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SUPLEMENTO ESPECIAL

CONTRACT MANAGEMENT

Smart Contracts | Blockchain y evidencia digital | Bitcoins | Crowdfunding | Inteligencia artificial

Paraná 725, CABA (1017), Buenos Aires | Argentina (011) 4370-2018 [email protected]

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Año 2019

Contract management / compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2019. Libro digital, PDF Archivo Digital: online ISBN 978-987-793-071-9 1. Management. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. CDD 658.404

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Dirección Nacional del Derecho de Autor. Hecho el depósito que marca la ley 11723. ISBN 978-987-793-071-9

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CONTRACT MANAGEMENT

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SUMARIO DOCTRINA JUAN M. ATENCIO

Los contratos inteligentes (“smart contracts”)………………………………… ||

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ANDRÉS CHOMCZYK

“Blockchain” y evidencia digital: una aproximación desde el derecho argentino………………………………………………………………… ||

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HÉCTOR L. COSTA

Bitcoins. Su reglamentación en el nuevo Código Civil y Comercial argentino………………………………………………………………………………… ||

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EDUARDO M. FAVIER DUBOIS - LUCÍA SPAGNOLO

El “crowdfunding” o financiamiento colectivo por la web, frente al nuevo Código Civil y Comercial…………………………………………………………… ||

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SILVIA IGLESIAS

¿Podrá la inteligencia artificial resolver un conflicto?………………………… ||

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GABRIEL H. QUADRI

Sobre la prueba y los hechos futuros (potencial aplicación de la inteligencia artificial al proceso judicial)………………………………………………………… ||

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LOS CONTRATOS INTELIGENTES (“SMART CONTRACTS”) Juan M. Atencio(*)

“Tendemos a sobrestimar el efecto o impacto de una tecnología en el corto plazo, y a subestimarlo en el largo plazo”. Roy Amara

I - INTRODUCCIÓN Un contrato no es más que un acuerdo entre dos o más partes, un entorno donde se define lo que se puede hacer, cómo se puede hacer, qué pasa si algo no se hace. Es decir, reglas de juego que permiten a las partes entender en qué va a consistir el intercambio a realizar, y cuáles son las sanciones en caso de incumplimientos. No obstante, todo el ordenamiento jurídico se respalda en la posibilidad, ante el incumplimiento de una de las partes, de exigir ante el Poder Judicial el cumplimiento forzoso del pactado. Los contratos son uno de los componentes básicos de la sociedad. La vida es un puro contrato, no solo en el aspecto empresarial o comercial, sino en el día a día y a veces no lo percibimos. Pensemos a modo de ejemplo en situaciones cotidianas para llamar la atención sobre lo que estamos diciendo. Nos levantamos y prendemos la luz: existe un contrato con la compañía eléctrica; podemos desayunar en virtud de un contrato

(*) Abogado. Especializado en derecho administrativo. Docente universitario (UNR). Exsubsecretario de contrataciones de la Prov. de Santa Fe. Consultor. Autor de diversos artículos en materia de derecho administrativo, derecho civil y contrataciones públicas

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de compraventa con el supermercado, el cual a su vez le compró los productos a otros sujetos; nos movilizamos en transporte público a raíz de un contrato de transporte y así sucesivamente. Hasta ahora, en su gran mayoría, los contratos han sido documentos verbales o escritos, sujetos a las leyes y jurisdicciones territoriales, y en ocasiones requiriendo de escribanos, es decir, más costos y tiempo. A lo cual le debemos sumar el problema de la interpretación. Pero la revolución digital nos desafía a desarrollar nuevas instituciones jurídicas en un período de tiempo mucho más corto. Al extraer de nuestras leyes procedimientos y teorías actuales, aquellos principios que siguen siendo aplicables en el ciberespacio, podemos conservar gran parte de esta profunda tradición y acortar en gran medida el tiempo necesario para desarrollar instituciones digitales útiles.(1) En los últimos tiempos han irrumpido en nuestro lenguaje y en nuestra realidad las palabras “Nube”, “inteligencia artificial”, “Bitcoin”, “Blockchain” y el término “smart contract” o “contrato inteligente” (de aquí en adelante CI), que es el objeto de este trabajo. Un CI es capaz de ejecutarse y hacerse cumplir por sí mismo, de manera autónoma y automática, sin intermediarios ni mediadores. Se trata de scripts (códigos informáticos) escritos con lenguajes de programación, siendo los términos del contrato puras sentencias y comandos en el código que lo forma. En este punto es interesante preguntar (como ya lo han hecho muchos antes de este artículo): ¿cuáles serían los resultados si redactáramos y suscribiéramos contratos autoejecutables? ¿Se podría sustituir a la justicia, el juez y/o árbitro, para hacer cumplir la voluntad de las partes? El uso de los CI es uno de los temas que está centrando una gran parte de los debates sobre la transformación digital en el ámbito jurídico. No hay duda de que para adaptarnos a los cambios es necesario capacitarnos para hacer frente a un seguimiento y análisis continuo de toda la normativa que pueda afectar al desarrollo de cualquier tecnología, especialmente las que son consideradas como disruptivas. Los servicios jurídicos especializados en los entornos digitales son y serán cada vez más necesarios para prevenir estos nuevos escenarios con la implementación de metodologías que permitan una mejor gestión de los riesgos legales con la finalidad de cumplir con las diversas normativas de una forma continua en el tiempo.(2) El objetivo de este trabajo es realizar una introducción a los aspectos generales de los contratos inteligentes, ventajas, dificultades; así como también plantear algunos interrogantes jurídicos que surgen de esta nueva herramienta y sus posibles aplicaciones en diferentes ámbitos.

II - ¿QUÉ ES UN CONTRATO ELECTRÓNICO? El artículo 957 del Código Civil y Comercial argentino define al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Como notamos

(1) Szabo, Nicholas: “Smart contracts: formalizing and securing relationships on public networks” First Monday - vol. 2 - N° 9 - 1 - september/1997 - Disponible en www.ojphi.org (2) AAVV: “Contratos inteligentes: los smart contracts” - Disponible en www.abogacia.es - 6/3/2017

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es un concepto amplio y abarcativo, que permite al concepto adaptarse a los cambios tecnológicos y sociales. Es decir que dentro de este concepto cabe sin lugar a dudas el contrato electrónico y su especie el contrato inteligente”.

Concepto de contrato electrónico Las Uniform Rules and Guidelines for Electronic Trade and Settlement (URGETS), de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), definen al contrato electrónico como “el acuerdo con fuerza legal concluido a través del intercambio de mensajes electrónicos, concernientes a una o más transacciones comerciales electrónicas, en el cual las partes acuerdan los términos y condiciones del convenio, incluyendo sus derechos y obligaciones”.(3) Lorenzetti señala que el contrato electrónico se caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea en una o en las tres etapas en forma total o parcial. El contrato puede ser celebrado digitalmente en forma total o parcial: en el primer caso, las partes elaboran y envían sus declaraciones de voluntad (intercambio electrónico de datos o por una comunicación digital interactiva); en el segundo, solo uno de estos aspectos es digital: una parte puede elaborar su declaración y luego utilizar el medio digital para enviarla; se puede enviar un mail y recibir un documento escrito para firmar. Puede ser cumplido total o parcialmente en medios digitales: en el primer caso, se transfiere un bien digitalizado y se paga con “moneda digital”; en el segundo, se envía un bien digital y se paga con un cheque bancario, o se envía un bien físico por un medio de transporte y se paga con transferencias electrónicas de dinero.(4) Podemos decir que hoy casi la totalidad de la población mundial y de la República Argentina, de una manera u otra y con diferentes finalidades, ha sido parte de un contrato electrónico. En este sentido, es interesante citar tres ejemplos claves de esta revolución contractual electrónica: - Contratos de firma digital(5): cuando uno se registra como usuario en una web, en la que se debe hacer click en el cuadro que marca “Acepto las condiciones de uso y política de privacidad”. Por ejemplo, Facebook o Twitter, Airbnb, APPs, etc. - Contratos que requieren confirmación por voz: la firma o el consentimiento son realizados o prestados mediante la propia voz aceptando los términos del contrato. Por ejemplo, las compañías de telecomunicaciones que llaman para ofrecer un servicio con unas condiciones que, previa verificación de los datos del cliente, se le hace decir al cliente que acepta las condiciones, grabando y almacenando la respuesta. - Contratos inteligentes: es el tema de este trabajo y será desarrollado a continuación. La contratación celebrada por medios electrónicos, en general, disminuye drásticamente los costos de transacción, de búsqueda de contratantes y de celebración; supera las barreras de espacio, tiempo y aun las impuestas por las leyes nacionales. Sin embargo, como desventaja, se ha destacado la dificultad que presenta la contratación online respecto

(3) Márquez, José F.: “Elementos de la contratación electrónica. El acuse de recibo y la confirmación del mensaje” - Anuario de Derecho Civil - Universidad Católica de Córdoba - T. VII - 2002 - pág. 63 - Disponible en www.acaderc.org.ar (4) Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2001 - págs. 173/4 (5) Es una explicación de modo general con sentido didáctico, sin profundizar en las diferentes acepciones jurídicas que se le adjudican en los ordenamientos normativos al término “firma digital”

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de la ejecutabilidad de los acuerdos, circunstancia que aumenta considerablemente los eventuales costos de ejecución(6). Y es para solucionar este problema en donde surgen los “contratos inteligentes”. En sus inicios, la contratación electrónica constituyó una novedad al reconocer la posibilidad de la negociación, celebración, ejecución y cruce entre las partes de comunicaciones electrónicas mediante mensajes de datos. La automatización del intercambio entre sistemas de información propio de internet impregnó a la teoría general del contrato y a la práctica de los negocios. Con la contratación inteligente la ejecución automatizada comienza a alcanzar su mayor expresión práctica.(7)

III - ¿QUÉ ES UN CI Y CÓMO FUNCIONA? A los efectos del presente trabajo, siguiendo a Legerén Molina(8), denomino como “contrato inteligente” a los acuerdos productores de efectos jurídicos cuya peculiaridad esencial es que son autoejecutables y es en esta autoejecutabilidad en donde radica su parte “inteligente”. Profundizando un poco más en la idea, podemos decir que el CI es un programa informático(9), creado/celebrado por personas físicas y/o jurídicas, que ejecuta automáticamente acuerdos (o partes de estos) preestablecidos entre dos o más partes, haciendo que ciertas acciones sucedan como resultado de que se cumpla una serie de condiciones específicas; las cuales una vez puesto el CI en funcionamiento son inalterables unilateralmente. Como se señaló en el punto anterior, los contratos inteligentes son un paso más allá de los contratos electrónicos típicos, ya que el acuerdo real está redactado en un código de programación informática, en lugar del español u otro idioma tradicional. De muchas otras formas, sin embargo, los contratos inteligentes no son novedosos, ya que deben consistir en un acuerdo discernible entre las partes con capacidad para llegar a ese acuerdo.

Evolución de los smart contracts A principios de los noventa, Nick Szabo(10) introdujo el concepto de “contratos inteligentes” con el objetivo de llevar lo que él llama las prácticas altamente evolucionadas

(6) Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2001 - pág. 165 (7) Peña Valenzuela, Daniel: “La prueba de los contratos inteligentes (smart contracts)” - Disponible en www.dernegocios.uexternado.edu.co - 29/1/2018 (8) Legerén Molina, Antonio: “Los contratos inteligentes en España: la disciplina de los smart contracts” - Revista de Derecho Civil - vol. V - N° 2 - abril-junio/2018 - Ed. Estudios - pág. 196 Disponible en www.nreg.es (9) Un programa informático es una secuencia de instrucciones, escritas en código para realizar una tarea específica en una computadora. Este código se escribe en un lenguaje de programación que sigue uno de los siguientes dos paradigmas: imperativo o declarativo, y que posteriormente puede ser convertido en un archivo ejecutable (usualmente llamado un programa ejecutable o binario) (10) Nicholas Szabo es un científico informático, erudito en derecho y criptógrafo conocido por su investigación en contratos digitales y en moneda digital. Se graduó de la Universidad de Washington en 1989 con un título en Ciencias de la Computación. Es informático, jurista y criptógrafo conocido por su investigación en contratos digitales y en moneda digital

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del derecho contractual y la práctica al diseño de protocolos de comercio electrónico entre extraños en internet. Si bien en esa época propuso este sistema de contratos, la infraestructura tecnológica del momento lo hacía inviable, ya que para lograr un potencial medianamente destacable era indispensable que existieran las transacciones programables y un sistema de pagos que las pudiese llevar a la práctica y esa situación no apareció en escena hasta la creación del Bitcoin(11) en el año 2009. No obstante, Bitcoin no está pensado para nada más que ser una herramienta financiera: una criptomoneda. Por el contrario, la tecnología con la que funcionaba -el Blockchain o cadena de bloques-(12) sí que hacía posible estos contratos inteligentes. El sistema Blockchain elimina la necesidad de confianza entre las partes y, por consiguiente, de controles de cumplimiento, de ahí la importancia de esta tecnología para los CI, ya que posibilita verificaciones autónomas de prestaciones y la ejecución de las consecuencias previstas en el contrato.

Clases No todos los CI se crean iguales, algunos son más “inteligentes” que otros. Así, podemos establecer las siguientes clases: Según el grado de separación entre los términos acordados reales y el código ejecutado. - Puro: se crean y funcionan sin ningún contrato de documento tradicional exigible que lo fundamente. Las partes llegan a un entendimiento oral informal sobre la relación que desean formalizar e implementar mediante un CI y luego directamente reducen esa comprensión a un código informático ejecutable.

(11) Es un protocolo y red P2P que se utiliza como criptomoneda, sistema de pago y mercancía. Esas unidades son las que sirven para contabilizar y transferir valor, por lo que se clasifican como moneda digital. Se sustenta en la tecnología de “cadena de bloques”, difícilmente falsificable y semejante a un gran libro contable, público y distribuido, en el que queda reflejado el histórico de todas las transacciones. Se caracteriza por ser descentralizado, es decir, no está respaldado por ningún Gobierno o banco central y “carece de seguridad jurídica”. Utiliza un sistema de prueba de trabajo para impedir el doble gasto (que un mismo Bitcoin sea utilizado varias veces) y alcanzar el consenso entre todos los nodos que integran la red intercambiando información sobre una red no confiable y potencialmente comprometida (resuelve el problema de los generales bizantinos). Las transacciones no necesitan de intermediarios y el protocolo es código abierto (12) El Blockchain (o cadena de bloques) es una base de datos compartida que funciona como un libro para el registro de operaciones de compraventa o cualquier otra transacción. Consiste en un conjunto de apuntes que están en una base de datos compartida online en la que se registran mediante códigos las operaciones, cantidades, fechas y participantes. Al utilizar claves criptográficas y al estar distribuido por muchos ordenadores (personas), presenta ventajas en la seguridad frente a manipulaciones y fraudes. Una modificación en una de las copias no serviría de nada, sino que hay que hacer el cambio en todas las copias porque la base es abierta y pública. Todos los bloques que conforman la cadena tienen un hash (contraseña numérica) del bloque anterior; los bloques se ordenan en la cadena por orden cronológico gracias a ese hash, todos los bloques están referenciados por el bloque que los creó, por lo que solo los bloques que contienen un hash válido son introducidos en la cadena y replicados a todos los nodos. Gracias a este sistema es prácticamente imposible modificar un bloque que ha estado durante la cadena un tiempo determinado. Fuente: www.infotechnology.com

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- Híbrido: el CI es utilizado como una herramienta para llevar a cabo ciertas disposiciones de un contrato tradicional basado en un documento escrito, en el cual se hace referencia al uso del CI para cumplir con ciertas cláusulas. Según el nivel de automatización de la ejecución del contrato: - Independiente: no necesitan la intervención de ningún intermediario (oráculo). - Subordinado: sí necesitan la intervención de un oráculo. Según su lugar de almacenamiento: - Codificados: se almacenan en Blockchains.(13) - Legales: no se almacenan en Blockchains. En el presente trabajo nos centraremos principalmente en los CI codificados, ya sean puros o híbridos. Sin perjuicio de que muchos de los análisis y planteos sean también aplicables a los legales.

IV - ¿CÓMO SE CELEBRA? 1. Las partes definen el objeto del contrato y los demás elementos del mismo como en cualquier contrato tradicional. 2. Determinan si van a utilizar un CI puro o híbrido. 3. Se elige la plataforma en la cual se va a alojar o va a funcionar el CI. En el caso de que se decida por un CI codificado, las partes podrán elegir entre varias plataformas de esta tecnología y su lenguaje, tales como: - Ethereum: es la plataforma más grande y establecida. También cuenta con la base de usuarios más activa. Una desventaja, sin embargo, es que utiliza su propio lenguaje de programación Solidity, para redactar los contratos. - Lisk: es una plataforma basada en Javascript, por lo que no tendrá ninguna sintaxis nueva. - Cardano: construida por un fundador del Ethereum y cuenta con un equipo muy grande e impresionante. Su producto es todavía nuevo, pero si cumplen su promesa de separar la información contractual de los datos transaccionales, podría ser la mejor opción. 4. Se firman electrónica o digitalmente por las partes, o, de lo contrario, indicar la aceptación del acuerdo y sus términos (clickwrap agreements). 5. Se “coloca” en una plataforma Blockchain elegida para que no pueda modificarse unilateralmente por las partes o terceros.(14)

(13) El hecho de distinguir esta categoría de los “legales” no implica que los “codificados” sean ilegales. Ni que los legales no sean codificados. Es simplemente un nombre para facilitar (14) Antes de que un CI compilado realmente se pueda ejecutar en la plataforma elegida, se paga la misma para que el contrato se agregue a su Blockchain. En el caso de Ethereum, los contratos inteligentes se ejecutan en la máquina virtual Ethereum (EVM), y este pago, hecho a través de la criptomoneda Ether, se conoce como “gas”. Cuanto más complejo es el CI (basado en los pasos de la transacción que se realizará), más “gas” debe pagarse para ejecutar el CI

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V - ¿CÓMO FUNCIONA UN SMART CONTRACT? Los CI funcionan en el lenguaje informático como una sentencia llamada “if - then”, que significa “si... entonces...” y viene a simbolizar que “si se cumple el acuerdo ... entonces se da la condición”.

