, celebrar en su momento el contrato definitivo; quien reconoce tácitamente la existencia del contrato preparatorio, lo que cuestiona son sus efectos y su aplicación práctica. 3.2.

Tesis Positiva

La tesis positiva por su lado considera que si es viable el contrato de promesa, entre otros por los siguientes motivos: a) el objeto del contrato de promesa es distinto del contrato definitivo, por ejemplo en una promesa de venta, la obligación que surge es de celebrar el contrato de venta, mientras en la venta en sí misma, las obligaciones son ya de transferir el dominio y hacer la entrega 4

Alguer, “Para la Crítica del Concepto de Pre-contrato”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, año 1935, pp. 7, 8 y 12. 5 Cfr. SENTENCIA DE CASACIÓN N°1751-97-Junín, publicada en el diario Oficial “El Peruano”, el 09 de diciembre de 1998, p.2187 6 FUEYO LANIERI, Fernando, “Derecho Civil”, Tomo V, Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, Volumen II-1°, Contratos Preparatorios, 2da. Edición, Imprenta y Lito. Universo S.A., Santiago de Chile, 1964, p. 61

material para el vendedor, y pagar el precio para el comprador; y b) la finalidad del contrato de promesa consiste en preparar el camino para elcontrato definitivo, le da total autonomía negocional; sin embargo, es cierto que el llamado precontrato o promesa de contrato puede en muchos casos “cumplir plausibles finalidades de orden práctico. Se trata muchas veces de preparar y asegurar situaciones jurídicas futuras estableciendo una inicial vinculación de las partes, pero sin provocar todavía una inmediata eficacia del negocio”7. Dentro de los autores que son participes de esta teoría tenemos a Degenkolb8 quien afirmó: el querer expresado de deber y querer concluir en el futuro un negocio, importa negar el querer presente, y por lo tanto, la actual manifestación. Además no hay antítesis entre el querer presente y el querer futuro, como proceso puramente espiritual y abstracto, sino que la verdadera ANTITESIS está entre el obrar presente y el obrar futuro, puesto que la declaración de voluntad es un acto y como tal es un hecho que se cumple, y no meramente el signo de la voluntad9. Ahora bien , ese hecho no queda cumplido con la sola PROMESA DE CONTRATAR en el porvenir, de donde resultaría que la manifestación de voluntad que dio origen al contrato definitivo; para que éste nazca, es necesario no el mero querer actual, sino una manifestación de voluntad, ósea un hecho externo, en el momento oportuno. En esta controversia la Doctrina, al estudiar más detenidamente el problema, acabó por aceptar la opinión de Degenkolb y advirtió la profunda diferencia que mediaba entre el contrato preliminar y el contrato definitivo. En el primero la manifestación de voluntad de las partes tiene un contenido diverso del que tiene en el contrato definitivo. Sin duda puede afirmarse que según este modo

7

DIEZ PICASO, Luis, op. Cit. p. 332 DEGENKOLB, a quien cita a través de COVIELLO, quien adhiere a las mismas conclusiones., p.37 9 Aquí está presente la concepción de WINDSCHELD, sobre la declaración de voluntad, frente a la antigua teoría de la voluntad para la cual la declaración externa no tiene otrovalor que el de ser una manifestación de la voluntad interna, que es la que únicamente cuenta. Coincide con Degenkolb la opinión de Von Tuhr. Derecho Civil, Volumen II (I), pag.50, nota 9) pag.72. “Como el negocio consiste en una manifestación de voluntad y no en un proceso espiritual interno, puede existir la obligación de contraer un negocio jurídico (obligación de contratar, contrato preliminar)”. 8

de ver, se ha logrado un progreso con respecto al punto de vista anterior. Hoy en día la Doctrina lo acepta casi sin reservas. Carrara10, siguiendo la observación de Degenkolb, “La distinción entre contrato bilateral preliminar y contrato definitivo, no puede ser puesto en duda. La voluntad de las partes es substancialmente diversa en un caso y en el otro: en el contrato definitivo las partes quieren obligarse a aquellas obligaciones substanciales que constituyen el objeto del contrato mismo; en el contrato preliminar, por el contrario, quieren sólo obligarse a prestar respectivamente una manifestación de voluntad en la cual cada una de ellas se obligará a aquella prestación que constituirá objeto del contrato definitivo. Agrega el mismo autor que no hay identidad en la voluntad de las partes en el contrato preparatorio y en el contrato definitivo. Debe tenerse presente que para que un contrato surja, la voluntad de las partes debe obligarlas directamente a aquella prestación que constituye el objeto del contrato. En el contrato preparatorio, por el contrario, falta ese requisito necesario, de carácter inmediato, porque el objeto inmediato de la voluntad de las partes es el negocio jurídico substancial que se obligan a concluir en el porvenir, mientras el acuerdo sobre los elementos esenciales y secundarios de éste es simplemente indirecto, ya que no tiene otra función que determinar elnegocio jurídico que se obligan a constituir. A estas observaciones, añade Messineo11, que las impugnaciones al contrato preparatorio “no toman en cuenta el hecho de que el preliminar es por su naturaleza no traslativo ni constitutivo de derechos reales o que las partes acuden al preparatorio precisamente porque quieren limitarse a realizar un mero efecto personal, esto es, a dar vida a un contrato obligatorio y a aplazar los efectos reales (traslativos o constitutivos) del contrato”. Por lo tanto, negar la posibilidad y la utilidad del contrato preparatorio, implicaría una negación más radical: la de poder concebir un contrato con eficacia meramente obligatoria; lo que estaría fuera de la realidad y en contra de la constante tradición en materia contractual. 10

Ob. Cit. p. 39. SENTIS Melendo y Voltera, “Doctrina General del Contrato, Trad. De FONTANARROSA, Tomo I, p.362. MESSINEO refiere al respecto que el contrato preparatorio constituye un ulterior aspecto del fenómeno de la formación progresiva del contrato, MESSINEO, Francesco, “Doctrina General del Contrato”, 1erta. Edición, ARA Editores E.I.R.L. Traducido, Milano Dott, A Giuffré Editore 1948, p.313. 11

En substancia, no se ve que pueda obstar a que las partes realicen una rescisión artificial entre el efecto obligatorio del contrato y los otros efectos, por lo pronto solo les interesa el primero. La justificación lógica del contrato preliminar reside, precisamente, en la posibilidad técnica de que el contrato no produzca entre tanto otro efecto que el obligatorio y se remita al futuro el resultado terminal y substancial del contrato (función instrumental del preliminar). Se trata de un contrato intencionalmente incompleto en sus efectos, y esto entra en los límites normales de la libertad contractual”. En síntesis, si se admite la existencia de contratos reales, formales y consensuales, no es posible dudar de la diferencia entre contrato preparatorio y contrato definitivo, en cuanto se refiere a los dos primeros tipos. Respecto a los contratos consensuales, creemos suficientemente aclarado en la Doctrina que la voluntad de las partes tiene en el contrato preparatorio un contenido diferente del que tiene en el contrato definitivo: en el primero, las partes sólo se obligan a concluir otro contrato, no actualmente, sino en el futuro, lo que implícitamente importa afirmar no querer obligarse presentemente, del mismo modo que cuando se requiere una cosa, pero para ser recibida en el futuro. La diferencia se ve aún más claramente desde el punto de vista de la teoría de la declaración de voluntad, según la cual, como vimos para la formación de un contrato, más que el simple querer, importa la declaración o manifestación externa de ese querer y esta declaración es un hecho que bien claramente marca la diferencia entre el hecho declaración de voluntad que dio vida al contrato preliminar, y el hecho declaración de voluntad, que oportunamente dará vida al contrato definitivo. 3.3.

Los que aceptan la posibilidad lógica de existencia de los contratos preparatorios, tanto a los contratos reales o formales

Otra parte importante de la Doctrina, que acepta la posibilidad lógica de la existencia del contrato preliminar tanto a los contratos reales y formales, se niega, no obstante, a reconocerlo como contrato autónomo, independiente del

definitivo. Así por ejemplo Arndts12 y Dernburg, célebres pandectistas alemanes, consideran que el pactum de contrahendo no es un contrato autónomo, sino una simple etapa del proceso de formación de un contrato; uno de los tantos acuerdos que las partes concluyen en el período llamado de las tratativas. A este punto de vista obedece la denominación de pactum preparatorium. Como señala De Ruggiero, refiriéndose al “pactum de contrahendo”, la función de éste no es otra que vincular a las partes comprometiéndolas a la conclusión de un futuro contrato que por ahora no se quiere o no se puede estipular; su objeto no es, pues, el propio del contrato que habría de celebrarse, sino la conclusión de éste, o sea un “facere” consistente en asentir o en prestarse a cuanto precise para dar vida al contrato que se promete estipular (por ejemplo, el contrato preparatorio de la compraventa no es compraventa, sino que obliga únicamente a las partes a celebrar el contrato de compraventa)13. Windscheld, trata el contrato preparatorio juntamente con los apuntes y como capítulo de la formación de los contratos. En la nota primera del mismo parágrafo, sin embargo, expresamente reconoce que son exactas, sin dudas, las razones que aducen Degenkolb y Göppert para considerar al contrato preliminar como un contrato por sí mismo. Sólo discrepará sobre el lugar donde debe ser tratado y por ello en la misma nota agrega que no le parece propio tratar, como aquellos autores, del contrato preliminar dentro del capítulo del “Objeto de los contratos” o de las prestaciones obligatorias, o sea en otro punto del sistema, distinto del que le asignaba hasta entonces la opinión general. Windscheld opina, sin dudas con razón, que la importancia económica de mayor significación el contrato preliminar, radica en ser preparación a la conclusión de un contrato generador de obligaciones y que esta importancia relevante puede tenerse en cuenta para la exposición teórica. Otros como Carrara, no niegan que el contrato preliminar sea un contrato perfecto en cuanto no depende de elementos exteriores para su perfección, pero en cuanto a su causa final lo considera íntimamente ligado al proceso de 12