  Como señalan Levi y Lipton(15), en la actualidad, los parámetros de entrada y los pasos de ejecución para un CI deben ser específicos y objetivos. En otras palabras, si aparece “x”, ejecute el paso “y”. Por lo tanto, las tareas reales que realizan los contratos inteligentes en el presente son bastante rudimentarias: 1. asegurar el pago de fondos en ciertos eventos desencadenantes; y 2. imponer sanciones financieras si ciertas condiciones objetivas no se cumplen. En cada caso, la intervención humana, incluso a través de un custodio de confianza o incluso el sistema judicial, no es necesaria una vez que el CI se ha desplegado y está en funcionamiento, lo que reduce los costos de ejecución y ejecución del proceso de contratación. En opinión de los citados autores, a medida que la adopción de Blockchain vaya “digitalizando” más activos del mundo físico (por ej., escrituras, partidas de nacimiento, registros de propiedad, etc.), los contratos inteligentes serán cada vez más complejos y capaces de manejar transacciones sofisticadas. De hecho, los desarrolladores ya están combinando varios pasos de transacción para formar contratos inteligentes más

(15) Levi, Stuart D. y Lipton, Alex B.: “An introduction to smart contracts and their potential and inherent limitations” - Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation - Disponible en www.corpgov.law.harvard.edu

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complejos. No obstante, estamos por lo menos a muchos años de que el código pueda determinar criterios legales más subjetivos, como si una parte cumplió con un estándar de esfuerzos comercialmente razonable o si se debe activar una cláusula de indemnización y pagar la indemnización. A los fines de ejemplificar básicamente el funcionamiento, utilizaremos el ejemplo que da Szabo de CI básico o primitivo: las máquinas expendedoras de gaseosas, golosinas, etc.; las cuales cuentan con un mecanismo que al recibir el dinero comprueba que es la cantidad adecuada para adquirir el bien (cumplimiento de una condición contractual) y en consecuencia entrega el mismo, ejecutando así la prestación del contrato asociada al pago. En el ejemplo anterior, estos acuerdos con la sentencia “if - then” serían algo así: Si se cumple que el usuario introduce dinero suficiente y pulsa la combinación “032”, entonces saldrá la botella de agua. Si se cumple que el usuario ha introducido más dinero que el necesario, entonces se le devuelve la diferencia. Si el usuario introduce el dinero y pulsa “032” pero no hay artículo, entonces poner mensaje de “producto agotado”. Así funcionaría un CI. No obstante, en este ejemplo y con una visión un tanto adelantada, el CI que llevaría programado este tipo de máquinas sería el de que “si se acaba el producto ‘032’ … entonces” -de forma autónoma y automática- la máquina mandará una señal al proveedor de botellas de agua para que vaya a reponerlas. Esto elimina a un intermediario que tiene que estar vigilando la máquina, llamando a los proveedores y reponiéndola por sí mismo, eliminando así también los costes de tiempo y dinero en dicho proceso y simplificando mucho más la tarea.(16)

VI - EL ORÁCULO Muchas veces, un CI solo funciona si existe una conexión entre el mundo digital y el mundo físico. En esos casos será necesario comprobar determinados hechos, acciones o eventos para que sea posible la autoejecución de las cláusulas. En virtud de esto, las partes contratantes deberán acudir al llamado “oráculo”. El ejemplo más usado para explicar este concepto es el de un CI de apuesta deportiva (se apuesta que Argentina le gana a Brasil en un partido de fútbol), que a los fines de determinar si se le debe pagar al apostador el CI debe obtener el dato acerca del resultado del partido, y es ahí donde entra a jugar el oráculo. Entonces podemos decir que el “oráculo” es un “tercero de confianza” (sean aplicaciones o personas) que recuperan la información del mundo “real” para comprobar los supuestos necesarios y activar la autoejecución del CI. Las funciones del “oráculo” pueden consistir desde verificar resultados de una web de apuestas deportivas, cotizaciones, geolocalización, temperaturas, entregas de bienes, etc. Queda claro que esta intervención de un intermediario en el que se debe confiar atenúa la autoejecutabilidad del CI; sin embargo, no la elimina del todo, dado que la idea es que el oráculo verifique cuestiones objetivas sin darle lugar a la posibilidad de discrecionalidad.

(16) “Smart contracts o contratos inteligentes” - Disponible en www.miethereum.com

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Para solucionar este inconveniente, ya existen proyectos que mediante la implementación de programas e interfaces actúan como portadores de información combinando todos los sitios de información que sean indicados en el contrato y relevantes para el mismo, a los fines de automatizar en mayor medida el funcionamiento del oráculo. En este sentido, según se señala en el sitio web Iota Hispano(17), la empresa Smart Contract está lanzando un proyecto a largo plazo que busca conectar los sistemas de los bancos a los smart contracts, básicamente convirtiéndose en un oráculo entre los bancos y la Blockchain, también una plataforma de apuestas de deportes online, Bethereum, va a depender de los oráculos para recibir múltiples datos de varios sitios de deportes oficiales con el fin de evaluar resultados y dar premios a los ganadores. Todo esto será gobernado por los smart contracts, manejando de forma automática todo el proceso de apuestas. Los smart contracts tienen un gran potencial para los negocios del futuro, y estarán definiendo el camino que tome la tecnología Blockchain en los próximos años. Pero este potencial debe ser descubierto a partir del desarrollo y la utilización de oráculos correctamente diseñados para conectar la Blockchain con el mundo real. La gran demanda de las empresas que empujan el desarrollo de esta nueva tecnología va a darle al mundo Blockchain el salto que necesita para acercarse al uso cotidiano que todos buscamos darle.

VII - APLICACIONES Como señalan Levi y Lipton(18), los contratos inteligentes podrían eliminar las llamadas brechas entre compras y pagos. Cuando llega un producto y se escanea en un almacén, un CI podría generar inmediatamente solicitudes para las aprobaciones requeridas y, una vez obtenido, transferir inmediatamente los fondos del comprador al vendedor. A los vendedores se les pagaría más rápido y ya no tendrían que dedicarse a la reclamación, y los compradores reducirían los costos de sus cuentas por pagar. Esto podría afectar los requisitos de capital de trabajo y simplificar las operaciones financieras para ambas partes. El trampolín definitivo para los CI se encuentra en el internet de las cosas. La recepción de información permanente de objetos en uso puede implicar un efecto contractual predeterminado. Los contratos inteligentes también tienen aplicación en materia de propiedad intelectual. Pensemos, por ejemplo, en un contrato de licencia sobre una película para su explotación mediante visionado online que se encuentre implementado sobre un smart contract, el contrato podría detectar la transacción efectuada por el usuario para acceder a la visualización y liquidar automáticamente los royalties previstos en el contrato a los licenciantes. De esta forma disminuye la incertidumbre en torno al pago y se ahorran costes de control como auditorías de cumplimiento.

(17) Disponible en www.iotahispano.com (18) Levi, Stuart D. y Lipton, Alex B.: “An introduction to smart contracts and their potential and inherent limitations” - Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation - Disponible en www.corpgov.law.harvard.edu

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VIII - CUESTIONES LEGALES Si bien el objetivo de este trabajo es dar una mirada general y preliminar acerca de los CI, consideramos importante hacer algunas breves reseñas de las cuestiones legales que se pueden plantear con respecto a esta figura. Sin embargo, debo reconocer que el análisis legal amerita o requiere un estudio pormenorizado que excede a lo pretendido en este artículo. Hecha la aclaración veamos algunos interrogantes y sus posibles pautas para pensar las respuestas.

¿Son los CI contratos para el derecho argentino? Desde ya que adelanto mi respuesta positiva a la pregunta precedente. Sin embargo, considero necesario comenzar con la distinción fundamental entre un “acuerdo” y un “contrato”. Ya que generalmente aunque dos partes pueden celebrar una variedad de “acuerdos”, un contrato significa que el acuerdo es legalmente vinculante y exigible en un tribunal de justicia, y que para ello debe cumplir con una serie de requisitos, los que dependerán de cada ordenamiento jurídico. El CI consiste en un acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre las partes, y por lo tanto, dichas obligaciones tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Como lo dijimos más arriba, consideramos a los CI como una especie de contratación por medios electrónicos cuya validez y reconocimiento en el derecho argentino están fuera de discusión. Y siguiendo a Lorenzetti, estando en presencia de un contrato, se le aplican las reglas generales en cuanto a la capacidad, objeto, causa y efecto. Además, el principio jurídico aplicable es el de “no discriminación”, es decir que tienen vigencia las reglas generales sin que pueda invocarse la sola presencia del medio digital para desecharlas.(19) Siguiendo la línea argumentativa, señalo algunas normas del CCyCo., a los fines de tener en cuenta al momento de tomar posición acerca de la validez o no de los CI. - Consentimiento: el consentimiento exigido por el CCyCo. no se afecta al realizar un CI, ya que la ejecución es lo que deviene automatizada. En todo caso, desde la aparición del contrato electrónico se discutió que la forma propia del intercambio del mensaje de datos respondía a la libertad de expresión de voluntad sin afectarse la formalidad, solemnidad o registro para oponibilidad en caso de requerirse, cuestión que ya se encuentra ampliamente superada tanto en la doctrina como en el ordenamiento jurídico argentino. - Libertad de formas y expresión escrita: del juego de los artículos 284 y 286 del CCyCo. podemos inferir que si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen convenientes y que la expresión escrita, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta, puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos. Por tal motivo, salvo excepciones, la manifestación de voluntad mediante la escritura en código de programación sería perfectamente válida y no diferiría de la que se realiza en un idioma tradicional (castellano, inglés, etc.).

(19) Lorenzetti, Ricardo: “Comercio electrónico” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2001 - pág. 175

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LOS CONTRATOS INTELIGENTES (“SMART CONTRACTS”)

La traducción del smart contract a lenguaje natural deja de ser un mero ejercicio de lenguaje y se convierte en un método técnico que puede ser avalado por un experto tecnológico. De requerirse, en casos excepcionales, probablemente como resultado del ejercicio del derecho de contradicción de las partes, el código informático subyacente al resultado del cumplimiento de las instrucciones que es el CI puede ser examinado vía prueba pericial por el perito tecnológico. La ejecución automática implica siempre que la obligación sea clara, expresa y exigible, elementos que subyacen al código que garantice esas características, siempre y cuando la automatización se asimile a ejecutabilidad. El CI, a pesar de la discusión anterior, puede ser contrato como tal y su “inteligencia” puede ser avalada por el derecho probatorio al concederle presunción de autenticidad e integridad como mensaje de datos.(20) - Firma: el artículo 288 del CCyCo. establece que en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento. A esto debe agregarse la validez que la ley de firma digital argentina (L. 25506)(21) le otorga a la firma digital y los documentos o registros electrónicos, por lo cual un contrato u otro registro relacionado con una transacción no podrá ser cuestionado en su validez, o aplicabilidad únicamente porque su formación, creación o entrega involu-craron la acción de uno o más agentes electrónicos, siempre que la acción de cualquier agente electrónico sea legalmente atribuible a la persona a la que está obligado. El término “agente electrónico” significa un programa informático o un medio electrónico u otro medio automatizado utilizado de manera independiente para iniciar una acción o responder a registros o actuaciones electrónicas en todo o en parte sin revisión o acción por parte de un individuo en el momento de la acción o respuesta.(22)

(20) Peña Valenzuela, Daniel: “La prueba de los contratos inteligentes (smart contracts)” - Disponible en www.dernegocios.uexternado.edu.co - 29/1/2018 (21) Art. 2 - “Firma digital. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose esta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”. Art. 3 - “Del requerimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”. Art. 6 - “Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura”. Art. 7 - “Presunción de autoría. Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma”. Art. 8 - “Presunción de integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma” (22) Levi, Stuart D. y Lipton, Alex B.: “An introduction to smart contracts and their potential and inherent limitations” - Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation - Disponible en www.corpgov.law.harvard.edu

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A modo de resumen, podemos decir que la principal diferencia de los CI con los “tradicionales” es el soporte y el modo de ejecución. El resto de elementos esenciales son similares y, por lo tanto, similar habrá de ser la regulación aplicable (con sus adaptaciones y modulaciones)(23). Esto sin perjuicio de pequeñas particularidades que deberán tenerse en cuenta sobre todo en cuestiones probatorias.

IX - CONCLUSIONES Si bien aún quedan bastantes consideraciones legales por resolver, está claro que los CI serán una herramienta útil para la abogacía que tendremos que incorporar a nuestros servicios a fin de reducir al máximo la incertidumbre de nuestros clientes ante una relación contractual. Muchos sugieren que los contratos inteligentes entrarán en nuestra vida cotidiana en multitud de maneras distintas, gracias a la eficiencia y ahorro que son capaces de proveer. Esto es así dado que en todas las áreas donde sea necesaria una comunicación entre dos o más partes (ya sean entes vivos o máquinas), este tipo de contratos permiten que esa comunicación sea cien por cien veraz, segura, rápida y de bajo coste. Sin embargo, esto resulta un desafío para el sistema legal y los operadores del derecho, dado que legislarlos y lograr que se entienda cómo funcionan los contratos inteligentes será una larga batalla.

(23) Legerén Molina, Antonio: “Los contratos inteligentes en España: la disciplina de los smart contracts” - Revista de Derecho Civil - vol. V - N° 2 - abril-junio/2018 - Ed. Estudios - pág. 228 Disponible en www.nreg.es

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“ LOCKCHAIN” Y EVIDENCIA DIGITAL: UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO ARGENTINO Andrés Chomczyk(*)

I - INTRODUCCIÓN Es innegable que cada día tenemos más y más evidencia digital a nuestro alcance, como producto de la creciente digitalización de la sociedad y las interacciones humanas(1), para apoyar las pretensiones de las partes en el proceso judicial. Esta situación ha llamado la atención de la doctrina, la cual ha producido una cantidad considerable de contenido académico para señalar la importancia de los medios electrónicos para acreditar la ocurrencia de actos y hechos jurídicos. También dicha producción ha servido para educar a los juristas, tanto profesionales que ejercen la profesión como a magistrados, sobre la validez de esta evidencia. Por su parte, la Justicia ha tenido que dar una respuesta a estos problemas humanos, aun cuando no tuviera una regulación especial para hacer frente a tal desafío.(2)

(*) Abogado (Universidad Austral). Maestría en Tratamiento y Protección de Datos (Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela). Profesor e investigador invitado del Centro de Estudios de Tecnología y Sociedad de la Universidad de San Andrés. Miembro fundador de la Comisión de Asuntos Legales, Fiscales y Contables de Bitcoin Argentina ONG. Autor de varias publicaciones en revistas de su especialidad (1) Cfr. Veltani, J. Darío: “La pretensión informática en el Código Civil y Comercial” - RCCyC 2015 (agosto); 17/8/2015 - 68 (2) En ese sentido, es posible recordar varios precedentes jurisprudenciales que involucraron nuevas tecnologías y tuvieron que ser resueltos usando normas generales, desde el fallo “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” (CSJN - 28/10/2014 - Cita digital IUSJU222661D), sobre la responsabilidad de los intermediarios de internet que fue resuelto aplicando el Código Civil de

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En ese sentido, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (el “CCyCo.”) ha recogido tanto la jurisprudencia así como la doctrina de varios años de desarrollo, y ha avanzado sobre la cuestión intentando dar algunas herramientas tendientes a otorgar mayor seguridad jurídica. Con buen criterio y siguiendo las buenas prácticas internacionales en la materia(3), el CCyCo. no entra en detalles sobre las tecnologías y adopta una postura de neutralidad tecnológica para no quedar vetusto en poco tiempo. En atención a ello, queda en manos de los juristas trabajar sobre los casos concretos, interpretando las provisiones del CCyCo. para dar un tratamiento adecuado a las nuevas formas de interacción entre las personas que nos proporciona la tecnología. Una de estas tecnologías que ha tenido un impacto significativo y ocasionó grandes discusiones sobre sus implicancias legales es blockchain; tal ha sido su impronta sobre uno de los pilares de las relaciones humanas que ha llegado a ser apodada como la máquina de la confianza(4). Por primera vez tenemos la posibilidad de contar con un tercero imparcial e independiente en el mundo digital. Por lo tanto, este trabajo tiene por finalidad delinear las implicancias legales de los nuevos desarrollos y cómo los mismos impactan sobre la profesión, en particular durante el proceso judicial. Para ello, este trabajo se dividirá en 5 secciones: (i) un análisis sobre la tecnología en cuestión; (ii) la situación en el derecho comparado; (iii) la validez legal actual de los documentos registrados en una blockchain; (iv) las implicancias del decreto 182/2019 sobre los servicios de certificación de documentos en blockchain; y (v) algunas conclusiones.

II - “BLOCKCHAIN”, DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS Y SELLOS DE TIEMPO Tal como fue mencionado en el párrafo anterior, el primer paso es definir o delimitar el campo de estudio a los efectos del presente trabajo. Por ello, en primer lugar se comenzará dando una definición al concepto de blockchain. Siguiendo a Andreas Antonopoulos, uno de los principales referentes del ecosistema, blockchain no es más que una forma de estructurar una base de datos mediante un listado de bloques, los cuales contienen la información almacenada, y están unidos de forma consecutiva; cada bloque nuevo del listado está unido al anterior al contener, de forma simplificada mediante un hash, toda la información del bloque precedente(5). Aunque se trate de un ejemplo trillado, la mejor forma de entender que es una blockchain es haciendo una analogía con un libro con hojas rubricadas donde se asientan movimientos y existe un procedimiento prefijado por el software sobre la asignación del derecho a escribir en el libro; las hojas al estar “rubricadas” permiten saber si se mantiene el orden de los asientos o el mismo fue alterado de alguna forma.

Vélez Sarsfield hasta fallos de tribunales inferiores, pero no por ello menos importantes, como el dictado en “Bieniauskas, Carlos c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires” (CNCom. - Sala D - Cita digital IUSJU058123C) (3) Cfr. Maxwell, Winston y Bourreau, Marc: “Technology neutrality in internet, telecoms and data protection regulation, global media and communications quarterly” - Autumn 2014 - Hogan Lovells - pág. 19 y ss. - disponible en: www.hoganlovells.com - fecha de consulta: 28/5/2019 (4) Cfr. The trust machine: “The Economist” - 31/10/2015 - disponible en: www.economist.com fecha de consulta: 28/5/2019 (5) Cfr. Antonopoulos, Andreas M.: “Mastering Bitcoin: Programming the Open Blockchain” - 2ª ed. - version para Kindle - Ed. O’Reilly Media - Cap. 10

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La tecnología encuentra su origen en el protocolo Bitcoin, propuesto(6) e implementado(7) originalmente por Satoshi Nakamoto, aunque hoy en día es la base tecnológica de muchos otros protocolos, como puede ser Ethereum. La particularidad que tiene la tecnología blockchain por encima de otras tecnologías para la estructuración de bases de datos es que puede ser implementada de forma distribuida, sin la necesidad de contar con una entidad o conjunto de entidades que actúen como reguladoras o controladoras de esa red para determinar qué información es válida y qué información es inválida. En ese sentido, mientras la operación que se pretenda asentar en la blockchain cumpla con los requisitos fijados en el código informático, la misma no será rechazada por la red. Por esta razón, es posible llevar un registro preciso de información sin tener que contar con una entidad que centralice información; de allí, que esta tecnología haya podido resolver el problema del doble gasto de recursos digitales sin necesidad de contar con una entidad coordinadora.(8) Es importante señalar, como remarca Antonopoulos, que únicamente ciertas implementaciones de esta tecnología pueden ser consideradas como blockchains(9). Al respecto, solo aquellas bases de datos que ofrezcan las siguientes características podrían ser calificadas como tales: - posibilidad de evitar el doble gasto; - inmutabilidad; - neutralidad; - un sellado de tiempo seguro; - solo admiten transacciones que hagan uso de las firmas digitales apropiadas; - se puedan auditar de forma pública; - respeten el equilibrio de valores entre los movimientos; - la información sigue siendo válida siempre mientras las reglas del protocolo no cambien; - se garantice la integridad de las transacciones; - no se admitan transacciones parciales; - las unidades de valor sean absolutas; - se respete el quórum de firmas para una transacción; - haya mecanismos para evitar las operaciones fraudulentas; - el registro sea consistente; y - haya predictibilidad en cuanto a la emisión.