Tratatto Delle Pandette, Versión de Serafini, Bologna 1887, Tomo 02, 231, p.95 RUGGIERO. “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo II, volumen I; traducción de Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Tejeiro, p.289. 13

formación del contrato definitivo, comprometiendo a las partes a su formación. En este modo de ver, Carrara sigue la filiación de Windscheld, cuya opinión acabamos de mencionar. Frente a estas concepciones, Degenkolb y otros que le siguen, niegan que el contrato preliminar sea una mera etapa de la formación de un contrato, afirmando, en cambio, que es un contrato autónomo que debe ser considerado en sí mismo y no en relación con el llamado contrato definitivo. Agrega que el contrato preliminar no es jurídicamente una figura intermedia entre un comienzo (los actos preliminares) y un final (el llamado contrato principal), ni por lo tanto, algo a medio hacer, sino un contrato tan sustantivo y acabado como otro cualquiera14. 3.4.

Tesis de quienes sólo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero

Que, sobre ello, no debe confundirse el contrato preliminar con la promesa del hecho de un tercero, aun cuando éste tenga por objeto la conclusión de un contrato entre el tercero y quien recibe la promesa, pues el objeto de tal negocio jurídico no es precisamente el hecho del tercero, sino el hecho del promitente, o sea su cooperación para que el tercero se decida a contratar. El objeto no sería un contrato futuro, el promitente no queda obligado a contratar, sino sólo a procurar que el tercero contrate. Por su parte, el tercero tampoco queda obligado a contratar; si efectivamente contrata, ese hecho suyo no puede considerarse cumplimiento de un contrato15. Las comparaciones que hemos hecho hasta aquí nos han servido para completar, por contraste, el concepto de la figura jurídica que en este trabajo de investigación tratamos ampliamente. Ahora bien podría afirmarse que si la norma afirma que en caso de no concurrir los elementos allí enumerados la

14

Diritto Delle Pandette (Obligaztioni), Traducción de Cicaia, p. 31 Degenkolb, citado a través de Alguer, “Para la Crítica del Concepto de Precontrato”, En Revista de Derecho Privado, Madrid, año 1935, p.378. 15

promesa no produce efectos, la consecuencia sería que el contrato es inexistente16.

4. Marco legal Los contratos preparatorios se encuentran regulados por los artículos 1414° al 1425° del Código Civil, en tanto que las arras se encuentran reguladas en los artículos 1477° al 1483° del referido Código. 4.1.

Acto jurídico

En primer lugar, debemos considerar el concepto de acto jurídico. El acto jurídico es concebido como la manifestación de voluntad que tiene por objeto el crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica. Se trata entonces, de la voluntad emanada de una o varias personas, a través de la cual se generan una serie de efectos con relevancia jurídica. Para que este acto jurídico sea válido y eficaz, debe cumplir determinados requisitos para que esa voluntad o voluntades sean emanadas válidamente y puedan surtir efectos. Por ello, el Código Civil establece los requisitos de validez de todo acto jurídico, que son la participación de personas capaces, que el objeto del acto sea física y jurídicamente posible, que su finalidad sea lícita y que se celebre de acuerdo a las formalidades que establezca la ley para cada acto. 4.2.

Obligaciones

Las obligaciones se originan en relaciones jurídicas en virtud de las cuales una persona se compromete a ejecutar una determinada prestación a favor de otra. Ahora bien, podemos encontrar relaciones en las que existen obligaciones recíprocas, en las que cada una de las partes de la relación está obligada a realizar una prestación en favor de la otra, y obligaciones unilaterales, en las

16

VON THUR, “Obligaciones”, citado por Coviello, p. 09

que solo una de las partes se obliga a efectuar una prestación a favor de la otra. Las obligaciones a las que hacemos referencia, a efectos del presente informe, son aquellas de carácter patrimonial y pueden consistir en prestaciones de dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, la persona obligada debe entregar un determinado bien a favor de otra, como sucede en los contratos de compraventa. En las obligaciones de hacer, la persona obligada se compromete a realizar un determinado acto a favor de la otra parte, como ocurre en los contratos de locación de servicios. Y, en las obligaciones de no hacer, la persona obligada se abstiene de realizar un determinado acto, como sucede en un contrato de distribución cuando el distribuidor se obliga a no realizar operaciones en determinados mercados reservados para otros distribuidores. 4.3.

Contrato

Y ahora estableceremos el concepto de lo que es un contrato. “Artículo 1351º.- Noción de contrato. El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. En efecto, el Código Civil dispone que el contrato crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica patrimonial. Pero ¿qué es una relación jurídica patrimonial? Una relación jurídica es el vínculo que se genera entre dos o más personas en el cual una asume una obligación frente a la otra, que como contrapartida, tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación en cuestión. Esta relación jurídica será patrimonial cuando el contenido de la obligación sea, justamente, de carácter patrimonial o económico. Este contenido patrimonial o económico

es lo que diferencia a los contratos de otro tipo de acuerdos celebrados entre dos personas y que no poseen el carácter de un contrato. En tal sentido, un acuerdo por el cual dos o más personas regulen relaciones jurídicas que no tengan contenido patrimonial, no podría considerarse como un contrato. Ahora bien, no debemos entender por contrato a un documento en el que se establecen las obligaciones de las partes. El documento es solo el soporte físico en el que se puede representar un contrato, pero muchos contratos no requieren de una formalidad especial para ser válidos. Así por ejemplo, un contrato de compraventa puede celebrarse en forma verbal, sin importar que se trate de bienes muebles o inmuebles, o cual sea su valor. Basta con el acuerdo de las partes sobre el bien que se va a vender y el precio. Lo mismo ocurre con muchos contratos, como el arrendamiento, la locación de servicios, el comodato, etc. Aunque también existen algunos contratos en los que la ley establece una formalidad obligatoria para su celebración, como ocurre con la hipoteca y con el arrendamiento financiero. En cualquier caso, aun cuando no haya obligación de celebrar el contrato bajo una formalidad establecida por ley, es recomendable que haya al menos un documento en el que se establezcan las condiciones y características de las prestaciones a las que se obliga cada una de las partes, pues de esa forma se podrá determinar con claridad cuándo se ha cumplido con la obligación o cuándo se ha producido un incumplimiento. Centrándonos en el tema del presente informe, importa también tener en claro que existen contratos que se pueden considerar como definitivos y que se distinguen de los que se denominan como contratos preparatorios. En un contrato definitivo las partes han acordado todos los elementos de una relación contractual que surtirá efectos por sí misma y que no requiere de ningún acuerdo adicional para regular los aspectos esenciales, en función del tipo de contrato que se esté celebrando.

En un contrato preparatorio, las partes establecen un acuerdo que fija condiciones y compromisos preliminares para la posterior celebración de un contrato definitivo, de forma tal que el contrato preparatorio no genera los efectos que se buscan con el contrato definitivo, sino que solo obliga a las partes a culminar posteriormente con las gestiones y otros acuerdos que se requieran para darle forma al contrato definitivo. Así, nuestro Código Civil regula dos formas en que se pueden dar los contratos preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opción.

5. El compromiso de contratar En el compromiso de contratar, dos o más personas se obligan a celebrar con posterioridad un contrato definitivo. Así lo define el Código Civil en su artículo 1414º: “Artículo 1414º.- Compromiso de contratar Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”. Debe tenerse en cuenta que no se trata de un acuerdo sin efectos o que no revista ninguna responsabilidad legal. El compromiso de contratar es un contrato y la obligación que se genera de él, que es la de celebrar el contrato definitivo, es plenamente exigible. Así, por ejemplo, si dos personas han celebrado un compromiso de contratar en virtud del cual se obligan a celebrar un contrato de compraventa sobre un inmueble dentro del plazo de un mes, dicha obligación de celebrar la compraventa es exigible legalmente, al punto que ante el incumplimiento por alguna de las partes, la otra tendrá derecho a exigir la celebración del contrato o a dar por resuelto el compromiso y ser indemnizado por los perjuicios que le cause tal incumplimiento. Ahora bien, para que el compromiso de contratar sea exigible y válido, debe contener los elementos esenciales del contrato definitivo que se deberá