(6) Cfr. Nakamoto, Satoshi: “Bitcoin: Un sistema de efectivo electrónico usuario-a-usuario” - trad. Ángel León - disponible en: www.bitcoin.org - fecha de consulta: 5/5/2019 (7) El Nakamoto Institute mantiene copias del código original desarrollado por Nakamoto entre 2008 y 2009. Se puede acceder a esas copias por medio de www.satoshi.nakamotoinstitute.org/code - fecha de consulta: 5/5/2019 (8) Cfr. Chohan, Usman: “The double spending problem and cryptocurrencies” - disponible en: www.papers.ssrn.com - fecha de consulta: 19/4/2019 (9) Cfr. Antonopoulos, Andreas M.: “Mastering Bitcoin: programming the open blockchain” - 2ª ed. - versión para Kindle - Ed. O’Reilly Media - Cap. 12

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Esto da lugar a la siguiente clarificación conceptual que es necesaria y que consiste en la discriminación entre los diferentes tipos de implementaciones de esta tecnología. Al respecto, es posible distinguir 3 grandes variantes: las blockchains públicas, las blockchains permisionadas y las blockchains privadas(10). Los nombres de estas variantes reflejan su estructuración así como sus ventajas e inconvenientes. Sin ánimo de entrar en detalles que exceden al marco de este artículo, es posible concluir que mientras más pública sea una blockchain, más complejo será su funcionamiento y gobernanza, y viceversa. Ello se debe a que las blockchains públicas parten del supuesto en que ninguno de los miembros de la misma guarda confianza con los otros. En atención a ello, es necesaria la implementación de mecanismos técnicos para lograr esa confianza y la consecuente posibilidad de operación de la misma. En cuanto a las aplicaciones que puede tener esta tecnología, su campo de aplicaciones es amplio por su funcionamiento intrínseco. Básicamente, toda base de datos que sea más conveniente que mantener un registro público y distribuido del mismo es susceptible de utilizar tecnología blockchain de forma eficiente. El ejemplo paradigmático de ello está dado por el protocolo Bitcoin, el cual implementó una red de dinero de emisión distribuida sin una autoridad central que controle el sistema y con una serie de reglas predeterminadas en el código informático. Existe una gran cantidad de aplicaciones que hacen uso de tokens, unidades asociadas a esta base de datos para su funcionamiento, y de contratos inteligentes complejos pero estas cuestiones exceden lo que aquí interesa y será estudiado en otra oportunidad. Corresponde, habiendo realizado esta breve explicación de la tecnología, pasar a hacer unas breves consideraciones sobre el estado de los documentos digitales y electrónicos en la regulación argentina. Al respecto, la doctrina ya se ha expedido al respecto, en particular tras la sanción del CCyCo.(11) y del reciente decreto 182/2019(12), con lo cual no entraremos en la discusión detallada al respecto por considerar que excede el marco de este artículo. Sí, en cambio, es posible sentar una base fundamental para el desarrollo que se realizará a continuación. En ese sentido, es posible sintetizar el estado actual de la situación de la siguiente forma: (i) el CCyCo. admite que la expresión escrita sea realizada por medios técnicos (art. 286, CCyCo.); (ii) sin embargo, el CCyCo. no derogó la ley 25506 (la “ley de firma digital”), con lo cual la firma electrónica sigue existiendo y es apta para firmar cuando no es exigido un requisito formal sobre el acto (art. 5, ley de firma digital); (iii) la firma ológrafa, cuando el acto pida la misma, solo puede ser reemplazada por una firma digital (art. 288, CCyCo. y art. 3, ley de firma digital); (iv) un

(10) Cfr. Herrera, Felipe: “La fuerza imparable (RGPD) contra el objeto inamovible (blockchain)” Blog Términos y Condiciones - 27/2/2019 - disponible en: www.terminosycondiciones.es - fecha de consulta: 15/5/2019 (11) Al respecto de este punto, recomendamos la lectura de: (i) cfr. Granero, Horacio R.: “Validez -o no- de los documentos electrónicos sin firma digital en el Código Civil y Comercial de la Nación” - elDial.com - DC1FAD; (ii) Leguisamón, Héctor E.: “Las dificultades probatorias de los adelantos tecnológicos y el nuevo Código Civil y Comercial” - elDial.com - DC1FA8; y (iii) cfr. Guini, Leonor: “Aspectos jurídicos del mercado de firma digital en Argentina” - elDial.com - DC215C (12) Al respecto de este punto, recomendamos la lectura de: (i) Guini, Leonor: “Análisis y comentarios respecto de la derogación del DR 2628/02 de firma digital” - elDial DC2726; y (ii) Mora, Santiago J.: “Se reemplaza la regulación de la ley de firma digital y se incorpora la figura de ‘prestador de servicios de confianza’” - Fintech Blog - 12/3/2019 - disponible en: www.fintechblog.org - fecha de consulta: 15/5/2019

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documento digital, en los términos de la ley de firma digital, gozará de las presunciones de autoría e integridad, mientras que un documento electrónico solo las mantendrá a ellas mientras no sea desconocido (arts. 6, 7 y 8, ley de firma digital); y (v) sin perjuicio de ello, un documento electrónico es un instrumento legal y sirve para acreditar hechos y actos jurídicos, teniendo el juez que valorar su validez usando los criterios fijados por la norma (art. 319, CCyCo.), a saber “la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”. Por último, debemos mencionar la cuestión de los sellos de tiempo. Así como sucede en el mundo físico, es fundamental tener una referencia temporal de cuando un documento fue ejecutado; tradicionalmente se recurre a la intervención de un funcionario público para dotar de certeza al documento en cuanto a su fecha de ejecución y, subsidiariamente, se recurría a otros elementos probatorios para acreditar cuándo un documento fue creado. Los sellos de tiempo -o timestamps en inglés- buscan resolver este problema, dotando a los documentos generados por medios electrónicos con una referencia temporal indiscutible, como sucede con los documentos tradicionales y los medios antes referenciados. Siguiendo a Mora, es posible resumir el funcionamiento de los proveedores de sellos de tiempo así: “(i) La persona que quiere obtener un sello de tiempo para un documento electrónico que él posee, primero genera un resumen digital del mismo (un hash); (ii) luego, dicha persona envía dicho hash a una ‘autoridad de sello de tiempo’ (AST); (iii) la AST genera un sello de tiempo, firmando ese hash con su clave privada y dejando constancia de la fecha y hora obtenida de una fuente fiable; (iv) la AST envía el sello de tiempo de vuelta al solicitante; y (v) la AST mantiene un registro de los sellos emitidos para su futura verificación. La utilidad de los sellos de tiempo redunda en que, si bien todos los documentos digitales tienen un registro de fecha y hora, dicho registro es tomado de la computadora (o su servidor) en la cual se generan. De esta manera, si la fecha y hora de una computadora no es la correcta, los documentos en ella generados también tendrán una fecha y hora incorrecta. En este contexto, se recurre a las AST, porque dichas autoridades toman la fecha y la hora de fuentes confiables, circunstancia que es corroborada por el Estado, quien las autoriza a funcionar como tales”.(13) En el caso de la regulación local, los sellos de tiempo estaban previstos como parte de los servicios que podían ser proporcionados en el marco de la infraestructura de firma digital. Desde su sanción a la fecha de este artículo, el Estado argentino no había autorizado formalmente a ninguna autoridad de sello de tiempo. La situación parecería no cambiar con el dictado del decreto 182/2019, ya que se mantiene esta categoría como parte de la infraestructura de firma digital, pero, al igual que antes, continúa estando pendiente la normativa reglamentaria para la efectiva implementación de estos. Con lo cual, lo que tenemos hasta el momento son sellos de tiempo sin reconocimiento legal formal, siendo de aplicación los considerandos anteriores sobre documentos y firmas en soportes electrónicos.

(13) Mora, Santiago J.: “Letras de cambio, pagarés y cheques no cartulares, electrónicos o digitales. Una actualización sobre su situación en la Argentina” - RCCyC 2018 (agosto) - 1/8/2018 - Ed. Thomson Reuters - pág. 82, en Provenzani Casares, Ariel E.: “Instrumentos digitales, sello de tiempo y fecha cierta desde el derecho probatorio” - RCCyC 2019 (abril) - 12/4/2019 - pág. 3

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III - VALIDEZ PROBATORIA DE LA TECNOLOGÍA “BLOCKCHAIN” EN EL DERECHO COMPARADO Habiendo realizado estas consideraciones sobre ciertos conceptos básicos y su correspondiente marco normativo, es pertinente analizar algunos ejemplos del derecho comparado, principalmente situaciones donde los jueces han tenido que resolver sobre la validez de los registros realizados en una blockchain. En este sentido, se trae a colación un caso pionero resuelto durante el año 2018 en China. El 27/6/2018 fue dictada una sentencia por la Corte de Internet de Hangzhou (la “Corte”) sobre el uso de tecnología blockchain como herramienta para la creación y preservación de evidencia digital (la “sentencia”). En la sentencia, la Corte reconoció la validez de esta tecnología para dotar de fecha cierta e inmutabilidad a un documento registrado usando tecnología blockchain. La sentencia fue dictada en el caso “Hangzhou Huatai Yimei Culture Media Co., Ltd. vs. Shenzhen Daotong Technology Development Co., Ltd. [N° de caso 055078 (2018) Zhe 0192 nº 81]”(14) y constituye la primera resolución judicial a nivel internacional en declarar la validez legal del uso de tecnología blockchain para la conservación de prueba creada en ambientes digitales. Asimismo, a raíz de este fallo, la Corte Suprema de China emitió una disposición interpretativa de la normativa que regula el funcionamiento de la Corte y reconoció que la evidencia certificada usando tecnología blockchain tiene pleno peso probatorio(15). Tal ha sido el impacto, que a la fecha de este artículo, se han dictado numerosas sentencias adicionales donde la prueba principal ha sido evidencia digital certificada en blockchain.(16) Los hechos que dan lugar a la sentencia fueron los siguientes: Huatai Yimei Culture Media Co., Ltd. (“Huatai”) era una compañía dueña de un medio que había publicado un informe, el cual fue copiado y republicado por Daotong Technology Development Co., Ltd. (“Daotong”) sin la autorización del legítimo titular, es decir, de Huatai. Esta compañía sostuvo, y dicha postura fue confirmada por la Corte, que el informe constituía una obra protegida por derecho de autor, conforme la normativa de derecho de autor de la República Popular de la China; por lo tanto, cualquier copiado y reproducción de la misma sin autorización debe ser considerada como ilícita y pasible de generar responsabilidad a la entidad que lleva a cabo el plagio, pudiendo el titular de la obra reclamar una indemnización por los daños ocasionados. Huatai, a los efectos de crear prueba sobre la violación a su obra protegida, utilizó los servicios proporcionados por Baoquan.com para generar capturas de pantalla de la página donde estaba reproducido el informe sin autorización junto con el código fuente y la información de acceso al sitio, produciendo un hash de toda la información y cargando los hashes producidos en las blockchain de Bitcoin y de Fatcom. La Corte dictaminó en la sentencia sobre esta forma de preservar prueba usando tecnología blockchain lo siguiente:

(14) El texto del fallo puede ser consultado en: www.google.com/Google_Ads - fecha de consulta: 28/5/ 2019 (15) Corte Suprema del Pueblo de la República Popular de la China, Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues in the Trial of Cases in Internet Courts - 7/9/2018 - disponible en: www.court.gov.cn - fecha de consulta: 15/5/2019 (16) Cfr. Alexandre, Ana: “Chinese Internet Court Employs AI and Blockchain to Render Judgement” - Cointelegraph - 25/4/2019 - disponible en: www.cointelegraph.com - fecha de consulta: 28/5/2019

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(i) la fecha cierta que se asocia al documento hasheado permite decir que el documento en cuestión existía, como mínimo, desde la fecha del bloque donde se registra el hash; y (ii) “las tecnologías como blockchain no deberían descartarse o el estándar de determinación de las mismas no debería plantearse porque actualmente son medios técnicos novedosos y complejos, ni el estándar de determinación de los mismos debería reducirse porque es difícil alterar o eliminar la tecnología”. A criterio de la Corte, lo fundamental, para el caso, es que la empresa que se encargó de la generación de la prueba digital y su resguardo en blockchain era un tercero imparcial. En consecuencia, Huatai logró demostrar de forma fehaciente que Daotong había plagiado su obra protegida por derecho de autor y, por lo tanto, era merecedora de una indemnización por los perjuicios sufridos. La sentencia proporciona algunas reflexiones que pueden ser importadas al derecho argentino como será analizado a continuación. Este caso constituye uno de los usos más interesantes porque, a diferencia de lo que está comenzando a suceder con varias jurisdicciones a nivel internacional, como pueden ser los Estados Unidos de Norteamérica(17) o el Reino Unido(18), aquí los jueces han tenido que resolver aplicando derecho común y no normas pensadas para contemplar estas nuevas tecnologías. En ese sentido, la sentencia ilustra que, existiendo un convencimiento sobre la seriedad de la plataforma usada para la preservación de la evidencia, no deberían existir motivos, exclusivamente vinculados con la tecnología subyacente, para rechazar su admisibilidad en un juicio.

IV - ¿QUÉ VALIDEZ TIENE UN DOCUMENTO CERTIFICADO EN “BLOCKCHAIN”? Ahora resulta pertinente analizar cómo se puede compaginar el derecho argentino con esta nueva tecnología en lo referente a la generación y preservación de evidencia. Es decir, ¿qué pasaría si una persona pretende hacer valer evidencia generada usando tecnología blockchain en el marco de un proceso judicial en Argentina? A partir de este interrogante, se realizará, a continuación, un ejercicio de análisis hipotético en atención al marco normativo reseñado brevemente con anterioridad. La doctrina y jurisprudencia, en torno a la evidencia generada por medios electrónicos, si bien es amplia, hasta el momento, se encuentra muy limitada en cuanto a los elementos informáticos cuya validez legal ha sido cuestionada en sede judicial(19); en este sentido, los elementos que son presentados como evidencia digital son emails, páginas web y comunicaciones de servicios de mensajería instantánea. Además de este reducido número de elementos probatorios, también las medidas que habitualmente se emplean para verificar los mismos suelen ser superficiales y no indagar debidamente

(17) Cfr. Caytas, Joanna: “Blockchain in the US regulatory setting: evidentiary use in Vermont, Delaware, and elsewhere” - Columbia Science & Technology Law Review - 30/5/2017 - disponible en: www.stlr.org - fecha de consulta: 28/5/2019 (18) Cfr. Anbil, Balaji: “How we’re investigating Digital Ledger Technologies to secure digital evidence” - Blog Inside HMCTS - 23/8/2018 - disponible en: www.insidehmcts.blog.gov.uk - fecha de consulta: 28/5/2019 (19) Cfr. Bender, Agustín: “La prueba digital. Jurisprudencia y normas del Código Civil y Comercial de la Nación. Prueba digital” - elDial.com - 29/11/2017 - elDial DC2461

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en cuestiones como la cadena de custodia de la evidencia, quedando ello limitado a fueros con niveles probatorios más estrictos como el penal(20). Es decir, los fueros civiles y comerciales no suelen indagar demasiado sobre los aspectos más técnicos de las medidas desarrolladas, quizás en parte por el desconocimiento que existe en los profesionales al respecto. Por ejemplo, la jurisprudencia existente en materia de constatación y preservación de sitios web se inclina por considerar que si la parte tiene medios para realizar una constatación notarial del mismo, no es aceptable que solicite un reconocimiento judicial del sitio web; en este sentido, el parámetro para conceder o no el reconocimiento judicial parecería ser si se concedió un beneficio de litigar sin gastos, por aplicación del código de rito pertinente, o de justicia gratuita, por aplicación de normativa protectoria del consumidor, según corresponda(21). Ahora bien, puede ocurrir que alguno de estos institutos sea denegado y, aun así, el actor no tuviera fondos para realizar una constatación notarial. En ese sentido, y aplicando el artículo 319 del CCyCo., el actor podría descargar el sitio completo, realizar un hash y registrar ese hash en una blockchain para validar dos cuestiones: (i) cuál era el sitio y su contenido; y (ii) darle fecha al mismo; quedará luego para una pericia informática la comparación para validar la información preservada. Lo fundamental aquí es emplear herramientas que generen convicción en el juez por su imparcialidad y solidez técnica. En cualquier caso, estas medidas podrían complementarse con pedidos de informes así como también con pericias informáticas para darle al juez una verificación de los procedimientos empleados así como una explicación sobre la solidez de los medios empleados, como bien señalan los jueces chinos, el problema no está sobre la admisibilidad de la tecnología, sino sobre el procedimiento de conservación. Lo interesante de este enfoque radica en que la evidencia preservada es publicada en una blockchain, a fin de garantizar su integridad así como darle fecha cierta, mediante un hash. Gracias a ello es posible también garantizar la privacidad de la información contenida en el documento en cuestión. Por ejemplo, si estuviéramos certificando la existencia de un contrato comercial usando tecnología blockchain, esto podría ser de gran interés e, inclusive, una ventaja frente a alternativas tradicionales que implican la divulgación y puesta en conocimiento de ese contenido para lograr demostrar la existencia del documento. El uso de hashes que ofrezcan medidas suficientes para evitar una reversión de este, resulta una excelente solución en este sentido, en particular porque darán más libertad a la hora de resguardar documentos que contengan datos personales por el grado de anonimización que se les dé a estos. Así como sucede con toda evidencia digital, lo fundamental es poder demostrar que la prueba existía en la realidad y lo que fue preservado como tal es lo mismo que está siendo presentado en un juicio. No solo esas herramientas técnicas no están prohibidas sino que, inclusive, con el dictado del decreto 182/2019 se ha reforzado su situación como medio válido de prueba. El dictado de esa norma, sin embargo, no debe ser considerado

(20) Cfr. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Protocolo unificado de los ministerios públicos de la República Argentina: Guía para el levantamiento y conservación de la evidencia - Programa Nacional de Criminalística - Ediciones SAIJ - 1ª ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - 2017 - pág. 15 y ss. - disponible en: www.jus.gob.ar fecha de consulta: 15/5/2019 (21) Cfr. (i) “Casa Isenbeck y otro c/Braverei Beck GMBA Co.” - CNFed. Civ. Com. - Sala II 15/2/2007; y (ii) “ACYMA Asociación Civil c/Cúspide Libros SA s/sumarísimo” - CNCom. - Sala D - 24/2/2014

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como óbice para sustentar su validez. Antes de ella ya contábamos con el artículo 319 del CCyCo. y podíamos convencer al juez sobre la seriedad de lo que estábamos aportando desde el punto de vista técnico. Al respecto, nuestro aporte como juristas está en saber identificar los elementos probatorios que necesitamos y poder comunicarnos con el experto para asegurar la captura del dato y su posibilidad de reproducción en sede judicial.