celebrar con posterioridad. Esto se determina en función del tipo de contrato definitivo. Por ejemplo, si el contrato definitivo es un contrato de compraventa, sus elementos esenciales estarían conformados por el bien y el precio. Con lo cual, bastará con que las partes se hayan puesto de acuerdo en el bien a ser vendido y el precio que se deberá pagar. Todos los demás elementos, como forma de pago, fecha y lugar de entrega del bien, ya no son esenciales pues se regulan por normas supletorias del Código Civil y no requieren de un pacto expreso de las partes. De la misma manera, si se celebra un compromiso de contratar para la posterior celebración de un contrato de mutuo, el compromiso deberá establecer el monto a ser prestado. El plazo del mutuo no es un elemento esencial, pues el Código Civil dispone en forma supletoria que el plazo es de treinta días. Tampoco será necesario establecer si se cobrarán intereses compensatorios o moratorios, ni la tasa aplicable, pues el mismo Código establece también por defecto que el contrato de mutuo genera intereses y que a falta de acuerdo, se computarán aplicando la tasa de interés legal. Para cada caso, se deberá evaluar si se ha cumplido con fijar los elementos esenciales del contrato definitivo que se desea celebrar. En cuanto al plazo, el compromiso de contratar debe ser celebrado por un plazo determinado o determinable, dentro del cual deberá celebrarse el contrato definitivo. A falta de acuerdo sobre el plazo, el Código Civil establece que se aplicará un plazo de un año. Originalmente, el Código Civil contenía una regla distinta en cuanto al plazo del compromiso de contratar. Así, su artículo 1416° tenía la siguiente redacción: “Artículo 1416°.- El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo”.

Posteriormente, este artículo fue modificado por la Ley Nº 27420, quedando redactado de la siguiente manera: “Artículo 1416º.- Plazo del compromiso de contratar El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año”. Ahora bien, cabe señalar que existe un defecto en la modificación efectuada pues si bien se cambió la disposición contenida en el artículo antes citado, se dejó sin modificación al artículo 1417°, según el siguiente texto: “Artículo 1417º.- Compromiso de contratar a su vencimiento El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416º y así sucesivamente”. Como se podrá apreciar, carece de sentido el contenido del artículo 1417° habiéndose modificado el artículo 1416°. Se trata de otro error de nuestros legisladores, que asumen que una norma legal contenida en un artículo no tiene relación con otras disposiciones legales y no ponen la atención suficiente como para percatarse que existen otros artículos que deben ser modificados también. En este caso, bastaba con leer el artículo siguiente, pero parece que ni siquiera fueron capaces de poner ese nivel mínimo de atención. Pasando al análisis de los efectos del compromiso de contratar, debemos tener en cuenta que, como habíamos señalado, el compromiso de contratar es en sí mismo un contrato y, por lo tanto, contiene obligaciones que son jurídicamente exigibles. Así, la principal obligación que se genera del compromiso de contratar, es la de celebrar el contrato definitivo. Si alguna de las partes se negara a celebrar el contrato definitivo, es derecho de la parte perjudicada exigir el cumplimiento de dicha obligación o de resolver el compromiso y solicitar la indemnización por los perjuicios causados. Así lo prevé el artículo 1418° del Código Civil:

“Artículo 1418°.- Negativa injustificada de celebrar contrato definitivo La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: 1. Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios”. Se trata de pretensiones que le corresponden a la parte perjudicada con el incumplimiento y que deberán exigirse en función de su interés y posibilidad, ya que puede ocurrir que aunque el perjudicado decida exigir el cumplimiento del contrato definitivo, se presente alguna circunstancia que impida dicha posibilidad.

6. El contrato de opción La otra figura que regula el Código Civil como contrato preparatorio es el contrato de opción. En virtud del contrato de opción, una persona se obliga a celebrar un contrato definitivo con otra persona a la cual se le otorga el derecho de optar o decidir, precisamente, la celebración del contrato definitivo. Es decir, el optante o persona que tiene el derecho de opción, es quien decidirá si se celebra o no el contrato definitivo, en tanto que la otra parte está obligada ya desde un inicio a celebrar el contrato apenas el optante ejerza su derecho de opción en las condiciones y plazos acordados. Como se puede apreciar, la principal diferencia con el compromiso de contratar es que en este caso una de las partes, o tal vez ambas, tienen un derecho de opción, es decir, de tomar la decisión de que el contrato definitivo se celebre o no, a diferencia del compromiso de contratar en el cual la obligación de celebrar el contrato definitivo se generaba justamente con el compromiso de contratar, quedando ambas partes vinculadas a posteriormente concretar la celebración del contrato definitivo.

En el contrato de opción, una de las partes estará obligada a celebrar el contrato definitivo en tanto que la otra tendrá la facultad de decidir si se celebra o no. Como habíamos mencionado, cabe la posibilidad de que sean ambas partes las que gocen del derecho de opción, tal como lo establece el artículo 1420° del Código Civil: “Artículo 1420°.- Contrato de opción recíproca Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes”. En este supuesto, ambas partes tienen un derecho de opción y cualquiera de ellas podría ejercerlo para dar lugar a la celebración del contrato definitivo. Ahora bien, al igual que en el compromiso de contratar, el contrato de opción debe contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo que se desea celebrar, de forma tal que al ejercer la opción, no será necesario ningún acuerdo adicional sobre los elementos esenciales del contrato. Claro que nada impide que las partes acuerden luego modificar o ampliar los alcances del contrato definitivo, pero de no existir acuerdo, el solo ejercicio del derecho de opción será suficiente para que el contrato definitivo pueda surtir plenos efectos. Es posible también que en el contrato de opción se prevea el derecho del optante a designar a otra persona con la que se celebrará el contrato definitivo. Es decir, que el optante tiene la posibilidad de que al ejercer la opción, el contrato definitivo no se celebre con respecto a él sino con respecto a otra persona. Este pacto requiere ser establecido expresamente en el contrato de opción, no se trata de un derecho inherente a la calidad de optante. Cabe señalar que por los efectos de este pacto, es necesario tener cuidado al regularlo a fin de que no se genere un vínculo inconveniente para la otra parte.

Podría ocurrir por ejemplo, que el optante designe a una persona con la cual la otra parte no desea celebrar el contrato definitivo, pero en virtud del pacto, se verá obligado a hacerlo. Para efectos teóricos, debe tenerse en cuenta también que este derecho del optante a designar otra persona para la celebración del contrato definitivo, no constituye una cesión de posición contractual ya que, precisamente, el contrato definitivo aún no se ha celebrado al momento en que el optante designa a otra persona, de forma tal que recién con esta persona se formará el vínculo definitivo. En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho de opción, el artículo 1423° del Código Civil dispone lo siguiente: “Artículo 1423°.- Plazo del Contrato de Opción El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año”. En este aspecto, al igual que en el compromiso de contratar, se produjo una modificación de la regla que estaba contenida en el texto original del artículo 1423°, que señalaba lo siguiente: “Artículo 1423°.- Toda opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite”. La Ley Nº 27420 modificó este artículo en forma conveniente, pues la realidad de las operaciones comerciales es que muchas veces se requiere de mayores plazos para poner en marcha un proyecto y ejercer la opción para celebrar el contrato que sea necesario. En tal sentido, es un acierto que se haya eliminado el plazo máximo de seis meses que se estableció originalmente y permitir que las partes fijen el plazo que consideren conveniente para su contrato de opción. Lo que no es un acierto, es que al igual que en el caso del artículo 1417°, referido a la renovación del plazo del compromiso de contratar, los legisladores se olvidaron de modificar el artículo 1424°, que regula la renovación del contrato de opción en los siguientes términos:

“Artículo 1424°.- Renovación del Contrato de Opción Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al máximo señalado en el artículo 1423° y así sucesivamente”. Nuevamente, hubiera bastado con poner un poco más de atención en el trabajo efectuado y modificar este artículo que ya ha quedado sin sentido.

7. Formalidad de los contratos preparatorios Un punto importante con respecto a los contratos preparatorios es el referido a la formalidad para su celebración. Conforme lo establece el Código Civil, los contratos preparatorios, ya sean de opción o compromisos de contratar, deben ser celebrados con las mismas formalidades exigidas para el contrato definitivo. Así, por ejemplo, si se trata de un contrato de opción para la compraventa de un bien, no existirá inconveniente en la formalidad, pues el contrato definitivo que sería uno de compraventa, no requiere de ninguna formalidad para su celebración. Distinto será el caso si se celebra un compromiso de contratar para la posterior celebración de un contrato de fianza, pues para tal fin, la fianza debe constar por escrito y, en consecuencia, el compromiso de contratar debe constar también por escrito. 7.1.

Tratamiento de las arras

Luego de haber efectuado la revisión de las disposiciones que se aplican para la celebración de contratos preparatorios, veremos ahora la regulación de las arras. Es una confusión muy común pensar que las arras son en sí mismas un contrato. En realidad las arras son pactos que se pueden incorporar en un contrato, pero no son un fin en sí mismas y, por lo tanto, no se celebra un contrato de arras, sino que lo que se celebra es alguna forma contractual a la cual puede incorporarse un pacto sobre arras.

Siendo así, las arras son un pago en dinero que se efectúa en un contrato para cumplir dos finalidades, la de constituir un signo de la celebración de un contrato o la de constituir un respaldo con respecto a la celebración de un contrato definitivo. Así, las arras se diferencian, en función de su finalidad, en arras confirmatorias y arras de retractación. 7.2.