V - IMPORTANCIA DE LOS INCIPIENTES PROVEEDORES DE SERVICIOS DE CONFIANZA EN EL DERECHO ARGENTINO Como se ha mencionado en el apartado anterior, lo fundamental a la hora de presentar evidencia digital generada de forma particular sin la intervención de un oficial público o un agente que ejerce las facultades delegadas por el Estado, como puede ser un notario, es fundamental para lograr la convicción en el juez que exige el artículo 319 del CCyCo. y garantizar la independencia e imparcialidad del medio empleado para no dar lugar a la posibilidad de que la otra parte argumente que el mismo fue alterado. Una figura clave en este punto son los llamados terceros de confianza. En ese sentido, el reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 23/7/2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la directiva 1999/93/CE (el “reglamento eIDAS”) creó la figura del prestador de servicios de confianza a nivel comunitario, que son personas físicas o jurídicas que brindan ciertos servicios sobre medios informáticos de manera tal de garantizar imparcialidad en su prestación; ciertos prestadores pueden obtener certificación estatal y pasar a brindar servicios cualificados. Inclusive en Europa ya tomaron noción del impacto de la “máquina de la confianza” y grupos especializados están trabajando sobre cómo hacer coincidir esta nueva tecnología en el marco actual o si es necesario hacer cambios(22). Lo importante del esquema europeo es que reconoce validez tanto a los prestadores ordinarios de servicios de confianza como a los prestadores cualificados, permitiendo la existencia de ambos y dejando en manos de los prestadores en cuestión si optan por adherirse, para gozar de los beneficios de la norma, al sistema de cualificación que crea el reglamento eIDAS. El regulador europeo, con buen criterio, ha dejado en manos de los particulares la elección del camino regulatorio que desean optar al mismo tiempo que reconoce la validez legal de los servicios prestados de forma ordinaria. El mencionado decreto 182/2019, al actualizar el marco normativo de la firma electrónica y digital en Argentina, buscó introducir esta categoría en el ordenamiento jurídico aunque no estuviese prevista por la ley de firma digital. Entre los servicios de confianza incluidos en la normativa se encuentran: “1. La conservación de archivos digitales. 2. La custodia de declaraciones de voluntad realizadas en formato electrónico, contratos electrónicos, y toda otra transacción que las partes decidan confiar a un tercero depositario. 3. La notificación fehaciente de documentos electrónicos. 4. El depósito de declaraciones de voluntad realizadas en formato electrónico. 5. La operación de cadenas de bloques para la conservación de documentos electrónicos, gestión de contratos inteligentes y otros servicios digitales. 6. Los servicios de autenticación electrónica. 7. Los servicios de

(22) EU Blockchain Observatory and Forum: “Blockchain and Digital Identity” - 2/5/2019 - pág. 19 y ss. - disponible en www.eublockchainforum.eu - fecha de consulta: 28/5/2019

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identificación digital. 8. Otras prestaciones que determine el ente licenciante”. Claramente, todos los servicios resultan esenciales para el ámbito de la evidencia digital de actos y hechos jurídicos, con lo cual es un sector de particular sensibilidad para el derecho procesal. La redacción del decreto 182/2019 parecería apuntar a que únicamente podrán existir prestadores de servicios de confianza autorizados por la autoridad de aplicación, ya que el artículo 37 del referido decreto indica que para estos “servicios de confianza [podrán ser brindadas por] las personas humanas, jurídicas, consorcios, entes públicos, entes públicos no estatales, de acuerdo a los procedimientos, estándares y condiciones que determine la SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS”; entre esas condiciones, y como no podía ser de otra forma en nuestro país, se encuentra el pago de un arancel a ser fijado por la autoridad de aplicación, conforme se indica en el artículo 23, inciso 17), del Anexo al decreto 182/2019. En este punto, se comparte el análisis realizado por Mora sobre la normativa en discusión(23), en cuanto a que es irrazonable y contrario al resto del sistema jurídico la necesidad de contar con la aprobación estatal para el ejercicio de estas actividades, así como también contradictorio con la tendencia en el derecho comparado, esencialmente con el reglamento eIDAS. En todo caso, y tal como sucede con el esquema de firma electrónica y firma digital, lo apropiado es la adopción de un régimen sin presunciones legales si se opta por no realizar el proceso de validación determinado por el Estado. Inclusive, y como reseña Mora, hay situaciones que han sido indicadas como sujetas a autorización por parte del Estado que carecen de sentido total e imposibilidad de efectivizarse en la práctica, como son las llamadas operaciones de cadenas de bloques; por ejemplo en este caso no queda en claro quién sería el obligado a solicitar autorización administrativa para operar una red descentralizada, ya que el mismo concepto resulta contradictorio con la solicitud de una autorización para operar. A diferencia de lo que ocurre con el marco europeo, la autoridad administrativa argentina ha resuelto dictar un marco legal escueto y sin mayores precisiones que no reconoce la autonomía de la voluntad y que obliga a todos aquellos que quieran dar un servicio de confianza a tener que obtener una autorización estatal. Lo apropiado hubiera sido, al igual que sucede con el régimen de la firma electrónica y digital, mantener el esquema de doble régimen legal y dejar en manos de los particulares qué grado de riesgo están dispuestos a correr en sus operaciones jurídicas. Hasta tanto no se dicte la normativa reglamentaria, la cual esperamos que haga eco de estos comentarios que la doctrina está realizando hace meses, no hay mayores obstáculos para aquellas entidades o personas físicas que quieran brindar alguno de los servicios previsto por la norma referida. En ese sentido, toda evidencia digital generada por medio de alguna entidad que preste uno de estos servicios es válida y debe ser analizada conforme la normativa que reseñamos previamente. Este criterio es sostenido no solo por Mora sino también otros autores de la doctrina local como lo son Guini(24) o Bielli(25). Inclusive, llegado el caso de que la autoridad

(23) Cfr. Mora, Santiago J.: “La reglamentación de la ley de firma digital. Una especial referencia a los ‘prestadores de servicios de confianza’” - LL - 23/5/2019 - pág. 1 (24) Cfr. Guini, L.: “Análisis y comentarios respecto de la derogación del decreto reglamentario 2628/2002 de firma digital” - elDial.com - DC2726 (25) Cfr. Bielli, Gastón E.: “Terceros de confianza y certificación de prueba electrónica. Una nueva frontera en materia de probática” - LL - 3/6/2019 - pág. 1

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administrativa argentina resolviese mantener lo que parecería ser un esquema único de autorización, creemos que los antecedentes normativos y una interpretación sistema, como propone Mora, deberían permitir la existencia y funcionamiento de prestadores de servicios de confianza simples, así como sucede en Europa.

VI - CONCLUSIONES En atención a lo desarrollado en el presente artículo, es posible concluir que no hay mayores obstáculos para usar una herramienta tecnología como lo es blockchain para dotar de fecha cierta a un documento electrónico así como también para demostrar la integridad de un documento que estamos aportando en el marco de un proceso judicial. Blockchain, como cualquier otra tecnología, debe ser tomada bajo el prisma de la neutralidad tecnológica que impera sobre todas las normas que versan sobre tecnología en nuestra legislación. A pesar de no contar a la fecha con antecedentes jurisprudenciales especiales sobre la materia, es posible considerar que tampoco hay obstáculos para que un juez pueda considerar prueba que haya sido certificada usando esta tecnología y la estime como válida, en la medida en que se lo logre convencer de tal condición conforme las prescripciones del artículo 319 del CCyCo. En este punto es donde los operadores jurídicos tienen la obligación de estar capacitados para lograr aprovechar las ventajas que presenta esta herramienta. Es necesario que los juristas puedan determinar la mejor forma de preservar la cadena de custodia para que la verosimilitud de la prueba no pueda ser controvertida por la otra parte; no reparar en este extremo cuando se trabaja en materia de evidencia digital es una causal de responsabilidad profesional por mala praxis, ya que el abogado dedicado a estos temas debe saber no solo los fundamentos de la tecnología subyacente, sino también cómo hacer encajar la misma dentro de la estructura normativa que existe. Como vimos, la tendencia internacional se está inclinando por considerar que las pruebas generadas por estos mecanismos son plenamente válidas y, salvo que existan motivos para rechazar su autenticidad, las mismas deberían ser suficientes para apoyar la pretensión de la parte que ha documentado cierto acto o hecho jurídico con esta tecnología. Lo importante aquí es emplear medios técnicos que sean lo suficientemente robustos para rechazar cualquier ataque que se haga contra los mismos y se pueda generar la convicción suficiente en el juez para que su validez sea admitida. Así como sucede con todas las medidas probatorias que involucren evidencia digital y el uso de los soportes digitales, es probable que sean dictados fallos donde su validez sea cuestionada e, inclusive, rechazada(26); sin embargo, esto no debe, de ninguna manera, detener a la profesión en el avance del uso de la tecnología para facilitar nuestra práctica y mejorar la defensa de los intereses de nuestros representados. Si los abogados no impulsan y exigen mejores interpretaciones y valoraciones de los elementos probatorios, nadie lo hará por ellos. Es nuestra responsabilidad promover este desarrollo de la profesión para acompañar los cambios de la sociedad digital. (26) En ese sentido, señalamos que la CSJN ha dictado un fallo el pasado 28/5/2019 en los autos “Valtellina Sud América SA s/infracción art. 2.2.14” rechazando la validez de una versión digital de una boleta de depósito judicial exigiendo la presentación de su contrapartida física, lo cual resulta llamativo toda vez que la misma CSJN ha sido el principal órgano del Estado en pretender la digitalización de la Justicia. Una contrapartida inevitable de ello es el uso de instrumentos digitales para acreditar hechos jurídicos, situación que parecería estar cuestionada en este caso y resulta preocupante al tratarse de un pronunciamiento del máximo órgano jurisdiccional de nuestro país

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BITCOINS. SU REGLAMENTACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO Héctor L. Costa(*)

I - INTRODUCCIÓN En el transcurso de la historia, los sistemas económicos pasaron de basarse en el trueque a utilizar versiones cada vez más sofisticadas de dinero. Tal como reseña Mora (2015): “En un primer momento se empleó el dinero mercancía (bienes que poseen valor intrínseco, tales como el ganado, la sal y las monedas metálicas); luego se usó el dinero fiduciario convertible o moneda de papel (bienes cuyo valor es asignado por el Estado, quien se obliga a canjearlos por una cantidad de valor equivalente en metal fino) y actualmente se utiliza el dinero fiduciario no convertible o papel moneda (bienes cuyo valor es asignado por la fe de la que goza el Estado que los emite, quien los dota de curso legal y forzoso). Las últimas etapas se diferencian de las primeras por cuanto el Estado ha pasado a monopolizar la emisión de lo que se considera dinero; no obstante lo cual, el sector privado ha mantenido un importante rol en la generación de instrumentos, mecanismos y sistemas que otorgan alternativas al uso de dinero oficial para la realización de pagos, con versiones cada vez más sofisticadas”.

(*) Abogado. Profesor de Derecho Comercial (UNLZ). Autor de numerosos trabajos sobre la especialidad

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El sistema Bitcoin representa un paso importante en la evolución histórica referida. Los bitcoins constituyen la expresión más trascendente y representativa de lo que se ha dado en llamar criptomonedas o monedas virtuales, las cuales han tomado al mundo por sorpresa quebrando una serie de paradigmas vinculados al modelo tradicional de emisión monetaria. “Los usos del bitcoin, la credibilidad de los usuarios (personas, empresas, emprendedores en general y grupos de mercados) aludiendo a la gran seguridad del sistema, como así también la repercusión global, su evolución y la expansión que ha tenido desde su creación hasta la fecha, tanto en cuanto al volumen de operaciones como al aumento brusco de su valor, dan cuenta del desarrollo de un instrumento que, de cara al futuro, nos invita a reflexionar acerca de las cuestiones legales que el mismo plantea” (Viegas y Giglio Santamaría, 2014, pág. 3). En casi una década de vida, Bitcoin ha introducido importantes interrogantes en diferentes campos de la realidad. En lo que al campo normativo concierne, es trabajo de los juristas reflexionar sobre los cambios acontecidos, así como intentar darles una respuesta que permita acompañar a dichos cambios del soporte legal que merecen. El sistema Bitcoin presenta nuevos desafíos en todas las áreas del Derecho, de allí que resulte necesaria la colaboración entre los juristas de las diferentes áreas para llegar a un tratamiento uniforme y coherente sobre una misma realidad. En lo que refiere a la República Argentina, territorio al cual se circunscribirá el presente análisis, la cuestión monetaria ha sido una parte indisoluble de su historia política y económica. Cabe destacarse que, luego de alcanzada la consolidación del Estado Nacional, hacia la década de 1880, esta se plasmó, también, en la creación de un sistema monetario unificado (Rapaport, 2008). En dicho contexto es que la cantidad de publicaciones divulgadas a través de diferentes medios periodísticos y la gran incertidumbre que estas reflejan sobre la clasificación jurídica de los bitcoins, desde su implementación en territorio nacional hasta la actualidad, ha impulsado a la indagación acerca de esta temática. ¿El bitcoin puede ser comprendido como una moneda? Este será el interrogante fundamental en torno del cual se desarrollará el presente ensayo. De lo que se trata, entonces, es de ponderar no solo en qué forma surge el sistema Bitcoin, cuáles son sus características constitutivas, sino también el modo en que el mismo es incorporado al marco jurídico vigente en territorio nacional. Cabe destacarse que Bitcoin es una de las primeras implementaciones virtuales de un concepto que se ha dado en llamar como criptomoneda o dinero digital: “Que solo se intercambia en forma electrónica, para lo cual se utiliza una red de dispositivos conectados a Internet mediante una red de pares y un sistema de valor almacenado digitalmente” (Viegas y Giglio Santamaría, 2014, pág. 4). No obstante, desde su lanzamiento hasta la actualidad, han surgido centenares de monedas derivadas (forks), tales como: Litecoin, Peercoin, Dogecoin, Namecoin, Quark, entre otras (BBC Mundo, 2014). Sin ir más lejos, en las últimas semanas, el propio sistema Bitcoin volvió a presentar una división, en el mes de agosto de 2017, a partir de la creación de una nueva divisa digital: el Bitcoin Cash y, luego, en el mes de octubre del corriente año, el Bitcoin Gold, un cambio considerado como secundario en la comunidad pero que será la antesala de otro

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fork más radical, el llamado SegWit2x, a efectuarse a mediados de noviembre del presente año (iProfesional, 2017). Dada la evolución vislumbrada y con los objetivos anteriormente descriptos es que se llevó adelante una indagación de índole cualitativa, basada en la recopilación de diferentes fuentes bibliográficas que permitiesen la comprensión del fenómeno abordado, tanto en lo que concierne a los orígenes, desarrollo y consolidación de su uso en el territorio nacional, así como en lo referido a su consideración por parte del marco normativo vigente.

II - EL SISTEMA BITCOIN: ORÍGENES Y CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES Si bien con anterioridad al lanzamiento del sistema Bitcoin puede plantearse la existencia de algunas tecnologías digitales de dinero en efectivo con emisor centralizado basadas en los protocolos e-cash diseñados por David Chaum y Stefan Brands, lo cierto es que dicho sistema revolucionó los paradigmas vinculados al modelo tradicional de emisión monetaria históricamente vigentes. El bitcoin es una criptomoneda, es decir, un activo digital diseñado para funcionar como un medio de intercambio que utiliza la criptografía para controlar su creación y gestión. Esta nueva moneda electrónica surge con un espíritu claramente liberal. Su creador, Satoshi Nakamoto, o el grupo de personas que se refugian bajo la figura de este nombre o seudónimo, pretendía otorgar una nueva herramienta digital para el desarrollo de una red peer-to-peer (de igual a igual) y, por ende, una economía libre de trabas que afecten la circulación y establezcan costos innecesarios que dificulten las transacciones electrónicas o pagos a través de internet. Mediante la publicación de sus reglas de funcionamiento en un trabajo intitulado “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”, a fines de 2008, y con la emisión del software correspondiente, a comienzos del 2009, el sistema Bitcoin dio inicio a su operatoria. Dicho sistema consiste en la utilización de unidades de valor llamadas bitcoins, las cuales no se encuentran expresadas en una moneda fiduciaria convencional, ni representan bienes o acciones que alguien deba entregar o cumplir, aun cuando puedan ser canjeados por bienes y servicios, o por monedas de curso legal, a un valor que varía constantemente según las reglas de la oferta y demanda. En este contexto, los bitcoins presentan las tres condiciones económicas que toda moneda debe tener. A saber: a) constituyen un medio de cambio, b) permiten el almacenamiento de valor y c) funcionan como unidad de medida (Mora, 2015). La obtención y transferencia de la titularidad de los bitcoins supone la utilización de un mecanismo llamado criptografía asimétrica de clave pública. En este esquema, cada persona que quiere constituirse como titular de bitcoins debe generar dos claves matemáticamente relacionadas, una de las cuales se hace pública y otra se mantiene en privado. Si una persona “A” quiere transferir la titularidad de un bitcoin a otra persona “B”, “A” debe utilizar su clave privada para ordenar la transferencia y consignar la clave pública de “B” para identificar al destinatario de la misma. En este contexto, la clave pública funciona como una especie de nombre de usuario o de identificación de cuenta, no necesariamente relacionada con los datos personales de su titular, razón por la cual se dice que el sistema Bitcoin permite la realización de pagos anónimos (Mora, 2015). Una vez finalizada la operación, se dice que “B” pasa a ser el nuevo titular del bitcoin referido.

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“Otra particularidad de este sistema es que no existe una administración o autoridad central. Los bitcoins y sus transferencias se registran en una base de datos de carácter pública (por cuanto todos tienen acceso a ella) que se almacena en una red diseminada de puntos o nodos, cada uno de los cuales está compuesto de hardware y software aportados por distintas personas que voluntariamente (pero a cambio de una contraprestación, conforme veremos en el párrafo siguiente) participan en el sistema. Cada uno de estos nodos contiene una réplica de la base de datos en cuestión y procesa todas las transferencias de titularidad que van ocurriendo. De esta manera, cada vez que una persona ordena la transferencia de titularidad de un bitcoin, ello se informa a toda la red, para que todos los nodos analicen su legitimidad y -de corresponder- la incorporen a su versión de la base de datos. Los nodos que almacenan la base de datos mencionada y procesan las operaciones referidas reciben a cambio de sus servicios una cierta cantidad de bitcoins nuevos que se van generando en el sistema, así como una determinada comisión por procesamiento que pueden pagar los titulares de bitcoins al ordenar su transferencia” (Mora, 2015). Chomczyc (2015a) señala al respecto que, al hablarse del bitcoin, se hace referencia a tres realidades distintas: a) el software, b) el protocolo y c) la moneda. El software se trata de un derecho de autor, liberado bajo licencia open source, fundamental para acceder a la red operada bajo el protocolo. El software, dependiendo de su configuración y su implementación, puede permitir hacer operaciones en la red, contribuir con el proceso de minado o bien colaborar con la tarea de auditoría. El protocolo, por su parte, es a criterio de Chomczyc (2015a) el mayor aporte que esta nueva tecnología ha realizado. El protocolo, basado en la tecnología denominada blockchain o cadena de bloques, es el corazón de Bitcoin y la razón de su éxito. El protocolo actúa como un registro donde queda constancia de todas las operaciones que se hacen en la red Bitcoin. No solo se indica el origen y destino de las operaciones, así como su monto sino que además se consigna el momento exacto en que dicha operación tuvo lugar aplicando un sello de tiempo. Todo el protocolo se encuentra basado en el concepto de “prueba de trabajo” mediante el uso de criptografía de manera distribuida. Los mineros, que son las computadoras encargadas de dar vida a la cadena de bloques, generan estos mediante la resolución de problemas matemáticos criptográficos. Los bloques generados pueden contener tanto los datos de nuevos bitcoins, aquellos generados por mineros tal como expondremos a continuación, como de bitcoins viejos. Los bitcoins nuevos serán generados hasta llegar a su límite, fijado en 21 millones de bitcoins, mientras que los viejos estarán en circulación para siempre, salvo situaciones muy particulares como su envío a billeteras sin clave privada, por ejemplo. “La mayor ventaja que aporta la cadena de bloques para estas aplicaciones prácticas radica en que cada operación de la red, con independencia de su contenido, está firmada digitalmente. Esa firma digital es certificada no por un ente centralizado sino por toda la red” (parrs. 6-9).