Arras confirmatorias

Como lo habíamos mencionado, las arras pueden cumplir la función de signo o manifestación de que un contrato ha quedado celebrado. El Código Civil define a las arras confirmatorias en su artículo 1477°: “Artículo 1477°.- Entrega y devolución de arras La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación”. Para ponerlo en términos sencillos, las arras confirmatorias funcionan como un adelanto del precio o retribución pactada en un contrato. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa, el comprador puede entregar un monto en calidad de arras confirmatorias y que será recibido por el vendedor. Este monto, en la medida que se cumpla el contrato, será aplicado al pago del precio. Pero, si el comprador incumple con sus obligaciones, por ejemplo, con el pago del saldo del precio, el vendedor podrá resolver el contrato y quedarse con el monto entregado en calidad de arras, en cuyo caso dejarán de tener la calidad de un adelanto del precio y constituirán una indemnización por el perjuicio causado. Pero, podría ocurrir también que sea el vendedor, que ha recibido las arras, quien incumpla el contrato, en cuyo caso el comprador podrá exigir la entrega del doble del monto de las arras.

Debe tenerse en cuenta que la parte perjudicada con el incumplimiento puede optar también por ejercer su pretensión de resolver el contrato y solicitar una indemnización distinta a las arras, pues puede considerar que el daño sufrido es mayor al monto entregado en calidad de arras. 7.3.

Arras de retractación

La otra clase o forma de arras es la de retractación. Lo que debe quedar en claro sobre este aspecto, es que las arras de retractación solamente pueden ser pactadas en los contratos preparatorios, como los compromisos de contratar o los contratos de opción, de los que ya hemos hablado. Y esto es así porque las arras de retractación cumplen una función distinta a las arras confirmatorias. Las arras de retractación no son una seña de que se ha culminado la celebración de un contrato, sino que confieren el derecho a retractarse de un contrato preparatorio. Así lo establece el artículo 1480° del Código Civil: “Artículo 1480°.- Arras de retractación La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos,” No se trata entonces de una figura que pueda ser contenida en un contrato definitivo, pues está claro que en estos contratos las partes no pueden retractarse. Las arras de retractación entonces, solo se aplican sobre los contratos preparatorios y le otorgan el derecho, a quien las haya entregado, de retractarse, es decir, de retirarse de la intención de celebrar el contrato definitivo que corresponda. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de opción para la compra de un bien inmueble, el comprador puede entregar un monto en calidad de arras de retractación al vendedor, de forma tal que, si el comprador llegado el momento no ejerce su derecho de opción, las arras quedarán en poder del vendedor como una reparación por el perjuicio que se le haya causado.

Pero, si es por ejemplo el vendedor a quien se han entregado las arras, el que decide ya no celebrar el contrato de compraventa definitivo, deberá entregar el doble del monto de las arras al comprador perjudicado. Si todo procede sin inconvenientes, es decir, si finalmente se celebra el contrato definitivo, el monto entregado en calidad de arras será devuelto o, en todo caso, imputado al pago del precio pactado. Es posible establecer que quien recibe las arras renuncia a su derecho de retractarse, en cuyo caso, quedará obligado a celebrar el contrato definitivo y no podrá ampararse en la posibilidad de negarse a celebrarlo a través de la entrega del doble del monto de las arras.

8. Conclusión Como hemos podido apreciar, las figuras de los contratos preparatorios y de las arras pueden ser sumamente útiles en función de los que busquen las partes en una determinada operación. Pero debe tenerse en claro las reglas para la correcta aplicación de cada una de estas figuras a fin de no incurrir en operaciones indeseadas.

El contrato preparatorio proporciona a las partes seguridad. Les ofrece oportunidad de reflexionar mejor sobre sus propios intereses, sobre el modo más adecuado de lograr los efectos queridos y sobre el alcance de las obligaciones que han de contraer al concluir el contrato futuro. Por otra parte, el contrato definitivo no puede ser reemplazado eficazmente por el recurso de las condiciones o términos, porque éstos no hacen sino postergar para el futuro la eficacia de un contrato ya nacido, en cambio en el contrato preparatorio, lo que es futuro es precisamente el nacimiento de ese contrato final. El contrato preparatorio proporciona a las partes un medio de evitar desde el presente las consecuencias jurídicas (como los riesgos, por ejemplo) que normalmente se derivarán del contrato finalmente querido.

El contrato preparatorio cumple una importante función económica, desde que su naturaleza y modalidades pueden en ciertos casos ser medios insustituibles para facilitar los negocios, como ocurre, con el comerciante que recurre a un Banco, y obtiene una apertura de crédito, tiene motivo fundado para considerar que dispone de la suma acordada y ajusta sus operaciones; en consecuencia, cuando gira, no puede creer que sus libramientos serán rechazados, así también el contrato preparatorio de arrendamiento de un inmueble actualmente ocupado por otro inquilino, o aún no terminado de construir. Siempre que material o jurídicamente sea imposible concluir en el momento presente un contrato determinado, las partes pueden considerar útil vincularse con un contrato preparatorio mientras llegue el momento de celebrar el contrato finalmente querido.

9. Bibliografía ALGUER, (1935), “Para la Crítica del Concepto de Pre-contrato”, Madrid, Revista de Derecho Privado. BONIVENTO JIMÉNEZ, Javier, (1996), “El Contrato de Promesa. La Promesa de compraventa de Bienes Inmuebles”. Tomo X “De las Obligaciones”. Bogotá, Ediciones Librería del profesional. CLARO SOLAR, Luis, (1992), “Explicaciones De Derecho Civil Chileno y comparado”. Chile, Editorial Jurídica de Chile TEMIS. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, (1999), “El Contrato en General”. Vol. XV Segunda Parte Tomo IV. Lima DIEZ PICAZO, Luis, (1996), “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I Introducción. Teoría del Contrato”, Madrid, Editorial Civitas. FUEYO LANIERI, Fernando, (1964) “Derecho Civil”, Tomo V, “Los Contratos en Particular y demás fuentes de las obligaciones, Volumen II, Contratos Preparatorios”, Santiago de Chile, 2da. Edición, Imprenta y Lito. Universo S.A. MESSINEO, Francesco, (2007), “Doctrina General del Contrato”, Lima – Perú, Traducción de R.O. Fontanarrosa, ARA Editores, 1° Edición OVIEDO ALBAN, Jorge, (2003), “Apuntes sobre el Contrato Bilateral de Promesa en el Derecho Privado Colombiano”. Lima – Perú, Editorial Revista Jurídica del Perú. RETAMOZO LINARES, Alberto, (2003), “Apuntes para el dictado de clases del Curso de Sociología Jurídica”, Huaraz, cita a CORDUA, Carla en las clases de Sociología Jurídica en la Maestría de Derecho Civil Comercial UNASAM. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, “Tratado de Derecho Civil, según el tratado de Planiol. Las obligaciones” (1era. Parte), Buenos Aires, Traducción de Delia García Daireaux. RUGGIERO. “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo II, volumen I; traducción de Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Teijeiro.

SCHREIBER PEZET, Max Arias, (1996), “EXÉGESIS DEL CODIGO CIVIL PERUANO 1984”, Lima, Gaceta Jurídica, Editores, Tomo II. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, (2001), “La Libertad de Contratación en los Contratos Preparatorios. su reciente modificación legislativa”, Lima, Secretario de la Comisión de Reforma del Código Civil. Profesor de Derecho Civil de la Academia de la Magistratura. Revista Jurídica del Perú. Año LI N°25. VELEZ Fernando, “Estudio sobre el Derecho civil Colombiano”, París, Segunda Edición, Tomo Sexto, Imprenta París América. VOET, “Commentarius ad Pandectas”, Tomo 02, Libro 18, Título 1.

Índice 1.

Introducción ......................................................................................................................... 2

2.

Antecedentes del contrato preparatorio .......................................................................... 4

3.

2.1.

Derecho Romano........................................................................................................ 4

2.2.

El Código Civil de Napoleón ..................................................................................... 5

2.3.

El Código Civil Alemán de 1990 ............................................................................... 6

2.4.

El Código Civil Italiano de 1942 ............................................................................... 6

2.5.

El Código Civil Peruano de 1936 ............................................................................. 7

2.6.

El Código Civil Peruano de 1984 ............................................................................. 8

2.7.

El Compromiso de Contratar en el Código Civil Peruano de 1984 .................... 9

Teorías Doctrinarias sobre la Naturaleza Jurídica de los Contratos Preparatorios 11 3.1.

Tesis Negativa .......................................................................................................... 11

3.2.

Tesis Positiva ............................................................................................................ 14

3.3. Los que aceptan la posibilidad lógica de existencia de los contratos preparatorios, tanto a los contratos reales o formales ................................................... 17 3.4. Tesis de quienes sólo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero .................................. 19 4.

Marco legal ........................................................................................................................ 20 4.1.

Acto jurídico ............................................................................................................... 20

4.2.

Obligaciones .............................................................................................................. 20

4.3.

Contrato ..................................................................................................................... 21

5.

El compromiso de contratar ............................................................................................ 23

6.

El contrato de opción ....................................................................................................... 26

7.

Formalidad de los contratos preparatorios ................................................................... 29 7.1.

Tratamiento de las arras.......................................................................................... 29

7.2.

Arras confirmatorias ................................................................................................. 30

7.3.

Arras de retractación ................................................................................................ 31

8.

Conclusión ......................................................................................................................... 32

9.

Bibliografía ......................................................................................................................... 34