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Conforme lo reseñado hasta el momento, los bitcoins pueden ser caracterizados como una unidad monetaria ideal-abstracta, de origen virtual/digital, encriptada, anónima, descentralizada y, por ende, incapaz de desvalorizarse o ser intervenida. El bitcoin no tiene una contrapartida física, es generado por cualquier interesado en hacerlo y únicamente resulta obligatoria para las partes si estas pactan que así lo sea. En este marco es que, tal como menciona Chomczyc (2015a), las preguntas que se disparan en torno a esta última realidad de bitcoin son múltiples. ¿El bitcoin puede ser comprendido como una moneda en el sentido jurídico del término? Caso contrario, ¿cuál es la categoría jurídica que le resulta aplicable? Estos interrogantes constituirán el centro del análisis a desarrollar en el próximo apartado.

III - LA CONFORMACIÓN DEL SISTEMA MONETARIO ARGENTINO A fin de poder comprender la conformación actual del sistema monetario argentino el análisis efectuado debe retrotraerse a lo expresado en la Carta Magna del país. En esta, más precisamente en el capítulo concerniente a las atribuciones del Congreso Nacional, se indica que es facultad exclusiva de este órgano: “Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales” [art. 75, inc. 6), CN]. En el caso de la República Argentina, la autoridad federal a la que se ha encargado la emisión monetaria y el consecuente control sobre dicho universo es el Banco Central de la República Argentina (BCRA). Entidad que en su Carta Orgánica enfatiza: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y monedas de la Nación Argentina y ningún otro órgano del gobierno nacional, ni los gobiernos provinciales, ni las municipalidades, bancos u otras autoridades cualesquiera, podrán emitir billetes ni monedas metálicas ni otros instrumentos que fuesen susceptibles de circular como moneda. Se entenderá que son susceptibles de circular como moneda cualesquiera fueran las condiciones y características de los instrumentos cuando: i) El emisor imponga o induzca en forma directa o indirecta su aceptación forzosa para la cancelación de cualquier tipo de obligación. ii) Se emitan por valores nominales inferiores o iguales a 10 veces el valor del billete de moneda nacional de máxima nominación que se encuentre en circulación” (L. 24144, art. 30, sustituido por L. 25780, art. 18). En Argentina, rige una concepción tradicionalista de las monedas, en donde solo se admiten como tales aquellas que emitidas por una autoridad central (BCRA) se hallan impuestas como instrumento de cambio y son plausibles de la fijación de un determinado valor por el emisor. En este contexto, los bitcoins no pueden encuadrarse en la definición de moneda vigente al interior del territorio nacional y, por ende, tampoco pueden someterse a la normativa cambiaria y su reglamentación. Por el contrario, el Sistema Bitcoin busca quebrar el esquema de corte tradicionalista mediante la implementación de un paradigma radicalmente diferente.

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El primer requisito, la imposición de curso legal por el emisor, no se cumple. El curso legal, o aceptación forzosa, es una característica que resulta contradictoria con la naturaleza de los bitcoins, los que surgen para estimular la libertad de los particulares: únicamente si las partes de la operación pactan que la obligación se cancela con bitcoins, estos podrán ser usados en tal sentido. El segundo requisito de la moneda, el valor nominal, tampoco es cumplido por Bitcoin. Los bitcoins carecen de valores nominales y solo poseen un valor de mercado, fijado por el libre juego de la oferta y la demanda. Pese a ello, el 28/6/2014 el BCRA emitió un comunicado de prensa a través del cual reconoció la existencia y uso de los bitcoins, no disponiendo la prohibición de su utilización, así como tampoco catalogó la misma como una conducta ilegal (ONG Bitcoin Argentina, 2017). La única advertencia que la entidad efectuó en dicho documento es que las denominadas monedas virtuales o criptomonedas, de entre las cuales el bitcoin es tan solo una, no son emitidas por el Banco Central ni por otras autoridades monetarias internacionales, por lo cual carecen de curso legal y respaldo alguno. En este sentido es que el BCRA no se considera como la autoridad encargada de regular el funcionamiento del sistema Bitcoin. Descartado que el bitcoin pueda ser tratado como una moneda, se coincide con la interpretación de Chomczyc (2015b) según la cual se debe considerar al bitcoin como un bien, en concreto, un bien digital. De hecho, este parecería ser el criterio adoptado por la Unidad de Información Financiera (UIF) mediante la sanción de la resolución 300/2014, la primera y única norma sobre la materia Chomczyc (2015b). En ella, la UIF (ente administrativo encargado de prevenir e impedir delitos como el lavado de activos y la financiación del terrorismo en el país) adopta una definición de las monedas virtuales, a las que define como: “La representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio y/o una unidad de cuenta y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción. En este sentido, las monedas virtuales se diferencian del dinero electrónico, que es un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción” (art. 2, R. 300). En un mundo signado por la globalización económica y financiera, resulta vital entender la psicología del dinero, expresado en las distintas monedas existentes y que hacen a la fluidez de las relaciones económicas dentro de un país como en su conexión con el resto de las naciones. Las transacciones económicas y financieras, tanto en el sector público como en el privado, necesariamente conllevan a la convivencia de las distintas monedas representada en metálico, en billete o en impulsos electrónicos. De allí, la importancia de analizar el marco jurídico en el que dichas operatorias pueden encuadrarse.

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IV - EL TRATAMIENTO DE LAS MONEDAS VIRTUALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.) es el cuerpo legal que reúne, desde el año 2015, las bases del ordenamiento jurídico en materia civil y comercial en la Argentina. Redactado por una comisión de juristas designada por el decreto 191/2011 e integrada por el presidente de la Corte Suprema de la Nación Argentina, Ricardo Lorenzetti, la vicepresidente de ese cuerpo, Elena Highton de Nolasco, y la exmiembro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Aída Kemelmajer de Carlucci, en el mismo se propuso elaborar un proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación hasta el momento vigentes. En este contexto, la comisión recibió propuestas y colaboraciones de numerosos juristas. El texto final fue aprobado por el Congreso de la Nación el 1/10/2014, promulgándose el nuevo Código Civil y Comercial argentino mediante la sanción de la ley 26994 el 7/10/2014, publicada en el Boletín Oficial el 8 de octubre del mismo año. El Código entró en vigencia el 1/8/2015 -inicialmente lo haría el 1/1/2016, lo que fue modificado por la L. 27077, publicada el 19/12/2014-, reemplazando al Código Civil de 1869, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, y al Código de Comercio de 1862, redactado por Eduardo Acevedo y Vélez Sarsfield. En su Título Preliminar, Capítulo IV: “De los derechos y bienes”, el nuevo Código estipula: “Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código” (art. 15, CCyCo.). Para luego añadir: “Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman ‘cosas’. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre” (art. 16, CCyCo.). En este contexto, el bitcoin se constituiría para el derecho argentino en una cosa (Loprete, 2014). Es importante remarcar que, aun cuando no se puede asemejar el bitcoin a la categoría de moneda, dada la forma en que esta se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico argentino, lo cierto es que los bitcoins poseen una cierta naturaleza jurídica por la cual pueden ser considerados bienes, en primer lugar, y dinero, en segundo lugar. El bitcoin puede considerarse como una cosa en tanto es plausible de caracterización como objeto material (existe y puede ser percibido por las personas, en cuanto se concretiza en algo, ya sea una dirección privada asociada a cierta cantidad de bitcoins en una billetera virtual o bien las líneas de código que representan el bloque de la cadena que acaba de ser minado), así como susceptible de tener un valor, otorgado por la función económica que los usuarios de estas unidades o activos virtuales les otorgan al emplearlos como unidad de cambio o inversión, entre otros. El bitcoin responde a las cualidades económicas del dinero y, por lo tanto, es posible subsumirlo en dicha categoría jurídica.

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Gerscovich (2016) sostiene que en aquellos casos en que no pueda hallarse una normativa específica sobre la materia, la consideración de los bitcoins como un bien debería ser la posición por defecto de la mayoría de los Estados hasta tanto no se expidan formalmente al respecto (sanción de una normativa específica que regule la materia). Una vez determinada la naturaleza jurídica de los bitcoins, el principal interrogante que se hace presente es: ¿cómo opera jurídicamente la comunidad con las nuevas monedas electrónicas, en general, y con los bitcoins, en particular? El nuevo Código introdujo un cambio sustancial en lo atinente al contenido económico de las obligaciones y los contratos, como es lo concerniente a la moneda de cumplimiento de los mismos, conforme sea en moneda nacional o en moneda extranjera. En tal sentido, Barreira Delfino (2015) menciona que los cambios introducidos resultan significativos dado su carácter regresivo: la nueva normativa, lejos de avanzar en pos de su adecuación a las condiciones económicas existentes en el mercado, vuelve al esquema vigente con anterioridad a la reforma introducida por la ley 23928, en el derogado Código Civil, artículos 617 y 619. A criterio de Barreira Delfino (2015), de este modo es que puede arribarse a la comprensión de lo planteado en el nuevo Código Civil y Comercial, en lo que concierne a las obligaciones de dar dinero: “Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal” (art. 765, CCyCo.). “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada” (art. 766, CCyCo.). Mientras que, a criterio del autor, el contenido del artículo 765 se enrola en el denominado principio de la equivalencia, el artículo 766 adopta el principio de la especie. Ambos principios son incompatibles entre sí, lo cual implica un grave retroceso con relación a lo pautado respecto de la materia en el Código Civil derogado. En este contexto, la sanción de una norma que permita superar la contradicción existente, así como subsanar la carencia de una reglamentación específica en torno de la materia, se torna significativa. Se trata de dotar a la comunidad de las herramientas necesarias para asegurar el uso legal de una moneda virtual que, surgida en el campo de la economía informal, se ha tornado reconocida, tanto implícita como explícitamente, por los Estados.

V - ANÁLISIS DEL DERECHO COMPARADO El bitcoin es considerado como una moneda privada en diversos países. En este contexto, la existencia de numerosas legislaciones en lo que a su naturaleza jurídica concierne. Gercovich (2016) sostiene que Estados Unidos fue el primer país en adoptar una normativa específica acerca de esta moneda de curso voluntario.

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BITCOINS. SU REGLAMENTACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO

En Estados Unidos de Norteamérica, un juez federal consideró que los bitcoins son equivalentes a dinero real y la FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network) -la unidad encargada de combatir el lavado de dinero en dicho país- dicto el guideline 2013G001, es decir, ciertas reglas de interpretación en torno a los bitcoins. Esta norma, de carácter interpretativo, indica cómo aplicar la normativa relativa a prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo a las monedas virtuales. En su definición, dice que las monedas virtuales son aquellas que carecen de algunos de los tres elementos de las monedas reales: curso legal, circulación o uso como medio de cambio. “Otro ejemplo de normativa estadounidense destacable es la ley AB-129 del Estado de California, que eliminó la sección 107 del Código de Sociedades de dicho Estado, la cual establecía que ‘Ninguna sociedad, sociedad con fines sociales, asociación o individuo emitirá o pondrá en circulación, como dinero, otra cosa que no sea el dinero legítimo de los Estados Unidos’. Si bien la normativa era sumamente amplia y la consecuencia de su derogación también lo es, permite considerar incluidas dentro de su texto a las criptomonedas” (Gercovich, 2016, pág. 259). En una línea similar, cabe destacarse que varios países han comenzado a pronunciarse en torno a la legalidad del bitcoin. Por ejemplo, en Alemania, el Ministerio de Finanzas, a pedido de parte, se expidió y sostuvo que el bitcoin es una unidad monetaria y actúa como dinero privado (Gerscovich, 2016).

VI - CONCLUSIONES El bitcoin es una criptomoneda digital, por tanto, es virtual y opera en el ciberespacio, pero no se limita a este, como ocurre con el dinero electrónico, sino que es mucho más amplio y abarcador de operaciones económicas y comerciales en general. Constituye un bien privado y, a la vez, funciona y actúa como una moneda fiduciaria de pago, de curso optativo o voluntario. Dado el contexto existente a escala global, se torna innegable que las criptomonedas, en general, y los bitcoins, en particular, han llegado para quedarse. Los beneficios que estas monedas presentan frente a las monedas tradicionales son evidentes y cada vez es mayor el número de personas que comienza a volcarse hacia su utilización. Considerándose al bitcoin como dinero, aun cuando su naturaleza jurídica no se encuentra definida con claridad, se torna evidente la necesidad de contemplar esta realidad y darle el tratamiento jurídico correspondiente. No se trata de escapar a los avances de la técnica para evitar afrontar las consecuencias de la misma, sino, por el contrario, afrontar los cambios que producen nuevas situaciones de incertidumbre y que llevan a ponderar la utilidad de las normas legales vigentes para abordarlas. Si los actores económicos consideran que el bitcoin representa un instrumento idóneo para las operaciones que realizan, de poca ayuda será que estos se encuentren prohibidos. El deber de todo jurista reside, entonces, en buscar la forma de darle el tratamiento jurídico más adecuado a esta nueva forma de dinero. En primer lugar, tomar el ordenamiento jurídico actual y buscar la forma de adaptar el mismo para tutelar a los

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bitcoins. Y en segundo, tras un debate apropiado y una investigación completa, pensar la manera de dar una regulación hecha específicamente para ellos. La introducción de la resolución (UIF) 300/2014 y el comunicado de prensa del BCRA deben ser tomados como un reconocimiento de la legalidad y conformidad del sistema Bitcoin con las leyes vigentes al interior del territorio argentino. Si bien la normativa mencionada posee un campo de aplicación muy reducido, no por ello deja de constituir un primer paso positivo para favorecer un correcto desarrollo del ecosistema Bitcoin. En idéntico sentido, los juristas deben comprender que el establecimiento de regulaciones excesivas, si bien pueden dar seguridad jurídica a los sujetos intervinientes, pueden, también, ocasionar una suerte de asfixia sobre el desarrollo y consolidación de esta forma económica. Un equilibrio adecuado entre ambos intereses puede dar lugar a la conformación de instrumentos normativos adecuados nuevos para esta tecnología. Asimismo, es importante mencionar que, aun cuando en la actualidad ninguna moneda virtual tenga curso legal, no impide que en el futuro ello pueda modificarse y algún Estado pueda darle tal característica. Lo mismo puede decirse con respecto a su emisión.

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EL “CROWDFUNDING” O FINANCIAMIENTO COLECTIVO POR LA WEB, FRENTE AL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL(*) Eduardo M. Favier Dubois Lucía Spagnolo

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Análisis de esta nueva figura contractual por la web que, conforme al CCyCo., tiene pleno valor legal.

I - PONENCIA 1. El crowdfunding como sistema de captación de fondos masivos por internet para nuevos proyectos con finalidades benéficas, de apoyo a emprendedores, de préstamo o de inversión de riesgo, debe ser apoyado y fomentado como modo de financiación a bajo costo. 2. Conforme al CCyCo., la celebración de contratos por la web tiene pleno valor legal, lo que incluye al crowdfunding.

(*) Ponencia presentada ante el XIII Congreso Argentino de Derecho Societario - Mendoza setiembre/2016 (*) Presidente del Instituto Argentino de la Empresa familiar - IADEF (www.iadef.com); www. favierduboisspagnolo.com (**) Miembro de la Comisión Directiva del Instituto Latinoamericano de la Empresa Familiar ILAEF (www.ilaef.com)

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3. Cuando los créditos de los participantes como aportantes en un crowdfunding de inversión queden incluidos en los conceptos de “valores negociables” o de “títulos valores”, corresponderá la intervención, reglamentación y control de la Comisión Nacional de Valores (CNV) en los términos de la ley 26831. 4. En el CCyCo. es posible instrumentar un crowdfunding de inversión sin acudir a una estructura societaria mediante la instrumentación de “contratos asociativos de participación” (art. 1442), “negocios en participación” (art. 1448) o “mutuos participativos” (art. 1531). 5. En todos los casos se tratará de “contratos de adhesión a cláusulas predispuestas” (art. 984) que exigirán la imposición de controles y requisitos a las plataformas web respectivas en protección de los aportantes por parte de la autoridad correspondiente.

II - FUNDAMENTOS 1. El crowdfunding 1.1. Conceptos y antecedentes

El crowdfunding(1) puede conceptualizarse como un sistema de cooperación colectiva, llevado a cabo por muchas personas por medio de una red, generalmente por internet, para brindar dinero u otros recursos para financiar esfuerzos e iniciativas de emprendedores o de organizaciones que los requieren. La financiación masiva apareció en el entorno artístico y así nació en Estados Unidos Kickstarter, una plataforma web para financiar proyectos creativos. Posteriormente, frente al éxito de sus creaciones y también al trabajo que eso conllevaba, empezaron a pedir donaciones y la respuesta fue de nuevo mayor de la esperada. En ese momento, entre los creadores (que requerían de financiación) y los usuarios (que demandaban proyectos creativos y pagaban por ellos) nacía el crowdfunding, la financiación colectiva, como una nueva opción para financiar, en un primer momento, proyectos creativos. Un trabajo de investigación del Banco Mundial publicado en el año 2013 describe genéricamente al financiamiento colectivo como “una manera que ofrece internet para que las empresas u otras organizaciones reúnan dinero en forma de donaciones o inversiones realizadas por múltiples personas particulares”, agregando: (i) que “esta manera de formación de capital surge organizadamente a comienzos de la crisis financiera de 2008, en gran medida a raíz de las dificultades para captar fondos que enfrentaban artesanos, emprendedores y empresas en sus etapas de inicio”, (ii) que “en menos de una década, el financiamiento colectivo ha ganado tracción en una serie de economías que incluyen a Australia, el Reino Unido, los Países Bajos, Italia y EE. UU.” y (iii) que “este excitante fenómeno se está esparciendo en todos los países desarrollados y actualmente capta un interés considerable en aquellos en vías de desarrollo también”.(2) (1) Término del inglés que traducido sería crowd, como “multitud” o “grupo” y funding como “financiación” (2) Crowdfunding’s Potential for the Devoloping Word - 2013 - InfoDev - Finance and Private Sector Devolepment Departament - Washington, DC - World Bank

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Los pasos para que funcione el crowdfunding son: - Se construye o utiliza alguna de las plataformas específicas en la web para recibir ideas y proyectos de creadores y las opiniones y fondos de los aportantes. - El emprendedor (creativo) envía el proyecto a esa plataforma indicando descripción, cantidad de dinero necesaria, tiempo de recaudación, recompensas, retornos, etc. - Algunos se valoran de forma comunitaria, otros los valora la propia plataforma web. - Se publica el proyecto por un tiempo determinado de 30 a 120 días. - Se promociona lo máximo posible. - Vencido el plazo, se determina si el proyecto resulta financiado o no y se cierra. 1.2. Clases

El sistema de crowdfunding permite diferenciar diversas clases, conforme a sus objetivos y contraprestaciones: a) Recompensas

1. El creador publica en una de las plataformas específicas toda la información del proyecto, su meta y los objetivos de la financiación. 2. A las aportaciones que hace el público pueden corresponder diferentes “recompensas”: desde un mínimo aporte (por ej.: diez pesos, un dólar o un euro) al que corresponde un “muchas gracias”, pasando por aportaciones medias que le reportan al donante ser nombrado por ejemplo en los créditos del proyecto artístico financiado o recibir algún obsequio, hasta un nivel de mecenazgo más importante que se puede recompensar con cosas más exclusivas, como una cena con los creadores, una edición exclusiva u obra original, etc. 3. Solo si se reúne el total del dinero solicitado, en ese momento se le descuenta a cada donante el importe de la tarjeta de crédito, y el creador recibe el dinero y cumple con las recompensas. 4. Si no se reúne el total del dinero, el proyecto se pospone o se cancela, y los fondos no son asignados al proyecto y por tanto tampoco se cargan sobre las cuentas de los donantes. En muchos sentidos, lo que llama la atención es el hecho de que determinados proyectos sean capaces, gracias a una plataforma de crowdfunding, de alcanzar una visibilidad más elevada y de convencer a un número elevado de personas para que “precompren” el producto, financiando así a la compañía mediante unas donaciones no exentas de un cierto nivel de riesgo, pero que ponen el dinero en manos de los emprendedores precisamente cuando más falta les hace. El modelo basado en recompensa parece tener fuerza en América Latina con ejemplos ilustrativos en industrias creativas (Argentina en el mundo editorial y Brasil en el campo musical), aunque con interesantes opciones para el equity en empresas tecnológicas (el caso de Chile) o proyectos de carácter social (México).

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b) Donaciones

Se refiere a proyectos relacionados con el tercer sector (voluntariado, sin ánimo de lucro, ONG, etc.) o para la integración, la solidaridad y el desarrollo de comunidades, o la especialización de determinadas plataformas en proyectos que poseen unas características determinadas. Otros ejemplos son los de requerir fondos para campañas electorales o para salvar un club de barrio de la quiebra. c) Préstamos

Se trata de superar los altos costos de los sistemas de financiamiento bancario y de mercado de capitales. 1. Los emprendedores disponen de una alternativa para financiar sus proyectos con la suma de aportaciones individuales. 2. Los ahorristas particulares (aquellas personas que aportan o prestan dinero) tienen la oportunidad de ayudar a proyectos concretos, conocer a las personas que hay detrás y ganar más dinero que el que les puede ofrecer cualquier banco, ayudando a personas con talento e ilusión a construir un tejido empresarial. 3. Las tasas de interés son “éticas”, o sea, más bajas que las del mercado. d) Inversiones

1. La plataforma de crowdfunding capta capital en modo crowdinvesting. 2. Cada uno de los grandes y pequeños inversores que invierten en los proyectos seleccionados y mostrados en su sitio web compran derechos sobre participaciones en la empresa de captación de capital y adquieren los derechos de uso y disfrute que la ley les otorga, entre ellos, los de percepción de dividendos y/o los de transmisión de sus derechos (realizando la plusvalía del valor por revalorización). 3. La plataforma de crowfunding está segmentada por niveles de acceso de confidencialidad progresiva.

En el nivel más alto y menos confidencial, se muestran proyectos agrupados por áreas.



Para acceder a información más detallada y confidencial de un proyecto, el usuario deberá formalizar compromisos sucesivos de confidencialidad legalmente vinculantes, independientemente de que decida invertir o no en él.

4. Estos compromisos son específicos para cada proyecto y por tanto: - El usuario interesado podrá decidir qué nivel de detalle y confidencialidad le da acceso a la información que necesita de cada proyecto. - Un mismo usuario puede tener diferentes niveles de acceso en diferentes proyectos. 5. Al último nivel solo pueden acceder los usuarios que han invertido en el proyecto y se han convertido en acto notarial en socios de la sociedad que capta capital para el proyecto. 6. La inversión puede hacerse online (por ej.: mediante Pay Pal o similar) u offline (por ej.: por transferencia bancaria o ingreso en metálico).

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Es el denominado equity crowdfunding, que permite invertir en acciones o en deuda subordinada de las compañías, el que ha tardado algo más en popularizarse, en gran medida debido al hecho de que en el país que más interviene en la popularización de este tipo de fenómenos, los Estados Unidos, son opciones que no están disponibles aún. 1.3. Ventajas del sistema

Se señalan las siguientes: 1. En primer lugar, la mayoría de iniciativas de crowdfunding no se plantean como un préstamo (aunque existe esa posibilidad), por lo que ya no hace falta endeudarse con un banco, con los riesgos que esto implica. Simplemente, se recibe financiación de personas que confían en el proyecto y que a cambio reciben una recompensa de algún tipo. Personas a las que hay que mantener informadas del desarrollo del proyecto y a las que se recompensará con lo que se haya establecido. 2. En segundo lugar, permite calibrar la aceptación de un producto o servicio y recibir feedback. Una campaña de crowdfunding, donde la multitud participa, implica que el proyecto que se trata de financiar tiene buena acogida. Si un gastronómico trata de obtener financiación para desarrollar una aplicación móvil de reserva de mesas en su restaurante, y no obtiene ni un peso (o muy poco), ya sabe que eso no es lo que los clientes, o posibles clientes, quieren. 3. En tercer lugar, se minimiza el riesgo. Si el proyecto no sale adelante, no se pierde nada (excepto el tiempo invertido). Relacionado con la ventaja anterior, no es lo mismo invertir dinero en una aplicación que después no tenga éxito, que ni siquiera empieza, a desarrollarla costosamente para que luego a los clientes no les resulte interesante o útil. 4. Por último, las personas que lo financien se convertirán seguramente en fieles defensores y promotores del proyecto, con la consiguiente difusión. A este punto se puede llegar siempre que se logre involucrar a la multitud, que sientan el proyecto como propio. Además, estas personas pasarán a formar parte de la comunidad de usuarios de la empresa que lance la iniciativa de crowdfunding.

2. El crowdfunding frente al sistema jurídico 2.1. La contratación por la web

El nuevo Código admite expresamente y fomenta la contratación por vías informáticas y digitales, tal como es la del crowdfunding, donde se destacan los siguientes instrumentos: a) Firma digital: ratifica el valor de la firma digital (art. 288) y de los instrumentos particulares no firmados (art. 287). b) Contabilidad digital y documentación digital: permite -autorización mediante- la contabilidad informática y la emisión y conservación de toda la documentación comercial en soportes digitalizados [art. 329, inc. b)], reduciendo riesgos y costos de conservación. c) Asambleas: admite las asambleas a distancia en toda clase de personas jurídicas privadas (art. 158).

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d) Títulos valores informáticos: reglamenta la conversión de títulos valores de papel en títulos informáticos (art. 1836), la directa emisión de estos últimos y el modo de llevar sus registros (arts. 1850, 1876 y CC). 2.2. La regulación del crowdfunding

Al tratarse de un sistema novedoso, no existe en nuestro país regulación jurídica específica que determine un régimen sobre los derechos y obligaciones de las partes, como así sobre la protección de los inversores y prestamistas. En tal sentido, se plantea la cuestión de si un crowdfunding relativo a una inversión o a un préstamo no estaría encuadrado en la ley de mercado de capitales en tanto “oferta pública de valores negociables”, como así también, si no se trata de otro caso de consumidor financiero al que hay que proteger. En tal sentido, deben destacarse los aportes de Martín Paolantonio, proponiendo que la CNV dicte normas de control de las plataformas, como así la exigencia de información, la fijación de los límites de inversión por individuo en términos absolutos y relativos a su ingreso anual y, en los casos del equity crowdfunding, algunas pautas de gobierno corporativo que tutelen la situación de los accionistas minoritarios luego de la inversión ante la ausencia de un mercado secundario.(3) Por nuestra parte, adherimos plenamente a dicha postura. Sin perjuicio de ello, entendemos que la inversión o el préstamo podrían alternativamente canalizarse por instrumentos distintos al de los “valores negociables” o “títulos valores” previstos por la ley 26831, teniendo en cuenta que los créditos de los aportantes podrían no ser negociables. Al respecto, encontramos en el CCyCo. dos herramientas de gran utilidad. Por un lado, la de los “contratos asociativos” que tengan por objeto la “participación” con “comunidad de fin”, que no son sociedades ni personas jurídicas ni sujetos de derecho (art. 1442). Los mismos podrán adoptar el tipo del “negocio de participación” (arts. 1448 a 1452) o formalizarse fuera de ese tipo, acudiendo a la libertad contractual que resulta de ese Capítulo, en particular en materia de formas (art. 1444), libertad de contenidos (art. 1446) y plenos efectos entre las partes (art. 1447). La otra herramienta consiste en la modalidad de mutuo prevista por el artículo 1531, inciso b), del CCyCo., que establece que se aplican las reglas del contrato de mutuo cuando “el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital solo de las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario”. Vale decir que las inversiones de riesgo del crowdfunding podrían canalizarse, sin acudirse a una estructura societaria emitiendo acciones, por medio de contratos asociativos de participación y de préstamos a riesgo.

(3) Paolantonio, Martín E.: “Introducción a la financiación colectiva (crowdfunding) en el mercado de capitales” - Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa - año V - Nº 2 - abril/2014 - págs. 287 y ss.

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Sin perjuicio de ello, debe considerarse que el crowdfunding, por su forma de contratación, siempre encuadrará dentro de los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” del artículo 984, donde se prevé expresamente la contratación informática (art. 985 in fine), con sus requisitos de contener cláusulas comprensibles y autosuficientes (art. 985), interpretación contra el predisponente (art. 987), cláusulas abusivas que se tienen por no escritas (art. 988) y control judicial en todos los casos (art. 989). En todos los casos, la señalada calidad de “contratos de adhesión a cláusulas predispuestas” exigirá la imposición de controles y requisitos a las plataformas web respectivas en protección de los adherentes, sea a cargo de la CNV o, en caso de no ser “valores negociables”, por la autoridad tutelar de la defensa del consumidor financiero.

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¿ ODRÁ LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL RESOLVER UN CONFLICTO? Silvia Iglesias(*)

I - INTRODUCCIÓN La definición de “inteligencia artificial” (AI, por sus siglas en inglés) es: - Según la RAE: 1. f. Inform. Disciplina científica que se ocupa de crear programas informáticos que ejecutan operaciones comparables a las que realiza la mente humana, como el aprendizaje o el razonamiento lógico. - Según Merriam Webster(1) 1. una rama de la informática relacionada con la simulación del comportamiento inteligente en las computadoras; 2. la capacidad de una máquina para imitar el comportamiento humano inteligente. Ambas definiciones abarcan programas lógicos muy diferentes entre sí. A decir de Margaret Rouse(2), el término AI fue acuñado por John McCarthy, un informático estadounidense, en 1956, durante la Conferencia de Dartmouth, donde nació la disciplina. Por tal razón, en el desarrollo se trabajará una clasificación más amplia y actual.

(*) Contadora pública (UBA). Especialista en Seguridad de la Información (1) 1. a branch of computer science dealing with the simulation of intelligent behavior in computers; 2. the capability of a machine to imitate intelligent human behavior (2) https://searchdatacenter.techtarget.com/es/definicion/Inteligencia-artificial-o-AI

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SILVIA IGLESIAS

II - DESARROLLO Hoy en día, es un término general que abarca todo, desde la automatización de procesos robóticos hasta la robótica actual. Ha ganado prominencia recientemente debido, en parte, a los grandes volúmenes de datos, o al aumento de velocidad, tamaño y variedad de datos que las empresas están recopilando. AI puede realizar tareas tales como identificar patrones en los datos de manera más eficiente que los seres humanos, lo que permite a las empresas obtener más información sobre sus datos. Define los tipos de inteligencia artificial de forma en que las categorías pueden ser armadas, siendo tantos números como se desee, y cita dos ejemplos: El primero clasifica los sistemas de AI como AI débil o AI fuerte. La AI débil, también conocida como AI estrecha, es un sistema de AI que está diseñado y entrenado para una tarea en particular. Los asistentes personales virtuales, como Siri, de Apple, son una forma de AI débil. La AI fuerte, también conocida como inteligencia general artificial, es un sistema de AI con habilidades cognitivas humanas generalizadas, de modo que cuando se le presenta una tarea desconocida, tiene suficiente inteligencia para encontrar una solución. La prueba de Turing, desarrollada por el matemático Alan Turing, en 1950, es un método utilizado para determinar si una computadora puede realmente pensar como un humano, aunque el método es polémico. En esta definición, nos preguntamos si se pueden crear todas las respuestas necesarias, pero cómo puede evaluar el estado de ánimo una AI, sea débil o fuerte. No parece en esta perspectiva encontrar en la AI una herramienta que colabore en la mediación, más allá de encontrar normativa o jurisprudencia que sustenten la propuesta del mediador. El segundo ejemplo es el del profesor Arend Hintze(3), de Biología Integrativa e Informática e Ingeniería en la Universidad Estatal de Michigan, que define cuatro tipos de inteligencia artificial en computadoras o robots: Máquinas reactivas de tipo I: computadoras o robots que solo pueden reaccionar a una situación determinada, como los que juegan ajedrez o juegos contra un competidor humano. Estas máquinas no tienen la capacidad de crear recuerdos o utilizar experiencias pasadas para tomar decisiones actuales. Máquinas de memoria limitada de tipo II: estas máquinas, como los autos sin conductor, pueden usar memoria limitada y experiencias pasadas para tomar decisiones. Pero estos recuerdos no se guardan a largo plazo para permitir que la máquina aprenda de las experiencias pasadas. Teoría de la mente en máquinas tipo III: representan la división entre las máquinas construidas ahora y las que se construirán en el futuro. Estas máquinas, algún día, tendrán la capacidad de “formar representaciones sobre el mundo, pero también sobre otros agentes o entidades en el mundo”. En psicología, esto se llama teoría de la mente: “la comprensión de que las personas, criaturas y objetos en el mundo pueden tener pensamientos y emociones que afectan su propio comportamiento”.

(3) http://hintzelab.msu.edu/

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¿PODRÁ LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL RESOLVER UN CONFLICTO?

Máquinas de autoconciencia tipo IV: máquinas que expanden la teoría de la mente, son conscientes de sí mismas y entienden el concepto de uno mismo en relación con los demás. En esta definición, son las AI de tipo III y IV las que debemos analizar como herramientas de avanzada que nos faciliten la tarea y/o sustitutos de nuestro trabajo de mediador. Las de tipo III ya existen, aunque su código no se libere. Hoy, entidades como Bloomberg la utilizan, puesto que copian estilos, las tareas periodísticas basadas en la redacción de hechos la cumple, no así la tarea investigativa en lo que no es data accesible a la AI, por ejemplo, diálogos y documentos no digitalizados como texto(4). Esto nos demuestra que no sería útil para un proceso completo de mediación y sí aportaría mucho al mediador a la hora de documentar y analizar el avance. ¿Qué ocurre con las de tipo IV? Estas también podrían estar avanzadas en laboratorios, y es aquí donde el riesgo de un diseño que no tenga en cuenta aspectos de ética y comprensión de emociones humanas pondría a disposición de la mediación herramientas que atentarían contra el resultado; sin embargo, si se puede incorporar en el diseño los aspectos relevantes que el mediador utiliza en su tarea, podría lograrlo. Esto último pone al especialista en mediación trabajando con el desarrollo del código. La última pregunta, y no por eso la menos importante, es si la gente aceptaría la mediación de una AI.

III - CONCLUSIÓN El desarrollo actual de la AI y en uso es apenas una herramienta que permite tener un historial organizado para su búsqueda automatizada y limitada. Las verdaderas herramientas que están desarrolladas pero con condición limitada de disponibilidad servirían para un proceso de análisis y documentación de la tarea. El nivel más importante que podría suplir la acción humana debe tener profesionales especializados en su diseño desde la base y analizarse si la gente aceptaría la mediación de una AI.

(4) www.forbes.com/sites/nicolemartin1/2019/02/08/did-a-robot-write-this-how-ai-is-impacting-journalism/ #397337d57795

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SOBRE LA PRUEBA Y LOS HECHOS FUTUROS (POTENCIAL APLICACIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL AL PROCESO JUDICIAL) Gabriel H. Quadri(*)

I - EL CONCEPTO DE PRUEBA El abordaje del tema sobre el que intentaremos discurrir hoy, exige traer a colación algunos conceptos elementales de la materia probatoria. Uno de ellos, el concepto de prueba; para lo cual, memoraremos algunas ideas delineadas por nosotros hace ya algún tiempo.(1) En tal sentido diremos que, cuando se utiliza la palabra “prueba”, son varios los significados que pueden estar asignándosele al vocablo. Ya Eisner había dicho que se habla de prueba como medio o instrumento; también como procedimiento y como resultado, al tiempo que afirmaba que -para él- eran prueba tanto el medio como el procedimiento y el resultado.(2) Por nuestra parte, creemos que, en tren de hallar un concepto integral de prueba que se acomode a nuestro medio jurídico, pueden compatibilizarse los diversos criterios, según la utilización que le demos a la palabra. (*) Abogado (UM). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Secretario de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Morón. Director del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Abogados de Morón. Autor de varios libros, capítulos en obras colectivas y múltiples publicaciones en revistas especializadas. Ganador del premio “Accésit” de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires por la obra “La prueba en el proceso civil y comercial” (Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2011) (1) Quadri, Gabriel H.: “La prueba en el proceso civil y comercial” - AbeledoPerrot - Bs. As. - 2011 - T. 1 - pág. 17 y ss. (2) Eisner, Isidoro: “La prueba en el proceso civil” - 2ª ed. actual. - AbeledoPerrot - Bs. As. - 1992 pág. 40

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GABRIEL H. QUADRI

Como instituto de derecho procesal (o como subsistema que opera dentro del sistema que constituye el proceso judicial, en tanto entendemos por sistema -junto con Falcónel conjunto de actos y elementos interrelacionados destinados al cumplimiento de un objetivo(3)) podemos decir, valiéndonos de los conceptos de la orientación instrumental, que en principio la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. Esta concepción presenta, en el sistema del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en los provinciales que tras él se alinean, una importante excepción: la posibilidad de que se prueben no ya las afirmaciones de las partes sino directamente los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos, en la medida en que se encuentren debidamente probados [art. 163, inc. 6), párr. segundo, CPCC, y análogos provinciales]. Coincidimos así, como principio, con una de las acepciones del concepto común de prueba: operación que se ejecuta para comprobar que otra ya hecha es correcta. O sea, y básicamente, las partes afirman alguna cosa y, luego, el subsistema probatorio entra en juego para determinar si alguna, o algunas, de tales aseveraciones, se corresponde con la realidad. Luego, ya en el marco de un proceso concreto, prueba será, vista desde el enfoque del resultado, todo motivo o razón aportados al proceso para llevar al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos. Correlacionamos esto con otra de las acepciones: razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo. Probar será, según el concepto común y el procesal (que aquí equivaldrán), la acción de aportar tales razones y motivos, en orden a dejar verificada alguna de las proposiciones formuladas en juicio. Y la actividad probatoria será aquella encaminada a probar; no podrá identificarse “actividad probatoria” con “probar” pues la primera, contingente de por sí, puede ser exitosa o no; solo en el primer caso podremos decir que hemos llegado a probar, que se ha probado o que algo está probado. En este último sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que probar es persuadir de la verdad de los hechos.(4)

II - SOBRE EL OBJETO DE LA PRUEBA Tenemos por objeto de la prueba a todo aquello que puede ser materia de prueba en un proceso genéricamente considerado (luego la noción se afina, y entra en juego la idea de tema de la prueba, que se refiere a todo aquello que puede ser materia de prueba en un proceso en particular).

(3) Falcón, Enrique M.: “Tratado de la prueba” - Ed. Astrea - T. I - págs. 189, 198 y 209 (4) “Bisarccia, Emilia v. Compañía de Transportes La Argentina SA y otros s/daños y perjuicios” - SC Bs. As. - 5/3/20003

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SOBRE LA PRUEBA Y LOS HECHOS FUTUROS (POTENCIAL APLICACIÓN DE LA…

Se ha discutido mucho si el objeto de la prueba son los hechos en sí mismos, o las afirmaciones acerca de ellos; el debate es interesante y, como lo argumentamos en otro lugar(5), nos parece que la primera es la tesis adecuada. Entonces, y para nosotros, el objeto de la prueba serían los hechos. Siguiendo a Devis Echandía, diremos que la palabra “hechos” se toma en un sentido amplio, como todo lo que puede ser percibido, y así comprende: - Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos o acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive las palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y el juicio o calificación que de ellos se tenga. - Los hechos de la naturaleza en que no interviene la actividad humana. - Las cosas o los objetos materiales, cualquier aspecto de la realidad material, sean o no productos del hombre. - La persona física humana, su existencia y característica, estado de salud. - Los estados y hechos psíquicos o internos del hombre, incluidos el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el consentimiento tácito o la conformidad, siempre que no implique una conducta humana apreciable en razón de hechos externos, porque entonces correspondería al primer grupo.(6) En este último aspecto debemos señalar, junto con Gascón Abellán, que la circunstancia de que se trate de hechos psicológicos (internos a la esfera mental, cognoscitiva o emocional de un sujeto) y, por tales, no observables no significa que no sean auténticos hechos y por lo tanto comprobables(7), aunque ello ostente mayores dificultades, al obligarnos a escrutar los hechos exteriores que “traducen” los acontecimientos psíquicos y a acudir, generalmente, a la prueba indiciaria.(8) Palacio, en nuestro medio, es bastante claro y sintetiza todas estas ideas: deben entenderse por hechos todos aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción o deducción; pueden ser objeto de la prueba tanto los hechos del mundo exterior cuanto los estados de la vida anímica humana; pueden probarse hechos pasados, presentes y futuros, como así también los hipotéticos, al tiempo que puede versar la prueba sobre la existencia o inexistencia de un hecho.(9) Nos detenemos en esta última afirmación del maestro procesalista, porque hace al tema mismo de este aporte. En este sentido, no nos cabe duda de que los hechos pasados (y también los presentes) pueden ser objeto de la prueba en el proceso.

(5) Quadri, Gabriel H.: “La prueba en el proceso civil y comercial” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. 2011 - T 1 - pág. 148 (6) Devis Echandía, Hernando: “Teoría general de la prueba judicial” - 3ª ed. - Víctor P. de Zavalía Bs. As. - 1974 - T. I - pág. 159 (7) Gascón Abellán, Marina: “Los hechos en el proceso. Bases argumentales de la prueba” - Marcial Pons - Madrid - 1999 - pág. 77 (8) Parra Quijano, Jairo: “Manual de derecho probatorio” - 16ª ed. ampl. y actual. - Librería Ediciones del Profesional Ltda. - Bogotá - 2007 - págs. 134 y 137 (9) Palacio, Lino E.: “Derecho procesal civil” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1977 - T. IV (Actos procesales) - pág. 343

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Ahora, ¿puede operar la prueba respecto de “hechos futuros”? Creemos que, por definición, no. En cuanto a los hechos hipotéticos, hemos considerado atinada la observación de Clemente A. Díaz, en cuanto a que, en realidad, cuando hablamos de hechos debe tratarse de acontecimientos concretos, que han tenido existencia en el mundo de la realidad, mientras que lo que pudo haber ocurrido pero no ocurrió no tiene categoría de hecho, sino de argumento.(10) Muñoz Sabaté es bien claro: en la predicción o profecía no se historifica ningún hecho pasado.(11) Es claro: los “hechos futuros” no sucedieron ni están sucediendo; en todo caso sucederán, o podrán suceder, con algún grado mayor o menor de posibilidad o probabilidad. Eso lo vemos en nuestros repertorios jurisprudenciales. Así, por ejemplo, se ha dicho que “los daños y perjuicios derivados de eventuales pérdidas no son sino cálculos de hechos futuros, que todavía no se han producido, por lo que siendo su cálculo hipotético exige una equitativa ponderación”.(12) O sea, cuando hablamos de hechos futuros no hablamos estrictamente de prueba sino de predicción.(13) Y es así cómo entra en juego otro concepto, cuya relevancia jurídica ya iremos tratando de analizar.

III - PREDICCIONES Y DERECHO Es bueno, para comenzar, ir clarificando la noción, incluso para ponerla en paralelo con lo ya analizado en torno a los institutos probatorios. Según la Real Academia Española, “predecir” significa “anunciar por revelación, conocimiento fundado, intuición o conjetura algo que ha de suceder”. O sea, expresar algo que sucederá en el futuro; sobre la base de revelaciones, conocimientos fundados, intuiciones o conjeturas. Con esto dicho, es hora de ponernos a pensar en qué medida interesa al derecho el análisis y determinación no ya de lo que sucedió, sino de lo que sucederá e incluso de lo que podría haber sucedido. Clásicamente, el análisis acerca de lo que podría haber sucedido fue tema relevante en nuestro derecho práctico; así, por ejemplo, cuando se trata de analizar las chances frustradas a raíz de un hecho dañoso (ahora, art. 1739, CCyCo.), se opera sobre la base de hechos hipotéticos, que nunca han sucedido. Pero, desde nuestro punto de vista, lo que actualmente realza la trascendencia de una mirada jurisdiccional hacia el futuro, es el corrimiento de ciertos paradigmas.

(10) Díaz, Clemente A.: “La exposición de los hechos en la demanda” - LL - 83-831 (11) Muñoz Sabaté, Lluis: “Introducción a la probática” - J. M. Bosch - Barcelona - 2007 - págs. 30 y 52 (12) “González, Alejandro c/Construcciones Dexter SRL” - CNCiv. - Sala D - 23/2/1981 (13) Ahora, si el objeto de la prueba fueran las afirmaciones, quizás la conclusión podría ser otra, pues sí existen afirmaciones de hechos futuros

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No vamos a abundar mucho aquí sobre esto, porque no es el objeto específico del estudio. Pero podríamos decir que, en una concepción propia del siglo XIX, era poco el interés del derecho para evitar los acontecimientos indeseados (antijurídicos, dicho con más propiedad); bastaba, entonces, con establecer sus consecuencias y esperar a que el individuo, en vista a las mismas, se abstuviera de determinadas acciones. Hoy en día, las cosas son bastante distintas. Porque si bien se sigue atendiendo a las consecuencias actuales de los hechos pasados, a la par de ello una de las directrices del nuevo Código es, genéricamente hablando, la evitación del daño (todo daño) antes que su resarcimiento (función preventiva de la responsabilidad civil). Sobre este tema, nos recuerda Marinoni que el proceso liberal, permeado por los principios de abstracción de los sujetos y equivalencia de los valores, no estaba preocupado por asegurar el cumplimiento in natura o asegurar al acreedor el bien que le era debido, sino apenas por garantizar un natural funcionamiento de la economía de mercado, bastando por tanto la sentencia condenatoria. No importaba, sigue diciendo el jurista brasilero, la diferencia entre las personas y los bienes que deberían ser tutelados mediante la vía jurisdiccional y a esta abstracción, a esta indiferencia, correspondía en el plano de la sanción la tutela resarcitoria que expresaba en términos económicos el valor equivalente al de la lesión, persiguiendo apenas garantizar el funcionamiento de la economía de mercado; la tutela no precisaba ser específica, bastando apenas el restablecimiento del valor económico de la lesión, esto es la tutela resarcitoria.(14) Pero, en la actualidad, como expresa Peyrano no es suficiente para los justiciables saber que más o menos rápidamente se los restituirá en el ejercicio de sus derechos violados o desconocidos. Conscientemente, o inadvertidamente, piden algo más: que se les ahorre ser víctimas del quebrantamiento, en sentido amplio, en su desmedro del orden normativo.(15) Y, como lo veremos, el CCyCo. sabiamente se ha hecho cargo de esta situación, al no limitarse ya a la función resarcitoria de las normas sobre responsabilidad civil, sino contemplando -antes- la función preventiva. Los Fundamentos del Anteproyecto fueron elocuentes en este sentido: si bien se reconoce que la función resarcitoria es la prevalente, enseguida se señala que “la necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este Anteproyecto no solo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva”, agregando que “cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho más eficaz”. Además, y como bien nos recuerda Galdós, los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, fuente del actual, señalan con claridad el sentido profundamente humanista de la prevención, su mayor valor desde la perspectiva ética y, además, su eficiencia económica.(16)

(14) Marinoni, Luiz G.: “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito” - ED - 186:1127 (15) Peyrano, Jorge W.: “La acción preventiva” - Ed. LexisNexis-Abeledo Perrot - Bs. As. - 2003 - pág. 10 (16) Galdos, Jorge M. en AA.VV.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.) - Ed. Rubinzal Culzoni Editores - Bs. As. - 2015 - T. VIII - pág. 297

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Otros autores también han señalado que la opción preferente ha de ser la prevención antes de que la tradicional función de reparación.(17) Todo ello sin perder de vista que, como también se lo ha destacado, el nuevo paradigma que presenta el CCyCo. pone de relieve a la persona humana y sus bienes, antes que al patrimonio, como centro de tutela.(18) Hace unos años, la jurisprudencia salteña se ha ocupado de señalar que en el nuevo texto de la normativa civil y comercial, la tutela de la persona humana y los derechos inherentes a ella, como también en los derechos colectivos, la prevención aparece como prioritaria en tanto, como se dijo, el reconocimiento de estos derechos sin la asignación de una tutela preventiva es tanto como reconocer derechos de papel con una efectividad inexistente.(19) En este sentido, señalábamos -en trabajos anteriores- que la consagración de una acción preventiva genérica (art. 1711 y ss., CCyCo.) -con especiales indocilidades probatorias(20)- abre un nuevo espectro a la pericial con la posibilidad de que el experto sea convocado para opinar no ya sobre lo que sucedió, sino sobre lo que podría suceder; es decir, una suerte de pronóstico, ajeno -en la generalidad de los casos- al saber del juez y propio del conocimiento extrajurídico.(21) Esta necesidad de estar observando no ya lo pasado o lo presente, sino lo que viene por delante, se da en muchos otros ámbitos de la praxis jurídica, como -por ejemplo- en el derecho ambiental(22) y en el derecho de familia. Para este último ámbito, y hace ya un tiempo, Cárdenas resaltaba -como una de las virtualidades de la prueba en este tipo de procesos- que el verdadero sentido de la “prueba” no sería probar qué sucedió en el pasado, sino qué puede suceder en el futuro.(23) Como se ve, entonces, en múltiples situaciones al operador jurídico no le basta con reconstruir el pasado, sino que necesita prever lo que sucederá, o podrá suceder, en el futuro. La doctrina ha señalado la indocilidad que se presenta aquí.

(17) Barrera, Mónica: “La función preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, su impacto en el proceso civil y las facultades condenatorias e instructorias de los jueces” - www.infojus. gov.ar (18) Bestani, Adriana: “Acción preventiva y ‘omisión precautoria’ en el nuevo Código Civil y Comercial” - RCCyC - 17/11/2015 - 111; RCyS - 2016-III - 26 (19) “Cámara de Estaciones de Servicios, Expendedores de Combustibles y Afines de la Provincia de Salta c/Sindicato de Conductores de Taxímetros y Afines de Salta s/amparo” - CCiv. y Com. Salta Sala III - 3/9/2015 - Cita digital IUSJU003391E (20) Meroi, Andrea A.: “Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños” - RCCyC abril/2016 - 70 (21) Quadri, Gabriel H.: “Consideraciones generales sobre la incidencia del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de prueba”, en Revista de Derecho Procesal - Ed. Rubinzal Culzoni Editores - 2016-2 - pág. 31 (22) Quadri, Gabriel H.: “Algunas particularidades probatorias en materia ambiental” - Revisa de Derecho ambiental - Ed. AbeledoPerrot - Octubre-Diciembre/2009 - pág. 123 (23) Cárdenas, Eduardo J.: “Mediación familiar y justicia de familia: un intento de mediación entre dos contendientes” - LL - T. 1996-C - pág. 854

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El hecho virtual es, a decir de Muñoz Sabaté, aquel que no ha sucedido pero que podrá suceder o hubiera podido suceder, denominación bajo la cual se comprenden los que pueden llamarse hechos futuros o hechos potenciales. No se trata así de la investigación del pasado (donde cabe el convencimiento subjetivo de la realidad de los hechos) sino la predicción del futuro (donde nos movemos en el plano de la mera probabilidad).(24) Es, según el autor, la tarea más difícil: determinar lo que está aún por suceder. Y como el hombre no puede ver el futuro, podrá labrar a lo sumo un pronóstico con el auxilio del saber experiencial y aprovechando circunspectamente los medios de cognición disponibles.(25) La cuestión es expuesta, muy lúcidamente, por Provenzani Casares, quien al estudiar la acción preventiva, estudiando en su contexto los nexos de previsibilidad y evitación nos dice que, de algún modo, comenzamos a salir del método histórico-reconstructivo propio de las ciencias ideográficas y debemos adentrarnos en el terreno de la formulación de predicciones propio de las ciencias nomotéticas. Dejamos de observar lo que pasó para averiguar por qué pasó y comenzamos a observar lo que pasa para tratar de predecir qué pasará. Y por supuesto, no se trata aquí de adivinar. Ni los abogados ni los jueces son augures, astrólogos o profetas. La vida, la libertad y la propiedad de la gente son importantes y el proceso judicial es una cosa seria. Nuestra predicción debe, entonces, contar con alguna justificación razonable. Argumentando ampliamente acerca de las cuestiones probatorias en este tipo de procesos.(26) Con todo esto señalado, estamos en condiciones de continuar.

IV - ¿QUIÉN PREDICE? Llegado este punto, sería necesario determinar cuál es el sujeto procesal que llevará a cabo esta labor predictiva. ¿Podría ser el juez? En verdad, el juez es quien debería llegar a la conclusión predictiva, la cual -a la postre- servirá de base para la decisión que adopte. Ahora, ¿la predicción puede emanar de él mismo? En principio, nada lo impediría. Sabemos que, al momento de decidir, el juez opera sobre la base de las reglas de la sana crítica, las cuales se nutren de dos vertientes: la lógica y la experiencia. Las experienciales son las llamadas reglas o máximas de la experiencia. Couture nos enseña que son normas de valor general, independientes del caso específico; pero como se extraen de la observación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie. (24) Muñoz Sabaté, Luis: “Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso” - 4ª ed. corregida y aumentada - Praxis - Barcelona - 1993 - pág. 193 (25) Döring, Erich: “La prueba. Su práctica y apreciación. La investigación del estado de los hechos en el proceso”, trad. Tomás A. Banzhaf - Ejea - Bs. As. - 1972 - pág. 438 (26) El análisis del autor es profundísimo y su evocación detallada superaría los límites con los que contamos para este aporte; si el lector quisiera ahondar en el tema, remitimos a aquel desarrollo que podrá encontrar en Provenzani Casares, Ariel: “La acción preventiva”, en AA.VV.: “Derecho procesal en el Código Civil y Comercial” - Quadri, Gabriel H (Dir.) - LL - 2017 - T. 2 - Capítulo XLVII

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No constituyen motivo de una declaración especial en la sentencia, sino que sirven de criterio y de guía para la resolución en el caso especial.(27) Luego, dada su esencia y al tratarse de reglas valorativas, no formarán parte del material probatorio suministrado al juez por los litigantes.(28) Se trata del conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o el solo vivir; conocimiento que puede ser utilizado por él para apreciar las pruebas aportadas.(29) Son extremadamente claras y explicativas las reflexiones que efectúa Döring en el punto. Tras resaltar que el saber experiencial es importante para el manejo de todo tipo de medios probatorios, explica que la regla de experiencia parte de vivencias iguales o similares habidas no en ocasión del caso que se está investigando sino anteriormente: el operante utiliza lo aprendido en vivencias anteriores para sacar deducciones sobre la configuración fáctica del caso en estudio. Pero, según el autor, de ahí se desprende también que la regla de experiencia no es una simple conexión de acontecimientos vivenciados. Estos constituyen solo el material del cual se deriva, por abstracción, una regla. El intérprete saca el resultado en virtud de hacer una síntesis de los eventos anteriores y así llega a formar una aserción que pretende ser válida en casos posteriores similares y de la cual pueden extraerse puntos de apoyo sobre cómo sucedió el hecho que se investiga.(30) Es un proceder que exige del juzgador una actitud sumamente meticulosa al capturar la regla de la experiencia que aplicará, a la par de mantenerla siempre vinculada con la realidad y volviendo a verificar constantemente si sigue siendo válida(31), operando sin sobredosis ni excesos de subjetividad que deformarían un conocimiento al que ha de acudirse sin sobrecargar con elementos desequilibrantes.(32) Este saber del que venimos hablando puede aparecer, según Falcón, en dos ámbitos: el individual y el social. La experiencia a la que se refiere la apreciación es la objetivación social de ciertos conocimientos comunes dentro de un ámbito determinado, en un tiempo específico, pero también -en ciertos supuestos- la resultante de la tarea específica.(33) Su naturaleza es variable: al lado de la razón y de la lógica actúan la imaginación, la psicología y la sociología, además de otros conocimientos.(34)

(27) Couture, Eduardo J.: “Las ‘reglas de la sana crítica’ en la apreciación de la prueba testimonial” - JA - 71-80 (28) Couture, Eduardo J.: “Las ‘reglas de la sana crítica’ en la apreciación de la prueba testimonial” - JA - 71-80 (29) Escuela Nacional de la Judicatura de República Dominicana - “Seminario Valoración de la Prueba II - Jurisdicción Civil” - República Dominicana - 2002 - pág. 16 (30) Döring, Erich: “La prueba. Su práctica y apreciación. La investigación del estado de los hechos en el proceso”, trad. Tomás A. Banzhaf - Ejea - Bs. As. - 1972 - págs. 323/4 (31) Parra Quijano, Jairo: “Manual de derecho probatorio” - 16ª ed. ampl. y actual. - Librería Ediciones del Profesional Ltda. - Bogotá - 2007 - págs. 91/3 (32) Morello, Augusto M.: “Apreciación de la prueba. Modernidad del tema” - JA - T. 2000-II - pág. 86 (33) Falcón, Enrique M.: “Tratado de la prueba” - Ed. Astrea - T. I - pág. 593 (34) Devis Echandía, Hernando: “Teoría general de la prueba judicial” - 3ª ed. - Víctor P. de Zavalía - Bs. As. - 1974 - T. I - pág. 296

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Ciertamente, estas máximas de la experiencia pueden permitirle al juez, con mayor o menor grado de acierto, emprender algún intento predictivo acerca de los hechos futuros. Un ejemplo que surge del texto de la ley podemos advertirlo en lo dispuesto por el artículo 617 bis del CPCC Bs. As., que impone al juez -ante la denuncia de daño temido y en casos urgentes- constituirse en el lugar a fin de determinar el riesgo. Aunque, desde nuestro punto de vista y como lo indicábamos en el trabajo antes citado, lo más frecuente será que, para establecer algún tipo de predicción específica, el juez deba acudir a conocimientos de otras ciencias o saberes, y así ingrese en el ámbito de lo pericial (art. 457, CPCC). Entonces, se convocará a profesionales especializados para que, a través de sus conocimientos, contribuyan a vaticinar acerca de ciertos acontecimientos futuros. Un ejemplo, entre tantos: las evaluaciones de riesgo. Así, el artículo 3 de la ley 24417 manda a operar sobre la base de las conclusiones periciales, para determinar situaciones de peligro; lo mismo sucede con el artículo 29 de la ley 26485; o de las muchas normas análogas existentes en materia de violencia. Aquí serán los expertos quienes, según las reglas de su profesión, determinen que es lo que podría suceder, e incluso con qué grado de probabilidad o posibilidad. Y luego, sobre la base de ello, el juez definirá qué temperamento adoptar. Otro ejemplo, y mucho más común: cuando en los procesos de daños y perjuicios se requiere al perito que informe sobre la necesidad de realizar determinados tratamientos, y que se expida acerca de su potencial resultado. Aquí, como es bien evidente, el perito no concluye acerca de lo que sucedió, sino que procura vaticinar -de alguna manera- lo que podría suceder. ¿Desaparecerá, o no, el menoscabo detectado? ¿Habrá que mandar a resarcir un daño permanente, o uno transitorio? Podríamos continuar acumulando ejemplos, pero con lo dicho nos parece suficiente. Como se ve, la predicción acerca de lo que puede suceder, en el futuro, cuando se requieren al efecto conocimientos especializados escaparía al saber jurídico (el del juez) y entraría en el ámbito pericial. Aunque, dogmáticamente y siguiendo la línea ya esbozada en los puntos anteriores, en puridad no se trate de “prueba” pericial, porque ya hemos dicho que -para nosotros- la predicción no es prueba. Ahora, sobre la base de todo lo dicho y ya enfocados hacia el tema central de este trabajo es hora de preguntarnos ¿siempre será una persona quien prediga?

V - LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL (IA) Y SU USO A LOS FINES PREDICTIVOS EN EL PROCESO En verdad, deberíamos partir de una definición de inteligencia artificial. Pero ocurre que, si emprendiéramos semejante faena, probablemente no lleguemos a dejar nada en claro; porque definirla, todavía es tema discutido entre los especialistas (y nosotros estamos muy lejos de serlo).

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Como bien ha dicho Fernández, las definiciones sobre qué constituye la IA varían, no existiendo una definición establecida y unánimemente aceptada de IA. Según el autor, la IA es un concepto que engloba muchas otras (sub)áreas como la informática cognitiva (cognitive computing: algoritmos capaces de razonamiento y comprensión de nivel superior -humano-), el aprendizaje automático (machine learning: algoritmos capaces de enseñarse a sí mismos tareas), la inteligencia aumentada (augmented intelligence: colaboración entre humanos y máquinas) y la robótica con IA (IA integrada en robots).(35) El tema de su utilización, como herramienta de gestión de los procesos judiciales (tanto en su trámite como en su definición), ha sido analizado medulosamente por otros autores(36); lo que nos importa, por el momento, es resaltar sus potencialidades predictivas. Al respecto, el Comité Económico y Social Europeo en su dictamen sobre la “Inteligencia artificial: las consecuencias de la inteligencia artificial para el mercado único (digital), la producción, el consumo, el empleo y la sociedad” (Dictamen de iniciativa 2017/C - 288/01) se ha ocupado de señalar que “la IA puede reportar grandes ventajas cuando se utiliza en trabajos peligrosos, pesados, extenuantes, sucios, desagradables, repetitivos o aburridos. Pero los sistemas de IA también son capaces, y cada vez más, de realizar tareas rutinarias, procesar y analizar datos o desempeñar funciones que requieren un alto grado de planificación o predicción, trabajos que a menudo se encomiendan a trabajadores muy capacitados” (el destacado me pertenece). Es que la formidable capacidad de procesamiento de datos (big data), su potencialidad de (inter)conexión, su velocidad y los -cada vez más sofisticados- algoritmos dotan a los sistemas de inteligencia artificial de grandes posibilidades predictivas. Unos minutos de navegación en la red nos permitirán encontrar información acerca de sistemas dotados de inteligencia artificial y usados para predecir y evaluar, por ejemplo, los riesgos potenciales antes de contratar a una persona como cuidadora de niños(37); igualmente en materia financiera(38) o para vaticinar desastres naturales(39), para predecir situaciones de violencia escolar(40) y en varios ámbitos más.(41) Mientras que unas horas frente a la pantalla (en Netflix) nos permitirán acercarnos a ese memorable episodio de la cuarta temporada de Black Mirror, “Hang the DJ”, que se ocupó del asunto, y nos dejó un final para pensar. Ahora, lo que nos importa es lo jurídico, más puntualmente lo procesal y así nos preguntamos, ¿es esto capitalizable en el seno de un proceso judicial? En nuestro medio (y si bien sabemos, informalmente, de algunas iniciativas) todavía la cuestión no se ha instalado.

(35) Fernández, Diego: “El impacto de la inteligencia artificial en el derecho” - LL - 19/10/2017 - pág. 6 (36) Corvalán, Juan G.: “Hacia una administración pública 4.0: digital y basada en inteligencia artificial. Decreto de “tramitación digital completa” - LL - T. 2018-D - pág. 917; Gil, Gabriela F.: “La inteligencia predictiva como herramienta de eficacia en la gestión judicial” - JA - 2018-IV - pág. 35 (37) https://www.predictim.com/ (38) https://www.ais-int.com; https://pmalatam.com/welcome/ (39) https://www.oneconcern.com/ (40) https://nmas1.org/news/2018/05/07/ia-violencia (41) Un resumen del tema puede encontrarse en https://dzone.com; también pueden hallarse muchos ejemplos en https://www.predictiveanalyticstoday.com con redirección a los pertinentes sitios web

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Mientras tanto, la doctrina extranjera se ha ocupado de analizar el tema de la evaluación de los riesgos a través de la estadística, puntualizando como -en el ámbito cautelar o en el de los riesgos vinculados con el proceso penal (riesgo de reiteración delictiva, o de fuga)- han comenzado a cobrar virtualidad los sistemas de inteligencia artificial.(42) Así, por ejemplo, se habla de la posibilidad de confeccionar un buen mapa de indicios de peligro en la demora (por ejemplo, de impago o de evasión patrimonial), que es lo que necesitaría una aplicación de inteligencia artificial para formular propuestas de resolución.(43) Lo mismo en varias otras áreas. Una de ellas, tal vez la más palpable y controvertida, se da en el ámbito del riesgo de reiteración delictiva. Ya se reporta, en las diversas latitudes, el uso de la inteligencia artificial como medio para, análisis de datos mediante, predecir situaciones futuras; así, por ejemplo, el uso de la herramienta (software) COMPAS en los Estados Unidos de América para evaluar riesgos de reincidencia delictiva, lo cual, como nos informa la doctrina incluso ha sido avalado por los tribunales.(44) Así en “State v. Loomis”(45), el Tribunal Superior de Wisconsin validó el uso de esta herramienta, en la medida en que se la utilice junto con otras pruebas; lo relevante, dice también el autor, es que el Tribunal Supremo Federal de Estados Unidos haya rechazado la petición de certiorari relativa a este fallo.(46) Si miramos hacia el viejo continente, veremos cómo en España se utiliza un sistema informático (VIOGEN) que, cargando determinados datos, permite establecer una predicción acerca de la situación de riesgo en materia de violencia familiar y de género.(47) Mientras tanto, en nuestro medio, la cuestión ha sido analizada por autorizada doctrina con un enfoque interesante: el del uso de la inteligencia artificial en el ámbito de la prevención de daños.(48) Así, Chamatropulos se pregunta si demostrada la utilidad de una herramienta determinada que funciona con IA, existe una obligación legal de ponerla al servicio de la comunidad. Respondiendo afirmativamente, con el argumento de que el deber de prevención recae en todos aquellos sujetos que, material o jurídicamente, estén en condiciones de prevenir daños, siempre y cuando no se requiera un esfuerzo anormal o extraordinario. Y señalando que, en una gran mayoría de situaciones, el funcionamiento ordinario de una IA en concreto permitirá sin “grandes esfuerzos” ayudar ostensiblemente a prevenir perjuicios. Fundamentalmente en todas aquellas herramientas que permitan elaborar “predicciones” con un alto grado de acierto, pues harán “ganar tiempo”, anticipando cursos de acción que se pueden activar mucho antes de que un daño se produzca efectivamente. (42) Nieva Fenoll, Jordi: “Inteligencia artificial y procesos judicial” - Ed. Marcial Pons - 2018 - pág. 62 (43) Nieva Fenoll, Jordi: “Inteligencia artificial y procesos judicial” - Ed. Marcial Pons - 2018 - pág. 64 (44) Nieva Fenoll, Jordi: “Inteligencia artificial y procesos judicial” - Ed. Marcial Pons - 2018 - pág. 70 (45) N.W.2d 749 (Wis. 2016); al respecto puede consultarse https://harvardlawreview.org (46) https://www.supremecourt.gov (47) http://www.interior.gob.es; con todo, el sistema ha sido objeto de fuertes cuestionamientos https://elpais.com y está siendo objeto de revisiones (https://www.abc.es) (48) Chamatropulos, Demetrio A.: “Inteligencia artificial, prevención de daños y acceso al consumo sustentable” - LL - T. 2017-E - pág. 1044

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En lo que al trabajo respecta, y como correlato de todo lo que venimos diciendo, podríamos ir sentando alguna premisa. En tal sentido, si el juez tuviera que utilizar -en determinado caso- cierta predicción y existiera algún sistema informático que, sobre la base de mecanismos de inteligencia artificial, permitiera construir alguna conclusión en tal sentido, creemos que la información así obtenida podría capitalizarse para el proceso. Esto sería, desde nuestro punto de vista, de extrema utilidad en algunas áreas sensibles. Lo primero que nos viene en mente son dos ámbitos muy relevantes: la materia ambiental y los casos de violencia familiar y de género (área esta última en el cual sabemos, informalmente, de algunas iniciativas que están desarrollándose). Es más, genéricamente podríamos decir que, como se trata de cuestiones de compleja determinación (por tratarse de hechos futuros), el principio favor probationes (propio de la materia probatoria, pero importable a la predictiva) nos indicaría estarnos siempre por la recolección de la mayor cantidad de información posible. Ahora bien, en la práctica, ¿cómo se debería proceder? Si tuviera que buscarse algún fundamento legal justificante, creemos que -en primer lugar- podría acudirse a la regla del artículo 378 del CPCC; aunque, en realidad, el mejor anclaje normativo sería el del artículo 475 del mismo estatuto legal. Luego, habría que definir cuál sería la vía procesal y tipo de trámite para encarar este tipo de iniciativas. Consideramos que, dentro de lo que existe en materia procedimental, si se tuviera que requerir este tipo de información a entidades públicas o privadas quizás se podría operar para su producción (analógicamente, art. 378 citado) con las reglas de la prueba informativa (art. 396 y concs., CPCC); no de la pericial, porque aquí no habría un perito. Ahora, cuando llegara el momento de analizar el resultado, aquí la cuestión cobraría ribetes singulares.

VI - LA CONVICCIÓN JUDICIAL Y LA DEFENSA EN JUICIO FRENTE A LA PREDICCIÓN ALGORÍTMICA Ahora, ¿debería el juez receptar cualquier predicción que se le arrime o pueda obtener? Pensamos que no. Porque si, en materia pericial, lo relevante para formar el convencimiento no es tanto la aseveración o conclusión del perito, sino más bien los fundamentos en que apoye su parecer(49), parecería que lo mismo debería ser de aplicación en estas situaciones. Es decir, no bastaría la predicción en sí, sino que la misma debería venir adosada de alguna explicación que le permita al magistrado saber por qué el sistema de inteligencia artificial efectuó su vaticinio.

(49) Quadri, Gabriel H.: “La prueba en el proceso civil y comercial” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. 2011 - T. 2 - pág. 1362

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SOBRE LA PRUEBA Y LOS HECHOS FUTUROS (POTENCIAL APLICACIÓN DE LA…

Renace, así, un fantasma procesal; ahora en su versión moderna. Antes se temía que el perito suplantara al juez; ahora, nos aterrará que sea el algoritmo quien lo haga. O sea, la predicción no puede suplantar la labor del juez, ni debería funcionar de manera automática. Por el contrario, creemos que el resultado obtenido debería, necesariamente, valorarse por el magistrado y contextualizarse con el resto de los elementos de convicción obrante en el proceso, todo ello a través de las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCC); las enseñanzas de la incipiente jurisprudencia norteamericana convergen en este sentido: la opinión (si se la puede llamar así) de COMPAS se computa juntamente con los restantes elementos de convicción. Por lo demás, se pone en juego otra cuestión: la de la defensa en juicio de las partes. Es así como la doctrina insiste en la necesidad de publicitar los algoritmos, remarcando la necesidad de poder conocer cuál es su funcionamiento y puntualizando que no sería posible elaborar una mínima estrategia de defensa al no saber cómo decide la máquina.(50) En este mismo sentido, Corvalán destaca la necesidad de estar atentos a la protección de los derechos humanos en la era de los algoritmos inteligentes.(51) En otro trabajo(52), ha señalado que un aspecto esencial viene dado por asegurar la intervención humana frente a las decisiones o predicciones de algoritmos inteligentes; y recordando su trabajo publicado en la sección estudios del Consejo de Estado francés, señala que -como regla- los sistemas de IA deben respetar los siguientes principios: 1. Transparencia algorítmica: la inteligencia artificial debe ser transparente en sus decisiones, lo que significa que se pueda inferir o deducir una “explicación entendible” acerca de los criterios en que se basa para arribar a una determinada conclusión, sugerencia o resultado. Además, cuando están en juego derechos como la salud, la vida, la libertad, la privacidad, la libertad de expresión, etc., es clave que los resultados intermedios del sistema sean validados. Esto implica que el razonamiento o las estructuras de razonamiento que se siguen hasta arribar las decisiones o predicciones deben someterse a un proceso de tres grandes fases: 1. verificación, 2. validación y 3. evaluación. 2. Trazabilidad algorítmica: una IA basada en un enfoque de derechos humanos debe poder explicar, paso a paso, las operaciones técnicas que realiza desde el inicio hasta el fin de un proceso determinado. La trazabilidad o rastreabilidad es la “aptitud para rastrear la historia, la aplicación o la localización de una entidad mediante indicaciones registradas”. Como regla se debe garantizar la inteligibilidad y la trazabilidad del proceso de toma de decisiones de los algoritmos inteligentes. 3. Máximo acceso algorítmico: creemos que se comenzará a desarrollar el derecho de acceso a la información algorítmica. Cuando el Estado y las personas públicas no

(50) Nieva Fenoll, Jordi: “Inteligencia artificial y procesos judicial” - Ed. Marcial Pons - 2018 - pág. 62 (51) Corvalán, Juan G.: “La primera inteligencia artificial al servicio de la justicia: Prometea” - LL - T. 2017-E - pág. 1008 (52) Corvalán, Juan G.: “Hacia una administración pública 4.0: digital y basada en inteligencia artificial. Decreto de tramitación digital completa” - LL - T. 2018-D - pág. 917

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estatales, por sí o a través de terceros, diseñan, desarrollan o utilizan tecnologías de la información o comunicación sustentadas en IA o en algoritmos inteligentes (lo que involucra cualquier tipo de máquina o robot inteligente), deben garantizar el máximo acceso al sistema de procesamiento de información que esas tecnologías realizan. 4. No discriminación algorítmica: el diseño y/o implementación de los algoritmos inteligentes deben respetar el principio de no discriminación, que consiste en impedir que los sistemas de IA procesen la información o los datos bajo sesgos o distinciones frente a los seres humanos, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 2, inc. 2, Pacto de los Derechos Económicos Sociales y Culturales). Es decir, evitar que las operaciones inteligentes utilicen en sus circuitos de procesamiento ciertas distinciones basadas en categorías prohibidas (categorías algorítmicas sospechosas) para efectuar rankings, scoring o categorizaciones violatorias del debido proceso y de los derechos humanos. Es poco lo que podemos agregar, de nuestra cosecha, a tan autorizada explicación. Ciertamente, el seguimiento de estos parámetros permitirá -por un lado- la posibilidad de defensa frente a la predicción informática y -por el otro- dotar al juez de los elementos de convicción necesarios para, en definitiva, hacer suya -para decidir- la predicción que el sistema arrojó.

VII - EN DEFINITIVA La llegada de las nuevas tecnologías lo está revolucionando todo. Su impronta, en el ámbito jurídico, es más que considerable; y dentro de lo jurídico, cada vez se le está prestando más atención a su incidencia procesal. Aquí nos hemos adentrado en un tema que, quizás, pueda parecer desvelado, lejano o futurista. Propio de alguna obra de ciencia ficción (¿Minority report?), para algunos; o impensable, para otros. Para nosotros, mientras tanto, es una posible -y cercana- realidad, de la cual el derecho debe empezar a hacerse cargo si no quiere deslegitimarse (por obsoleto) o directamente verse sobrepasado. Ínterin, a quienes lo vean como algo demasiado futurista, los invitamos a realizar un ejercicio: remontarse no más de dos o tres décadas para atrás y tratar de pensar si, en ese momento, era concebible -para ellos- los avances tecnológicos que hoy son -para todos nosotros- moneda corriente. En lo que a nosotros respecta, todavía recordamos la sorpresa que nos generó -durante los años ochenta- el simulador de voz “SAM” (Software Automathic Voice) de las computadoras hogareñas (C-64); a la par que, promediando la década, ahora conversamos de manera casi fluida, dictándole comandos y pidiéndole información a nuestro pequeño aparato de telefonía celular. El ejemplo viene al caso y nos confirma la predicción (humana, por ahora) de que los próximos años nos mostrarán el desembarco, definitivo, de los sistemas de inteligencia artificial en el ámbito de los procesos judiciales.

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